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 DERECHO CONSTITUCIONAL
Sub-Eje Temático 1: TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO

1.1 Poder constituyente: concepto, clasificación, titular y límites. Reforma constitucional:

etapas, procedimiento.

PODER CONSTITUYENTE

Hemos sostenido que toda la teoría constitucional asienta sobre la concepción de la

Constitución Nacional como norma suprema. Esta construcción está también basada en
el acto de nacimiento de esta norma.

Para abordar con éxito la cuestión es menester distinguir entre las normas que integran
el orden jurídico, que emanan de los órganos competentes creados por la constitución
como el Parlamento o Poder Legislativo de la norma fundante cuya etiología es
conceptualmente diferente al de cualquier otra norma jurídica.

La Constitución es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que ha sido definido por el
maestro Linares Quintana como “El poder soberano del pueblo de dictarse por primera
vez su ordenamiento político, jurídico institucional por primera vez o para proceder a su
reforma si fuera necesario.

El Poder Constituyente es ejercicio de soberanía popular de la más alta raigambre, surge

de la teoría esgrimida por el –Abate Sieyès- mentor de la Revolución Francesa, quien
pone en poder del tercer estado (burguesía) la atribución de dictar el pacto fundacional.

Este Poder Constituyente es susceptible de ser considerado como originario o derivado.

El originario dicta la primera constitución del Estado, el derivado tiene la potestad de
reformar el texto constitucional.

A su vez el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de manera abierta o

cerrada, en esta última categoría la Constitución primera se dicta en un solo acto,
mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso Constitucional integrado por
más de un acto constitutivo. Sería el caso argentino que inicia en 1853 y concluye en
1860.

Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rígidas o flexibles, según
sea su proceso de reforma, será flexible si puede modificarse por el mismo órgano y bajo
el mismo procedimiento del dictado de la ley, por el contrario, será rígida si requiere
para su dictado un proceso especial.

Nuestra Constitución es rígida por el proceso de reforma, que está contenido en el texto,
precisamente en el Artículo 30 de la propia Constitución. La rigidez para reformar el texto
deviene de considerar una garantía la permanencia de sus normas.

Según nuestro texto es necesario un procedimiento especial, y un órgano especial para

proceder a la reforma de la Constitución Nacional.

Existen, sin embargo, algunas cuestiones doctrinarias previas, la redacción del Artículo
30 ha dado lugar a diversas cuestiones:

¿Puede la constitución reformarse en todas o cualquiera de sus partes? ¿Podría mutarse

la Constitución? La mayoría de la doctrina sostiene que la reforma siempre es parcial,
Germán Bidart Campos habla de contenidos pétreos, como aquellos que no pueden

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alterarse sin correr el riesgo de ingresar a una revolución y no a una reforma. Es más,
se interpreta que reformar es dar nueva forma, reformular lo que ha existe.

Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y 2) De reforma

constitucional propiamente dicha.

1) Etapa preconstituyente: según el Artículo 30, la necesidad de la reforma debe ser de-
clarada por el Congreso de la Nación, con el voto al menos del voto de las dos terceras
partes de sus miembros.

Se suscitan varias cuestiones la declaración debe tener forma de ley, y esa ley requiere
una mayoría calificada de dos tercios. También se ha discutido la forma de computar
estas cifras.

La ley declarativa debe contener el límite material (los artículos a reformar) el límite
temporal, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea. La cantidad y forma
de

elección de los convencionales constituyentes. Lugar de deliberación, presupuesto entre

otras.

2) La etapa de reforma propiamente dicha está a cargo de la Convención Nacional

Constituyente, cuerpo colegiado especialmente electo por el pueblo que tiene a su cargo
la reforma del texto constitucional, según el límite material y temporal impuesto por la
ley declarativa

TIPOS Y CLASIFICACIÓN DE CONSTITUCIONES

Existen diferentes clasificaciones de las Constituciones en función de diversos criterios

diferenciadores, los que nos permiten reconocer diferentes tipos de Constituciones. Este
punto no sólo satisface necesidades de origen académico, sino que su desarrollo
contribuye al mejor conocimiento del instrumento en el que se plasman sus contenidos.
Tomaremos aquellas categorías que a nuestro entender cumplen con este doble
cometido.

i) Formales y materiales

En el punto anterior ya hemos anticipado esta primera clasificación. Es decir, la que tiene
que ver por un lado con la efectiva vigencia de la Constitución, pero que asimismo señala
que al derecho constitucional escrito se le agregan una cantidad de contenidos
provenientes del campo de los comportamientos. Es decir, de la costumbre
constitucional.

Hay capítulos del derecho constitucional en los cuales la influencia de lo fáctico es muy
fuerte, tiene que ver a veces con modalidades propias de un determinado
temperamento, de una cultura política. Por caso, el funcionamiento interno de los
poderes origina una serie de reglas que tienen que ver con lo que se viene de señalar.
El denominado derecho parlamentario que define las modalidades que hacen al
funcionamiento interno del Poder Legislativo deriva de reglas escritas, pero también de
otras que se van conformando a lo largo del tiempo y que lo hacen de acuerdo con las
características que adquiere el trabajo dentro de las comisiones que integran el
Legislativo, al alcance de determinadas potestades, el modo como se distribuyen los
cargos directivos entre los diferentes bloques, entre muchas otras cuestiones. Vale
recordar lo ocurrido con el ejercicio de la potestad que tiene cada Cámara por imperio
del art. 64 que le brinda la calidad de "juez de las elecciones, derecho y títulos de sus

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miembros en cuanto a su validez". Este examen durante mucho tiempo se limitó a un
control formal del cumplimiento de los requisitos de naturaleza electoral de parte de
cada legislador con anterioridad al otorgamiento del respectivo diploma. Sin embargo, a
partir del caso "Bussi" se irrumpió en el examen de cuestiones de otro orden, que tienen
que ver con la idoneidad ética o moral que debe reunir una persona para poder acceder
a una banca legislativa.

Asimismo, son importantes los desarrollos, que como luego veremos, se producen como
resultado de la interpretación que hacen los jueces de las cláusulas constitucionales a lo
largo del tiempo. Así resulta de la aplicación de las reglas dinámicas de la hermenéutica.

ii) Democráticas y autoritarias

Consideramos que para saber a lo que se alude en el marco del Estado de Derecho toda
vez que se utiliza la voz "Constitución", resulta necesario enfatizar que se hace
referencia a aquella Ley Fundamental de un país que contempla en su articulado los
contenidos elaborados por el constitucionalismo. En este sentido, se puede trazar una
raya divisoria entre las Constituciones democráticas respecto de aquellas que no lo son.
Un país con un sistema autoritario puede contar con una Constitución, pero para el
esquema trazado por la doctrina en la que se funda nuestra materia, ella no puede ser
considerada tal. Sólo lo será aquel instrumento jurídico que reúne un determinado
número de estándares mínimos, sin los cuales estaremos frente a una norma de
diferente naturaleza. Lo expresado pone de manifiesto el elevado contenido dogmático,
impregnado de valores que les son inseparables, que esta disciplina posee. Se trata de
una rama del derecho que nunca puede permanecer neutra a determinados valores, por
el contrario debe exigir su presencia. Es así como se logrará cumplir con las metas u
objetivos que persigue el sistema en su conjunto a los que sólo se podrá llegar a través
de determinadas técnicas y de la vigencia de ciertos principios. Una Constitución que no
reconoce la división de poderes o a los derechos fundamentales de las personas, para
sólo recurrir a dos aspectos básicos, no es una Constitución desde la óptica de nuestra
rama del derecho. Es así como lo presenta la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano cuyo art. 16 expresa que: "Toda comunidad en la que la garantía de los
derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene
Constitución". Ello, no obstante que así la denominen quienes la aplican y que así sea
vivida por los integrantes de la comunidad para la cual ha sido elaborada.

iii) Escritas y no escritas

Es preciso comenzar aclarando que el sentido que se le da en la presente clasificación a

la palabra no escrita, de ninguna manera debe ser tomado de modo literal, ya que de
ser así no se ajusta a la realidad. La clasificación apunta a saber el modo como se
presenta una Constitución, si ella está contenida en un único instrumento normativo, de
manera ordenada, o por el contrario, si ella está dispersa en diferentes normas.

De acuerdo con esta diferenciación, la mayoría de las Constituciones del mundo son
escritas o codificadas. El Reino Unido e Israel son las únicas excepciones entre los
Estados democráticos del mundo que poseen Constituciones que están conformadas por
diferentes normas que desarrollan los aspectos fundamentales de su organización. En el
caso de Gran Bretaña su primer documento de esas características es la Carta Magna de
1215. En estos casos el número de costumbres constitucionales es mayor que en los
países que tienen Constituciones escritas. Este es probablemente el motivo que ha
llevado a considerarlas no escritas.

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Dichas costumbres completan el marco constitucional, al llenar las lagunas que el mismo
puede presentar.

iv) Rígidas y flexibles

Esta clasificación diferencia a las Constituciones en base al procedimiento que ellas

prevén para su reforma, dividiéndolas en rígidas o flexibles. Las Constituciones son
rígidas cuando su modificación debe llevarse a cabo de conformidad con un
procedimiento diferente del que se utiliza para la sanción de las leyes, mientras que las
flexibles pueden ser reformadas como una ley común. Las Constituciones no escritas son
necesariamente flexibles, ya que, al encontrarse reunidas en diferentes leyes, su
proceso de formación es el mismo que se sigue para la sanción de cualquier norma
similar.

