CAPÍTULO IV

OBLIGACIONES DE HACER Y
OBLIGACIONES DE NO HACER

SUMARio: OBLIGACIONES DE HACER. Noción. 27.

26.
Obligaciones de hacer fungibles y no fungibles.
28. Obligaciones de medios y obligaciones de
resultados. 29. Incumplimiento culposo de la
prestación. 30. Cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso. 31. Indemnización de daños y per­
juicios. 32. Cumplimiento parcial, tardío o de­
fectuoso sin culpa del deudor. 33. Prestación
imposible por culpa del deudor. 34. Prestación
imposible por culpa del acreedor. 35. Presta­
ción imposible sin culpa de las partes. 0BLIGA­
c10NES DE NO HACER. 36. Noción. 37. Opciones del
acreedor en casos de incumplimiento. 38. In­
demnización de daños y perjuicios. 39. Respon­
sabilidad por el incumplimiento de la obliga­
ción de no hacer. 40. La mora en las obligacio­
nes de no hacer.
 OBLIGACIONES DE HACER

26. NOCIÓN

Las obligaciones de hacer consisten en actos positivos

m díant los cuales se realizan servicios, como puede ser,
por jemplo, el caso de la prestación que consista en realizar
la pintura de un cuadro, o ejercer la defensa en un proceso,
o escribir una obra literaria. Estas obligaciones «imponen al
deudor el desarrollo de una actividad que permita al acree­
dor la satisfacción de su interés (prestar un trabajo, ejecutar
alguna obra. gestionar un asunto)» m. Tienen pues por objeto
uno o vatios actos del deudor distintos de la entrega de la
cosa. Para COLMO, la obligación de hacer «es aquella cuya
prestación consiste en un hecho o acto que no entraña nin­
gún dar, vale decir, que no implique transferencia de una
cosa, a menos que esa transferencia (entrega, tradición, etc.)
sea un simple accesorto del hecho o acto fundamental. Esta
Be encuentra, típicamente, contenida en la prestación de un
.... ricio (profesional, etc.) o en la ejecución de una obra (una
�,a., un libro, un puente, un camino, etc.); particularmente,

.­1.& ...do el locador O empresario no pone los correspondientes

m DIEZ PICAm, Luis y GUUDN, Antonio: Sistema de Derecho CiviL 7ª

�nos. Madrid, 1995. v. 11, p. 145.
QBUGACIONBSOENOHACER­­­­­­ 53
 ­­­­­­­­­­ RAúl FERRERO COSTA ­­­­­­­­­

materiales» r2,. La ley exige que las obligaciones de hacer se

cumplan en el plazo y modo estipulados.
El modo del acto forma parte indisoluble del mismo. Por
esa razón, no estará cumpliendo con la prestación quien es­
tuviese obligado a construir un «puente de material de hie­
rro» y construye un «puente de material de maderas. «El modo
es capital en estas obligaciones, a diferencia de lo ocurre
con las de dar, en las cuales lo primordial es la cosa misma
en que estriba la prestación y no el modo de su entrega, por
cuanto ese modo no va a desvirtuar la prestación. Aqui, lo
modal del hecho forma parte indisoluble del hecho mismo» l3J.
«Por lo demás, en eso del modo entran no pocas cosas: el fin
económico que perseguía el acreedor, la calidad de los mate­
riales empleados, la calidad de la mano de obra, las mismas
virtudes estéticas cuando se trate de cosas de arte o de co­
sas o hechos en que el arte cuente, etc. Y, en el juicio final
se deberá tener en consideración el conjunto de esas cir­
cunstancias, para resolver si la prestación defectuosa no lle­
na, con todo. las diversas miras utilitarias y artísticas del
acreedor; aunque haya deficiencia secundaria que en la prác­
tica puede resultar despreciable; máxime si se tiene en cuenta
que el principio de tener por no hecho o destruir lo hecho
tiene que ser excepcional, por lo mismo que entraña como
una nulidad, o la desaparición de un valor económico que por
ser tal debe ser respetable» (4>. Si el obligado hiciese el servi­
cio de manera distinta, se tendrá por no hecho; y, por lo
tanto, no podrá exigir la contraprestación, o podrá destruirse
lo que fue mal ejecutado.

En cuanto al plazo, si éste no fue fijado por las partes,

será el exigido por la naturaleza de la obligación o las circuns­
tancias del caso. Así, existen servicios que prestados a des­

De las obligaciones en general, Editorial Jesús

f2J CoLMo, Alfredo:
Menéndez, Buenos Aires, 1928, T. I, p. 24 7.
l3J CoLMo: De las obligaciones en general, cít., T. I, p. 247.
4
C > CoLMo: De las obligaciones en general, cít., T. I, p. 248.

54 ­­­­­­­ CAP. IV: ÜBLIGACIONES DE HACER Y OBUGAOONF.5 DE Nr.liu

­­ CURSO DE DERE
CHo OE
lJ\s Osuc CIONts
tietnPº dejan de tener Utilid ­­­­­­­
tar un abog d0 ad. corno
contra ª
Para defender PUede ser el caso de
sional presente la demanda cuand un lJlticio Y que este profe­
En las obligaciones de h
e derecho h º
a caducado.
. acer el ti
suma.ro.ente importantes, lo que . empo y el modo son
bli ·
con las o gactones de dar en no nec .
esar1am nte ocurre
· qu
IlÚento y su mo do pueden resultar s
la dem ora en el cumpli­
in n1ayor importancia.

27. OBLIGACIONES DE HACER

FUNGIBLES y NO FUNGIBLES

Resolviéndose las obligaciones de h

.
dad del deu d or, es posible acer en una activi­
distinguir entre aque 11 as en la
que la pr'es.taoíóri es fungible de aquellas en 1
• I

ibl. f . as que resu1ta

no funqt e. Es ungíbte la prestación cuando la actividad
debida no necesan�me1:te debe ser desarrollada por el deu­
dor, por lo que el Interés del acreedor podría ser satisfecho
sea quien fuere que desarrolle la actividad. Es no fungible
cuando la actividad debida sólo puede ser realizada por el
deudor para satisfacer_ el interés del acreedor, pues existe
un tniuitú personae que hace insustituible a quien debe pres­
tar la actividad.

Podemos considerar que la regla general es que las obli­

gaciones de hacer se consideran impersonales (fungibles), y
más bien el que sean personalisirnas (no fungibles) la excep­
ción. En general, no es necesario que el deudor cumpla en
persona aquello que prometió hacer; lo esencial es que el
acto prometido se ejecute del modo en que fue la intención
de las partes que se ejecutara el hecho.
Por ello la prestación puede ser ejecutada por una perso­
na distinta' del deudor en aquellos casos en que la obli�ación
no fue establecida teniendo en consideración las cualidades
de la persona del d�dor, su capacidad o habilidad �ara la
realización de la (artículo 1149 CC.); es decír, que

DE NO HACER 55
 R;.úl FERRERO COSTA

. , fuese «personalísima,.,
Si la obligac1on
no sean in.tui1U personae.
wnplida por
un tercero.
ella no podrá ser e Umiento efectivo presen­
rna or dificultad de cump hacer. En ellas es indis­
,Mu�� acirnes de hacer Y de :en no debe ser alentado
�
tan Jas1 ° ��ncurso del deudor, q b tención que debía conce.
pensab e er,oporcione el hecho O la
para que p
ª
8
limiento en naturaleza es posible si el
i:ho
N obstante, el cump
ºpuede ser efectuado �rd
t rcero. caso en el cual se
undo � o si el hecho que debió
realizará por éste con carg�o un:uob� material que pueda ser
abstenerse el deudor produj ·ecución decretada por el Juez
destruida, supuesto en q�e tia e�el hecho prohibido» (5).
consisura
• H...; en borrar los erec os

28 OBLIGACIONES DE MEDIOS y
OBLIGACIONES DE RESULTADOS

R lt también importante distinguir en las obligacio­

esu a entre las obligaciones de medios
. ·
nes de hacer Y las obl'tqaao-
nes de resultados. En el primer caso la prestación debida con­
siste en una pura actividad del deudor y no en un determina­
do resultado de tal actividad. El deudor debe sólo desplegar
diligentemente su actividad sin garantizar el resultado de la
misma. Tal es el caso del deber del médico que debe prescri­
bir a su paciente la mejor terapia pero no puede asegurar su
curación, o la del abogado que le debe a su cliente la más
diligente asesoría o defensa, pero que tampoco puede asegu­
rar el resultado de una gestión o de un proceso. En cambio, en
las �das la prestación debida está individualizada por la
descnpc10n de un cierto resultado que el acreedor espera
que es garantizado por el deudor, como podría ser el caso dey
;:m1 empresa constructora que debe construir una obra con­
onne a un proyecto elaborado por el propio comitente.

{5) B&JARANQ SÁNCHF.z M I · Obl. . •

p. 318. ' anue · zgac,ones civUes, Haría, México, 1980.

56­­­­­c
AP. IV: ÜBUGACIONEs DE HACE
­­­­­­­ CURSO DE Ü[RECHO
DE LAS ÜBLIGACIONES ­­­­­­­

29. INCUMPLIMIENTO CULPOSO

DE LA PRESTACIÓN

El · articulo
· , d 1150 del CC. señala que e1 íncumplímíento
· . de
h
la obligac1on e acer por culpa del deudor f. lt al
. . acu a acree­
dor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
a. Exigir la ejecución
. forzada del hecho pro metid o, a no ser
que sea necesano para ello emplear violencia contra la
persona del deudor.
b. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distin­
ta al deudor y por cuenta de éste;
c. En defecto de las dos anteriores soluciones. dejar sin
efecto la obligación.
El acreedor tiene derecho a la satisfacción de su interés
por obra de su deudor. Esa es la esencia de toda relación
obligatoria. Luego, lo que consagra el inciso 1 del artículo
1150 es lo que de suyo le corresponde a todo acreedor, como
sujeto activo de la relación. Cierto es que la expresión «eje­
cución forzada» resulta equívoca. Hay que tener en cuenta
que en nuestro Código Civil la palabra «ejecución» se emplea
como sinónimo de cumplimiento (de allí que al incumplimiento
se le denomine «tnejecuctón­I­ Por ello, cuando emplea las
expresiones «ejecución forzada» debe entenderse «cumplimien­
to» a secas. Pero, como frente a la falta de colaboración del
deudor, le está hoy prohibida al acreedor (y a cualquiera) la
autodefensa (o autotutela) resulta que lo que consagra el
inciso es el derecho de acudir al órgano jurisdiccional para
pedir que le imponga al deudor el cumplimiento de la presta­
ción debida. La segunda parte del inciso ( «a no ser que sea
necesario para ello emplear violencia contra la persona del
deudors) resulta, igualmente equívoca. Ella refleja el viejo Y
superado aforismo nemo ad Jaciendum praecise cogi potest la
�,...,. ..tad humana. Si el hacer debido es
acreedor sólo puede ser satísfe­
ble actividad del deudor, activi­

DE NO HACER­­­­­­­ 57
 RAUl fe RENO oSTA

­­­­­­­­­ r Hdad nada tmpld qu

r ali?. r. 5 i 1� o. una vez obtenida la
1 1
cumple . u_centt al
p
I d mande d ud01. 1 1 t n su • ndu ta r curn­
I dan dos a1ninos. op ar por la
nt< ncia r dor 1 qu<.. en
umf nto.
al a e ífi e: gen ­ríc d da'ños y
pu n 1 1 gtslactón comparada
�onv rstón d Ja obll 11 Jón 1 qt
o fu1r ma �1� �l n• 0 «co 1t1vos,., cuyo para­
perjul to , ­m dio d P as qu hoy l Código Procesal
narnan
dJgma son
la asir: tnt
rtí r:;�
f
3 1 Juez pucd : Impon r mul..
<(• '
Clvfl eou agra en u tva d ttnad a qu la parte o qui n
ta conipul íva Y pro u ,nnnd, tos on arreglo al contenido
coJTC ponda­ um pla. , 1 1 vteto límite a la posibilidad de
d u r solución,·· t pud 1' acr edor :J d una pres tac ió n no
satisfaccf ón d 1 in r arte sup rado por la posíbílí­
fw1gfble en uentra n ranmultas p
coercitivas ten
diente6s
a
el juez)
dad d imponer (por
unialiam nt ) al deudor para que cumpla 1 1.
pre tonar (p
r es fangible al acreedor le es indi­
Pero cuando I hac
ferent qui n I ati fac su interés. De alli que el inciso 2
al acreedor para poder optar. fren­
del articulo 1150 habilite
te al incumpliroi nto, por la satisfacción de su interés por
obra de un tei:,cero. Naturalmente, ello no funciona extraju­
rtsdiccionalmente. Será a través de un proceso (que el Códi­
en sus artículos 706 a 708) en que se
go Procesal Civil rregula
logrará por obra de un tercero nombrado por el Juez, la satis­
facción del interés del acreedor, pero a costa del deudor,
para quien la obligación de hacer se habrá transformado en
una de dar dinero.
El último inciso del articulo 1150 se refiere a la posibili­
dad que el acreedor deje sin efecto la obligación. Debemos
entender ese «dejar sin efecto la obligación» como que el acree­
dor.' frente al incumplimiento, opta por la conversión de la
obl�g�c�ón específica del hacer por la genérica de daños y
per.JUICIOS.

,s, Sobre las astreintes ver Fu

EYO ��
RI,
incumplimiento de las obl! .· Fernando: Cumplimiento e
rg�rones, Edítortal Juridica de Chile, Santla­
go, 1991, 203 a
pp. 227 ' asi como la bíblíografía alli citada.

58 ­­­­­­­ CAP. IV: ÜBUGACIONES DE HACER Y OBLIGACIONES DE NO HACER

 CURSO DE ÜERECHO DE
lAS ÜBLIGACIONES
­­­­­­
30TA���LOMIENTO
I
PARCIAL,
DEFECTUOSO
A su vez, el artículo 1151 d 1 _
de cumplimiento parcial tardí10 e ce. señala que en el caso
de hacer por culpa del deudo � defectuoso de la obligación

d:��
r, e acreedor puede optar por
1. Cualquiera de las dos prím ·
que se cumpla la parte medidas anteriores, o sea
habido un cumplimiento 1ª. ª de cumplir (cuando ha
tación (cuando hay tard parcial), que se cumpla la pres­
miento defectuoso· 0 bí anza). que se corrija el cumpli­
, ien que ello lo haga un tercero·
2. Considerar no ejecutada la pr t . � . '
se sin utilidad· es acion, sr ello le resulta­
'
3. Exigir que el deudor ?estruya lo hecho (o sea reponer las
cosas al estado antenor a la ejecución parcial o defectuo­
sa), por cuenta de aquel, si ello le perjudica;
4. Aceptar la prestación tal como ha sido cumplida (parcial O
defectuosamente) con la correspondiente reducción de la
contraprestación, si la hubiere.

31 . INDEMNIZACIÓN POR
­
DANOS Y PERJUICIOS

En todos los casos contemplados en los artículos 1150 y

1151 el acreedor tiene además el derecho de exigir el pago
de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.
Así, si opta por pedir el cumplimiento natural («in natura»), ya
sea por obra del propio deudor o de tercero, el acreedor tiene
además del derecho a la satisfacción de su interés, el dere­
cho al resarcimiento de los daños provocados por el incumpli­
miento: st opta por dejar sin efecto la obligación de hacer, la
l.emMlGIIJI! 1J1ilta1U1e: la utilidad o ventaja (interés) que la
ilalhde, etc.
�­­DE NO HACER­­­­­­­ 59
 RAúL FERRERO COSTA

­­­­­­ MIENTO PARCIAL,

ci��ECTUOSO
3�­ SIN CULPA
TARDIO DEL DEUDOR

. tardío O defectuoso de la obliga­

El cumplimiento parctal.d al acreedor optar
· ulpa del eudor • permite
cíen de hacer sin e . d 1:orprestación si resultase sin
por considerar no � � � d
0
e
exigir�
e ut ª ��
la destrucción de lo hecho
utilidad para él. 1 le fuera perjudicial, o acep­
:xigiendo
:e
o destruirlos por cu�nta ed e que se reduzca la
tar la presta.�ión el: . 1e chu � .
(artículo 1153 CC.).
contraprest:ac1on si a u re

33. PRESTACIÓN IMPOSIBLE POR

CULPA DEL DEUDOR

El incumplimiento de la prestación puede deberse no

sólo a la falta de colaboración del deudor para satisfacer el
interés del acreedor, sino a un evento que haya determina­
do la imposibilidad objetiva de la realización de la actividad.
Si esa imposibilidad objetiva de cumplimiento es imputable
al propio deudor (culpa) el artículo 1154 del CC. señ.ala que
•la obligación queda resuelta». En tal su puesto el acreedor
queda liberado de su contraprestación (de haberla), pero
tiene derecho a exigirle a su deudor el pago de la indemni­
zación que corresponda.

Tendrá las mismas consecuencias si la imposibilidad de

la prestación sobreviene (sin culpa del deudor) después de
su constitución en mora.
Esta responsabilidad
obligaciones e f por_ cu1pa deriva para toda clase de
da sujeto a .la �::aorme al �:liculo 13_2 l del Código Civil: «Que­
ejecuta sus oblig:�cion de danos Y perjuicios quien no
f
culpa leve ... » (iajra Nº ;e;9 or dolo. culpa inexcusable o por

ÓQ ­­­­­­ CAP. IV: ÜBUGACIONEs

DE HACER Y OBLIGACIONES DE NO HACER
 ­­­­­­ CURSO DE ÜERECHQ
DE LAS ÜBLIGACIONES ­­­­­­

34. PRESTACIÓN IMPOSIBLE POR

CULPA DEL ACREEDOR

Si la prestación resulta imposible por

culpa d e 1 acreed or,
la obligacion del deudor queda resuelta, conservando su de­
• • #

recho a la contraprestación (si la hubiere). la que será

ble al acreedor. exigi­

Igualmente, se aplica la misma regla cuando la realiza­

ción de la prestación de hacer depende de una prestación
previa del acreedor. y al presentarse la imposibilidad éste
hubiera sido constituido en mora. En muchas obligaciones de
hacer, para que el acreedor sea satisfecho en su interés, se
requiere de su propia colaboración. Así, para que el pintor
haga el retrato del acreedor se necesita que él pose para
aquel. Si constituido en mora el acreedor la prestación deviene
imposible por cuanto el pintor pierde la mano, las consecuen­
cias de la imposibilidad corren a costa del acreedor.
Si el deudor obtuviese algún beneficio con la resolución
de la obligación. ese beneficio reduce la contraprestación a
cargo del acreedor (artículo 1155 del CC.).

35. PRESTACIÓN IMPOSIBLE

SIN CULPA DE LAS PARTES

Si la imposibilidad de la prestación se ha produc�do por

causa no imputable a ninguna de las partes, queda liber:3­do
deudor de la obligación sin res�onsabilidad algu�a
1156 del CC.). Asimismo, el articulo 131� ,del e · ·!uta
J����
: •La obligación se extingue si la prestación no se eJ
:lfllU¡� no jq;Jputable al deudor>.

1317 del ce. agrega que: «El. de�dor

rjuicios resultantes de la �eJecu­
pecumplimiento
y parcial, tardío o de­

61
 ­­­­­­ RAúL FERRERO CoSTA

. tables sa}vo que lo contrario esté

causas no �J�ey o �r el titulo de la obligación•.
fectuOSo, por
. ex:presamente Po
previsto . ue existe en Derecho el principio de
No debeitlOS olvidardq 1 :...­,posible» y el acontecimiento
O u•.
tá obliga O a . d arti ·
que: •nadie es . . íble a. eno a la volunta o p c1pación
.inlprevi.Sible o u­re�J.StiIde. a�solutrunente cumplir con su obU­
del deudor que le imp romisO «extinguiéndose por la ím­
le e.xone� d�l, corom p ·respo�sabilidad de su parte» m.
gación,
posibilidad de e1ecuc1on. s

OBLIGACIONES DE NO HACER
36. NOCIÓN

consisten en la abstención del deudor de cualquier

Éstas
acto que otro modo podría realizar. La prestación de esta obliga­
ción es negauva­ A1:raRINI­.AMEAL­LóPEZ CABANA expresan que: «La
tiene como prestación un hecho negativo,
obligación de no hacer
consistente en una abstención= por ejemplo, no talar un bosque,
no construir un muro a mayor altura que la determinada, etc.
Está regulada en general, y siempre que sean compatibles, por
las �as que gobiernan a las obligaciones de hacer» is>.
EsPINOIA, citado por LEóN BARANDIARÁN, señala que estas obli­
gaciones pueden asumir varias modalidades: «a) abstención
pura y simple; por ejemplo, no abrir un establecimiento co­
mercial en concurrencia con otro; b) deber de abstención
combinado con una obligación positiva objeto de un contrato;
por _ejem�lo, no tocar piano en el cuarto alquilado, no tener
en el arumales domésticos; c) deber secundario de absten­
ción consistente en la omisión de actos que puedan perjudi­

m BEJARANO SANCHEZ,
· Manuel: Obligaciones civiles, Harla, México. 1980,
p. 318.
{8) Atllio Aníbal: AMEAL, Osear José; LóPEZ CABANA. Roberto M.:
AL1ERIM,
. Í1e
Derecho de obligadones civ s y comerciales, cít., pp. 485­486.

62 ­­­­­­­ CAP. IV: ÜBLIGACIONES DE HACER Y OBLIGACIONES DE NO HACIR

­­­ CURSO DE ÜERECHO DE
lAS ÜBLIGACIONCS ­­­­­­­

car la obligación contraída: d) deber

no crear obstáculo al acto legítimo dede tolerancia, deber de
otro» tn1
A las obligaciones de no hacer le so .
priJlcipios que sobre su cumplimi t �aplicables los núsmos
de:n � ;mos visto estableci­
dos en las de hacer y sobre el
terse de los medios destinados a lae�ati siaccion
.. el a�reedor para va­
de su interés.

�
«Pero. no siempre es Viable el cumplinú t r
· · ,. ., en o torzado de la
obligac1on, por cuanto tambien rige el príncí 1 d
violenciapf� e quebno es
Posible. para conseguirlo, ejercer
persona; P�: · 1 is i ca so re su
ejemp o, n� se podría compeler a un actor, que
comprometito �u actuación exclusiva en un teatro, a no reali­
zar presen aciones en otro. por cuanto para ello sería me­
nester ejercer violencia física sobre su persona; pero sí po­
dría ejecutarse forzadamente la obligación de no instalar un
negocio en las inmediaciones. ya que si ello ocurriera el acree­
dor podría obtener su cierre en forma compulsiva» uoJ.
Ni el Código vigente ni el derogado contienen reglas sobre
las modalidades del cumplimiento. Se entiende que la absten­
ción deberá durar el tiempo que en forma expresa o tácita se
haya convenido, así como que ella respete el modo fijado en la
obligación. Son casos de obligaciones de no hacer: el pactar el
no levantamiento de un cerco, el no revelar secretos indus­
triales, el no revelar planos, el no hacer nudos molestos, etc.

3 7. OPCIONES DEL ACREEDOR EN

CASOS DE INCUMPLIMIENTO

En caso de incumplimiento culposo de la obligació� de no

hacer el artículo 1158 establece las opciones que tiene el
acreedor. Así, alternativamente. podrá optar por:

(9J LEóN BARANDIARAN, José: Comentarios al Código Civil peruano, Ediar,

Buenos Aires. 1956. T. 11. p. 63.
de obligaciones, cít.. Vol. 11.
ua.AL1ERINI­� C.ABANA= Curso
158.
 ­­­­­­­­ RAúL FERRERO COSTA

.. d salvo que para ello tuviese

l. Exigir la ejecuc1on �orz:o:tra el deudor. Por «ejecución
que emplear violencia nararnos debe entenderse «cum­
forzad a­, eorno ya. lo sen
b tendón
' no es de carac
, ter penna­
pl.imíento•. Pero._ sr 1a a n�odica
· como podría ser el caso de
t continuativa o pe ' .
nen e. d h a revelado un secreto índus tria1 pese a
ue el deu or ay
q metido a no hacerlo, como ya se hizo lo
babersedcb� o p:�cerse sería ya imposible el cumplimiento,
que no e 10 ' d h ·
restándole solamente al acreedo� �1 . erec_ o a rec� a
la indemnización de daños y perjuicios. S1 en c�b10, . se
trata de una conducta negativa permanente, continuativa
O periódica, encontraran aplicación las «medidas. coerciti­
vas­ de las que hemos hablado al tratar de .las obligaciones
de hacer, tendientes a presionar (pecuniariamente) al
deudor para que deje de hacer lo que sigue haciendo pese
la existencia del deber de abstención.
2. En segundo lugar, el acreedor puede exigir que se des­
truya lo que se hubiese ejecutado o, en su defecto, que
se le autorice para destruirlo por cuenta del deudor. La
obligación de no hacer es siempre no fungible. El interés
del acreedor sólo puede ser satisfecho con la omisión de
una determinada conducta del deudor. Si el resultado de
la conducta positiva es susceptible de ser eliminado pues
el acreedor podrá acudir a la «destrucción» de lo hecho, a
costa del deudor. El cauce procesal para este supuesto
está previsto en los artículos 71 O a 712 del Código Proce­
sal Civil.
3. Dejar sin efecto la obligación negativa.

38. I_NDEMNIZACIÓN DE
DANOS Y PERJUICIOS

En los tres casos preVistos , .

dor también tendrá el derechoen el ��apite antertor, el acree­
pondiente indellll1ización d d � exigir el pago de la corres­
e anos Y perjuicios.
64­­­­cAP. IV: ÜBUGACIONEs
DE HACER Y OBUGACIONF.S DE NO HACEI
 :!Véstor· '71
./tvenáaño V
Yl.6o9aáo ·
C..A.c. 3482
CURSO DE DERECH
O DE LAS ÜBUGACIONES ­­­­­­

Corno hemos señalado ¡­

ya no sea posible ni el cum �
l eas arrib�, puede ocurrir que
:i�nto ni la �estrucción de lo
ejecutado en contravenctóJ
en razón de la propia nat ª
obligacion de no hacer.
1 eza de dfch a obligación; tal
como sucedería si se h btes,
fórmula industrial. En e�t;ese revelado el secreto de una
ción de no hacer y el acree dac so, queda resuelta la obliga­
or pasaría t l d h
de exigir el pago de los d ­ .. a ener e erec o
. anos Y perjuicios que se hubiesen
1rro gad o .

. Igualment�. �drta ocurrir que quien se obligó a no cons­

truír una zanj a 51 lo hizo Y con ello ocasionó una inundación
en la casa_ del vecino con quien se obligó a no hacerla, por lo
que debera responder también por los daños y perjuicios.

39. RESPONSABILIDAD POR EL

INCUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACIÓN DE NO HACER

El Código dispone que son aplicables a las obligaciones de

no hacer las disposiciones de los artículos 1154, primer pá­
rrafo, 1155, 1156 y 1157. Así:
1. Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor.
su obligación queda resuelta; pero el acreedor deja de
estar obligado a la contraprestación, si la hubiere, sin
perjuicio de su derecho de exigir el pago de la indemniza­
ción que corresponda.
Si la prestación resulta imposible por culpa del acree­
dor, la obligación del deudor queda resuelta; pero el deu­
dor conserva el derecho a la contraprestación, si la
lere
ta imposible sin culpa de las partes,
queda resuelta.

­­­­­65
 ­­­­­­­­­­­ MORA EN LAS
R,.úl fERRE RO COSTA
­­­
40. LA S DE NO HACER
OBLIGACIONE
den ser clasificadas en
de no hacer � :ras obligan a abstener­
0 bligaciones
Las; as y permanentes. Las P estran cierta perdurabi­
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se en un solo acto. Las � o periódtcas.
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Si la obligac1on d bíó omitir pue e no com­
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1
impone al deudor una absten­
que la obllga�ión d: notr ac_ � no eiecuta lo prohibido está
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za en la ejecución de una prestac10�. Se produce dtrecta­
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zar a partir de un determinado momento hay mora sr llegado
el mismo no se ha iniciado el comportamiento previsto, e
incumplimiento si una vez iniciado se vulnera» >. Nosotros
<12

pensamos que será posible que exista mora y no incwnplim.ien­

to, en todos los supuestos de obligaciones de no hacer que no
se agotan en un solo acto de abstención, sino que impliquen
un comportamiento negativo permanente, ya sea continuado
o periódico, tanto cuando la abstención debida no se produz­
ca en el momento establ�cido. como cuando iniciada se deje,

IIJJ FuEYo LANEru, Femando· e li . .

gaciones, Editortal Jurídica d · Chile rruen�o e tncwnplimíento de las obli-
(J2) º' n.
e
,EZ nCAZO ­ GULl.óN"s· te
e, Santiago, 1991 p 427
' . .
· zs ma de Derecho Civil, cít., V. II. p. 204.
ÓÓ ­­­­­­­ CAP; IV: ÜBLIGACTONES
DE HACER Y OBLIGACIONES DE NO HACER
 CURSO DE ÜERECHO DE LAS ÜBUGACIONES ­­­­­­­

un cierto momento de cumplirla, en tanto y en cuanto. el

en · d lnteré
creedor siga ternen o m eres en el cumplimiento. Así, por

;Je
a mplo. si alguien se compromete a suspender la venta de
tas que venía realizando en su verdulería, sin embargo,
1:t1núa con ella durante cierto tiempo para luego cesar; es
co_ dente que sólo ha incurrido en mora y no en la inejecución
eVI
total de la oh1 ígac on.
íó
 OBLIGACIONES DE HACER

DEFINICIÓN

Son obligaciones positivas que consisten en la realización de servicios, en

la prestación de trabajo material, intelectual o mixto a que se comprome -
te el deudor en beneficio del acreedor. Ej.: servicios profesionales, técni -
cos, reparación de máquinas, equipos; mandados, servicios de obreros,
etc.

Por su naturaleza son consideradas obligaciones positivas, pues, se en -

cuentran constituidas por una prestación, acción, comportamiento, con -
ducta, acción, acto debido u actividad, que justamente consisten es un
hacer, producir, realizar y, o ejecutar algo.

Por las obligaciones de hacer, el deudor o sujeto pasivo de la relación

obligacional se encuentra comprometido, sometido o ligado frente al
acreedor o sujeto activo o frente a un tercero a realizar, efectuar, ejecu-
tar, producir o realizar algo en provecho, beneficio o utilidad de éstos,
quienes asumen la facultad, el derecho o la potestad de exigir dicha pres-
tación o conducta de hacer algo.

OBJETO DE LA PRESTACIÓN

Éste puede consistir en hacer, realizar, producir o ejecutar una cosa o

bien material, sea bien mueble o bien inmueble así como en efectuar,
producir o realizar un bien inmaterial, sea una actividad o profesión inte-
lectual de cualquier índole, una creación artística, etc.

Por la obligación de hacer el deudor se compromete, se somete a hacer,

ejecutar o realizar algo en beneficio del acreedor o de un tercero y éstos
tienen la facultad de exigir ese hacer.

Ejemplos:

Una obligación de hacer un bien material mueble :

Alex Caballero Peña (deudor) se compromete a hacer un juego de mue-

bles de sala con 1 sillón grande, 1 sillón mediano y 2 sillones pequeños,
de cuero color marrón a Alicia Sarmiento Pasos (acreedora) para el día
23 de noviembre de este año.

Una obligación de hacer un bien inmaterial:

Pedro Pablo Cornejo Castillo (deudor) se compromete a producir y, escri-

bir - hacer - una obra literaria - bibliográfica sobre la historia de la fami-
lia de Antonio Rojas Parra para Beatriz Sarmiento Rojas (acreedora)
para el día 03 de noviembre de este año.

1
Sofía Hurtado Grieve (deudora) se compromete a dibujar - hacer - en
carboncillo, un cuadro de 1metro de largo y 1metro con 20centimentros
de ancho con el retrato del perro de Anita López Caballero (acreedora)
para el día 22 de marzo de este año.

