Derecho Constitucional Orgánico

Apuntes de Francisca Norambuena Villalobos

Profesor Christian Viera

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 ¿Qué es la constitución?
La Constitución es una creación más bien contemporánea. Si bien las constituciones tienen
antecedentes en la modernidad, principalmente francesas ya que las primeras constituciones
son de la época de la revolución francesa; la importancia de las constituciones aplica después
de la segunda guerra mundial en adelante. De hecho, surge después de esto el fenómeno del
neoconstitucionalismo.
La verdad es que, a pesar de existir constituciones previo a la segunda guerra mundial, lo que
caracterizaba a los Estados era más bien un Estado legal, donde la más importante fuente del
derecho era la ley y existía una subordinación. Sin embargo, después de la segunda guerra
mundial empieza a tener mayor importancia la Constitución como máxima fuente normativa.
Ahora bien, respondiendo a la pregunta de qué es una constitución diremos que una
constitución es un texto radical en el sentido de que establece raíces, fundamentos y
constituye algo. Pero ¿qué constituye una constitución?
Debemos recordar que las constituciones tienen una doble dimensión.
→Por un lado, son una norma jurídica: Se promulga, se publica, tiene artículos, capítulos,
etc.
→Pero también una constitución es un texto político que es fruto del pacto social. Es aquello
que acuerdan las y los ciudadanos de un determinado Estado.

Por lo tanto y siguiendo la definición de Pablo Lucas Verdú, diremos que la Constitución es
una estructura jurídico-política para la convivencia. Es una estructura para convivir. Es
precisamente por esta misma razón que las constituciones deben ser lo suficientemente
amplías y elásticas.

• Tipología Ius fundamental: Cómo se escriben los enunciados normativos

Las normas constitucionales son de textura abierta, porque estas tienen vocación de
estabilidad, o sea, pretenden regir y permanecer por largos periodos de tiempo 1(40-50-60
años).
Ahora bien, la estabilidad tiene un problema y es que la historia y las sociedades van
cambiando y no necesariamente son las mismas durante 40 años o más. Entonces, surge la
pregunta: ¿cómo adaptamos una constitución que pretende ser estable a las sociedad y
tiempos cambiantes? Precisamente esto se logra con normas cuya tipología o textura sea
abierta a la interpretación. Esta apertura se advierte principalmente en los valores, principios
y derechos.
La estabilidad de la Constitución no impide su apertura al dinamismo político.

1 Ejemplo emblemático es la constitución norteamericana.

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 Clasificaciones de la Constitución
Una primera clasificación se trata de las constituciones formales o materiales.
➔ Constitución formal: El texto escrito, sus artículos, su contenido formalizado en un
texto.
➔ Constitución material: Es también llamada la Constitución real y este es el texto que
impera en la práctica, en la vida. Por ejemplo, el principio de subsidiariedad no está
contenido explícitamente en ningún artículo de este texto, sin embargo, advertimos
que se encuentra por un ejercicio interpretativo que se ha hecho de los artículos 1° y
el 19 n°21.
Otro ejemplo práctico de esto es referente al Tribunal Constitucional y es que en la
Constitución formal este Tribunal posee un poder de control preventivo y a posteriori. Sin
embargo, en la práctica (por lo tanto, en la constitución material) el Tribunal Constitucional
se ha transformado en una tercera cámara e incluso ha legislado sus propias normas 2. Esto
por sí solo ya debería parecernos inaudito.
Muchas veces la Constitución material desborda a la formal.

Pregunta de compañera: ¿Qué sucede cuando yo quiero alegar algo que en la Constitución
formal está redactado de una forma, pero en la práctica, en la constitución material, se hace
otra distinta?
Respuesta: Aquí va evolucionando y las evoluciones son culturales. Por ejemplo,
recordemos que la Constitución en su artículo 19 n°13 nos señala que “La constitución
asegura a todas las personas el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin
armas”. Sin embargo, si yo me reúno con unos compañeros y nos ponemos a manifestar
pacíficamente por calle Errazuriz, lo más probable es que lleguen carabineros y me ordenen
dispersar la manifestación, ¿cómo es esto posible entonces? Si la Constitución señala otra
cosa distinta.
A propósito del “sin motivo previo” con motivo del estallido social, por primera vez se tomó
en serio la posibilidad de que los carabineros no debían reprimir las manifestaciones pacíficas
y espontáneas, y esto se debe precisamente a que el reenvió que se debe hacer para reprimir
una manifestación es a través de un reglamento y en materia de afectación de derechos
fundamentales nuestra principal garantía es la reserva legal.
Esto llevó a que nos cuestionáramos por primera vez que ese reglamento de policía, aunque
esté en la Constitución, es contrario a la Constitución material porque debería ser una ley la
que regule el ejercicio de este derecho. Entonces, vemos que los cambios se van produciendo
lentamente a través de disputas.

Otra clasificación muy clásica referente a las partes de la Constitución es la llamada parte
orgánica y parte dogmática.

2 El TC elaboró la norma referente a la objeción de conciencia institucional en materia de aborto.

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 ➔ Parte dogmática: Esta parte contiene los principios, valores y derechos que
conforman el texto.
➔ Parte orgánica: Esta otra parte supone principalmente la organización del poder.
Aquí debemos complementar la materia con el texto del profesor Roberto Gargarella. “La
sala de máquinas. Historia del constitucionalismo latinoamericano”, en este libro el profesor
analiza 200 años del constitucionalismo Latinoamericano. Advierte Gargarella que el
principal problema del constitucionalismo en América Latina está en la “sala de máquinas”.
Esta figura retorica nos evoca a un buque, donde si bien a esta sala no la vemos, esta conforma
el corazón y el núcleo del buque del que depende todo el funcionamiento de este. Entonces
y siguiendo esta analogía, la “sala de máquinas” de una constitución estaría en la parte
orgánica y el gran problema del constitucionalismo latinoamericano se encuentra
principalmente en esta parte. A su vez, el principal problema de Latinoamérica según
nos señala Roberto estaría dado por el hiperpresidencialismo, porque en la práctica
política lo que tenemos es el caudillismo 3 y en Latinoamérica la verdad es que tratamos a
nuestros presidentes como si se trataran de auténticos reyes y donde en ellos está la salvación
de un gobierno.
¿Por qué en Latinoamérica tenemos gobiernos presidencialistas y no parlamentarios?:
Por la influencia temprana de Estados Unidos, quienes construyen una autoridad ejecutiva
unipersonal super fuerte, pero con fuertes limites en los llamados “check and balance”.
Lamentablemente nosotros sólo nos quedamos con el presidencialismo, pero no adoptamos
los contrapesos.
A su vez, no podemos concebir el parlamentarismo como forma de gobierno ya que
culturalmente no podemos entender que la figura de autoridad no la elija el pueblo a través
del voto.

Análisis del texto “Concepto y significado de la Constitución”

(Página 420)
2) “La Constitución como estructura jurídico política básica- Toda constitución política es
una estructura jurídica de la convivencia” […]
“El Estado requiere una ordenación racional, sistemática que delimite la organización y
ejercicio del poder; se estructura mediante un conjunto interdependiente de normas e
instituciones jurídico políticas básicas para que exista y perdure”.
(Página 422)
“El concepto de Constitución como estructura no impide la consideración del dinamismo
político que repercute en ella. Como toda estructura política posee una permanencia
relativa. Esto significa que a su través corre el dinamismo político. Vano intento es mantener,
a la Constitución, ajena a la renovación sociopolítica”.

3 El Caudillismo es un intento, basado en el carisma, para mantener a las fuerzas políticas bajo control
promoviendo la devoción de la persona al líder.

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Entonces, el concepto de Constitución, a pesar de que tiene vocación de estabilidad está
abierta al dinamismo político porque la cultura impacta a la Constitución. Esto se logra con
una tipología ius constitucional que debe implicar la apertura de los enunciados normativos.
(Página 425)
“Cuando se contempla la Constitución atendiendo exclusivamente a su contenido material
estricto, a su estructura, esto es, a las disposiciones básicas reguladoras de la organización
y funcionamiento de los poderes públicos, de sus correspondientes competencias y de las
relaciones de aquellas con los gobernados, estamos ante la Constitución en sentido
material. En cambio, cuando examinamos el modo de expresión de las reglas
constitucionales, su carácter formal, escrito solemne, que por lo general son difícilmente
reformables (es decir, para revisarlas han de superarse gravámenes específicos: votaciones
calificadas, sometimiento a referéndum, etc.), consideramos la constitución en sentido
formal”.
Esto nos lleva a un criterio de clasificación de la constitución: constitución material y formal.
(Página 426)
“La doctrina española distingue, a partir de Giner y Calderón, entre la parte orgánica y la
parte dogmática de la Constitución. Esta distinción la recogió y difundió Adolfo Posada.
La primera versa sobre la organización de los poderes públicos y sus interrelaciones, sobre
los órganos al servicio de los poderes públicos y correspondientes competencias, que son
más complejas en los Estados federales o con autonomía regional; sobre el modo de
producción y modificación del ordenamiento jurídico fundamental, y sobre la trama de las
instituciones políticas.
La parte dogmática contiene la tabla de derechos y libertades básicos de los individuos y sus
grupos; las definiciones político-sociales que ayudan a interpretar el sentido jurídico-
político de la Constitución”.
“¿Cuál de las dos partes-orgánica y/o dogmática de la Constitución es más importante? […]
Aunque la posición más acertada -y ponderada- consiste en una congruencia equilibrada
entre ambas partes: los derechos y libertades encuentran apoyo y garantía en las
instituciones organizativas del Estado, justifican e inspiran a estas últimas, es cierto que
para la subsistencia y funcionamiento del Estado basta con que su Constitución configure su
aparato organizativo y funcional, de suerte que, por ejemplo, las Leyes constitucionales de
la III República francesa carecían de parte dogmática, y ello no fue obstáculo para que fuese
un régimen claramente liberal”.
Por lo tanto, creo que no debemos considerar que hay una parte más importante que la otra,
sino que hay una interdependencia entre ambas partes.
(Página 428)
Ahora bien, vamos a analizar el contenido de la Constitución y responderemos a la pregunta
de ¿cómo se conforma y qué contiene una constitución?