Las rígidas pueden presentar diferente grado de dificultad para su reforma. Así, existe
un panorama amplio de alternativas que van en orden al grado de complejidad para su
modificación, desde las más rígidas que son aquellas que como la argentina, que prevén
un sistema en dos etapas a cargo del Congreso y luego de una Convención
especialmente convocada para llevar a cabo la reforma; hasta las más flexibles que
dejan esa tarea exclusivamente en manos del órgano legislativo, quien la realizará con
un procedimiento especial o con una mayoría calificada o con ambas modalidades.
Asimismo, es común que Constituciones de este segundo tipo exijan que una vez que la
reforma se haya llevado a cabo se convoque al electorado a un referéndum para que se
exprese por medio del sufragio, como paso crucial para su entrada en vigencia. Este
pronunciamiento definirá la suerte de la reforma, la que dependerá de que se alcance
más del 50% de los sufragios positivos para que la reforma entre en vigencia. La
Constitución argentina es un ejemplo cabal de gran rigidez ya que su art. 30 determina
un procedimiento mixto en el que participan el legislativo y una convención. Además,
entre estos dos pasos se intercala el pronunciamiento de la ciudadanía que a través del
sufragio elige a los convencionales constituyentes.

Las Constituciones europeas dejan en manos del Parlamento su reforma, las que en la
mayoría de los casos luego deben ser ratificadas por el electorado como último requisito
para su entrada en vigencia.

En nuestro derecho público provincial encontramos ejemplos de Constituciones con

procedimientos de reforma menos rígidos, como es el denominado sistema de
enmiendas. Por caso la CPBA deja en manos de la Legislatura la decisión sobre el modo
de realizar la reforma, puede optar por convocar a una Convención Constituyente o
llevarla a cabo ella misma. Al respecto el art. 206 establece que "...en este último caso,
la ley contendrá la enmienda proyectada y ésta será sometida a plebiscito en la primera
elección que se realice". En realidad, se trata de un referéndum más que de un plebiscito
dado que la decisión que debe tomar el electorado se refiere a un acto de naturaleza
legislativa, sin por ello desconocer el carácter político que el mismo posee.

v) Reglamentarias o analíticas y sintéticas o genéricas

Esta clasificación tiene que ver con la técnica legislativa utilizada para la redacción de la
Constitución- En función de la longitud y detalle de su articulado, la doctrina las agrupa
en analíticas y genéricas. Así aquellas convenciones que se deciden por la confección de
una Ley Fundamental caracterizada por una gran frondosidad normativa, muchas veces
rayana en el reglamentarismo, producirán una Constitución analítica. Mientras que las
que fijan las grandes pautas de convivencia de una comunidad organizada, a nivel de
derechos y de organización del poder, elaborarán una Constitución genérica.

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En principio nos manifestamos a favor de este último tipo de Constituciones ya que, a
partir de un marco de referencia conciso y claro, gracias a su buena redacción, se
posibilita luego una evolución legislativa en el tiempo paulatina, madura y que, por ende,
asegura una mayor perdurabilidad en el tiempo de las cláusulas constitucionales.
Además, esta característica de economía en la redacción ayuda a que el texto pueda ser
conocido más fácilmente por la comunidad a la que va destinado. Los jueces por su parte
al dictar sus sentencias realizarán una interpretación dinámica e integradora que
permitirá adecuar el texto constitucional a los cambios que vaya imponiendo el
transcurso del tiempo, impidiéndose así su envejecimiento.

A pesar de estas manifestaciones que acabamos de hacer, no desconocemos el éxito

que han tenido leyes fundamentales analíticas, como es el caso de la de España de 1978.
El constituyente español ha considerado para su país la necesidad de explicitar los
contenidos constitucionales, en particular de los de la parte dogmática, como un modo
de facilitar la formación democrática de una sociedad caracterizada por un pasado
autoritario de larga data. Los hechos les han dado la razón a los redactores de dicha
Constitución, la actual Ley Fundamental de los españoles, que es el sinónimo de la
vigorosa democracia recuperada, ha resultado, sin lugar a dudas, la más exitosa de la
España moderna. Las Constituciones de Brasil (1988), de Colombia (1991), entre otras
recientes de América Latina, se han inspirado en esta modalidad bajo el influjo tanto de
la Constitución española citada como de la portuguesa de 1976.

En el ámbito de nuestro derecho público provincial, la mayoría de [as Constituciones

reformadas luego de la transición democrática han seguido esta última modalidad. Por
caso, la Constitución de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (1991) ha
optado por la misma técnica, siendo notoria también su preocupación por la participación
pública, los mecanismos de control, las políticas especiales, desarrollando sus
instituciones a través 211 artículos y 17 cláusulas transitorias. Similar es el tratamiento
contenido en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996).

TIPOS DE PODER CONSTITUYENTE, "INTERNO" Y "EXTERNO".

Normalmente, una constitución es producto del poder constituyente de su propio país.

En síntesis, del poder constituyente interno.

Sin embargo, algunas veces la constitución de un país es producto del poder

constituyente de una o más naciones extranjeras, ya de modo total, ya parcial. En otros
supuestos, un poder extranjero, aunque no dicte normas constitucionales nacionales,
influye en el poder constituyente interno. Es factible, entonces, hablar de un poder
constituyente externo.

Ejemplo de lo primero han sido constituciones como las de Canadá (1867), Australia
(1901) o Sudáfrica (1909), dictadas por el Parlamento británico. De lo segundo, la
Constitución japonesa de 1947, casi impuesta por las autoridades estadounidenses,
victoriosas sobre el Imperio de Japón.

PODER CONSTITUYENTE "ORIGINARIO" Y "DERIVADO". DISTINCIÓN. - Esta diferenciación,

muy importante, asume las siguientes características:

a) PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. Éste, no en el sentido cronológico, sino en

cuanto a su cuota de poder, no está sometido a normas jurídicas preexistentes de
derecho positivo. Se lo puede considerar, pues, revolucionario e ilimitado (respecto del
derecho positivo).

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Puede ser fundacional, cuando dicta la primera constitución del Estado, al crearse éste,
y siempre que actúe sin topes normativos, o posfundacional, si opera después de
haberse creado el Estado, pero también libre de reglas jurídicas preexistentes.

b) PODER CONSTITUYENTE DERIVADO (O CONSTITUIDO). Es el sometido a reglas

jurídicas preexistentes de derecho positivo. Casi siempre importa un poder de reforma o
enmienda de una constitución previa; pero en otros casos posee también poder de
reemplazo, ya que puede estar facultado para sustituir una constitución por otra.

Se discute si el poder constituyente derivado significa, en realidad, poder constituyente

(para algunos, sólo importa un poder legislativo extraordinario).

"TITULARIDAD" Y "EJERCICIO" DEL PODER CONSTITUYENTE. - Es usual distinguir entre la

titularidad del poder constituyente (generalmente conferida al pueblo o a la nación; es
decir, en quién se hace formalmente residir la potestad constituyente, y a quién se le
atribuye o imputa la decisión del poder constituyente), y el ejercicio de tal poder, o sea,
el desempeño de éste por los autores de la constitución formal (p.ej., los miembros de
una asamblea constituyente).

En el ámbito de las realidades, la diferenciación entre titularidad y ejercicio del poder

constituyente es una estrategia de legitimación del comportamiento de quienes elaboran
la constitución y la establecen. Si el "titular" del poder constituyente se limita a elegir a
quien lo "ejercita", sin poder controlarlo luego, es evidente que su titularidad es un
derecho sumamente relativo, y que el poder constituyente, de modo efectivo, recayó en
el ejercitador.

LÍMITES DE CONTENIDO. - Cabe señalar los límites que generalmente se tienen en

cuenta.

a) EXTERNOS. Aludimos al orden jurídico internacional y transnacional, cuyas reglas

pueden limitar la aptitud constituyente de un país.

b) INTERNOS. Ciertas constituciones impiden el cambio de algunas de sus normas o

postulados (p.ej., la de Portugal, que en su art. 290 prohíbe alterar los principios de
independencia nacional, unidad del Estado, forma republicana, separación de la Iglesia
y del Estado). Éstas son cláusulas pétreas de tipo expreso. En otros casos se habla de
cláusulas pétreas tácitas o implícitas, producto de la voluntad del constituyente o de las
creencias sociales. Por ejemplo, en el caso argentino: el art. 18, cuando establece que
quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, y según algunos,
el sistema federal, profundamente compenetrado con las vivencias de la comunidad.

Ocasionalmente, determinadas constituciones han prohibido su reforma total, durante

cierto tiempo.

La petrificación de la constitución por un lapso prolongado, sea total o parcial, no es

legítima, desde el momento en que una generación no puede imponer a las posteriores,
negándoles la posibilidad de cambio, un tipo de régimen o una manera de regularse
(salvo que lo pétreo sea forzosamente perenne; p.ej., si se petrificase una norma que
reconociese al hombre el derecho a su dignidad).

Otra manera de establecer límites al poder constituyente derivado es cuando el poder

preconstituyente fija un temario al cuerpo constituyente (p.ej., ciñe el ámbito de la
reforma a uno o más artículos de la constitución vigente). Se discute, por cierto, si una
asamblea constituyente está constreñida por tal temario, o puede -invocando soberanía-
apartarse de él.

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A nuestro entender, cuando el poder preconstituyente involucra un poder de regulación
(ver § 108), bien puede (salvo que la constitución lo prohíba) determinar el radio de
acción del poder constituyente derivado, que, además, no es soberano, ya que,
precisamente por ser poder derivado, está circunscripto por el derecho preexistente que
regula su comportamiento.

LÍMITES DE LUGAR. - Ocasionalmente, algunas constituciones determinan dónde debe

sesionar el cuerpo constituyente (así, las consto de las provincias de Jujuy, art. 99, y de
San Luis, art. 285, que indican a la capital provincial).

LÍMITES DE TIEMPO. - En ciertos supuestos, la constitución establece el lapso de validez

de funcionamiento del poder constituyente derivado (p.ej., la Const. de la provincia de
Mendoza, según su art. 222, impone un año).