CARACTERÍSTICAS

1. Las obligaciones de hacer no se prestan a la indetermi-

nación, es decir no pueden estar constituidas por prestaciones con ob-
jeto - cosa, bien u actividad a realizar - indeterminadas. Estas obligacio-
nes deben estar constituidas por prestaciones de hacer algo determina-
do, identificado, concreto, claro, preciso, específico, señalado con sus
características propias.

Al nacer, constituirse o surgir una obligación de hacer, el objeto de esa

conducta, comportamiento a realizar u efectuar debe estar claramente
identificado con todas sus características y señalados de manera especi -
fica y expresa, para que de esa misma forma o modo deba ser cumplida
y, o ejecutada la prestación de hacer por el deudor a satisfacción del
acreedor quien asume la facultad de exigir dicho cumplimiento.

Ejemplos:

Denisse Picaso Ortega (deudora) se compromete a hacer 500 chocote-

jas rellanas de margar blanco, envueltas en papel de aluminio con un
adorno por el día de la amistad, para Beatriz Ingunza Castillo (acreedo-
ra) para el día 14 de febrero del presente año.

José Marcellini Bedoya (deudor) se compromete a dictar clases particula-

res de matemáticas: geometría y trigonometría (esto es, cumplir con
una obligación inmaterial) a Azucena Flores Rosas (acreedora) durante
todo el mes de enero, de lunes a viernes de 4 a 6 de la tarde.
 En las obligaciones de hacer, el objeto de la prestación, conducta o
comportamiento a cumplir o realizar por parte del deudor o sujeto pasi-
vo siempre debe estar plenamente especificado, identificado, deber ser
claro y cierto frente al acreedor o sujeto activo de la relación obligación.

2. En las obligaciones de hacer, en principio, es importante

que se fije el plazo y el modo de cumplirse la prestación a realizarse u
efectuarse, pues, en contrario deberán ser cumplidas según la naturale -
za de la obligación o circunstancias del caso, que más adelante explica-
remos.

Ejemplos:

No es lo mismo que Martha Candarillas Flores (deudora) se comprometa

a hacer una tarea de lenguaje a Carla Sotomayor Cruz (acreedora), sin

2
que se fije el contenido, la forma y fecha del cumplimiento de dicha obli-
gación de hacer. Por ello, en principio, es importante que se establezca,
en función del interés, beneficio y provecho de la acreedora, que la deu-
dora (Martha Candarillas Flores) se compromete a realizar la tarea de
lenguaje consistente en redactar una poesía por el día de Navidad en 20
líneas y en tres párrafos, a computadora, con fuente arial 11, e impri-
mirla para el día lunes 10 de diciembre de este año, antes de las 10 de
la mañana para Carla Sotomayor Cruz (acreedora).

No es lo mismo que el médico Dr. Iván Corochano Buendía (deudor) se

comprometa en ir a visitar a su paciente Nelson Martínez Mendoza
(acreedor) el día de hoy en el transcurso del día; que establecer que
éste se comprometa en visitar a su paciente entre las 8 y 10 de la ma-
ñana llevando sus instrumentos médicos habituales y, otros que even-
tualmente pueda necesitar el acreedor, según sus necesidades.
CLASES

Las obligaciones de hacer se clasifican en fungibles, infungibles, de re-

sultado y de medios o de mera actividad.

a) Fungibles

Una obligación de hacer es fungible cuando la prestación puede ser

cumplida por una persona distinta al deudor, es decir, por un tercero. El
beneficio o provecho del acreedor queda igualmente satisfecho, si dicha
prestación la realiza el mismo deudor u otro, pues, al acreedor o sujeto
activo simplemente le interesa la realización de la prestación, indepen -
dientemente de la persona del deudor o de quien cumpla con la presta-
ción de hacer, es decir, en esta clase de obligaciones el deudor origina-
rio puede ser sustituido poto otro que cumpla con la prestación estable -
cida.

Ejemplo:

María Zapata Bravo (deudora) se compromete a hacer un juego de mue-

bles de comedor de madera caoba, tapizado en color marrón claro para
el día 15 de enero de este año frente a Carmela Cazorla Rojas (acreedo-
ra). A la acreedora le resulta indiferente quien hiciera el juego de mue-
bles, lo que le importa es que la obligación de hacer sea cumplida, por
esa deudora o por otra (o), lo que prima en la acreedora es que la pres-
tación sea cumplida y de ese modo ver satisfecho en su beneficio su
obligación.

b) Infungibles

La obligación de hacer es infungible cuando la obligación debe ser cum-

plida por el mismo deudor -en persona-, por el deudor originario con el
cual se constituyó u origino la obligación de hacer, es decir, que la pres -
tación de hacer sea realizada por el mismo deudor o sujeto pasivo de la

3
relación obligacional que el acreedor o sujeto activo eligió debido o por
sus cualidades y aptitudes profesionales o personales. Se trata de obli-
gaciones personalísimas o intuito personae.

En esta clase de obligaciones de hacer la persona del deudor no puede

ser sustituida por otra. Sólo ese deudor debe cumplir con la prestación
en beneficio del acreedor para que éste vea satisfecho el cumplimiento
de la obligación. Entonces, en esta clase de obligaciones de hacer, al
acreedor o sujeto activo sí le interesa que quien cumpla con la presta-
ción sea el mismo deudor, es decir no le sería indiferente si dicha pres-
tación la cumpliera un tercero, pues, desde el momento de nacer o
constituirse esta obligación el deudor o sujeto pasivo ha sido elegido por
sus aptitudes, calidades y cualidades. Por ello que el deudor o sujeto pa-
sivo es el que debe cumplir con la prestación y no un tercero, por ende,
el deudor no puede ser sustituido por otro, en consecuencia, las obliga-
ciones de hacer infungibles no pueden ser cumplidas por cualquiera.

Ejemplo:

Piero Flores Villena, un abogado de renombre, (deudor) se compromete

a informar oralmente el día 15 de octubre de este año, en el proceso pe-
nal; juicio oral por el delito de peculado que se viene tramitando en la
Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, frente a Jorge Bautista
Claros (acreedor). Al acreedor sí le importa que ese deudor elegido al
constituirse la obligación realice u efectúe el informe oral en el día pro-
gramado y, por ende que la prestación no sea cumplida por otro aboga-
do asociado al estudio del deudor

c) De resultado

La obligación de hacer es de resultado cuando además del hacer, ejecu -

tar, realizar algo en beneficio o en provecho del acreedor o sujeto activo
de la obligación, el objeto de la prestación consiste en la obtención de
un resultado. El deudor se libera de su obligación solo si cumple con ob-
tener el resultado querido frente y a favor del acreedor.

Ejemplos:

Lourdes Galindo Pérez (deudora) se compromete en hacer la decoración

de una fiesta infantil con todos los arreglos: globos, torta, piñata y sor-
presas de Superman para la fiesta del hijo de Manuela Ramírez López
(acreedora) que empezará a las 4 de la tarde del día 30 de septiembre
de este año. La obligación se tendrá por cumplida y en consecuencia se
extinguirá si la deudora cumple con todo lo prometido y, el acreedor
queda satisfecho con dicha prestación.

4
 Un deudor (odontólogo Ángel Velarde Ríos) se compromete a extraer la
penúltima molar del maxilar superior derecho de la acreedora (Alicia
Carmelitas Coronel) para el día 12 de mayo del presente año a las 5 de
la tarde. La obligación se tendrá por cumplida con la extracción de dicha
muela.

d) De medios o de mera actividad

La obligación de hacer es una de medios o de mera actividad cuando la

prestación, conducta o comportamiento que va ha realizar el deudor o
sujeto pasivo de la obligación básicamente consiste en un realizar, en
desplegar una actividad, en efectuar una actividad o una conducta inde-
pendientemente de la obtención de un resultado, pues el resultado es
algo inesperado, contingente e incierto. El deudor se libera de la obliga -
ción sólo cumpliendo, desplegando o realizando la actividad específica y
determinada y así mismo el acreedor o sujeto activo queda satisfecho
con dicha actividad.

Ejemplos:

Un enfermero Gerardo Rojas Bouchon (deudor) se compromete a cuidar

a la paciente Amelia Inocente Ichocán (acreedora) de 80 años de edad,
durante todos los días hasta que requiera de él o hasta que viva, duran-
te las 24 horas del día, es decir, el deudor o sujeto pasivo debe cumplir
con suministrarle los medicamentos señalados, sacarla a pasar, acom-
pañarle y ayudarle en hacer sus necesidades biológicas y físicas: ir al
baño, bañarla, peinarla, vestirla, conversar con ella, dormir con ella, ver
televisión y, todo los cuidados necesarios para una persona de esa
edad: en este caso, el deudor cumple con su prestación, realizando to-
dos los días todas las actividades que se encuentra obligado a realizar,
al margen que con su asistencia, compañía, cuidado y dedicación, pue-
da evitar que la acreedora algún día muera.

El veterinario Héctor Márquez Garzas (deudor) se compromete en ope-

rar de un tumor en el pulmón al perro de 14 años de edad de Angélica
Insulsa Pavecic (acreedora) el día 22 de marzo de este año. El deudor
cumplirá con su prestación extrayendo el tumor al perro, al margen que
éste pueda fallecer por un paro cardiaco, etc. El deudor cumple con su
prestación realizando la operación al margen del resultado de la opera-
ción.

OPORTUNIDAD Y MODO DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGA-

CIÓN

Según lo establece el artículo 1148º de nuestro Código Civil Peruano, el

deudor debe ejecutar la obligación en el modo (forma) y plazo estableci-
do (tiempo oportuno) y, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza
de la obligación o circunstancias del caso.

5
El Plazo.- El plazo es un hecho futuro pero cierto. Es un hecho futuro
que llegará a suceder salvo se presenten circunstancias extrañas que
impidan su realización. En toda obligación de hacer debe establecerse
un plazo señalado de manera expresa o tácita para su cumplimiento.

Ejemplos:

Plazo señalado de manera expresa:

María Cervantes Lijan (deudora) se compromete en hacer una torta de

matrimonio, con masa elástica de color blanco, de tres pisos, con dos
caídas de agua en el costado, para el día 22 de julio de este año antes
de las 4 de la tarde para Juana Córdova Reyes (acreedora).

Plazo señalado de manera tácita:

María Cervantes Lijan (deudora) se compromete a hacer una torta de

matrimonio, con masa elástica de color blanco, de tres pisos, con dos
caídas de agua en el costado, para el día del matrimonio de su mejor
amiga Juana Córdova Reyes (acreedora), para antes de las 4 de la tarde:
se sobreentiende que cómo es su amiga conoce cuándo celebrará su
matrimonio y, por ende cumplirá con su prestación antes o el día mismo
del matrimonio.
 Las obligaciones de hacer deben cumplirse dentro del plazo estableci -
do, es decir, dentro del plazo oportuno, para que no se configure el in-
cumplimiento tardío de dicha prestación.

El Modo

El modo en las obligaciones de hacer, viene a ser la forma o manera y

características en que deben ejecutarse o cumplirse estas obligaciones
de hacer. Son los requisitos con las que debe cumplir el deudor, para
cumplir con el objeto (bien, cosa o servicio) que constituyen el contendi-
do de la prestación de hacer, en base a los requerimientos del acreedor,
por ende estos deben estar en principio, señalados de manera expresa o
tácita.

Ejemplo:

El grupo de cantantes los NSK y NSK (deudores) se comprometen a to-

car y cantar para el día 27 de junio de este año, fecha del cumpleaños
de la hija de Clara Flores Contreras (acreedora) desde las 8:00 de la no-
che hasta las 11:00 de la noche, con la presencia de su cantante princi-
pal Rafael Romero y con todos los instrumentos que siempre utilizan en
sus conciertos.

6
Si el día señalado se presenta el grupo sin el cantante principal y sin to -
dos los instrumentos acordados, la obligación de hacer no se considera-
rá cumplida en la forma o modo establecido por las partes.
 Si en una obligación de hacer no se establece ni el plazo ni el modo o
forma como deben cumplirse estas obligaciones, éstas deberán ser
cumplidas en el plazo y modo exigidos por la naturaleza de la obliga-
ción o las circunstancias del caso.

¿Qué se entiende por la naturaleza de la obligación?

El termino naturaleza de la obligación, alude o hace referencia a las con-

diciones que generalmente o de acuerdo al caso particular debe ser eje -
cutado o cumplida una obligación, es decir, que concuerden con las pro-
piedades características o rasgos de la obligación constituida, esto sólo
cuando no se haya fijado plazo ni modo de cómo debe cumplirse con el
objeto de la prestación de hacer

Ejemplo:

Si Miguel Cornejo Dávila (deudor) se compromete a hacer un show in-

fantil de Micky Mouse para niños de 2 años, para el cumpleaños del hijo
de Williams Huaman Delgado (acreedor), se sobreentiende que el deu-
dor o sujeto pasivo de la relación obligacional deberá cumplir con dicha
prestación de acuerdo a las circunstancias y las características en las
que debe de cumplirse este tipo de servicios teniendo en cuenta de ma-
nera general o en el caso particular como se cumple este servicio en
todo show infantil. El deudor, deberá presentarse en la casa del acree-
dor entre las 3 o 4 de la tarde con todos los elementos o instrumentos
necesarios: disfraces, muñecos, globos que caracterizan a este persona-
je de Disney, y con música adecuada; pues, de presentarse a las 9 de la
noche como si se tratara de una despedida de solteros, con globos y
adornos para adultos, la obligación de hacer se considera incumplida,
pues no ha sido cumplida según la naturaleza de prestar un servicio in-
fantil.
 Si se trata de obligaciones de hacer con prestaciones reciprocas alu-
de a que la obligación que deberá ser cumplida por el deudor, para
que tenga relación directa de reciprocidad, esto es que el hacer debe
corresponder con el contenido de la contraprestación a recibir por
parte del acreedor.

Ejemplo:

Pedro Córdova Díaz (deudor) se compromete a realizar, hacer, una fies-

ta de Año Nuevo en el Hotel Las Américas, con un cobro de 100 dólares
por persona (dinero que cada acreedor –asistente- deberá cancelar al
deudor). Se sobreentiende que dicha prestación debe contar para con
los asistentes de un buen trago, buen buffet, buena orquesta, un espa-

7
cio grande, con mesas y sillas forradas, y cotillón para cada uno de los
acreedores, pues de esto modo se cumpliría con la obligación originan-
do con ello una correlación recíproca equilibrada entre lo ofrecido y la
prestación dada a cada uno de los acreedores.
¿Qué se entiende por las circunstancias del caso?

Por circunstancias del caso se entiende o alude al entorno o grupo so-

cial, a sus características de poder económico y cultural así como tam-
bién a las situaciones o condiciones de horario y tiempo posible; en
otras palabras, se alude a las circunstancias o condiciones concretas en
que debe cumplirse con la obligación de hacer, para que ella sea cumpli-
da de manera justa y equitativa para ambas partes de la relación obliga-
cional.

Ejemplos:

Una empresa especializada en realizar espectáculos (deudora) se com-

promete a traer y presentar al grupo Los Rebeldes en la explanada del
Jockey Plaza; se sobreentiende que ese grupo se presentarán en horas
de la noche los días viernes, sábados o domingos, horario y días apro-
piados para garantizar la asistencia al evento de jóvenes (no se cumpli-
ría con la obligación si los deudores pretendieran presentar su espectá-
culo en horas de la mañana de lunes a viernes) pues se sobreentiende
que la mayoría de jóvenes están en el colegio, universidad o estudiando
en algún instituto.

Si Pablo Cornejo Silva (deudor) se compromete a dictar clases particula-

res de matemáticas a María Olaechea Casalino (acreedora) durante todo
un mes, sólo los días sábados y domingos, se sobreentiende que cumpli-
rá con su prestación de servicios de acuerdo a las circunstancias de la
estudiante, es decir, no puede dictarle las clases de matemáticas duran-
te las madrugadas o después de las 10 p.m.
 En las obligaciones de hacer, como ya señalábamos al tratar una de
sus características, usualmente es importante que en este tipo de
obligaciones, se señale el plazo y modo de cumplirse las mismas.

OBLIGACIONES INTUITO PERSONAE Y, POSIBILIDAD DE CUMPLIR-

SE LA OBLIGACIÓN O PRESTACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN DE HA-
CER POR UN TERCERO DISTINTO AL DEUDOR

En principio de manera general, toda obligación puede ser ejecutada o

cumplida por persona distinta al deudor, es decir, por un tercero salvo
que, por la naturaleza de la obligación o de las circunstancias del caso
resultara que el deudor fue elegido por sus cualidades personales o lo
imponga el compromiso asumido por las partes o una norma legal.

La regla al respecto es que resulta indiferente qué deudor cumpla con la

obligación, ya que lo importante es el cumplimiento de la obligación por

8
parte del deudor, así como, la satisfacción del acreedor por dicha presta-
ción.

Tratándose de obligaciones de hacer, generalmente o con mayor fre-

cuencia se opta o sobreviene la necesidad que sea el deudor el que eje -
cute la prestación, en razón de que normalmente se eligió a él precisa-
mente por sus cualidades personales y/o profesionales.

Sin embargo, en éste clase de obligaciones de hacer, existe la posibili -

dad que la prestación pueda ser cumplida por un tercero distinto al deu-
dor.

Ejemplo:

Luís Camacho Gonzáles (acreedor) desea o anhela que un famoso retra-

tista "Salvador Ghoh" elabore un cuadro con toda su familia, si el retra-
tista (deudor) se compromete a ello, la obligación deberá ser cumplida
por el mismo deudor a satisfacción del acreedor y no por ninguna otra
persona así sea su pupilo o cualquier otro tercero alumno o supervisado
por el deudor. En está obligación este deudor y no otro debe cumplir con
la prestación, pues, fue elegido justamente por sus cualidades, calida-
des y aptitudes artísticas.

Juan Carvajal Cáceres (acreedor) desea que el penalista de renombre Dr.

Carlos Bendezu Armas, defienda a su hijo en un proceso penal instaura-
do en contra suya: no resultaría igual, para el cumplimiento de esta obli-
gación de hacer, que la defensa la realice un hijo o un asistente del Dr.
Carlos Bendezu Armas.
 A estas obligaciones en las que el acreedor tiene toda la facultad de
exigir que sea el mismo deudor o sujeto pasivo de la obligación, esta -
blecido desde el nacimiento de la misma, el que cumpla con la presta-
ción de hacer y no otro ni ningún otro tercero, se las conoce también
con el nombre de obligaciones intuito personae o obligaciones perso-
nalísimas. El deudor se comprometió a ello y por eso es él quien debe
cumplir con la obligación y no otro.
 Las obligaciones de hacer deben ser realizadas, ejecutadas y cumpli-
das por el propio deudor y no por otro tercero en razón de que su
elección y/o participación en la obligación, se debió a sus atributos
personales: cualidades, conocimientos, industria, arte y profesionalis-
mo. Así, en este supuesto nos estamos refiriendo a las obligaciones
de hacer infungibles sean de mera actividad o de resultado.

Ejemplos:

Manuel Huaman Quispe (deudor) conductor de una empresa de traspor-

tes privado se compromete a transportar a Daniela Barrientos Solano
(acreedora) a Arequipa. En este caso también la obligación debe ser
cumplida por ese deudor y no por otra persona distinta o en reemplazo

9
del deudor, pues se sobreentiende que la acreedora eligió al deudor por-
que conoce de sus cualidades personales, porque es de su confianza y
porque con él nunca sufrió percance alguno (choque, etc.).

Entonces no interesa los motivos que determinen al acreedor, para que

sea, ese deudor original y no otro el que cumpla con al prestación; basta
que se elija al deudor por sus cualidades y/o aptitudes personales o pro-
fesionales.
 En las obligaciones intuito personae lo que importa es que el deudor
elegido es el que cumpla con la prestación, por ello, se denominan
obligaciones personalísimas.

Ahora por el contrario, si desde que nació o surgió una obligación de ha-
cer se conoce que el deudor o sujeto pasivo de la relación obligacional
no fue elegido por sus cualidades, aptitudes o atributos personales, la
obligación sí puede ser cumplida por el deudor o por un tercero en su re-
emplazo. En este caso nos estamos refiriendo a las obligaciones de ha-
cer fungibles sean de mera actividad o de resultado.
 En las obligaciones de hacer no intuito personae lo que importa es el
cumplimiento de la obligación, independientemente de quien cumpla
la prestación.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER

El incumplimiento en las obligaciones de hacer puede afectar la integri -

dad, oportunidad y forma de la prestación a realizarse.

 Teniendo en cuenta la integridad de la prestación de hacer

El incumplimiento, que afecta la integridad de la prestación puede ser
total o parcial

Es total cuando el deudor no cumple con nada de la prestación, es de-

cir que el deudor no ha ejecutado nada de la obligación de hacer que se
comprometió a cumplir.

Ejemplo:

El caso de un deudor que se comprometió a pintar la fachada de la casa

de tres pisos del acreedor para el 28 de julio del presente año, y no
cumplió con pintar ninguna fachada del edifico en la fecha establecida

Es parcial cuando el deudor sólo cumple parcialmente con la prestación

a realizar, es decir, solo cumple con realizar la mitad o parte de dicha
prestación.

10
Ejemplo:

El caso del deudor que se comprometió a pintar la fachada de la casa de

tres pisos del acreedor para el 28 de julio del presente año y sólo cum-
plió con pintar la parte de la fachada que corresponde al primer piso, de
los 3 pisos de la casa del acreedor en la fecha indicada.

 Teniendo en cuenta la oportunidad de la prestación de ha-

cer

Esto se refiere cuando el incumplimiento afecta la oportunidad de la

prestación; en consecuencia, la obligación de hacer deviene en un cum-
plimiento tardío. La prestación, conducta o comportamiento por parte
del deudor se cumple fuera o luego del plazo establecido, y en tal virtud
la obligación de hacer no se cumple en el tiempo-plazo establecido.

Ejemplo:

El deudor se compromete en hacer 10 panetones integrales sin frutas

confitadas a la acreedora para el día 06 de enero de este año antes de
las 09:00 de la mañana, el deudor, cumple con hacer los 10 panetones
integrales sin frutas confitadas el 06 de enero de este año, pero los en-
trega a las 6:00 de la tarde. Su cumplimiento deviene en tardío, la acre-
edora, quien necesitaba dichos panteones para un desayuno, para un
acilo de ancianos con el fin de celebrar Bajada de reyes.

 Teniendo en cuenta la forma defectuosa de la prestación

Este incumplimiento de la obligación de hacer afecta la forma o modo

establecido de la prestación y en consecuencia deviene en una presta-
ción defectuosa. La obligación de hacer es cumplida de manera defec-
tuosa cuando se cumple con la conducta o comportamiento de hacer
pero el objeto de la prestación u obligación no cumple con los requisitos
ni forma establecidos por el acreedor. Es decir, el deudor con la obliga-
ción de hacer cumple pero de una manera defectuosa.

Ejemplo:

Un deudor se compromete a coser un vestido de noche color azul oscu-

ro, largo maxi, con encaje y adornos dorados, cuello v escotado, toda la
espalda escotada de talla small para una acreedora, para ser entregado
el día 04 de noviembre del presente año antes del medio día; el deudor
cumple con hacer el vestido a la acreedora para el 04 de noviembre an-
tes del medio día, pero omite poner lo adornos dorados, hacer el cuello
escotado y lo hace de largo a la rodilla. En este caso nos encontramos
frente a un cumplimiento defectuoso de la obligación de hacer.

11
DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES DE HACER Y LAS OBLI-
GACIONES DE DAR

En este punto, sin duda, es importante señalar que existen dos tipos de
obligaciones de hacer; por un lado, unas que concluyen simplemente
con un hacer, es decir, concluyen en la acción misma, con un hacer;
mientras que otras, concluyen con la entrega, con la conducta de dar lo
hecho u efectuado, pero éste entrega se realiza como una consecuencia
necesaria y natural del cumplimiento de la prestación en general, sin
que por ello dejen de ser obligaciones de hacer.

Primero:

Para diferenciar si estamos frente a una obligación de dar o frente a una

obligación de hacer, se tendrá que determinar aquello que en la obliga-
ción misma resulte fundamental o lo esencial.

La obligación será de dar si lo fundamental de la prestación, conducta o

comportamiento a realizar por parte del deudor o sujeto pasivo de la re -
lación obligacional consiste en la entrega de la cosa, ser o bien mueble o
inmueble al acreedor o sujeto activo de la misma.

La obligación será de hacer si lo fundamental de la prestación, conducta

o comportamiento por parte del deudor o sujeto pasivo de la obligación
consiste precisamente en el mismo hacer algo, en el prestar un servicio,
en el efectuar o realizar algo, al margen que dicho hacer u efectuar o
producir algo algunas veces concluya con la entrega de ese bien efec -
tuado.

En consecuencia, lo esencial y fundamental en las obligaciones de hacer

consiste en ese realizar; en una conducta, un comportamiento, o una
prestación positiva de hacer, realizar, producir o ejecutar algo.

Ejemplo:

Obligación de dar:

Jesús Morales Nieves (deudor) se compromete a entregar un cuadro a

María Dolores Ruiz (acreedora) para el día 22 de agosto de este año.

Obligación de hacer:

Juan Alberto Zorrilla Gordillo (deudor) se compromete a pintar la Plaza

de Armas de la ciudad de Canta en óleo de 1.50metros de ancho y 8me-
tros de largo para Juan Villar Bonilla (acreedor) para el día 15 de diciem-
bre de este año y entregárselo envuelto en un papel de regalo navide-
ño.

12
Lo esencial, lo que prima y resulta fundamental en está obligación es
que el deudor o sujeto pasivo de la relación obligacional cumpla con pin-
tar la Plaza de Armas de la ciudad de Canta, definitivamente nos encon-
tramos frente a una obligación de hacer y, la entrega de ese cuadro al
acreedor, es sólo una consecuencia natural para que el deudor cumpla y
se libere de su obligación; pues, puede darse el caso que el mismo acre-
edor o sujeto activo de la relación obligacional, se constituya donde se
encuentre el deudor con su obra ya terminada y por ende se encargue
de llevarse el bien acabado. Lo que prima es el hacer, consistente en
pintar y, no la entrega de ese bien.

Segundo:

En las obligaciones de dar el acreedor o sujeto activo de la obligación

tiene mayores prerrogativas o privilegios para lograr el cumplimiento de
la prestación o para que se le entregue o se le dé el objeto debido, es
decir, tiene mayores facilidades para poder exigir al deudor o sujeto pa-
sivo de la obligación para que cumpla con realizar la entrega de la cosa
debida pues solo basta que exista el bien y que se encuentra en pose-
sión del deudor. Así en las obligaciones de dar el acreedor o sujeto acti-
vo, puede exigir a su deudor la entrega directa del objeto que se com-
prometió a entregar.

En cambio, en las obligaciones de hacer, dado que lo debido, lo que

debe cumplir el deudor o sujeto pasivo de la obligación consiste es un
hecho o una conducta que solo depende de él, no es posible lograr su
realización forzando al deudor, pues, a nadie se le puede coaccionar u
obligar a realizar algo que no quiere, a menos que el acreedor o sujeto
activo practique la violencia; conducta que se encuentra prohibida y en
consecuencia sancionada por ley.

Tercero:

En las obligaciones de dar, al acreedor o sujeto activo de la relación obli-

gacional le resulta indiferente la identidad de la persona quien cumpa
con la entrega del bien, es decir, le es indiferente o le da igual quien eje-
cute la obligación de entregar el objeto de la prestación, pues, lo único
que le interesa o importa es que el deudor o sujeto pasivo de la relación
obligación o en su caso otra persona distinta al deudor, sea en su repre-
sentación o no, cumpla con entregar el bien y así al recibirlo el acreedor
verá satisfecha su obligación. En la obligación de dar la obligación se
cumple independientemente de la aptitud o cualidades de la persona
que hace efectivo el cumplimiento de la prestación de dar u entregar el
objeto debido.

En las obligaciones de hacer, por el contrario; al acreedor en principio, sí

le importa la identidad del deudor, pues, le resulta importante que quien
cumpla con la prestación sea el deudor que eligió, ello tiene especial im-
portancia para el acreedor ya que eligió al deudor por sus cualidades

13
personales y/o aptitudes profesionales (esto se presenta cuando se trata
de obligaciones personalísimas). Señalamos que solo en principio, pues
en otras obligaciones de hacer (no personalísimas) lo que le importa e
interesa al acreedor es el cumplimiento de la prestación de hacer y, en
este caso ya no resulta prescindible que el cumplimiento de la obliga -
ción de hacer sea realizado por el deudor que eligió, sino que se cumpla
con la obligación, sea por otra persona distinta al deudor o hasta por un
tercero.
 En las obligaciones de hacer, en principio, el comportamiento o con-
ducta del deudor se encuentra limitada por la aptitud real del obligado a
realizarla. Esto depende de qué clase de obligación de hacer se trata
(más adelante desarrollaremos este punto).

OBLIGACIONES DE NO HACER

DEFINICION

Las obligaciones de “No Hacer”, son negativas, ya que su prestación

consiste en que el deudor se ha de abstener de aquello que, de no me-
diar la obligación, le sería permisible ejecutar o realizar. La ventaja eco -
nómica para el acreedor radica en “ese abstenerse”, en ese no hacer
esto o aquello que se obliga el deudor.

El no hacer consiste en abstenerse de hacer una cosa o permitir que

otro haga una cosa o permitir que otro haga algo en una cosa de mi pro-
piedad.

Ejemplos:

Obligarse mediante un contrato a no vender la casa en 6 meses (no ha-

cer).

Constituir un contrato de servidumbre de paso, para que las personas

puedan pasar por mi terreno para que lleguen a su destino. O permitir
que una persona haga algo mientras yo me quedo inactivo sin hacer
nada en lo que el hace lo que se propone.

Oposiciones del Acreedor en Caso de Incumplimiento

El artículo 1158 franquea o da al acreedor, alternativamente, tres opcio -

nes:

a) Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para

ello emplear violencia contra el deudor. Pero existe aquí una
evidente limitación: si el deudor, al incumplir la obligación de
no hacer, la ha violado en forma tal que, por la naturaleza de
las cosas, ella fuera irreversible. Por ejemplo, revelando el se-

14
 creto industrial que se había obligado a no divulgar. No seria
posible la ejecución forzada. La obligación habrían quedado
pura y simplemente violada, y el acreedor solo podría apelar
ala indemnización por daños y perjuicios.

b) Exigir que se destruya lo que hubiese ejecutado o que le autori-

ce para destruirlo, por cuenta del deudor. El precepto única-
mente tendría aplicación en caso de que la obligación de no
hacer fuera susceptible de ser destruida, previa autorización ju-
dicial.

c) Dejar sin efecto la obligación.es evidente que el cumplimiento

parcial o defectuoso de una obligación de no hacer es posible,
pero se sancionaría con alguna den las alternativas que fran -
quea el artículo 1158 y, demás, con la indemnización de daños
y perjuicios prevista por el artículo 1159, cuyo texto es similar
al del artículo 1152.

Indemnización por Daños y Perjuicios

Además de las alternativas del artículo 1158, el acreedor goza de la in-

demnización por daños y perjuicios.

Por ejemplo

Cuando la obligación ya no pueda destruirse (si se revelo el secreto in-

dustrial) en cuyo caso no queda otro derecho al acreedor que el exigir
el pago resarcitorio por daños y perjuicios.

Si se obliga a no construir una zanja, si lo hizo y provocó una inundación

en casa del vecino con quien se obligo a no hacerla, entonces debe pa-
gar la indemnización.

Responsabilidad Por el incumplimiento de las Obligaciones

de no Hacer

El artículo 1160 hace de aplicación alas obligaciones de no hacer las

reglas de los artículos 1154, primer párrafo, artículos 1155, 1156 y
1157.

a) Imposibilidad de prestación por culpa del deudor.

