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Art. 38 CE (libertad de empresa) Art. 35 CE (derecho al trabajo): Constitución Social del Trabajo
¿Qué características debemos de tener en cuenta para aportar una definición?
(Art. 1.1 ET): El trabajador es la persona que “voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra
persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.
Es bastante más complejo: El ET no define qué es trabajador, sino por relación de trabajo
■ Los elementos del contrato de trabajo o los rasgos y caracteres que deba reunir una determinada
prestación de servicios para ser considerada laboral (art. 1.1 ET) son:
– Voluntariedad.
– Onerosidad/retribución.
– Ajeneidad.
– Dependencia.
■ Ha sido extraordinariamente debatida.
■ Han ido variando a lo largo del tiempo
– Siempre han estado muy abierta a la dinámica y evolutiva integración jurisprudencial, atenta,
por lo general, a las modificaciones del sistema productivo y a las formas de trabajar en él.
■ Los elementos que definen el trabajo asalariado (art. 1. ET) son:
– Voluntariedad:
o Son trabajadores asalariados a efectos previstos en el ET, los que:
“voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y
dirección de otra persona física o jurídica, denominado empleador o empresario”.
o La voluntariedad o libertad en la prestación de servicios: voluntad de las partes/ libertad de trabajar (arts. 1.1,
17.1, 25.2 ET y 35.2 CE).
o Se ha de realizar por decisión del sujeto, sin compulsiones externas que obliguen a trabajar inmediatamente
[descarta las formas de trabajo forzosas o coactivas (p.e. esclavitud, servidumbre)]
o La voluntariedad es formalmente compatible con:
la obligatoriedad de cumplir con las instrucciones dadas con el empresario en el ejercicio regular del poder
de dirección y
con la existencia de normas que restringen, condicionan o prohíben la constitución y mantenimiento del
vínculo (edad mínima y máxima para trabajar, autorización administrativa, etc.).
■ Los elementos que definen el trabajo asalariado (art. 1. ET) son:
– Onerosidad/retribución de la relación:
o No hay relación de trabajo “asalariado” si no existe una remuneración en concepto de contraprestación por la ejecución del servicio
comprometido por el trabajador.
o La retribución del trabajo asalariado recibe típicamente el nombre de «salario», por devengarse regular y progresivamente en función
de la efectiva prestación de servicios.
o Conviene diferenciar la retribución que compensa un servicio personal de aquella otra que constituye lucro o beneficio empresarial,
ya sea en metálico o en especie.
o A título de ejemplo, la retribución fija y periódica es indicio del trabajo asalariado, mientras que la retribución por acto o servicio
(frecuente en los profesionales liberales o colaboraciones eventuales) es indicio de un trabajo no dependiente.
o Por lo general, el empresario que recibe la prestación de servicios, a modo de contraprestación, realiza la retribución.
Teoría de la ajeneidad en los frutos o utilidad patrimonial: el trabajador entrega la titularidad de los frutos o utilidades
susceptibles de valoración económica, en sentido amplio, desde el mismo comienzo de la relación laboral. Éste pasa,
directa e inmediatamente, al patrimonio empresarial.
Teoría de la ajeneidad en la titularidad de la organización o de los medios necesarios para la producción de su trabajo:
el trabajador no participa de la propiedad de los medios necesarios para la producción de su trabajo.
Teoría de la ajeneidad en el mercado: no existe relación alguna entre el trabajador como productor de bienes y
servicios y su destinatario final, siendo un tercero, el empresario el que los pone en circulación y recibe su utilidad.
■ Los elementos que definen el trabajo asalariado (art. 1. ET) son:
– Dependencia o subordinación
o El trabajador queda sometido al cumplimiento de las instrucciones o directrices emanadas de un
poder de dirección ejercido por la otra parte, el empleador.
“voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominado empleador o empresario”.
o Se viene calificando la dependencia como un “poder de dar órdenes en cuanto a la ejecución del
trabajo”.
Esto es, es una actividad organizada por otro, programada por otro, es ese otro el que decide
qué se hace, quién lo hace, cómo se hace, cuánto, cuándo y dónde se hace.