¿Puede el poder preconstituyente regular el período de funcionamiento del poder

constituyente? En el orden nacional, muchas leyes de convocatoria fijaron términos
(p.ej., leyes 3507 y 13.233)

Y también lo han hecho algunas normas provinciales. Eso atañe al poder de regulación
del poder preconstituyente, cuando cuenta con él.

La incógnita es si la convención constituyente que ejerce el poder constituyente derivado

está habilitada para prorrogar el término dispuesto por el poder preconstituyente. Hay
tres posturas al respecto:

a) la negatoria, descarta tal derecho;

b) la admisoria, lo permite, como facultad implícita del poder constituyente constituido,

y

c) la ecléctica, consiente la prórroga, salvo que la ley de convocatoria expresamente lo

prohíba.

Como principio, reiteramos que, si el poder preconstituyente tiene poder de regulación,

el poder constituido debe someterse al plazo fijado por aquél.

LÍMITES DE PROCEDIMIENTO. -Analizaremos las prescripciones a estos límites.

a) CONSTITUCIONALES. Así, el art. 229 de la Const. del Paraguay de 1967 indicó que la
convención dicta su propio reglamento, nombra sus empleados y elige sus autoridades.

b) DICTADAS POR EL PROPIO PODER CONSTITUYENTE. Como facultad implícita, posee la

de autorregularse, adoptando el reglamento interno de funcionamiento, fijando los
horarios de sesiones, licencias a sus miembros, etcétera.

c) DICTADAS POR EL PODER PRECONSTITUYENTE. Cuando éste posee el poder de

convocatoria y de regulación, tendrá competencias para reglamentar, si lo desea, los
procedimientos a seguir en el órgano convocado. Desde luego, tales reglas deben ser
constitucionales y razonables.

ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONSTITUYENTE

Según las disposiciones del art. 30, la Constitución sólo puede ser modificada con la
intervención de tres cuerpos diferentes, que actúan de manera sucesiva —Congreso,
electorado y convención—, en un proceso compuesto por un número idéntico de etapas.
Analizaremos las tres etapas mencionadas.

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i) Etapa preconstituyente

Esta primera etapa del procedimiento exige el pronunciamiento del Congreso de la

Nación quien se expresa a través de la declaración de la necesidad de la reforma. Esta
decisión se ha manifestado en todas las ocasiones en que se reformó nuestra
Constitución, por medio de la sanción de una ley. Si bien es un acto que carece de
contenido legislativo, el Congreso ha utilizado históricamente la forma de ley para su
cumplimiento. Esta ha sido la costumbre constitucional en el proceso de reforma, y así
lo indican ¡os antecedentes de los gobiernos de ture, en las reformas de 1860, 1866,
1898, 1949 y ha sido también el procedimiento seguido con motivo de la última reforma
constitucional de 1994.

ii) Declaración de la necesidad de la reforma

La ley declarativa de la necesidad de la reforma requiere para su sanción de la

observancia del procedimiento establecido en la Constitución para la formación de las
leyes. Según el art. 30, la aprobación de la necesidad de la reforma requiere de los dos
tercios de los miembros del Congreso. Acá aparecen las dos primeras "lagunas" a las
que hemos hecho referencia anteriormente. En efecto, el texto en comentario no
especifica si se trata de los miembros totales, ni tampoco si las Cámaras del Congreso
deben manifestar su voluntad de manera separada. Sin embargo, una interpretación que
tome en cuenta a las cláusulas concordantes permite llenar de manera razonable estos
vacíos. Por ello entendemos junto a la mayoría de la doctrina, que cuando la Constitución
habla de los dos tercios de miembros, esa mayoría agravada debe ser calculada sobre
los integrantes totales de cada Cámara. Ello, si se tiene en cuenta fundamentalmente de
que en los casos en que la mayoría debe ser calculada sobre los legisladores presentes,
la Constitución así lo manifiesta de manera expresa.

Es de destacar que esta mayoría agravada tan elevada se condice con la naturaleza y
trascendencia del acto en cuestión, nada menos que la revisión de la norma que se ubica
en el vértice superior de la pirámide jurídica, que determina el orden de prelación de los
instrumentos jurídicos que conforman el bloque federal de constitucionalidad. Asimismo,
la necesidad de que cada una de las Cámaras se pronuncie de manera separada es una
conclusión que surge de manera indudable cuando se observa la manera en que el
constituyente ha considerado la actuación de las mismas para el proceso de formación
y sanción de las leyes. Cómo pensar que para la redacción de un instrumento tan
fundamental para el Estado de Derecho el constituyente habría podido considerar que el
legislativo se exprese a través de una reunión conjunta de sus Cámaras.

Para mayor abundamiento, se debe recordar que cuando la Constitución, en las escasas
oportunidades en que lo hace, decide la reunión del Congreso en asamblea, lo determina
de manera expresa. Un desconocimiento de estas consideraciones importaría un serio
ataque a la forma federal de Estado, ya que en razón de la diferencia de miembros de
cada una de las Cámaras, las provincias verían seriamente debilitada su presencia al
momento de definir nada menos que el contenido de la norma que define el pacto social
de los argentinos.

iii) Fijación de los alcances y convocatoria

De acuerdo con la práctica constitucional, la ley declarativa de la necesidad de la reforma

se pronuncia sobre su alcance, al determinar si ésta debe ser total o parcial. De decidirse
por esta última deberá indicar los puntos de la Ley Fundamental susceptibles de ser
modificados por la Convención Constituyente.

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La atribución del Congreso de fijar el temario de la Convención, cuando se trata de
reformas parciales al texto constitucional, ha sido reconocida en forma unánime por la
doctrina, puesto que "...la reforma parcial supone provocar el funcionamiento de un
órgano que sólo puede reformar ciertas y determinadas prescripciones, ya que de lo
contrario se confundiría con una reforma total y perdería toda razón de ser la distinción
adoptada por la Constitución...".

Otros aspectos que debe contemplar esta ley son las pautas para la convocatoria a
elecciones de convencionales constituyentes y las relacionadas con la convención y su
funcionamiento, tales como el plazo y lugar para sesionar, el número de constituyentes,
los requisitos para ser elegido y las de índole presupuestaria.

iv) Etapa electoral

Si bien la Constitución nada dice sobre el modo como deben ser elegidos los
convencionales que integrarán el órgano colegiado encargado de llevar a cabo la
reforma —tercera laguna—, una interpretación integrada del texto constitucional lleva
claramente a la conclusión de que debe convocarse a elecciones. En efecto, para llenar
esta "laguna constitucional" es necesario observar que el constituyente determina este
procedimiento para la designación de los miembros del Congreso, órgano colegiado por
antonomasia que tiene a su cargo la deliberación en aras de lograr la sanción de las
leyes de la república. Pues bien, sería impensable que se hubiera tenido en cuenta otra
modalidad, cuando de lo que se trata es de modificar la Ley Fundamental. Ello, en tanto
y cuanto una ley común exige que el cuerpo encargado de elaborarla esté integrado por
representantes del pueblo que han sido elegidos en el marco de un proceso electoral.
De lo contrario, los constituyentes actuarían desprovistos de la legitimidad democrática
que los habilita a llevar a cabo la trascendente tarea que deben realizar.

Así la cosas, esta segunda etapa consiste en el llamado a comicios para la designación
de los miembros de la convención. Estos serán elegidos de acuerdo con el sistema y las
modalidades previstos en la ley declarativa de la necesidad de la reforma. Esta debe
determinar el número de convencionales, la fórmula o sistema electoral destinado a
determinar cómo se repartirán las bancas entre los diferentes partidos que participen de
la contienda y la asignación de la partida presupuestaria especial destinada a afrontar
los gastos de esta etapa y la siguiente. La ley declarativa sólo establece las normas más
importantes que reglamentan el funcionamiento de la Convención, dejando en manos
de ésta la elaboración de las restantes, las que conformarán su reglamento. El
electorado, al inclinarse por las listas de uno u otro partido político lo hace igualmente a
favor de una u otra propuesta, las que deben limitarse a los puntos objeto de enmienda
establecidos en la ley declarativa.

Cabe recordar que la ley electoral nacional concede a los partidos el monopolio en
materia de candidaturas para los cargos electivos.

Cabe señalar que en procesos constituyentes provinciales y locales se han puesto en

marcha experiencias de participación ciudadana que han enriquecido con su
intervención la labor de redacción de los nuevos textos constitucionales. Entre éstos
podemos señalar los casos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996) y de Ushuaia
(2002), para la elaboración de su Constitución y Carta Orgánica Municipal.

v) La Convención Nacional Constituyente Reformadora

La tercera y última etapa se lleva a cabo con la reunión de la Convención Constituyente,

convocada especialmente para efectuar la reforma, una vez que han sido elegidos sus

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miembros. Este cuerpo delibera de acuerdo con el régimen establecido en la ley
declarativa y en su propio reglamento. A la Convención le cabe la tarea de efectuar la
reforma.

La Convención puede limitarse a trabajar sobre las modificaciones que considere

pertinentes, omitiendo el tratamiento de otros puntos contemplados en el menú
elaborado por el Congreso en ejercicio de su función preconstituyente. En consecuencia,
las enmiendas señaladas por el Congreso a la convención integran un "techo" para su
labor, esto es, un límite máximo, pero nada impide que aquéllas se vean reducidas, si el
órgano constituyente lo estima conveniente, e inclusive que no efectúe ninguna de las
reformas propuestas por el Congreso. En caso de reforma parcial, la convención no
puede agregar puntos al menú de enmiendas contenido en la ley declarativa. Si lo hiciera
estaría violando la labor del Congreso en su calidad de titular del poder preconstituyente,
también desconocería la voluntad popular expresada en las urnas en la etapa electoral.
Esto último, en razón de que los electores han votado en función del marco determinado
por la etapa preconstituyente, dentro del cual se ha establecido el alcance parcial de la
reforma y los puntos a enmendar. De manera tal que el proceso constituyente debe ser
interpretado y llevado a cabo como una sucesión coherente de actos jurídicos (las etapas
que se han descripto), que no constituyen decisiones aisladas, sino por el contrario, éstas
se encuentran directamente relacionadas entre sí, hasta tal punto que cada una de ellas
se ve predeterminada por lo establecido en la anterior.