La obligación de éste queda resuelta, pero el acreedor deja de estar

obligado a la contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su dere-
cho de exigirle el pago de la indemnización respectiva.

b) Imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor.

15
La obligación del deudor se resuelve, pero el deudor conserva el dere -
cho a la contraprestación, si la hubiere.

c) Imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes.

La obligación del deudor queda resuelta.

La Mora en las Obligaciones de no Hacer.- En las obligaciones

de no hacer no hay mora, si no inejecución.

16
 Las obligaciones de hacer (Código Civil peruano vigente)

1. Qué son las obligaciones de hacer

Las obligaciones de hacer, por su naturaleza son consideradas obligaciones positivas, pues, se
encuentran constituidas por una prestación, acción, comportamiento, conducta, acción, acto debido u
actividad, que justamente consisten es un hacer, producir, realizar y, o ejecutar algo.
Por las obligaciones de hacer, el deudor o sujeto pasivo de la relación obligacional se encuentra
comprometido, sometido o ligado frente al acreedor o sujeto activo o frente a un tercero a realizar, efectuar,
ejecutar, producir o realizar algo en provecho, beneficio o utilidad de éstos, quienes asumen la facultad, el
derecho o la potestad de exigir dicha prestación o conducta de hacer algo.
El objeto de la prestación de la obligación de hacer, puede consistir en hacer, realizar, producir o ejecutar
una cosa o bien material, sea bien mueble o bien inmueble así como en efectuar, producir o realizar un bien
inmaterial, sea una actividad o profesión intelectual de cualquier índole, una creación artística, etc.
Por la obligación de hacer el deudor se compromete, se somete a hacer, ejecutar o realizar algo en
beneficio del acreedor o de un tercero y éstos tienen la facultad de exigir ese hacer.
Ejemplos:
Una obligación de hacer un bien material mueble:
Alex Caballero Peña (deudor) se compromete a hacer un juego de muebles de sala con 1 sillón grande, 1
sillón mediano y 2 sillones pequeños, de cuero color marrón a Alicia Sarmiento Pasos (acreedora) para el
día 23 de noviembre de este año.
Una obligación de hacer un bien material inmueble:
Roberto Solís Peña (deudor) se compromete en construir - hacer - un edificio de 6 pisos, con 1
departamento por piso, y cada departamento tener 1 baño completo con ducha, lavatorio, etc. de color
celeste, con 3 dormitorios, 1 espacio para la sala y el comedor, una cocina amoblada de color amarillo, 3
cuartos, con 1 cuarto de servicio, todo el departamento con el piso de mármol color crema, y 1 lavandería a
Juan Manuel Casalino Francis (acreedor) para el día 07 de abril de este año.
Una obligación de hacer un bien inmaterial:
Pedro Pablo Cornejo Castillo (deudor) se compromete a producir y, escribir - hacer - una obra literaria -
bibliográfica sobre la historia de la familia de Antonio Rojas Parra para Beatriz Sarmiento Rojas (acreedora)
para el día 03 de noviembre de este año.
Sofía Hurtado Grieve (deudora) se compromete a dibujar - hacer - en carboncillo, un cuadro de 1metro de
largo y 1metro con 20centimentros de ancho con el retrato del perro de Anita López Caballero (acreedora)
para el día 22 de marzo de este año.

2. Diferencias de las obligaciones de hacer con las obligaciones de dar

En este punto, sin duda, es importante señalar que existen dos tipos de obligaciones de hacer; por un lado,
unas que concluyen simplemente con un hacer, es decir, concluyen en la acción misma, con un hacer;
mientras que otras, concluyen con la entrega, con la conducta de dar lo hecho u efectuado, pero éste
entrega se realiza como una consecuencia necesaria y natural del cumplimiento de la prestación en general,
sin que por ello dejen de ser obligaciones de hacer.
Primero:
Para diferenciar si estamos frente a una obligación de dar o frente a una obligación de hacer, se tendrá que
determinar aquello que en la obligación misma resulte fundamental o lo esencial.
La obligación será de dar si lo fundamental de la prestación, conducta o comportamiento a realizar por parte
del deudor o sujeto pasivo de la relación obligacional consiste en la entrega de la cosa, ser o bien mueble o
inmueble al acreedor o sujeto activo de la misma.
La obligación será de hacer si lo fundamental de la prestación, conducta o comportamiento por parte del
deudor o sujeto pasivo de la obligación consiste precisamente en el mismo hacer algo, en el prestar un
servicio, en el efectuar o realizar algo, al margen que dicho hacer u efectuar o producir algo algunas veces
concluya con la entrega de ese bien efectuado.
En consecuencia, lo esencial y fundamental en las obligaciones de hacer consiste en ese realizar; en una
conducta, un comportamiento, o una prestación positiva de hacer, realizar, producir o ejecutar algo.
Ejemplo:
Obligación de dar:
Jesús Morales Nieves (deudor) se compromete a entregar un cuadro a María Dolores Ruiz (acreedora) para
el día 22 de agosto de este año.
Obligación de hacer:
Juan Alberto Zorrilla Gordillo (deudor) se compromete a pintar la Plaza de Armas de la ciudad de Canta en
óleo de 1.50metros de ancho y 8metros de largo para Juan Villar Bonilla (acreedor) para el día 15 de
diciembre de este año y entregárselo envuelto en un papel de regalo navideño.
Lo esencial, lo que prima y resulta fundamental en está obligación es que el deudor o sujeto pasivo de la
relación obligacional cumpla con pintar la Plaza de Armas de la ciudad de Canta, definitivamente nos
encontramos frente a una obligación de hacer y, la entrega de ese cuadro al acreedor, es sólo una
consecuencia natural para que el deudor cumpla y se libere de su obligación; pues, puede darse el caso
que el mismo acreedor o sujeto activo de la relación obligacional, se constituya donde se encuentre el
deudor con su obra ya terminada y por ende se encargue de llevarse el bien acabado. Lo que prima es el
hacer, consistente en pintar y, no la entrega de ese bien.
Segundo:
En las obligaciones de dar el acreedor o sujeto activo de la obligación tiene mayores prerrogativas o
privilegios para lograr el cumplimiento de la prestación o para que se le entregue o se le dé el objeto debido,
es decir, tiene mayores facilidades para poder exigir al deudor o sujeto pasivo de la obligación para que
cumpla con realizar la entrega de la cosa debida pues solo basta que exista el bien y que se encuentra en
posesión del deudor. Así en las obligaciones de dar el acreedor o sujeto activo, puede exigir a su deudor la
entrega directa del objeto que se comprometió a entregar.
En cambio, en las obligaciones de hacer, dado que lo debido, lo que debe cumplir el deudor o sujeto pasivo
de la obligación consiste es un hecho o una conducta que solo depende de él, no es posible lograr su
realización forzando al deudor, pues, a nadie se le puede coaccionar u obligar a realizar algo que no quiere,
a menos que el acreedor o sujeto activo practique la violencia; conducta que se encuentra prohibida y en
consecuencia sancionada por ley.
Tercero:
En las obligaciones de dar, al acreedor o sujeto activo de la relación obligacional le resulta indiferente la
identidad de la persona quien cumpa con la entrega del bien, es decir, le es indiferente o le da igual quien
ejecute la obligación de entregar el objeto de la prestación, pues, lo único que le interesa o importa es que
el deudor o sujeto pasivo de la relación obligación o en su caso otra persona distinta al deudor, sea en su
representación o no, cumpla con entregar el bien y así al recibirlo el acreedor verá satisfecha su obligación.
En la obligación de dar la obligación se cumple independientemente de la aptitud o cualidades de la persona
que hace efectivo el cumplimiento de la prestación de dar u entregar el objeto debido.
En las obligaciones de hacer, por el contrario; al acreedor en principio, sí le importa la identidad del deudor,
pues, le resulta importante que quien cumpla con la prestación sea el deudor que eligió, ello tiene especial
importancia para el acreedor ya que eligió al deudor por sus cualidades personales y/o aptitudes
profesionales (esto se presenta cuando se trata de obligaciones personalísimas). Señalamos que solo en
principio, pues en otras obligaciones de hacer (no personalísimas) lo que le importa e interesa al acreedor
es el cumplimiento de la prestación de hacer y, en este caso ya no resulta prescindible que el cumplimiento
de la obligación de hacer sea realizado por el deudor que eligió, sino que se cumpla con la obligación, sea
por otra persona distinta al deudor o hasta por un tercero.
 En las obligaciones de hacer, en principio, el comportamiento o conducta del deudor se encuentra
limitada por la aptitud real del obligado a realizarla. Esto depende de qué clase de obligación de
hacer se trata (más adelante desarrollaremos este punto).

3. Características
1. Las obligaciones de hacer no se prestan a la indeterminación, es decir no pueden estar constituidas por
prestaciones con objeto - cosa, bien u actividad a realizar - indeterminadas. Estas obligaciones deben estar
constituidas por prestaciones de hacer algo determinado, identificado, concreto, claro, preciso, específico,
señalado con sus características propias.
Al nacer, constituirse o surgir una obligación de hacer, el objeto de esa conducta, comportamiento a realizar
u efectuar debe estar claramente identificado con todas sus características y señalados de manera
especifica y expresa, para que de esa misma forma o modo deba ser cumplida y, o ejecutada la prestación
de hacer por el deudor a satisfacción del acreedor quien asume la facultad de exigir dicho cumplimiento.
Ejemplos:
Denisse Picaso Ortega (deudora) se compromete a hacer 500 chocotejas rellanas de margar blanco,
envueltas en papel de aluminio con un adorno por el día de la amistad, para Beatriz Ingunza Castillo
(acreedora) para el día 14 de febrero del presente año.
José Marcellini Bedoya (deudor) se compromete a dictar clases particulares de matemáticas: geometría y
trigonometría (esto es, cumplir con una obligación inmaterial) a Azucena Flores Rosas (acreedora) durante
todo el mes de enero, de lunes a viernes de 4 a 6 de la tarde.
  En las obligaciones de hacer, el objeto de la prestación, conducta o comportamiento a cumplir o
realizar por parte del deudor o sujeto pasivo siempre debe estar plenamente especificado,
identificado, deber ser claro y cierto frente al acreedor o sujeto activo de la relación obligación.
2. En las obligaciones de hacer, en principio, es importante que se fije el plazo y el modo de cumplirse la
prestación a realizarse u efectuarse, pues, en contrario deberán ser cumplidas según la naturaleza de la
obligación o circunstancias del caso, que más adelante explicaremos.
Ejemplos:
No es lo mismo que Martha Candarillas Flores (deudora) se comprometa a hacer una tarea de lenguaje a
Carla Sotomayor Cruz (acreedora), sin que se fije el contenido, la forma y fecha del cumplimiento de dicha
obligación de hacer. Por ello, en principio, es importante que se establezca, en función del interés, beneficio
y provecho de la acreedora, que la deudora (Martha Candarillas Flores) se compromete a realizar la tarea
de lenguaje consistente en redactar una poesía por el día de Navidad en 20 líneas y en tres párrafos, a
computadora, con fuente arial 11, e imprimirla para el día lunes 10 de diciembre de este año, antes de las
10 de la mañana para Carla Sotomayor Cruz (acreedora)
No es lo mismo que el médico Dr. Iván Corochano Buendía (deudor) se comprometa en ir a visitar a su
paciente Nelson Martínez Mendoza (acreedor) el día de hoy en el transcurso del día; que establecer que
éste se comprometa en visitar a su paciente entre las 8 y 10 de la mañana llevando sus instrumentos
médicos habituales y, otros que eventualmente pueda necesitar el acreedor, según sus necesidades.

4. Clases de obligaciones de hacer

Las obligaciones de hacer se clasifican en fungibles, infungibles, de resultado y de medios o de mera
actividad.
a) Fungibles
Una obligación de hacer es fungible cuando la prestación puede ser cumplida por una persona distinta al
deudor, es decir, por un tercero. El beneficio o provecho del acreedor queda igualmente satisfecho, si dicha
prestación la realiza el mismo deudor u otro, pues, al acreedor o sujeto activo simplemente le interesa la
realización de la prestación, independientemente de la persona del deudor o de quien cumpla con la
prestación de hacer, es decir, en esta clase de obligaciones el deudor originario puede ser sustituido poto
otro que cumpla con la prestación establecida.
Ejemplo:
María Zapata Bravo (deudora) se compromete a hacer un juego de muebles de comedor de madera caoba,
tapizado en color marrón claro para el día 15 de enero de este año frente a Carmela Cazorla Rojas
(acreedora). A la acreedora le resulta indiferente quien hiciera el juego de muebles, lo que le importa es que
la obligación de hacer sea cumplida, por esa deudora o por otra (o), lo que prima en la acreedora es que la
prestación sea cumplida y de ese modo ver satisfecho en su beneficio su obligación.
b) Infungibles
La obligación de hacer es infungible cuando la obligación debe ser cumplida por el mismo deudor -en
persona-, por el deudor originario con el cual se constituyó u origino la obligación de hacer, es decir, que la
prestación de hacer sea realizada por el mismo deudor o sujeto pasivo de la relación obligacional que el
acreedor o sujeto activo eligió debido o por sus cualidades y aptitudes profesionales o personales. Se trata
de obligaciones personalísimas o intuito personae.
En esta clase de obligaciones de hacer la persona del deudor no puede ser sustituida por otra. Sólo ese
deudor debe cumplir con la prestación en beneficio del acreedor para que éste vea satisfecho el
cumplimiento de la obligación. Entonces, en esta clase de obligaciones de hacer, al acreedor o sujeto activo
sí le interesa que quien cumpla con la prestación sea el mismo deudor, es decir no le sería indiferente si
dicha prestación la cumpliera un tercero, pues, desde el momento de nacer o constituirse esta obligación el
deudor o sujeto pasivo ha sido elegido por sus aptitudes, calidades y cualidades. Por ello que el deudor o
sujeto pasivo es el que debe cumplir con la prestación y no un tercero, por ende, el deudor no puede ser
sustituido por otro, en consecuencia, las obligaciones de hacer infungibles no pueden ser cumplidas por
cualquiera.
Ejemplo:
Piero Flores Villena, un abogado de renombre, (deudor) se compromete a informar oralmente el día 15 de
octubre de este año, en el proceso penal; juicio oral por el delito de peculado que se viene tramitando en la
Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, frente a Jorge Bautista Claros (acreedor). Al acreedor sí le
importa que ese deudor elegido al constituirse la obligación realice u efectúe el informe oral en el día
programado y, por ende que la prestación no sea cumplida por otro abogado asociado al estudio del deudor
c) De resultado
La obligación de hacer es de resultado cuando además del hacer, ejecutar, realizar algo en beneficio o en
provecho del acreedor o sujeto activo de la obligación, el objeto de la prestación consiste en la obtención de
un resultado. El deudor se libera de su obligación solo si cumple con obtener el resultado querido frente y a
favor del acreedor.
Ejemplos:
Lourdes Galindo Pérez (deudora) se compromete en hacer la decoración de una fiesta infantil con todos los
arreglos: globos, torta, piñata y sorpresas de Superman para la fiesta del hijo de Manuela Ramírez López
(acreedora) que empezará a las 4 de la tarde del día 30 de septiembre de este año. La obligación se tendrá
por cumplida y en consecuencia se extinguirá si la deudora cumple con todo lo prometido y, el acreedor
queda satisfecho con dicha prestación.
Un deudor (odontólogo Ángel Velarde Ríos) se compromete a extraer la penúltima molar del maxilar
superior derecho de la acreedora (Alicia Carmelitas Coronel) para el día 12 de mayo del presente año a las
5 de la tarde. La obligación se tendrá por cumplida con la extracción de dicha muela.
d) De medios o de mera actividad
La obligación de hacer es una de medios o de mera actividad cuando la prestación, conducta o
comportamiento que va ha realizar el deudor o sujeto pasivo de la obligación básicamente consiste en un
realizar, en desplegar una actividad, en efectuar una actividad o una conducta independientemente de la
obtención de un resultado, pues el resultado es algo inesperado, contingente e incierto. El deudor se libera
de la obligación sólo cumpliendo, desplegando o realizando la actividad específica y determinada y así
mismo el acreedor o sujeto activo queda satisfecho con dicha actividad.
Ejemplos:
Un enfermero Gerardo Rojas Bouchon (deudor) se compromete a cuidar a la paciente Amelia Inocente
Ichocán (acreedora) de 80 años de edad, durante todos los días hasta que requiera de él o hasta que viva,
durante las 24 horas del día, es decir, el deudor o sujeto pasivo debe cumplir con suministrarle los
medicamentos señalados, sacarla a pasar, acompañarle y ayudarle en hacer sus necesidades biológicas y
físicas: ir al baño, bañarla, peinarla, vestirla, conversar con ella, dormir con ella, ver televisión y, todo los
cuidados necesarios para una persona de esa edad: en este caso, el deudor cumple con su prestación,
realizando todos los días todas las actividades que se encuentra obligado a realizar, al margen que con su
asistencia, compañía, cuidado y dedicación, pueda evitar que la acreedora algún día muera.
El Dr. Víctor Morón Berny (deudor) se compromete a defender en un proceso penal planteado por el delito
de homicidio culposo a Angélica Quispe Porras (acreedora) hasta que el Órgano Jurisdiccional respectivo
emita sentencia. El deudor no puede comprometerse frente a la acreedora a que ésta salga en libertad (ello
es incierto): la obligación del Dr. se irá cumpliendo con su participación procesal debida, es decir, que
durante todo el tiempo que dure el proceso, el cumpla con los plazos procesales, presentación de escritos,
asistir a las audiencias e informes que sean necesarios para la defensa de la acreedora.
El veterinario Héctor Márquez Garzas (deudor) se compromete en operar de un tumor en el pulmón al perro
de 14 años de edad de Angélica Insulsa Pavecic (acreedora) el día 22 de marzo de este año. El deudor
cumplirá con su prestación extrayendo el tumor al perro, al margen que éste pueda fallecer por un paro
cardiaco, etc. El deudor cumple con su prestación realizando la operación al margen del resultado de la
operación.

5. Oportunidad y modo de cumplirse la obligación de hacer

Según lo establece el artículo 1148º de nuestro Código Civil Peruano, el deudor debe ejecutar la obligación
en el modo (forma) y plazo establecido (tiempo oportuno) y, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza
de la obligación o circunstancias del caso.
El plazo
El plazo es un hecho futuro pero cierto. Es un hecho futuro que llegará a suceder salvo se presenten
circunstancias extrañas que impidan su realización. En toda obligación de hacer debe establecerse un
plazo señalado de manera expresa o tácita para su cumplimiento.
Ejemplos:
Plazo señalado de manera expresa:
María Cervantes Lijan (deudora) se compromete en hacer una torta de matrimonio, con masa elástica de
color blanco, de tres pisos, con dos caídas de agua en el costado, para el día 22 de julio de este año antes
de las 4 de la tarde para Juana Córdova Reyes (acreedora)
Plazo señalado de manera tácita:
María Cervantes Lijan (deudora) se compromete a hacer una torta de matrimonio, con masa elástica de
color blanco, de tres pisos, con dos caídas de agua en el costado, para el día del matrimonio de su mejor
amiga Juana Córdova Reyes (acreedora), para antes de las 4 de la tarde: se sobreentiende que cómo es su
amiga conoce cuándo celebrará su matrimonio y, por ende cumplirá con su prestación antes o el día mismo
del matrimonio.
 Las obligaciones de hacer deben cumplirse dentro del plazo establecido, es decir, dentro del plazo
oportuno, para que no se configure el incumplimiento tardío de dicha prestación.
El modo
El modo en las obligaciones de hacer, viene a ser la forma o manera y características en que deben
ejecutarse o cumplirse estas obligaciones de hacer. Son los requisitos con las que debe cumplir el deudor,
para cumplir con el objeto (bien, cosa o servicio) que constituyen el contendido de la prestación de hacer, en
base a los requerimientos del acreedor, por ende estos deben estar en principio, señalados de manera
expresa o tácita.
Ejemplo:
El grupo de cantantes los NSK y NSK (deudores) se comprometen a tocar y cantar para el día 27 de junio
de este año, fecha del cumpleaños de la hija de Clara Flores Contreras (acreedora) desde las 8:00 de la
noche hasta las 11:00 de la noche, con la presencia de su cantante principal Rafael Romero y con todos
los instrumentos que siempre utilizan en sus conciertos.
Si el día señalado se presenta el grupo sin el cantante principal y sin todos los instrumentos acordados, la
obligación de hacer no se considerará cumplida en la forma o modo establecido por las partes.

 Si en una obligación de hacer no se establece ni el plazo ni el modo o forma como deben cumplirse
estas obligaciones, éstas deberán ser cumplidas en el plazo y modo exigidos por la naturaleza de la
obligación o las circunstancias del caso.

6. Qué se entiende por la naturaleza de la obligación

El termino naturaleza de la obligación, alude o hace referencia a las condiciones que generalmente o de
acuerdo al caso particular debe ser ejecutado o cumplida una obligación, es decir, que concuerden con las
propiedades características o rasgos de la obligación constituida, esto sólo cuando no se haya fijado plazo
ni modo de cómo debe cumplirse con el objeto de la prestación de hacer
Ejemplo:
Si Miguel Cornejo Dávila (deudor) se compromete a hacer un show infantil de Micky Mouse para niños de 2
años, para el cumpleaños del hijo de Williams Huaman Delgado (acreedor), se sobreentiende que el deudor
o sujeto pasivo de la relación obligacional deberá cumplir con dicha prestación de acuerdo a las
circunstancias y las características en las que debe de cumplirse este tipo de servicios teniendo en cuenta
de manera general o en el caso particular como se cumple este servicio en todo show infantil. El deudor,
deberá presentarse en la casa del acreedor entre las 3 o 4 de la tarde con todos los elementos o
instrumentos necesarios: disfraces, muñecos, globos que caracterizan a este personaje de Disney, y con
música adecuada; pues, de presentarse a las 9 de la noche como si se tratara de una despedida de
solteros, con globos y adornos para adultos, la obligación de hacer se considera incumplida, pues no ha
sido cumplida según la naturaleza de prestar un servicio infantil.
 Si se trata de obligaciones de hacer con prestaciones reciprocas alude a que la obligación que
deberá ser cumplida por el deudor, para que tenga relación directa de reciprocidad, esto es que el
hacer debe corresponder con el contenido de la contraprestación a recibir por parte del acreedor.
Ejemplo:
Pedro Córdova Díaz (deudor) se compromete a realizar, hacer, una fiesta de Año Nuevo en el Hotel Las
Américas, con un cobro de 100 dólares por persona (dinero que cada acreedor –asistente- deberá cancelar
al deudor). Se sobreentiende que dicha prestación debe contar para con los asistentes de un buen trago,
buen buffet, buena orquesta, un espacio grande, con mesas y sillas forradas, y cotillón para cada uno de los
acreedores, pues de esto modo se cumpliría con la obligación originando con ello una correlación recíproca
equilibrada entre lo ofrecido y la prestación dada a cada uno de los acreedores.

7. Qué se entiende por las circunstancias del caso

Por circunstancias del caso se entiende o alude al entorno o grupo social, a sus características de poder
económico y cultural así como también a las situaciones o condiciones de horario y tiempo posible; en otras
palabras, se alude a las circunstancias o condiciones concretas en que debe cumplirse con la obligación de
hacer, para que ella sea cumplida de manera justa y equitativa para ambas partes de la relación
obligacional.
Ejemplos:
Una empresa especializada en realizar espectáculos (deudora) se compromete a traer y presentar al grupo
Los Rebeldes en la explanada del Jockey Plaza; se sobreentiende que ese grupo se presentarán en horas
de la noche los días viernes, sábados o domingos, horario y días apropiados para garantizar la asistencia al
evento de jóvenes (no se cumpliría con la obligación si los deudores pretendieran presentar su espectáculo
en horas de la mañana de lunes a viernes) pues se sobreentiende que la mayoría de jóvenes están en el
colegio, universidad o estudiando en algún instituto.
Si una empresa de espectáculos (deudora) se compromete con la cantante Shikira (acreedora) para que
haga un show en lima durante el presente año, luego que ella se presentara en el mes de junio en
Venezuela, en agosto en Colombia y en septiembre en Ecuador; queda sobreentendido que sólo podrá
hacerlo en el Perú (al margen que no se haya establecido con ella la fecha -día y mes, para que presente su
espectáculo en lima) durante los meses de octubre, noviembre o diciembre.
Si Pablo Cornejo Silva (deudor) se compromete a dictar clases particulares de matemáticas a María
Olaechea Casalino (acreedora) durante todo un mes, sólo los días sábados y domingos, se sobreentiende
que cumplirá con su prestación de servicios de acuerdo a las circunstancias de la estudiante, es decir, no
puede dictarle las clases de matemáticas durante las madrugadas o después de las 10 p.m.
 En las obligaciones de hacer, como ya señalábamos al tratar una de sus características,
usualmente es importante que en este tipo de obligaciones, se señale el plazo y modo de cumplirse
las mismas.

8. Obligaciones intuito personae y, posibilidad de cumplirse la obligación o prestación de una

obligación de hacer por un tercero distinto al deudor
En principio de manera general, toda obligación puede ser ejecutada o cumplida por persona distinta al
deudor, es decir, por un tercero salvo que, por la naturaleza de la obligación o de las circunstancias del caso
resultara que el deudor fue elegido por sus cualidades personales o lo imponga el compromiso asumido por
las partes o una norma legal.
La regla al respecto es que resulta indiferente qué deudor cumpla con la obligación, ya que lo importante es
el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, así como, la satisfacción del acreedor por dicha
prestación.
Tratándose de obligaciones de hacer, generalmente o con mayor frecuencia se opta o sobreviene la
necesidad que sea el deudor el que ejecute la prestación, en razón de que normalmente se eligió a él
precisamente por sus cualidades personales y/o profesionales.
Sin embargo, en éste clase de obligaciones de hacer, existe la posibilidad que la prestación pueda ser
cumplidas por un tercero distinto al deudor.
Ejemplo:
Luís Camacho Gonzáles (acreedor) desea o anhela que un famoso retratista “Salvador Ghoh” elabore un
cuadro con toda su familia, si el retratista (deudor) se compromete a ello, la obligación deberá ser cumplida
por el mismo deudor a satisfacción del acreedor y no por ninguna otra persona así sea su pupilo o cualquier
otro tercero alumno o supervisado por el deudor. En está obligación este deudor y no otro debe cumplir con
la prestación, pues, fue elegido justamente por sus cualidades, calidades y aptitudes artísticas.
Juan Carvajal Cáceres (acreedor) desea que el penalista de renombre Dr. Carlos Bendezu Armas, defienda
a su hijo en un proceso penal instaurado en contra suya: no resultaría igual, para el cumplimiento de esta
obligación de hacer, que la defensa la realice un hijo o un asistente del Dr. Carlos Bendezu Armas.
 A estas obligaciones en las que el acreedor tiene toda la facultad de exigir que sea el mismo deudor o
sujeto pasivo de la obligación, establecido desde el nacimiento de la misma, el que cumpla con la
prestación de hacer y no otro ni ningún otro tercero, se las conoce también con el nombre de
obligaciones intuito personae o obligaciones personalísimas. El deudor se comprometió a ello y por
eso es él quien debe cumplir con la obligación y no otro.
 Las obligaciones de hacer deben ser realizadas, ejecutadas y cumplidas por el propio deudor y no por
otro tercero en razón de que su elección y/o participación en la obligación, se debió a sus atributos
personales: cualidades, conocimientos, industria, arte y profesionalismo. Así, en este supuesto nos
estamos refiriendo a las obligaciones de hacer infungibles sean de mera actividad o de resultado.
Ejemplos:
Manuel Huaman Quispe (deudor) conductor de una empresa de trasportes privado se compromete a
transportar a Daniela Barrientos Solano (acreedora) a Arequipa. En este caso también la obligación debe
ser cumplida por ese deudor y no por otra persona distinta o en reemplazo del deudor, pues se
sobreentiende que la acreedora eligió al deudor porque conoce de sus cualidades personales, porque es de
su confianza y porque con él nunca sufrió percance alguno (choque, etc.).
Danitza Francisco Inguza (acreedora) recurre ante el veterinario de su confianza el Dr. Ernesto Guzmán
Tello (deudor), para que él opere a su perro de una obstrucción estomacal. Él en su calidad de deudor
elegido para la obligación (por la acreedora que conoce de sus cualidades personales) debe operar al perro
y no otro veterinario, menos sus asistentes o practicantes.
En este tipo de obligaciones, la intención de las partes es lo más importante.
Entonces no interesa los motivos que determinen al acreedor, para que sea, ese deudor original y no otro el
que cumpla con al prestación; basta que se elija al deudor por sus cualidades y/o aptitudes personales o
profesionales.
 En las obligaciones intuito personae lo que importa es que el deudor elegido es el que cumpla con
la prestación, por ello, se denominan obligaciones personalísimas.
Ahora por el contrario, si desde que nació o surgió una obligación de hacer se conoce que el deudor o
sujeto pasivo de la relación obligacional no fue elegido por sus cualidades, aptitudes o atributos personales,
la obligación sí puede ser cumplida por el deudor o por un tercero en su reemplazo. En este caso nos
estamos refiriendo a las obligaciones de hacer fungibles sean de mera actividad o de resultado.
 En las obligaciones de hacer no intuito personae lo que importa es el cumplimiento de la obligación,
independientemente de quien cumpla la prestación.

9. Incumplimiento de las obligaciones de hacer

El incumplimiento en las obligaciones de hacer puede afectar la integridad, oportunidad y forma de la
prestación a realizarse.
Teniendo en cuenta la integridad de la prestación de hacer
 El incumplimiento, que afecta la integridad de la prestación puede ser total o parcial
Es total cuando el deudor no cumple con nada de la prestación, es decir que el deudor no ha ejecutado
nada de la obligación de hacer que se comprometió a cumplir.
Ejemplo:
El caso de un deudor que se comprometió a pintar la fachada de la casa de tres pisos del acreedor para el
28 de julio del presente año, y no cumplió con pintar ninguna fachada del edifico en la fecha establecida
Es parcial cuando el deudor sólo cumple parcialmente con la prestación a realizar, es decir, solo cumple
con realizar la mitad o parte de dicha prestación.
Ejemplo:
El caso del deudor que se comprometió a pintar la fachada de la casa de tres pisos del acreedor para el 28
de julio del presente año y sólo cumplió con pintar la parte de la fachada que corresponde al primer piso, de
los 3 pisos de la casa del acreedor en la fecha indicada.
Teniendo en cuenta la oportunidad de la prestación de hacer
 Esto se refiere cuando el incumplimiento afecta la oportunidad de la prestación; en consecuencia, la
obligación de hacer deviene en un cumplimiento tardío. La prestación, conducta o comportamiento
por parte del deudor se cumple fuera o luego del plazo establecido, y en tal virtud la obligación de
hacer no se cumple en el tiempo-plazo establecido.
Ejemplo:
El deudor se compromete en hacer 10 panetones integrales sin frutas confitadas a la acreedora para el día
06 de enero de este año antes de las 09:00 de la mañana, el deudor, cumple con hacer los 10 panetones
integrales sin frutas confitadas el 06 de enero de este año, pero los entrega a las 6:00 de la tarde. Su
cumplimiento deviene en tardío, la acreedora, quien necesitaba dichos panteones para un desayuno, para
un acilo de ancianos con el fin de celebrar Bajada de reyes.
Teniendo en cuenta la forma defectuosa de la prestación
 Este incumplimiento de la obligación de hacer afecta la forma o modo establecido de la prestación y
en consecuencia deviene en una prestación defectuosa. La obligación de hacer es cumplida de
manera defectuosa cuando se cumple con la conducta o comportamiento de hacer pero el objeto de
la prestación u obligación no cumple con los requisitos ni forma establecidos por el acreedor. Es
decir, el deudor con la obligación de hacer cumple pero de una manera defectuosa.
Ejemplo:
Un deudor se compromete a coser un vestido de noche color azul oscuro, largo maxi, con encaje y adornos
dorados, cuello v escotado, toda la espalda escotada de talla small para una acreedora, para ser entregado
el día 04 de noviembre del presente año antes del medio día; el deudor cumple con hacer el vestido a la
acreedora para el 04 de noviembre antes del medio día, pero omite poner lo adornos dorados, hacer el
cuello escotado y lo hace de largo a la rodilla. En este caso nos encontramos frente a un cumplimiento
defectuoso de la obligación de hacer
BIBLIOGRAFÍA
1. Ferrero Costa, Raúl (1987) Curso de Derecho de las Obligaciones. Lima Cultural Cuzco.
2. Osterling Parodi, Felipe Las Obligaciones. Lima, 2ª. Ed. Vol. VI. Fondo Editorial de la PUC del Perú.
Biblioteca para leer el Código Civil.(1990)
3. Palacios Pimentel, Gustavo (1987) Manual de Derecho Civil. 2ª. Edición tomo I, 1985. tomo II, Vol. I, Edit.
A. Tacto.(1990) Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano. Lima, Edit. Y Distribuidora de Libros
Hullaza E.I.R.L. Tomo I y II.
4. Teresa de Jesús Seijas Rengifo. Derecho de las Obligaciones. Gráfica Horizontes. Lima 2002.
 OBLIGACIONES DE HACER

DEFINICIÓN

Son obligaciones positivas que consisten en la realización de servicios, en

la prestación de trabajo material, intelectual o mixto a que se comprome -
te el deudor en beneficio del acreedor. Ej.: servicios profesionales, técni -
cos, reparación de máquinas, equipos; mandados, servicios de obreros,
etc.

