Derecho Constitucional - Eje Tematico 1

CONSTI T U C I O N A L
F I P I
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EJE TEMÁTICO DERECHO CONSTITUCIONAL
Sub-eje temático Nro. 1 TEORIA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO
1.1. El poder constituyente
A la palabra "poder" se le atribuye el significado de competencia, capacidad o
energía para cumplir un fin, y al adjetivo "constituyente" se le da el sentido de
constituir algo, de esta manera el significado de poder constituyente: “el poder que
constituye o que da constitución al estado”.
Sus dos grandes divisiones (Clasificaciones) apuntan a un poder constituyente
originario y a un poder constituyente derivado.
1.- El originario: es el que se ejerce en la etapa fundacional que -precisamente- da
origen al estado en su nacimiento y su estructura organizativa.
2.- El derivado es el que se ejerce "para introducir reformas o enmiendas a la
constitución”.
Poder Constituyente Originario: TITULAR
Del poder constituyente originario se suele decir que tiene como TITULAR natural al
pueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predeterminada una forma política
concreta para la comunidad que se va a erigir en estado, es esa comunidad la que
debe elegir la de su preferencia. Ello a efectos de conferir legitimidad en el ejercicio
del poder constituyente originario. Por supuesto que el pueblo como titular del poder
constituyente originario no lo ejerce en forma directa ni por sí mismo, sino
indirectamente a través de la habilitación que, mediante diversos mecanismos
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posibles, otorga a determinados sujetos que se hallan en condiciones de adoptar con
eficacia una constitución dotada de suficiente consenso social.
Poder Constituyente originario: ILIMITADO
Cuando se califica al poder constituyente originario como ilimitado es menester, al día
de hoy, escudriñar qué significa ese “no tener límites”.
En primer lugar, quiere decir que no tiene límites provenientes de una instancia de
derecho positivo superior.
En segundo lugar, no significa desconocer la supra positividad del valor justicia (o
derecho natural), ni los límites que colateralmente derivan del Derecho internacional
público -por ej., tratados, derecho de gentes, etc.; finalmente, hay que tomar en
cuenta los condicionamientos que, según el lugar, el momento, y la cultura social,
provienen de la realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para no caer en
los extravíos de un método racionalista que prescinda de cuanto esa misma realidad
aconseja o exige para lograr la eficacia del producto constitucional.
El poder Constituyente Derivado: LIMITADO
El poder constituyente derivado tiene límites, por dos razones como mínimo:
a) porque para su reforma, la constitución señala quién tiene competencia para
introducir modificaciones y qué procedimiento debe seguirse;
b) porque si hay tratados internacionales incorporados al ordenamiento interno con
anterioridad a la reforma, dichos tratados a veces impiden que posteriormente el
derecho interno incluya ciertos contenidos incompatibles (por ej., establecer la pena
de muerte).

El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poder constituyente
es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta, un elemento a la
teoría de la supremacía de la constitución.
Ahora bien, se debe aclarar que si una constitución erige al derecho internacional
como superior a ella, o como investido de su misma jerarquía, el poder constituyente
del que ha surgido esa constitución suprema no la priva a ésta de la calidad de fuente
primaria y básica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que, en esa
constitución, ha optado por conferir prelación al derecho internacional, o por instalarlo
al mismo nivel suyo.
El poder constituyente en el Derecho Constitucional Argentino
Un somero recorrido histórico en torno de nuestro proceso constituyente admite
situarlo en una fecha cierta: el año 1810, en que la emancipación del Virreinato del
Río de la Plata da inicio genético a la futura formación territorial y política de la
República Argentina, que culmina con la constitución de 1853.
En mirada también histórica, se dice que, como en 1853 quedó segregada la provincia
de Buenos Aires, la predisposición geográfica y cultural que exigía la integración en
un solo estado de todas las provincias preexistentes a la federación, da base para
sostener que el ciclo de nuestro poder constituyente originario iniciado en 1853 quedó
abierto hasta la incorporación de Buenos Aires en 1860, año en el que la llamada
“reforma" constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino de poder
constituyente originario.

Por ende, la prohibición del texto de 1853 que impedía su “reforma” hasta
transcurridos diez años no ha de ser aplicada para tildar de inconstitucional a los
agregados y enmiendas de 1860.
Mucho más tarde, a raíz de la reforma de 1994, y aunque la "letra” del art. 30 no fue
modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra constitución.
Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenuado no ha de llegar,
a criterio del autor, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad. Para mitigar -no para
suprimir— la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas:
a) la reforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy “abiertas” o incompletas que deben
ser "cerradas” mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir -según algunas
interpretaciones- que el congreso ahora "comparte” una dosis de poder constituyente
con el que ejerció la convención de 1994);
b) los instrumentos internacionales de derechos humanos que conforme al nuevo art.
75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la constitución y que dan amplitud al plexo
axiológico de derechos no forman parte de la constitución ni están “dentro” de su
articulado, sino que componen, al mismo nivel del vértice constitucional, lo que se
denomina el bloque de constitucionalidad federal.
Etapas, límites y reformas efectuadas
El art. 30 consagra la rigidez a través de varias pautas.
Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto.

a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para modificar el texto
constitucional, hay que distinguir dos etapas:
1) en la primera, es EL CONGRESO el que toma la iniciativa para declarar que la
reforma es necesaria y, según sólida doctrina que ha de reputarse como convertida
en fuente de derecho espontáneo, debe puntualizar qué temas, cuestiones o normas
de la constitución incluye en el listado de reforma;
2) en la segunda etapa, es una CONVENCIÓN convocada al efecto la que tiene a su
cargo decidir si, dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace enmiendas
en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido; por derecho
espontáneo, la convención reformadora surge de la elección popular, aunque la letra
del art. 30 no lo especifica.
La declaración de la necesidad de reforma toma forma de ley, pero no es un acto
materialmente legislativo, sino pre-constituyente.
 La convención reformadora no puede introducir enmiendas fuera del temario
concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador queda incurso en
inconstitucionalidad.
 Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer reformas
válidas después de vencido; si al declarar la necesidad de reforma no ha
establecido plazo, el congreso no lo puede fijar después.
 En cuanto a la materia, Bidart Campos enseña, aunque no exento de críticas-
que la constitución posee contenidos pétreos que, si bien se pueden reformar,
no se pueden abolir, suprimir ni sustituir por otros opuestos. Tal petreidad o
petrificación surge del carácter parcialmente tradicional-historicista de nuestra