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

LAS REFORMAS AL TEXTO CONSTITUCIONAL

Para un mejor análisis es conveniente distinguir entre aquellas modificaciones e

incorporaciones contenidas en el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas, sobre el que
pesaba acuerdo previo por parte de los dos partidos políticos mayoritarios, sobre el que
pesaba el compromiso de votarlos en conjunto, de aquellos temas que habían sido
habilitados para el libre debate y tratamiento individual.

REFORMAS CONTENIDAS DENTRO DEL NÚCLEO DE COINCIDENCIAS BÁSICAS

Esta parte contenía doce puntos centrales destinados a rediseñar la estructura del poder
del Estado recreando el régimen republicano, con el objeto de atenuar el sistema
presidencialista, y lograr un nuevo equilibrio de poder y control, de pesos y contrapesos
al decir de Montesquieu. Por ello se trató:

A) Atenuación del Sistema Presidencialista

Se crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido por el

Presidente de la Nación, con responsabilidad política ante el congreso de la Nación quien
también puede removerlo mediante interpelación y voto de censura, actuales artículos
100, 101.

Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo
número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el
despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del
presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la

Nación, le corresponde:

1. Ejercer la administración general el país.

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2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que
le atribuye este articulo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación, con el
refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.

3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que

correspondan al presidente.

4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en

acuerdo al gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por
su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito
de su competencia.

5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas

en caso de ausencia del presidente.

6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional,

previo tratamiento en acuerdo al gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.

7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de Presupuesto nacional.

8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la
prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones
extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.

9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.

10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los
restantes ministros una memoria detallada de estado de la Nación en lo relativo a los
negocios de los respectivos departamentos.

11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las
Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.

12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que
estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.

13. Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y
urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y
dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente.

El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio.

Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una
vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha
del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71 (Cada una de las Cámaras
puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las
explicaciones e informes que estime convenientes). Puede ser interpelado a los efectos
del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cada una de las Cámaras.

Sus atribuciones se detallan en el artículo 100, con 13 incisos que lo transforman en una
figura con atribuciones Constitucionales semejantes a la de un jefe de la administración,
con funciones políticas que recibe de las que se reducen del Presidente, ejerciendo
además atribuciones propias que fueran del Presidente, ya que tiene a su cargo la
administración general de país, y detenta otras que le son delegadas. Tiene el deber de

13
concurrir por le menos una vez al mes al Congreso para informar de la marcha del
gobierno, puede ser interpelado y removido por el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cada una de las Cámaras, con lo que constituye en el fusible de cambio en
épocas de crisis.

Consecuentemente se modificaron también atribuciones del Presidente, contenidas

actualmente en el artículo 99, se prohíbe emitir disposiciones de carácter legislativo,
decretos de necesidad y urgencia, salvo situaciones extraordinarias.

Artículo 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la

administración general del país.

2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las
leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y

hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites

ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con
el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la

medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá
respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevara su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulara el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios
de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.

Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta
vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión
pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en

el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y
cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor
se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.

5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo
informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara
de Diputados.

6. Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nación.

14
7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de
negocios con acuerdo del Senado; por si solo nombra y remueve al jefe de gabinete de
ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaria, los agentes
consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta
Constitución.

8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas
Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas
prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que
juzgue necesarias y convenientes.

9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias,

cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiere.

B) Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente de la Nación

Se reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro años con la posibilidad de

reelección por un solo período consecutivo, y luego con el intervalo de un período Artículo
94.

Artículo 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente

por el pueblo, en donde vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el
territorio nacional conformará un distrito único.

Cabe destacar que el mandato presidencial en curso al tiempo de la reforma fue

considerado como primero a los fines de la reelección, quedando así consagrado en la
novena cláusula transitoria.

C) Se elimina el requisito confesional para ser Presidente.

A fin de consagrar la libertad de cultos se eliminó el requisito confesional para ser presi-
dente de la nación y consecuentemente se modificó el juramento del mismo – Artículos
89 y 93.

Artículo 89.- Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber
nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país
extranjero, y las demás calidades exigidas para ser elegido senador.

Artículo 93.- Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidentes prestarán

juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea,
respetando sus creencias religiosas, de: "desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo
de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la
Constitución de la Nación Argentina".

D) Elección directa de tres Senadores, por cada Provincia y la Ciudad de Buenos Aires

Se modifica la estructura del senado, incorporándose tres senadores por cada provincia
y la ciudad de Buenos Aires, con un sistema de elección directa, asignándose dos bancas
al partido político más votado y la tercera al que le sigue, Artículo 54.

Artículo 54.- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la
ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos
bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido
político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.

15
Se reduce el mandato de senador de nueve a seis años renovándose el cuerpo a razón
de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años (Artículo 56) y cláusula
transitoria cuarta.

Artículo 56.- Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son
reelegibles indefinidamente, pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de
los distritos electorales cada dos años.

E) Elección directa del Presidente y vicepresidente de la Nación

Se modificó también el sistema electoral de presidente y vicepresidente, tal como lo

dispone el Artículo 94 se elegirán en forma directa por el pueblo y en doble vuelta
electoral.

F) Elección directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos Aires

Se dispone dotar de un status especial a la Ciudad de Buenos Aires, que se conserva

como Capital Federal y asiento de las autoridades de la Nación, en ese sentido se dispone
en el Artículo 129 un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de
legislación y jurisdicción y la elección de su Jefe de gobierno en forma directa por el
pueblo. Cabe acotar que la ciudad de Buenos Aires ya dictó el Estatuto de Organización
de sus Instituciones, que tiene el rango de una Constitución Provincial, incorporándose
la más moderna tendencia del derecho público provincial.

Artículo 129o.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido
directamente por el pueblo de la ciudad.

Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires
sea capital de la Nación.

En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los

habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que
elijan a este efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.

G) Regulación de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia y

procedimientos para agilización del trámite de discusión y sanción de las leyes

Bajo este marco se prohibió el dictado de decretos de necesidad y urgencia, excepto que
excepcionales circunstancias hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la
sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos (Artículo 99 inciso 3)

Art 99, Inc 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las
promulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites

ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con
el jefe de gabinete de ministros.

16
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la
medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá
respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara.

Esta comisión elevara su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara
para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras.

Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara regulara el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

También se prohibió la delegación legislativa a favor del Presidente, (Artículo 76).

Artículo 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias

determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no

importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas
en consecuencia de la delegación legislativa.

Se modificó el procedimiento de formación y sanción de las leyes para agilizarlo,

limitando a tres las intervenciones posibles de las cámaras, a tal fin se modificó todo el
capítulo quinto desde el Artículo 77 en adelante. Se extendió el período ordinario de
sesiones iniciándose el 1º de marzo y concluyendo el 30 de noviembre.

H) Consejo de la Magistratura

Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creación del consejo de la

Magistratura (Artículo 114) cuya atribución principal será a de seleccionar los
magistrados judiciales y la administración del Poder Judicial, se detallan también otras
facultades de este cuero, que tiene también a su cargo la administración de los recursos
y la ejecución del presupuesto, facultades disciplinarias, apertura del proceso de

remoción de magistrados inferiores y el dictado de reglamentos relacionados con la

organización judicial. También se crea por el artículo 115 el Jurado de enjuiciamiento a
los fines de la remoción de magistrados inferiores.

I) Designación de los Magistrados Federales

Se dispone el sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema de la Nación

por medio de pliego enviado por el Presidente de la Nación al Senado quien aprueba la
propuesta con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del cuerpo
y la designación de los demás jueces por medio de ternas vinculantes previamente
seleccionadas por el consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión
pública

J) Remoción de Magistrados Federales

Se sostiene el Juicio político como mecanismo de remoción de los miembros de la Corte

y se dispone la creación del Jurado de Enjuiciamiento para remoción de jueces inferiores
cuyo proceso se inicia a instancia del consejo de la Magistratura (Artículo 115).

Artículo 115.- Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por
las causales expresadas en el Artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matricula federal.

17
Artículo 53.- Solo la Cámara de Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los
miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra
ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes
comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de
causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.

Su fallo, que será irreducible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte
condenada quedara no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes
ante los tribunales ordinarios.

Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si

transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento
de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.

En la ley especial a que se refiere el Artículo 114, se determinará la integración y

procedimiento de este jurado.

Artículo 114 - El Consejo de la Magistratura regulado por una ley especial sancionada por
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara tendrá a su cargo
la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.

El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la

representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces
de todas las instancias y de los abogados de la matricula federal. Será integrado,
asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma
que indique la ley.

Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas

inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de

los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración

de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar

la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que
sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de
los servicios de justicia.

K) Control de la Administración Pública

En lo relativo el control de la administración pública, se dispone el control externo de

sector público nacional en su faz patrimonial, económica, financiera y operativa,
creándose la Auditoría General de la Nación, como órgano con autonomía funcional y de
asistencia técnica del Congreso, encabezado por un miembro de la oposición, cuya
regulación se encuentra en el Artículo 85 y siguientes.

18
Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de

la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General
de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se

integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento,
que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El
presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición
con mayor número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la

administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente
en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los
fondos públicos.

