DERECHO LABORAL

Grado ADE / EE
Curso 2021 - 2022
II Unidad Didáctica: El derecho individual y colectivo del trabajo
Tema 1. El contrato de trabajo

INDICE

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: REQUISITOS ESENCIALES VALIDEZ.

2. RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS.
2.1 Trabajos realizados por cuenta propia
2.2 Las prestaciones personales obligatorias
2.3 Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad
2.4 Los trabajos familiares
2.5 Los consejeros en empresas societarias
2.6 Los funcionarios públicos y asimilados
2.7 Los agentes comerciales
2.8 Los transportistas
3. RELACIONES ESPECIALES.
4. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
4.1 El trabajador.
4.2 El empresario.
4.2.1 Clases.
4.2.2 Poderes del empresario.
4.2.3 Límites al uso de las nuevas tecnologías
5. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
6. EL PERÍODO DE PRUEBA
6.1 Noción
6.2 Régimen jurídico
6.3 Forma
6.4 Duración
6.5 Obligación de realizar las experiencias objeto de prueba

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Tema 1. El contrato de trabajo

1. EL CONRATO DE TRABAJO: REQUISITOS ESENCIALES PARA SU

VALIDEZ

A. Concepto:

Se entiende por contrato de trabajo el acuerdo en virtud del cual una

persona se compromete a trabajar para otra a cambio de una retribución llamada
salario. En el ET no aparece una definición de contrato de trabajo, sin embargo,
se puede deducir del artículo 1.1 ET, según el cual, y en referencia a su ámbito
de aplicación establece que “se aplica a los trabajadores que voluntariamente
prestan sus servicios, retribuidos, por cuenta ajena dentro del ámbito de
organización de otra persona física o jurídica denominada empleado o
empresario”.

Es un contrato personalísimo en su realización, voluntario, remunerado y

cuya prestación se realiza en régimen de dependencia y ajenidad. De ahí que
podamos afirmar que son cuatro los presupuestos sustantivos o elementos
definitorios del contrato de trabajo.

B. Características o notas definitorias

a. Voluntariedad.

b. Retribución u onerosidad.

c. Ajenidad.

d. La dependencia o subordinación en el trabajo.

Sin embargo, estas características o notas definitorias en sentido estricto

son notas genéricas y que exigen una constante concreción por parte de los
tribunales que a lo largo del tiempo han ido flexibilizando el concepto
tradicional de estos presupuestos.

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a. Voluntariedad.

El art. 1.3.b) del ET excluye de la legislación laboral las prestaciones

laborales obligatorias, como la eliminada prestación social sustitutoria del
servicio militar (contemplado en el art. 30 de la Constitución) o la
participación en los jurados

b. Retribución u onerosidad

Constituye un elemento imprescindible del contrato de trabajo, hasta

el punto, que la inexistencia de salario conlleva la inexistencia de contrato.
En este caso el contrato sería nulo por falta de causa. Ejemplo: Trabajos
benévolos o de buena vecindad.

No es determinante ni la forma en que se percibe la retribución, ni

tampoco que la retribución sea un porcentaje de lo que la empresa factura al
cliente.

c. La Ajenidad.

La ajenidad supone que el trabajador por su prestación laboral

dependiente percibirá un salario garantizado sin que pueda quedar afectado
por los resultados de la empresa. El indicio clásico de la ajenidad es el
percibo de una retribución fija todos los meses. Ahora bien, la ajenidad
también es variable (el salario a destajo, comisiones, participación en los
beneficios, se pueden pagar incentivos, etc.).

d. La dependencia o subordinación en el trabajo.

Por dependencia o subordinación en el trabajo se entiende el trabajar

bajo las instrucciones y órdenes de otra persona que el es empresario, este
será quien da las órdenes, organiza y sanciona. Este vínculo no quedará
desmentido por la amplitud del grado de autonomía de que disponga el
trabador para ejecutar la prestación, pero para que se considere laboral
siempre deberá realizarse “dentro del ámbito de organización y dirección del
empresario”.

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Algunas manifestaciones concretas y tradicionales de la dependencia

son: la asistencia regular y continuada a un mismo lugar de trabajo, trabajar
para un único empresario, estar sometido a una jornada, a un horario rígido
de trabajo, etc.

Sin embargo, estas notas han sufrido una flexibilización a lo largo del
tiempo lo que supone, que aunque no se den todos y cada uno de estos
indicios en la práctica, no por ello, deja de haber dependencia. Por ejemplo,
el trabajo a tiempo parcial no desvirtúa la nota de la dependencia, ni el
pluriempleo, ni un horario flexible, ni el trabajo a domicilio.

Por el contrario, no puede hablarse de encuadramiento en relaciones

laborales cuando se dispone de organización propia y se comporta como
empresario laboral.

Si faltan algunos de los elementos calificadores del contrato de

trabajo: falta la voluntariedad, la retribución, ajenidad o la dependencia, no
hay relación laboral, no hay contrato de trabajo.

2. RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS

El artículo 1.3 del ET 2015 enumera determinadas actividades que quedan
expresamente excluidas del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. Podemos
diferenciar entre dos tipos de exclusiones:
◙ Las exclusiones declarativas que son aquellas que se justifican porque
faltan algunos de los elementos calificadores del contrato de trabajo (falta
la voluntariedad, la retribución, ajenidad, la dependencia...). Por ejemplo:
los trabajos realizados por cuenta propia, las prestaciones personales
obligatorias, los trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad, etc.
◙ Las exclusiones constitutivas se tratan de verdaderas relaciones
laborales con todos sus elementos, pero la ley las excluye expresamente
del ámbito laboral. Nos referimos a los funcionarios públicos.

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2.1 Los trabajos realizados por cuenta propia.

El Estatuto en su Disposición Final primera señala que el trabajo
realizado por cuenta propia no está sometido a la legislación laboral. Se trata de
trabajadores que prestan sus servicios de forma independiente, autónoma,
constituyendo su medio fundamental de vida y realizando este trabajo de modo
habitual, personal y directo, en régimen de autoorganización y asumiendo los
riesgos que comporte su trabajo. Por lo tanto, ni concurre la nota de la
dependencia ni la de ajenidad. Este tipo de trabajos se canaliza jurídicamente a
través del contrato de ejecución de obra o el contrato de arrendamiento de
servicios. Además, el trabajador debe estar dado de alta en el Régimen de
Autónomos de la Seguridad Social.

Si seguimos, el artículo 1 de la LETA Ley 20/2007 Estatuto del

Trabajador Autónomo, la regulación del trabajador autónomo es de aplicación a
los siguientes colectivos:

1. Las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por
cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona,
una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación
a trabajadores por cuenta ajena. (Se aproxima a la definición del D
2530/1970, que regula el RETA)

2. Los trabajos realizados de forma habitual por familiares de los anteriores

hasta el segundo grado que convivan con él y que no tengan la condición de
trabajadores por cuenta ajena.
Se consideran familiares: El cónyuge, ascendientes, descendientes y
demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado
inclusive y en su caso por adopción, siempre y cuando convivan con el
empresario.
 Con la Ley 20/2007 Estatuto del Trabajador Autónomo, en su
Disposición Adicional Décima, modificada L 27/2009 disposición
adicional 5ª, tenemos una excepción en cuanto al encuadramiento de los

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familiares del trabajador autónomo: “Los trabajadores autónomos podrán

contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de
treinta años, aunque conviva con él”, además de poder beneficiarse de las
bonificaciones de programa general de fomento de empleo. Ese mismo
tratamiento tiene la contratación de los hijos del autónomo que, aún
siendo mayores de 30 años tengan ciertas dificultades para su inserción
laboral.

3. Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades

comanditarias.

4. Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades

civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración
e los bienes puestos en común.

5. Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el

desempeño del cargo de consejero o administrador, “o” presten otros
servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de
forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo
o indirecto de aquélla. (Ley 50/1998) Se entiende que se produce esta
circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador sea:
- Al menos, la mitad del capital social, distribuido entre socios con los
que conviva y esté unido por vínculo conyugal o de parentesco por
consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
- Igual o superior a la tercera parte.
- Igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas
funciones de dirección o gerencia de la sociedad.

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6. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE). Ley

20/2007 art. 11 a 18. los trabajadores autónomos económicamente
dependientes son aquellos que:
- Realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de
forma habitual.
- Ejecutan dicha actividad de manera personal, directa y predominante
para una única persona física o jurídica, denominada cliente.
- Dependen de este cliente económicamente por percibir de él, al menos el
75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades
económicas o profesionales. La condición de dependiente solo se puede
ostentar respecto de un único cliente.
- No tendrán a su cargo trabajadores por cuenta ajena1.
- No contratar ni subcontratar parte o toda la actividad con terceros.
- No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los demás
trabajadores que presten servicios laborales por cuenta del cliente.
- Disponer de infraestructura productiva y material propios cuando sean
relevantes económicamente.
- Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio
de las indicaciones técnicas que pueda recibir de su cliente.
- Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su
actividad y asumiendo el riesgo y ventura de aquella.
Este requisito no se exige en caso de agentes comerciales que, actuando
como intermediarios independientes, se encargan de manera continuada y
a cambio de remuneración de promover operaciones de comercio o a
concluirlos por cuenta ajena.

1
Ha quedado modificado por la ley 31/2015 de 9 de septiembre. Se autoriza a los TRADES para la
contratación de trabajadores por cuenta ajena en aquellos supuestos en los que la interrupción de la
actividad por causas vinculadas a la conciliación de su actividad profesional con su vida familiar pudiese
ocasionar la resolución del contrato con su cliente.

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- Supuestos excluidos:
o Titulares de establecimientos abiertos al público.
o Profesionales que ejerzan su profesión con otros conjuntamente.

7. Cualquier otra persona que cumpla con los requisitos del primero de estos
apartados.

2.2 Las prestaciones personales obligatorias.

El ET excluye del ámbito laboral las prestaciones personales obligatorias

porque falta la nota de la voluntariedad en su prestación. Son servicios que los
ciudadanos se ven obligados a realizar por razones de interés público y al
amparo de una ley que los impone:
- Los deberes de todo ciudadano de colaborar en los casos de grave riesgo,
catástrofe o calamidad pública.
- Trabajos de colaboración social que son aquellos que se realizan por los
preceptores de prestaciones por desempleo.
- Formar parte de las mesas electorales, de un jurado, etc.
- Relación entre los deportistas profesionales y las federaciones nacionales.
A efectos de accidente o enfermedad profesional que se puedan ocasionar
con motivo de la realización de estos trabajos, están protegidos por la Seguridad
Social como si de trabajadores por cuenta ajena se tratasen.

2.3 Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad.

La razón de exclusión de este tipo de trabajos es la falta de voluntad de

obligarse tanto quien presta ese servicio como quien lo recibe, y también falta la
retribución, pues el trabajo no se realiza a cambio de un salario. Sin embargo, la
jurisprudencia entiende que el carácter gratuito no se desvirtúa por la presencia
de gratificaciones ya sean en especie o en metálico. Este tipo de gratificaciones
tiene la naturaleza jurídica de donación y no de salario. Características:

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 Ha de existir una relación de amistad, benevolencia o buena vecindad que

debe ser probada por quien recibe el servicio.
 Que la benevolencia del trabajo es independiente de que se preste para una
entidad con ánimo de lucro o sin él.
 No es relevante que el trabajo sea prestado de forma ocasional o esporádica
pero también puede ser prestado de forma periódica y permanente (p. Ej.
Voluntarios).

2.4 Los trabajos familiares.

Según el artículo 1.3.c del ET se excluyen de la legislación laboral los

trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de las
personas que lo llevan a cabo.

Se consideran familiares: El cónyuge, ascendientes, descendientes y

demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive
y en su caso por adopción, siempre y cuando convivan con el empresario.

Requisitos para la exclusión del ámbito laboral:

 Que dichos familiares convivan con el empresario. Ahora bien, debe tratarse
de una convivencia económica y no meramente física. Y ello porque el
motivo de la exclusión estriba en la ausencia de ajenidad. Estos trabajadores
están inmersos en una comunidad patrimonial que es la familia.

 Que el Estatuto establece una presunción “iuris tantum” de no laboralidad de

esos trabajos familiares. Estos trabajadores no son considerados trabajadores
por cuenta ajena salvo que demuestren su condición de asalariados. La carga
de la prueba depende del trabajador y dichas pruebas son: que tiene un
horario concreto, un contrato... Si no demuestra que es asalariado tendrá que
darse de alta en la Seguridad Social como trabajador autónomo.

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2.5 Los consejeros de las empresas societarias

El artículo 1.3.c del Estatuto excluye del ámbito laboral a la actividad

que se dedica pura y exclusivamente al mero desempeño del cargo de consejero
o miembro de los órganos de administración de empresas que revistan la forma
jurídica de sociedad, siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la
realización de los cometidos inherentes al cargo.

Se trata de personas físicas que encarnan los órganos de administración

de una persona jurídica, es decir, son representantes a los que se les confía la
administración de la sociedad y se produce la exclusión porque la relación que
une al mero consejero con la sociedad es una relación de representación. Ahora
bien, para que quede excluido del ámbito laboral es preciso que su actividad se
limite exclusivamente a las funciones estrictas de deliberación y consejo, es
decir, participar en reuniones, votar, emitir informes, etc... Sin que pueda tener
funciones ejecutivas en la empresa.

2.6 Los funcionarios públicos y asimilados.

El artículo 1.3.c excluye del ámbito laboral a los funcionarios públicos y

asimilados, es decir, a los funcionarios públicos y al personal que está al servicio
de la administración del Estado, de las corporaciones locales, de las entidades
públicas autónomas cuando al amparo de la ley dicha relación se efectúe por
normas estatutarias o administrativas.

Por tanto, quedan excluidas del ámbito de la relación laboral:

 Los funcionarios públicos de las distintas Administraciones Públicas.
 El personal estatutario de los servicios de salud.