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4) Análisis del contenido de la Constitución. – Interesa precisar la fórmula política de la
Constitución, que para nosotros consiste en la expresión ideológica, jurídicamente
organizada en una estructura social.
Son ingredientes de dicha fórmula política:
-Un techo ideológico: Demoliberal, fascista, socialista, comunista, etcétera, que inspira a
todo el ordenamiento jurídico. Se trata de las ideas que están contenidas en esa constitución.
En el caso de la Constitución chilena, tenemos ideas liberales que se ven plasmadas por de
pronto, en la división de poderes, en el Estado de derecho, etc. También encontramos la
subsidiariedad, atisbos de la DSN (Doctrina de Seguridad Nacional) e ideas neoliberales.
-Una organización jurídico-política: parlamentaria, convencional, presidencialista,
soviética, unitaria, regional, federal. En el caso de Chile, la organización jurídico-política es
una República democrática, un régimen presidencial con un Estado Unitario.
-Una estructura social: capitalista, neocapitalista, socializada, colectivista,
subdesarrollada, semidesarrollada, desarrollada, supra desarrollada, etc. En el caso de
Chile tenemos una estructura neoliberal.
Ahora bien, probablemente hemos oído hablar de que “las constituciones deben ser neutras”.
Esto es una total falsedad porque ninguna constitución puede ser neutra, ya que este es un
texto que contiene un proyecto político.
Ahora bien, si hablamos desde la perspectiva de la geografía, la arquitectura de la
Constitución encontramos por de pronto, una forma de escribir que es más o menos
sistemática: Encontramos capítulos en los que están contenidos los artículos del texto
constitucional.
➔ Preámbulo*: Si nos vamos al comienzo y pensamos en algunas constituciones 4, lo
primero que deberíamos encontrar es un preámbulo el cual se encarga de anticipar y
presentar el contenido de la Constitución. Este sirve principalmente para la
interpretación del texto.
➔ Artículos permanentes: Contienen reglas y principios.
➔ Artículos transitorios: Estas normas tienen una determinada vocación. Su principal
función es ajustar el texto constitucional para el periodo en que este se irá
implementando progresivamente. Se tratan de normas de ajuste.
Recordemos que una constitución empieza a regir desde el día de su publicación
y promoción, pero a veces las constituciones contienen cambios a la legislación que
no se pueden implementar de un momento a otro, por lo que para regular este inicial
desajuste se crean las normas transitorias, las cuales precaven el ajuste en los periodos
intermedios para la plena implementación de una constitución.
Sin embargo, en Chile las normas constitucionales transitorias han sido mal
utilizadas y esto queda en evidencia principalmente con la norma que permite el
retiro de las AFP.

4 En Chile solamente la constitución de 1928 contenía un extenso preámbulo.

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Por otro lado, desde la perspectiva de la tipología de las normas constitucionales tenemos
las reglas, valores o principios y las disposiciones programáticas:
➔ Reglas: Son aquellas que establecen imperativos claros de cumplimiento obligatorio.
Son normas de regulación, de organización que establecen mandatos sea a la
legislación, a los ciudadanos o sobre maneras de organizar un determinado poder.
Ejemplos: “el mandato del presidente de la República dura 4 años”; “el órgano
legislativo está compuesto por una cámara de diputados y una cámara de
senadores…”. Todo esto se interpreta literalmente.
➔ Valores y principios: Son aquellos que establecen principalmente la estructura
socioeconómica, la estructura jurídico-política; y que permiten el diseño de
organizaciones. Ejemplos: “el Estado está al servicio de la persona humana”, este
corresponde al principio de subsidiariedad. Los principios fundan el orden
establecido.
➔ Disposiciones programáticas: Estas disposiciones no son reglas, sin embargo,
aspiran a que en algún tiempo se transformen e implementen en la realidad.
Establecen un programa deseable de realización. Ejemplos: Si recordamos, en la
constitución de 1925 se incorporaban los Tribunales Contenciosos Administrativos.
Aun así, nunca existió uno de estos tribunales en nuestro país, pero aspirábamos a
tenerlos e implementarlos.
Las normas programáticas están ahí para lograr, en el menor tiempo posible, una
implementación fáctica.
Algunos dicen que los derechos sociales son ejemplos emblemáticos de disposiciones
programáticas, porque muchas veces los derechos sociales no son de implementación
inmediata. Pero ahí están “molestando” hasta lograr su implementación.
Estas normas tienen validez y forman parte de un horizonte programático.

Análisis del texto “Concepto y significado de la Constitución”

(Página 429)
“La consideración técnico-jurídica de la Constitución señala, según su punto de vista
formal, ante todo, el Preámbulo […]”
“Se discute en la doctrina el valor del Preámbulo, si es derecho positivo aplicable o simple
conjunto de afirmaciones políticas, incluso retoricas, que sólo posee valor interpretativo de
la parte estrictamente dispositiva.
Será menester para comprobar el alcance jurídico del Preámbulo examinar cada caso
concreto, si bien, en principio, parece conveniente afirmar el carácter normativo de todas
las partes de la Constitución, de lo contrario el Preámbulo sería el resultado retórico del
acuerdo -en definitiva, estéril- de las diversas posiciones mantenidas en la Asamblea
Constituyente”.
“La Constitución suele subdividirse, como otros cuerpos legales de rango inferior, en:
partes, títulos, capítulos, secciones, artículos, apartados, disposiciones finales y
disposiciones transitorias”.

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(Página 430)
“La eficacia de las normas constitucionales varía según se trate de disposiciones
inmediatamente aplicables o de normas programáticas, por lo general redactadas en tiempo
futuro, que se caracterizan por reenviar al futuro legislador, o sea, a una ley futura, orgánica,
complementaria, ordinaria, la realización de determinados contenidos”.
“Los autores discuten el alcance positivo de las normas programáticas. Algunos consideran
que no hay medios jurídicos para obligar al legislador ordinario a realizar lo prometido, o
anunciado, en una norma programática. Los ciudadanos no tienen derecho a exigir que se
dicte una ley que concrete el contenido de una norma programática. Pero si esto es verdad,
entonces determinados sectores de la Constitución, sobre todo los referentes a derechos
económico-sociales, tan importantes en nuestro tiempo, quedan en bellas promesas
incumplidas, o pendientes de una espera larga para que se concreten”.
(Página 431)
“Las normas programáticas de la Constitución son necesarias; lejos de ser un defecto o
imperfección constitucional, son indispensables:
-Como el Derecho no puede disciplinar, mediante normas particulares, la multiplicidad y
variedad de la vida social, requiere normas encaminadas que indiquen las líneas directrices
de una actividad determinada. Esto sucede, principalmente, en el ámbito constitucional,
dada la cambiante realidad que le sirve de base: depende de la orientación de las diversas
fuerzas políticas que escapa a una regulación particularizada y necesita normas generales
y directrices que apunten al futuro y tracen un programa político que se concrete mediante
leyes ordinarias y la compleja y multiforme actividad de los órganos estatales y de los entes
públicos, así como de los ciudadanos”.
(Página 432)
“Las llamadas normas programáticas comprometen a los órganos estatales competentes,
principalmente al legislador, para que se ajusten a ellas y cumplan progresivamente los
objetivos más lejanos. Fijan un programa desde el presente para alcanzar los objetivos del
tipo de Estado que sea”.
Entonces, estamos viendo que las normas programáticas comprometen a los órganos
estatales, principalmente al legislador, para que se ajusten a ella y cumplan progresivamente
los cambios más lejanos. Son un programa que está ahí para su desarrollo en el futuro.

Tipos de Constitución
Existen los siguientes criterios para clasificar una Constitución:
a. Por su eficacia: Nominal (formal) y normativa (material).
→ Constitución formal: Alude al modo de expresión de las normas constitucionales, esto
es, escrito y solemne. Algunos incluso lo identifican con el texto escrito, pero lo relevante es
que el sentido formal se refiere a aquella parte del ordenamiento jurídico que requiere
mayores dificultades de reforma.
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→ Constitución material: Alude a la estructura, a las disposiciones básicas reguladoras de
la organización y funcionamiento de los poderes públicos, de sus correspondientes
competencias y de las relaciones entre gobernantes y gobernados.

b. Por su procedimiento de reforma: Pétrea- rígida- flexible.

En general las constituciones formales tienen mecanismos más robustos para poder ser
modificadas. Las constituciones, por lo general, tienen quórums contra mayoritarios para
hacer modificaciones. Pero ¿por qué las constituciones serán más difíciles de cambiar?
Porque tiene vocación de estabilidad y si esa estabilidad tuviera reglas de modificación
ordinarias sería muy fácil de cambiar. Por lo mismo, las constituciones tienen quórums más
exigentes que las leyes. Ahora bien, este quorum no tiene que ser tan exigente como para
hacer imposible su cambio.
En el caso de la Constitución de 1925, el quórum de modificación era el de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
→ Constitución pétrea: Es aquella que no admite ninguna forma de modificación, reforma
o enmienda posterior a su entrada en vigor; por lo tanto, su contenido permanece inmutable
a lo largo del tiempo. También puede haber casos donde sí se admitan mecanismos de
reforma, pero los quórums son tan onerosos y exigentes, que en la práctica implican la
unanimidad y, por lo tanto, no se producen cambios. Ejemplo: La Constitución de España
con una monarquía parlamentaria.
→ Constitución rígida: Este tipo de constituciones ha previsto un mecanismo de reforma
propio, pero de carácter agravado o especialmente dificultoso en comparación con el
procedimiento de modificación o creación de las leyes para el poder constituido (ya sea para
el legislativo o el ejecutivo, en caso de que alguno de ambos poderes haya sido
constitucionalmente designado como el competente para llevar adelante el procedimiento de
reforma constitucional).
→ Constitución flexible: Se denomina así a la Constitución que ha previsto un mecanismo
de reforma constitucional bastante flexible o sencillo de seguir, o en algunos casos similares
al procedimiento de creación, modificación o derogación de las leyes.
Las constituciones flexibles se dan en marcos culturales principalmente del common law.
Aquí convive bien esta flexibilidad en abstracto, ya que su ordenamiento y practicas jurídicas
están dadas por la costumbre y esta es muy difícil de cambiar culturalmente. Por lo tanto, en
la práctica, si bien se tratan de constituciones flexibles se mantiene la estabilidad jurídica.
En aquellos países donde rige el Civil Law, como el nuestro, una constitución flexible no
viene bien.

c. Por su expresión documental: Escritas o no escritas.

→ Escritas: Están expresadas en un documento escrito.