L) Establecimiento de mayorías Especiales Para la Sanción de Leyes que Modifiquen el

Régimen Electoral y de Partidos Políticos.

Esta propuesta se redactó y trató en el seno de la Comisión de Núcleo de Coincidencias

Básicas y en la comisión de Redacción, votado por el plenario, pero por un error formal
no se incluyó en el texto final de la Constitución. Esta omisión se corrigió por medio del
Congreso quien por ley mandó imprimir una versión oficial del texto constitucional
rescatando esta norma que quedó incluida como segunda parte del artículo 77, por ella
se dispone la exigencia de mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras
para modificar los temas atinentes al Régimen electoral y de Partidos Políticos.

LL) Intervención Federal

Como último punto del Núcleo de Coincidencias Básicas se dispone regular la

intervención federal a las provincias, quedando como atribución exclusiva del Congreso,
salvo receso y urgencia.

Hasta aquí los temas incluidos en el Núcleo de Coincidencias Básicas, que se planificó
como un sistema completo e integrado de partes inescindibles.

TEMAS HABILITADOS PARA SU DEBATE POR LA CONVENCION CONSTITUYENTE

A) Fortalecimiento del Régimen Federal

Dentro de los temas habilitados para su debate y tratamiento individual encontramos:

los relativos al fortalecimiento del federalismo, para lo que se introducen sustanciales
reformas al Título Segundo sobre Gobierno de Provincias, así en el Artículo 124 se
posibilita la creación de regiones, por la sola voluntad de las Provincias y con el deber
de comunicación al Congreso de la Nación. Esta norma ya se ha aplicado como en el
caso de la creación en 1996 la Región de la Patagonia y en 1998 La Región Cetro del
País.

Artículo 124o.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y
social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán
también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la
política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal

19
o el crédito publico de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de
Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.

Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes

en su territorio.

Se dispuso el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se encuentran
en su territorio- artículo 124- y la jurisdicción provincial sobre establecimientos de
utilidad pública.

Según el artículo 125 las provincias pueden celebrar entre sí tratados parciales con
conocimiento del Congreso, salvo que sean de carácter político.

Artículo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con
conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la
construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras
de estos fines, y con sus recursos propios.

Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad

social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso
económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el
conocimiento y la cultura.

Dentro del fortalecimiento del Régimen Federal se modifican incisos del actual artículo
75, que legisla sobre atribuciones del Congreso, determinándose un nuevo régimen de
coparticipación impositiva entre la Nación y Provincias – inciso 2_.

Art 75. Inc 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias.

Imponer contribuciones directas, por tiempo indeterminado, proporcionalmente iguales

en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien
general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción
de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá
regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en
la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre estas,
se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una
de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará
prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
oportunidad en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser
modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva

resignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por
la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

20
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de
lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la
representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.

B) Autonomía Municipal

Se reglamenta la Autonomía Municipal, dotándola de alcance y contenido en el orden

institucional, político, administrativo, económico y financiero, tal como lo establece el
actual artículo 123.

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el
Artículo 5. asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Artículo 5.- Cada provincia dictará para si una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

C) Posibilidad de Incorporación de la Iniciativa y de la Consulta Popular

Ambos institutos se incorporaron en el Capítulo nuevo de Derechos y Garantías en los

Artículos 39 y 40 respectivamente

Artículo 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de
ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro
del término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada

Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento
del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada
distribución territorial para suscribir la iniciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,

tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

Artículo 40o.- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a

consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto
afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación
será automática.

El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias,

podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será
obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de
la consulta popular.

D) Posibilidad de Establecer el Acuerdo del Senado para la Designación de Funcionarios

de Organismos de Control y del Banco Central

En este sentido el Artículo 85 exige que su presidente sea designado a propuesta del
partido político de la oposición. También se crea la figura del Defensor del Pueblo,
incorporado en el Artículo 86, quien es designado y removido por el Congreso.

21
Si bien, en la Constitución Nacional no se incorpora el necesario acuerdo del Senado para
designación del Presidente del Banco Central, esta disposición se incluyó en la ley
orgánica de la entidad.

E) Actualizar las Facultades del Congreso previstas en los artículos 67 y del Presidente de
la Nación artículo 86.

Sobre este tema, a cargo de la Comisión de Redacción se planteó un debate interesante,

ya que una parte de la misma sostenía la tesis que actualizar debía ser interpretado con
un sentido restringido, es decir limitar la reforma al lenguaje utilizado, eliminado o
suplantando los términos en desuso y no al contenido de las atribuciones, felizmente
prevaleció el criterio amplio y se produjo una actualización importante, como ejemplo
citamos el actual inciso 12, ,16, 18, 19, 23 entre otros del Artículo 75, redactándose
nuevamente la llamada cláusula del progreso, el régimen de la educación, se incluyó
expresamente la autonomía de las universidades, se dispuso el dictado de medidas de
acción positiva para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades, entre otras.
También se produce la modificación completa del actual artículo 99 que trata sobre las
atribuciones del Presidente de la Nación, las que debieron adecuarse a la inclusión de la
figura del Jefe de Gabinete de Ministros.

Art 75, Inc. 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones; y especialmente, leyes generales para toda la Nación sobre naturalización
y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio
de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente
y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por
jurados.

Inc. 16. Proveer a la seguridad de las fronteras.

Inc. 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas
las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles
y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la
exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estímulo.

Inc. 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia
social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la
formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

F) Establecer el Defensor del Pueblo

Que queda incorporado en el Artículo 86, creándose como un órgano independiente

instituido en el ámbito del congreso de la Nación, con autonomía funcional, destacándose
que para cumplir con la misión de defender y proteger los derechos humanos y demás
derechos, garantías e intereses tutelados, tiene legitimación procesal.

22
G) Ministerio Público como Órgano Extrapoder

Que queda incorporado en el artículo 120, se le otorga autonomía funcional y autarquía

financiera, cuya función radica en promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad de los intereses generales de la sociedad. Integrado por un Procurador General
de la Nación y un Defensor General de la Nación. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

H) Facultar al Congreso respecto de pedidos de Informes, Interpelaciones y Comisiones de

Investigación

Actual Artículo 71, 101.

Artículo 71.- Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del
Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.

Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una
vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha
del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71. Puede ser interpelado a los
efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta
de los miembros de cada una de las Cámaras.

I) Instituciones para la Integración y Jerarquía de los Tratados Internacionales

Este tema merece un tratamiento especial, incluido en el Artículo 75 inciso 22,

disponiéndose como atribución del Congreso aprobar o desechar tratados
internacionales con la Santa Sede, hasta aquí el texto original, pero a continuación se
sienta el principio general que todo tratado internacional o concordato con la Santa Sede
aprobado por el Congreso adquiere jerarquía superior a las leyes. Es destacable que con
esta disposición se respeta la Convención de Viena en cuanto impide que un Estado
firmante de un tratado lo incumpla aduciendo normativa interna.

Art. 75 Inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración

Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos.

Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

23
En el segundo párrafo del inciso se incluye una excepción a este principio en cuanto
incorporaron con rango constitucional diez tratados y convenciones internacionales de
protección a derechos humanos, transformando a nuestra Constitución en una de las
más amplias en la materia No solo se amplían los derechos consagrados en el texto
originario sino que también se engloban las garantías para hacerlos efectivos,
posibilitándose el recurrir ante cortes internacionales en caso de desconocimiento o falta
de cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado Nacional.

En el inciso 24 del Artículo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados

internacionales de integración, con naciones latinoamericanas o con otras naciones.

Art 75. Inc, 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad,
y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en
su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría

absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con
otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros
presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y solo
podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la

mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

J) Garantías de la Democracia en cuanto a la Regulación Constitucional de los Partidos

Políticos, Sistema Electoral y Defensa del Orden Constitucional

Estos temas se incorporaron en un Segundo Capítulo dentro de la Primera Parte, titulado

Nuevos Derechos y Garantías, iniciándose este capítulo con el Artículo 36, que incluye la
llamada garantía del sistema democrático, luego en el Articulo 37 se legisla sobre los
derechos políticos, determinando el carácter del sufragio como universal, igual, secreto
y obligatorio. El Artículo 38 reconoce y regula los partidos políticos.

Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su

observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a

perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la
conmutación de penas.

Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas

provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.

Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los

24
que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán
imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los
actos de fuerza enunciados en este artículo.

Atentara asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que
las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Artículo 37o.- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con
arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia.
El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos

electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los
partidos políticos y en el régimen electoral.

Artículo 38o.- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático.

Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la
representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a
cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación

de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.

K) Preservación del Medio Ambiente

Por esta cláusula se consagra en el nuevo Artículo 41, que incluye el derecho de todo
habitante a gozar de un ambiente sano, apto para el desarrollo humano, preservando
los recursos naturales no solo para generaciones presentes, sino también futuras. Se
preserva también el patrimonio natural y cultural, la diversidad biológica y el derecho a
la información y educación ambiental. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de
residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos.

Artículo 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el
deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de

los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarias, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales.

25
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos

Completa este artículo consagratorio de derechos de tercera generación, la acción de

amparo (Artículo 43) que en estos casos puede ser ejercida por el afectado, el Defensor
del Pueblo y las asociaciones que propendan esos fines, debidamente registradas.

Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo

a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,
así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física,

o, en caso de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio.