No es trabajador asalariado: Se excluyen de manera expresa del ámbito regulado por el ET (art. 1.3 ET): lógica jurídica
-Son relaciones que no cumplen con las notas que definen el trabajo asalariado (art. 1.1 ET) y de manera expresa se excluyen:
◦ Las prestaciones personales obligatorias (p.e. colaboración en los procesos electorales, el servicio militar y la prestación social
sustitutoria, etc.): ausencia de voluntariedad
◦ Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad: ausencia de onerosidad (son prestados de manera
gratuita y sin contraprestación por ser altruista o de ayuda y colaboración) ¿Qué pasa con Blablacar?
◦ Los trabajos familiares: ausencia de ajenidad existencia de un vínculo familiar próximo (cónyuge y descendientes o ascendientes… y la
convivencia del familiar con el empresario)….Unidad económica y de gestión.
◦ Los consejeros de sociedades mercantiles y agentes de comercio: ausencia de dependencia (toman sus propias decisiones desde su
propia voluntad)
No es trabajador asalariado: Se excluyen de manera expresa del ámbito regulado por el ET (art. 1.3 ET): razones de política-jurídica
-Aun concurriendo todas las notas que tipifican o caracterizan una relación de servicios profesionales como relación de ajenidad y
dependencia, la Ley excluye tales relaciones del ámbito jurídico-laboral.
- De manera expresa se excluyen:
◦ Los funcionarios públicos: EBEP
¿Sí o no es trabajador asalariado?: Zonas fronterizas del ámbito regulado por el ET (Una llamada a la
prudencia del intérprete).
Criterio general excluyente (art. 1.3. g del ET): En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación
distinta de la que define el apartado 1.
- Son relaciones que pueden o no cumplir con las notas que definen el trabajo asalariado (art.
1.1 ET), por lo tanto, hay que tener el máximo cuidado:
El ejercicio libre de la profesión con unos clientes suele desarrollarse en régimen de autonomía (por
cuenta propia), pero por las circunstancias en que se desarrolla la actividad la relación puede calificarse
como laboral (por cuenta ajena).
Lo determinante para considerar que existe una relación laboral asalariada de carácter especial en estos
casos puede concertarse en:
En al ámbito del contrato de trabajo, empleador es la otra parte del contrato, esto es, quien
recibe el trabajo asalariado y debe remunerarlo.
Empresa: unidad de organización de una actividad económica, en forma centralizada o
descentralizada. Empresa y empleador es diferente. No debemos de confundirlo
Centro de trabajo: unidad productiva con organización especifica, que es dada de alta,
como tal, ante la Autoridad Laboral (ex art. 1.5 ET). Definición instrumental, flexible y
adaptable a las exigencias específicas de las instituciones laborales de referencia.
Puesto de trabajo: conjunto de funciones organizadas a través del poder directivo del
empleador, que es el titular de la empresa u de la esfera de la libertad de organización y
gestión empresarial (art. 38 CE), ponderada necesariamente con el derecho de
participación de los trabajadores (129.2 CE).
La carencia del poder de dirección ha llevado a negar la condición de empleador (art. 38 CE).
No se trata de un sujeto obligado solo a respetar los derechos del trabajador, sino a realizar
determinadas prestaciones o acciones positivas a favor de su realización o actualización
(p.e. Normas sobre conciliación de la vida laboral y familiar, normas de acción social, mejoras voluntarias de la
seguridad social…).
■ Empleador: la otra parte de la relación laboral que queda delimitada por el mero hecho
de emplear mano de obra asalariada.
Art. 1.2. ET: serán empresarios, todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de
bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado
anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por
empresas de trabajo temporal legalmente constituidas
Aclaración: El ET emplea fundamentalmente el término de empresario, aunque en el
art. 1.1 ET habla de empresario o empleador, en algunos artículos utiliza el término de
empresa como sinónimo de empresario (art. 1.4, 8.2 y 34.2 ET).
■ Empleador: la otra parte de la relación laboral que queda delimitada por el mero hecho de emplear mano
de obra asalariada.
Son empleadores:
– Sujetos que persigan el ánimo de lucro o no: sindicatos, partidos políticos, ONGs, etc.
Nuevas formas de organizar la actividad productiva y la descentralización: ruptura del concepto clásico de
empleador. ¿Quién es el empresario? Carencias normativas de nuestro sistema jurídico-laboral.