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2.7 Los agentes comerciales

Según éste están excluidos de la relación laboral “La actividad de las

personas que intervengan en actividades mercantiles por cuenta de uno o más
empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen
fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma”. Ej. Los agentes
de seguros.

Son trabajadores autónomos pues asumen los impagados (el riesgo y

ventura de su actividad).

2.8 Los transportistas

Se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas

prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones
administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente
precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder
directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma
continuada para un mismo cargador o comercializador.

Para que esos trabajadores queden excluidos de la relación laboral se

tienen que dar estos requisitos:

1. Que estos transportistas ejerzan su actividad al amparo de una autorización

administrativa que se denomina tarjeta de transporte.

2. Tienen que ser propietarios del vehículo o medio de transporte de que se

trate. No si el transporte y la distribución se realiza con vehículos de la
empresa. La capacidad debe ser superior a 2 toneladas.

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3. El transporte se realice en vehículos comerciales de servicio público, es

decir, que el transporte no se realiza para satisfacer necesidades particulares
sino por cuenta de un empresario y a cambio de un precio.

3. RELACIONES ESPECIALES DE TRABAJO

Por su parte, el artículo 2 del ET tipifica una serie de relaciones laborales de

carácter especial. Se trata de relaciones laborales que por sus peculiaridades se ha
optado por establecer una regulación específica diferenciada de la regulación común.
Éstas son:

a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c. RD 1382/95

Son aquellos trabajadores denominados normalmente como altos cargos,
gerentes, directores generales, que se caracterizan por ejercer poderes inherentes
a la titularidad de la empresa con autonomía y plena responsabilidad, sólo
sometido a los criterios del consejo de Administración o titulares de la empresa.

b) La del servicio del hogar familiar. RD 1620/2011

Se aplica a las relaciones de trabajo que se desarrollan entre el titular del hogar
familiar y el trabajador que preste servicios por cuenta ajena para el mismo,
pudiendo tratarse de cualquiera de las tareas domésticas. Se excluye los servicios
domésticos prestados a personas jurídicas, los prestados a título de amistad o
buena vecindad y los que se presten en el hogar familiar y a la vez en otras
empresas del empleador. En este último caso se presume la existencia de una
única relación laboral común.

c) La de los penados en las instituciones penitenciarias. RD 782/2001

Se aplica a la prestación de servicios de las personas que trabajen en talleres de
los centros penitenciarios, bajo la dirección del Organismo Autónomo
correspondiente y los trabajos realizados por quienes cumplen condena de
trabajos en beneficio de la comunidad.

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d) La de los deportistas profesionales.

e) La de los artistas en espectáculos públicos.

f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta

de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. RD
1438/85
Se debilita el elemento de la dependencia son trabajadores sin sujeción a
jornada, ni horario. La retribución estará constituida por una parte fija y otra
variable que será la comisión, cabe pactar sólo una cantidad fija. Tiene derecho a
vacaciones y permisos retribuidos conforme a la normativa común.

g) La de los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en los

centros especiales de empleo.

h) …

i) La de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento

para el cumplimiento de su responsabilidad penal.

j) La de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.

k) La de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados,

individuales o colectivos.

l) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de
carácter especial por una ley.

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4. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1 EL TRABAJADOR

Es la persona física que se obliga a poner a disposición del empresario sus

servicios a cambio de una retribución. El trabajador necesita capacidad para
contratar como trabajador, es decir, para poder firmar válidamente el contrato de
trabajo.

1. Capacidad laboral plena: permite celebrar por sí mismo un contrato de trabajo.

El artículo 7.a del ET 2015 la concede a "quienes tengan plena capacidad de
obrar conforme a lo dispuesto por el Código Civil". Ello incluye los siguientes
supuestos:
- Mayores de edad no inhabilitado
- Menores emancipados. La emancipación puede ser: por matrimonio, por
concesión de quienes ejerzan la patria potestad, por decisión judicial y de
hecho2.

2. Capacidad laboral limitada: requieren autorización previa de sus padres o

tutores o de la persona o institución que los tenga a su cargo (artículo 7.b ET).
Supuestos:

2
Atribución a un menor de edad por parte de sus padres o tutores la totalidad o la mayor parte de los derechos y facultades
civiles, que normalmente conlleva la mayoría de edad:
 Por un acta autorizante de los que ejerzan la patria potestad. Mediante negocio bilateral padre-hijo,
conforme al art. 317 del CC en España. Requiere 16 años mínimo en el menor y su consentimiento. Se produce por
escritura pública o comparecencia registral, además de inscripción en el Registro Civil.
 Por sentencia judicial (concesión judicial). Proceso voluntario iniciado a instancia del hijo (art. 320 CC.
español). Requiere 16 años mínimo en el menor, la petición de éste, la audiencia con los padres y la concurrencia de
una causa legal. Se produce por auto judicial e inscripción en el Registro Civil.
 Emancipación fáctica (art. 319 CC. español). Cuando el menor tiene vida económica independiente y los
padres dan su consentimiento, aun siendo revocable.
 Por matrimonio, el menor, mayor de 16 años.

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- Menores de 18 y mayores de 16 años no emancipados.

- Menores de 16 años, para intervenir en espectáculos públicos: requieren
autorización escrita previa de la Autoridad Laboral, concedida a los padres o
tutores (artículos 6.4 ET y 2 RD 1435/1985, por el que se regula la Relación
Laboral Especial de los artistas en espectáculos públicos). La autorización
será para actos determinados, y se concederá sólo cuando el espectáculo no
suponga peligro para la salud o la formación profesional y humana del
menor.

3. Capacidad no condicionada al factor edad: Los extranjeros deberán obtener

los permisos de residencia y trabajo oportunos. Al margen de tales requisitos
permanecen los nacionales de países integrados en la UE, amparados por el
derecho a la libre circulación y establecimiento.

4.2 EL EMPRESARIO

En el artículo 1.2 ET 2015 se atribuye la noción de empresario a “todas las

personas físicas, jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación de
trabajadores por cuenta ajena, así como también, de las personas contratadas para
ser cedidas a empresas usuarias a través de una empresa de trabajo temporal”.

El dato decisivo para tener la condición de empresario es ser sujeto receptor

de una prestación laboral y es indiferente:

- Que el empresario sea una persona física (autónomo con trabajadores a

su cuenta), que una persona jurídica (S.A., S.L.) o un grupo de personas
jurídicas o físicas o incluso que sean comunidades de bienes (comunidad
de propietarios respecto del portero o jardinero).

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- Que el empresario sea una persona pública (ayuntamiento, organismo

autónomo como por ejemplo el SEPE, etc.) o una persona privada
(cualquier S.A. o S.L.)

- Que el empresario persiga o no ánimo de lucro.

- Que la persona física o la persona jurídica sean dueñas de los locales o

establecimientos o sean meras arrendatarias o concesionarias.

- Que tenga apariencia exterior de una empresa en sentido económico (por

ejemplo, el médico es empresario respecto de su enfermera en su
consulta privada).