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→ Constituciones no escritas: Existen a pesar de no estar contenidas en un único cuerpo
documental llamado “Constitución”. A esta categoría pertenecen las denominadas
constituciones consuetudinarias, como la Constitución de Reino Unido.

d. Por su evolución: I) Constituciones otorgadas; II) Constituciones impuestas; III)

Constituciones pactadas; IV) Constituciones aprobadas por voluntad de la soberanía popular.
→ Constituciones otorgadas: Se dice que corresponden tradicionalmente a un Estado
monárquico, donde el propio soberano es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas
en las cuales el monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En
este caso, se parte de las siguientes premisas: Desde la perspectiva del monarca, es él quien
la otorga por ser el depositario de la soberanía. Es una relación entre el titular de la soberanía
monarca y el pueblo, quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca (dictador).
Se trata de una constitución en la cual se reconoce los derechos para sus súbditos.
Entonces, es una constitución otorgada por quien ostenta el poder.
→ Constituciones impuestas: El parlamento las impone al monarca, refiriéndose al
parlamento en sentido amplío, con lo que se alude a la representación de las fuerzas políticas
de la sociedad de un Estado, de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en
un órgano denominado Parlamento. Este tipo de Constitución es la representación de la
sociedad la que le impone una serie de notas, determinaciones o de cartas políticas al rey, y
éste las tiene que aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una
participación activa de la representación de la sociedad en las decisiones políticas
fundamentales.
→ Constituciones pactadas: Son aquellas que tienen a la base la idea del consenso, del
acuerdo. Se hacen en los congresos y son producto de las fuerzas políticas que habitan un
congreso nacional.
→ Constituciones aprobadas por la soberanía popular: Son aquellas que nacen de las
asambleas constituyentes. En este caso, el origen de la constitución es directamente la
comunidad política, el pueblo, lo cual por lo general se manifiesta a través de una asamblea.
Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino que la
propia Constitución surge de la fuerza social.

e. Efectos reales que produce: Normativa, nominal, semántica. (Loewenstein)

→ Constitución normativa: Una constitución escrita no funciona por sí misma una vez que
haya sido adoptada por el pueblo, sino que una constitución es lo que los detentadores y
destinatarios del poder hacen de ella en la práctica. Para que una Constitución sea viva, debe
ser efectivamente vivida por todos y no basta su mera validez jurídica. Para ser real y efectiva
tendrá que ser observada lealmente por todos los interesados y tendrá que estar integrada en
la sociedad estatal y ésta en ella. Sólo en este caso se puede hablar de constitución normativa,
es decir, sus normas dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta

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a las normas de la constitución y se someten a ellas: La constitución es como un traje que
sienta bien y que se lleva realmente.
→ Constitución nominal: Una constitución puede ser válida jurídicamente, pero si la
dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, la constitución carece de realidad
existencial. La constitución nominal implica que los presupuestos sociales y económicos
existentes en el actual momento, operan contra una concordancia absoluta entre las normas
institucionales y las exigencias del proceso del poder. La función primaria de este tipo de
constitución es educativa; su objetivo es convertirse, en un futuro, en una Constitución
normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar
sometida a ella: El traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando
el cuerpo nacional haya crecido. “Es un traje que queda grande, una constitución que
todavía no se implementa del todo, porque, por ejemplo, tiene disposiciones
programáticas”.
→ Constitución semántica: La constitución se aplica, pero su realidad no es más que la
formalización de una situación existente en el orden político. En este caso la constitución
cumple la función de beneficiar a los gobernantes, pues el aparato coactivo del Estado sirve
para dominar sin limitación alguna. La autocracia se instala al amparo de un falso
constitucionalismo, transformándose la normatividad en un instrumento de coacción sobre
los ciudadanos que estabiliza la intervención de los gobernantes.
Lo característico de la constitución semántica no es tanto su inadecuación al proceso del
poder (la constitución semántica es una constitución normativa) como su carácter de disfraz,
consciente o inconsciente, aprovechando o alentando, según los casos, por los gobernantes
y, en general, por los detentadores del poder político.
La Constitución chilena es formal, rígida (anteriormente el profesor considera que era una
constitución pétrea ya que el quorum para modificarla correspondía a 3/5), podríamos decir
que en los inicios se trató de una Constitución otorgada por la dictadura militar, sin embargo,
podríamos matizar esta afirmación, ya que ésta ha transitado de una Constitución otorgada a
una pactada. En cuantos a los efectos reales que produce, esta constitución es “de todo un
poco” normativa, nominal semántica. En un primer comienzo era pura letra y no tenía
vigencia real, por lo tanto, era semántica. Sin embargo, con la restauración de la democracia
esto cambió y esta es una Constitución que poco a poco comenzó a ser vivida por el pueblo
y para hoy, tenemos una Constitución normativa.

¿Quién hace la Constitución? ¿Quién es el titular del poder

constituyente?
En un principio, podríamos pensar que quien ostenta poder constituyente es el pueblo de
Chile. Sin embargo, en el caso de la Constitución del 80, quienes tenían poder constituyente
además de todos los otros poderes era la junta militar. Por lo tanto, diremos que tiene poder
constituyente aquel que tiene poder real y factico para dar una constitución.
Sin embargo, aquí surge otra pregunta: ¿Qué es un pueblo? Es una comunidad heterogénea,
donde debemos aprender a convivir con todas nuestras diferencias. Debemos recordar que

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una constitución es una estructura para que todos podamos convivir, por lo tanto, cuando hay
una fuerza excluida, esta Constitución se resiente.

Teoría del Control

La hipótesis que vamos a sostener en esta oportunidad es que el poder sin control deviene
en poder despótico, abusivo. He aquí la importancia del control.
En cuanto a la teoría del control es importante la tipología ius constitucional, o sea, el tipo de
norma que hay en la Constitución, ya que debemos recordar que, por regla general, la
tipología de las normas constitucionales es de textura abierta.
• Art. 52 N°2 Letra “a”: “Se puede acusar al Presidente: Por actos de su
administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
nación, o infringido abiertamente la Constitución y las leyes”.
Este artículo ¿es una regla? → No, ya que esta es una norma abierta a la interpretación y no
establece reglas claras.
Si pensamos también, por ejemplo, en el caso de Los Convenios y de Democracia Viva, lo
que tenemos son casos de malversación de los caudales públicos y, por lo tanto, casos de
corrupción. → ¿Por qué se produce esto? Porque fallan los mecanismos de control.
Entonces, el tipo de normas que tenemos en la Constitución son principalmente de textura
abierta y es precisamente esta apertura la que permite la flexibilidad en el control.
• ¿Qué es relevante en el tema del control? → El Control es un tema viejo que viene
de la teoría de la división de los poderes. La importancia del control es que este es un
conector de la norma con la práctica. Es la conexión de esta norma abstracta, que está
en un texto normativo, con la realidad.

• 1. ¿Qué es controlar? → Fiscalizar, observar, revisar, inspeccionar, etc.

Lo relevante de estas acciones es que se controla, fiscaliza, inspecciona para evitar
abusos. El abuso de poder que puede ser económico, político, personal, etc.
Es necesario poner énfasis en este último punto, ya que el tipo de control no tiene
sólo que ver con control económico, que por cierto es importante, sino que también
la autoridad debe ser controlada y aquí no intervienen necesariamente factores
pecuniarios.
El poder y la autoridad se deben controlar para prevenir abusos.

• 2. Hay diferentes maneras de controlar: No existe una única manera de controlar

el poder y si pensamos por ejemplo en el poder político, nos damos cuenta de que
este se controla a través de: solicitudes de transparencia, elecciones 5*, acusaciones
constitucionales, contralorías internas, etc.

5 Por ejemplo, en el caso de Argentina se señala que las elecciones y el inminente triunfo de Milei fueron una
forma de controlar el poder político y manifestar el descontento con el gobierno actual.

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• 3. ¿Qué se controla?: Comportamiento de autoridades con poder, el buen uso de los
caudales públicos, se controlan normas (no sólo se controlan leyes, sino que todo tipo
de normas), se controlan los actos del legislativo, del judicial y del ejecutivo.
→ En nuestro país aún no es materia de control la vida privada de nuestras
autoridades, como su vida familiar y sexual. Sin embargo, en otros países como en
Estados Unidos e Inglaterra, la vida privada de las autoridades es sujeto de escrutinio
público.

• 4. ¿Quiénes controlan?: Controlan algunos órganos, como las Cortes

Constitucionales (Tribunal Constitucional), el poder legislativo (cuya responsabilidad
es fiscalizar los actos de gobierno), los Tribunales (controlan la correcta aplicación
de la ley y el derecho), controla el pueblo, Controlaría, Tribunal Calificador de
Elecciones, etc.

• 5. ¿Cómo se controla?: Se puede controlar preventiva (antes de la verificación de

los actos) o represivamente.
Por ejemplo, el Tribunal Constitucional es un ejemplo emblemático de control
preventivo.
Los tipos de Control
El control puede ser: Social, político y jurídico.
→ Control social: Es un control no institucional, fáctico, con poder general y difuso,
o sea, no existe en la realidad y está repartido. Por cierto, es un control subjetivo ya
que no hay parámetros para ejercerlo.
Este es el control que realizamos las y los ciudadanos y se ve reflejado, por ejemplo,
en las elecciones.
Sin embargo, no podemos reducir el control social a los periodos electorales, ya que
las manifestaciones masivas y con ideas homogéneas también son ejercicio y reflejo
de este control. La democracia no se agota en los procesos electorales y esta es la
principal crisis de las democracias contemporáneas.
A su vez, también hay control social en la presa y los medios de comunicación. En
este sentido, los medios de comunicación tienen un importante compromiso con el
poder, ya que los grandes escándalos han surgido a partir del ejercicio político de
estos medios.

→ Control político: Se trata de un control institucional que se encuentra reconocido

institucionalmente en la Constitución y en las leyes. Tiene un reconocimiento formal
y forma parte de los mecanismos que existen en un Estado de derecho. Sin embargo,
es un control subjetivo y voluntario.
Puede que este control tenga apariencias jurídicas, pero lo que prima acá son las
convicciones políticas de quienes ejercen el control y la oportunidad o momento
político es lo que hacen para controlar, por lo tanto, es realizado por órganos
deliberativos y no jurisdiccionales.

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 Donde hay un órgano de deliberación representativo, debe existir control. Entonces,
habría control político no sólo en el congreso nacional, sino también en los
organismos municipales, regionales, etc.
Cómo se va a ejercer este tipo de control político dependerá del tipo de gobierno:
a) En los regímenes parlamentarios existe la “moción de censura”, la cual
consiste en un reproche que realiza el congreso a la autoridad ejecutiva y si
esta moción se aprueba, cae el gobierno.

b) La disolución del parlamento es la contrapartida a esta moción de censura

y este lo lleva adelante el gobierno. Ahora bien, tanto como si se produce una
moción de censura o se disuelve el parlamento, se le devuelve al pueblo
resolver el conflicto político con las convocatorias a elecciones. El ejemplo
más reciente fueron las elecciones autonómicas de España.

c) En los regímenes presidencialistas el ejemplo emblemático es el

impeachment o el juicio político. También se puede controlar con comisiones
investigadoras, interpelación.
Sin embargo, es importante señalar que, si bien el control político es
voluntario para los órganos, este es necesario para las oposiciones políticas ya
que es su forma de llegar al poder. Por lo tanto, es importante no moralizar en
términos de si está bien o mal que las oposiciones intenten deslegitimar a los
gobiernos.
Sin perjuicio de lo anterior, nos encontramos con que este tipo de control no es suficiente ya
que hay problema mucho más serio de fondo. Se trata de la crisis de la democracia
contemporánea. Podemos tener los mejores mecanismos de control en el Congreso, pero el
problema se da en el Congreso mismo porque la gente no se siente representada por sus
autoridades y políticos.
Esta crisis se ha dicho que descansa en los partidos políticos, ya que no existen actualmente
partidos que escapen de los problemas de transparencia, corrupción, oligarquización al
interior de estos y donde la gente no se siente representada por los partidos. El problema es
el diseño del sistema político que descansa en una “partidocracia”.

