Derecho Público Provincial y Municipal

Prof. Caputo Juan Manuel

Hola! En esta unidad trataremos el tema del poder constituyente. Así buscaremos
completar una definición y navegar por las distintas aristas que nos demanda este
tema, pasando por el poder constituyente de federal, provincial y municipal en sus
versiones originarias y derivadas.

Poder constituyente:

“Es la potestad que tiene el pueblo, por si o por medio de sus representantes para
establecer una constitución”. Aquí tenemos una primera definición de la doctrina
clásica.

La forma “directa” por el pueblo resulta muy difícil en la actualidad, ya que nos
remonta hacia las primeras organizaciones estaduales donde tampoco escapaba la
idea de representación. La idea del pueblo a lo largo de la historia -aún en las antiguas
sociedades- se veían sesgadas al definirse quién era parte de ese pueblo, las
poblaciones se componían de diferentes estratos sociales en los que no todos llegaban
al status de ciudadano (así en la antigua Grecia, por ejemplo, debía uno ser ciudadano,
lo que implicaba ser varón y con una erario personal importante de dinero lo que
excluía gran parte de la población en la que reinada además la esclavitud). Estas ideas
más antiguas se pueden complementar con la versión del contrato social de Rousseau,
podemos decir que ese pacto social se debe escribir para que nazca la idea de
constitución, al menos en nuestro esquema constitucional continental de cargas
escritas.

Más en la actualidad Bidart Campos agregaba que el poder constituyente “es la

energía de un pueblo para organizarse”, buscando dar una definición más alejada de
una organización específica y ubicándola en el espectro de la filosofía constitucional.

Más adelante recomendaremos lectura para estos temas pero podemos comenzar por
hacer un esquema general respecto del poder constituyente.

Titularidad:
Sera el pueblo o la nación (entendidos como aquellos que tienen valores y principios
comunes).

Clases: Originario, siendo aquel que da lugar al comienzo de una organización estadual
y de allí su nombre y derivado será aquel que de lugar a una reforma de una
organización existente, por lo general a través de una reforma constitucional.

Algunos hablan de un poder constituyente “revolucionario” que puede cambiar

abruptamente la estructura institucional, en nuestra historia podemos incorporar a
este esquema a la constitución del año 1949.

En los países Federales encontramos de 1er Grado – Nación-, 2do Grado –estados
parte-, 3er grado –municipios-.

Límites:

El originario carece de límites por ser considerado Supremo. (debe entenderse en el

sentido de ilimitado pero con una finalidad de bien común). Sin embargo, Bidart
Campos, pone algunos:

• Derivados del derecho natural, así encontramos que muchas constituciones

contienen clausulas vinculadas al derecho natural, como cuestiones vinculadas
a la religión, o el simple hecho de –como hoy lo propone nuestro bloque de
constitucionalidad- estar asentado toda la organización constitucional sobre
una única regla: la dignidad de las personas.

• Derivados del derecho internacional público, los países hoy se insertan en

esquemas constitucionales dualistas donde se ven complementados con otras
normas que se encuentran incorporadas por la misma constitución, así nuestra
constitución incorpora con rango constitucional todos los tratados estipulados
en el art. 75 inc. 22 de la CN

• Condicionamiento de la realidad social, muchas veces la coyuntura actual de

una nación -aún en un periodo de organización- hace que la constitución tenga
un esquema particular, así en nuestro país tuvimos una organización de 1853
en la que quedaba afuera Buenos Aires y que luego se incorpora con la reforma
 de 1860. Aquí podemos ver que la coyuntura y realidad de la época hizo que el
periodo constitucional, para algunos autores, no se encuentre anclado en el
año 1853 sino que sea una ventana de tiempo entre 1853 y 1860.

El derivado va a tener como límites:

• Condicionamientos del poder constituyente anterior, lógicamente una reforma

constitucional debe respetar el esquema planteado por la misma constitución,
así habrá un proceso de reforma constitucional que se debe respetar.