La teoría del levantamiento del velo: empresario aparente/ grupos de empresas y sociedades (sucesión de
empresas…)
■ Grupos de empresas (STS 797/2019, 21 de noviembre y STS 1105/2020, 10 de diciembre):
– Confusión de patrimonios o “unidad de caja”: funcionamiento de la actividad de las empresas como si se
tratara de un único patrimonio, pese a la autonomía jurídica.
– Confusión de plantillas: uso indiferenciado de los trabajadores por diferentes empresarios del grupo.
Temporales: solo responde de las obligaciones contraídas durante el periodo de vigencia de la contrata, salvo
que hubiese transcurrido el plazo para emitir certificación negativa respecto de la Seguridad Social, y durante
los 3 años siguientes a la terminación de su encargo. Se reduce a 1 año posterior si se trata de obligaciones
salariales.
Subjetivos: excluidos la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su
vivienda.
Reglas de transparencia: deberes de información.
oResponde a varias cuestiones:
Concretar el contenido de la información que cada empresa ha de dar a sus
trabajadores en cuanto a los supuestos de contratación, por un lado, intercambio de
información entre las empresas implicadas, por otro lado, con la TGSS.
Deber de comprobar que el contratista está al corriente de pago de las cuotas de
Seguridad Social (certificación negativa por descubiertos en la TGSS).
Obligación en la empresa principal de disponer “libro registro”.
Coordinación de actividad laboral de los diferentes representantes.
Uso de locales por representantes legales.
Posibilidad de reclamaciones a los representantes legales.
Apartados concretos del Manual de Derecho del Trabajo (Comares, 2022) que deben de estudiarse a partir del
esquema que aparece en estas diapositivas:
C´) Las formas típicas de interposición en la figura del empleador: la cesión de personas trabajadoras…(pp. 409-414).
• La cesión ilegal de trabajadores…(pp. 410-411).
• La cesión “legal” de trabajadores…(pp. 411-414).
El ordenamiento laboral conoce desde antiguo la cesión de trabajadores:
oCesiones ilegales: salvo que concurra una expresa autorización (art. 43 ET)
oCesiones legales: ETTs y la descentralización productiva mediante contratas y subcontratas
(art. 42 ET).
oCesiones que se mueven en una línea fronteriza: empresas multiservicios.
La cesión ilegal de trabajadores:
• Art. 43 ET establece dos reglas básicas:
1ª Prohibición general de cesión de trabajadores a otra empresa (concreción en el ámbito
laboral).
oQue la empresa no tenga una estructura organizativa adecuada para llevar a cabo los servicios
comprometidos (empresario aparente)
oQue la empresa, aunque tenga los medios, no los ponga a disposición sino que se limite a ceder a
uno o varios trabajadores (mera puesta a disposición)
oQue el empleador cedente no ejerza el poder de dirección inherente a su condición de empleador
(empleador formal)
La cesión ilegal de trabajadores:
• Art. 43 ET establece dos reglas básicas:
Prohibición general de cesión de trabajadores a otra empresa (concreción en el ámbito laboral).
Art. 43 ET establece las consecuencias jurídicas de la cesión ilegal: responsabilidad solidaria
obligaciones con los trabajadores y Seguridad Social. Adquisición de la condición de fijos en la
empresa que elijan, manteniendo sus condiciones laborales (siempre y cuando sean reales).
En la Administración Pública: tendrán la cualidad de indefinidos, pero no fijos (contratos en
fraude de ley).
Responsabilidades administrativas y penales.
Excepción. Autorización de las cesiones efectuadas por las Empresas de Trabajo Temporal (ETTs)
La cesión ilegal de trabajadores:
• Art. 43 ET establece dos reglas básicas:
1ª Prohibición general de cesión de trabajadores a otra empresa (concreción en el ámbito laboral).
• Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.
• Actividad fundamental (no exclusiva) es poner a disposición a otra empresa (empresa usuaria) de forma temporal trabajadores
contratados por ella.
• Lo más característico es la constitución de tres relaciones jurídicas diferentes: ETT, empresa usuaria y persona trabajadora
Régimen jurídico de la ETT:
- 12 trabajadores indefinidos de estructura (a tiempo completo o parcial) por cada 1000 trabajadores
contratados en “misión” en el año inmediatamente anterior. Si superan los 5000 trabajadores cedidos
deberá de tener al menos 60 trabajadores.
No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones.
Cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria (art. 6 LETT): mercantil.