constitución de 1853-1860, o sea, de todo lo que hace parte de su contenido
porque proviene, con suficiente legitimidad, de nuestro proceso entre 1810 y
1853-1860.
Esos contenidos mantienen su naturaleza pétrea mientras la estructura social
subyacente en la que hicieron base conserve su fisonomía. Contamos cuatro:
a) la forma federal del Estado;
b) la forma republicana del gobierno;
c) la democracia como forma de Estado;
d) la confesionalidad del Estado.
Lo prohibido sería: reemplazar el federalismo por el unitarismo, la república por la
monarquía, la democracia por el totalitarismo, la confesionalidad por la laicidad. Al día
de hoy, el eje troncal de los contenidos pétreos sigue apoyado en la fisonomía global
de la sociedad argentina, de modo que a criterio del autor ninguno de ellos toleraría
su eliminación y sustitución por los opuestos.
Haciendo entonces una retrospección, se dice que los límites de nuestro poder
constituyente derivado son varios:
a) los contenidos pétreos que no se pueden abolir;
b) los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad;
c) los que surgen del temario que el congreso le propone a la convención
constituyente para que introduzca -o no- modificaciones;
d) el quorum, que precisa el congreso para declarar la necesidad de la reforma;

e) el plazo para que trabaje la convención, si es que el congreso lo ha estipulado al
declarar necesaria la reforma.
Estos límites derivan de la propia constitución, pero hay además límites heterónomos,
o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los propios del derecho internacional -por
ej., tratados- cuando preexisten a la reforma.
Así, desde que el Pacto de San José de Costa Rica forma parte de nuestro
ordenamiento a raíz de su ratificación en 1984, su prohibición para que los estados
que al tiempo de hacerse parte en el tratado no tenían la pena de muerte queden
impedidos de adoptarla después, configura un límite: ninguna reforma constitucional
podría incluir la pena de muerte en la constitución, ni establecer el deber del congreso
de implantarla para determinados delitos.
La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma
constitucional tipifica una cuestión política no judiciable, o sea, que no puede ser
objeto de revisión o control judicial.
Sin embargo, después de la reforma de 1994, un caso muy especial llevó a la Corte
a declarar que era inconstitucional la nueva norma que a los jueces designados antes
con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo de desempeño solamente hasta cumplir 75
años (sentencia en el caso “Fayt” del año 1999). Esta sentencia viene a ser un aval a
lo que significa un punto de vista personal del autor, conforme al cual todo aquél que
de acuerdo a normas en vigor anteriores a una reforma adquirió un derecho (por ej.,
a desempeñar una función para la que se lo designó por nueve años), no puede ser
privado de ese derecho ni alterado en su goce por una reforma constitucional ulterior.

La reforma de 1994 y la previa declaración de su necesidad por el congreso suscitó
un amplio debate, acerca del cual diremos muy brevemente que:
a) cuando se declara necesaria una reforma, el congreso que fija el temario puede
señalar cuál es la finalidad o el objetivo que toma en consideración para cada punto
o artículo, y la convención queda vinculada por tal finalidad; o sea, puede no hacer
reforma, pero si la hace no puede cambiar esa finalidad;
b) es posible que asimismo el congreso consigne que se habilita la reforma de tal
punto o artículo, a condición de que a la vez se modifique tal otro con el que tiene
relación la finalidad perseguida;
c) no es posible -y deviene inconstitucional- que el congreso que establece el temario
sometido a reforma le derive a la convención una enmienda pre elaborada o cerrada,
o una normativa ya redactada en su formulación.
Una vez que la llamada “reforma" de 1860 es reputada como ejercicio del poder
constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo inicio en 1853, las reformas habidas
fueron las de 1866. 1898, 1957 y 1994.
La de 1949 dejo un producto que quedó sin efecto después de la Revolución
Libertadora del año 1955 contra el régimen peronista.
La de 1972, en una época de facto, se auto atribuyó transitoriedad y rigió solamente
hasta el golpe de estado de 1970.
La de 1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto y, por
ende, no hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma,
la que fue sustituida por el poder ejecutivo de facto.

La de 1994 tuvo prohibida por la ley declarativa de la necesidad de reforma toda
modificación en los 35 primeros artículos de la constitución, cuyo texto hubo de
mantenerse sin variantes, de manera que las numerosas enmiendas que se
introdujeron en 1994 quedaron ceñidas a:
a) los nuevos derechos y garantías que se numeraron desde el art. 36 al art. 43;
b) la parte orgánica de la constitución.
CRONOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA
ORÍGENES
 15 noviembre 1853: En la ciudad de Santa Fe se inician las sesiones
preparatorias del Congreso Constituyente, convocado por el acuerdo de San
Nicolás, firmado por todos los gobernadores de provincia el 31 de mayo de ese
mismo año.
 20 noviembre 1852: En el cabildo santafesino se inauguran oficialmente las
sesiones del Congreso. Facundo Zuviría, diputado por Salta, actúa como
presidente de la Asamblea. La provincia de Buenos Aires, separada de la
Confederación a raíz del movimiento revolucionario del 11 de septiembre, no
envía representantes.
 24 diciembre 1852: Se designa una Comisión de Negocios Constitucionales
para redactar el proyecto de Constitución.
 18 abril 1853: El proyecto elaborado se pone a discusión del Congreso.
 30 abril 1853: El Congreso aprueba el texto constitucional.
VIGENCIA

 1° mayo 1853: Es sancionada la Constitución Nacional
 25 mayo 1853: el Poder Ejecutivo, presidido por Justo José de Urquiza,
promulga la Constitución.
 9 julio 1853: Se procede a jurar la Constitución Nacional en todas las
provincias, excepto en la de Buenos Aires, aún separada de la
Confederación Argentina.
REFORMAS
. 10 noviembre 1859: El “Convenio de Paz” conocido como Pacto de San José de
Flores, firmado –después de la victoria militar de Urquiza en Cepeda-entre Buenos
Aires y el gobierno de la Confederación, establece la incorporación de la provincia
porteña a la Nación. Como consecuencia dispone la reunión de una Convención
provincial en la que Buenos Aires estudie y proponga las reformas al texto
constitucional que crea necesarias. (Agregar la postura de bidart campos)
. Enero/mayo 1860: La Convención porteña revisa el texto de 1853 y propone
importantes reformas:
 Se modifica el art. 3° en el sentido actualmente vigente (originalmente disponía
que la capital de la República era la ciudad de Buenos Aires);
 Reemplaza la expresión “Confederación Argentina” por “Nación Argentina”, en
el preámbulo y en numerosos artículos;
 Propone reformas de diversa importancia a los arts. 4, 5, 6, 12 15, 18, 30 y 31;
 Incorpora tres artículos nuevos: 33, 34 y 35 y contando con la nueva
numeración resultante, modifica de igual manera los artículos 40, 45, 47, 67
(incisos 9 y 11), 86 (inciso 22), 89, 94,100 y 106.