4.2.1 Clases

A) los grupos de empresa

En estos grupos, varias sociedades o empresas aparecen conectadas o
articuladas bajo una dirección económica unitaria, lo que supone, que todas
ellas, aunque formalmente independientes, actúan de forma coordinada,
obedeciendo a una planificación común de recursos y a una política empresarial
conjunta.

El problema central es la falta de coincidencia entre la realidad

económica del grupo sometida a una actuación conjunta y su realidad jurídica en
la que cada empresa integrante del grupo es independiente y posee personalidad
jurídica propia pese a aquella vinculación.

Por tanto, en principio, cada sociedad del grupo es responsable de sus

propios trabajadores. Los posibles vínculos accionariales o de gestión entre las
distintas sociedades del grupo no alteran, en principio, esa independencia. No
obstante, como consecuencia del funcionamiento integrado de las empresas del
grupo, pueden presentarse numerosas situaciones conflictivas: prestaciones de

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trabajo indistintas para varias empresas, movilidad de unas empresas a otras de

forma sucesiva, trasvase de actividades, adopción de decisiones sobre el
personal en ámbitos diferentes de la propia empresa, etc.… De este modo se
generan problemas:

 De identificación del empresario responsable (al existir varios)

 De conservación de derechos adquiridos (al pasarse de unos a otros)
 De protección de la estabilidad en el empleo (al desaparecer unas y seguir
otras)
 De cumplimiento de derechos de representación y participación de los
trabajadores (al ser otra empresa la que decide).

Estos son problemas sin una solución clara actualmente. Para hacerles
frente, la jurisprudencia laboral ha optado por recurrir a la técnica del
“levantamiento del velo de la personalidad jurídica de cada empresa” declarando
la comunicación de responsabilidades empresariales entre las sociedades
pertenecientes al grupo. Ello ha permitido atribuir responsabilidad solidaria a
todas las empresas de un grupo respecto del pago de salarios o valorar
conjuntamente la antigüedad del trabajador que trabajó para varias.

El empleo de esta técnica es excepcional y para su aplicación se suelen

exigir además de esos vínculos societarios y ese funcionamiento integrado otros
elementos adicionales:

 Cuando los trabajadores prestan sus servicios de forma simultánea e

indiferenciada a varias sociedades del grupo: “supuesto de plantilla única”.
 Cuando las sociedades operan con tal grado de comunicación entre sus
patrimonios sociales que existe una verdadera confusión patrimonial entre
ellas, es lo que se denomina “supuesto de caja única”, (ejemplo, que todas
las empresas tengan almacenes comunes, encargados de oficina comunes, una
empresa abona los salarios de otra, etc.).

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 Cuando las sociedades se prestan al exterior como una sola empresa

utilizando propaganda común, utilizando el mismo logotipo, ofertas de
empleo, etc.

La prueba de la existencia de esos elementos adicionales que demuestran

la corresponsabilidad solidaria del grupo de empresas corresponde al trabajador
demandante.

B) La contrata y subcontrata de la propia actividad

El fenómeno de la contrata y subcontrata de la propia actividad está

recogido en el art. 42 ET. Un empresario (principal), contrata parte de su
actividad con otra empresa (contratista) y esta a su vez puede que subcontrate
parte de la actividad con otra y así sucesivamente. El ordenamiento laboral ha
establecido una serie de cautelas a favor de los trabajadores de las empresas
contratistas para que vean asegurado el cumplimiento de las obligaciones
empresariales y reciban un tratamiento similar al de los trabajadores de la
empresa principal.

Supuesto de hecho: se exige que se trate de contratas cuyo objeto sea la

realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la
empresa principal o absolutamente necesarias para la ejecución de la actividad
principal, es decir, relacionadas con el proceso productivo normal de la empresa.

Obligación del empresario principal de comprobar la solvencia del

contratista. El art. 42 ET establece que el empresario principal deberá
comprobar que sus contratistas se hayan al corriente en el pago de las cuotas de
la seguridad social. Para ello deberá solicitar a la Tesorería General de la
Seguridad Social una certificación negativa de descubierto que deberá
extenderse inexcusablemente en el plazo de 30 días improrrogables. Después de
ello, pueden darse tres situaciones:

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- Que la Tesorería no conteste en ese plazo. En este caso el empresario

principal queda exonerado de responsabilidad solidaria.

- Que la tesorería emita una certificación positiva de descubierto. En este caso,

si a pesar de esa certificación positiva, el empresario contrata a esa empresa,
éste queda sometido a la responsabilidad solidaria.

- Que la Tesorería emita una certificación negativa. Si ello ocurre el

empresario también queda exonerado de la responsabilidad solidaria.

La práctica exige presentación mes a mes.

A partir del 1 de agosto de 2011, los empresarios que contraten o

subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la
propia actividad, tienen también la obligación de comprobar, con carácter previo
al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, que los
trabajadores que estos ocupen en la misma están afiliados y dados de alta en la
Seguridad Social.

Garantías de corresponsabilidad entre empresario principal,

contratista y posible subcontratista. A tenor del art. 42 ET, el empresario
principal responde solidariamente durante el año siguiente a la terminación de la
contrata de las obligaciones de naturaleza salarial y tres años siguientes a las
deudas de seguridad social contraídas por los contratistas con sus trabajadores
durante el periodo de vigencia de la misma. La responsabilidad alcanza a los
salarios, cuotas de Seg. Social, prestaciones de las que hubiera sido responsable
el contratista por falta de de afiliación, alta y cotización a la seguridad social,
etc. Se excluyen: dietas, las indemnizaciones por despido que deba abonar el
empresario contratista o las mejoras voluntarias.

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Tema 1. El contrato de trabajo

Exclusiones legales de responsabilidad solidaria:

- No habrá lugar a responsabilidad solidaria cuando el propietario de una obra

o industria no contrate su realización por razón de su actividad empresarial.

- Cuando se trate de encargos realizados por un “cabeza de familia”, para la

construcción o reparación de la vivienda familiar.

- Cuando no corresponda a la propia actividad.

C) Empresas de trabajo temporal

Las Empresas de Trabajo Temporal (E.T.T.) están reguladas en la ley

14/1994 de 1 de Junio. El RD que la desarrolla es de 4/01/1995, aunque
posteriormente ha sido modificado en varias ocasiones. Una de las últimas, en la
Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral
por la que se añade al artículo 1 de la Ley 14/1994 la posibilidad de actuación
como agencias de colocación.

Las E.T.T. se pueden definir como aquella empresa cuya actividad

consiste en poner a disposición de otra empresa llamada empresa cliente, a través
de un contrato de puesta a disposición de naturaleza civil o mercantil, por un
tiempo determinado y a cambio de un precio, a trabajadores contratados por la
E.T.T. y respecto de los cuales ostenta la condición de empresario.

Régimen jurídico:

o Necesidad de autorización administrativa para actuar legalmente

o Ámbito de actuación: el contrato de puesta a disposición

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Tema 1. El contrato de trabajo

La relación que une a las empresas de trabajo temporal y las empresas

usuarias es el contrato de puesta a disposición. Este contrato tiene por objeto
ceder temporalmente a trabajadores para prestar sus servicios en la empresa
usuaria y siempre debe celebrarse por escrito. A este contrato le es de aplicación
la legislación civil o mercantil.