• Derivados de las cláusulas pétreas. Algunos autores, como Bidart Campos,

proponen que algunas cláusulas constitucionales resultarían pétreas al verse
tan arraigadas en la costumbre constitucional de un país, como por ejemplo su
forma de estado, su sistema republicano o su forma de gobierno, entre otras. Si
bien es cierto que difícilmente se den cambios bruscos en algunos esquemas
constitucionales (nadie pensaría que nuestro país pase de un sistema
presidencialista a una monarquía pues nuestra historia marca que eso
difícilmente suceda, pero porque no podría pensarse en algún momento en ser
un país parlamentarista, donde la pisada fuerte del sistema republicano se
encuentre ya no en el poder ejecutivo sino en el legislativo) lo cierto es que
nuestra constitución marca en su artículo 30 que la constitución puede ser
reformada en TODO o en cualquiera de sus partes. Haciendo una
interpretación literal nada impediría que tenga una reforma estructural que
mueva, si el constituyente quisiera, las bases más arraigadas en las que
descansa su organización.

Este art. 30 mencionado nos propone, en nuestro esquema constitucional, como será
la reforma siendo este el poder constituyente derivado (reformador) de primer grado
(estado federal).

Etapas:
Pre constituyente: tiene lugar en el congreso de la nación, que declara la necesidad de
la reforma, aquí de la discusión si se hace a través de una ley o declaración pero la
historia y la importancia del acto nos marca que deberá ser a través de una ley.

Constituyente: es la convención convocada al efecto. Sera integrada por

representantes y serán elegidos por el pueblo a través del sufragio e igual cantidad por
los legisladores que aporta cada provincia.

El lugar y el tiempo de la convención lo determina la ley que convoca la reforma

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Bien hasta aquí hemos hecho un repaso del poder constituyente de primer grado,
recomendamos para la ampliación del estudio la lectura en el libro de Quiroga Lavié,
Benedetti, Cenicacelaya del capítulo tercero que desarrolla el tema de poder
constituyente.
(https://drive.google.com/file/d/0Bx7Om1ou1oyIalhHeThBTkZDVU0/view)

En cuanto al Poder constituyente de las provincias:

Recordemos que se trata del poder constituyente de segundo grado. Tienen reservado
la facultad de dictarse su propia constitución de acuerdo a lo que marca el art. 5 de la
CN:

1- Sistema republicano y representativo

2- Respetar declaraciones, derechos y garantías CN

3- Asegurar la administración de justicia

4- Garantizar la educación primaria

5- Establecer el régimen municipal

Las constituciones podrán crear su propio esquema constitucional pero deberán

respetar las pautas establecidas en la Garantía Federal del art. 5, de esta manera el
sistema en su conjunto guarda coherencia (recordemos la estudiado en la bolilla 2
respecto a las relaciones de subordinación jurídica a los efectos de que todo el sistema
tenga coherencia).

Recomendamos para el poder constituyente en las provincias la lectura del Capítulo 5

del libro de Hernández, desarrollado por Arturo Horacio Iturrez y cuyo link fuera
facilitado en las unidades anteriores.

A su vez para este tema les propongo la lectura de la constitución de la provincia de

Buenos Aires en lo que respecta a su reforma constitucional –su último capítulo a
partir del art. 206- (poder constituyente de segundo grado derivado) y ver qué
diferencias y similitudes encuentra con la reforma de la constitución nacional. Verán
que en la provincia puede hacerse a través de enmiendas, mecanismo que no se
encuentra contemplado por el constituyente nacional.

Finalmente para el de Poder constituyente municipal les propongo la lectura de un

artículo confeccionado por la cátedra donde podrán abordar con precisión y
profundidad el tema. El mismo se encuentra agregado a la bolilla 3 y de denomina
“Poder Constituyente Municipal y Cartas Orgánicas”