. Septiembre 1860: Una Convención Nacional reunida al efecto en Santa Fe aprueba
el nuevo texto constitucional con las reformas resultantes de las propuestas porteñas.
Bidart Campos excluye la reforma de 1860, la considera ejercicio del poder
constituyente originario. Recuerde el alumno, que el mencionado autor piensa que el
poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado
aparece en una fecha cierta: 1853. Ahora bien, ese poder constituyente originario fue
un poder constituyente abierto. O sea, su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino
que abarcó un ciclo que cerró en 1860.
El texto originario de la Constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de
10 años de jurada por los pueblos. Si “esta reforma” hubiera sido una enmienda en
ejercicio del poder constituyente derivado, habría que considerarla inválida e
inconstitucional. Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la revisión de
1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente originario, que quedó
abierto en 1853.
. Noviembre 1866: una nueva Convención Nacional- reunida también en Santa Fe-
modifica el texto del artículo 4° y del inciso 1 del artículo 67, relacionados con la
pertenencia de los derechos de exportación al tesoro nacional.
. Marzo 1898: La evolución demográfica y las necesidades administrativas impulsan
la actualización del texto constitucional, se reforman los artículos 37 y 87, relativos a
la proporcionalidad aplicable a la elección de diputados y al número de ministros.
. Enero/ marzo 1949: Durante la primera presidencia de Juan D. Perón se convoca a
una Convención Nacional Constituyente que, reunida en Buenos Aires, introduce
importantes cambios al texto constitucional. Uno de los de mayor trascendencia

política es el efectuado al artículo 77 en el sentido de hacer posible la reelección del
Presidente de la Nación. Se incorporan numerosas disposiciones relativas a derechos
sociales, intervención del Estado en la economía, régimen de administración de los
servicios públicos y fuentes de energía, entre otros.
. Abril 1956: Por medio de una Proclama, el gobierno provisional surgido de la
Revolución de septiembre de 1955 –presidido por Pedro E. Aramburu- deja sin efecto
la reforma de 1949, que en su oportunidad fuera tachada de inconstitucional por la
oposición dadas las circunstancias y forma en que fuera convocada la respectiva
Convención. De esta manera, en síntesis para el alumno: la de 1949 estuvo en vigor
hasta su supresión por proclama de la Revolución Libertadora en 1956.
. Agosto/ Noviembre 1957: Se reúne en Santa Fe una nueva convención
Reformadora. Las disidencias políticas que motivaron el retiro de varias
representaciones partidarias dejaron trunca su labor. No obstante, se introdujo como
artículo nuevo el 14 bis, relativo a los derechos sociales y una modificación menor en
el inciso 11 del artículo 67.
. Mayo/agosto 1972: Durante la presidencia de Alejandro A. Lanuse, la Junta de
Comandantes en Jefe, en ejercicio del gobierno, declara necesaria enmienda de la
Constitución. En agosto, un Estatuto Fundamental dictado por la mencionada Junta
“en ejercicio de poder constituyente”, dispone reformas, agregados o suspensiones
temporarias a los artículos 42, 45, 46, 48, 55, 56, 67 (inciso 7 y 18), 68, 69, 71, 77,
81, 82, 83, 84, 85, 86 (inciso 11 y 12), 87, 96 y 105. De acuerdo con sus disposiciones,
esta enmienda mantiene su vigencia hasta el 24 de mayo de 1981. Síntesis para el
alumno: la reforma de 1972 fue transitoria y rigió hasta el golpe de estado del 24 de

marzo de 1976. Su vicio derivó de haber sido realizada totalmente por el poder de
facto, que dictó el denominado “Estatuto Fundamental” con el contenido del texto
modificado.
. Abril/ Agosto 1994. Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo
convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la
constitución, la ley declarativa de su necesidad Nro. 24.309 presentó una novedad
sorprendente, cuál fue el llamado “núcleo de coincidencias básicas”. El conjunto de
trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético. Conforme al
art. 2° ley 24.309 estipuló que la “finalidad, el sentido y el alcance de la reforma…se
expresa en el contenido del núcleo de coincidencias básicas…”.
En efecto, por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros artículos de
la constitución. Por otro, el art. 5° de la ley 24.309 dispuso que el núcleo de 13 puntos
debía votarse sin división posible y en bloque, todo por “si” o por “no”, por esto se la
denominó “cláusula cerrojo”.
NÚCLEO DE COINCIDENCIAS BÁSICAS
1. ATENUACIÓN DEL SISTEMA PRESIDENCIALISTA Se crea la figura del Jefe de
Gabinete de Ministros.
2. REDUCCIÓN DEL MANDATO DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA
NACIÓN (Art. 90-91 CN) 12 De 6 a 4 años con la posibilidad de reelección por un solo
período consecutivo.
3. SE ELIMINA EL REQUISITO CONFESIONAL PARA SER PRESIDENTE (Art. 89-
83 CN) Libertad de cultos