→ Control jurídico: Es un control objetivo e institucional que contiene ciertos

parámetros de exigencia para ejercerlo. No hay lugar para la discrecionalidad.
La Controlaría General de la República realiza este tipo de control. En definitiva, el
Control es una garantía del respecto a la Constitución y a los actos.

Análisis del texto del control político de Aragón “Constitución y

control del poder. Introducción a una teoría constitucional del
control”
(Página 107)

14
“Pasemos ya a la polémica entre Constitución “abierta” y Constitución como “sistema
material de valores”, polémica íntimamente ligada a la que contrapone “democracia
procedimental” a “democracia sustantiva”.
Entonces, demos preguntarnos: ¿Democracia procedimental o democracia sustantiva? La
democracia procedimental significa establecer en la Constitución los mecanismos para el
ejercicio del poder. En cambio, democracia sustantiva refiere a aquellos valores que demanda
la ciudadanía.
En general, las Constituciones han de ser principalmente procedimentales, donde deben
garantizar los procedimientos para que se ejerza la democracia. Por eso la democracia de
delegar a la ley el diseño de las fórmulas institucionales y la Constitución debe ser abierta y
habilitadora.
(Página 116)
“El Control como elemento de conexión entre el sentido instrumental y el sentido finalista
de la Constitución”.
“No sólo porque únicamente la Constitución, así entendida, tiene capacidad para limitar el
poder del Estado, sino que además porque del principio democrático se desprenden
determinadas exigencias en orden al contenido y a la interpretación de la Constitución
misma.
No cabe concebir a un pueblo soberano si no es un pueblo libre, y no cabe concebir a un
pueblo libre si la libertad no es disfrutada por todos los ciudadanos, es decir, si los
ciudadanos no son iguales en su libertad.
De ahí que la Constitución democrática (la democracia no es un fin de la Constitución, sino
una condición de ella) establezca como fines la libertad y la igualdad”.
La hipótesis es que no hay igualdad de los ciudadanos si no hay control, porque donde hay
abuso de poder no ha libertad para deliberar.
(Página 119)
“La condición de unos (principios o reglas estructurales) es, precisamente, la de ser garantía
de los otros (principios o reglas materiales). De ahí que el control (el control entendido en
sentido general, que es de lo que hasta ahora venimos tratando, y no circunscrito sólo al
control de constitucionalidad), al dotar, con su existencia, de eficacia a las garantías, sea el
elemento indispensable para asegurar la vigencia de los principios y las reglas materiales
de la Constitución, es decir, para la “realización” de los valores propugnados como fines.
Donde no hay control hay abuso y este es el elemento indispensable para asegurar los
principios y las reglas de la Constitución. Porque sin control no es posible la existencia del
Estado democrático de derecho, porque sin este tenemos puro abuso y corrupción del poder.
(Página 130)
“Poder limitado es, en consecuencia, poder controlado, pues limitación sin control significa,
sencillamente, un contrasentido, es decir, una limitación inefectiva o irrealizable. La

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distinción más inmediata y comprensiva que cabe hacer dentro de la multiplicidad de
limitaciones del poder es la que diferencia a las limitaciones no institucionalizadas de las
limitaciones institucionalizadas. Y esa distinción se corresponde también con la clasificación
más genérica que puede hacerse de los tipos de control. Las limitaciones no
institucionalizadas tienen su correspondencia en un tipo de controles, también no
institucionalizados, pero que no dejan por ello de ser efectivos. Se trata de unos controles
generales y difusos, entre los que se encuentran tanto las que Jellinek denominaba
“garantías sociales” como otros instrumentos de control que se manifiestan a través del
juego de la opinión pública e incluso por medios no públicos de presión. Son los que deben
denominarse “controles sociales”, no institucionalizados, como antes se decía, y por ello,
generales y difusos, como también se ha señalado.
Del mismo modo, las limitaciones institucionalizadas están vigiladas por controles también
institucionalizados. Y estos controles pueden clasificarse en “políticos” y “jurídicos”,
siendo propio de los primeros su carácter subjetivo y su ejercicio voluntario, por el órgano,
autoridad o sujeto de poder que en cada caso se encuentra en situación de supremacía o
jerarquía, mientras que lo peculiar de los segundos (los controles jurídicos) es su carácter
objetivado, es decir, basado en razones jurídicas, y su ejercicio, necesario, no por el órgano
que en cada momento aparezca gozando de superioridad, sino por un órgano independiente
e imparcial, dotado de singular competencia técnica para resolver cuestiones de derecho”.
Debemos recordar que tanto el control político como el jurídico son institucionalizados;
mientras que se diferencian por la manera de resolver y su necesidad: puede ser voluntario u
obligatorio.
(Página 173)
“Agentes del control:
Son siempre órganos, autoridades o sujetos de poder, es decir, cualificados por su condición
política, pero nunca órganos jurisdiccionales. Precisamente porque el control político se
basa en la capacidad de una voluntad para fiscalizar e incluso imponerse a otra voluntad,
la relación que ha de hacerse entre los agentes y los objetos de control no estará basada en
la independencia (pues entonces no podría existir tal capacidad de fiscalización e incluso
imposición), sino en la superioridad y el sometimiento, en sentido lato, que abarca tanto al
principio de supremacía como al de jerarquía”.
Por lo tanto, en base a esto nos damos cuenta de que el Tribunal Constitucional NO ES UN
TRIBUNAL Y NO ESTÁ CONFORMADO POR JUECES, porque controlan el poder. Las
Cortes constitucionales no son tribunales, aunque así lo aparenten.
“El sujeto del poder o el órgano (o las autoridades que lo integran) que ejercen el control
han de ostentar, necesariamente, una situación de supremacía o jerarquía sobre el órgano
(directa o indirectamente) controlado”.
(Página 174)
“El control político es un control institucionalizado, y por ello, a diferencia de lo que ocurre
en el control social (que es un control no institucionalizado), los agentes que lo realizan han

16
de tener reconocida por el ordenamiento dicha competencia, es decir, poseer una potestad
jurídicamente establecida”.
O sea, el control político es un control institucionalizado lo que significa que quienes realizan
el control deben tener la competencia reconocida expresamente.
“Los agentes del control social (ciudadanos, grupos de muy diversa índole, medios de
información, etcétera) al ejercitarlo lo realizan “no institucionalmente” (lo que no quiere
decir, ni mucho menos, “ilícitamente”; al contrario, en un Estado constitucional de derecho,
todos los medios de control social del poder, (a excepción de los delictivos, deben ser
considerados lícitos). Tales agentes del control social tienen, claro está, “derecho” a
efectuarlo (no habría, de lo contrario, libertades públicas), pero ese derecho no supone una
competencia “formalizada”, sino sólo una mera y libre facultad. Que la finalidad del control
social sea una finalidad política (lo que es obvio, ya que se trata de controlar al poder) no
convierte tampoco a dicho control en control político. El control es social porque se efectúa
de manera no institucionalizada, esto es, porque sus agentes no han de someterse, para
realizarlo, a un procedimiento reglado y específico de control.
Que el control sea subjetivo no transforma el control social en uno político, porque lo
relevante del control social NO ES LA FINALIDAD por la cual se ejerce ese control, sino
que lo relevante del control social es su carácter de no institucionalizado.
(Página 177)
“Una de las notas que singulariza al control jurídico es que su parámetro está formado por
normas de derecho que resultan indisponibles para el agente que realiza el control. Esto es,
parámetro jurídicamente objetivado, y, es consecuencia, indisponible y preexistente. El
carácter “subjetivo” del control político supone, exactamente, todo lo contrario: parámetro
no objetivado, disponible y no necesariamente preexistente”.
Aquí tenemos una diferencia entre el control político y el jurídico, porque ambos comparten
la institucionalización, pero no comparten la manera en la que realizan el control. El primero
tiene carácter subjetivo y el segundo objetivo.
“Efectivamente, la valoración de la conducta del órgano controlado se hace atendiendo a su
adecuación, no a reglas fijas, sino, en el fondo, a la libre voluntad del agente controlante.
Basta con que la actuación del poder no le parezca oportuna al agente del control; no goce,
simplemente, de su confianza. Que para formular esa inoportunidad o desconfianza se acuda
también, en el razonamiento o en la motivación con que se le presenta, a presuntos
incumplimientos de reglas o programas, es algo enteramente secundario y que no afecta a
la cuestión primordial: la valoración se efectúa con absoluta libertad de criterio”.
Fijémonos en este último punto referente a que las valoraciones se efectúan con absoluta
libertad de criterio. Si nos remitimos a lo que ocurrió con el ministro de educación, parece
ser que las verdaderas razones de su acusación constitucional era meramente su
homosexualidad, en una homofobia encubierta.
Aunque se acudan a presuntos incumplimientos de reglas o programas, esto es absolutamente
secundario porque la valoración es con absoluta libertad de criterio.