Por su naturaleza son consideradas obligaciones positivas, pues, se en -

cuentran constituidas por una prestación, acción, comportamiento, con -
ducta, acción, acto debido u actividad, que justamente consisten es un
hacer, producir, realizar y, o ejecutar algo.

Por las obligaciones de hacer, el deudor o sujeto pasivo de la relación

obligacional se encuentra comprometido, sometido o ligado frente al
acreedor o sujeto activo o frente a un tercero a realizar, efectuar, ejecu-
tar, producir o realizar algo en provecho, beneficio o utilidad de éstos,
quienes asumen la facultad, el derecho o la potestad de exigir dicha pres-
tación o conducta de hacer algo.

OBJETO DE LA PRESTACIÓN

Éste puede consistir en hacer, realizar, producir o ejecutar una cosa o

bien material, sea bien mueble o bien inmueble así como en efectuar,
producir o realizar un bien inmaterial, sea una actividad o profesión inte-
lectual de cualquier índole, una creación artística, etc.

Por la obligación de hacer el deudor se compromete, se somete a hacer,

ejecutar o realizar algo en beneficio del acreedor o de un tercero y éstos
tienen la facultad de exigir ese hacer.

Ejemplos:

Una obligación de hacer un bien material mueble :

Alex Caballero Peña (deudor) se compromete a hacer un juego de mue-

bles de sala con 1 sillón grande, 1 sillón mediano y 2 sillones pequeños,
de cuero color marrón a Alicia Sarmiento Pasos (acreedora) para el día
23 de noviembre de este año.

Una obligación de hacer un bien inmaterial:

Pedro Pablo Cornejo Castillo (deudor) se compromete a producir y, escri-

bir - hacer - una obra literaria - bibliográfica sobre la historia de la fami-
lia de Antonio Rojas Parra para Beatriz Sarmiento Rojas (acreedora)
para el día 03 de noviembre de este año.

1
Sofía Hurtado Grieve (deudora) se compromete a dibujar - hacer - en
carboncillo, un cuadro de 1metro de largo y 1metro con 20centimentros
de ancho con el retrato del perro de Anita López Caballero (acreedora)
para el día 22 de marzo de este año.

CARACTERÍSTICAS

1. Las obligaciones de hacer no se prestan a la indetermi-

nación, es decir no pueden estar constituidas por prestaciones con ob-
jeto - cosa, bien u actividad a realizar - indeterminadas. Estas obligacio-
nes deben estar constituidas por prestaciones de hacer algo determina-
do, identificado, concreto, claro, preciso, específico, señalado con sus
características propias.

Al nacer, constituirse o surgir una obligación de hacer, el objeto de esa

conducta, comportamiento a realizar u efectuar debe estar claramente
identificado con todas sus características y señalados de manera especi -
fica y expresa, para que de esa misma forma o modo deba ser cumplida
y, o ejecutada la prestación de hacer por el deudor a satisfacción del
acreedor quien asume la facultad de exigir dicho cumplimiento.

Ejemplos:

Denisse Picaso Ortega (deudora) se compromete a hacer 500 chocote-

jas rellanas de margar blanco, envueltas en papel de aluminio con un
adorno por el día de la amistad, para Beatriz Ingunza Castillo (acreedo-
ra) para el día 14 de febrero del presente año.

José Marcellini Bedoya (deudor) se compromete a dictar clases particula-

res de matemáticas: geometría y trigonometría (esto es, cumplir con
una obligación inmaterial) a Azucena Flores Rosas (acreedora) durante
todo el mes de enero, de lunes a viernes de 4 a 6 de la tarde.
 En las obligaciones de hacer, el objeto de la prestación, conducta o
comportamiento a cumplir o realizar por parte del deudor o sujeto pasi-
vo siempre debe estar plenamente especificado, identificado, deber ser
claro y cierto frente al acreedor o sujeto activo de la relación obligación.

2. En las obligaciones de hacer, en principio, es importante

que se fije el plazo y el modo de cumplirse la prestación a realizarse u
efectuarse, pues, en contrario deberán ser cumplidas según la naturale -
za de la obligación o circunstancias del caso, que más adelante explica-
remos.

Ejemplos:

No es lo mismo que Martha Candarillas Flores (deudora) se comprometa

a hacer una tarea de lenguaje a Carla Sotomayor Cruz (acreedora), sin

2
que se fije el contenido, la forma y fecha del cumplimiento de dicha obli-
gación de hacer. Por ello, en principio, es importante que se establezca,
en función del interés, beneficio y provecho de la acreedora, que la deu-
dora (Martha Candarillas Flores) se compromete a realizar la tarea de
lenguaje consistente en redactar una poesía por el día de Navidad en 20
líneas y en tres párrafos, a computadora, con fuente arial 11, e impri-
mirla para el día lunes 10 de diciembre de este año, antes de las 10 de
la mañana para Carla Sotomayor Cruz (acreedora).

No es lo mismo que el médico Dr. Iván Corochano Buendía (deudor) se

comprometa en ir a visitar a su paciente Nelson Martínez Mendoza
(acreedor) el día de hoy en el transcurso del día; que establecer que
éste se comprometa en visitar a su paciente entre las 8 y 10 de la ma-
ñana llevando sus instrumentos médicos habituales y, otros que even-
tualmente pueda necesitar el acreedor, según sus necesidades.
CLASES

Las obligaciones de hacer se clasifican en fungibles, infungibles, de re-

sultado y de medios o de mera actividad.

a) Fungibles

Una obligación de hacer es fungible cuando la prestación puede ser

cumplida por una persona distinta al deudor, es decir, por un tercero. El
beneficio o provecho del acreedor queda igualmente satisfecho, si dicha
prestación la realiza el mismo deudor u otro, pues, al acreedor o sujeto
activo simplemente le interesa la realización de la prestación, indepen -
dientemente de la persona del deudor o de quien cumpla con la presta-
ción de hacer, es decir, en esta clase de obligaciones el deudor origina-
rio puede ser sustituido poto otro que cumpla con la prestación estable -
cida.

Ejemplo:

María Zapata Bravo (deudora) se compromete a hacer un juego de mue-

bles de comedor de madera caoba, tapizado en color marrón claro para
el día 15 de enero de este año frente a Carmela Cazorla Rojas (acreedo-
ra). A la acreedora le resulta indiferente quien hiciera el juego de mue-
bles, lo que le importa es que la obligación de hacer sea cumplida, por
esa deudora o por otra (o), lo que prima en la acreedora es que la pres-
tación sea cumplida y de ese modo ver satisfecho en su beneficio su
obligación.

b) Infungibles

La obligación de hacer es infungible cuando la obligación debe ser cum-

plida por el mismo deudor -en persona-, por el deudor originario con el
cual se constituyó u origino la obligación de hacer, es decir, que la pres -
tación de hacer sea realizada por el mismo deudor o sujeto pasivo de la

3
relación obligacional que el acreedor o sujeto activo eligió debido o por
sus cualidades y aptitudes profesionales o personales. Se trata de obli-
gaciones personalísimas o intuito personae.

En esta clase de obligaciones de hacer la persona del deudor no puede

ser sustituida por otra. Sólo ese deudor debe cumplir con la prestación
en beneficio del acreedor para que éste vea satisfecho el cumplimiento
de la obligación. Entonces, en esta clase de obligaciones de hacer, al
acreedor o sujeto activo sí le interesa que quien cumpla con la presta-
ción sea el mismo deudor, es decir no le sería indiferente si dicha pres-
tación la cumpliera un tercero, pues, desde el momento de nacer o
constituirse esta obligación el deudor o sujeto pasivo ha sido elegido por
sus aptitudes, calidades y cualidades. Por ello que el deudor o sujeto pa-
sivo es el que debe cumplir con la prestación y no un tercero, por ende,
el deudor no puede ser sustituido por otro, en consecuencia, las obliga-
ciones de hacer infungibles no pueden ser cumplidas por cualquiera.

Ejemplo:

Piero Flores Villena, un abogado de renombre, (deudor) se compromete

a informar oralmente el día 15 de octubre de este año, en el proceso pe-
nal; juicio oral por el delito de peculado que se viene tramitando en la
Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, frente a Jorge Bautista
Claros (acreedor). Al acreedor sí le importa que ese deudor elegido al
constituirse la obligación realice u efectúe el informe oral en el día pro-
gramado y, por ende que la prestación no sea cumplida por otro aboga-
do asociado al estudio del deudor

c) De resultado

La obligación de hacer es de resultado cuando además del hacer, ejecu -

tar, realizar algo en beneficio o en provecho del acreedor o sujeto activo
de la obligación, el objeto de la prestación consiste en la obtención de
un resultado. El deudor se libera de su obligación solo si cumple con ob-
tener el resultado querido frente y a favor del acreedor.

Ejemplos:

Lourdes Galindo Pérez (deudora) se compromete en hacer la decoración

de una fiesta infantil con todos los arreglos: globos, torta, piñata y sor-
presas de Superman para la fiesta del hijo de Manuela Ramírez López
(acreedora) que empezará a las 4 de la tarde del día 30 de septiembre
de este año. La obligación se tendrá por cumplida y en consecuencia se
extinguirá si la deudora cumple con todo lo prometido y, el acreedor
queda satisfecho con dicha prestación.

4
 Un deudor (odontólogo Ángel Velarde Ríos) se compromete a extraer la
penúltima molar del maxilar superior derecho de la acreedora (Alicia
Carmelitas Coronel) para el día 12 de mayo del presente año a las 5 de
la tarde. La obligación se tendrá por cumplida con la extracción de dicha
muela.

d) De medios o de mera actividad

La obligación de hacer es una de medios o de mera actividad cuando la

prestación, conducta o comportamiento que va ha realizar el deudor o
sujeto pasivo de la obligación básicamente consiste en un realizar, en
desplegar una actividad, en efectuar una actividad o una conducta inde-
pendientemente de la obtención de un resultado, pues el resultado es
algo inesperado, contingente e incierto. El deudor se libera de la obliga -
ción sólo cumpliendo, desplegando o realizando la actividad específica y
determinada y así mismo el acreedor o sujeto activo queda satisfecho
con dicha actividad.

Ejemplos:

Un enfermero Gerardo Rojas Bouchon (deudor) se compromete a cuidar

a la paciente Amelia Inocente Ichocán (acreedora) de 80 años de edad,
durante todos los días hasta que requiera de él o hasta que viva, duran-
te las 24 horas del día, es decir, el deudor o sujeto pasivo debe cumplir
con suministrarle los medicamentos señalados, sacarla a pasar, acom-
pañarle y ayudarle en hacer sus necesidades biológicas y físicas: ir al
baño, bañarla, peinarla, vestirla, conversar con ella, dormir con ella, ver
televisión y, todo los cuidados necesarios para una persona de esa
edad: en este caso, el deudor cumple con su prestación, realizando to-
dos los días todas las actividades que se encuentra obligado a realizar,
al margen que con su asistencia, compañía, cuidado y dedicación, pue-
da evitar que la acreedora algún día muera.

El veterinario Héctor Márquez Garzas (deudor) se compromete en ope-

rar de un tumor en el pulmón al perro de 14 años de edad de Angélica
Insulsa Pavecic (acreedora) el día 22 de marzo de este año. El deudor
cumplirá con su prestación extrayendo el tumor al perro, al margen que
éste pueda fallecer por un paro cardiaco, etc. El deudor cumple con su
prestación realizando la operación al margen del resultado de la opera-
ción.

OPORTUNIDAD Y MODO DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGA-

CIÓN

Según lo establece el artículo 1148º de nuestro Código Civil Peruano, el

deudor debe ejecutar la obligación en el modo (forma) y plazo estableci-
do (tiempo oportuno) y, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza
de la obligación o circunstancias del caso.

5
El Plazo.- El plazo es un hecho futuro pero cierto. Es un hecho futuro
que llegará a suceder salvo se presenten circunstancias extrañas que
impidan su realización. En toda obligación de hacer debe establecerse
un plazo señalado de manera expresa o tácita para su cumplimiento.

Ejemplos:

Plazo señalado de manera expresa:

María Cervantes Lijan (deudora) se compromete en hacer una torta de

matrimonio, con masa elástica de color blanco, de tres pisos, con dos
caídas de agua en el costado, para el día 22 de julio de este año antes
de las 4 de la tarde para Juana Córdova Reyes (acreedora).

Plazo señalado de manera tácita:

María Cervantes Lijan (deudora) se compromete a hacer una torta de

matrimonio, con masa elástica de color blanco, de tres pisos, con dos
caídas de agua en el costado, para el día del matrimonio de su mejor
amiga Juana Córdova Reyes (acreedora), para antes de las 4 de la tarde:
se sobreentiende que cómo es su amiga conoce cuándo celebrará su
matrimonio y, por ende cumplirá con su prestación antes o el día mismo
del matrimonio.
 Las obligaciones de hacer deben cumplirse dentro del plazo estableci -
do, es decir, dentro del plazo oportuno, para que no se configure el in-
cumplimiento tardío de dicha prestación.

El Modo

El modo en las obligaciones de hacer, viene a ser la forma o manera y

características en que deben ejecutarse o cumplirse estas obligaciones
de hacer. Son los requisitos con las que debe cumplir el deudor, para
cumplir con el objeto (bien, cosa o servicio) que constituyen el contendi-
do de la prestación de hacer, en base a los requerimientos del acreedor,
por ende estos deben estar en principio, señalados de manera expresa o
tácita.

Ejemplo:

El grupo de cantantes los NSK y NSK (deudores) se comprometen a to-

car y cantar para el día 27 de junio de este año, fecha del cumpleaños
de la hija de Clara Flores Contreras (acreedora) desde las 8:00 de la no-
che hasta las 11:00 de la noche, con la presencia de su cantante princi-
pal Rafael Romero y con todos los instrumentos que siempre utilizan en
sus conciertos.

6
Si el día señalado se presenta el grupo sin el cantante principal y sin to -
dos los instrumentos acordados, la obligación de hacer no se considera-
rá cumplida en la forma o modo establecido por las partes.
 Si en una obligación de hacer no se establece ni el plazo ni el modo o
forma como deben cumplirse estas obligaciones, éstas deberán ser
cumplidas en el plazo y modo exigidos por la naturaleza de la obliga-
ción o las circunstancias del caso.

¿Qué se entiende por la naturaleza de la obligación?

El termino naturaleza de la obligación, alude o hace referencia a las con-

diciones que generalmente o de acuerdo al caso particular debe ser eje -
cutado o cumplida una obligación, es decir, que concuerden con las pro-
piedades características o rasgos de la obligación constituida, esto sólo
cuando no se haya fijado plazo ni modo de cómo debe cumplirse con el
objeto de la prestación de hacer

Ejemplo:

Si Miguel Cornejo Dávila (deudor) se compromete a hacer un show in-

fantil de Micky Mouse para niños de 2 años, para el cumpleaños del hijo
de Williams Huaman Delgado (acreedor), se sobreentiende que el deu-
dor o sujeto pasivo de la relación obligacional deberá cumplir con dicha
prestación de acuerdo a las circunstancias y las características en las
que debe de cumplirse este tipo de servicios teniendo en cuenta de ma-
nera general o en el caso particular como se cumple este servicio en
todo show infantil. El deudor, deberá presentarse en la casa del acree-
dor entre las 3 o 4 de la tarde con todos los elementos o instrumentos
necesarios: disfraces, muñecos, globos que caracterizan a este persona-
je de Disney, y con música adecuada; pues, de presentarse a las 9 de la
noche como si se tratara de una despedida de solteros, con globos y
adornos para adultos, la obligación de hacer se considera incumplida,
pues no ha sido cumplida según la naturaleza de prestar un servicio in-
fantil.
 Si se trata de obligaciones de hacer con prestaciones reciprocas alu-
de a que la obligación que deberá ser cumplida por el deudor, para
que tenga relación directa de reciprocidad, esto es que el hacer debe
corresponder con el contenido de la contraprestación a recibir por
parte del acreedor.

Ejemplo:

Pedro Córdova Díaz (deudor) se compromete a realizar, hacer, una fies-

ta de Año Nuevo en el Hotel Las Américas, con un cobro de 100 dólares
por persona (dinero que cada acreedor –asistente- deberá cancelar al
deudor). Se sobreentiende que dicha prestación debe contar para con
los asistentes de un buen trago, buen buffet, buena orquesta, un espa-

7
cio grande, con mesas y sillas forradas, y cotillón para cada uno de los
acreedores, pues de esto modo se cumpliría con la obligación originan-
do con ello una correlación recíproca equilibrada entre lo ofrecido y la
prestación dada a cada uno de los acreedores.
¿Qué se entiende por las circunstancias del caso?

Por circunstancias del caso se entiende o alude al entorno o grupo so-

cial, a sus características de poder económico y cultural así como tam-
bién a las situaciones o condiciones de horario y tiempo posible; en
otras palabras, se alude a las circunstancias o condiciones concretas en
que debe cumplirse con la obligación de hacer, para que ella sea cumpli-
da de manera justa y equitativa para ambas partes de la relación obliga-
cional.

Ejemplos:

Una empresa especializada en realizar espectáculos (deudora) se com-

promete a traer y presentar al grupo Los Rebeldes en la explanada del
Jockey Plaza; se sobreentiende que ese grupo se presentarán en horas
de la noche los días viernes, sábados o domingos, horario y días apro-
piados para garantizar la asistencia al evento de jóvenes (no se cumpli-
ría con la obligación si los deudores pretendieran presentar su espectá-
culo en horas de la mañana de lunes a viernes) pues se sobreentiende
que la mayoría de jóvenes están en el colegio, universidad o estudiando
en algún instituto.

Si Pablo Cornejo Silva (deudor) se compromete a dictar clases particula-

res de matemáticas a María Olaechea Casalino (acreedora) durante todo
un mes, sólo los días sábados y domingos, se sobreentiende que cumpli-
rá con su prestación de servicios de acuerdo a las circunstancias de la
estudiante, es decir, no puede dictarle las clases de matemáticas duran-
te las madrugadas o después de las 10 p.m.
 En las obligaciones de hacer, como ya señalábamos al tratar una de
sus características, usualmente es importante que en este tipo de
obligaciones, se señale el plazo y modo de cumplirse las mismas.

OBLIGACIONES INTUITO PERSONAE Y, POSIBILIDAD DE CUMPLIR-

SE LA OBLIGACIÓN O PRESTACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN DE HA-
CER POR UN TERCERO DISTINTO AL DEUDOR

En principio de manera general, toda obligación puede ser ejecutada o

cumplida por persona distinta al deudor, es decir, por un tercero salvo
que, por la naturaleza de la obligación o de las circunstancias del caso
resultara que el deudor fue elegido por sus cualidades personales o lo
imponga el compromiso asumido por las partes o una norma legal.

La regla al respecto es que resulta indiferente qué deudor cumpla con la

obligación, ya que lo importante es el cumplimiento de la obligación por

8
parte del deudor, así como, la satisfacción del acreedor por dicha presta-
ción.

Tratándose de obligaciones de hacer, generalmente o con mayor fre-

cuencia se opta o sobreviene la necesidad que sea el deudor el que eje -
cute la prestación, en razón de que normalmente se eligió a él precisa-
mente por sus cualidades personales y/o profesionales.

Sin embargo, en éste clase de obligaciones de hacer, existe la posibili -

dad que la prestación pueda ser cumplida por un tercero distinto al deu-
dor.

Ejemplo:

Luís Camacho Gonzáles (acreedor) desea o anhela que un famoso retra-

tista "Salvador Ghoh" elabore un cuadro con toda su familia, si el retra-
tista (deudor) se compromete a ello, la obligación deberá ser cumplida
por el mismo deudor a satisfacción del acreedor y no por ninguna otra
persona así sea su pupilo o cualquier otro tercero alumno o supervisado
por el deudor. En está obligación este deudor y no otro debe cumplir con
la prestación, pues, fue elegido justamente por sus cualidades, calida-
des y aptitudes artísticas.

Juan Carvajal Cáceres (acreedor) desea que el penalista de renombre Dr.

Carlos Bendezu Armas, defienda a su hijo en un proceso penal instaura-
do en contra suya: no resultaría igual, para el cumplimiento de esta obli-
gación de hacer, que la defensa la realice un hijo o un asistente del Dr.
Carlos Bendezu Armas.
 A estas obligaciones en las que el acreedor tiene toda la facultad de
exigir que sea el mismo deudor o sujeto pasivo de la obligación, esta -
blecido desde el nacimiento de la misma, el que cumpla con la presta-
ción de hacer y no otro ni ningún otro tercero, se las conoce también
con el nombre de obligaciones intuito personae o obligaciones perso-
nalísimas. El deudor se comprometió a ello y por eso es él quien debe
cumplir con la obligación y no otro.
 Las obligaciones de hacer deben ser realizadas, ejecutadas y cumpli-
das por el propio deudor y no por otro tercero en razón de que su
elección y/o participación en la obligación, se debió a sus atributos
personales: cualidades, conocimientos, industria, arte y profesionalis-
mo. Así, en este supuesto nos estamos refiriendo a las obligaciones
de hacer infungibles sean de mera actividad o de resultado.

Ejemplos:

Manuel Huaman Quispe (deudor) conductor de una empresa de traspor-

tes privado se compromete a transportar a Daniela Barrientos Solano
(acreedora) a Arequipa. En este caso también la obligación debe ser
cumplida por ese deudor y no por otra persona distinta o en reemplazo

9
del deudor, pues se sobreentiende que la acreedora eligió al deudor por-
que conoce de sus cualidades personales, porque es de su confianza y
porque con él nunca sufrió percance alguno (choque, etc.).

Entonces no interesa los motivos que determinen al acreedor, para que

sea, ese deudor original y no otro el que cumpla con al prestación; basta
que se elija al deudor por sus cualidades y/o aptitudes personales o pro-
fesionales.
 En las obligaciones intuito personae lo que importa es que el deudor
elegido es el que cumpla con la prestación, por ello, se denominan
obligaciones personalísimas.

Ahora por el contrario, si desde que nació o surgió una obligación de ha-
cer se conoce que el deudor o sujeto pasivo de la relación obligacional
no fue elegido por sus cualidades, aptitudes o atributos personales, la
obligación sí puede ser cumplida por el deudor o por un tercero en su re-
emplazo. En este caso nos estamos refiriendo a las obligaciones de ha-
cer fungibles sean de mera actividad o de resultado.
 En las obligaciones de hacer no intuito personae lo que importa es el
cumplimiento de la obligación, independientemente de quien cumpla
la prestación.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER

El incumplimiento en las obligaciones de hacer puede afectar la integri -

dad, oportunidad y forma de la prestación a realizarse.

 Teniendo en cuenta la integridad de la prestación de hacer

El incumplimiento, que afecta la integridad de la prestación puede ser
total o parcial

Es total cuando el deudor no cumple con nada de la prestación, es de-

cir que el deudor no ha ejecutado nada de la obligación de hacer que se
comprometió a cumplir.

Ejemplo:

El caso de un deudor que se comprometió a pintar la fachada de la casa

de tres pisos del acreedor para el 28 de julio del presente año, y no
cumplió con pintar ninguna fachada del edifico en la fecha establecida

Es parcial cuando el deudor sólo cumple parcialmente con la prestación

a realizar, es decir, solo cumple con realizar la mitad o parte de dicha
prestación.

10
Ejemplo:

El caso del deudor que se comprometió a pintar la fachada de la casa de

tres pisos del acreedor para el 28 de julio del presente año y sólo cum-
plió con pintar la parte de la fachada que corresponde al primer piso, de
los 3 pisos de la casa del acreedor en la fecha indicada.

 Teniendo en cuenta la oportunidad de la prestación de ha-

cer

Esto se refiere cuando el incumplimiento afecta la oportunidad de la

prestación; en consecuencia, la obligación de hacer deviene en un cum-
plimiento tardío. La prestación, conducta o comportamiento por parte
del deudor se cumple fuera o luego del plazo establecido, y en tal virtud
la obligación de hacer no se cumple en el tiempo-plazo establecido.

Ejemplo:

El deudor se compromete en hacer 10 panetones integrales sin frutas

confitadas a la acreedora para el día 06 de enero de este año antes de
las 09:00 de la mañana, el deudor, cumple con hacer los 10 panetones
integrales sin frutas confitadas el 06 de enero de este año, pero los en-
trega a las 6:00 de la tarde. Su cumplimiento deviene en tardío, la acre-
edora, quien necesitaba dichos panteones para un desayuno, para un
acilo de ancianos con el fin de celebrar Bajada de reyes.

 Teniendo en cuenta la forma defectuosa de la prestación

Este incumplimiento de la obligación de hacer afecta la forma o modo

establecido de la prestación y en consecuencia deviene en una presta-
ción defectuosa. La obligación de hacer es cumplida de manera defec-
tuosa cuando se cumple con la conducta o comportamiento de hacer
pero el objeto de la prestación u obligación no cumple con los requisitos
ni forma establecidos por el acreedor. Es decir, el deudor con la obliga-
ción de hacer cumple pero de una manera defectuosa.

Ejemplo:

Un deudor se compromete a coser un vestido de noche color azul oscu-

ro, largo maxi, con encaje y adornos dorados, cuello v escotado, toda la
espalda escotada de talla small para una acreedora, para ser entregado
el día 04 de noviembre del presente año antes del medio día; el deudor
cumple con hacer el vestido a la acreedora para el 04 de noviembre an-
tes del medio día, pero omite poner lo adornos dorados, hacer el cuello
escotado y lo hace de largo a la rodilla. En este caso nos encontramos
frente a un cumplimiento defectuoso de la obligación de hacer.

11
DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES DE HACER Y LAS OBLI-
GACIONES DE DAR

En este punto, sin duda, es importante señalar que existen dos tipos de
obligaciones de hacer; por un lado, unas que concluyen simplemente
con un hacer, es decir, concluyen en la acción misma, con un hacer;
mientras que otras, concluyen con la entrega, con la conducta de dar lo
hecho u efectuado, pero éste entrega se realiza como una consecuencia
necesaria y natural del cumplimiento de la prestación en general, sin
que por ello dejen de ser obligaciones de hacer.

Primero:

Para diferenciar si estamos frente a una obligación de dar o frente a una

obligación de hacer, se tendrá que determinar aquello que en la obliga-
ción misma resulte fundamental o lo esencial.

La obligación será de dar si lo fundamental de la prestación, conducta o

comportamiento a realizar por parte del deudor o sujeto pasivo de la re -
lación obligacional consiste en la entrega de la cosa, ser o bien mueble o
inmueble al acreedor o sujeto activo de la misma.

La obligación será de hacer si lo fundamental de la prestación, conducta

o comportamiento por parte del deudor o sujeto pasivo de la obligación
consiste precisamente en el mismo hacer algo, en el prestar un servicio,
en el efectuar o realizar algo, al margen que dicho hacer u efectuar o
producir algo algunas veces concluya con la entrega de ese bien efec -
tuado.

En consecuencia, lo esencial y fundamental en las obligaciones de hacer

consiste en ese realizar; en una conducta, un comportamiento, o una
prestación positiva de hacer, realizar, producir o ejecutar algo.

Ejemplo:

Obligación de dar:

Jesús Morales Nieves (deudor) se compromete a entregar un cuadro a

María Dolores Ruiz (acreedora) para el día 22 de agosto de este año.

Obligación de hacer:

Juan Alberto Zorrilla Gordillo (deudor) se compromete a pintar la Plaza

de Armas de la ciudad de Canta en óleo de 1.50metros de ancho y 8me-
tros de largo para Juan Villar Bonilla (acreedor) para el día 15 de diciem-
bre de este año y entregárselo envuelto en un papel de regalo navide-
ño.

12
Lo esencial, lo que prima y resulta fundamental en está obligación es
que el deudor o sujeto pasivo de la relación obligacional cumpla con pin-
tar la Plaza de Armas de la ciudad de Canta, definitivamente nos encon-
tramos frente a una obligación de hacer y, la entrega de ese cuadro al
acreedor, es sólo una consecuencia natural para que el deudor cumpla y
se libere de su obligación; pues, puede darse el caso que el mismo acre-
edor o sujeto activo de la relación obligacional, se constituya donde se
encuentre el deudor con su obra ya terminada y por ende se encargue
de llevarse el bien acabado. Lo que prima es el hacer, consistente en
pintar y, no la entrega de ese bien.

Segundo:

En las obligaciones de dar el acreedor o sujeto activo de la obligación

tiene mayores prerrogativas o privilegios para lograr el cumplimiento de
la prestación o para que se le entregue o se le dé el objeto debido, es
decir, tiene mayores facilidades para poder exigir al deudor o sujeto pa-
sivo de la obligación para que cumpla con realizar la entrega de la cosa
debida pues solo basta que exista el bien y que se encuentra en pose-
sión del deudor. Así en las obligaciones de dar el acreedor o sujeto acti-
vo, puede exigir a su deudor la entrega directa del objeto que se com-
prometió a entregar.

En cambio, en las obligaciones de hacer, dado que lo debido, lo que

debe cumplir el deudor o sujeto pasivo de la obligación consiste es un
hecho o una conducta que solo depende de él, no es posible lograr su
realización forzando al deudor, pues, a nadie se le puede coaccionar u
obligar a realizar algo que no quiere, a menos que el acreedor o sujeto
activo practique la violencia; conducta que se encuentra prohibida y en
consecuencia sancionada por ley.

Tercero:

En las obligaciones de dar, al acreedor o sujeto activo de la relación obli-

gacional le resulta indiferente la identidad de la persona quien cumpa
con la entrega del bien, es decir, le es indiferente o le da igual quien eje-
cute la obligación de entregar el objeto de la prestación, pues, lo único
que le interesa o importa es que el deudor o sujeto pasivo de la relación
obligación o en su caso otra persona distinta al deudor, sea en su repre-
sentación o no, cumpla con entregar el bien y así al recibirlo el acreedor
verá satisfecha su obligación. En la obligación de dar la obligación se
cumple independientemente de la aptitud o cualidades de la persona
que hace efectivo el cumplimiento de la prestación de dar u entregar el
objeto debido.