4. ELECCIÓN DIRECTA DE TRES SENADORES, POR CADA PROVINCIA Y LA
CIUDAD DE BUENOS AIRES (Art. 54-56CN) 3 senadores por cada provincia y la
ciudad de Buenos Aires, elección directa, se reduce el mandato de 9 a 6 años.
5. ELECCIÓN DIRECTA DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DE LA NACIÓN
(Art. 94 CN) En forma directa por el pueblo y en doble vuelta electoral.
6. ELECCIÓN DIRECTA DEL INTENDENTE Y REFORMA DE LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES (Art. 129 CN) Estatus especial a la Ciudad de Buenos Aires.
7. REGULACIÓN DE LA FACULTAD PRESIDENCIAL DE DICTAR DECRETOS DE
NECESIDAD Y URGENCIA Y PROCEDIMIENTOS PARA AGILIZACIÓN DEL
TRÁMITE DE DISCUSIÓN Y SANCIÓN DE LAS LEYES (Art. 76-77-84-99.3 CN)
8. CONSEJO DE LA MAGISTRATURA (Art. 114-115 CN) Atribuciones: seleccionar
los magistrados judiciales y la administración del Poder Judicial
9. DESIGNACIÓN DEL LOS MAGISTRADOS FEDERALES Designación de los
ministros de la Corte Suprema de la Nación por medio de pliego enviado por el
presidente.
10. REMOCIÓN DE MAGISTRADOS FEDERALES (Art. 115 CN) Juicio político como
mecanismo de remoción
11. CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (Art. 85 CN) Auditoría General
de la Nación.
12. ESTABLECIMIENTO DE MAYORÍAS ESPECIALES PARA LA SANCIÓN DE
LEYES QUE MODIFIQUEN EL RÉGIMEN ELECTORAL Y DE PARTIDOS

POLÍTICOS (Art. 77 de la Constitución Nacional) Por un error formal no se incluyó en
el texto final de la Constitución
13. INTERVENCIÓN FEDERAL Atribución exclusiva del Congreso, salvo receso y
urgencia.
TEMAS HABILITADOS PARA SU DEBATE POR EL CONGRESO A LA
CONVENCIÓN REFORMADORA
1. FORTALECIMIENTO DEL RÉGIMEN FEDERAL (Art. 124-125-75.2 CN)
2. AUTONOMÍA MUNICIPAL (Art. 123 CN)
3. POSIBILIDAD DE INCORPORACIÓN DE LA INICIATIVA Y DE LA CONSULTA
POPULAR (Art. 39-40 CN) 13
4. POSIBILIDAD DE ESTABLECER EL ACUERDO DEL SENADO PARA LA
DESIGNACIÓN DE FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS DE CONTROL Y DEL
BANCO CENTRAL
5. ACTUALIZAR LAS FACULTADES DEL CONGRESO Y DEL PRESIDENTE DE LA
NACIÓN PREVISTAS EN ART. 67 Y 86 (Art. 75 CN)
6. ESTABLECER EL DEFENSOR DEL PUEBLO (Art. 86 CN)
7. MINISTERIO PÚBLICO COMO ORGANO EXTRAPODER (Art. 120 CN)
8. FACULTAR AL CONGRESO RESPECTO DE PEDIDOS DE INFORMES,
INTERPELACIONES Y COMISIONES DE INVESTIGACIÓN (Art. 71-101 CN)

9. INSTITUCIONES PARA LA INTEGRACIÓN Y JERARQUÍA DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES (Art. 75.22 CN)
10. GARANTÍAS DE LA DEMOCRACIA EN CUANTO A LA REGULACIÓN
CONSTITUCIONAL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, SISTEMA ELECTORAL Y
DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL (Art. 36-37-38 CN)
11. PRESERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE (Art. 41 CN)
12. CREACIÓN DE UN CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL CON CARÁCTER
CONSULTIVO
13. GARANTÍA DE LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS (Art. 75.17 CN)
14. DEFENSA DE LA COMPETENCIA, DEL USUARIO Y DEL CONSUMIDOR (Art.
42 CN)
15. CONSAGRACIÓN EXPRESA DEL HABEAS CORPUS Y EL AMPARO (Art. 43
CN)
16. IMPLEMENTAR LA POSIBILIDAD DE UNIFICAR LA INICIACIÓN DE TODOS
LOS MANDATOS ELECTIVOS EN UNA MISMA FECHA.
1.2. Supremacía Constitucional
Decir que la Constitución tiene Supremacía significa, por un lado, que la Constitución
es la base o fundamento que da efectividad y funcionamiento al orden jurídico-político
de un Estado y por el otro, por estar revestida de súper legalidad y supremacía, la

Constitución impone un “deber-ser” que todo el mundo jurídico inferior a ella le sea
congruente y compatible, y no la viole ni le reste efectividad funcional y aplicativa.
Desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se escalona en planos de
gradación jerárquica: los hay subordinantes y subordinados, de modo que cuando se
disloca esa gradación se produce una inconstitucionalidad en los planos inferiores
que no compatibilizan con los superiores.
De esta manera, la supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del
orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos
subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución.
Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos
“inconstitucionalidad” o “anti-constitucionalidad”.
Preste atención en lo siguiente el alumno: El autor vincula los conceptos de poder
constituyente originario y derivado y el de supremacía constitucional: La supremacía
de la constitución se liga con la distinción entre el poder constituyente que le da origen,
y el poder constituido que, por serle infra constitucional, no debe vulnerar a la
constitución y debe darle cumplimiento.
Para defensa de la constitución suprema, hace falta que exista y funcione algún
sistema de control. El control constitucional sirve de garantía para declarar que las
normas y los actos violatorios de la constitución son inconstitucionales. El efecto de
tal declaración, según cómo sea el sistema de control, puede limitarse a desaplicar la
norma o el acto inconstitucionales en el caso donde así se declara y dispone, o
adquirir un efecto general que llegue hasta derogar la norma o el acto
inconstitucionales.

A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución necesita asimilar algunos
reajustes que, sin renegar de la súper legalidad, la coordinan con el derecho
internacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunitaria, Son
aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el derecho
internacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de los
derechos humanos.
La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma jerarquía de la constitución
a algunos instrumentos internacionales de Derechos Humanos (declaraciones, y
tratados o pactos) en el art 75 inc 22, y a los que no quedan dotados de jerarquía
constitucional los ha definido como superiores a las leyes. Con tal supra legalidad
queda investido el derecho de la integración y el derecho comunitario derivado.
La supremacía y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional
Señala el autor: Hemos de coordinar la supremacía de la constitución con la jerarquía
constitucional de los Instrumentos Internacionales de Derechos H233umanos
previstos en el recién citado art. 75 inc 22.
El texto respectivo que los menciona dice, a continuación, que "no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos”.
Se plantea El Dr. Campos: ¿Qué quiere decir esto? Y responde: A nuestro criterio
interpretativo quiere decir lo siguiente:
a) si ningún artículo de la primera parte de la constitución queda derogado por normas
de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el art. 75 inc 22, conviene
añadir que ninguna norma de tales instrumentos es inaplicable o queda descartada