17
“Cuando un órgano político acude a la Constitución, o a otra norma, para juzgar una
determinada conducta o un acto, está interpretando la regla, por supuesto, pero
interpretándola políticamente y no jurídicamente. A diferencia de la judicial, su
interpretación es enteramente libre, sustentada no es motivos de derecho, sino de
oportunidad, esto es, se trata de una valoración efectuada con razones políticas y no con
método jurídico”.
A pesar de aquí se está interpretando una regla, es una interpretación política y no jurídica
porque no es la valoración que haría un juez. De hecho, ninguna de las acusaciones
constitucionales que se han realizado en el último tiempo han terminado judicializadas.
“Pues bien, aunque en el debate sobre la presunta inconstitucionalidad se esgriman sesudas
razones jurídicas por los parlamentarios, ni tales razones son indispensables ni la decisión
final que se adopte ha de estar, necesariamente, basada en ellas. Pero incluso aunque la
decisión en aquellas razones se basara (porque así se quisiera presentar), tal decisión no se
toma por la fuerza del derecho, sino de los votos, no es la decisión de un órgano jurídico,
sino político; es una decisión enteramente libre y no “objetivamente” vinculada (es decir, no
sometidas a las reglas contrastables que presiden la interpretación-aplicación de las
normas). El agente de control, en esos casos, interpreta la Constitución de la manera que le
parece “oportuna” (de la misma manera que también la interpreta el legislador al hacer la
ley), y no como el órgano judicial, que ha de interpretarla de la única manera que considera
“válida”.
“El resultado del control:
De todo control puede decirse, con carácter general, que el resultado forma parte del control
mismo, en cuanto que éste no se contrae a la mera actividad de comprobación (salvo que se
olvide la dimensión teleológica, esencial en cualquier clase de control). Ello resulta aún más
evidente en el control político, que por el mero hecho de ponerse en marcha ya está
implicando un resultado (sin esperar siquiera que se produzca la decisión final): el
demostrar que se realiza una fiscalización del poder, esto es, que las actividades públicas
están sometidas a una crítica y valoración también pública e institucionalizada. Esto, por sí
mismo, ya opera como una efectiva limitación”.
(Página 180)
“Ahora bien, si examinamos la decisión final en la que el control se manifiesta, si ella es
positiva para el objeto controlado ahí se acaba (como en cualquier control) el procedimiento,
sin que quepa hablar, sin embargo (porque la actividad fiscalizada se considere
“conforme”), de un resultado nulo (o una carencia de resultado) del control. El control,
como dije antes, produce un resultado por el mero hecho de ponerse en marcha. De todos
modos, es la otra posibilidad: el resultado negativo, el que nos interesa especialmente. ¿Qué
ocurre, en el control político, cuando la decisión final es desaprobatoria, o disconforme con
el objeto controlado? Aquí reside, también, una de las grandes diferencias entre el control
jurídico y el control político. En el primero, la disconformidad ha de producir,
inexorablemente, la sanción (por el carácter “objetivado” del control). En el segundo no.
Su carácter “subjetivo” excluye que, necesariamente, el juicio negativo lleve aparejada, de
manera automática, la anulación del acto o la remoción del titular o titulares del órgano.
18
Ello no es obstáculo para que, a veces, tal decisión pueda tener efectos jurídicos vinculantes,
es decir, características sancionatorias en sentido estricto cuando el ordenamiento así lo
establezca. Pero la regla aquí se invierte: el control político no posee efectos sancionatorios
per se; es decir, de manera inexorable (en casos de resultado negativo, se entiende)”.
El control político no está pensado para obtener una sanción, sino que lo relevante es el
procedimiento y la crítica política que trae aparejada. Las autoridades están sometidas a una
crítica política y a una valoración.
(Página 187)
“La derrota del gobierno es uno de los resultados que el control parlamentario puede
alcanzar, y el hecho de que hoy, por la disciplina de partido, eso sea algo poco probable, no
lo convierte, por ello, en un resultado imposible. De todos modos, tal derrota, siendo uno
(quizás el más fuerte) de los efectos del control parlamentario, no es, ni mucho menos, el
único ni el más común”.
“La fuerza del control parlamentario descansa, pues, más que en la sanción directa, en la
indirecta; más que en la obstaculización inmediata, en la capacidad de crear o fomentar
obstaculizaciones futuras; más que en derrocar al gobierno, en desgastarle o en contribuir
a su remoción por el cuerpo electoral. Esta labor de crítica, de fiscalización, constituye el
significado propio del control parlamentario”.
Por eso lo relevante no es la sanción porque en el control lo que tenemos es la disputa de
poder. Por eso es necesario para las oposiciones ejercer el control porque no sólo se fiscaliza,
sino que también es importante para derrotar y cansar al gobierno.

Los órganos del Estado

Debemos tener en consideración que el gobierno se construye para responder la pregunta de:
¿cómo se ejerce el poder?
Ante esta pregunta no hay una sola respuesta ya que hay diferentes formas de gobernar.
Partimos de un presupuesto base de que en el mundo contemporáneo la respuesta es que el
poder se ejerce democráticamente, pero dentro de los gobiernos democráticos, ¿cómo ha de
gobernarse?
Hay diferentes respuestas, pero tenemos:
→Modelo parlamentario: Este modelo no se lleva bien con el caudillismo, porque no es
relevante la institución presidencial, sino que lo relevante es formar gobierno. Cuando hay
crisis políticas importantes, este modelo es flexible y devuelve al poder popular y a la
soberanía la deliberación sobre quién gobernará.
→ Modelo presidencial: Este modelo no es flexible y no sabe afrontar crisis políticas
complejas. Lo importante del poder es poder gobernar y en el régimen presidencial esto es
muy difícil, porque no hay manera de sortear las crisis políticas.
→ Modelos mixtos o regímenes semi presidenciales o semi parlamentarios: Este modelo
tiene alguna apertura a la flexibilidad de un régimen parlamentario.
19
La principal diferencia entre estos modos de gobierno es cómo se eligen a sus representantes.

Capítulo IV “Gobierno”
→ Art. 24: “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la
República, quien es el Jefe de Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes.
El 1 de Junio de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado
administrativo y político de la Nación ante el Congreso pleno”.
Debemos recordar que la autoridad ejecutiva tiene una doble dimensión: La dimensión
política es la programática y la de los principios; mientras que la dimensión administrativa
es una dimensión operativa.
En el caso del presidencialismo, ambas dimensiones se concentran en una autoridad
unipersonal, en la cual el Presidente de la Republica concentra las dimensiones políticas y
administrativas. Es una autoridad con un poder muy robusto.
La autoridad ejecutiva en Chile no siempre ha sido el Presidente de la Republica ya que
anteriormente existía el Director Supremo.

El Gobierno
La idea de la separación de los poderes es una idea bastante antigua y surge por primera vez
en el contexto de las revoluciones burguesas. Es principalmente Montesquieu en su obra “El
espíritu de las leyes” quien comienza a desarrollar esta idea y sus fundamentos eran
garantizar la libertad y evitar el despotismo provocado por el abuso del poder. Es por esto
por lo que Montesquieu propone descentralizar y dividir el poder.
Ahora bien, de aquí surge la clásica división de los poderes (judicial, ejecutivo y legislativo),
sin embargo, esta noción entra en crisis y se empieza a desarrollar la idea de que en lugar de
una división de poderes tenemos una distribución de funciones, ya que el poder del
Estado es uno. Por lo tanto, más que una división de poderes existiría una división de
funciones. Entonces, es muy importante tener presente que el Gobierno se enmarca en la
distribución de las facultades del Estado.
Por otra parte, cabe preguntarnos si en nuestro sistema presidencialista adoptamos el sistema
de pesos y contrapesos o el llamado “check and balance”. Esto si bien es muy propio de toda
la arquitectura constitucional norteamericana, no está del todo claro para aquellos modelos
del Civil Law 6, y entonces esta idea de los pesos y contrapesos que supone una simetría o
igualdad entre todas las funciones del Estado y que por sus facultades van rivalizando, parece
que en modelos del Civil Law (como el nuestro) no es tan claro.

6 Debemos recordar que nosotros tenemos un sistema de Civil Law y no de Common Law como los
norteamericanos.

20
Por de pronto, si pensamos en modelos parlamentarios como Alemania o España, pareciera
que esta idea de los pesos y contrapesos no es tan precisa, porque hay una suerte de
subordinación del ejecutivo frente al parlamento.
Pero en nuestro modelo no encontramos este “check and balance”, porque el
presidencialismo latinoamericano se caracteriza por una figura del Presidente muy fuerte y
robusta. De hecho, los presidencialismos latinoamericanos también han recibido el nombre
de “presidencialismos autoritarios”. Los modelos presidencialistas latinoamericanos
favorecen la presencia de caudillos y no la impersonalidad del poder.
El diseño institucional tiene un fuerte desequilibrio a favor del gobierno, por lo tanto,
tampoco esta idea de los pesos y contrapesos es del todo pertinente. En base a esto mismo,
la hipótesis que vamos a trabajar para entender el diseño de la presidencia de la República es
que tenemos un presidencialismo autoritario o reforzado.
Con todo, es tan robusto el poder del Presidente que cuando este no tiene mayoría en el
congreso, desaparece el gobierno. He aquí la paradoja, porque precisamente al ser la principal
figura, requiere de la mayoría en el parlamento para llevar a cabo el programa de gobierno y
si esto no se cumple, cae su gobierno y se transforman en meros gobiernos de
administración y no de programa.
Entonces, cuando un gobierno no tiene un congreso es muy difícil que gobierne y para esto
se podrían hacer algunas reglas de corrección como, por ejemplo, que las elecciones de los
parlamentarios no coincidan con las elecciones presidenciales en primera vuelta, ya que de
este modo no tenemos idea quién va a gobernar y cómo debería componerse el parlamento
para que puedan aprobarse los proyectos de ley y exista gobernabilidad. Por eso, hoy en día
tenemos en el congreso pura atomización donde tratar de llegar a acuerdos cuesta muchísimo.
Otra regla necesaria es referente a los porcentajes de votos en las elecciones, entonces, si no
se alcanza un cierto porcentaje de votaciones no hay representación. Esta regla no existe en
Chile y actualmente cualquier fuerza minoritaria tiene representación, aunque tenga un
número ínfimo de votos. Por lo tanto, lo que ocurre con la arquitectura constitucional chilena
es que los gobiernos no pueden gobernar.
→Artículo 24 de la Constitución: “El gobierno y la administración del Estado
corresponden al Presidente de la República, quien es el jefe de Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes.
El 1 de junio de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado
administrativo y político de la Nación ante el congreso pleno”.
En la autoridad ejecutiva, la cabeza es el Presidente de la República y hay sólo uno. En Chile,
tenemos un ejecutivo unicefalo.
Además, debemos recordar que en cualquier ejecutivo encontramos una doble dimensión: la
dimensión política y la dimensión administrativa.

21
→ La dimensión política es la dimensión programática, de los principios y de la estrategia.
→La dimensión administrativa es la dimensión ejecutiva propiamente tal, la de
implementación y operación.
El punto está en que Chile, por su arquitectura constitucional, hace 15 años la dimensión
política está resentida y los gobiernos sólo se han dedicado a administrar.
Ejemplo: En un programa de gobierno podría haber una reforma tributaria donde se
destinen mayores recursos para el financiamiento de los derechos sociales. Esta idea
requiere de recursos, que deben ser aprobados a través de leyes en donde se requiere
de una mayoría oficialista. La dimensión política requiere de una dimensión
administrativa.
→Artículo 25 de la Constitución: “Para ser elegido Presidente de la República se requiere
tener la nacionalidad chilena de acuerdo con lo dispuesto en los números 1º ó 2º del artículo
10; tener cumplidos treinta y cinco años de edad y poseer las demás calidades necesarias
para ser ciudadano con derecho a sufragio”.
Entonces, si nos detenemos sólo en esto, cabe preguntarnos cuáles son los requisitos para ser
Presidente de la República:
1. Tener la nacionalidad chilena de acuerdo con lo dispuesto en los números 1° ó 2° del
artículo 10: Entonces, nacer en territorio chileno o ser hijo de padre o madre chileno
nacido en el extranjero. En ese sentido, cualquier persona que se haya nacionalizado
chileno o se le haya conferido la nacionalidad por gracia no podría ser Presidente.
2. Tener 35 años.
3. Poseer las demás cualidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio:
No haber estado condenando a pena aflictiva (3 años y un día).
Pregunta de Verdadero o Falso
1. Es requisito para ser Presidente de la República no haber sido condenado por delito
que merezca pena aflictiva.
-Falso, porque que un delito merezca pena aflictiva no quiere decir que, en efecto, va a
recibir esa pena.
Podría suceder que una persona sea condenada a una pena no aflictiva por delito que
merezca pena aflictiva.
Por lo tanto, lo relevante no está propiamente tal en el delito, sino que en la pena. En ese
sentido, no es requisito para ser Presidente de la República no haber sido condenado por
delito que merezca pena aflictiva.