En las obligaciones de hacer, por el contrario; al acreedor en principio, sí

le importa la identidad del deudor, pues, le resulta importante que quien
cumpla con la prestación sea el deudor que eligió, ello tiene especial im-
portancia para el acreedor ya que eligió al deudor por sus cualidades

13
personales y/o aptitudes profesionales (esto se presenta cuando se trata
de obligaciones personalísimas). Señalamos que solo en principio, pues
en otras obligaciones de hacer (no personalísimas) lo que le importa e
interesa al acreedor es el cumplimiento de la prestación de hacer y, en
este caso ya no resulta prescindible que el cumplimiento de la obliga -
ción de hacer sea realizado por el deudor que eligió, sino que se cumpla
con la obligación, sea por otra persona distinta al deudor o hasta por un
tercero.
 En las obligaciones de hacer, en principio, el comportamiento o con-
ducta del deudor se encuentra limitada por la aptitud real del obligado a
realizarla. Esto depende de qué clase de obligación de hacer se trata
(más adelante desarrollaremos este punto).

OBLIGACIONES DE NO HACER

DEFINICION

Las obligaciones de “No Hacer”, son negativas, ya que su prestación

consiste en que el deudor se ha de abstener de aquello que, de no me-
diar la obligación, le sería permisible ejecutar o realizar. La ventaja eco -
nómica para el acreedor radica en “ese abstenerse”, en ese no hacer
esto o aquello que se obliga el deudor.

El no hacer consiste en abstenerse de hacer una cosa o permitir que

otro haga una cosa o permitir que otro haga algo en una cosa de mi pro-
piedad.

Ejemplos:

Obligarse mediante un contrato a no vender la casa en 6 meses (no ha-

cer).

Constituir un contrato de servidumbre de paso, para que las personas

puedan pasar por mi terreno para que lleguen a su destino. O permitir
que una persona haga algo mientras yo me quedo inactivo sin hacer
nada en lo que el hace lo que se propone.

Oposiciones del Acreedor en Caso de Incumplimiento

El artículo 1158 franquea o da al acreedor, alternativamente, tres opcio -

nes:

a) Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para

ello emplear violencia contra el deudor. Pero existe aquí una
evidente limitación: si el deudor, al incumplir la obligación de
no hacer, la ha violado en forma tal que, por la naturaleza de
las cosas, ella fuera irreversible. Por ejemplo, revelando el se-

14
 creto industrial que se había obligado a no divulgar. No seria
posible la ejecución forzada. La obligación habrían quedado
pura y simplemente violada, y el acreedor solo podría apelar
ala indemnización por daños y perjuicios.

b) Exigir que se destruya lo que hubiese ejecutado o que le autori-

ce para destruirlo, por cuenta del deudor. El precepto única-
mente tendría aplicación en caso de que la obligación de no
hacer fuera susceptible de ser destruida, previa autorización ju-
dicial.

c) Dejar sin efecto la obligación.es evidente que el cumplimiento

parcial o defectuoso de una obligación de no hacer es posible,
pero se sancionaría con alguna den las alternativas que fran -
quea el artículo 1158 y, demás, con la indemnización de daños
y perjuicios prevista por el artículo 1159, cuyo texto es similar
al del artículo 1152.

Indemnización por Daños y Perjuicios

Además de las alternativas del artículo 1158, el acreedor goza de la in-

demnización por daños y perjuicios.

Por ejemplo

Cuando la obligación ya no pueda destruirse (si se revelo el secreto in-

dustrial) en cuyo caso no queda otro derecho al acreedor que el exigir
el pago resarcitorio por daños y perjuicios.

Si se obliga a no construir una zanja, si lo hizo y provocó una inundación

en casa del vecino con quien se obligo a no hacerla, entonces debe pa-
gar la indemnización.

Responsabilidad Por el incumplimiento de las Obligaciones

de no Hacer

El artículo 1160 hace de aplicación alas obligaciones de no hacer las

reglas de los artículos 1154, primer párrafo, artículos 1155, 1156 y
1157.

a) Imposibilidad de prestación por culpa del deudor.

La obligación de éste queda resuelta, pero el acreedor deja de estar

obligado a la contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su dere-
cho de exigirle el pago de la indemnización respectiva.

b) Imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor.

15
La obligación del deudor se resuelve, pero el deudor conserva el dere -
cho a la contraprestación, si la hubiere.

c) Imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes.

La obligación del deudor queda resuelta.

La Mora en las Obligaciones de no Hacer.- En las obligaciones

de no hacer no hay mora, si no inejecución.

16
 SOBRE LAS OBLIGACIONES Y SU CLASIFICACIÓN*
ON OBLIGATIONS AND THEIR CLASSIFICATION

Mario Castillo Freyre**

Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Lima y
Universidad Femenina del Sagrado Corazón

It’s impossible to conceive the human being
without the Law of Obligations. This branch of
Civil Law allows persons to satisfy their needs,
reason why it’s important to study it carefully.
In this article, the author presents us an
introductory study of what obligations are,
as well as their diverse classification. Without
a doubt, this is a mandatory reading for all
lawyers and Law students.
Es imposible concebir al ser humano sin el De-
recho de las Obligaciones. Esta rama del De-
recho Civil permite que las personas puedan
ver satisfechas sus necesidades, por lo que es
importante estudiarla con cuidado.
En el presente artículo, el autor nos presenta
un estudio introductorio sobre qué son las obli-
gaciones, así como su variada clasificación. Sin
duda un material de lectura obligatoria para
todos los abogados y estudiantes de Derecho.

Key Words: Obligation; creditor; debtor; Palabras clave: Obligación; acreedor; deu-
benefit; contract. dor; prestación; contrato.

*
El autor desea agradecer a Jhoel Chipana Catalán ‒abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP), profesor adjunto en la misma casa de estudios, abogado en el Estudio Mario Castillo Freyre y
Secretario Arbitral en procesos Ad Hoc‒ por la valiosa colaboración brindada para la elaboración de este ar-
tículo. Este trabajo se basa en la obra “Tratado de Derecho de las Obligaciones”, escrita por el doctor Felipe
Osterling Parodi, en coautoría con Mario Castillo Freyre. Volumen I. Páginas CLXXIV – CCVI. Lima: Thomson
Reuters. 2014.
**
Abogado. Magíster y Doctor en Derecho por la PUCP. Socio del Estudio que lleva su nombre. Profesor princi-
pal de los cursos de Obligaciones y Contratos en la PUCP, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón
y en la Universidad de Lima. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Contacto: mcf@
castillofreyre.com

Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 30 de septiembre de 2014 y
aceptado por el mismo el 14 de octubre de 2014.
209
 SOBRE LAS OBLIGACIONES Y SU CLASIFICACIÓN

I. PALABRAS LIMINARES deuda o acreencia, constituye el derecho de

THEMIS 66 | Revista de Derecho

crédito que tiene el acreedor para exigir una

El Derecho de Obligaciones constituye una de
las ramas más importantes del Derecho, pues
su utilidad se ve reflejada en la mayoría de los
actos que realiza el hombre, desde los más
cotidianos hasta los más complejos. Nuestras
necesidades son tan numerosas, y tan limita-
das nuestras fuerzas, que sin cesar nos vemos
obligados a recurrir unos a otros1, y es en esa
necesidad en la que surgen nuevas relaciones
obligacionales.
Hoy, como acertadamente sostiene Ordoqui
Castilla2, el Derecho de Obligaciones ha cobra-
do particular trascendencia en el mundo mo-
derno, pues sobre sus fundamentos jurídicos
se apoyan las instituciones económicas inter-
nacionales en mayor nivel por su significación
y participación en el desarrollo económico cul-
tural de América y del mundo.
En ese orden de ideas, el presente trabajo pre-
tende dar una aproximación al concepto de
obligación para, posteriormente, desarrollar
los principales criterios empleados para clasi-
ficar dicho concepto.
II. ALCANCES GENERALES ACERCA DEL
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Para el Derecho de Obligaciones, merece es-
pecial atención el tema de las denominadas
obligaciones civiles, es decir, aquellas que ge-
neran un vínculo para su cumplimiento o eje-
cución; vínculo que debe existir entre perso-
nas determinadas o determinables.
Decimos ello, por cuanto la obligación que
contrae el deudor, que es conocida como
prestación que puede ser de dar, de hacer o de
no hacer, la que al ejecutarse produce el fene-
cimiento de la relación jurídica.
La definición etimológica de la palabra “obli-
gación” genera la idea de sujeción o ligamen.
Giorgio Giorgi3 está de acuerdo con esa defini-
ción, ya que ella liga o ata al deudor, exigiéndole
realizar una actividad a favor de su acreedor. En
realidad, en todos los análisis de las leyes, tra-
bajos de jurisconsultos romanos u obras de es-
critores modernos, encontramos que la obliga-
ción es considerada como un vínculo jurídico4.
De Ruggiero5 trata de encontrar una definición
amplia de la palabra obligación y se refiere a
ella como el vínculo o sujeción de la persona,
no importando el origen de la obligación. Así,
pueden incluirse dentro de ese concepto a las
obligaciones llamadas morales y a aquellas
establecidas por las normas jurídicas. Pero,
en realidad, desde una óptica de Derecho, el
autor se concentra en estas últimas señalando
como indispensable, además, que nazcan de
relaciones personales y que tengan contenido
patrimonial.
Eduardo B. Busso6 expresa que la obligación
puede definirse como el vínculo que une al
acreedor y al deudor de manera recíproca.
También sirve para designar la deuda a cargo
del sujeto pasivo de la relación e inadecuada-
mente se utiliza el término para referirse al
contrato. Obligación y contrato, según Busso,
son conceptos vinculados pero totalmente di-
ferentes. El contrato es una de las fuentes de
las obligaciones y jamás puede ser confundido
con la obligación misma.

1
Bonnecase, Julien. “Elementos de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones”. Traducción de José M. Caji-
ca Jr. Tomo II. Puebla: Biblioteca Jurídico-Sociológica. 1945. p. 28.
2
Ordoqui Castilla, Gustavo. “Lecciones de Derecho de las Obligaciones”. Tomo I. Montevideo: Edicio-
nes del Foro. 1998. p. 23.
3
Giorgi, Giorgio. “Teoría de las obligaciones en el Derecho moderno”. Expuesta conforme a la doctrina y a
la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etcétera. Traducida de la sétima edición italiana y anotada con
arreglo a las legislaciones española y americanas, por la redacción de la Revista General de la Legislación y
Jurisprudencia. Volumen I. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación. 1909. pp. 11 y siguientes.
4
En opinión de Emiliani Román, el término obligación no es exclusivo del Derecho, sino que se aplica a todas
las actividades de valor del hombre para designar las necesidades de una determinada conducta humana,
con el objeto de lograr un determinado fin de la naturaleza de la actividad de que se trata. Así, podemos ha-
blar de obligaciones sociales, religiosas, políticas, morales, jurídicas, económicas, etcétera. Ver: Emiliani
Román, Raimundo. “Conferencias de obligaciones”. Bogotá: Editorial Temis. 1980. pp. 3 y siguientes.
5
De Ruggiero, Roberto. “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo II. Madrid: Instituto Editorial Reus.1944.
pp. 5 y siguientes.
6
Busso, Eduardo. “Código Civil anotado. Obligaciones”. Tomo III. Buenos Aires: Ediar Editores. 1951. pp. 9
y siguientes.
210
 THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 209-220. ISSN: 1810-9934

En suma, la obligación se asemeja a una si- Código Civil peruano de 1984 –a diferencia

THEMIS 66 | Revista de Derecho

tuación bipolar que se encuentra conformada
por el deudor y por el acreedor. El acreedor
es el titular de un derecho subjetivo (derecho
al crédito) que le faculta para exigir al deudor
lo que por este es debido (prestación). Asi-
mismo, en caso de incumplimiento, el acree-
dor está investido de una serie de facultades
para defender sus intereses. El deudor es el
sujeto de un deber jurídico que le impone la
observancia de un comportamiento debido y,
en caso contrario, deberá soportar las conse-
cuencias de su falta7.
El estudio de las obligaciones representa –a
partir de su concepto– una materia con enor-
me trascendencia práctica; precisamente por
tal razón, la doctrina la ha sometido a diversos
criterios que tiendan a clasificarla.
III. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
La clasificación de las obligaciones es un ejer-
cicio delicado, porque tiende a expresar, en
pocas palabras y figuras, los tipos generales
dentro de los cuales se organizan, o con los
cuales se enlazan, a pesar de su extrema di-
versidad, las obligaciones. La experiencia de la
enseñanza y de la práctica del Derecho pone
en evidencia el interés superior de tal trabajo
que ilumina la teoría de las obligaciones con
enriquecimiento de los conceptos fundamen-
tales de su mismo objeto8.
En ese orden de ideas, cabe anotar que los
criterios para clasificar las obligaciones son
numerosos, por lo que el presente estudio,
en modo alguno, es una lista concluida y de-
finitiva de todas las formas de clasificación de
obligaciones. A continuación, el análisis de las
más importantes.
del Código francés, y siguiendo la técnica del
Código Civil alemán y del propio Código Civil
peruano del año 1936– no menciona cuáles
son las fuentes de las obligaciones. Este es un
tema que se deja librado a la doctrina y a los
intérpretes.
Consideramos que este criterio es acertado
porque la obligación sólo puede emanar de la
voluntad o de la ley. Nos parece artificial, y sin
verdadero sustento jurídico, continuar hacien-
do referencia, por ejemplo, a los cuasicontra-
tos o cuasidelitos.
En todo caso, la inclusión de los cuasicontratos
y/o cuasidelitos como fuentes de obligaciones
no impide reestructurar esta clasificación de la
siguiente forma: (i) Obligaciones provenientes
de fuente privada –autonomía de la volun-
tad–; y, (ii) obligaciones provenientes de la so-
beranía estatal.
La voluntad es fuente de la obligación cuan-
do ella así se manifiesta. Por ejemplo, en un
contrato de compraventa, la obligación del
vendedor de transferir el bien emana de una
manifestación de su voluntad y, a su turno, la
obligación del comprador de pagar un precio
también emana de esa manifestación.
La otra fuente es la ley: (i) Cuando una perso-
na causa un daño a otra, por dolo o por cul-
pa; o, (ii) mediante la utilización de un bien
riesgoso o peligroso; o, (iii) por el ejercicio de
una actividad riesgosa o peligrosa, y queda
obligada a indemnizar; lo está porque así lo
ordena la ley. Es al tiempo en que se origina
el daño que el victimario queda obligado a
resarcir a la víctima. Pero esta obligación no
nace de la voluntad. Obedece a un mandato
Mario Castillo Freyre

A. Por su fuente
Esta, en su sentido de causa eficiente, cons-
tituye la fuente de las obligaciones. Aquí el
legal9.
No vale la pena, por ello, que en el Derecho
moderno nos enfrasquemos en analizar las
singularidades de cada acto jurídico o hecho

7
Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen II. Madrid: Editorial Tecnos.
1985. p. 175.
8
Martin, Didier. “Distintas clases de obligaciones (arts. 1144 a 1151)”. En: “Del contrato, de las obligaciones
y de la prescripción. Ante-Proyecto de Reforma del Código Civil francés”. Libro III, Títulos III y XX. Traducción
a cargo de Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2006. p. 97.
9
Naturalmente, en muchos otros casos, desde luego, pueden presentarse simultáneamente como fuentes
de las obligaciones la voluntad y la ley. Por ejemplo, en las obligaciones que surgen de la medianería,
es evidente que interviene la voluntad, para construir una pared medianera, pero luego es la ley la que
establece las obligaciones emergentes de dicha medianería. En este caso, los romanos aludían al cuasi-
contrato.
211
 SOBRE LAS OBLIGACIONES Y SU CLASIFICACIÓN

jurídico, pues toda obligación, necesariamen- precisamente, en la no actuación de un sujeto

THEMIS 66 | Revista de Derecho

te, emana de la voluntad o de la ley10. determinado, alcanzando dicha obligación ex-

B. Por la naturaleza de la prestación
Aquí ingresamos a una clasificación tradicio-
nal. Las obligaciones pueden ser: (i) De dar; (ii)
de hacer; o, (iii) de no hacer.
Las obligaciones de dar consisten en la entrega
de un bien; las de hacer; en la ejecución de un
hecho; y las de no hacer, en una abstención.
En cuanto a las obligaciones de dar, las mismas
involucran, en determinados casos, obligacio-
nes conexas. Así, por ejemplo, el artículo 1134
del Código Civil11 señala que la obligación de
dar contiene también una obligación de cuida-
do del bien hasta el momento de su entrega.
Por otra parte, en lo referido a las obligacio-
nes de hacer y no hacer, un aspecto a tener en
cuenta está en la fungibilidad o infungibilidad
de la obligación.
Así, las obligaciones de hacer pueden con-
templar que el sujeto encargado de cumplir la
prestación sea uno, y que no pueda ser sus-
tituido por otro. En este caso, la obligación
de hacer será intuitu personæ. Por ejemplo,
un acreedor puede encargar a un reconocido
escritor la redacción de sus memorias, seña-
lando que él será el único y exclusivo autor de
dicho texto.
clusivamente a ese sujeto.
Esto se debe a que el acreedor sólo puede re-
clamar al deudor una determinada conducta
omisiva. La realización de dicha conducta por
parte de un sujeto distinto escapa a la rela-
ción obligatoria entre el acreedor y el deudor
obligado a un no hacer. Así, por ejemplo, si
dos personas celebran un contrato en el que
una proporciona información confidencial a la
otra bajo la obligación de no divulgarla, y un
tercero revela la referida información secre-
ta, dicho evento no podrá ser empleado para
reclamar un supuesto incumplimiento dentro
de la relación contractual. Ello, claro está, sal-
vo que la parte haya sido quien haya trans-
mitido la información al tercero, en cuyo caso
estaremos frente a un claro incumplimiento
de su obligación.
De otro lado, sobre las obligaciones de dar, ha-
cer y no hacer, las dos primeras son llamadas
positivas, pues consisten en una acción; y las
de no hacer son denominadas negativas, pues
consisten en una omisión.
Dice Manuel Albaladejo12 que las obligaciones
se dividen en positivas y negativas, según que
la prestación que ha de realizar el deudor con-
sista en una acción o en una omisión, es decir,
según esté obligado a obrar –en un sentido o
en otro– o a abstenerse.

La obligación de hacer también puede ser fun-
gible. En este caso, no resulta relevante quién
ejecute la prestación, por cuanto el interés del
acreedor es que se cumpla la misma. Ello, sin
perjuicio de la eventual responsabilidad del
deudor por el incumplimiento de su obligación.
La obligación de no hacer, por otro lado, es
generalmente intuitu personæ. Ello se debe a
que la estructura de dicha obligación consiste,
Como formas de obrar son el dar y el hacer,
las obligaciones positivas se subdividen en dar
y hacer. Englobándose bajo el concepto de no
hacer, es decir, de una obligación negativa,
existe una cuarta subcategoría que algunos,
por simetría, añaden: Las obligaciones de no
dar, la cual no ha merecido mayor difusión ni
respaldo en el medio, por cuanto se trataría
de una sutileza de escuela de poca utilidad
práctica.

10
Llambías, entre la tradicional clasificación de las obligaciones que efectúa, menciona una que atiende a la
causa de la obligación, y distingue entre obligaciones contractuales, extracontractuales y legales. Dice que
las primeras derivan de los contratos, las segundas de los hechos ilícitos y las últimas directamente de la
ley. Cabría aquí preguntar a Llambías, si las consecuencias de los hechos ilícitos no derivan también de la
ley. Ver: LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”. Cuarta edición actualizada por
Patricio Raffo Benegas. Tomo II-A. Buenos Aires: Editorial Perrot. 1983. p. 8.
11
Artículo 1134.- “La obligación de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega.
El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación
o de las circunstancias del caso”.
12
Albaladejo, Manuel. “Tratado de Derecho Civil”. Volumen II. Tomo II. Barcelona: Librería Bosch. 1980.
pp. 33 y siguientes.
212
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Ahora bien, en las obligaciones de dar tam- ubicado en tal lugar y el automóvil de tal mo-

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bién podría haber un hacer, que consistiría
en la entrega del bien. Y en las obligaciones
de hacer puede existir un dar o un entregar.
En efecto, ciertas obligaciones de hacer son
inmateriales, se realizan con la ejecución de
un hecho que consiste, simplemente, en la
actividad del sujeto, pero que no se traduce,
luego, en la entrega de un bien; por ejemplo,
cuando una persona se obliga a transportar
a otra, entonces la obligación queda cumpli-
da al trasladarla hasta el lugar de su destino.
Cuando un abogado se obliga a defender un
juicio, de palabra, ante los tribunales, cum-
ple la prestación después de rendido el in-
forme oral.
Sin embargo, hay casos en que las obligacio-
nes de hacer se traducen en la entrega de un
bien. Por ejemplo, si Pedro celebra con Juan
un contrato destinado a que este último pinte
un cuadro o esculpa una estatua, la obligación
es de hacer, porque lo que persigue el acree-
dor es la actividad del deudor, a través de su
industria, arte o cualidades personales. Pero
esta obligación de hacer sólo será cumplida
por el deudor cuando entregue esa obra de
arte, sea el cuadro o la escultura, a su acree-
dor. Esto es, cuando Juan cumpla cabal e ínte-
gramente la prestación.
C. Por la pluralidad de objetos
En este caso las obligaciones se clasifican en: (i)
Conjuntivas; (ii) alternativas; y (iii) facultativas.
Son conjuntivas13 aquellas obligaciones con
pluralidad de prestaciones en las que el deu-
dor tiene que cumplir todas ellas. Las obliga-
ciones conjuntivas no presentan particulari-
dad alguna: El deudor debe cumplir todas las
delo, con placa de rodaje y número de motor
determinados.
Las obligaciones conjuntivas pueden versar,
sin duda, sobre prestaciones de dar –bienes
ciertos o inciertos–, de hacer o de no hacer,
siendo la única condición que dichas presta-
ciones se encuentren vinculadas entre sí.
La obligación es alternativa cuando existen
diversas prestaciones, pero el deudor debe
cumplir por completo solamente una de ellas.
Se trata de obligaciones disjuntas, en las que
se debe practicar una elección, bien por el
deudor, bien por el acreedor, por un tercero o
por el juez. Efectuada la elección, la obligación
deja de ser alternativa y se concreta o espe-
cifica en la prestación elegida14. En cuanto a
su naturaleza, desde luego, estas prestaciones
también pueden ser: (i) De dar –bien cierto,
incierto o fungible–; (ii) de hacer; o, (iii) de no
hacer.
Cabe señalar que, en una obligación alterna-
tiva, la elección de la prestación a ejecutarse,
por defecto, recae en el deudor, pero se admi-
te pacto en contrario15. En ese caso, la elección
se determina con la propia ejecución o con la
declaración de la elección. En caso el sujeto
encargado de elegir sea distinto al deudor, la
opción elegida se determina sólo con la decla-
ración de elección16. Asimismo, cabe señalar
que la elección de la prestación a ejecutar –
sea por el deudor, acreedor, u otro sujeto– de-
riva en que la obligación alternativa mute en
una obligación simple.
La obligación, en fin, puede ser facultativa. En
este caso, ella tiene por objeto una sola pres-
tación, pero se otorga al deudor la facultad de
Mario Castillo Freyre

prestaciones prometidas, como si se tratase sustituir, para los efectos del pago, esa presta-
de obligaciones independientes y distintas. ción por otra. La primera es la prestación prin-
Por ejemplo, la obligación de dar el inmueble cipal; la segunda es la accesoria. La primera

13
A criterio de Jorge Eugenio Castañeda, son obligaciones conjuntivas las que tienen por objeto dos o más
prestaciones, por lo que el deudor debe todas ellas en virtud de un solo y mismo título, de un hecho jurídico
único. Agrega que en esta clase de obligaciones todas las prestaciones tienen un solo nexo, por lo que la
obligación se entenderá cumplida cuando se hubieren realizado todas ellas. Castañeda, Jorge Eugenio.
“Instituciones de Derecho Civil. El Derecho de las Obligaciones”. Lima: Editorial Villanueva S.A. 1957. p. 155.
14
Arnau Moya, Federico. “Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y contratos”. Castelló: Publicacions
de la Universitat Jaume I. 2009. p. 35.
Artículo 1162.- “La elección de la prestación corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta facultad al
15

acreedor o a un tercero.
Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una prestación y parte de otra.
Son aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144”.
16
Artículo 1163.- “La elección se realiza con la ejecución de una de las prestaciones, o con la declaración de la
elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez”.
213
 SOBRE LAS OBLIGACIONES Y SU CLASIFICACIÓN
está in obligatione, mientras la segunda está
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in facultate solutionis. También en este caso
ambas prestaciones pueden ser: (i) De dar –
bien cierto o incierto–; (ii) de hacer; o, (iii) de
no hacer.
Cabe anotar que la diferencia entre las obliga-
ciones alternativas y facultativas está en que,
en las primeras, las obligaciones se encuentran
en condición de igualdad, mientras que en las
segundas existe una relación de accesoriedad
entre las prestaciones. En tal sentido, si en un
esquema de dos prestaciones objeto de una
obligación alternativa, una de ellas deviene en
nula o imposible, la obligación se transforma-
rá en una obligación simple. En el caso de una
prestación principal y una accesoria, la nuli-
dad o imposibilidad de la primera deriva en la
extinción de la relación obligatoria, mientras
que la nulidad o imposibilidad de la segunda,
generará que la obligación se convierta en una
obligación simple17.
D. Por la pluralidad de sujetos
En esta clasificación se ingresa al complejo
tema de las obligaciones divisibles e indivisi-
bles y mancomunadas y solidarias.
Son obligaciones divisibles aquellas en que
cada uno de los acreedores sólo puede pedir
la satisfacción de la parte del crédito que le co-
rresponde, en tanto cada uno de los deudores
únicamente se encuentra obligado a pagar su
parte de la deuda. Son indivisibles, cuando no
resultan susceptibles de división o de cumpli-
miento parcial por mandato de la ley, por la na-
turaleza de la prestación o por el modo en que
la obligación fue considerada al constituirse.
Las obligaciones mancomunadas, por su par-
te, se rigen por las reglas de las obligaciones
divisibles.
Las obligaciones son solidarias, a su vez, cuan-
do la prestación debida por varios deudores o
a varios acreedores puede ser íntegramente
exigida a cualquiera de ellos o por cualquiera
de ellos. Así, la solidaridad elimina por com-
pleto la idea de las cuotas-partes o partes
proporcionales inherentes a la simple manco-
17
Espinoza Espinoza, Juan. “Apuntes para una estructura de la relación obligatoria y su clasificación”.
En: THĒMIS-Revista de Derecho 60. 2011. p. 266.
18
Bejarano Moya, Manuel. “La confusión en las obligaciones solidarias”. En: SÁNCHEZ-CORDERO DÁ-
VILA, Jorge (Coordinador). “Libro del cincuentenario del Código Civil”. Ciudad de México: Universidad Nacio-
nal Autónoma de México. 1978. p. 30.
214
munidad. El crédito es uno y su solidez no se
rompe, por lo general, sino hasta que es ex-
tinguido18.
Respecto de la obligación, la solidaridad pue-
de ser pasiva o activa. Será pasiva cuando exis-
ta pluralidad de sujetos deudores. Será activa
cuando exista pluralidad de sujetos acreedo-
res. Naturalmente, una obligación solidaria
en que exista más de un deudor y más de un
acreedor deberá considerarse mixta.
En el caso de la obligación solidaria pasiva, el
deudor que cumple con la obligación se en-
contrará habilitado para repetir y reclamar, de
manera proporcional, a los demás deudores,
la parte que les correspondía de la deuda. Es
decir, la ejecución de la obligación genera en
el deudor un derecho de crédito sobre los res-
tantes deudores.
En el caso de la obligación solidaria activa, el
acreedor que reciba el íntegro del pago de la
deuda se convertirá en deudor respecto de
los demás acreedores. Estos últimos podrán
reclamar, al acreedor que recibió el pago, el
cumplimiento de un crédito proporcional a la
parte que les correspondía.
Puede señalarse que cuando hay pluralidad
de sujetos en la relación obligacional, esta, en
cuanto a la naturaleza de la prestación, será:
(i) De dar; (ii) de hacer; o, (iii) de no hacer, y
podrá ser: (i) Conjuntiva; (ii) alternativa; o, (iii)
facultativa. Pero necesariamente será: (i) Divi-
sible y mancomunada; (ii) indivisible y manco-
munada; (iii) divisible y solidaria; o, (iv) indivi-
sible y solidaria.
Si la obligación es divisible y mancomunada,
se aplicarán las reglas de la divisibilidad. Si la
obligación es divisible y solidaria, se aplicarán
las reglas de la solidaridad. Si la obligación es
indivisible y mancomunada, se aplicarán las
reglas de la indivisibilidad. Y si la obligación es
indivisible y solidaria, se aplicarán las reglas de
la solidaridad y, adicionalmente, la norma que
prevé que la indivisibilidad también opera res-
pecto de los herederos del acreedor o del deu-
dor. En esta última hipótesis, esto es, cuando
la obligación es indivisible y solidaria, la solu-
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ción antes prevista por el segundo párrafo del
artículo 1181 del Código Civil regula en esa
forma la concurrencia de ambas instituciones.
Sin embargo, en opinión nuestra, en el citado
último supuesto deberían aplicarse los artícu-
los 1177, 1178 y 1179 y, además, las normas
de la solidaridad, salvo en este último caso, lo
dispuesto por los artículos 1187, 1189, 1190,
segundo párrafo, 1191, 1200 y 1201 del Códi-
go Civil.
De aquí se deduce fácilmente que la obli-
gación más benigna para los codeudores es
aquella en que la prestación es divisible y ellos
se han obligado mancomunadamente. Y que
la obligación más severa para tales codeudo-
res es cuando lo son de prestación indivisible
y se han obligado solidariamente. En el primer
caso, las garantías del acreedor pueden ser dé-
biles. En el segundo, muy robustas.
E. Por estar determinada o ser determina-
ble la prestación
La determinabilidad está referida a la posibili-
dad de identificación. Es decir, una prestación
será determinada cuando existe plena indivi-
dualización de ella y será determinable cuan-
do, no habiendo plena identificación, exista la
posibilidad de individualizarla.
Ahora bien, no debemos confundir esta clasi-
ficación con la de dar bienes inciertos. Es ver-
dad que en los bienes inciertos la prestación
es determinable. Pero en esta clasificación no
nos estamos refiriendo a esa acepción en tal
sentido.
Existen tres criterios para determinar la pres-
tación. El primero, el más frecuente, que las
partes decidan el objeto de la obligación al
contraerla, esto es, desde su inicio. Aquí la
prestación estaría inicialmente determinada.
El segundo, sobre la base de elementos ob-
jetivos; por ejemplo, cuando se establece en
función al mercado o al valor en bolsa. En este
caso lo que se estaría estableciendo es la cuan-
tía de la prestación. Y el tercero, cuando se
deja la elección de la prestación a un tercero o,
en su caso, al juez, como puede suceder en las
obligaciones alternativas. En estas dos últimas
hipótesis, la prestación es determinable.
19
De Gásperi, Luis. “Tratado de las obligaciones en el Derecho Civil paraguayo y argentino”. Tomo I. Buenos
Aires: Editorial Depalma. 1945-1946. pp. 357 y siguientes.
F. Por su independencia
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En este caso, las obligaciones se clasifican en:
(i) Principales; y (ii) accesorias. La característi-
ca de principal o de accesoria de una obliga-
ción puede referirse a su objeto o a las perso-
nas obligadas. Son accesorias en cuanto a su
objeto cuando son contraídas para asegurar
el cumplimiento de una obligación principal,
como sucede con las cláusulas penales, y son
accesorias en cuanto a las personas obligadas,
cuando estas las contrajeron como garantes o
fiadores.
La obligación es principal, en cuanto a su ob-
jeto, cuando tiene existencia propia, no de-
pendiente de otra relación obligacional. Por
ejemplo, las obligaciones que surgen de un
contrato de compraventa, en que el vendedor
debe entregar la cosa y el comprador pagar
el precio. Son accesorias, cuando su existen-
cia depende de una obligación principal. Por
ejemplo, el artículo 1345 del Código Civil dis-
pone que la nulidad de la cláusula penal –cuyo
carácter accesorio es evidente– no origina la
de la obligación principal.
En cuanto a las personas obligadas, la obliga-
ción principal está constituida por la que tiene
el deudor con su acreedor, y la accesoria, por
ejemplo, sería la contraída por un fiador con
el propósito de garantizar esa obligación. En
caso que la obligación principal fuera nula, ella
acarrearía, como consecuencia inevitable, la
nulidad de la accesoria. A su turno, si la acce-
soria fuera nula, esto es la fianza, la obligación
principal subsistiría plenamente.
Luis de Gásperi19, al tratar sobre las obligacio-
nes principales y accesorias, se refiere a los
pactos adjuntos, que fueron concebidos en
Mario Castillo Freyre
Roma para extender o restringir la voluntad
de las partes y los derechos y las obligaciones
que libre y recíprocamente se habían conferi-
do. Estos pactos extienden o amplían los de-
rechos del acreedor, así como las obligaciones
del deudor.
Los denominados “pacta adjecta”, por no ser
sino cláusulas accidentales añadidas al contra-
to, no formaban parte de su contenido esen-
cial. Incorporados en el momento de la cele-
bración de los contratos de buena fe, devenían
215
 SOBRE LAS OBLIGACIONES Y SU CLASIFICACIÓN
siempre en obligatorias y estaban protegidas
THEMIS 66 | Revista de Derecho
por la acción del contrato principal.
Según Salvat20, ordinariamente, cada obliga-
ción tiene una existencia propia e indepen-
diente de cualquier otra, existe por sí misma
en virtud de la causa o hecho que le ha dado
nacimiento. Por excepción, nos encontramos
algunas veces en presencia de obligaciones
cuya existencia se relaciona íntimamente con
la de otra, de tal manera que existe en razón
de esta última; la obligación dotada de exis-
tencia propia se llama, en tal caso, obligación
principal; la otra, obligación accesoria.
En ese orden de ideas, a decir del citado pro-
fesor, no es necesario, para resolver las cues-
tiones a que pueden dar lugar las obligaciones
accesorias, que ellas sean legisladas, sino bas-
ta la aplicación de los principios generales so-
bre las cosas principales y accesorias.
G. Por ser puras o modales
Aquí las obligaciones se clasifican, de acuerdo
con la manera como deben cumplirse, en pu-
ras o simples, y en sujetas a modalidades.
Son puras las obligaciones contraídas para
cumplirse en forma inmediata y usual. Son
modales cuando ellas están sujetas a condi-
ción, que puede ser suspensiva o resolutoria,
a plazo o a cargo.
Advertimos, simplemente, que el Código Ci-
vil peruano de 1984 trata a las modalidades
dentro del Libro de Acto Jurídico. El Código se
refiere, por tanto, a las modalidades del acto
jurídico. En esta materia, el Derecho de Obli-
gaciones debe, pues, interpretarse a la luz de
esas modalidades.
H. Por agotarse instantáneamente con el
cumplimiento de una prestación o ser
duraderas
Hay obligaciones que se agotan de mane-
ra instantánea con el cumplimiento de una
prestación; por ejemplo, si en un contrato de
20
Salvat, Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones en general”. Edición actualizada
con textos de doctrina, legislación y jurisprudencia por Enrique V. Galli. Tomo I. Buenos Aires: Tipográfica
Editora Argentina. 1952. p. 69.
21
Una relación de obligación duradera, agrega, puede constituirse por un tiempo determinado, con cuyo trans-
curso se extingue; pero puede también terminarse mediante acuerdo posterior o por acto unilateral, es decir,
a través de su resolución. Giorgianni, Michele. “La Obligación”. Barcelona: Bosch Casa Editorial. 1958.
pp. 41 y siguientes.
216
compraventa se pacta la entrega inmediata
del bien y del precio, con el cumplimiento de
estas dos prestaciones se extingue la relación
obligatoria. Son duraderas cuando la relación
obligacional discurre a través del tiempo; por
ejemplo, en un contrato de arrendamiento, el
arrendatario está obligado a pagar, mes a mes,
la renta o merced conductiva, la que sería una
obligación de prestaciones periódicas. Si el
deudor se obliga a entregar al acreedor una
cantidad de cosas parcialmente, en distintos
momentos, durante un lapso determinado,
sería una obligación duradera.
A su vez, las obligaciones duraderas pueden
ser de duración continuada; por ejemplo, la
Empresa de Agua suministra permanente-
mente el líquido elemento a sus clientes, sin
solución de continuidad, con la obligación de
estos últimos de pagar periódicamente los re-
cibos que correspondan.
Michele Giorgianni se refiere a una clasifica-
ción de las obligaciones que denomina rela-
ciones de obligación duradera21.
Precisa que, en esta clase de obligaciones,
su desenvolvimiento no se agota en una sola
prestación, sino que supone un período más o
menos largo, por cuanto su contenido implica
o bien una conducta duradera o bien la reali-
zación de prestaciones periódicas. Pertenecen
a este grupo, en su opinión, las relaciones de
arrendamiento, el mutuo, el depósito, los con-
tratos de suministro, etcétera.
Considera que es decisivo para el carácter de
la relación de obligación duradera que se haya
pactado, desde un principio, la entrega de una
cantidad total (por ejemplo, carbón para uso
doméstico), que se entregará parcialmente en
distintos momentos. En tal contrato carece el
tiempo de influencia sobre el contenido y la
extensión de la prestación, y no repercute sino
sobre el modo de hacerla.
En resumen, esta clasificación de obligacio-
nes puede esquematizarse de la siguiente
forma:
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a) Obligaciones de extinción instantánea. concreto, de suerte que el interés del acree-