En cuanto a los supuestos que pueden celebrarse el contrato de puesta

a disposición son los establecidos en el Art, 15 ET:

- Para realizar una obra o un servicio determinado con autonomía y sustantividad

propia dentro de la actividad de la empresa. De duración limitada en el tiempo
pero incierta.

- Para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o

exceso de pedidos aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

- Para sustituir a trabajadores de la empresa usuaria que tengan derecho a la

reserva del puesto de trabajo. (La duración coincidirá con la del derecho de
reserva del puesto de trabajo). Contrato de interinidad.

- Para realizar un contrato de formación y aprendizaje

- Contrato de Trabajo en prácticas

En todo caso si a la finalización del plazo de puesta a disposición el

trabajador siguiera prestando sus servicios en la empresa usuaria adquirirá en la
misma, la condición de trabajador fijo. Y serán nulas las cláusulas de los
contratos de puesta a disposición que prohíban la contratación de los trabajadores
cedidos por la empresa usuaria a la finalización de los mismos.

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Tema 1. El contrato de trabajo

Sólo se permite la celebración de contratos de puesta a disposición para

cubrir puestos de trabajo respecto de los cuales se haya realizado la
correspondiente evaluación de riesgos laborales.

Forma del contrato de puesta a disposición. Se debe realizar siempre

por escrito y en modelo oficial. Hay que consignar los datos identificativos de la
empresa de trabajo temporal y de la empresa usuaria. Características del puesto de
trabajo (contenido de la prestación laboral, duración del contrato de trabajo y
precio estipulado en el contrato).

Supuestos en los que está prohibida la realización de un contrato de

puesta a disposición:

- Para sustituir a trabajadores de la empresa usuaria que estén en huelga.

- Para realizar trabajos especialmente peligrosos para la seguridad o salud del
trabajador.
- Cuando en los doce meses anteriores a la contratación los puestos de trabajo
que pretenda cubrir la empresa usuaria hayan sido amortizados por alguna de
las siguientes causas:
 Por un despido improcedente.
 Cuando el contrato haya sido resuelto a instancia del
trabajador por incumplimiento empresarial.
 Cuando se haya producido un despido por parte de la empresa usuaria
basado en causas técnicas, económicas, organizativas o de producción.
- Para ceder trabajadores a otra E.T.T.

Obligaciones:

La E.T.T. tiene la obligación de proporcionar a la empresa usuaria una

copia del contrato del trabajador cedido y la documentación acreditativa de
haber cumplido con sus obligaciones salariales y de seguridad social.

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Tema 1. El contrato de trabajo

Además, la E.T.T., está obligada a remitir, dentro de los diez primeros

días de cada mes, a la autoridad laboral que haya concedido la autorización, una
relación de todos los contratos de puesta a disposición celebrados en el mes
anterior.

La relación laboral existente entre la empresa de trabajo temporal y el

trabajador.

El contrato de trabajo realizado entre la E.T.T. y el trabajador podrá

celebrarse por tiempo indefinido o por tiempo determinado y en este caso la
duración será coincidente con la del contrato de puesta a disposición. Este
contrato de trabajo se formalizará, necesariamente, por escrito y en el modelo
oficial establecido al efecto. Puede ser celebrado a tiempo completo o a tiempo
parcial. [Salvo el contrato para la formación y el aprendizaje que tendrá que ser a
jornada completa].

Derechos que tiene el trabajador con respecto a la empresa de trabajo

temporal.

1. Ser remunerado según el puesto de trabajo que vaya a desarrollar, de

conformidad con lo que establezca el convenio colectivo aplicable a la
empresa usuaria.
2. Esa remuneración deberá incluir la parte proporcional de pagas
extraordinarias, las vacaciones y los días festivos.
3. Tiene derecho a una indemnización a la finalización del contrato de puesta a
disposición equivalente a doce días por año de servicios.

Obligaciones de la Empresa de Trabajo Temporal con respecto al

trabajador.

1. Corresponde a la E.T.T. el cumplimiento de las obligaciones de carácter

salarial y de seguridad social de cada trabajador contratado.

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Tema 1. El contrato de trabajo

2. La E.T.T. está obligada a destinar anualmente el 1% de la masa salarial a la

formación de los trabajadores contratados para ser cedidos.
3. La ETT deberá facilitar la formación necesaria en materia de prevención de
riesgos laborales.
4. Será nula toda cláusula del contrato de trabajador que obligue al trabajador a
pagar a la E.T.T. cualquier cantidad en concepto de gastos de selección,
formación o contratación.

Relaciones entre la empresa usuaria y el trabajador.

La empresa usuaria ostenta las facultades de dirección y el poder de

control de la actividad de los trabajadores cedidos. Eso significa que la empresa
usuaria será la que fije el objeto del contrato.

Por lo que respecta al poder disciplinario, la ley lo confiere a la ETT y

corresponde a la empresa usuaria la denuncia de los posibles incumplimientos
contractuales ante aquélla.

Obligaciones de la empresa usuaria

1. Debe informar a los trabajadores, antes del inicio de sus servicios, de los
riesgos derivados de su puesto de trabajo y de las medidas de protección que
deben cumplir.

2. La empresa usuaria está obligada a informar a los representantes de los

trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición celebrado y el
motivo de la contratación y todo ello en el plazo de los diez días siguientes a
la celebración del contrato.

3. Tiene responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones salariales y de

seguridad social. Pero esa responsabilidad se vuelve solidaria cuando la
cesión sea ilegal.

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Tema 1. El contrato de trabajo

D) La transmisión de empresa

La transmisión de empresa viene reflejada en el artículo 44 del Estatuto

de los trabajadores según el cual la transmisión de empresa de un titular a otro
no conlleva la extinción de los contratos de trabajo quedando el nuevo titular
subrogado en la posición contractual del empresario anterior.

Ese cambio de titular, bien de la empresa en su conjunto, bien del centro

de trabajo o bien de una unidad productiva autónoma, no extingue por sí mismo
la relación laboral, eso significa, que el nuevo titular debe continuar con la
actividad de la empresa transmitida, con lo cual, los contratos ya existentes en la
empresa que se transmite no se extinguen sino que se transmiten con la empresa.
Lo que sí puede ocurrir es que el propio titular extinga posteriormente los
contratos de trabajo pero esa extinción debe basarse en alguna de las causas
establecidas en el artículo 49 del Estatuto de los trabajadores.

Efectos de la transmisión de empresa.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores señala que aparte del

mantenimiento de los contratos, el empresario queda subrogado en los derechos
y obligaciones laborales del anterior, eso significa:

1. Que el nuevo empresario debe mantener las condiciones de trabajo que

venía disfrutando el trabajador en la empresa transmitida, ya sean esas
condiciones, de origen convencional, ya sean de origen individual y también
se mantendrán las mejoras que voluntariamente hubiera mantenido el
empresario anterior. Igualmente el trabajador conservará todos los derechos
adquiridos con anterioridad (p.ej. antigüedad, categorías, retribución, etc.).