L) Creación de Un Consejo Económico y Social con Carácter Consultivo

Fue el único tema que no logró tratarse, por lo acotado del límite temporal que fijó en
noventa días la actividad de la Convención

LL) Garantía de la Identidad Étnica y cultural de los Pueblos Indígenas

En virtud de esta disposición se deroga la segunda parte del antiguo inciso 15 de Artículo
67 que consagraba como atribución del congreso el “propender la conversión de los
indios al catolicismo”. En virtud del actual inciso 17 del Artículo 75 se reconoce la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, garantizando el
derecho a una educación bilingüe, el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra, la
entrega de sus antiguos territorios o de tierras aptas para sus actividades, entre otros.

Art. 75 Inc. 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural;

reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras
aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la

26
gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Sobre este tema debemos destacar que el despacho de comisión fue suscripto por
unanimidad, y se acordó tratarlo en el recinto por su sola lectura, sin discursos, y por
aclamación. El registro de las opiniones vertidas por los Convencionales Constituyentes,
quedó en el diario de sesiones por incorporación de agregados escritos para su
publicación.

M) Defensa de la Competencia, del Usuario y Del Consumidor

Tema que se incorpora en el actual artículo 42, por el que se protege a consumidores y
usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, entre otras
previsiones. Es de resaltar que las acciones en protección de estos derechos pueden ser
incoadas por el afectado, e defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines (Artículo 43)

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la

relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato
equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el

consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de

conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Esta previsión constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta que existen
prestadores de servicios públicos que se encuentran en el ámbito de la organización
estatal, no estatal y hasta personas jurídicas privadas.

N) consagración expresa del Habeas Corpus y el Amparo

Regulación que se incluye en el Artículo 43, respetándose en general los lineamientos

existentes en la legislación previa y en los sucesivos fallos de la Corte, pero adquiriendo
rango Constitucional expreso a partir de la reforma. En este artículo también se incluye
una acción especial, el Habeas Data, que permite a toda persona conocer si sus datos
están inscriptos en registros públicos o privados, en que sentido y en caso de error lograr
su rectificación.

Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva.

27
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,
así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física,

o, en caso de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio.

Ñ) Implementar la Posibilidad de Unificar la Iniciación de Todos los mandatos electivos en

una Misma Fecha.

Esta disposición no pudo concretarse respecto de todos los mandatos, debido a

circunstancias políticas más que jurídicas, aunque logró unificarse el momento de
asunción de nuevos Senadores y Diputados de la Nación – cláusula transitoria cuarta -
en la fecha del 10 de diciembre , en lo que respecta al Presidente de la Nación se dispuso
considerar el mandato en curso, al momento de la reforma como primer mandato –
cláusula transitoria Novena- y por la cláusula transitoria Décima se dispuso que el
Presidente de la Nación que asumiera el 8 de julio de 1995, extinguiría su mandato el 10
de diciembre de 1999, con lo que se respetó el principio de intangibilidad de los
mandatos constitucionales, ya que no pueden extenderse bajo circunstancia alguna.

Sin embargo, circunstancias políticas posteriores, determinaron que el Presidente inicie

su mandato el 25 de mayo.

2. Supremacía Constitucional: recepción en el texto de la Constitución Nacional. El orden

jerárquico de las normas y los tratados. Supremacía y bloque de constitucionalidad federal.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison",

y que supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una pirámide jerárquica en
la que la Constitución ocuparía la cúspide. Así, la supremacía supone el punto más alto
en la escala jerárquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria
que eventualmente entrase en colisión con la norma suprema provocaría la nulidad de
la norma inferior.

El caso Marbury contra Madison es un proceso judicial abordado ante la Corte Suprema
de los Estados Unidos y resuelto en 1803. El mismo surgió como resultado de una
querella política a raíz de las elecciones presidenciales de 1800, en las que Thomas
Jefferson, quien era un republicano demócrata, derrotó al entonces presidente John
Adams, el cual era federalista. En los últimos días del gobierno saliente de Adams, el
Congreso, dominado por los federalistas, estableció una serie de cargos judiciales, entre
ellos 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado confirmó los
nombramientos, el presidente los firmó y el secretario de Estado estaba encargado de

28
sellar y entregar las actas de nombramiento. En el ajetreo de última hora, el secretario
de Estado saliente no entregó las actas de nombramiento a cuatro jueces de paz, entre
los que se contaba a William Marbury.

El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James Madison, se
negó a entregar las actas de nombramiento porque el nuevo gobierno estaba irritado
por la maniobra de los federalistas de tratar de asegurarse el control de la judicatura con
el nombramiento de miembros de su partido justo antes de cesar en el gobierno. Sin
embargo Marbury recurrió a la Corte Suprema para que ordenara a Madison entregarle
su acta.

Si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todavía podría negarse a entregar el

acta y el Tribunal Supremo no tendría manera de hacer cumplir la orden. Si la Corte se
pronunciaba contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los partidarios
de Jefferson al permitirles negar a Marbury el cargo que podía reclamar legalmente. El
presidente del Tribunal John Marshall resolvió este dilema al decidir que el Tribunal
Supremo no estaba facultado para dirimir este caso. Marshall dictaminó que la Sección
13 de la Ley Judicial, que otorgaba a la Corte estas facultades, era inconstitucional
porque ampliaba la jurisdicción original del Tribunal de la jurisdicción definida por la
misma Constitución. Al haber decidido no intervenir en este caso en particular, el
Tribunal Supremo aseguró su posición como árbitro final de la ley.

En la República Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarquía de

los tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de
1994. El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Argentina otorga la misma jerarquía de
la constitución a un grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos.
También en la misma reforma se estableció un proceso legislativo particular para anexar
otros tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar nuevamente la Constitución. La
pirámide jurídica en Argentina quedaría con la Constitución y los Tratados sobre DD.HH.
en la cima, los demás tratados internacionales inmediatamente después y las demás
leyes por debajo

Desde 1994

El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que reza:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y
las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después
del Pacto de 11 de noviembre de 1859.”

Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin la posibilidad de
modificar la 1ª parte de la misma, está los tratados y convenciones internacionales del
Art. 75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presunción de constitucionalidad por haber
sido analizados pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.

Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de

derechos Humanos aprobados por el Congreso con mayoría agravada, y gozan de la
misma jerarquía constitucional que los anteriores.

Por último, se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han
sido aprobados y ratificados por nuestro país. Éstos tienen jerarquía superior a las leyes
federales.

29
Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les permite
celebrar a las provincias.

De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma

constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina
del “Bloque de Constitucionalidad Federal”. Este bloque está formado por la Constitución
Nacional y los 11 tratados del artículo 75 inc. 22

CN. Estos tratados no están incorporados a la CN, está enumerado en la misma, pero
gozan de supremacía constitucional.

Por lo tanto, la interpretación en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por
tratados no sólo pertenecen al derecho interno, sino que no es necesario un posterior
reconocimiento por parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich)

Fallo: Ekmekdjian vs Sofovich (1992)

Temas:

§ Derecho de réplica

§ Acción de amparo

§ Queja por denegación de recurso extraordinario

§ Tratados y convenios internacionales (Convención Americana sobre Derechos

Humanos de San José de Costa Rica)

Hechos:

Este fallo adquirió gran importancia debido a que la Corte resolvió de manera contraria
a como había resuelto en la causa Ekmekdjian vs Neustadt.

El sábado 11 de junio de 1988 el señor Dalmiro Sáenz expresó algunas frases

involucrando a Jesucristo y la Virgen María.

Miguel Ekmekdjian al sentirse “profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos”

por dichas frases dedujo una acción de amparo dirigida al conductor del ciclo –Gerardo
Sofovich- para que en el mismo programa diera lectura a una carta documento que
contestaba a los supuestos agravios vertidos por Dalmiro Sáenz.

Ante la negativa del conductor del programa de leer la carta documento, el accionante
inició un juicio de amparo fundado en el derecho de réplica basándose para ello en el
artículo 33 de la CN y en el 14 del Pacto de San José de Costa Rica.

Art. 33 CN Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no

serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero
que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Art. 14 P SJ de CR (derecho de rectificación o respuesta): “Toda persona afectada por

informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de
difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho
a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones
que establezca la ley”.

Resolución:

30
Cómo se llegó a la Corte Suprema:

En primera instancia el juez rechazó la demanda con los mismos argumentos empleados
por la Corte al resolver en la causa Ekmekdjian vs Neustadt: “no tiene lugar el derecho
de réplica por no haber mediado una afectación a la personalidad” y “el derecho de
réplica no puede considerarse derecho positivo interno porque no ha sido aún
reglamentado”

La Cámara de Apelaciones resolvió igual que el juez de primera instancia con los mismos
argumentos.

Como consecuencia el actor dedujo recurso extraordinario ante la Cámara pero no le fue
concedido. Esto motivó que Ekmekdjian presentara una queja por denegación de
Recurso Extraordinario ante la CSJN.

Corte Suprema de Justicia de la Nación:

1. Hace lugar a la queja declarando procedente el recurso extraordinario:

Debido a que la Cámara de Apelaciones rechazó el recurso deducido por el actor, el

primer tema que debía resolver la Corte era: ¿le compete a la CSJN pronunciarse sobre
esta cuestión?

Ante este interrogante la Corte resolvió que debía pronunciarse por tratarse de una
cuestión Federal en cuanto se cuestionan cláusulas de la Constitución (art. 33) y del
Pacto de San José de Costa Rica (art. 14)

2. El derecho de réplica integra nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a este punto, el Supremo Tribunal resuelve de manera opuesta a como lo

había hecho años atrás en la causa Ekmekdjian vs Naustadt.

La Corte interpretó que al expresar el Pacto de San José (art. 14): “en las condiciones
que establece la ley” se refiere a cuestiones tales como el espacio en que se debe
responder o en que lapso de tiempo puede ejercerse el derecho; y no como se consideró
en el caso antes mencionado, en que el a quo interpretó que esa frase se refería a la
necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el derecho de réplica fuera
considerado derecho positivo interno.