→ Ahora y continuando con el artículo 25 de la Constitución: “El Presidente de la

República durará en el ejercicio de sus funciones por el término de cuatro años y no podrá
ser reelegido para el período siguiente”.

22
Aquí podemos señalar dos cuestiones principales: Primero, el período del Presidente de la
República dura 4 años y la segunda regla importante es que no hay reelección inmediata.
Pregunta de Verdadero o Falso
1. El Presidente de la República no puede ser reelegido.
Esto es falso porque como vimos, no puede ser reelegido inmediatamente.

→ ¿Cómo se elige al Presidente?: El Presidente de la República es elegido por los sufragios

directos válidamente emitidos con la mayoría absoluta (50 + 1) y puede ser en primera7 o
segunda vuelta8.
Artículo 26 de la Constitución: “El Presidente de la República será elegido en votación
directa y por mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos”.
¿Cuándo los sufragios están válidamente emitidos? Cuando señalan claramente una
preferencia. El voto nulo y blanco es un voto inválido.
- “La elección se efectuará conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que
determine la ley orgánica constitucional respectiva, el tercer domingo de noviembre del año
anterior a aquél en que deba cesar en el cargo el que esté en funciones”.
Como ya habíamos señalado anteriormente, esta es una muy mala regla ya que no sabemos
qué candidato será elegido y no se asegura la gobernabilidad.
- “Si a la elección de Presidente de la República se presentaren más de dos candidatos y
ninguno de ellos obtuviere más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos, se
procederá a una segunda votación que se circunscribirá a los candidatos que hayan obtenido
las dos más altas mayorías relativas y en ella resultará electo aquél de los candidatos que
obtenga el mayor número de sufragios. Esta nueva votación se verificará, en la forma que
determine la ley, el cuarto domingo después de efectuada la primera”.
Aquí ya tenemos el panorama completo y es que resulta electo aquel o aquella candidata que
haya obtenido la mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos en primera o en
segunda vuelta. Porque si a la primera vuelta se presentaran más de dos candidatos y ninguno
de ellos obtuviera la mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos, se efectuará
una elección 4 domingos después entre las dos primeras mayorías. Y será electo aquel que
obtenga la mayor cantidad de votos.
- “Para los efectos de lo dispuesto en los dos incisos precedentes, los votos en blanco y los
nulos se considerarán como no emitidos.
En caso de muerte de uno o de ambos candidatos a que se refiere el inciso segundo, el
Presidente de la República convocará a una nueva elección dentro del plazo de diez días,
contado desde la fecha del deceso. La elección se celebrará noventa días después de la

7 En la historia de nuestro país, solamente el Presidente Patricio Alwyn y Eduardo Frei han sido elegidos en
primera vuelta.
8 La segunda vuelta existe por una razón histórica y es que anteriormente, cuando no se alcanzaba la mayoría

absoluta de votos, el Presidente de la República era designado por el congreso nacional.

23
convocatoria si ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el
domingo inmediatamente siguiente”.
¿Qué pasa si un candidato muere antes de la primera vuelta? En principio, nada.
- “Si expirase el mandato del Presidente de la República en ejercicio antes de la fecha de
asunción del Presidente que se elija en conformidad al inciso anterior, se aplicará, en lo
pertinente, la norma contenida en el inciso primero del artículo 28”.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que esto no era así en la tradición constitucional chilena.
Si pensamos en constituciones del 28 o 33, si un candidato no tenía la mayoría absoluta en la
primera vuelta, el Presidente de la República era designado por el congreso nacional. En el
caso de Alessandri o de Gabriel González Videla esto no causó mucha conmoción. Donde sí
fue pertinente y causó revuelo fue en la elección del Presidente Salvador Allende.
Entonces, para corregir aquello se creó la segunda vuelta.

→Artículo 27 de la Constitución: “El proceso de calificación de la elección presidencial

deberá quedar concluido dentro de los quince días siguientes tratándose de la primera
votación o dentro de los treinta días siguientes tratándose de la segunda votación..
El Tribunal Calificador de Elecciones comunicará de inmediato al Presidente del Senado la
proclamación de Presidente electo que haya efectuado.
El Congreso Pleno, reunido en sesión pública el día en que deba cesar en su cargo el
Presidente en funciones y con los miembros que asistan, tomará conocimiento de la
resolución en virtud de la cual el Tribunal Calificador de Elecciones proclama al Presidente
electo.
En este mismo acto, el Presidente electo prestará ante el Presidente del Senado, juramento
o promesa de desempeñar fielmente el cargo de Presidente de la República , conservar la
independencia de la Nación , guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes, y de
inmediato asumirá sus funciones”.

https://www.youtube.com/watch?v=i2v70OdbRA0 → Aquí, en la ceremonia donde el

Presidente Boric asume la presidencia, verificamos que se cumplen todos los requisitos y
solemnidades establecidas en el artículo 27 de la CPR.

¿Por qué el presidente Alwyn jura y el Presidente Boric promete? ¿Cuál es la

diferencia?: Es una diferencia que apela a la subjetividad de la persona, donde juran quienes
son creyentes porque es un compromiso ante Dios. Por otra parte, la promesa es una formula
del no creyente.

→Artículo 28 de la Constitución (reglas de reemplazo): “Si el Presidente electo se hallare

impedido para tomar posesión del cargo, asumirá, mientras tanto, con el título de
Vicepresidente de la República, el Presidente del Senado; a falta de éste, el Presidente de la
Cámara de Diputados, y a falta de éste, el Presidente de la Corte Suprema.

24
Con todo, si el impedimento del Presidente electo fuere absoluto o debiere durar
indefinidamente, el Vicepresidente, en los diez días siguientes al acuerdo del Senado
adoptado en conformidad al artículo 53 Nº 7º, convocará a una nueva elección presidencial
que se celebrará noventa días después de la convocatoria si ese día correspondiere a un
domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente siguiente. El
Presidente de la República así elegido asumirá sus funciones en la oportunidad que señale
esa ley, y durará en el ejercicio de ellas hasta el día en que le habría correspondido cesar en
el cargo al electo que no pudo asumir y cuyo impedimento hubiere motivado la nueva
elección”.
Entonces, en el caso de que el impedimento fuera absoluto hay que convocar a nuevas
elecciones donde este Presidente elegido de esta manera tendrá una duración en su periodo
presidencial al que corresponda del Presidente que se está reemplazando (por ejemplo, si un
Presidente muere en su primer año de gobierno, este nuevo Presidente tendrá un mandato
presidencial del tiempo restante, o sea, 3 años).

Pregunta de Verdadero o Falso

1. El Presidente de la República siempre dura 4 años en su mandato.
Falso.
Este artículo, en su primer inciso, establece una regla de reemplazo frente a un impedimento
temporal o provisorio; mientras que el segundo inciso establece una regla de reemplazo
permanente.
¿Por qué se llama regla de reemplazo y no regla de vacancia? → Porque vacancia es la
palabra que se reserva para el reemplazo del Presidente de la República y en este caso, al
verse impedido de asumir sus funciones, no llegamos a tener Presidente de la República sino
solo un Presidente electo. La vacancia se usa para el reemplazo de alguien que ya está en
sus funciones.

→Artículo 29 de la Constitución: “Si por impedimento temporal, sea por enfermedad,

ausencia del territorio u otro grave motivo, el Presidente de la República no pudiere ejercer
su cargo, le subrogará, con el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular a
quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal. A falta de éste, la
subrogación corresponderá al Ministro titular que siga en ese orden de precedencia y, a falta
de todos ellos, le subrogarán sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la
Cámara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema”.
Esta regla no es de vacancia, ya que lo que señala este artículo es qué sucede cuando el
Presidente de la República se debe ausentar temporalmente del cargo, porque, por ejemplo,
se encuentra fuera del territorio nacional. Por lo tanto, la situación más común es que el
Presidente de la República deba ausentarse porque se encuentra fuera del territorio.

25
Entonces, ¿quién le sucede el cargo?: Le sucede, con el título de vicepresidente 9:
a) Un ministro según el orden de precedencia legal. Ahora bien, normalmente será el Ministro
del Interior quien reemplace en el cargo ya que es el número 1 según el orden de precedencia
legal. Dicho orden es establecido por la antigüedad del ministerio.
Por lo tanto, de no encontrarse el Ministro del Interior (ya que muchas veces viaja en conjunto
con el Presidente de la República), le reemplaza el Ministro de relaciones exteriores. Si
tampoco se encuentra en condiciones de reemplazarle en el cargo, deberá hacerlo el Ministro
de Hacienda.
b) A falta de todos estos, le subrogará sucesivamente el Presidente del Senado.
c) A falta de este, el Presidente de la Cámara de diputados.
d) Y finalmente, el Presidente de la Corte Suprema.
Ahora bien, todas estas reglas son para cuando el Presidente de la República se encuentra en
un impedimento temporal. Pero ¿qué sucede cuando el impedimento es absoluto?, aquí
entran las reglas de vacancia.
→Artículo 29 de la Constitución (continuación): “En caso de vacancia del cargo de
Presidente de la República, se producirá la subrogación como en las situaciones del inciso
anterior, y se procederá a elegir sucesor en conformidad a las reglas de los incisos siguientes.
Si la vacancia se produjere faltando menos de dos años para la próxima elección
presidencial, el Presidente será elegido por el Congreso Pleno por la mayoría absoluta de
los senadores y diputados en ejercicio. La elección por el Congreso será hecha dentro de los
diez días siguientes a la fecha de la vacancia y el elegido asumirá su cargo dentro de los
treinta días siguientes.
Si la vacancia se produjere faltando dos años o más para la próxima elección presidencial,
el Vicepresidente, dentro de los diez primeros días de su mandato, convocará a los
ciudadanos a elección presidencial para ciento veinte días después de la convocatoria, si ese
día correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domingo
inmediatamente siguiente. El Presidente que resulte elegido asumirá su cargo el décimo día
después de su proclamación.
El Presidente elegido conforme a alguno de los incisos precedentes durará en el cargo hasta
completar el período que restaba a quien se reemplace y no podrá postular como candidato
a la elección presidencial siguiente”.
Aquí tenemos entonces las reglas de vacancia y estas se producen cuando el impedimento
para el ejercicio de la Presidencia de la República es absoluto (muerte o enfermedad
gravísima).
Tratándose de un impedimento absoluto para el ejercicio de la presidencia de la república, se
debe distinguir:

9 Cabe señalar que la Vicepresidencia no es un cargo que exista permanentemente, sino que es “ad hoc”.

26
a) El tiempo que resta para finalizar el mandato del Presidente de la República.
-Quedan menos de 2 años: Si el periodo de vacancia se produjere faltando menos de 2 años
para la próxima elección presidencial, el Presidente será elegido por el Congreso Pleno por
la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (requiere un quorum
reforzado). En este caso, el Presidente de la República durará el resto del período del
Presidente a quien está reemplazando.
-Quedan más de 2 años: Si la vacancia se produjera faltando 2 años o más para la próxima
elección presidencial, el Vicepresidente, dentro de los diez primeros días de su mandato,
convocará a los ciudadanos a elección presidencial.
Hay nuevas elecciones y en este caso, el Presidente de la República dura lo que reste del
período a quien se está reemplazando y no podrá postularse a las próximas elecciones.
Mayoría simple Mayoría absoluta Mayoría calificada
También se conoce como Corresponde a la votación En algunos textos se llama
mayoría relativa. que consigue al menos la también “cualificada”. Este
Corresponde a la regla que mitad de los votos más uno cuórum es aquel que exige
da por favorable una opción adicional. un nivel de apoyo incluso
que consigue la mayor El llamado 50 + 1 superior a la de la mayoría
cantidad de votos que absoluta. En ese caso, se
cualquier otra. suele hablar de porcentajes
mínimos o de fracciones.
Por ejemplo, que una
moción solo pueda darse por
aprobada si cuenta con el
55% de los votos, o que
una ley sea de cuórum
calificado de 3/5.