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Tema 1. El contrato de trabajo

2. Que es necesario para que se produzca esa subrogación empresarial que la

relación laboral estuviera vigente en el momento de transmisión de la
empresa, salvo en el supuesto de un despido pendiente. Aunque el trabajador
tuviera suspendido el contrato (maternidad, IT.) sí que se produciría la
subrogación porque el contrato está vigente.

3. Que el nuevo titular se hace responsable, junto al anterior, de las

obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas, y esa responsabilidad es solidaria y se mantiene
durante tres años, salvo que los derechos hayan prescrito por no hacer uso de
ellos.

4. Que incluso el anterior titular responde solidariamente con el nuevo de

las deudas posteriores a la transmisión si ésta hubiese sido declarada delito,
es decir, si hubiese sido una transmisión fraudulenta.

5. En cuanto a la responsabilidad en materia de seguridad social, ambos

titulares (anterior y nuevo) responden solidariamente de las cuotas
pendientes de pago y de las prestaciones por falta de afiliación, alta o
cotización.

6. El cedente tiene la obligación de informar de la transmisión de la empresa a

los representantes de los trabajadores y si esa obligación es incumplida por el
cedente tiene que realizarla el cesionario. El incumplimiento de esta
obligación es una infracción grave.

7. La subrogación no es obligatoria para el trabajador eso no significa que el

trabajador deba prestar su consentimiento para que el empresario transmita la
empresa, sino que el trabajador puede dimitir y decidir no seguir con la
relación laboral con el nuevo empresario. El trabajador no puede oponerse a
la transmisión salvo que ésta fuera fraudulenta.

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Tema 1. El contrato de trabajo

8. Que los pactos entre el anterior empresario y el nuevo que establezcan que el
negocio se transmita libre de cargas, incluido los trabajadores, no tienen
eficacia jurídica frente a éstos porque el artículo 44 del Estatuto de los
trabajadores es una norma imperativa y no es susceptible de negociación.

4.2.2 Poderes del empresario

A) El poder de dirección

El contrato de trabajo genera entre trabajador y empresario un vínculo de

subordinación, en virtud del cual el primero debe adecuar su prestación a las
instrucciones del segundo. En principio, el poder de dirección se concreta en la
posibilidad de dar órdenes a los trabajadores sobre el modo, lugar y tiempo de
ejecución del trabajo.

Es deber del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su

puesto de trabajo y cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el
ejercicio regular de sus facultades directivas (art. 5.a) y e) ET). Asimismo, el
trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del
empresario o persona en quien éste delegue (art. 20.1 ET). Por lo demás, la
indisciplina o desobediencia en el trabajo es causa justa de despido disciplinario
(art. 54.2.b) ET).

De esta manera, la ley impone al trabajador el deber de obediencia a

las órdenes impartidas por el empresario y sus representantes en la empresa. El
principal problema que plantea este deber es el de sus límites. En principio,
parece que el trabajador deberá obediencia únicamente respecto de aquellas
órdenes empresariales que sean legítimas.

- Si el que ordena es competente para ello, esto es, el empresario o persona en

quien este delegue (art. 20.1 ET).

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Tema 1. El contrato de trabajo

- Según su contenido, esto es, no ha de ser discriminatoria, ha de referirse al

trabajo y debe respetar en todo caso la prestación de trabajo y las
condiciones de trabajo (modo, lugar, tiempo y cantidad) contratadas.

No obstante, los tribunales en defensa del principio de autoridad en las

empresas vienen afirmando tradicionalmente, como regla general, que las
órdenes empresariales se presumen legítimas y que el trabajador viene
obligado a obedecerlas, aunque más tarde pueda reclamar contra ellas.
Consiguientemente, si un trabajador desobedece una orden empresarial por
considerarla ilegítima, incurre en causa de despido o de sanción disciplinaria. El
mecanismo establecido por los tribunales es, pues, el de obedece primero y
luego reclama, ya que lo contrarío equivaldría a legalizar la autodeterminación
del propio derecho, convirtiendo al trabajador en definidor de sus obligaciones.

Si bien, los tribunales han admitido algunas excepciones en el caso de

órdenes radicalmente viciadas de ilegitimidad:

- Cuando la orden fue dada por quien no estaba legitimado para ello.
- En caso de órdenes empresariales que atentaban contra las leyes penales.
- En caso de órdenes empresariales que violan las reglas profesionales de
trabajos especialmente cualificados.
- Órdenes peligrosas cuyo cumplimiento hubiese causado perjuicios físicos al
trabajador, a sus compañeros o a terceros.
- Órdenes que afectaban a la vida privada del trabajador.
- En los casos en que las órdenes empresariales simplemente sean ilegales, en
que el empresario se extralimite en el ejercicio de su poder de dirección,
salvo casos extremos de fuerza mayor, peligro o riesgo inminente, etc.

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Tema 1. El contrato de trabajo

B) El poder de variación o ius variandi empresarial.

También en ejercicio de su poder de dirección y organización del
trabajo, el empresario está facultado para introducir modificaciones en las
condiciones de prestación del trabajo a las que se somete el trabajador, con el
fin de adecuarlas a las necesidades empresariales. Es lo que se conoce como
ius variandi empresarial. Este poder de variación unilateral opera, no
obstante, sólo respecto de modificaciones de aspectos no sustanciales de la
prestación. Para introducir modificaciones de carácter sustancial el
empresario deberá someterse a las especiales condiciones y procedimiento
regulados por el art. 41. ET.

C) El poder disciplinario empresarial: faltas y sanciones.

El empresario está facultado para imponer sanciones a los trabajadores en el
caso de que éstos incumplan sus obligaciones contractuales (art. 58 ET). Los
convenios colectivos completan la normativa aplicable.
No obstante, en su ejercicio deberá respetar los siguientes principios:

a. Legalidad: sólo puede sancionarse a los trabajadores por la comisión de

actos tipificados antes como faltas, y con las sanciones previstas al efecto
(art. 58.1). Esta tipificación es llevada a cabo normalmente por los
convenios colectivos, salvo para la sanción de despido en la que las faltas
se tipifican además en el art. 54 ET.

b. Proporcionalidad: la entidad de la sanción debe guardar relación con la

gravedad de la infracción (art. 58.1 ET). Los convenios suelen prever
para ello una graduación de faltas y sanciones de tres niveles: leves,
graves y muy graves. El cuadro de sanciones suele ser el siguiente: para
las leves, amonestación (verbal o escrita), para las graves, suspensión
breve de empleo y sueldo, y para las muy graves, suspensiones de mayor
duración, traslados forzosos, inhabilitaciones para ascensos o despido. El
art. 58.3 prohíbe como sanciones la multa de haber y la reducción de las
vacaciones o los derechos al descanso.