“Por lo tanto, el derecho de réplica existe e integra nuestro ordenamiento jurídico sin
necesidad de que se dicte ninguna ley”.

Para ello la Corte se basó en el art. 31 de la CN y en lo establecido por la Convención de

Viena sobre el derecho de los tratados –donde se confiere primacía al derecho
internacional sobre el derecho interno-.

Art. 31 CN (supremacía de la Constitución, leyes nacionales y tratados internacionales):

“Esta Constitución, las leyes de la NAción que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación...”

Importante: la razón principal para que la Corte Suprema haya resuelto de manera
diferente a como lo había hecho en el caso Ekmekdjian vs Neustadt hay que buscarla en
la diferente interpretación que se le dio a la frase “en las condiciones que establece la
ley” en ambos casos.

3. El actor está legitimado para actuar por verse afectado profundamente en sus
sentimientos religiosos

31
“El Sr. DAlmiro Sáenz interfirió en el ámbito privado del Sr. Ekmkdjian conmoviendo sus
convicciones más profundas, lo que implica un verdadero agravio a un derecho
subjetivo”.

En consecuencia la Corte resolvió hacer lugar al derecho de réplica ordenando la

aclaración inmediata y gratuita en el mismo medio.

“se condena al demandado, señor Gerardo Sovfovich, a dar lectura a la carta documento
en la primera de las audiciones que conduzca el demandado”

Disidencia: Petracchi; Moline O’ Connor; Levene; Belluscio

Hacen lugar a la queja, declaran admisible el recurso extraordinario y confirman la

sentencia apelada.

Consecuencias:

* queda implementado el derecho de réplica sin necesidad de una ley que lo autorice

* se evitan abusos de la libertad de expresión

* se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno

* se establece que “las garantías individuales existen y protegen a los individuos”

(protección de las garantías constitucionales)

DERECHO A REPLICA aparece reconocido implícitamente por la CN y expresamente por

la Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la
interpretación que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.

Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificación:

a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artículo 75. Estos tratados se
incorporan con jerarquía constitucional y las siguientes características:

1°) “En las condiciones de su vigencia”.

2°) Si bien tienen jerarquía constitucional, “no derogan artículo alguno de la primera
parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos.;

b) Tratados de integración: Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes,
pero inferior a la Constitución, la técnica legislativa para aprobar estos tratados de
Latinoamérica, en cuyo caso requieren la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. En cambio, en la hipótesis de tratados con otros estados, el
procedimiento es complejo o de doble aprobación: 1° el Congreso declara la
conveniencia con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y 2°
dentro de los 120 días posteriores el tratado debe ser aprobado por la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarquía superior a las leyes. PIRÁMIDE

JURÍDICA:

1° Constitución y Tratados sobre derechos humanos, con la única salvedad que los
tratados no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución y además
deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos.

32
2°) Tratados de integración.

3°) Las Leyes de la Nación que se sancionen “en consecuencia” de la Constitución.

RECEPCION EN LA CONSTITUCION ARGENTINA

Artículo 31: Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no
obstante, cualquier disposición en contrario que obtengan las leyes o constituciones
provinciales.

La disposición contenida en este artículo ha sufrido una modificación en cuanto a la

gradación jerárquica de normas, según el trato que la reforma constitucional de 1994 ha
dado a los tratados internacionales. Podemos en consecuencia establecer un orden
jerárquico antes o después de la reforma constitucional

Antes de la vigencia de la reforma constitucional de 1994:

1) Esta Constitución

2) Las leyes Nacionales, que en su consecuencia se dicten y los Tratados con las
potencias extranjeras – Negociados y firmados por el P.E., aprobados por el Congreso,
ratificados en sede internacional. Artículo 27

3) Orden jurídico provincial

Nuevo esquema de supremacía constitucional después de la reforma de 1994:

1) Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos enumerados en el Artículo

75 inciso 22. Y otros que se incorporen en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía
Constitucional pero no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo pueden denunciarse por el Poder Ejecutivo previo el voto de las 2/3 partes de los
miembros totales de cada Cámara los futuros tratados de Derechos Humanos requieren
para gozar de esta categoría la aprobación de las 2/3 partes de los votos totales de cada
Cámara.

2) Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede.

a) Tratados de Integración: Leer inciso 24. Tratamiento distinto para aquellos con Latino-
américa mayoría absoluta de la totalidad los miembros de cada Cámara.

Para otros Estados: El congreso declara la conveniencia de su

aprobación con mayoría absoluta de los presentes de cada Cámara y dentro de los 120
días posteriores debe ser aprobado por los 2/3 de la totalidad de miembros de cada
Cámara.

b) Tratados y Concordatos comunes: Se aprueban por el procedimiento normal para el

dictado y sanción de las leyes, y tienen jerarquía superior a las leyes.

3) Las leyes de la Nación.

4) Orden jurídico Provincial

LA CONSTITUCION COMO PACTO O TRANSACCION

33
En cuanto abordamos este tema es inevitable vincularlo con las teorías contractualistas
(Siglos XVII y XVIII) que en autores tan disímiles como Tomas Hobbes (1681), John Locke

(1690), J.J.Rouseau (1762), Montesquieu (1748), por medio de una ficción explican el
paso del estado natural del hombre al estado social. A fin de superar el principio de la
fuerza como eje de organización, logran por medio de un contrato suscripto por los
hombres, un acuerdo para investir de autoridad a uno o algunos, a fin que estos dicten
las normas de convivencia social y provean a la seguridad.

Para los contractualistas es el pacto social el que permite crear las reglas de convivencia
en que se asienta el Estado de Derecho, todos ceden y todos tienen como garantía el
cumplimiento del acuerdo. Base también del principio de soberanía popular, la creación
de la autoridad y el resguardo del espacio de libertad del hombre, todos principios
básicos incluidos dentro de este marco de deber ser.

Vinculada a estas ideas, la teoría Constitucional concibe a la Constitución de la Nación

como norma suprema destinada a regir la organización del Estado y de la sociedad, que
debe ser fruto del consenso, del acuerdo o pacto transaccional, reflejo de la ideología e
idiosincrasia del pueblo que la dicta, de allí que sea producto del Poder Constituyente
como manifestación directa de la voluntad popular.

En la Constitución deben amalgamarse todos los valores, fines, aspiraciones, garantías,

que son características de un pueblo, lo que sólo puede lograrse por medio del acuerdo,
construyendo el país anhelado para el presente y el futuro en el devenir del tiempo. En
estas ideas coincidimos con César Enrique Romero cuando pronuncia que no cree en el
fin de las ideologías, la Constitución está imbuida de ideología y valor en todas y cada
una de sus cláusulas.

De allí el necesario debate, el acercamiento de posturas encontradas

y afines de todos los sectores políticos y sociales, a fin que cada uno se vea reflejado en
los postulados constitucionales, se identifique con su sentido y espíritu, a sabiendas que
el producto final nunca será el total de las aspiraciones de un sector, sino el suficiente
que surge de la cesión de parte de lo ambicionado para lograr el proyecto compartido,
común.

En definitiva, hablamos de una construcción social histórica, de un proceso de

amalgamiento, hay coincidencias en estudiosos de los ámbitos jurídicos, políticos e
históricos, que nuestro proceso institucional ha sido harto complejo y conflictivo.

Por el contrario, si la constitución no es producto del acuerdo, del consenso, del pacto
está predestinada a fracasar, no encuentra el punto de su vigor, validez y vigencia.

Para probar esta teoría no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio, basta con
repasar nuestra historia institucional, teniendo en cuenta los avatares políticos y
organizacionales por los que pasamos para llegar al dictado de la primera Constitución,
a su plena vigencia y las situaciones particulares de cada proceso de reforma
constitucional.

1.3 Control de Constitucionalidad: clasificación de los sistemas de control en el derecho

comparado. Características del sistema argentino de control de constitucionalidad en el
orden federal.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

34
Concordante con la teoría de Supremacía Constitucional se concatena el instituto de
Control de Constitucionalidad

Esta práctica surge por la acción de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
de Norte América, cuando el Presidente de la Corte de EE.UU. Marshall, en el fallo “Mar-
bury vs. Madison” fundamentó esta teoría.
Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la constitución no
puede aplicarse al caso concreto debiendo prevalecer la Constitución. Caso contrario
una ley modificaría su contenido.

En el Derecho Constitucional comparado se registran dos sistemas de control:

1) Control por un Órgano Político

Se inviste de competencia para efectuar el control al mismo órgano que dicta la Ley o
un apéndice de este.

Constitución de Francia de 1958 disponía el control por un Consejo de Constitucionalidad.

2) Control por un Órgano Jurisdiccional

Sistema Argentino. A cargo de los jueces en el caso concreto, por cualquier juez por
medio del Artículo 14 de la ley 48. (control difuso) O a través de tribunales especiales de
constitucionalidad España Alta Corte Constitucional. (control concentrado)

SISTEMA JUDICIAL ARGENTINO

Es jurisdiccional y a está a cargo de los jueces del país.

Regulación procesal es el recurso extraordinario Arts. 14 y 16 de la ley 48.

Ley 48. Art. 14. – Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte
Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de
provincia en los casos siguientes:

1° Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley

del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya
sido contra su validez.

2° Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en

cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados
o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad
de provincia.

3° Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley

del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido
cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención
que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.

Art. 16. – En los recursos que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema
revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que
sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la
ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón.

35
Artículo 43 de la Constitución Nacional que dispone al regular la acción de amparo que
es el juez quien podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el
acto u omisión lesivo, de lo que se colige:

1) El Poder Judicial es el custodio de la Constitución.

2) El Poder Judicial no decide en causas políticas. Facultades privativas de cada poder.