→Artículo 30 de la Constitución: “El Presidente cesará en su cargo el mismo día en que

se complete su período y le sucederá el recientemente elegido.
El que haya desempeñado este cargo por el período completo, asumirá, inmediatamente y
de pleno derecho, la dignidad oficial de Ex Presidente de la República.
En virtud de esta calidad, le serán aplicables las disposiciones de los incisos segundo, tercero
y cuarto del artículo 61 y el artículo 62.
No la alcanzará el ciudadano que llegue a ocupar el cargo de Presidente de la República
por vacancia del mismo ni quien haya sido declarado culpable en juicio político seguido en
su contra.
El Ex Presidente de la República que asuma alguna función remunerada con fondos
públicos, dejará, en tanto la desempeñe, de percibir la dieta, manteniendo, en todo caso, el
fuero. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de
la enseñanza superior, media y especial”.

27
Entonces, si analizamos este artículo nos damos cuenta de que hay algo raro. Se supone que
si el Presidente de la República deja de desempeñar su cargo, pasa a ser un ciudadano normal
y corriente. Pero la verdad, es que mantiene una dignidad especial, la dignidad de
expresidente. Esto se debe principalmente, a que como nos gusta el presidencialismo no
somos capaces de otorgarle el título de ser como cualquier ciudadano común.
A su vez, se mantienen algunos privilegios, como el fuero y la dieta vitalicia10. Esta dieta
es super alta y está en la escala número 1 de las remuneraciones. Sin embargo, estos
privilegios no los perciben aquellos presidentes o expresidentes que hayan sido condenados
a juicio político11.
→Artículo 32 de la Constitución (Facultades especiales del Presidente de la República):
Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
1°. Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y
promulgarlas.
Aquí viene una cuestión que es muy propia de los regímenes presidenciales. El Presidente
como un colegislador.
Aunque nos suene un poco raro, la verdad es que el Presidente sí legisla y es un importante
colegislador. Este carácter colegislador se manifiesta en que el Presiente tiene iniciativa
legislativa (mensaje), puede sancionar, promulgar, dictar decretos con fuerza de ley y/o vetar
leyes o proyectos de ley.
I. Entonces, como hemos visto, el Presidente de la República puede presentar proyectos de
ley a través de un mensaje.
II. Tiene iniciativa exclusiva sobre ciertas materias, específicamente, lo relativo el
presupuesto nacional, por lo tanto, toda ley que reclame gasto público es de iniciativa
exclusiva del Presidente. Lo complicado es que, en la práctica, absolutamente todo reclama
gasto público.
En el mundo hay distintos modelos referentes al proceso de discusión de las leyes. En algunas
partes del mundo, se mantiene la idea de la iniciativa exclusiva del Presidente de la
República; en otros modelos, existe la iniciativa mixta, que significa que tanto el ejecutivo
como el legislativo pueden presentar proyectos de ley, pero en donde en algún momento, para
que ese proyecto siga avanzando se requiere el concurso o patrocinio del ejecutivo; y hay
otros que son de libre iniciativa donde tanto el congreso como el Presidente tienen iniciativa
para presentar proyectos.
Esta iniciativa exclusiva del Presidente de la República es lo que permite sostener nuestro
tipo de presidencialismo, ya que es una característica muy robusta.
Ahora bien, hemos visto que se puede eludir esta iniciativa exclusiva del Presidente y se ha
hecho con la peor de las herramientas que lo único que han hecho ha sido vulgarizar el

10 Se considera que la dieta de los Expresidentes sí es necesaria, ya que estarían sobre calificados para cualquier
otro trabajo que desempeñen y nadie los podría contratar.
11 En Chile nunca ha sido condenado un Presidente a juicio político en su contra.

28
proceso de discusión (por ejemplo, en materia de retiros de AFP). Estas corresponden a las
disposiciones constitucionales transitorias.
III. También puede participar del proceso de discusión de las leyes a través de sus
Ministros. Siempre con derecho a voz, pero nunca a voto.
IV. Finalmente, también puede vetar leyes.
Existen dos tipos de veto, el suspensivo 12 y el ordinario. El tipo de veto que existe en la
Constitución vigente es el ordinario.
→¿Qué es vetar? Es la posibilidad de introducir modificaciones, observaciones o
supresiones a un proyecto de ley que ha sido aprobado por el congreso.
Como nuestro veto es el ordinario, debemos considerarlo una buena herramienta que tienen
los gobiernos, porque la última palabra siempre la tiene el legislativo porque este es quien
tiene “insistencia”.
El veto tiene una doble justificación. La primera es que es un resabio legalista, del legislador
del monarca absoluto. Pero la otra razón es que el Presidente puede y debe vetar, en su
legitimidad democrática, aquellos proyectos de ley que vayan contrario a su programa de
gobierno, porque por algo la gente, el pueblo lo eligió para gobernar acorde a su programa y
debe vetar aquellas leyes que sean contrarias a lo que la gente quiere y apoyó en un comienzo.
2°. Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del Congreso
Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible;
3°. Dictar, previa delegación de las facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre
las materias que señala la Constitución;
Cuando hablamos de legislación debemos distinguir entre:
a) Legislación regular: Es aquella que ha sido tramitada, discutida y aprobada por el
Congreso Nacional, en las vías regulares.
b) Legislación irregular: Es aquella que no ha sido tramitada por el Congreso Nacional.
Encontramos dos fuentes. Los decretos leyes y los decretos con fuerza de ley. Los primeros
son propios de los regímenes de facto y dictados por la autoridad ejecutiva, mientras que los
segundos son democráticos.
Una vez que se transita hacía una sociedad democrática por vía institucional, no se produce
una derogación inmediata de estos, sino que por seguridad jurídica se produce la legitimación
de los decretos leyes. Como señalaba Jellinek, los hechos producen derecho “la fuerza
normativa de lo factico”.
4°. Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128;
Refiere a los plebiscitos sobre materias de reformas a las Constitución cuando el Presidente
ha vetado un proyecto. Casi lo vimos a propósito de los retiros.

12 Este tipo de veto suspendía completamente la discusión de ese proyecto de ley hasta el próximo año.

29
5º. Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que se señalan en
esta Constitución;
Debemos recordar que los estados de excepción constitucional son el estado de asamblea,
sitio, catástrofe y emergencia. El Presidente de la República interviene en todos, sólo que el
congreso interviene necesariamente en dos de ellos (sitio y asamblea) y pueden intervenir
excepcionalmente (asamblea y catástrofe).
6º. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propia s del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;
En cuanto a la potestad reglamentaria debemos decir que es la facultad que tiene la
autoridad ejecutiva para dictar normas jurídicas. La autoridad ejecutiva no solamente
puede dictar reglamentos, sino que también decretos, resoluciones. Decimos que es la
autoridad ejecutiva y no el Presidente de la República, porque tienen potestad reglamentaria
también los ministros, alcaldes, etc.
La autoridad ejecutiva necesita y reclama dictar normas jurídicas, porque no todo se resuelve
legislativamente. La potestad reglamentaria está subordinada a la ley y está controlada por la
Contraloría general de la República quien realiza un control de legalidad.
El Presidente de la República tiene la facultad de dictar normas jurídicas con el nombre de
Decretos Supremos. Sin perjuicio de lo anterior, estos decretos pueden ser reglamentos, que
corresponden a textos más largos y extensos que contiene muchas materias o pueden ser
simples decretos.
Ahora bien, se puede ejercer la potestad reglamentaria sobre algunas materias que no están
en el catalogo de materias de ley. Este catálogo, contemplado en el artículo 63 de la
Constitución, es extenso y en la práctica abarca todas las materias de leyes. Este artículo nos
da cuenta de que estamos ante una enumeración taxativa de las materias de ley (numerus
clausus) y tendríamos un sistema de dominio legal máximo y no mínimo.
La Constitución de 1925, por el contrario, abarcaba un dominio legal mínimo.

Sistema de dominio legal mínimo Sistema de dominio legal máximo

Cuando el catalogo de materias de ley es Cuando el catálogo de materias de ley es
abierto y sólo establece un mínimo, pero no taxativo y cerrado, estamos frente a un
abarca máximos y, por lo tanto, podría haber sistema de dominio legal máximo.
más, estamos ante un dominio legal
mínimo.

Entonces, en nuestro sistema, si hay alguna materia de ley que no esté contemplada en el
catalogo puede ser regulada por el Presidente con la potestad reglamentaria autónoma.