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En estas, tanto la prestación como la dor queda satisfecho con la obtención de ese
contraprestación se cumplen en el acto. resultado.

b) Obligaciones duraderas. En este caso, la Acerca de la denominada obligación de me-

prestación, la contraprestación, o am-
bas, no se cumplen de manera instantá-
nea. Las obligaciones duraderas pueden
tener como objeto prestaciones de dis-
tinto tipo:
– Prestaciones periódicas. Son aquellas en
las que el cumplimiento es el resultado de
actos realizados en momentos distintos.
– Prestaciones de duración continuada.
Son las que, en cuanto a su ejecución, se
extienden por un período determinado,
determinable o indeterminado.
Así, cabe señalar que la clasificación de una
obligación como instantánea o duradera de-
pende, en última instancia, de las prestaciones
que la conforman.
I. Por el contenido de la prestación
En este caso, se hace la distinción entre obli-
gaciones patrimoniales y no patrimoniales,
tema que normalmente se analiza de mane-
ra amplia al tratar sobre la patrimonialidad
del objeto de la obligación. Sin embargo, sólo
forman parte del Derecho de las obligaciones,
aquellos en que el objeto es de contenido pa-
trimonial.
J. Por ser obligaciones de medios o de re-
sultado22
Esta clasificación, sin duda interesante pero
objetable, está directamente vinculada a la
dios, dice el autor que es aquella en la cual el
deudor solo promete el empleo diligente de
medios aptos para normalmente obtener un
resultado. En este caso, el deudor cumple con
sólo emplear los medios prometidos, aunque
no se logre lo deseado.
Las anteriores afirmaciones, excesivamente
imprecisas, son admitidas generalmente por
la doctrina que acepta esta distinción esbo-
zando algunos matices24, pero negadas por
nosotros, pues consideramos que toda obliga-
ción implica, en sí misma, medios y resultado.
El deudor, simplemente, no se obliga más allá
del contenido de la propia obligación.
K. Obligaciones ambulatorias o propter rem
Guillermo A. Borda25 se refiere a las obligacio-
nes ambulatorias o propter rem, a las que atri-
buye una naturaleza especial, cuya estrecha
vinculación a un derecho real les da una fiso-
nomía propia. La obligación propter rem –cuya
traducción sería obligación a causa de la cosa–
es, entonces, una obligación especial debido a
su relación con un derecho real determinado.
Estas obligaciones se desplazan en función al
sujeto que detente el derecho real correspon-
diente sobre el bien. De ahí, justamente, pro-
viene la denominación de obligaciones ambu-
latorias. Debe quedar claro, sin embargo, que
la naturaleza ambulatoria sólo existe en fun-
ción a los sujetos. La obligación se mantiene
inamovible y estrechamente ligada al bien.
Mario Castillo Freyre

inejecución de la obligación. Sus características esenciales, señala Borda,

Wayar23 afirma que la llamada obligación de
resultado es aquella en la cual el deudor asu-
me el deber de realizar una prestación espe-
cífica, encaminada al logro de un resultado
son las siguientes:
– Tanto el acreedor como el deudor son
titulares de un derecho real, sea sobre
la misma cosa, sea sobre dos cosas ve-

22
En una anterior investigación, el autor de este ensayo se refirió in extensu a este tema. Osterling, Felipe
y Mario Castillo Freyre. “El tema fundamental de las obligaciones de medios y de resultados frente a
la responsabilidad civil”. En: Derecho PUCP 53. 2010. pp. 475-512.
23
Wayar, Ernesto Clemente. “Derecho Civil. Obligaciones”. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1990.
pp. 126 y siguientes.
24
Jordano Fraga, Francisco. “Obligaciones de medios y de resultado (a propósito de alguna jurispruden-
cia reciente)”. En Anuario de Derecho Civil. Tomo XLIV. Fascículo I. Madrid. 1991. p. 14.
25
Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”. Octava Edición actualizada. Tomo I. Buenos
Aires: Editorial Perrot. 1986. pp. 16 y siguientes.
217
 SOBRE LAS OBLIGACIONES Y SU CLASIFICACIÓN

cinas. Por eso, la obligación propter rem Creemos que las obligaciones propter rem tie-
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une a los titulares de dos derechos riva-
les; se resuelve este conflicto instituyen-
do entre los derechos una coexistencia
pacífica y un modus vivendi aceptable.
– Puesto que la obligación propter rem
está siempre vinculada a un derecho
real, se transmite junto con ese derecho.
El enajenante queda liberado de la obli-
gación que pasa al adquirente. Por eso
son llamadas obligaciones ambulatorias.
Otra consecuencia de este carácter es
que el deudor puede liberarse de su obli-
gación haciendo abandono de la cosa.
– La obligación propter rem es propiamen-
te una obligación y no un derecho real,
porque el sujeto pasivo debe dar, hacer
o no hacer, y porque responde de su
cumplimiento con todo su patrimonio.
Llambías26 expresa que las obligaciones prop-
ter rem constituyen una hipótesis muy intere-
sante de indeterminación relativa del sujeto,
activo o pasivo. En rigor, según dicho autor, no
hay indeterminación del sujeto, sino ausencia
de su individualización, porque ello depende-
rá del momento de la vida y de la obligación en
que se la haga valer.
El crédito de deuda nace, subsiste o se ex-
tingue junto con la relación de señorío men-
cionada; si el acreedor o deudor propter rem
dejan de estar en dicha relación con la cosa,
sea porque la abandonan, o porque la ena-
jenan, o porque otro venga a entrar en ella
originariamente, o porque la cosa desaparez-
ca haciéndose imposible la relación de seño-
río respectiva, el acreedor o deudor quedan
desligados, por lo menos para lo sucesivo, de
la obligación propter rem, y esta se desplaza
hacia el nuevo dueño o poseedor; por lo que
se habla a menudo de que la obligación es
ambulatoria.
nen todas las características de una obligación
civil, aun cuando se encuentran vinculadas a
los Derechos Reales. En esta clase de obliga-
ciones, el deudor nace, necesariamente, como
determinado, pero es posible que finalmente,
al cumplirse la obligación, ella sea exigida a
una tercera persona, inicialmente indetermi-
nable que, en ese momento, tendría que res-
ponder por la deuda originaria27.
No obstante ello, cabe señalar que la doctrina
no es unánime sobre este punto. En tal sen-
tido, existe una polémica en torno a si este
concepto debe clasificarse dentro de los Dere-
chos Reales o en los de crédito28. Más aún, se
ha llegado a afirmar que el concepto todavía
no es claro. Así, “en materia de obligaciones
propter rem, reina una verdadera anarquía en
lo terminológico, en lo conceptual, en la ejem-
plificación, en la interpretación de los textos
legales que se invocan, en todo”29. De Zavalía
se anima a afirmar que “el de las obligaciones
propter rem es un falso problema, derivado de
la pretensión de tratar conjuntamente temas
que deben ser examinados por separado”30.
L. Por su exigibilidad
Afirma Pothier31 que se llama obligación civil
a aquella que es un lazo de derecho, vinculum
iuris, y que da a aquel respecto a quien se ha
contratado, el derecho de exigir en justicia lo
que en ella se halla contenido. A su turno, se
llama obligación natural a aquella que, en el
fondo del honor y de la conciencia, obliga a
aquel que la ha contratado al cumplimiento
de lo que en ella se halla contenido.
Laurent32 dice que Pothier coloca entre las
obligaciones naturales las contraídas por per-
sonas que tienen un discernimiento y un juicio
suficiente para comprometerse, pero a quie-
nes la ley civil declara incapaces de celebrar un
contrato tal: En la antigüedad, por ejemplo, la

26
Llambías, Jorge Joaquín. Tomo I. Óp. cit. pp. 22 y siguientes.
27
En el mismo sentido Osterling, Felipe y Mario Castillo Freyre. “Compendio de Derecho de las
Obligaciones”. Lima: Palestra. 2008. pp. 131 y siguientes.
28
Díez picazo, Luis. “Fundamentos de derecho civil patrimonial”. Tomo II. Madrid: Civitas. 1978. p. 51.
29
López de Zavalía, Fernando. “Derechos reales”. Tomo I. Buenos Aires: Astrea. 1989. p. 93.
30
Ibídem.
31
Pothier, Robert Joseph. “Tratado de las Obligaciones”. Tercera edición. Segunda parte. Barcelona: Biblio-
teca Científica y Literaria. pp. 153 y siguientes.
32
Laurent, François. “Principes de Droit Civil Français”. París: Librairie A. Maresq. Ainé. Tomo XVII. 1875-
1893. pp. 18 y siguientes.
218
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obligación de una mujer que, bajo dominio del obligación natural. Al juez del hecho corres-

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esposo, convino sin estar autorizada a ello.
Laurent señala que una obligación es natural
cuando la ley no la reconoce y cuando niega
una acción al acreedor. ¿Acaso, se pregunta
Laurent, el acreedor de una mujer casada o
de un menor de edad no puede obrar? Cier-
tamente tiene una acción; entonces, la deuda
es más que natural. Es civil. Solamente está
marcada por un vicio que permite al deudor
demandar su nulidad, pero es necesario que él
la demande; en tanto que no se pronuncie la
nulidad, subsiste la obligación y produce todos
los efectos de una obligación civil.
Baudry-Lacantinerie33 afirmaba que la mayo-
ría de los autores que reproducen en diversas
formas la definición de Pothier dicen que las
obligaciones naturales son aquellas que fuera
de toda coacción legal; derivan de la equidad
o de la conciencia, o bien de las que imponen
la delicadeza y el honor.
Se criticó estas definiciones –agrega Baudry-
Lacantinerie– objetándoles que producen una
confusión de la obligación natural con los de-
beres morales, pues se dice que son dos co-
sas que es importante distinguir. El que cum-
ple una prestación en ejecución de un deber
moral, por ejemplo, el hombre rico que da
limosna, hace una donación. Por el contrario,
aquel que cumple una prestación en ejecución
de una obligación natural, hace un pago. De
donde se entiende que todas las diferencias
son entre la donación y el pago. Sin embargo,
¿Cómo se puede distinguir los deberes mora-
les de las obligaciones naturales? He aquí la
dificultad. Cada autor tiene su sistema.
ponde apreciar discrecionalmente si hay o no
obligación natural, y la proclama con regulari-
dad ahí donde hay un simple deber moral.
Según Giorgio Giorgi34, los jurisconsultos ro-
manos distinguieron sin duda una obligatio
civilis y una obligatio naturalis, y al hablar de
obligatio naturalis, entendieron precisamente
una obligación desprovista de acción. Por otro
lado, concedieron a la obligatio naturalis una
eficacia indirecta. Le atribuyeron ciertos efec-
tos jurídicos, por virtud de los cuales el acree-
dor, en la obligación natural, tenía la soluti re-
tentio para oponerse al deudor que, después
de haber pagado voluntariamente, intentase
repetir lo satisfecho.
Respecto a la causa inmediata o, como otros
dicen, los modos por los cuales nacían las
obligaciones naturales, los eruditos modernos
conjeturan que se compendiaban o en el ori-
gen imperfecto, o en la extinción imperfecta
de la obligatio civilis. El contrato del esclavo,
del pupilo, del hijo de familia, del menor y
ciertos oficios de piedad, son ejemplos históri-
cos del origen imperfecto. La confusión, la litis
contestatio, y acaso la prescripción extintiva,
son ejemplos de extinción imperfecta.
Marcel Planiol y Georges Ripert35, por su par-
te, expresan que es indiscutible que la obliga-
ción natural constituye una anomalía jurídica.
La ausencia de sanción, sea cual fuere su efi-
cacia en otro sentido, la sitúa en los confines
últimos del Derecho, en los límites de la moral.
Por ello, afirman, se puede buscar el criterio
de ella haciendo depender su origen bien del
Derecho Civil, bien de la moral.

Ante estas divergencias, la jurisprudencia se Manuel Albaladejo36 afirma que hay varias te-
Mario Castillo Freyre

pronuncia por una concepción amplia de la sis respecto a la obligación natural:

33
BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel. “Précis de Droit Civil”. París: Librairie de la Societé du Recueil Gal des
Lois et des arrêts. 1896. pp. 146 y siguientes.
34
GIORGI, Giorgio. Óp. cit. Volumen I. pp. 30 y siguientes.
35
PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. “Tratado práctico de Derecho Civil francés. Las obligaciones”. Tomo VII
Traducción española de Mario Díaz Cruz del Colegio de Abogados de La Habana, Cuba. La Habana: Cultural
Segunda Parte. pp. 291 y siguientes.
36
ALBALADEJO, Manuel. Óp. cit. Volumen II. Tomo II. pp. 358 y siguientes. Borda afirma que las obligacio-
nes naturales son obligaciones anormales, pues a primera vista no parece jurídico hablar de obligación o
de derecho sin acción para obligar al deudor a cumplir. Porque precisamente lo que define la obligación
normal desde el punto de vista jurídico, es la posibilidad del acreedor de compulsar al deudor a darle cum-
plimiento y, en su defecto, a pagar la indemnización correspondiente. Pero si las obligaciones naturales
no confieren acción para demandar el cumplimiento, no por ello están desprovistas de toda protección
jurídica, ya que si el deudor ha pagado voluntariamente (única vía concebible desde que el acreedor
no puede compulsarlo), el acreedor tiene derecho a retener lo pagado. Ver: BORDA, Guillermo. Óp. cit.
Tomo I. pp. 338 y siguientes.
219
 SOBRE LAS OBLIGACIONES Y SU CLASIFICACIÓN

a) A tenor de una teoría, la obligación na- A su turno, el Código de 1936 contenía reglas
THEMIS 66 | Revista de Derecho

tural es una obligación no jurídica, sino similares en cuanto a la prescripción, en el ar-

moral, de conciencia, social, etcétera, a
la que se atribuye un efecto jurídico: La
irrepetibilidad del pago –pago jurídica-
mente no debido.
b) Para otra teoría, la obligación natural es
una obligación no jurídica inicialmente,
pero que se convierte en jurídica cuando
se paga.
c) Por último, y es la tesis considerada
acertada por Albaladejo, la obligación
natural, aparte que desde un punto de
vista no jurídico pueda ser calificada de
deber o de obligación, jurídicamente no
es una obligación, no es un vínculo entre
dos personas (deudor y acreedor), ni an-
tes ni después del pago. Jurídicamente,
sólo es un hecho que justifica la atribu-
ción patrimonial que se hizo al acreedor;
es decir, es sólo una justa causa de cada
atribución (entrega o pago).
En el Perú, poco se ha escrito sobre las obli-
gaciones naturales. Ello obedece, sin duda, a
que el Código Civil de 1984, y su antecedente
inmediato, el Código de 1936, no se refieren a
ellas, al menos utilizando esa denominación.
En efecto, el Código de 1984 sólo contiene dos
normas que podrían inscribirse en la catego-
ría de obligaciones naturales. El artículo 1275,
cuando establece que no hay repetición de lo
pagado en virtud de una deuda prescrita. Y el
artículo 1943, cuando dispone que quien pa-
gue voluntariamente una deuda emanada del
juego y la apuesta no autorizados, no puede
solicitar su repetición.
tículo 128537, y en cuanto al juego y la apues-
ta, en los artículos 1768 y 177038. Con esto
terminan, en nuestra ley civil, las situaciones
jurídicas que la doctrina tradicional denomina
como obligaciones naturales.
En todos estos casos hay razones éticas, ánimo
de beneficiencia, muestras de gratitud o como
quiera llamársele, pero no existe obligación al-
guna, ni civil ni natural, en la medida en que
no se hubiese celebrado un contrato de dona-
ción u otro similar.
Si una persona alimenta a un mísero que pa-
dece de hambre, y con quien no lo une vínculo
alguno, ni siquiera de amistad, también está
cumpliendo con un deber moral o con un im-
perativo de solidaridad social. La ley, por tan-
to, le impide repetir lo pagado. ¿De qué obli-
gación podríamos hablar en este caso?
La gama de deberes morales o de solidaridad
social puede remontarse hasta el infinito. Ellos
impregnan al Derecho de un concepto ético y
por eso elogiamos, sin reservas, los preceptos
que los consagran.
Estas situaciones prácticamente se confunden
con las que generan las denominadas obliga-
ciones naturales, que, por esas razones, deben
pertenecer a una casta en vías de extinción.
Concluimos citando a Saleilles39, quien expre-
saba que “cuando alguien realiza una presta-
ción con el propósito de satisfacer un deber de
conciencia, sería escandaloso que el Derecho le
proporcionara el medio de recobrar lo que ha
entregado, pues lo ha hecho con conocimiento
de causa y con plena voluntad y libertad”.

37
En el caso de la prescripción, la obligación nace como civil, plenamente válida, pero al carecer de acción no
es exigible. Entonces ya no estamos ante una obligación civil, ni natural, ni de ninguna otra naturaleza, pues
si no existe exigibilidad es porque el vínculo jurídico ha desaparecido. Y si no existe vínculo jurídico, tampoco
existe obligación. Lo que queda es un deber jurídico con contenido patrimonial, que quien tuvo la condición
de deudor puede cumplir o no. Ello dependerá, exclusiva y soberanamente, de su voluntad. Si cumple lo hace
porque sus sentimientos íntimos lo impulsan a ello; porque existe un deber moral, un deber de conciencia,
que quiere satisfacer. Y por eso la ley le veda la posibilidad de exigir la restitución de lo pagado.
38
Algo similar ocurre con el juego y la apuesta no autorizados. En este caso, a diferencia de la prescripción,
nunca nació obligación alguna, ni civil, ni natural, ni de otras características. No hay vínculo jurídico entre las
partes y por ello no existe el requisito de la exigibilidad. Tal relación sólo origina un deber ‒muy distinto por
cierto de la obligación‒ con contenido patrimonial, que una persona ‒a quien no podemos llamar deudora,
porque nunca lo fue‒ satisface respecto de otra, cumpliendo, al igual que en el caso de la obligación pres-
crita, con un imperativo de su conciencia. Por eso, cuando se paga una obligación prescrita, no se puede
repetir. Y añadimos que nada tiene de ilícito el juego y la apuesta no autorizados, pero no prohibidos por la
ley. Se trata de actos lícitos que carecen de acción. Por tal razón, justamente, se impide exigir la restitución
de lo pagado. Y por eso, cuando se paga, se responde a un deber íntimo.
39
Citado por José León Barandiarán. Ver: León Barandiarán, José. “Comentarios al Código Civil Perua-
no. Obligaciones”. Tomo II. Buenos Aires: Ediar Editores. 1954. p. 431.
220
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

La ejecución de obligaciones con prestaciones de

hacer y de no hacer en el siglo del vértigo

The Execution of Obligations with Features to do and not to

do in the Century of Vertigo

Juan Monroy Gálvez

Universidad de Lima
juanmg@estudiomonroy.com

“No hay mejor forma de defraudar

que satisfacer compensando, pues
solo se satisface a medias”.
(Yago, Otelo, el moro de Venecia, W.
Shakespeare).

Resumen:
Describiendo el frenético ritmo de vida que caracteriza a estos primeros
años del siglo XXI (el siglo del vértigo), cuyo rasgo primordial es el
rechazo de cualquier tipo de sosiego que permita reflexionar acerca del
camino por recorrer o, lo que es peor, el recientemente recorrido, el autor
aborda el siempre polémico tema de la ejecución de obligaciones con
prestaciones de hacer y de no hacer en el Perú. El objetivo, al cual se
arriba luego de un agudo análisis de la legislación comparada y de la más
autorizada doctrina a nivel mundial, es demostrar que es posible obtener
una tutela específica en este tipo de ejecución, más allá de las estrecheces
de la dotación normativa con la que contamos.

[1]
Juan Monroy Gálvez

Palabras clave: Tutela Jurisdiccional Efectiva, La tutela de ejecución,

Common law, Corte Constitucional, Tutela de condena, Interdicto

Abstract:
Describing the frantic lifestyle that characterizes the early years of the
XXI century (the century of vertigo), whose main feature is the rejection
of any kind of stopping that allows to think about the road ahead, or
worse, about the recently gone; the author presents the always
controversial topic of the execution of legal obligations to act and not to
act in Peru. The purpose, which is achieved after an acute analysis of
comparative law and the most qualified doctrine worldwide, is to prove
that it is possible to obtain a specific protection on this type of execution,
beyond the limitations of our current normativity

Key words: Effective Legal Protection, Enforcement of Judgements,

Common law, Constitutional Court, Custodial Sentence, Injunction

[2]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

Razones para un repaso

Si hubiera un rasgo que destacar en el siglo que está empezando

es su volatilidad. Si algo importa es lo que ocurra, obtenga y se
disfrute hoy. Su marca es lo efímero, ni siquiera hay tiempo para
admitir que estamos cancelando el porvenir, tal desgracia ocurre
sin que tengamos conciencia de que, inexorablemente, estamos
condenando a las generaciones futuras a una existencia miserable.
Enloquecidos por el culto al Becerro de oro, comprometemos todo
lo que tenemos y, lo que es peor, todo lo que somos para lograr el
éxito que, insólitamente, lo hemos reducido a poseer fortuna
material ¡hic et nunc!

En este desenfreno, no parece ser significativo que los métodos

para lograrlo produzcan y perfeccionen relaciones humanas
perversamente desiguales, y tampoco que se incentiven escenarios
donde los bienes naturales vengan siendo explotados hasta
superarse en muchos casos, irresponsablemente, el límite para su
renovación. A comienzo de este siglo, hace poco, había 6,000
lenguas en el mundo, no debe extrañarnos que esta centuria acabe
con el uso de solo una, la del Imperio.

Una de las formas que toma el liberalismo como teoría política de

gobierno se sustenta en una dimensión exagerada de la libertad
concedida al hombre occidental. No es de factura reciente, fue
pergeñada a fines de la Baja Edad Media, perfeccionada en la
Edad Moderna y asumida como dogma irreductible a fines del
lamentable siglo XX. El resultado de su vigencia no es otro que el
llamado Estado-gendarme, esto es, el triste destino de una
organización política cada vez más limitada en sus funciones,
alguna vez esenciales: aquellas destinadas a procurar el bienestar
general. La parálisis del Estado llega al extremo de haberse

[3]
Juan Monroy Gálvez

convertido, con la excepción de uno que otro acto de lealtad y

compromiso con la comunidad, en un instrumento de seguridad
comprometido con un objetivo principal: que las relaciones entre
los individuos e instituciones sociales –presuntamente iguales en
medios y oportunidades- produzcan un intercambio de bienes y
servicios en paz y armonía. Claro, la misma paz y armonía que
puede existir en un grupo formado por unos cuantos lobos y un
rebaño de ovejas, para usar la metáfora de Sábato.

Es en este escenario -en el cual nos sometemos a la democracia

formal y representativa, aquella sustentada en la utopía que
describía Gramsci (como todos somos iguales, todos tenemos la
misma oportunidad de elegir y ser elegidos)- donde el Estado se
reserva el monopolio de la solución de los conflictos de intereses
con relevancia jurídica. Que el ejercicio de esta función, llamada
jurisdiccional y realizada por los jueces, se venga cumpliendo mal
no es, entonces, ninguna novedad. A pesar de ello, hay algunas
peculiaridades que consideramenos pertinente destacar.

Tutela jurisdiccional y tutela jurisdiccional efectiva

Durante buena parte del siglo XX, la función jurisdiccional en

materia de resolución de conflictos se consideró lograda si
concluía con una respuesta abstracta. Esto es, se asumía que la
satisfacción a la que se había comprometido el Estado era jurídica,
la cual se dispensaba plenamente cuando se expedía una sentencia
que, de manera definitiva, resolvía el conflicto o la incertidumbre
jurídica. La circunstancia de que esa decisión judicial produjera o
no una transformación en la realidad no era, precisamente, una
situación que preocupara al procesalista.

[4]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

Pese a que que algunas Constituciones de mediados del siglo

pasado se referían, aunque fuese indirectamente, a contar con una
utilidad funcional más significativa de la actividad judicial, tomó
mucho tiempo advertir que la satisfacción jurídica así descrita era
incompleta.1 Fue necesario reconocer que siendo el derecho una
experiencia social, el ordenamiento jurídico contiene un elenco de
derechos que producen situaciones materiales que los jueces
tienen el deber de proteger si su titular - por medio de una
demanda judicial - les pide su reconocimiento, restitución,
reintegración o, eventualmente, resarcimiento.2

Para cumplir su cometido, la función jurisdiccional debió

convertirse, progresivamente, en un instrumento de tutela que
asegure la vigencia plena de los derechos, con precisión, de las
situaciones jurídicas emanadas de ellos. Este tránsito de la tutela
jurisdiccional clásica a la tutela jurisdiccional efectiva fue intuido,
desde los inicios de la gesta científica del proceso, por uno de sus

1
Constitución italiana (1948): “Art. 24. Todos podrán acudir a los
tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legítimos. La
defensa constituye un derecho inviolable en todos los estados y etapas
del procedimiento. Se garantizan a los desprovistos de recursos
económicos, mediante las instituciones adecuadas, los medios para
demandar y defenderse ante cualquier jurisdicción. La ley determinará
las condiciones y modalidades de reparación de los errores judiciales”.
2
Una explicación respecto de la reducción de la función jurisdiccional al
solo otorgamiento de una respuesta jurídica y abstracta a los justiciables
hasta bien avanzado el siglo XX, puede estar en el prurito de sus
forjadores de asegurar el reconocimiento de autonomía a la naciente
ciencia del proceso (sus actos aurorales no se encuentran más atrás que
fines del siglo XIX). Otra, desde una perspectiva ideológica, es que
desde una concepción liberal, la función judicial solo es concebida en un
plano puramente formal y conservador, por tanto, no incisivo en la
conducta de los justiciables, sobre todo de los que tienen poder
económico y/o político.