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Tema 1. El contrato de trabajo

c. Culpabilidad: Son sancionables sólo las faltas imputables al trabajador,

si han sido cometidas voluntariamente o con negligencia grave.

d. Non bis in idem: No puede imponerse más de una sanción por la misma
falta.

e. Igualdad de trato: No pueden imponerse sanciones más o menos graves

en función del sexo, la raza, la opinión, la afiliación sindical, etc. Ni
sancionarse de forma diferente faltas iguales.

Procedimiento sancionador
El procedimiento sancionador aplicable es el previsto en cada caso
por el correspondiente convenio colectivo. El art. 58.2 ET exige solamente
que las sanciones por faltas graves y muy graves se lleve a cabo mediante
comunicación escrita al trabajador, en la que consten la fecha y los hechos
que la motivan.

Todas las sanciones impuestas por el empresario son revisables ante

los órganos de la jurisdicción social (art. 58.2). Es de aplicación a estos
efectos el Proceso de Impugnación de Sanciones regulado por los arts. 114 y
115 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La sentencia podrá confirmar
la sanción, revocarla total o parcialmente (imponiendo la sanción que
corresponda) o declararla nula.

Finalmente, conforme al art. 60.2 ET, las faltas tienen los siguientes
plazos de prescripción: 10 días para las leves, 20 para las graves y 60 para
las muy graves. Estos plazos se computan desde la fecha en que el
empresario tuvo conocimiento de la comisión de la falta. En cualquier caso,
las todas las faltas prescriben a los 6 meses de haberse cometido.

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D) Las facultades de control

Del reconocimiento del poder de dirección se deriva también la
necesidad de conceder al empresario la posibilidad de supervisar el
cumplimiento de las órdenes dadas. De ahí que el art. 20.3 ET autorice al
empresario a adoptar las “medidas de vigilancia y control” que estime más
oportunas “para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus
obligaciones y deberes laborales”.

El principal problema que plantea esta norma es el de la licitud -o no-

de las instalaciones o medios audiovisuales o similares para controlar a
distancia al trabajador, prohibidas por otros ordenamientos, así como el uso
de detectives con el mismo fin. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la
norma señala expresamente que en empresario deberá guardar “en su
adopción y aplicación” la “consideración debida” a la “dignidad humana”
del trabajador. Asimismo, es claro que deberá respetar su intimidad.

Adicionalmente, el ET contempla también dos manifestaciones

específicas de este poder de control empresarial:

- Los “registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas y efectos

personales” (art. 18), cuya realización se somete a ciertas condiciones
específicas (sólo cuando sean necesarios para la protección del
patrimonio empresarial y de los demás trabajadores, en el centro de
trabajo, dentro de la jornada y con la presencia de un representante de los
trabajadores).

- La verificación de la enfermedad o accidente alegados por el trabajador

para justificar su inasistencia al trabajo (art. 20.4), mediante la
realización de exámenes médicos a los que éste deberá someterse. La
sanción no puede ser, en cualquier caso, la pérdida del subsidio por IT,
aunque asuma su pago el empresario, sino sólo de las mejoras que sobre
éste pueda haberse pactado.

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Tema 1. El contrato de trabajo

Límites al uso de las nuevas tecnologías.

En la actualidad hay una amplia gama de medios tecnológicos con los

que cuenta el empresario para ejercer su poder de dirección y control sobre el
trabajador y que pueden llegar a vulnerar sus derechos fundamentales. Ahora
bien, el problema que se plantea es la compaginación de estos derechos con
el marco de derechos y obligaciones libremente asumidos por el trabajador a
través del contrato de trabajo. La postura del Tribunal Constitucional es que
cualquier restricción en los Derechos Fundamentales del trabajador, sólo
podrá producirse en la medida estrictamente imprescindible para atender a la
tutela de otros bienes o valores en conflicto. Para ello, la medida del
empresario que pretende limitar un Derecho Fundamental debe superar el
correspondiente “juicio de proporcionalidad”3.

La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos y

garantía de los derechos digitales (LOPD-GDD), faculta a los empleadores
a controlar la correcta utilización de los medios digitales de la empresa.
Si bien, otorga a los trabajadores una serie de derechos y garantías que
deben tenerse en cuenta a la hora de ejercitar dicha función reconocida
en el art. 20 RDL 2/2015 ET.

Se concreta el derecho a la intimidad y uso de dispositivos

digitales, frente al uso de dispositivos de videovigilancia y sistemas de
geolocalización, en diferentes artículos LOPD-GDD (87, 89 y 90), así
como a la desconexión digital (art. 88), en el ámbito laboral.

La empresa puede realizar actividades de control sobre sus

trabajadores, siempre y cuando las medidas adoptadas sean
proporcionadas, idóneas, necesarias y se haya informado previamente.
Además, de establecer protocolos de uso de los dispositivos; que
incluso determinen, por ejemplo, si el acceso a las redes sociales está o
no, autorizado.

3
Visto en T2 UD I “Derechos inespecíficamente laborales”.

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5. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

De acuerdo con lo previsto por el art. 8.1 ET, el contrato de trabajo es un

contrato no formal, susceptible de ser celebrado "por escrito o de palabra". Ello
supone que son válidos, tanto de los contratos celebrados por escrito, como los
estipulados verbalmente. Es más, la ley permite que el contrato pueda surtir efectos
entre las partes incluso cuando no exista declaración expresa de voluntad éstas, si en
la realidad concurren sus elementos característicos: entonces opera la presunción de
existencia del mismo establecida por el propio art. 8.1 ET.

Como excepción a esta regla general, el ap. 2 del art. 8 exige expresamente
la forma escrita “cuando así lo exija una disposición legal”. El sentido de esta
excepción es contemplar determinados supuestos en los cuales es conveniente, por
razones de seguridad, que conste por escrito el contrato como tal o alguno de los
pactos que pueden acompañarlo.

Un primer bloque de supuestos en los que esta exigencia resulta aplicable

aparece mencionado por el propio precepto:

- contratos formativos (en prácticas y para la formación).

- contratos de duración determinada (los de obra o servicio y de interinidad con
carácter general, y los eventuales sólo si su duración es superior a 4 semanas).
- contratos a tiempo parcial, para trabajos fijos de carácter discontinuo y de
relevo.
- contratos a domicilio.
- contratos de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas
españolas en el extranjero.

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Adicionalmente, otros previstos por normas diversas:

- En el propio ET: el contrato de auxilio asociado (artículo 10.3).

- En la normativa reguladora de las relaciones laborales de carácter especial:

contratos con personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en
espectáculos públicos, representantes de comercio, abogados…

En algunos casos, esta exigencia de forma escrita viene acompañada del

deber de utilizar el “modelo oficial” previsto al efecto (por ej. en los contratos
formativos, de fomento de empleo y a tiempo parcial).

Conforme al artículo 8.3, "cualquiera de las partes podrá exigir que el

contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación
laboral". Basta, así, la solicitud de cualquiera de los sujetos del contrato para que
éste deba documentarse necesariamente por escrito.

Por lo que respecta a las consecuencias del incumplimiento de la

exigencia de forma escrita, resulta difícil aplicar aquí la sanción de nulidad del
contrato propia del Derecho Civil, puesto que está atenta contra el interés del
trabajador a la conservación del contrato. Por ello, se recurre a una fórmula
alternativa, dirigida a imponer la forma escrita sin perjudicar al trabajador.