por algún artículo de la primera parte de la constitución; sencillamente, unas normas
y otras se suman, sin que, entre sí, alguna sufra derogación o inaplicación por causa
de otra;
b) según la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 inc. 22 implica que
el constituyente hizo un juicio de comparación y corroboración, que le dio como
resultado la afirmación de que las normas internacionales son compatibles con las de
la primera parte de la constitución;
c) si luego se agrega que han de entenderse como complementarias, se debe de dar
por cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque, de no ser así, la
complementariedad que la constitución les adjudica no funcionaría ni tendría sentido
alguno.
Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo tan inocuo ha
provocado, la referencia a la primera parte de la constitución no nos impide, según
Bidart, aseverar que:
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional
no forman parte del texto de la constitución; pero
b) se sitúan a su mismo nivel, y en común con la constitución encabezan el vértice
del ordenamiento jurídico argentino;
c) esto significa que, también en paridad con la constitución, forman parte de lo que
cabe denominar el “bloque de constitucionalidad federal”,
Como síntesis, olvidemos toda, alusión a la primera parte de la constitución, y demos
por verdad que todas las “partes” de la constitución (primera y segunda) más los

citados instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía
"constitucional, se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y común, que
tiene supremacía sobre todo el ordenamiento infra constitucional.
La Supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico
derivado, que se escalona en planos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo
el conjunto se debe subordinar a la constitución. Si esta relación de coherencia se
rompe hay un vicio o defecto que llamamos inconstitucionalidad.-
Teniendo en cuenta la forma federal de nuestro Estado (Artículo 1° CN) la Supremacía
Constitucional reviste un doble alcance:
1.- La Constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del Estado;
2.- La Constitución en cuanto federal prevalece también sobre todo el Derecho
provincial.-
Recepción en el texto constitucional
Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema
de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Es menester destacar y que el alumno en el examen lo mencione que después de la
reforma de 1994, en virtud del art. 75 Inc. 22 hay tratados internacionales de derechos
humanos que tienen jerarquía constitucional por figurar en la enumeración que se

hace en dicha norma y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma.
Estos tratados revisten igual supremacía de la constitución y aunque no formen parte
del texto de la constitución, se hallan fuera de él a su mismo nivel en el bloque de
constitucionalidad federal.-
Graficamos:
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL
CONSTITUCIÓN
MÁS INSTRUMENTOS Cúspide
Primera parte INTERNACIONALES (ART. 75
INC. 22 CN)
Segunda parte
IDÉNTICA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
Bidart Campos afirma que toda la Constitución (su primera parte más el resto del
articulado) en común con los once instrumentos internacionales sobre derechos
humanos de jerarquía constitucional (más los que la adquieran en el futuro) componen
un bloque que tiene una igual supremacía sobre el derecho infra constitucional.
Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos inferiores, o sea, forman
una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí.
1.3. Significado del Control de Constitucionalidad: Como se estudió, el principio de
Supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos infractores de la
constitución no valen o que son inconstitucionales.

Sin embargo, este entendimiento se quedaría a mitad de camino si después de arribar
a esa conclusión, no se estableciera un remedio para defender y restaurar la
Supremacía Constitucional violentada. Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de
inmediato a forjar el control o la revisión constitucional. 1
De esta manera: para defensa de la Constitución hace falta que exista y funcione
algún sistema de control que funciona como garantía para declarar que las normas y
los actos violatorios de la Constitución son inconstitucionales.
SISTEMAS POSIBLES DE CONTROL
A) Por el órgano que toma a su cargo el control:
1.- EL POLITICO: dicho control está a cargo de un órgano político. Ejemplo: Consejo
Constitucional en Francia
2.- EL JURISDICCIONAL: el control se moviliza dentro de la administración de la
justicia o poder judicial. Este, a su vez, se sub clasifica en:
a) difuso: todos y cualquier órgano jurisdiccional puede ejercer el control Ejemplo:
EEUU y nuestro país
b) concentrado: se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control a un órgano
jurisdiccional único. Ej: España(a veces este órgano no forma parte del poder
jurisdiccional sino que se considera extra poder como por ejemplo Italia)
1
“Marbury c/ Madison”, del año 1803 ha sido el antecedente inmediato en EEUU de la doctrina de la
Supremacía y del Control constitucional y originó seguimiento dentro y fuera de Estados Unidos. Desde allí se
trasladó a nuestro derecho.-

c) mixto: Tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten
competencia a partir de determinadas vías procesales. Ejemplo: Perú
B) Por las Vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control
constitucional:
1.- Vía directa, acción o demanda: el proceso se promueve con el objeto de atacar la
presunta inconstitucionalidad de una norma o acto;
2.- Vía indirecta, incidental o de excepción: la cuestión de inconstitucionalidad se
introduce de manera incidental, vale decir, dentro de un proceso cuyo objeto principal
no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro (por ej., un cobro de
pesos, o un desalojo, y allí hay que plantear la cuestión constitucional)
C) Cuando preguntamos quién (o qué sujeto) puede promover el control
constitucional, encaramos un problema de legitimación procesal, ¿Quién inviste o
titulariza tal legitimación, como facultad de promover el control de la cuestión
constitucional? Las respuestas son éstas:
1) si en el sistema existe la acción popular, cualquier persona está legitimada;
2) al margen de la acción popular, pueden estar legitimados: el ministerio público; el
defensor del pueblo; determinados órganos de poder a los que un sistema hace
competentes; determinadas asociaciones cuyo fin consiste en defender derechos e
intereses de personas o grupos; el propio juez de un proceso cuando por el sistema
debe elevar la causa a un tribunal de jurisdicción concentrada: y finalmente
3) El justiciable que invoca la titularidad de un derecho o un interés porque alega que
sufren agravio a causa de una ley o un acto;

4) un tercero que, sin investir un derecho o interés personales, se halla obligado a
cumplir una norma o un acto que causan perjuicio a personas relacionadas con él (por
ej., si el empleador tiene que retener una cuota sindical a un trabajador suyo que no
es afiliado al sindicato para el que debe retener la cuota).
d) Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros:
1) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica no aplicar la norma
al caso en que se dicta, el efecto se limita a las partes intervinientes en ese proceso;
o sea, es un efecto restringido o inter-partes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia
general de la norma declarada inconstitucional;
2) cuando la sentencia invalida con alcance general la norma declarada
inconstitucional, el efecto se extiende más allá del caso; o sea, es amplio, extra-
partes, o erga-omnes; tal resultado admite producirse de dos maneras: o por
derogación directa y automática; o porque la sentencia obligue al órgano emisor de la
norma inconstitucional a derogarla.
AHORA BIEN, EL EFECTO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL
EN NUESTRO PAÍS SE CARACTERIZA POR: (Resaltado, siempre lo preguntan en
los exámenes)
El texto de la constitución no define ni articula al sistema: tan solo a partir de la
reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una norma en el art. 43 (dedicada
al amparo) que en su párrafo primero dice: “en el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”