[5]
Juan Monroy Gálvez

más preclaros constructores. Giuseppe Chiovenda afirmó, a inicios

del siglo pasado, que el proceso debe proporcionar a quien tiene la
razón todo aquello y exactamente aquello a lo que tiene derecho.3
Lamentablemente sus continuadores han tardado demasiado
tiempo en intentar convertirla en práctica efectiva.

La transformación consistió en conducir la función jurisdiccional

no solo a la resolución de conflictos mediante una sentencia firme,
sino en conseguir, con los métodos y medios idóneos, que aquella
sentencia produzca una manifestación concreta de sus efectos en la
realidad, pero no cualquier manifestación. En efecto, esta
evolución de la tutela jurisdiccional a su fase “efectiva” no debe
llevar a confusión. Para empezar, no consiste en conseguir tout
court la materialización de los resultados. Vista así, la tutela
jurisdiccional solo sería un instrumento para saciar el apetito
rampante de los leones del mercado quienes, por cierto, también
controlan la creación del derecho positivo. De hecho, ni siquiera la
evolución a la cual aludimos puede concebirse en términos de
lograr la mayor celeridad para resolver el conflicto. Si esa fuera la
carencia, la satisfacción tendría que buscarse en el arbitraje.

Por un lado, la tutela jurisdiccional efectiva convierte al proceso

en un instrumento técnico y ético contundente para conseguir que
el derecho violado sea reconocido, restituido o, en último grado,
resarcido de la manera más cercanamente identificada con la
situación material de ventaja que tenía el titular del derecho

3
“Il processo deve dare per quanto possibile praticamente a chi ha un
diritto tutto quello e proprio quello che’egli ha diritto di conseguire”. En:
CHIOVENDA, Giuseppe. “Della’azione nascente dal contratto
preliminare”. En: Rivista de Diritto Commerciale, 1911, y después. Saggi
di diritto processuale civile. Roma. 1930. p. 110.

[6]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

cuando sufrió la afectación. Por otro, la considerable ventaja moral

que tiene el proceso sobre cualquier medio alternativo de solución
de conflictos, se sustenta en que su eficacia trasciende la
satisfacción del caso concreto, en tanto la publicidad de sus
decisiones guarda una función paradigmática: afianzar los valores
democráticos que sustentan el ordenamiento jurídico de una
sociedad.

Sin embargo, es necesario admitir que, actualmente, la tutela

jurisdiccional efectiva no es, en muchos aspectos, lo que debería,
es decir, continúa siendo una asignatura aplazada en los sistemas
jurídicos contemporáneos. Siendo muchas las razones por las que
se presenta esta crisis, abandonemos las causas exógenas (la
principal es el abandono intencional por parte de los gobiernos de
una de sus funciones inherentes y esenciales) a la técnica procesal,
para referirnos en este trabajo a una endógena cuya repercusión en
la escena contemporánea es de una considerable importancia
política y social. Nos referimos a la tutela jurisdiccional de las
obligaciones con prestaciones de hacer y de no hacer.

El desvarío en la eficacia de las sentencias de condena

Suele aceptarse que la tutela jurisdiccional se presta a través de la

tutela de conocimiento y la tutela ejecutiva, en tanto ambas están
dirigidas a producir satisfacción.4 Y aun cuando suele cuestionarse

4
“La tutela satisfactiva puede ser de dos tipos: tutela de conocimiento y
tutela de ejecución. Siguiendo las sabias palabras de Carnelutti, podemos
mencionar que en la primera el proceso transita ‘de los hechos al
derecho’, es decir, que verificadas las afirmaciones sobre los hechos
expuestos por las partes y luego que el juzgador ha interpretado y
aplicado las normas pertinentes al caso concreto, se emite la sentencia
final (derecho). Por el contrario, en la tutela ejecutiva se sigue un camino

[7]
Juan Monroy Gálvez

la poca precisión conceptual del criterio utilizado para clasificar

las sentencias obtenidas con la tutela de conocimiento, se acepta
que por el tipo de efectos que producen las sentencias que se
obtienen cuando se ampara el derecho que sustenta la pretensión,
la tutela de conocimiento puede clasificarse en meramente
declarativa, constitutiva y de condena. 5

inverso, ‘del derecho a los hechos’”. En: MONROY PALACIOS, Juan

José. La tutela procesal de los derechos. Lima: Palestra. 2004. p. 281.
5
El cuestionamiento tiene su origen, nos parece, en el hecho de que
cuando se describe la tipología, parece querer decirse que los efectos
acogidos en la sentencia fueron producidos por la misma sentencia o por
el procedimiento, es decir, que su origen es puramente procesal. Otra vez
el fantasma de concretar la autonomía –aislar el proceso de la realidad y
de las otras disciplinas jurídicas- nos juega un mala pasada. Para
empezar, no se desmerece, en modo alguno, la calidad de los estudios
procesales cuando se admite su función instrumental respecto de las
situaciones materiales tutelables surgidas de los derechos que el
ordenamiento reconoce. Si admitimos esta afirmación, nos puede
conducir lógicamente a otra: la naturaleza declarativa, constitutiva o
condenatoria acogida en una sentencia, es consecuencia de los elementos
que configuran el derecho material puesto en discusión y de las
relaciones sociales –con efecto jurídico- que ocurren en la vida de ese
derecho, cuya verificación es parte del íter procesal.
“No es por el azar que ciertos litigios desemboquen en la sentencia
constitutiva y otros no. Como en tantas otras cuestiones, en derecho
procesal, también esta se resuelve a la luz de la naturaleza o de las
características de la situación jurídico-sustancial que dio lugar al proceso.
La tutela jurisdiccional constitutiva, como es natural, presupone
requisitos que no se confunden con los demás y conduce a sus propios
resultados, distintos de lo que las otras especies de tutela jurisdiccional
proporcionan. Se coloca pues, el problema del derecho subjetivo material
afirmado en la demanda de sentencia constitutiva” En: DINAMARCO,
Cándido Rangel. “Momento de eficácia de sentença constitutiva”. En:
Revista do Processo. Número 63, 1987, pp. 7-8.

[8]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

Atendiendo al fundamento de la clasificación, si la primera se

sustenta en una crisis de certeza; la segunda en una necesidad de
modificación del estado jurídico pre-existente y, la tercera, en una
crisis de incumplimiento de una obligación que contiene una
prestación de dar, hacer o no hacer.

En términos de eficacia y desde un punto de vista práctico, se

admite también, como un valor entendido, que la sentencia
meramente declarativa y la constitutiva, producen una satisfacción
plena con su sola expedición, en tanto no requieren de una
actividad jurisdiccional posterior al momento en que adquieren el
estado de firmeza.

Esto significa, contrario sensu, que ese no es el caso de la

sentencia de condena. La satisfacción va a requerir en principio,
esperar una actuación espontánea (voluntaria) del obligado por la
sentencia. Solo si esta no ocurriera, se van a desencadenar un
conjunto de actos jurisdiccionales impulsados por el victorioso y
dirigidos por el juez, a fin de concretar o realizar el mandato
contenido en la sentencia firme. Esto se conoce con el nombre de
Ejecución Forzada.

Siendo la sentencia condenatoria una manifestación de la tutela de

conocimiento, como ya se expresó, la dilación en la obtención de
la satisfacción determina que se considere a la tutela condenatoria
como inapta para proteger los derechos a su cargo, al punto de
concluirse que el resultado jurídico (la obtención de la sentencia)
es equivalente a un estado de ausencia de tutela, y no es
exagerado. Entonces, el problema a resolver es cómo tutelar la
situación jurídica sustancial acogida en la sentencia de condena sin

[9]
Juan Monroy Gálvez

tener que agotar todo su trámite, única posibilidad que la tutela

jurisdiccional sea eficaz.6

Para producir este giro que convierta en eficaz la tutela

jurisdiccional, ha sido indispensable ampliar el objeto de estudio.
Convencer al procesalista que no puede seguir reduciendo su
investigación al análisis aislado y exclusivo de sus propias
herramientas y, más bien, como primer acto, descubrir e
identificar en las peculiaridades de los derechos materiales, los
rasgos propios de las situaciones jurídicas de ventaja necesitadas
de tutela.

Una vez conocida la estructura particular del derecho afectado,

resulta más útil volver a las herramientas procesales y encontrar
dentro de ellas la más idónea para conceder al titular de la
situación sustancial afectada, aquello que más se acerque a la
situación que aquél hubiera disfrutado si la ley no hubiera sido
incumplida.7

6
“[…] el proceso ordinario de conocimiento (eventualmente seguido de
ejecución forzada) por su naturaleza no es, en absoluto, idóneo para
asegurar por sí solo una tutela jurisdiccional adecuada a todas aquellas
situaciones de ventaja; a todos aquellos derechos, los cuales necesitan de
una tutela urgente, es decir, de una tutela que prevenga o impida
inmediatamente la continuación de la violación y no solo de una tutela
represiva o por equivalente”. En: PROTO PISANI. Andrea. Appunti sulla
giustizia civile. Bari: Cacucci. 1982. pp. 18-19.
7
Lo descrito nos conduce al concepto de margen diferencial, esto es, a la
diferencia entre lo que hubiera recibido el titular del derecho si el
obligado hubiera cumplido su prestación espontánea y oportunamente, y
aquello que recibe como producto de la actuación de la sentencia. Nos
parece que esta categoría - margen diferencial - es más idónea para la
construcción de un sistema procesal, en tanto su reducción se convierte

[10]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

Esta evolución en los afanes de la disciplina procesal condujo al

concepto de tutela específica, en tanto el objetivo a lograr implicó
la búsqueda del instrumento de tutela más idóneo para proteger la
situación sustancial necesitada de cobertura procesal. En otras
palabras, el propósito es conseguir que el resultado obtenido en la
sentencia conceda al titular del derecho afectado aquello que en la
práctica le corresponde, tornando efectiva la histórica frase de
Chiovenda.

Se trata, como resulta evidente, de reconocer la función

instrumental del proceso respecto del derecho material (con
precisión, de las situaciones necesitadas de tutela, las cuales
pueden ser materiales o procesales). Conviene indicar que admitir
esta función en modo alguno desmerece o reduce la calidad
científica de los estudios procesales. Si las situaciones jurídicas
sustanciales y procesales requeridas de tutela pueden ser
satisfechas tempestivamente por medio del proceso, la obtención
de su fin supremo (la paz social en justicia) estará al alcance del
justiciable.

La dramática paradoja de los procesos de condena es que han

adquirido en la escena contemporánea una importancia
trascendente al mismo tiempo que siguen padeciendo un
tratamiento anacrónico respecto de su ejecución. Precisamente esa
importancia se asienta en aquellas obligaciones cuyo
cumplimiento es más complicado de exigir, me refiero a las
prestaciones de hacer y de no hacer no pasibles de cumplimiento
por subrogación.

en la finalidad técnica a ser alcanzada por el proceso como instrumento

social y político al servicio de la paz social en justicia.

[11]
Juan Monroy Gálvez

A continuación se desarrollan algunos aspectos referidos a la

tutela de ejecución dada su íntima relación con la tutela de
condena, específicamente en su aspecto más sensible, su
actuación.

La tutela de ejecución y la tutela de condena

La primera dificultad teórica se presenta con el hecho de que la

tutela de ejecución pretende hacer efectivo el interés jurídicamente
protegido del ejecutante, a partir de un derecho que no necesita
declaración (accertamento) judicial. El proceso de ejecución
tiende a la actuación de la voluntad concreta del derecho
reconocido, es decir, persigue directamente una resolución
satisfactiva. Por esa razón, un proceso de ejecución solo termina
normalmente con la satisfacción del ejecutante.8

La sentencia de condena, en cambio, es producto de un proceso

cognitivo. En efecto, la sentencia de condena firme es
naturalmente un título de ejecución, calidad que adquiere
importancia cuando, al no ser cumplida espontáneamente, hace
surgir la necesidad de conducir procesalmente su ejecución. La
tutela de ejecución, por su lado, tiene como rasgo principal la
ausencia de discusión cognitiva sobre la pretensión, en tanto el

8
“El destino unilateral diferencia profundamente el proceso de ejecución
del de conocimiento (cognitivo), donde todo se predispone al examen y
juzgamiento del mérito y todas las actividades convergen a este, el cual,
por tanto, podrá ser favorable a cualquiera de las partes. El proceso de
conocimiento habrá cumplido su finalidad cuando el mérito haya sido
juzgado, sin importar en qué sentido (fundada o infundada la demanda).
El de ejecución, solo cuando el acreedor haya sido satisfecho”
DINAMARCO, Cándido Rangel. Execução Civil. Sao Paulo: Malheiros.
1993. pp. 150.

[12]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

demandante solicita directamente la actuación de la voluntad

concreta del derecho contenido en su título de ejecución. Se trata
de una actuación orientada directamente a obtener una resolución
satisfactiva. La conexión entre ambas tutelas está dada porque los
medios empleados para obtener satisfacción en la tutela de
ejecución son los mismos que se emplean para obtener el
cumplimiento de la sentencia de condena.

Admitir que la sentencia de condena concede o permite una

actuación ejecutiva sin un proceso de ejecución previo, es una
quiebra de la clasificación de las sentencias surgidas de la tutela de
conocimiento. En tal sentido, la sentencia de condena así actuada
es atípica, en tanto la actividad ejecutoria ocurre como secuela del
mismo proceso de conocimiento. Las sentencias así actuadas se
denominan sentencias de condena con inmediata actuación
ejecutiva o sentencias de ejecución latu sensu. Esta es
precisamente la razón por la cual, lo que le ocurra a la sentencia de
condena que así vaya a actuarse, depende de los instrumentos con
que cuenta la tutela de ejecución. Veamos algo sobre ello.

La tutela de ejecución está íntimamente ligada al contenido de la

relación obligacional, la cual aparece detallada en el documento
que posee título de ejecución. Al expedir el mandato de ejecución,
el juez ordena que el demandado dé, haga o no haga algo; o
soporte la ejecución de lo ordenado si no cumple.

Entonces, con la demanda de ejecución se pretende: a) eliminar los

efectos de la infracción a un derecho; o b) impedir que la
infracción a un derecho se repita o continúe el perjuicio. La
satisfacción de estas pretensiones se obtiene por medio de los
actos ejecutivos, los cuales son los instrumentos que posibilitan la
transformación del mundo físico, teniendo como fundamento el

[13]
Juan Monroy Gálvez

título que ordena satisfacer al demandante. Nótese que estos actos

son pasibles de ser impuestos atendiendo a la coertio como
atributo natural de la Jurisdicción.

La pretensión descrita en a) -eliminar los efectos de la infracción

de un derecho- se obtiene reconstituyendo el derecho lesionado, lo
que equivale a devolverle al acreedor lo que le corresponde. Esto
se concreta por medio de la entrega de cosa cierta, de cuantía
cierta o en actos de hacer o de no hacer.

Para cumplir la pretensión descrita en b) –impedir que la

infracción a un derecho se repita o continúe el perjuicio-, se limita
la conducta del deudor por medio de un mandato de hacer o de no
hacer.

Aquí es pertinente una precisión. La determinación del mandato

de dar, hacer o de no hacer está directamente ligada a la situación
jurídica necesitada de tutela y, específicamente, a los rasgos
intrínsecos de la prestación como tal, esto es, a su contenido
material, su género y al tipo de acto ordenado ejecutar.

Cuando las prestaciones son de hacer o de no hacer, un factor

relevante es identificar su fungibilidad, esto es, la aptitud para que
aquéllas puedan ser reemplazadas. La infungibilidad puede ser
jurídica o natural. La primera puede ser superada, pero la segunda
sin duda que no. La dificultad de la infungibilidad natural es que
carece de un patrón al cual se deben remitir las situaciones
jurídicas tutelables, lo que conduce a tener que apreciarlas caso
por caso.

[14]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

Así por ejemplo, no todas las prestaciones de no hacer son

infungibles.9 La obligación de no polucionar un valle (no hacer),
puede satisfacerse con la obligación del ejecutado de colocar un
filtro en su industria. Si no lo cumpliera, el juez puede clausurar el
establecimiento hasta que cumpla. A esto también se puede llegar
realizando el acto (colocar el filtro) por tercero pero a cuenta del
ejecutado o fijándole una sanción patrimonial progresiva y
acumulativa hasta que cumpla (astreintes).

Ahora, los medios ejecutivos son actos destinados a producir la

actuación del derecho. A este efecto se clasifican en directos e
indirectos, atendiendo a aquello que se pretende obtener. Los
directos son aquellos en los cuales la satisfacción se produce a
expensas del deudor, de sus bienes, por acto de tercero o del
propio juez pero a cargo del deudor. En cualquiera de los casos de
ejecución directa se trata de una subrogación.10 Suele denominarse
Ejecución Forzada a este conjunto de actuaciones.

Cuando se deben usar los indirectos es porque la dificultad de

satisfacer se ha acrecentado a partir de la necesidad insoslayable
de actuación personal del ejecutado. Por esta razón, los medios

9
Desde mediados del siglo pasado, Denti advirtió que en caso se violara
un mandato prohibitivo, se puede requerir al incumplido para que,
sustituyendo la prestación de no hacer, se le obligue a hacer lo necesario
para reponer el status quo ante (la situación previa a su incumplimiento).
DENTI, Vittorio. L’esecuzione forzata in forma specifica. Milán: 1953.
p. 35.
10
Genéricamente, se reconocen como medidas subrogatorias: la
expropiación, la desposesión y la transformación. Sin embargo, ubicados
en el caso concreto, las medidas adquieren especificidad, así, se puede
citar a la búsqueda y aprehensión, la remoción de cosas y personas, la
construcción o destrucción de la obra, el impedimento de actividad
nociva, la requisa policial, entre otras.

[15]
Juan Monroy Gálvez

ejecutivos no actúan sobre el universo jurídico patrimonial del

deudor, sino sobre su voluntad, a fin de exigirle cumpla con la
prestación a su cargo.11 Suelen denominarse medidas coercitivas a
los medios ejecutivos usados para injerir en la esfera de decisión
del ejecutado.

Un dato importante para insertarlo en lo que sigue es que en los

casos donde las obligaciones con prestaciones de hacer o de no
hacer son infungibles, es imprescindible actuar sobre la voluntad
del deudor, por la cual la satisfacción llega por ejecución indirecta,
esto es, por las medidas coercitivas.

La sociedad del vértigo - la actual - nos presenta derechos

inherentes a la personalidad, a la libertad, a los alimentos y a los
salarios -ambos con contenido pero sin función patrimonial-, a la
estabilidad laboral, al medio ambiente, al consumidor o al
patrimonio histórico, para no extender el detalle de una lista que es
generosa en su número e importancia, para la cual la tutela
condenatoria en su esquema tradicional (empleo de la Ejecución
forzada) es absolutamente inútil.

Como se ha advertido de los ejemplos dispersos del párrafo

anterior, la tutela condenatoria se encarga de garantizar la vigencia
de los valores en los que se asienta el propio Estado de derecho.
Nos referimos tanto a prestaciones ligadas a derechos
fundamentales (vida, honra, intimidad) como a derechos de la

11
“Se trata, eso sí, de la llamada ejecución indirecta, caracterizada por
actos de presión psicológica sobre el deudor, para persuadirlo del
cumplimiento de la obligación”. En: PELLEGRINI GRINOVER, Ada.
“Tutela Jurisdicional nas obrigaçoes de fazer e nâo fazer”. En: Livro de
Estudos Jurídicos. Río de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos. 1995.
p. 130.

[16]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

comunidad (medio ambiente, consumidor), cuya tutela es

imprescindible que sea eficaz porque de lo contrario se desemboca
en la quiebra del sistema democrático.12

Como la tutela condenatoria además de lenta es eminentemente

sancionatoria, su ineficacia es grosera respecto de derechos cuya
necesidad de tutela es urgente. Por ello resulta indispensable que
la situación jurídica tutelable lo sea de manera urgente pero
también específica. Para cumplir con este último extremo es
necesario, en algunos casos, impedir de manera inmediata la
continuación de la violación y, en otros, prevenir la ocurrencia del
ilícito. En cualquier caso, se trata de obligaciones con prestaciones
de hacer o de no hacer cuyos mandatos o prohibiciones judiciales
deben ser ejecutadas en términos tales que la actuación o
abstención se refleje en la conducta del obligado, tal como
corresponde a una satisfacción in specie al titular del derecho.

En una época que - con más ligereza que rigor científico - ha sido
llamada de constitucionalización de los derechos, se constata que
la tutela de los derechos fundamentales y de los llamados “nuevos
derechos” (derechos colectivos y difusos), aparecen cada vez
nuevas situaciones materiales necesitadas de tutela, las cuales no
solo son de condena, sino que, regularmente, son obligaciones que

12
COMOGLIO, Luigi Paolo. “Stato de diritto e crisi dei modelli
processuali nei sistema di democrazia socialista”. En: Rivista di Diritto
Processuale. Padua: Cedam. 1992. p. 254. La tesis del profesor
Comoglio consiste en que afirma que resulta inconcebible un Estado de
Derecho que carezca de un sistema eficiente de acceso a la justicia, de
garantía de la tutela de los derechos del individuo frente al Estado y,
finalmente, de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las
leyes.

[17]
Juan Monroy Gálvez

no pueden ser cumplidas por otra persona o de otra manera que no

sea la descrita en la sentencia que ordena la actuación o
abstención.

Si esto se lograra, podría decirse que el proceso ha adquirido una

significación social trascendente, precisamente en una zona que se
encuentra descuidada. Veamos por qué.

Razones de un desencuentro histórico

Así como el aforismo Nulla executio sine titulo (No hay ejecución
sin título) fue el óbice que durante mucho tiempo limitó el estudio,
difusión y después el reconocimiento y concreción normativa de
los sistemas cautelares, mutatis mutandi, lo mismo ocurrió, y
también por mucho tiempo, con la ejecución de las obligaciones
con prestaciones de hacer y de no hacer.

En efecto, el aforismo Nemo ad factum praecise cogi potest o Nem

praecise ad factum cogi potest (La única agresión de que es
susceptible el deudor debe revestir naturaleza patrimonial) fue
acogido como dogma por el Artículo 1142 del Código Civil
francés.13

Atendiendo a la considerable influencia que el derecho francés

tuvo sobre España y por tanto sobre los países sudamericanos, el
par de datos históricos antes descrito, resulta determinante para
explicar la situación en la que ahora estamos. 14 El camino fue

13
“Art. 1142. Toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve en
daños y perjuicios e intereses, en caso de incumplimiento del deudor”.
14
“Como es conocido, más allá del área de influencia del modelo
germánico, un número notable de ordenamientos del civil law, de Italia a
Bélgica, de España a los países de América Latina, por distintos

[18]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

arduo y cuesta arriba. Sin embargo, para mediados del siglo

pasado quedó más o menos evidenciada la tesis de que ninguna
dignidad ni libertad del deudor se afecta si se permite que la
actuación incumplida la realice otro. Un primer avance se dio
respecto de las obligaciones que contienen prestaciones de
contratar y de prestar declaración de voluntad. Así apareció lo que
un sector de la doctrina dio en llamar la sentencia sustitutiva.

Un breve escarceo por la doctrina y legislación comparadas

Un dato a no olvidar es que en la sociedad del vértigo cada vez

hay nuevos derechos, los cuales, como es obvio, aumentan el
listado de las situaciones de ventaja que deben ser tuteladas. Ello
complica la función del juez, en tanto, la tutela de ejecución será
eficaz solo si previamente se identifican las situaciones
sustanciales efectivamente tutelables y, luego, si se eligen los
medios ejecutivos idóneos para satisfacerlas.

La ejecución en el Common law

Aun cuando la distinción formal entre Common Law y Equity fue

abolida en el siglo XIX, todavía se mantiene la diferencia entre
situaciones tutelables at law o con los equitable remedies, es decir,
en derecho o por equidad.

acontecimientos históricos se han inspirado en el modelo francés, en

general y específicamente en lo que respecta a la tutela de los derechos
en sede ejecutiva.” En: TARUFFO, Michele. “L’attuazione esecutiva dei
diritti: Profili comparatistici.” En: Processo e Tecniche di attuazione dei
diritti. A cura di Salvatore Mazzamuto. Napoli: Jovene Editore. 1989. p.
97.

[19]
Juan Monroy Gálvez

Por at law se tutelan los derechos con contenido económico (suma

de dinero como pretensión originaria o sustitutiva que podría ser el
resarcimiento de un daño). Para ello se usa la ejecución forzada,
sea con ejecuciones directas por consignación o por expropiación
y venta para satisfacer el pago de la deuda. Por equity, en cambio,
se proveen remedios a situaciones no tutelables at law. Es útil para
la aparición de nuevos derechos, permitiendo que la jurisdicción
se adecúe a las necesidades reales de tutela.

Un instituto destacado surgido de la equity es la injunction: una

orden judicial de hacer (mandatory) o de no hacer y cesar un
comportamiento lesivo (prohibitory), que puede tener naturaleza
cautelar o definitiva. Su principal rasgo es que se adapta a
cualquier situación necesitada de tutela.15

Al actuar sobre el caso concreto, la injunction se convierte en una

cláusula de cierre de la tutela jurisdiccional. Así, para los ‘nuevos
derechos’ (del medio ambiente, de la desegregación racial o la
tutela de los consumidores, de los derechos de los pacientes en los
hospitales o los reclusos en las cárceles) la injunction estructural
es plenamente eficaz.

15
Fiss distingue tres tipos diferentes de injunction, el preventivo, el
regulatorio y el estructural. El primero tiene por finalidad tratar de
detener un evento o acto. Los otros dos, en cambio, se caracterizan
porque su ejecución consiste en una relación continua entre las partes y
el tribunal. FISS, Owen M. Injunctions. Nueva York: The Foundation
Press Inc. 1972. p.1.
Hacia el final de este trabajo nos referiremos al injunction estructural y
su relevante importancia para el sistema judicial, para los “nuevos
derechos” y para enfrentar nuestros propios problemas de déficit de
justicia.

[20]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

Cuando la ejecución exige una serie de actos complejos, diversos

y continuados, las Cortes nombran a personas (officers of the
Court) que realizan o dirigen los actos (se les llama receivers si
administran dinero o masters cuando cumplen o controlan
actividad de otra naturaleza). Un receiver puede hacer cesar
actividad dañosa o desarrollar actividades para no dañar y aun
pagar los daños.

La resolución que contiene la injunction describe con precisión el

resultado que se quiere conseguir, pero no los medios ejecutivos
para conseguirlo, estos son elegidos por el órgano nombrado por la
Corte, quien le da cuenta a esta. La injunction tiende a imponer la
ejecución específica (specific performance) de la obligación de
hacer o de no hacer, por eso se emplea mucho en relaciones de
familia, derechos fundamentales, protección del ambiente o del
consumidor.

Un complemento para que se cumpla la injunction es el Contempt

of Court, que es un requerimiento que impone la Corte para
asegurar se cumpla su mandato. Así, el juez puede condenar al
obligado al pago de una compensación fijada discrecionalmente o
su detención hasta que no cumpla con la prestación debida, por no
más de dos años. Es considerado normal y hasta indispensable que
el Contempt of Court esté destinado a provocar el cumplimiento
de una obligación contenida en una injunction. Inclusive puede
tener una función compensatoria, lo que ocurre cuando la Corte
decide que la suma pagada por Contempt sirva para resarcir el
daño por incumplimiento o por retardo.

La Corte ha desarrollado una amplia discrecionalidad en la

elección del instrumento ejecutivo idóneo para la actuación del
derecho sustancial. Por eso la regla de la specific performance

[21]
Juan Monroy Gálvez

tiende a generalizarse atendiendo a cumplir la orden específica del

juez.

Para las obligaciones no dinerarias se han creado nuevas formas

de ejecución específica por subrogación del obligado (masters,
receivers) y el uso del Contempt of Court cuando la subrogación
no es posible o no es oportuna, a tono con la preocupación actual
de los Estados constitucionales.

El modelo germánico

Al igual que el Common law, el modelo alemán conecta la

situación sustancial necesitada de tutela al medio ejecutivo
específico que debe emplearse. Su rasgo distintivo es que tanto las
obligaciones como los actos ejecutivos están regulados con
precisión para ser usados en cada caso. El objetivo es asegurar la
ejecución específica de cada tipo de prestación, reduciendo la
discrecionalidad.

Así tenemos que: 1. Las obligaciones de contenido pecuniario se

tutelan con actos ejecutivos por transformación; 2. Las
obligaciones de consignación o entrega de bien, con formas
específicas de aprehensión coactiva del bien; 3. Las obligaciones
de hacer fungibles (vertretbar), con la ejecución directa por
subrogación de un tercero a costo del obligado; 4. Las
obligaciones de hacer infungibles (unvertretbar), de no hacer o de
cesar el acto, con la ejecución indirecta por medio de la
imposición de penas pecuniarias (zwangsgeld) o del arresto
(zwangshoft). En general: Zwangsstrafen; y 5. Las obligaciones de
cumplir declaraciones de voluntad, se actúan por la misma
sentencia.

[22]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

Sin embargo, la enseñanza es que el detalle normativo no asegura

la eficacia. Si el demandante pretendiera el resarcimiento del daño,
por ejemplo, la ZPO quedaría descartada. Los mayores problemas
están en las obligaciones de hacer. Decir que son infungibles
aquellas cuya actuación ‘depende exclusivamente de la voluntad
del obligado’ no parece ser un criterio definitivo. La distinción
entre obligaciones fungibles e infungibles es teóricamente sencilla
aunque no lo es en la práctica. Por eso la jurisprudencia ha
atemperado el rigor de la clasificación.

También se usa la multa (Geldstrafe) como elemento compulsorio,

como también ocurre con la detención. Hay una diferencia entre la
suma pagada por zwangsstrafe y la astreinte francesa. La primera
va al Estado mientras la segunda al acreedor. Esto ocurre también
porque la primera solo opera en las obligaciones de hacer
infungibles y de no hacer; en cambio la astreinte en todas.

Al regularse una rígida tipificación de las obligaciones y de los

correspondientes actos ejecutivos, el objetivo del cumplimento
específico se pierde en una aplicación muy limitada y rígida. Lo
preciso siempre es poco elástico, reduciéndose así el poder
creativo de la Corte. La tutela es ‘fuerte’ para las hipótesis
previstas en la ley, pero no ayuda a las nuevas situaciones o a
aquellas que no entran en una u otra clasificación.

El modelo francés

El 1142 del CC francés –el famoso Code- decía que toda

obligación de hacer o de no hacer se resolvía en daños y

[23]
Juan Monroy Gálvez

perjuicios.16 Sin embargo, a despecho de un artículo que

nítidamente excluye la coacción sobre el deudor, la jurisprudencia
actualizó la solución al problema, tanto que a la fecha el artículo
solo se aplica a las obligaciones intuito personae o de hacer
infungibles, y ni siquiera a ellas.

La jurisprudencia creó la astreinte a comienzo del siglo XIX y,

asimismo, le dio otro contenido al concepto “daños y perjuicios”,
imponiéndole al deudor de una obligación de hacer una condena
pecuniaria por cada día de atraso. Como es obvio, no lo hizo
buscando resarcir al acreedor –como era al comienzo- sino
induciendo al deudor a que cumpla con lo que ha devenido en una
medida coercitiva dirigida a la voluntad del deudor a fin de que

16
“La mayor parte de las veces es imposible compeler directamente al
deudor a que haga lo mismo que ha prometido hacer o se abstenga de
aquello que se ha obligado a no hacer: nemo potest praecise cogi ad
factum. La mala voluntad del deudor podrá poner al acreedor en la
imposibilidad de obtener lo que le ha sido prometido; entonces la ley
permite reclamar el equivalente en la forma de daños e intereses. Así, si
el deudor no fabrica la casa que ha prometido construir, o bien, escribe
en un día en el cual ha prometido no escribir, esta circunstancia da lugar
a daños e intereses a favor del acreedor.
Los artículos 1143 y 1144 (del Código Napoleónico) no son sino la
consecuencia de un mismo principio a saber que el acreedor tiene
derecho a la ejecución directa de la obligación todas las veces que sea
posible. La acción de la justicia para procurar esta ejecución no debe
detenerse sino ante una imposibilidad material, como sucedería, por
ejemplo, si se trata de un artista que ha prometido pintar un cuadro y
rehusa ejecutarlo: será menester, en semejante caso, que el acreedor se
contente con los daños e intereses, pues, ningún poder humano podría
obligar al pintor a tomar sus pinceles; y de otro lado, como el talento
personal del artista ha sido indudablemente tomado en consideración, la
cuestión no podría reducirse a hacer ejecutar la obligación por otra
persona”. En: BAUDRY, G. y LACANTINERIE. Précis de Droit Civil.
Dos volumenes. p. 605.