En este sentido, el artículo 8.2 dispone que, de no observarse dicha

exigencia, "el contrato se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo
indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el
carácter a tiempo parcial de los servicios".

Así, el contrato existe y es válido, pero la ley presume que ha sido celebrado
a tiempo completo y por tiempo indefinido. Será, en cualquier caso, el empresario,
el que deberá demostrar lo contrario.

En todos los supuestos en que el contrato deba celebrarse por escrito, el

empresario está obligado adicionalmente a entregar a los representantes de los

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trabajadores una “copia básica" del mismo, dentro de los 10 días siguientes al de
su formalización (art. 8.3).

Esta obligación se crea con el fin de permitir que los representantes

comprueben “la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente”. La
copia debe contener “todos los datos del contrato”, a excepción del núm. del DNI,
el domicilio, el estado civil y cualquier otro que pueda afectar a la intimidad del
trabajador.

Finalmente, debe indicarse que el empresario está obligado a informar por

escrito al trabajador “sobre los elementos esenciales del contrato y las principales
condiciones de ejecución de la prestación laboral”. Esta obligación existe
siempre que la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas y el
contrato no se haya celebrado por escrito o tales datos no consten en él.

6. EL PERÍODO DE PRUEBA

6.1 Noción

En el contrato de trabajo reviste especial importancia la verificación de las

aptitudes y capacidades del trabajador (la prestación es personalísima, la
relación es duradera, la extinción no es libre sino causal). De ahí que el art. 14 ET
prevea la posibilidad de que las partes pacten un período de prueba destinado
procurar un conocimiento personal mutuo y una comprobación de las aptitudes
profesionales del trabajador.

6.2 Régimen jurídico

El régimen jurídico del periodo de pruebe está contenido en el artículo 14

ET. Según el precepto el pacto de un periodo de prueba es facultativo para las
partes. Estas son libres para fijarlo o renunciar a él. Al especto hay que hacer dos
matizaciones:

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1. No podrá establecerse en un convenio colectivo la presunción de que todos los

contratos que se celebren estén sometidos a un periodo de prueba. Conforme a la
ley, se trata de un pacto que de realizarse debe establecerse expresamente en el
contrato individual.

2. En el caso de que se pacte debe realizarse como una cláusula del contrato de
trabajo y antes de iniciarse la prestación de servicios. Si se pactara con
posterioridad sería nulo.

Es posible pactar un periodo de prueba tanto en un contrato de trabajo por

tiempo indefinido como en un contrato de trabajo temporal.

6.3 Forma

El periodo de prueba debe adoptar necesariamente la forma escrita si se

pacta verbalmente es nulo y se entiende como inexistente. Si el empresario
desistiese del contrato de trabajo, en el supuesto de que un periodo de prueba se
pactase verbalmente, se consideraría un despido improcedente.

6.4 Duración

La fijación de los límites de duración corresponde a los convenios

colectivos. A falta de pacto en convenio, la ley establece como límites máximos los
siguientes:

- No podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados ni de 2 meses para los
demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de
prueba no podrá exceder de 3 meses para los trabajadores no titulados.

- En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo

15ET concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no
podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en el convenio
colectivo.

- El periodo de prueba pactado en un contrato en prácticas no podrá exceder de

un mes para titulados de grado medio y de dos meses para titulados de grado
superior.

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Cómputo del plazo

El cómputo del plazo de duración se inicia con la prestación de trabajo

efectivo y, normalmente, por días naturales, salvo pacto distinto (por días
laborales).

Situaciones que pueden afectar a su duración: Las situaciones de

incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad y adopción o
acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador
durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se
produzca acuerdo entre las partes. La huelga también interrumpe el cómputo.

Derechos y obligaciones: Según el artículo 14.24 ET durante el periodo

de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones
correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla,
excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá
producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por

razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del
período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que
concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.

En cuanto a la Seguridad Social el trabajador a prueba deberá ser dado de

alta en la Seguridad Social y el empresario debe cotizar por él. Según el artículo
106 de la LGSS la obligación de cotizar por parte del empresario se inicia con la
prestación laboral incluido el periodo de prueba.

El periodo de prueba computa a efectos de antigüedad una vez superado

el mismo.

4
Se modifican los apartados 14.2 y 14.3 ET por el art. 2.5 del Real
Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo. Ref. BOE-A-2019-3244

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II Unidad Didáctica: El derecho individual y colectivo del trabajo
Tema 1. El contrato de trabajo

Facultad de desistimiento:

Una característica esencial del período de prueba es el conceder a las

partes la posibilidad de dar por terminado el contrato de trabajo libremente, sin
necesidad de alegar causa alguna, preavisar y sin pagar indemnización (salvo
que esa indemnización haya sido pactada en el contrato de trabajo o en el
convenio colectivo). La extinción se denomina desistimiento y no equivale a
despido.

En cuanto a la exigencia de preaviso la ley guarda silencio y se podrá

exigir si así se ha pactado en el contrato de trabajo o así se ha establecido en el
convenio colectivo. En cuanto a la forma que debe revestir el desistimiento no se
exige ningún requisito formal con lo cual cabe el desistimiento verbal. En caso
de desistimiento discriminatorio, la jurisprudencia del TC ha declarado la
extinción será nula.

El art. 14.3 ET establece que transcurrido el periodo de prueba sin que se

haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos,
computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad de la
persona trabajadora en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda

con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante
la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el
periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca
acuerdo entre ambas partes.

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Tema 1. El contrato de trabajo

6.5 Obligación de realizar las experiencias objeto de la prueba:

Según el artículo 14.1 ET existe la obligación para la empresa y el

trabajador de realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Eso
significa, por un lado, conocer las aptitudes profesionales del trabajador (de este
modo, la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba
no podrá ser alegada con posterioridad al mismo como causa de despido y ello
porque esta ineptitud pudo ser conocida y constatada por el empresario durante el
periodo de prueba). Y de otro, sirve para tener un conocimiento mutuo en el aspecto
personal y humano. La jurisprudencia entiende que el empresario es libre para
resolver el contrato de trabajo durante el periodo de prueba y los motivos no
tienen trascendencia siempre que se respeten dos límites: la prohibición de abuso
del derecho y el principio de discriminación.

Se considera abusivo el periodo de prueba cuando el empresario tiene

suficiente conocimiento del trabajador por haber celebrado con anterioridad
contratos temporales. De ahí que el artículo 14 del ET establece que será nulo el
pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador hubiera
desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier
modalidad contractual. Por esta misma razón si el contrato de trabajo que hubiera
precedido al actual fuera en prácticas o para la formación y el trabajador se
incorporase a la empresa sin solución de continuidad, el ET establece que no podrá
concertarse un nuevo periodo de prueba, salvo que se produzcan las circunstancias:

- Brevísima duración del vínculo temporal previo.

- Periodo muy dilatado entre ambas contrataciones.

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