En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino ha seguido el modelo
norteamericano de control jurisdiccional difuso, con posibilidad de acceso final a la
Corte Suprema por vía del recurso extraordinario;
La vía procesal habitual es la indirecta o incidental pero, tomando en cuenta la
jurisprudencia de la Corte, tal vía no es la única, pues en torno del año 1985 la Corte
comenzó progresivamente a afirmar que también hay acciones directas de
inconstitucionalidad, como el amparo, el habeas corpus, la acción declarativa de
certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial;
No obstante, nuestro sistema federal no contiene la acción declarativa de
inconstitucionalidad pura;
El sujeto legitimado de primera categoría es el titular actual de un derecho o un interés
legítimo pero, fundamentalmente a partir de la reforma de 1994, hay situaciones (por
ej., en materia de derechos de incidencia colectiva) que confieren legitimación al
“afectado”, al defensor del pueblo, y a las asociaciones que propenden a fines
conexos con los derechos cuya protección se demanda; no hay que olvidar que, para
cumplir las funciones que el art. 120 adjudica al ministerio público, a éste se le debe
reconocer también legitimación, aun cuando explícitamente la constitución nada dice
al respecto;
El efecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se limita al caso, o
sea es inter-partes, pero: cuando la jurisprudencia de la Corte sienta pautas en la
materia, el resultado de sus sentencias suele generalizarse por reiteración, o por
aplicación que de ellas hacen los demás tribunales en casos similares (es el viejo
adagio: la constitución es lo que la Corte dice que es);

A la fecha registramos unas pocas sentencias a las que la Corte les ha asignado un
alcance aplicativo a personas que, sin haber sido parte en el proceso donde se
dictaron, se encuentran en la misma situación. (En este sentido resolvió que todas las
personas privadas de su libertad sin condena tienen derecho a votar en el
establecimiento penitenciario de detención; lo hizo en un proceso de amparo colectivo
promovido por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoció
legitimación para articular la pretensión.)
El marco de condicionamiento del control
¿Qué hace falta para que un tribunal judicial se halle en condiciones de ejercer el
control constitucional?
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que se sitúe la
cuestión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio (o sea, por sí mismos),
porque su jurisdicción debe ser provocada a efectos de configurar la causa judiciable.
b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimación procesal alegue o
articule la cuestión constitucional (pero en la actualidad la Corte ha dado un sesgo
favorable al control sin necesidad de que haya petitorio expreso de parte interesada).
c) Los jueces no juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la eficacia de la
ley.
d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia, se enrolan en la
categoría de las cuestiones políticas no judiciables.
e) A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un acto caen bajo la
mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de constitucionalidad.

f) La declaración de inconstitucionalidad ha de reservarse para los casos en que sea
imposible compatibilizar una norma o un acto con la constitución; por eso, se dice que
tal declaración es la “última ratio” del orden jurídico.
g) Los jueces no pueden desaplicar una norma vigente sí, para hacerlo, no declaran
su inconstitucionalidad.
h) Como principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento formal que se
ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresión sea muy grave y
ostensible.
A la fecha hay que recordar que cuando se alega violación a derechos, libertades y
garantías del Pacto de San José de Costa Rica, es viable que después de agotar las
instancias judiciales en nuestra jurisdicción interna se lleve la queja o denuncia a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que a su vez puede, luego,
valorar si el caso ha de ser elevado -o no- a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Esto es así porque la República Argentina ha acatado la jurisdicción
supraestatal al momento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica.
1.4. Formas de ESTADO
Antes de adentrarnos al desarrollo de las formas de Estado, resulta menester que el
alumno repase algunos conceptos, veamos:
Formas de Estado y de Gobierno
Cuando atendemos a normas de la Constitución como las de sus arts. 1º, 22, 39 y 40,
encontramos formas de Estado, formas de gobierno, y formas que se apodan como
semi directas.

El federalismo es una forma de Estado, y no de gobierno. La república es una forma
de gobierno. La democracia, que no viene definida en la letra de la constitución, pero
que integra su contenido, es una forma de Estado. Las dos formas semi directas que
introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa legislativa popular y la consulta popular.
La república es una forma organizativa del gobierno, a la que se tipifica con los
siguientes caracteres:
a) División de poderes (o sea. de órganos y funciones);
b) elección popular de los gobernantes;
c) temporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovación periódica de los
gobernantes);
d) publicidad de los actos del gobierno;
e) responsabilidad de los gobernantes;
f) igualdad ante la ley.
La democracia es una forma de Estado porque, como toda forma de Estado, implica
relación entre el poder y otro elemento (que puede ser el territorio en el federalismo,
o el pueblo en la democracia) y que, por ser el pueblo, sitúa a las personas que forman
parte de él en un régimen de libertad, con respeto a su dignidad, y con efectiva
vigencia de los derechos. Se había anticipado que tal concepto no aparece descripto
en la constitución, no obstante que hay alusiones a la democracia en numerosos
calificativos adjudicados al sistema político (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs.
19 y 24).

Federalismo y democracia, en cuanto formas de Estado, integran los contenidos
pétreos de nuestra constitución.
En la estructura que ésta delinea dentro del segmento dedicado a la organización del
poder (derecho constitucional del poder), la letra de la constitución divide lo que ella
llama “Autoridades de la Nación” (o sea, autoridades del estado) en “gobierno federal”
y “gobiernos de provincia” (con inclusión, desde la reforma de 1994, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires).
Ahora si analizamos las formas de Estado, a saber:
La forma de Estado afecta al Estado mismo, como estructura u organización política.
Es la forma del régimen, que responde al modo de ejercicio del poder y a la pregunta
¿cómo se manda?
Las formas de <Estado: Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en
un estado, tradicionalmente se distingue entre:
1. Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en
sus límites territoriales. Esta es la forma de Estado más simple y la primera con la que
aparece históricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña,
Uruguay, Paraguay, etc.
2. Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del poder, de
forma tal que coexisten en él un Gobierno Federal, que detenta y ejerce el poder sobre
todo su territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y por la otra,
una pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias),
cada uno de los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los
habitantes de cada uno de ellos.