[24]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

cumpla de manera específica. El destinatario de la suma es

siempre el acreedor; el monto se fija según criterios establecidos
por el juez caso por caso, a fin de que sea eficaz su función
compulsoria.

Actualmente la astreinte se aplica a cualquier tipo de obligación,

convirtiéndose en un instituto que lo usan todos los jueces. Al
dejar de ser una medida coercitiva subsidiaria, es útil inclusive
para obligaciones de hacer o de no hacer fungibles, pero que
pueden ser susceptibles de ejecución específica por obra de tercero
o para asegurar la actuación de medidas cautelares. Existe la
llamada astreinte ‘endoprocesal’ para asegurar la actuación de
algunas decisiones instructorias del juez.

La herencia francesa

Como ya se expresó, España y los países de América Latina se

inspiraron en el modelo francés en lo referido a la tutela de los
derechos en sede ejecutiva. Desgraciadamente solo en el plano
normativo y a despecho de antecedentes que, en el caso español,
insinuaban una ruta distinta.17 Con lo cual se privilegió la
ejecución por expropiación de las obligaciones de dar suma de
dinero (ODSD) pero, ausente el input jurisprudencial, no se acogió
la astreinte como técnica de ejecución directa de las obligaciones
de hacer o de no hacer sin opción de subrogación.

Lo dicho, con ligeras variantes, es aplicable a Italia donde están

cubiertas las ODSD de consignación y entrega de bien y las de

17
“E si la sentencia fuesse dada contra el demandado en razón de alguna
cosa que debiera faser, débelo apremiar que la faga, assi como fué puesto
ó lo prometió”, Partida III, título 27, ley 5.a.

[25]
Juan Monroy Gálvez

hacer subrogables, pero desprotegidas las obligaciones con

prestaciones de hacer o de no hacer no subrogables.

Resulta curioso que Francia haya dado el paso sin cambiar su

normativa y que ello no trascendió a los países que la tomaron
como modelo, tal vez porque es más sencillo copiar un enunciado
normativo que una costumbre.

El caso nacional

El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 -el

primero de nuestra vida republicana si descartamos al Código de
Procederes de Santa Cruz que en la práctica no rigió- fiel a los
antecedentes (el modelo francés) que hemos descrito, regula la
ejecución patrimonial de la obligación de hacer en caso de
incumplimiento y aunque admite implícitamente que pueden haber
obligaciones de hacer que no pueden valorizarse, opta por no
hacer referencia normativa a qué debería ocurrir en tal caso.18

El Código Civil del mismo año, mantiene el patrón genérico

postulado en el Código francés de 1804 en materia de
resarcimiento de daños por incumplimiento.19 Y, específicamente
en materia de obligaciones con prestaciones de hacer o de no

18
Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852: “Art. 1195.
Siempre que pueda valorizarse en dinero la obligación de hacer, se
apreciará por peritos después de la sentencia, si no se hubiese hecho
dentro del término de prueba. Lo mismo se practicará cuando sea
imposible la entrega de la cosa que se demanda”.
19
Código Civil de 1852: “Art. 1265. El que celebra un contrato, no solo
está obligado a cumplirlo, sino también a resarcir los daños que resulten
directamente de la inejecución o contravención por culpa o dolo de la
parte obligada”.

[26]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

hacer, prevé la subrogación por tercero de la construcción o

destrucción incumplida.20

El Código de Procedimientos Civiles de 1912 no podía sustraerse

a tutelar las situaciones jurídicas surgidas de la normativa del
Código Civil de 1852 a pesar de los sesenta años que los
distanciaban. Por eso, en la materia que nos interesa, reiteró el
procedimiento del Código derogado, esto, es, requerir al obligado,
luego proceder a embargar y rematar bienes del deudor para, con
lo que se obtenga, cubrir la construcción o destrucción
incumplidas. Tal vez la diferencia con lo anteriormente regulado
es que se permite al demandante opte entre pedir la construcción o
destrucción del acto incumplido o la indemnización por daños y
perjuicios.21

Sin embargo, para que no haya dudas en torno a los límites

respecto de lo que se puede hacer con el demandado, establece un
claro enunciado normativo.22 Esto, finalmente, conduce al

20
Código Civil de 1852: “Art. 1276. Cuando la parte obligada a hacer o
no hacer alguna cosa, falta por omisión o contravención, tiene la otra
parte el derecho de pedir que se le autorice para que, a costa de la
persona obligada, se haga lo convenido, o se destruya lo que se hizo
contra el pacto”.
21
Código de Procedimientos Civiles de 1912: “Art. 735. Aprobada la
tasación de los bienes embargados, el demandante optará por la ejecución
de lo convenido o destrucción de lo hecho, a costa del ejecutado, o por la
indemnización de perjuicios. La petición del demandante se pondrá en
noticia del demandado, y transcurridos dos días, resolverá el juez lo
conveniente”.
22
Código de Procedimientos Civiles de 1912: “Art. 736. Solo se puede
exigir del demandado la ejecución forzada de la obligación de hacer,
cuando para ello no haya de emplearse violencia contra su persona”.

[27]
Juan Monroy Gálvez

legislador del Código de 1912 a un enunciado normativo que

reproduce el artículo 1142 del Código Napoleónico.23

Y así llegamos a 1973, año en que entra en vigencia una ley que
reforma el trámite del juicio ejecutivo, derogando las previsiones
establecidas para él en el Código de 1912. La nueva normativa no
modificó sustancialmente nada de lo que preveía sobre la materia
el Código que derogó. Su mérito fue incorporar la ejecución por
sustitución, esto es, la posibilidad de que el juez -reemplazando al
demandado en el incumplimiento de la sentencia firme- formalice
un contrato o suscriba un documento en nombre de este.24

De allí se llega a 1993, año en el que entra en vigencia el Código

Procesal Civil (en adelante CPC). A pesar de tratarse de una
reforma integral del proceso civil, en lo que respecta a la materia
tratada no representó tampoco ningún cambio sustancial. Eso es
exactamente lo que ocurrió con el Decreto Legislativo No. 1069
que, en el año 2008, incorporó el Proceso Único de Ejecución
derogando buena parte del CPC sobre la materia, es decir, sobre

23
Código de Procedimientos Civiles de 1912: “Art. 739. Si el hecho del
demandado, por ser personalísimo, no puede ser practicado por otro, o es
imposible la destrucción de lo que se ha hecho contra el pacto, se
resolverá la obligación en el resarcimiento de perjuicios, observándose lo
dispuesto en el artículo anterior”.
24
Decreto Ley No. 20236: “Art. 64. Si la obligación consistiese en
formalizar un contrato o suscribir un instrumento, consentida o
ejecutoriada la sentencia en caso de que el ejecutado no lo hiciera dentro
de un día, el Juez practicará el acto en rebeldía del demandado”;
“Art. 65. El procedimiento establecido en este Capítulo se aplicará
también para el otorgamiento de los instrumentos públicos o privados,
necesarios para formalizar la constitución y cancelación de hipotecas y
prendas con Registro”.

[28]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

obligaciones con prestaciones de hacer o de no hacer no incorporó

ninguna reforma digna de ser comentada.

Lo lamentable de esta experiencia legislativa es que, a diferencia

de 1993, para el 2008 los responsables del Decreto Legislativo
estaban en aptitud de apreciar lo acogido en la legislación y
doctrina comparadas y, sobre todo, en el Código Procesal
Constitucional (en adelante CPCons), lo que describiremos a
continuación. Lamentablemente desperdiciaron la oportunidad de
incorporar para todo el ordenamiento jurídico un sistema atípico
de medidas coercitivas.

El gran cambio: el Código Procesal Constitucional (CPCons)

del 2004

Para comprender lo que se diga a continuación, téngase en cuenta

que el CPCons fue un producto singular desde su origen. Hace un
tiempo un grupo de amigos decidieron sustituir su depresión,
originada en soportar cotidianamente las arbitrariedades de un
gobierno dictatorial y corrupto, y empezaron a reunirse los fines
de semana a diseñar un ordenamiento procesal que tutelara la
Constitución in totum.25

Con especialidades distintas pero confluyentes al objetivo

pergeñado, perfilamos sin prisa pero con algunas pausas un
documento de trabajo. Hasta que un día nos sorprendió la
democracia convirtiendo en ley lo que había sido una terapia
contra las malas épocas del país y de la Constitución.

25
Samuel Abad Yupanqui, Jorge Danós Ordóñez, Francisco Eguiguren
Praeli, Domingo García Belaunde, Arsenio Oré Guardia y el articulista.

[29]
Juan Monroy Gálvez

Para efectos del presente trabajo, hay un artículo trascendente y

otros dos que son complementarios al primero. Acometeré su
análisis con la puntualidad que la ocasión exige.

El artículo 22 del CPCons

Este es el artículo más importante, lo que puedo haber aportado a

él es poco en proporción a quien fue su gestor, Juan José Monroy
Palacios. Lo discutimos mucho en casa y después en la Comisión.
Su resultado, creo necesario decirlo, nos llena de orgullo, el cual
sería mayor si no fuera porque el honorable Congreso cometió la
impertinencia –en ejercicio de su potestad claro está- de
cercenarlo, sin siquiera saber lo que hacía.

La versión que llegó de la Comisión al Congreso fue acogida en el

Proyecto de Ley No. 09371.26 Como la versión final tiene

26
Proyecto de Ley No. 09371: “Art. 22. Actuación de sentencias. La
sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa
conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las
sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia
sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una
prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su
cumplimiento y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la
magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas
fijas o acumulativas, disponer la destitución del responsable, o, incluso,
su prisión civil efectiva hasta por un plazo de seis meses renovables.
Cualquiera de esas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido
de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo
en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad
económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la
fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien
el Juez estime pertinente. El Juez puede decidir que las multas

[30]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

cambios, describiremos el Proyecto y a continuación las

modificaciones que recibió en la Ley si ese fuera el caso.

- En el Proyecto se afirma que la sentencia se debe actuar

“conforme a sus propios términos por el juez de la demanda”.
Aquí hay dos mandatos de la mayor importancia. El primero es
que se acoge literalmente la tutela específica y, además, se reitera
que el juez de la demanda es el juez de la ejecución. Si bien este
segundo extremo puede considerarse una obviedad, como se
comentará al final de este trabajo, su incumplimiento es un severo
pasivo con el que debe cargar el Tribunal Constitucional, por lo
menos respecto a lo hecho en los últimos años. Este párrafo
apareció tal cual en la Ley que promulgó el CPCons.

- Cuando en el Proyecto se enumeran las medidas coercitivas se

dice: “[…] o, incluso, su prisión civil efectiva hasta por un plazo
de seis meses renovables”. Como se ha descrito en este trabajo, en
el Common law, específicamente en Estados Unidos, la detención
por Contempt of Court puede durar hasta dos años e, incluso, ni
siquiera admite como límite la inmunidad parlamentaria. En un
país que ilustró al mundo sobre los alcances e importancia del
debido proceso (due process of law), nótese como coloca en un

acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario,
hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las
multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte
acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la
imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será
devuelto en su integridad a su titular. La prisión civil efectiva cesa
inmediatamente después de acatado el mandato. Si dicho acatamiento
solo puede realizarse con la presencia del detenido, este debe solicitar su
libertad al Juez, fundamentándola en su voluntad de realizar la actividad
exigida y especificando y especificando el modo y el tiempo en que
cumplirá la misma”.

[31]
Juan Monroy Gálvez

lugar excepcional el cumplimiento específico de las decisiones

judiciales.

Lamentablemente el Congreso nacional no tuvo en cuenta o

desconoció esta información. En cualquier caso, afincado en una
concepción conservadora e hipergarantista de la libertad –la
exageración del ideal liberal que describíamos anteriormente-
eliminó la prisión civil de la propuesta. Como es evidente, se trata
de una severa afectación a la opción que el juez peruano cuente
con una cobertura integral de medidas coercitivas.

- Aun cuando se varió el destinatario de los montos obtenidos –

tema que puede ser discutido- se incorporaron también las
astreintes del modelo francés, estableciéndose aspectos destacados
como, por ejemplo, concederle al juez discrecionalidad para
establecer el monto, por cierto, atendiendo al contenido específico
del mandato, a la magnitud del agravio constitucional y a la
capacidad económica del requerido.27 Esto último con la idea de
dejar al juez que establezca cuál es la medida coercitiva idónea en
función de los rasgos del caso en concreto.

Asimismo, se establece que el requerimiento debe formar parte de

la sentencia, sin perjuicio de que –de oficio o a pedido de parte-
aquél pueda ser modificado durante su ejecución.

Como se advierte, el artículo 22 del CPCons es lo más cercano a

un sistema atípico de medidas coercitivas, limitado es cierto por la
eliminación de la prisión civil propuesta en el Proyecto.

27
En el modelo francés los ingresos van al demandante, en nuestro caso
al Poder Judicial.

[32]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

Inclusive, probablemente con menos claridad de la que se hubiera

necesitado, el mismo artículo regula la actuación inmediata de la
sentencia impugnada, atendiendo precisamente a la urgencia de
satisfacer un derecho constitucional afectado de amenaza o
agravio. Posteriormente la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se encargó de otorgarle pautas complementarias
que consagraron su empleo.

Los artículos 59 y 60 del CPCons

- Con una sumilla similaral del artículo 22, el artículo 59 lo

complementa, a efecto de hacer viable y expeditiva la actuación de
la sentencia en un proceso constitucional. 28 Así, establece los

28
“Artículo 59. Ejecución de sentencia. Sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada
la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de
notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Si el
obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al
superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y
disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien
incumplió, cuando corresponden y dentro del mismo plazo.
Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento
administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando
corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal
cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al
responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo
previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la
responsabilidad penal del funcionario. En todo caso, el Juez establecerá
los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el
Juez puede expedir una sentencia ampliatoria de carácter normativo que
sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta
conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual
impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente. Cuando la

[33]
Juan Monroy Gálvez

plazos en los que el obligado debe cumplir lo ordenado y establece

el trámite a seguir cuando este sea un órgano público, situación
muy común en la tutela de los derechos fundamentales. Por otro
lado, combina los medios ejecutivos, de tal suerte que puede
ordenar al superior del funcionario que incumple, conducir un
procedimiento administrativo contra este, sin perjuicio de poder
sancionar por desobediencia (contempt of Court) a ambos,
siguiendo las opciones facultativas que le otorga el artículo 22.

Asimismo precisa el ámbito de competencia temporal del juez

ejecutante (el de la demanda) y aún está facultado para precisar los
demás efectos del fallo para el caso concreto. Por cierto, también
puede expedir sentencia ampliatoria sustituyendo la omisión
normativa incurrida por el funcionario obligado.

Si la institución recogida en el artículo 60 tiene antecedentes

legislativos o doctrinarios en el derecho comparado, es un aspecto
que, podemos afirmar con certeza, el legislador nacional lo ignoró
cuando la propuso, cuando la Comisión aprobó la propuesta,
cuando se convirtió en ley y ahora.29 De existir esa institución en

sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se

encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al
Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido
el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el
presente artículo”.
29
Código Procesal Constitucional: “Artículo 60. Procedimiento para
represión de actos homogéneos. Si sobreviniera un acto sustancialmente
homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser
denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado
el reclamo, el Juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por
el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.

[34]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

la doctrina o en la legislación, no tendría por qué asombrarnos, las

abejas de la imaginación solo requieren de una necesidad social
que las motive. En el presente caso, un estado de injusticia post-
ejecución fue más que suficiente.

El procesalista –ya se dijo en este trabajo- tiene el imperativo ético

de identificar las situaciones jurídicas sustanciales pasibles de
tutela, e intentar proveerles de un remedio que las garantice. Esto
significa que si la situación tutelable se presentara y su cobertura
no existiera, debe asumir el encargo intelectual de imaginar
fórmulas procesales que impidan la infamia de que se consolide
una injusticia, por ausencia de instrumentos técnicos que la
impidan.

Si un proceso concluye y la decisión judicial se actúa, no sería

extraño que en los cálculos del infractor pueda serle rentable
volver a afectar al victorioso a fin de que otra vez soporte el
agravio durante el tiempo que dure el nuevo proceso o, tal vez,
especulando con la posibilidad de que aquél ya no tenga medios
para volver a defenderse. A grandes rasgos, esta es la fattispecie
acogida en el artículo 60. Si el juez de ejecución advierte que el
agravio actual guarda homogeneidad con el que motivó el proceso
concluido con victoria del demandante, le ahorra a este un nuevo
proceso y reprime el acto homogéneo.

No es una medida coercitiva sin duda, pero la describimos porque

constituye un aporte en la línea de afianzar la tutela jurisdiccional
efectiva en el ámbito de la ejecución de las sentencias.

La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección

del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo
sobreviniente”.

[35]
Juan Monroy Gálvez

El Tribunal Constitucional (en adelante TC) y los artículos 22

y 59 del CPCons

Una primera aproximación a la comprensión de lo que ha ocurrido

y viene ocurriendo con el proceso en el TC, es que buena parte de
los miembros de este han asumido sin mayor reflexión dos ideas:
la primera, que no es absolutamente imprescindible conocer
doctrina procesal para ser juez; y la segunda, que tratándose de un
saber “adjetivo”, lo que desconozcan sobre él no va a ser relevante
para la eficacia de la función. Resulta imposible saber cuál de las
dos ideas es más absurda y perniciosa. En todo caso, la Biblia
sintetiza el resultado (“Por sus frutos los conoceréis”).

Para no alejarnos demasiado del tema materia de investigación,

bastará citar algunas rutas abiertas por el TC en materia procesal
que, es de esperar, sean clausuradas muy pronto.

- El TC ha intentado justificar su original idea de que es posible

crear figuras procesales sin saber proceso, por medio de la
“Autonomía procesal”, la cual no solo no es lo que se dice, sino
que ni siquiera es lo que parece. En las disciplinas apuradas por
ser reconocidas como científicas –el caso del Derecho-, es
indispensable que el plano de la justificación sea razonable. Si se
revisa lo que se ha dicho sobre la Autonomía procesal, se advertirá
que aquello que en otras latitudes se describía como una
advertencia, en sede nacional fue vertido como un dogma,
increíble.

- Si se compara la duración promedio del proceso de amparo

peruano con la del que fue, en gran medida, su modelo, el
argentino, se advertirá que el nuestro dura por lo menos diez veces
más. Ese es un estado de la situación que hay que revertir. El TC –

[36]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

a donde llegan los amparos cuando ya ha transcurrido por lo

menos dos años desde su inicio, en promedio- decidió atacar el
problema de la duración desde “sus alturas”. Nos explicamos. Un
proceso de amparo llega al TC con dos decisiones conformes –
autos- en los cuales se declara que la demanda es improcedente, es
decir, que carece de uno o más presupuestos para que se pueda
expedir un pronunciamiento válido sobre el mérito.

Sin embargo, el TC –cual superhéroe- decide resolver el mérito y

funda la demanda, atendiendo a la “urgencia” propia de los
procesos constitucionales. Urgencia que, como sabemos, sustenta
el trámite sumarísimo del amparo –no se discute- pero que al
llegar al Tribunal luego de dos años o más, convierte su empleo
como fundamento de su actuación en una broma macabra. Sobre
todo para el demandado que jamás pudo defender el mérito, en
tanto este nunca fue materia del proceso, el cual, recordemos, solo
tuvo como cuestión los presupuestos de validez del proceso.

Difícil encontrar una forma más brutal de afectar la tutela

jurisdiccional de un demandado, es decir, de violar su derecho
constitucional a un proceso justo. Acto realizado por el supremo
intérprete de la Constitución. Aquí recordamos a Juvenal y sus
Sátiras y con él nos preguntamos: Quis custodiet ipsos custodes?
(¿Quién vigila a los vigilantes?).

Respecto del artículo 22 del CPCons la conducta del TC ha sido

por lo menos polar. Por un lado, jamás fue consciente de la
extraordinaria oportunidad histórica de procurar convertir el
artículo en estudio en un sistema atípico de medidas coercitivas
que pudiera ser empleado por todos los jueces del país para la
actuación de las sentencias. Tal vez la oportunidad perdida se
explique en un hecho sencillo: el TC ha desconocido

[37]
Juan Monroy Gálvez

palmariamente todos los aportes de la doctrina y legislación

comparadas en materia de obligaciones con prestaciones de hacer
y de no hacer. Ni siquiera barruntó lo que podría haber encontrado
en la literatura procesal si hacia allá hubiera conducido sus
pesquisas. Una verdadera lástima.

Por otro, el TC fue absolutamente consciente del protagonismo

que implicaba la ejecución de las sentencias. Entonces, sin
información pero entusiasmado por acrecentar su “prestigio”,
acometió la tarea de sustituir al juez de ejecución (el juez de la
demanda) para “asegurar” el cumplimiento de sus decisiones en
sus propios términos. Es decir, en lugar de proveerse de
información y expedir algunas decisiones paradigmáticas –con
formato de precedente- destinadas a investir al juez de ejecución
de todos los instrumentos coercitivos regulados e, incluso,
proponer algunos no normados cuando la particularidad de la
situación jurídica tutelable así lo exigiera, prefirió subirse las
mangas y bajar al llano a, literalmente, “ejecutar sus sentencias”.

Como el proceso y sentido común enseñan que las ejecuciones

ocurren en el llano y el TC se ubica en la cumbre, la única manera
de intervenir en las ejecuciones era conseguir que el expediente
retorne. Entonces el TC resolvió el obstáculo inventando –no
creando que es un proceso racional- procedimientos e
“instituciones”. Así apareció la “apelación por salto”. Si ya es
discutible la utilidad de la casación por salto, atendiendo a la
exigencia de que tenga un origen convencional, resulta insólito
que se haya incorporado como un aporte –suponemos al proceso-
una institución tan absurda como puede ser aquella por la que un
órgano supremo de control de la constitucionalidad se disponga a

[38]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

recibir miles de procesos donde se discutirá la peculiaridad de tal o

cual ejecución.

Como resulta evidente, mejor hubiera sido investir al juez de

ejecución del imperio que le otorga el artículo 22 del CPCons y así
las sentencias se ejecutarían en sus propios términos, tal como reza
el enunciado citado.

Lo que mal empieza mal acaba. Si el TC hubiera tenido

conocimiento, tanto de la doctrina procesal sobre la materia como
de las actuaciones de los tribunales y cortes supremas en otros
ámbitos, hubiera advertido que hay algunas ocasiones
excepcionales, en las cuales, en efecto, los órganos supremos
acompañan la ejecución de su decisión. Sin embargo, ello solo
ocurre por dos razones: porque el cumplimiento del mandato es de
singular trascendencia para la sociedad y, en segundo lugar,
porque se trata de una reforma estructural a desarrollarse en un
periodo considerable. Siendo interés del órgano supremo que el
objetivo se concrete sin distorsiones, mantiene una relación de
supervisión y control sobre sus ejecutores por un tiempo
considerable.30

30
Fiss considera que el proceso judicial es el instrumento mediante el
cual los valores contenidos en la Constitución son provistos de expresión
y significado concreto. Distingue dos modelos de proceso. El modelo de
resolución de conflictos (RC) parte de la idea de que la sociedad es
naturalmente pacífica y que el conflicto es un hecho anormal entre dos
individuos que debe ser resuelto para regresar al statuo quo. En un
mundo de individuos la solución consiste, entonces, en volver a la
normalidad. Con el RC se consigue evitar la violencia y postular reglas
que minimicen las disputas y maximicen la satisfacción de los fines
privados. En este modelo se privatizan los valores y se aísla a los jueces
de su función pública (cuando dos vecinos van donde un extraño para

[39]
Juan Monroy Gálvez

que resuelva su conflicto, no lo ven como parte del Estado). El otro

modelo de proceso puede llamarse de reforma estructural (RE).Surge
cuando se descubre que la amenaza al objetivo de afianzar los valores
contenidos en la Constitución, no la producen los individuos sino el
funcionamiento mediocre de las organizaciones estatales, en otras
palabras, la burocracia del Estado moderno. Muy prontamente se
constata que la respuesta jurisdiccional que se puede dar a uno, dos o
diez mil casos concretos no resuelve el problema de la organización
deficiente, por lo que la única respuesta trascendente es reestructurarlas.
Asimismo, se confirma que los medios y los tipos de ejecución con los
que se cuenta (indemnizaciones p.e.) no son suficientes. Aquí es donde
aparece el injunction estructural como un mandato para extenderlo
durante todo el tiempo que sea necesario, a fin de producir en la realidad
la transformación de la estructura tradicional, arcaica e inconstitucional
de una determinada organización a fin de producir su reforma radical. Es
una manera de reivindicar la función pública de la impartición de justicia
estatal. El proceso con RE en su ejecución surgió en los sesenta del siglo
pasado como producto del caso Brown (Brown v. Board of Education,
347 U.S. 483 -Brown I- y 349 U.S. 294 [1955] Brown II). Como es
evidente, hubiera sido imposible que la transformación de un sistema de
educación dual a un sistema de educación único hubiera podido ocurrir
sin modificar las aulas, los baños, los casilleros, los reglamentos, etc. Lo
trascendente y significativo es que el cambio se produjo y, en gran
medida, el éxito se debió a la importante función que le cupo a la Corte
Suprema en prolongar en el tiempo su sentencia y darle legitimidad
constitucional a los injunctiones estructurales que expedían las cortes
locales para concretar la reforma. Para inicio de los setenta, el efecto
Brown se trasladó de las escuelas a las estaciones de policía, hospitales
psiquiátricos, agrupaciones de vivienda y empleos públicos. Si bien para
fines de los setenta el proceso de RE fue atacada en su legitimidad,
incluso por un sector de la propia Corte Suprema, es de entender que el
ataque se explica más por el sistema político-social que empezó a tener el
liderazgo (de gobiernos como el de Reagan o Bush padre no se podía
esperar otra cosa). En esta prieta síntesis quisiera dejar sentado una vieja
idea: desde el proceso es perfectamente posible producir un cambio
radical en la sociedad, solo hay que estar dispuestos a perseverar en el
ideal de una comunidad solidaria, igualitaria y libre, luego los
instrumentos para lograrlo se pueden afinar. El libro consultado es: El

[40]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

Lo descrito no explica ni justifica lo que ha hecho el TC en sede

nacional, aunque demuestra que pudo involucrarse decididamente
y convertirse en un eficaz agente de reforma de las estructuras
sociales del país, si hubiera conocido sus posibilidades y
limitaciones.

Conclusiones

La doctrina y legislación comparadas muestran un tránsito hacia la

obtención de una tutela específica en materia de ejecución de
obligaciones con prestaciones de hacer y de no hacer.

Se debe contar con una tutela jurisdiccional que provea medios

ejecutivos para que todas las situaciones jurídicas sustanciales
sean tutelables ante el juez. Un sistema que no enfrente el
problema de las limitaciones de la tutela ejecutiva será un sistema
carente de tutela jurisdiccional efectiva.

Con la aparición de los ‘nuevos derechos’ resulta intolerable

mantener la regla del pago por equivalente, ello sería desconocer
la profunda trascendencia social y política ligada a la vigencia real
de los derechos individuales y sociales acogidos en la
Constitución.

Se debe quebrar la tendencia a establecer paralelismos entre la

clasificación de las obligaciones tutelables y los medios
ejecutivos, pero, sobre todo, a evitar que la reintegración resulte
imposible por falta de medios ejecutivos idóneos. Se trata, en
definitiva, de lograr que la tutela ejecutiva asegure la concreta

derecho como razón pública. FISS, Owen. Madrid: Marcial Pons. 2007.
pp. 21-88.

[41]
Juan Monroy Gálvez

actuación del derecho. La tendencia es a colmar el vacío referido a

la tutela ejecutiva de las obligaciones de hacer y de no hacer, y a
superar el principio según el cual la ejecución indirecta solo es
típica de las obligaciones con prestación infungible.

Elegir el instrumento ejecutivo más adecuado a la necesidad del

caso concreto -el principio de adecuación del Common law- es
determinante para restituir el derecho agredido. Atendiendo,
también, a que el objetivo, caso por caso, es reducir el margen
diferencial.

Otra alternativa es la generalización de la astreinte como en el

derecho francés, una vez constatada la funcionalidad positiva de
su empleo generalizado, dejando al juez la fijación de su monto,
atendiendo, entre otros criterios, a la ‘fuerza de resistencia’ del
obligado.

No es una buena técnica someterse a tipologías puntuales como el

caso alemán, sobre todo ante la aparición de los ‘nuevos
derechos’.

El ordenamiento jurídico peruano carece de una regulación

normativa que asegure una tutela efectiva en la materia
investigada.

Hay que concretar, hasta donde sea posible, lo que Barbosa llama
el principio de “la máxima coincidencia posible” entre el
contenido específico del derecho y el resultado de la ejecución. Se
trata, entonces, de privilegiar la tutela específica en el objetivo de
reducir, como ya se expresó, el margen diferencial.

El artículo 22 del CPCons es un mecanismo excepcional que

concentra distintas medidas coercitivas destinadas a lograr la

[42]
 Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Vol. 5(1), 2014, (ISSN 2072-7976)

eficacia de la tutela de ejecución. En tal mérito se puede convertir

en un óptimo punto de partida para contar, en su oportunidad, con
un sistema atípico de medidas coercitivas que puedan ser aplicadas
a todas las sentencias firmes que requieran de ellas, es decir, el
propósito es disponerlas para todas las ejecuciones en las que haga
falta. Afirmamos que puede servir de base para establecer una
regla general en el CPC (por ejemplo en el lugar del artículo 53 de
este) que regule adecuadamente la actuación de las decisiones
judiciales.

Mientras se vislumbra una reforma en la materia, los jueces de la

justicia ordinaria pueden aplicar el artículo 22 a fin de convertir en
efectiva la tutela jurisdiccional del caso concreto.

Así como ocurrió a fines del siglo pasado con los “neocons” en
materia política y económica, parece estar surgiendo una suerte de
absolutismo jurídico que, curiosamente, guarda un nombre
parecido. Ahora se habla de Neoconstitucionalismo para referirse
a una ideología jurídica de contornos difusos pero que, en apretada
síntesis, coloca a la Constitución como primera y última ratio.
Habrá oportunidad de referirnos a este holismo constitucional, sin
embargo, ahora cuenta para considerarlo como una explicación a
lo que viene ocurriendo en el Perú: desde la óptica de TC, es tan
importante la Constitución que el proceso no cuenta como saber
jurídico y tampoco como experiencia social. Entonces, como solo
interesa privilegiar la Constitución, es irrelevante que para lograr
ello haya que violar los derechos constitucionales de las personas
que, presuntamente, son la razón de ser de un humanismo
democrático y constitucional. Es decir, si no fuera absurdo, sería
patético.

[43]
Juan Monroy Gálvez

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Código de enjuiciamientos en materia civil de 1852

Código de procedimientos civiles de 1912

Código procesal constitucional del Perú

Constitucion italiana de 1948

Decreto de ley N° 20236

Proyecto de ley N° 09371

[Fecha de recepción: 17 de mayo de 2014]

[Fecha de aceptación: 30 de mayo]

[45]