30
→ Potestad reglamentaria autónoma: Consiste en la potestad que tiene el Presidente de la
República para dictar normas jurídicas sobre aquellas materias que no son de ley.
→Potestad reglamentaria de ejecución: Es aquella que faculta al Presidente de la
Republica para complementar o implementar las leyes. Tiene un reconocido reconocimiento
legal y complementa o permite implementar la ley.
Es una suerte de delegación del legislativo al ejecutivo para que se implemente de manera
completa la ley. Por ejemplo, en materia de aborto, se le delegó al ejecutivo la creación del
reglamento, con ayuda del Ministerio de salud, para crearlo adecuadamente y que la ley se
pueda implementar bien.
7°. Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, delegados
presidenciales regionales y delegados presidenciales provinciales;
8°. Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante
organismos internacionales. Tanto estos funcionarios como los señalados en el N°7
precedente, serán de la confianza exclusiva del Presidente de la República y se mantendrán
en sus puestos mientras cuenten con ella.
Cabe mencionar que el número 7 tiene una modificación reciente, porque desapareció la
figura del intendente y el gobernador y pasan a llamarse delegados presidenciales regionales
y provinciales. Estas autoridades lo que hacen es reemplazar al intendente y al gobernador,
que eran las antiguas autoridades ejecutivas en la región y en las provincias.
Estos dos artículos son ejemplos emblemáticos de personas de confianza exclusiva del
Presidente. Los funcionarios de exclusiva responsabilidad del Presidente, cuentan con su
confianza y pueden ser removidos a su entera discrecionalidad.
Esto, si bien ha ido cambiando, sigue existiendo una patología en el sistema institucional
chileno porque una cosa es el gobierno y otra cosa es el Estado. El problema que se ha
producido en Chile es que cambian los gobiernos y es muchísima la gente que, a su vez, sale
del Estado. Esto sucede porque no se ha hecho, con suficiente rigor, una carrera funcionaria.
Está bien que existan cargos de exclusiva confianza del Presidente en un determinado
gobierno, pero estos cargos deberían ser los menos y no miles de personas que deben
abandonar el aparato estatal.
A su vez, se señala que cuando la Presidenta Bachelet dejó el cargo y llegó el Presidente
Piñera, 25.000 personas salieron del gobierno. Esto no está bien porque el Estado es
indiferente del gobierno. El Estado debe seguir y continuar con sus funciones; claro que habrá
unos pocos funcionarios que tienen que contar con la confianza del Presidente, pero deberían
ser pocos. En ese sentido, los funcionarios del Estado también están al servicio del gobierno.
Por lo tanto, hay un problema en el diseño institucional chileno que no valora la carrera
funcionaria por razones políticas y es por esto por lo que se produce esta flexibilidad al
interior del Estado que a su vez es tan nefasta para él.
El Estado no depende del gobierno, trasciende y por lo tanto los trabajadores del Estado
tienen que estar al servicio del Estado y al servicio del gobierno. Es por esto por lo que una

31
buena carrera funcionaria permite que si cambian los gobiernos no cambien también los
trabajadores del aparato estatal. La función publica tiene que seguir.
9°. Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado;
Este artículo debemos relacionarlo con el artículo 98 inciso 2, que señala:
→Artículo 98 inciso 2: “El Contralor General de la República deberá tener a lo menos diez
años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás
cualidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el
Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus
miembros en ejercicio, por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período
siguiente. Con todo, al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo.
Entonces, quien nombra al Contralor 13 es el Presidente, pero en realidad no es tan así porque
requiere el acuerdo del senado. Pero vemos que los requisitos para ser Contralor son:
a) 10 años con el título de abogado.
b) Haber cumplido 40 años de edad.
c) Poseer las demás cualidades para ser ciudadano: Ser chileno (sin distinción) y no haber
sido condenado a pena aflictiva.
El contralor lo designa entonces el Presidente con acuerdo del senado (no del congreso,
exclusivamente del senado). Este acuerdo supone los 3/5 de sus miembros en ejercicio.
El periodo es de ocho años que es menor si el Contralor cumple los 75 años antes de ese
período.
10°. Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva
confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley. La remoción de los
demás funcionarios se hará de acuerdo a las disposiciones que ésta determine; (Para este
inciso aplica lo estudiado en los incisos 7 y 8 respectivamente)
11º. Conceder jubilaciones, retiros y pensiones de gracia con arreglo a las leyes;
12º. Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a los
jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones,
respectivamente; a los miembros del Tribunal Constitucional que le corresponde designar;
y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a
proposición de dicha Corte y con acuerdo del Senado, todo ello conforme a lo prescrito en
esta Constitución;
Este inciso debemos relacionarlo con el artículo 78 de la CPR referente a los jueces; con
el artículo 85 de la CPR referente al Ministerio Público y el artículo 92 referente al
Tribunal Constitucional.

13 El actual Contralor General de la República es Jorge Bermúdez Soto.

32
→Artículo 85 de la CPR: “El Fiscal Nacional será designado por el Presidente de la
República, a propuesta en quina de la Corte Suprema y con acuerdo del Senado adoptado
por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al
efecto. Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, la Corte
Suprema deberá completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitución del
rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento.
El Fiscal Nacional deberá tener a lo menos diez años de título de abogado, haber cumplido
cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con
derecho a sufragio; durará ocho años en el ejercicio de sus funciones y no podrá ser
designado para el período siguiente.
Será aplicable al Fiscal Nacional lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 80 en lo
relativo al tope de edad”.
Entonces, el Fiscal Nacional 14 es quien preside el Ministerio Público y es designado por el
Presidente de la República con acuerdo del Senado (2/3), pero además interviene la Corte
Suprema proponiendo una quina de candidatos.
Los requisitos para ser Fiscal Nacional son idénticos a los requisitos para ser Contralor.
13º. Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial y
requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal
comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias del
tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente
acusación;
Este inciso es una manifestación del “check and balance”, pero no se ha utilizado
prácticamente nunca, ya que esta función la realizan los Tribunales superiores de Justicia.
14º. Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto será
improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso.
Los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el Senado, sólo
pueden ser indultados por el Congreso;
Entonces, debemos recordar que un indulto es una causal de extinción o atenuación de la
responsabilidad penal pero no de sus efectos. Además, estos admiten una doble clasificación:
La primera es entorno a su extensión y puede ser total o parcial.
➔ El indulto es total cuando extingue la responsabilidad penal pero no sus efectos.
➔ El indulto es parcial cuando atenúa, rebaja la responsabilidad penal.
La segunda clasificación es por la autoridad que otorga el indulto.
➔ Indulto general es una ley, por lo tanto es un perdón que beneficia a todas aquellas
personas que se encuentran en el supuesto abstracto determinado por la ley.

14 Ángel Valencia Vásquez es el actual Fiscal Nacional.

33
 ➔ Indulto particular es aquel que es otorgado para una persona en concreto,
determinada.
Requisito del indulto es que se haya dictado sentencia15 ejecutoriada.
La sentencia está firme cuando (Artículo 174 del CPC):
a) No procede recurso alguno en contra de ella.
b) Desde que procede recurso pero está fuera de plazo.
c) Sí procede recurso pero este ya ha sido resuelto.

15º. Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados
que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la
aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º. Las discusiones y
deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo
exigiere;
Esto entra en sintonía con lo que señala el artículo 24 inciso segundo de la CPR, porque quien
conduce las relaciones exteriores de este país es el Presidente de la República y no el
Congreso Nacional.
16º. Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza
Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al artículo 104, y disponer los
nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros
en la forma que señala el artículo 105;
17º. Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo
con las necesidades de la seguridad nacional;
18º. Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas;
19º. Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de haber
oído al Consejo de Seguridad Nacional y;
Estas son facultades relativas a la utilización de las Fuerzas Armadas. Es curioso que en la
Constitución no se considera al Presidente de la República como el comandante supremo de
las Fuerzas Armadas salvo en el caso de guerra.
20º.- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a
la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá
decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas
de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o
peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener
servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que
se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto

15 Sentencia definitiva, sentencia interlocutoria, autos y decretos.

34
de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo
a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido
mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a
gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y
personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos.
Es función del Gobierno, en este caso del Presidente de la República, cuidar la recaudación
de los gastos públicos y decretar su inversión con arraigo a la ley. Esto nos remite a la ley de
presupuesto, este es un ejemplo emblemático de leyes transitorias porque estas leyes sólo
duran 1 año.
En tiempos de la Constitución de 1933, como el Presidente de la República era el protagonista
más importante del sistema político, el único mecanismo de presión que tenía el Congreso de
la República contra el Presidente era la ley de presupuesto. Por la aprobación o rechazo a la
ley de presupuesto se producía la negociación política en el Congreso.
Sin embargo, a gastos permanentes deberían haber ingresos permanentes y no es una buena
cosa que estos gastos de política pública se tengan que discutir todos los meses en el
Congreso Nacional.
Es la ley la que determina cómo se gasta. La facultad del Presidente es:
1. Que se recaude lo que se tenga que recaudar.
2. Que se gaste bien en conformidad a la ley.
Esto es salvo que el Presidente de la República con la firma de todos los Ministros de
Estado podrá decretar pagos no autorizados. Esta es una facultad muy robusta porque hay
algunos casos donde el Presidente puede decretar pagos no autorizados para atender pagos
impostergables derivados de calamidades públicas, agresión exterior, conmoción interna o
grave daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados
a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país.
Ahora bien, el 2% que puede sonar poco en realidad es muchísimo dinero y puede prestarse
para malversaciones. Por lo tanto, la propia Constitución nos señala de que si se utiliza mal
hay responsabilidad solidaria de todos los ministros, del Presidente y será culpados del delito
de malversación de caudales públicos.
Esta norma se utiliza mucho, sobre todo en casos de estado de catástrofe nacional. Incendios,
terremotos, inundaciones, etc. Cuando hay calamidades públicas es posible autorizar pagos
no señalados en la ley, pero no puede ser mayor al 2%.
Artículo 33 de la Constitución: “Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e
inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado. La
ley determinará el número y organización de los Ministerios, como también el orden de
precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación de
la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el
Congreso Nacional”.

35
Si se quiere crear un Ministerio debe ser a través de la ley y de hecho es esta misma la que
determina el orden de precedencia.
La precedencia es importante para la vacancia temporal.
Artículo 34 de la CPR: “Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener
cumplidos veintiún años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la
Administración Pública. En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro,
o cuando por otra causa se produzca la vacancia del cargo, será reemplazado en la forma
que establezca la ley”.
Para la administración pública es necesario, entre otras cosas, tener salud compatible.
Artículo 35 de la CPR: “Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán
firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por
orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca
la ley”.
La fuente legal del Presidente de la República es el decreto supremo porque los demás son
simples decretos.
Artículo 36 de la CPR: “Los Ministros serán responsables individualmente de los actos que
firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros”.
Artículo 37 de la CPR: “Los Ministros podrán, cuando lo estimaren conveniente, asistir a
las sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con
preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Durante la votación
podrán, sin embargo, rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al
fundamentar su voto.
Sin perjuicio de lo anterior, los Ministros deberán concurrir personalmente a las sesiones
especiales que la Cámara de Diputados o el Senado convoquen para informarse sobre
asuntos que, perteneciendo al ámbito de atribuciones de las correspondientes Secretarías de
Estado, acuerden tratar”.
Artículo 37 bis de la CPR: “A los Ministros les serán aplicables las incompatibilidades
establecidas en el inciso primero del artículo 58. Por el solo hecho de aceptar el
nombramiento, el Ministro cesará en el cargo, empleo, función o comisión incompatible que
desempeñe.
Durante el ejercicio de su cargo, los Ministros estarán sujetos a la prohibición de celebrar
o caucionar contratos con el Estado, actuar como abogados o mandatarios en cualquier
clase de juicio o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter
administrativo, ser director de bancos o de alguna sociedad anónima y ejercer cargos de
similar importancia en estas actividades”.
Artículo 38 de la CPR: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización
básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes.

36
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine
la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño”.
➔ En relación a este artículo, diremos que la carrera funcionaria es muy importante en
el Estado, porque este al tener una función pública, esperaríamos que sea estable. En
general, los funcionarios del Estado deberían ser inamovibles pero responsables,
porque la función pública es independiente a los Gobiernos.
➔ Todos los actos de la administración del Estado son reclamables jurisdiccionalmente.

37