En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y sujeto del orden
internacional.
El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las autoridades del
estado miembro, según un sistema de reparto de competencias preestablecido.
Los Estados miembros del Estado Federal carecen de derecho de secesión (no
pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar las decisiones
adoptadas por las autoridades federales).
Esta forma de estado ha sido adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina,
Brasil, Méjico, entre otros países.

Estado UNITARIO Estado FEDERAL CONFEDERACIÓN
El Estado es uno en su Está basado en la Es una asociación entre

estructura, en su elemento descentralización territorial Estados soberanos,
humano y en su límite del poder, de forma tal que cada uno de los cuales
territorial.
a) coexisten en él un
es sujeto del orden
Esta es la forma de Estado Gobierno Federal, que internacional, que se
más simple y la primera con detenta y ejerce el poder unen por un pacto o
la que aparece sobre todo su territorio y Tratado, por el que se
históricamente el Estado todas las personas que crea un órgano
Moderno. habitan en él, por una parte y permanente a cargo de
por la otra,
las competencias
Es la adoptada por Gran
Bretaña, Uruguay, Paraguay, b) una pluralidad de Estados establecidas en el pacto
etc. miembros (en el caso de alianza.
argentino se denominan
provincias), cada uno de los Una característica
cuales ejerce poder dentro peculiar que diferencia
del respectivo límite territorial la Confederación del
sobre los habitantes de cada
uno de ellos.
Estado federal, radica
en que aquella carece
Sólo el Estado Federal es de poder directo sobre
soberano y sujeto del orden los habitantes de los
internacional. Estados confederados,
quienes conservan los
El poder es ejercido derechos de secesión
entonces por las autoridades
centrales o las autoridades
(separarse de la
del Estado miembro, según confederación) y
un sistema de reparto de nulificación (negarse a
competencias aplicar las decisiones
preestablecidas. emanadas del órgano
de la confederación).
Los Estados miembros del
Estado Federal carecen de
derecho de secesión (no
pueden separarse) y
nulificación (no pueden
negarse a aplicar las
decisiones adoptadas por las
autoridades federales)
Esta forma de Estado ha

sido adoptada por Estados
Unidos, Alemania, Argentina,
Brasil, Méjico, entre otros
países

1.5 EL FEDERALISMO ARGENTINO
Nuestra constitución adopta la forma federal de Estado.
Ella importa una relación del poder con el territorio: el poder se descentraliza
políticamente con base física, geográfica o territorial.
Federalismo es lo opuesto a unitarismo.
Además, combina una fuerza centrífuga en cuanto descentraliza al poder, con una
fuerza centrípeta en cuanto la pluralidad y autonomía de varios estados se integra en
la unidad de uno solo: el Estado federal.
Con la reforma de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias hay, y debe
haber, municipios con autonomía conforme a los arts. 5º y 123; y a las provincias se
suma un nuevo sujeto de la relación federal, que es la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
Veamos dichas normas ut supra mencionadas:
Artículo 5º CN.- “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías
de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
Artículo 123 CN.- “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo
dispuesto por el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance
y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

Artículo 129 CN.- “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno
autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno
será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos
Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a
los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes
que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones”.
La federación argentina surge como Estado nuevo con la constitución de 1853. La
provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en 1860, y deja clausurado en esa
fecha el ciclo de poder constituyente originario. Pero ha de recordarse que el
federalismo no ha sido una improvisación ni una creación repentina, sino que ha
estado precedido por un proceso que fue gestando su realidad sociológica y política.
En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810, hay que mencionar a
las ciudades que la colonización española fue fundando en las corrientes del norte,
del oeste y del Río de la Plata, y que extendieron sus zonas de influencia preparando
las futuras regiones territoriales.
Por otro lado, los órganos de gobiernos locales -sobre todo los cabildos-
proporcionaron al federalismo futuro una base municipal o comunal.
Ideológicamente, desde la revolución de Mayo, se perfilaron dos sectores: el unitario
y el federal que, un poco ligeramente, lleva a recordar que el unitarismo fue
preponderantemente monárquico, liberal, centralista, y de fuerte influencia porteña,

en tanto el federalismo aglutinaba a la masa popular e inorgánica de tendencia
republicana y federalista.
Sin que esto signifique una coincidencia perfecta, cabe situar al principal núcleo
representativo de la corriente unitaria en la capital, y al pueblo federal en la campaña.
La cronología histórica del federalismo argentino reconoce tres fuerzas de integración,
que son otros tantos factores de predisposición:
a) una fuerza proveniente del medio físico-natural (fuerza mesológica), donde la
situación capitalina de Buenos Aires jugó como polo de atracción de las provincias, y
conformó el diseño de un ámbito territorial preexistente a 1853-1860;
b) una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuya mejor expresión
sistematizada fue el pensamiento oriental con base en Artigas;
c) una fuerza instrumentadora, que fue aportada por los pactos interprovinciales.
De todo este proceso genético infiere el autor, que el federalismo que el constituyente
organizó en 1853-1860 es un contenido pétreo de la constitución, que se puede
reformar pero no se puede suprimir.
Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En sentido
amplio, esta denominación alude al derecho emanado del estado federal a través del
gobierno federal. No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un
desglose dentro del sentido amplío del derecho federal para dar lugar al llamado
“derecho común".

El derecho común queda librado para su interpretación y aplicación a los tribunales
locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo que se
desprende del art. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho “intra-federal” y se
compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relaciones
interprovinciales -por ej., los tratados interprovinciales-
Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son:
a) la relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos locales han de
ajustarse al ordenamiento federal; de esta relación dan testimonio los arts. 5º, 31, 123,
75 incs. 22 y 24, y 128;
Artículo 5º.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías
de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema
de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por
el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido
en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:… Inc. 22. Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior
a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en
su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para
gozar de la jerarquía constitucional… Inc.24. Aprobar tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones

de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las
leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de
tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los
miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del
tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la
mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.
Artículo 128.- Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno
federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación.
b) la participación, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración de las
provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra constitución, se
institucionaliza en la cámara de senadores, que en representación de las provincias
integra el congreso federal; (Se insiste en lo siguiente al alumno: Nuestro Congreso
es Bicameral, porque nuestra forma de Sestado es Federal)
c) la coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y provinciales
mediante una distribución o un reparto, que merece un denso desarrollo explicativo,
vea el alumno:

REPARTO DE COMPETENCIAS
Hay que empezar por el art. 121 CN, según el cual las provincias conservan todo el
poder no delegado por la constitución al gobierno federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de la
constitución; o sea, mediante la constitución.
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del
gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas le hicieron a través
de la constitución.
De tal modo, el poder provincial fue y es el poder originario.
En tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado:
a) competencias exclusivas del estado federal;
b) competencias exclusivas de las provincias;
c) competencias concurrentes;
d) competencias excepcionales del estado federal y de las provincias;
e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias.
Las prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127.
EJEMPLOS:
Son competencias exclusivas del gobierno federal:
 la intervención federal;

 declaración del estado de sitio;
 las relaciones internacionales;
 dictar los códigos de fondo, o de derecho común, y las leyes federales o
especiales, etc. Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en
los arts. 126 y 127 las que están prohibidas a las provincias.
Son competencias exclusivas de las provincias:
 dictar la constitución provincial,
 dictar las leyes procesales,
 las que establecen impuestos directos;
 lo referente a asegurar el régimen de autonomía de sus municipios y la
educación primaria.
 Conviene remitir a los arts. 121, 122, 123 y 124.
Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación.
Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus
gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención
del Gobierno federal.
Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por
el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido
en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.
Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y
social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán

también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la
política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal
o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad
de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio.
Entre las competencias concurrentes se hallan:
 los impuestos indirectos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con
el 75 inc. 18, más las de los arts. 41 y 75 inc. 17.
Artículo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con
conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras
de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de
seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el
progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la
ciencia, el conocimiento y la cultura.
Artículo 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el

deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional
de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos
de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos.
Artículo 75 inciso 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos.
Como facultades excepcionales del estado federal cabe citar la de establecer
impuestos directos en el marco severo del art. 75 inc. 2º y solamente por tiempo
determinado.
Las competencias excepcionales de las provincias ofrecen poco margen de ejemplos;
así, dictar los códigos de fondo mientras no los dicta o haya dictado el congreso. Para
esto, remitimos al art. 126.
Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden
celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o
navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda;
ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso

Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el
Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y
naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni
establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo
el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando
luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
Las competencias compartidas integran una categoría que no ha sido habitual
explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues las concurrentes son las
que tanto pueden ejercer el estado federal como las provincias, mientras que las
compartidas requieren una doble decisión integratoria –por ej., cuando debe intervenir
el estado federal y una o más provincias participantes en la fijación de la capital federal
(art. 3º), o en la creación de nuevas provincias (art. 13)-.
Se ha de tener muy presente que las competencias exclusivas del estado federal no
exigen hallarse taxativamente enumeradas en la constitución, porque las hay
implícitas en los tres órganos de poder: legislativo, ejecutivo, y judicial. Para el
congreso, el art. 75 inc. 32 las contempla.

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CONSTI T U C I O N A L

1.1. El poder constituyente

A la palabra "poder" se le atribuye el significado de competencia, capacidad o

energía para cumplir un fin, y al adjetivo "constituyente" se le da el sentido de

constituye o que da constitución al estado”.

Sus dos grandes divisiones (Clasificaciones) apuntan a un poder constituyente

originario y a un poder constituyente derivado.

1.- El originario: es el que se ejerce en la etapa fundacional que -precisamente- da

origen al estado en su nacimiento y su estructura organizativa.

2.- El derivado es el que se ejerce "para introducir reformas o enmiendas a la

Poder Constituyente Originario: TITULAR

pueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predeterminada una forma política

concreta para la comunidad que se va a erigir en estado, es esa comunidad la que

debe elegir la de su preferencia. Ello a efectos de conferir legitimidad en el ejercicio

constituyente originario no lo ejerce en forma directa ni por sí mismo, sino

indirectamente a través de la habilitación que, mediante diversos mecanismos

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eficacia una constitución dotada de suficiente consenso social.

Poder Constituyente originario: ILIMITADO

Cuando se califica al poder constituyente originario como ilimitado es menester, al día

de hoy, escudriñar qué significa ese “no tener límites”.

derecho positivo superior.

En segundo lugar, no significa desconocer la supra positividad del valor justicia (o

cuenta los condicionamientos que, según el lugar, el momento, y la cultura social,

aconseja o exige para lograr la eficacia del producto constitucional.

El poder Constituyente Derivado: LIMITADO

a) porque para su reforma, la constitución señala quién tiene competencia para

introducir modificaciones y qué procedimiento debe seguirse;

b) porque si hay tratados internacionales incorporados al ordenamiento interno con

anterioridad a la reforma, dichos tratados a veces impiden que posteriormente el

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es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta, un elemento a la

teoría de la supremacía de la constitución.

como superior a ella, o como investido de su misma jerarquía, el poder constituyente

constitución, ha optado por conferir prelación al derecho internacional, o por instalarlo

al mismo nivel suyo.

El poder constituyente en el Derecho Constitucional Argentino

Un somero recorrido histórico en torno de nuestro proceso constituyente admite

Río de la Plata da inicio genético a la futura formación territorial y política de la

República Argentina, que culmina con la constitución de 1853.

de Buenos Aires, la predisposición geográfica y cultural que exigía la integración en

un solo estado de todas las provincias preexistentes a la federación, da base para

abierto hasta la incorporación de Buenos Aires en 1860, año en el que la llamada

“reforma" constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino de poder

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transcurridos diez años no ha de ser aplicada para tildar de inconstitucional a los

agregados y enmiendas de 1860.

modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra constitución.

Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenuado no ha de llegar,

suprimir— la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas:

interpretaciones- que el congreso ahora "comparte” una dosis de poder constituyente

con el que ejerció la convención de 1994);

b) los instrumentos internacionales de derechos humanos que conforme al nuevo art.

75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la constitución y que dan amplitud al plexo

axiológico de derechos no forman parte de la constitución ni están “dentro” de su

denomina el bloque de constitucionalidad federal.

Etapas, límites y reformas efectuadas

El art. 30 consagra la rigidez a través de varias pautas.

Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus

Convención convocada al efecto.

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constitucional, hay que distinguir dos etapas:

1) en la primera, es EL CONGRESO el que toma la iniciativa para declarar que la

reforma es necesaria y, según sólida doctrina que ha de reputarse como convertida