3) Presunción de constitucionalidad de los actos públicos, solo son inaplicables para el

caso concreto y previa declaración judicial

4) Las cuestiones federales son siempre de derecho (salvo sentencia arbitraria)

REQUISITOS Y EXCEPCIONES

2) Debe existir un caso concreto Art. 116 Constitución Nacional causas y juicio.

Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferior de la Nación, el

conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del Artículo
75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a
embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo
o jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se
susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los
vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado
o ciudadano extranjero.

3) Existencia de un interés legítimo.

4) Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal. Reserva del Caso

Federal fundada.

5) No procede la declaración de oficio.

6) El recurso debe ser fundado

FORMAS

Puede plantearse en el orden federal u ordinario como acción o excepción o sea al de-
mandar o contestar la demanda.

En el Derecho público provincial se ha legislado sobre acción autónoma de

inconstitucionalidad, de un modo directo y no como anexo a un juicio.

EFECTOS

En nuestro sistema es Inter. Partes es decir solo para el caso concreto planteado.

ANTECEDENTES HISTORICOS

Antes de 1853 regía en nuestro país una precaria organización, graficada en una
cohesión de carácter histórico y sociológico, caracterizada por una fuerte disputa de
poder y preeminencia entre las provincias cuyos planteos tampoco eran uniformes entre
sí y el puerto de Buenos Aires.

Desde la Revolución de Mayo en 1810, se produce permanentemente la búsqueda de un

instrumento jurídico que dotara a la Nación de la tan ansiada “Constitución Jurídica”,
entendida como un conjunto de normas fundamentales, codificadas, que regulara el total

36
de la actividad del Estado. Sin embargo, décadas de lucha por el control del poder
condujeron a guerras civiles que impedían el acuerdo necesario para llegar a la definitiva
organización.

Son rescatables diversos avances como la Asamblea de 1813, que si bien logra consagrar
importantes principios de organización, no logra la declaración de la independencia, con-
sagrada luego en 1816; o los intentos constitucionales de 1819 o 1826, que no logran
ser aplicados a la práctica porque sectores mayoritarios de la sociedad y los actores
políticos resistieron los programas de organización que respondían a una estructura
centralizada de poder, mientras que la mayoría de las provincia reclamaban una
organización federal.

El advenimiento del gobierno de Juan Manuel de Rosas paralizó el intento del dictado de
una norma de organización, hecho que tiene fuerte influencia en el derrocamiento de
Juan Manuel de Rosas por parte de las tropas del General Justo José de Urquiza, en la
batalla de Caseros del 03 de febrero de 1852, episodio que finaliza con el acuerdo de
San Nicolás, suscripto el 31 de mayo de 1852, y el posterior dictado de la Constitución
de 1853 bajo los preceptos del Pacto Federal de 1831 celebrado el 04 de enero de 1831.

Aunque fuera respetuosa de los acuerdos a los que arribaran los gobernadores-caudillos
de las provincias, inspirada en el pensamiento de la generación de 1837 especialmente
Juan Bautista Alberdi, y guiada por el modelo de la constitución norteamericana, fue
resistida por la provincia de Buenos Aires que se separa de la confederación formando
gobierno propio.

Se reinician los enfrentamientos y recién después de la victoria del General Urquiza en

la Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, se suscribe el pacto de San José de
Flores, por el que se permite la primera revisión del texto originario de la Constitución y
la reincorporación de la provincia de Buenos Aires.

Luego de esta primera reforma Constitucional en 1860 prácticamente redactada por Do-
mingo Faustino Sarmiento y Dalmacio Velez Sarsfield, deviene una etapa de relativa
estabilidad política e institucional en el país.

Progresivamente el programa contenido en la Constitución Nacional va plasmándose en

la legislación y en la organización de los poderes del Estado pero la existencia de normas
que regularan de manera tendenciosa la materia electoral, el carácter del voto y la
organización de los partidos políticos, permitió que una clase política dominante se
consagrara como única rectora de la conducción política del país, sucediéndose
gobiernos con un mero viso formal de legalidad.

Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores marginados,

se dicta una ley de raigambre Constitucional en 1912, la ley Nº 8.871 llamada ley Saenz
Peña en honor al Presidente que la promulgó, cuyo objetivo fue garantizar el voto
universal, secreto y obligatorio.

Este orden jurídico logrado produce el advenimiento al poder de un partido de raigambre

popular, la Unión Cívica Radical, con la asunción como presidente de Hipólito Irigoyen,
(1916-1922) sucedido por el Presidente Marcelo Torcuato de Alvear (1922-1928). En
1928 comienza la segunda presidencia del líder radical la que el 6 de setiembre de 1930
se ve truncada sufriendo el sistema su primer quiebre con el derrocamiento del
Presidente Hipólito Irigoyen, iniciándose una etapa en que se suceden gobierno electos
y desarrollados en el marco de la Constitución, alternados con golpes de Estado de origen

37
castrense que incumplían la constitución dictando estatutos de organización que la
suplían, recordamos los producidos en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976.

Al respecto, Alberto García Lema sostiene que desde 1930 se opera un proceso de
desconstitucionalización que se profundiza por una serie de elementos, y que puede
mesurarse por la precariedad medida en el tiempo del régimen democrático, en el que
el sistema institucional funcionó solo durante un total de treinta y cuatro años
(alternados) desde los ciento cuarenta años que corren desde 1853 hasta 1993.

En la permanente búsqueda de reafirmaciones institucionales, en conjunto con

aspiraciones a mayores porciones de poder, existieron desde 1860 diversas reformas al
texto constitucional, las dos primeras,

de 1866 y 1898 fueron de carácter técnico y de menor importancia, pero las dos grandes
reformas de nuestro siglo, que precedieron a la última, merecen un análisis más
detenido, ya que, a pesar de haber sido intentos de reformas sustanciales, ambas
fracasaron.

En efecto, prácticamente a mediados de este siglo se produjeron dos reformas

constitucionales que tuvieron en común la falta de acuerdo o consenso necesario: la de
1949 impulsada por el gobierno de Juan Domingo Perón bajo la ley declarativa Nº 13.233
dictada sin alcanzar las mayorías calificadas exigidas por el artículo 30 de la Constitución
Nacional, en esta oportunidad se produce una reforma global del texto, con importantes
cambios institucionales, nuevas declaraciones de derechos individuales, la incorporación
del constitucionalismo social, reformas institucionales en la organización del poder y la
posibilidad de la reelección presidencial dentro de un marcado fortalecimiento del
presidencialismo. Este intento propiciado por el “peronismo” no contó con la adhesión
del “antiperonismo” por lo que fracasó y fue derogada por un bando militar del gobierno
que asume luego del golpe de estado de 1955.

En el año 1957 no existía Congreso y en virtud de un decreto ley del Poder ejecutivo de
facto se convocó a una convención reformadora llevada a cabo por el “antiperonismo”
con proscripción del peronismo. A pesar de que se encontraban habilitadas diversas
modificaciones, por la ilegitimidad y la falta de consenso, solo se logró sancionar como
texto el artículo 14 bis, por el que se incorporan los principios del constitucionalismo
social.

Otra instancia institucional fue la enmienda de 1972 que se alumbró en el gobierno de

facto a cargo del General Alejandro Agustín Lanusse que se aplicó solo para la elección
de 1973, período democrático que se trunca con otro golpe de estado el 24 de marzo de
1976.

Como vemos existe una razón más que teórica al afirmar que la norma Constitucional
solo puede afirmarse en la voluntad común, compartida por el pueblo cuyos destinos
está destinada a regir. Siempre que se impuso un sector sobre otro, solo se logró un
texto formal de acotada vigencia espacial y temporal.

Teniendo en cuenta el traumático proceso histórico, político e institucional que sufrió

nuestro país y ante la gravedad de los hechos, que se producen en el último gobierno
castrense, desde 1976 hasta 1983, la ciudadanía y la dirigencia de los partidos políticos
en forma mayoritaria, advierten la necesidad de afirmar un sistema que permita
garantizar el Estado de Derecho como condición indispensable de desarrollo del país en
todos los ámbitos, tanto nacionales como internacionales y que garantizara
internamente un marco de convivencia social.

38
Los partidos Políticos mayoritarios, el Radicalismo y el Justicialismo, comienzan a tomar
el camino del diálogo a fin de buscar el consenso necesario para la reforma institucional,
en ese sentido encontramos el primer antecedente histórico en la reunión que se
produce el 14 de diciembre de 1973, en Gaspar Campos, entre el líder justicialista Juan
Domingo Perón y el líder radical Ricardo Balbín. Como consecuencia de la misma, el
Presidente Perón en abril de 1974 creó una comisión especial encargada del estudio del
tema. Los hechos históricos posteriores impidieron su concreción.

A fines de 1985 el Presidente Raúl Ricardo Alfonsín retoma el desafío, era imprescindible
poner fin con la permanente sucesión de gobiernos democráticos y golpes de estado

instaurándose prolongados gobiernos de facto, esto sólo se podía lograr por medio de
un acuerdo político institucional, capaz de modificar la historia de desencuentros y
pérdida de calidad institucional.

Persiguiendo estos objetivos crea el Consejo para la Consolidación de la Democracia, -

Decreto 2446/85 - conformado por juristas de los partidos políticos, por miembros
relevantes de la sociedad, del mundo de la ciencia y del arte, quienes bajo la presidencia
del Dr. Carlos Santiago Nino, toman el desafío de aconsejar a la Presidencia de la Nación
sobre la forma de sostener y fortalecer el sistema democrático. En ese sentido produce
dos dictámenes en los que se aconseja reformas institucionales sustanciales, resaltando
el Segundo Dictamen en que directamente recomienda la reforma de la Constitución
Nacional.

Sobre esta reforma no se pudo avanzar ya que, en la elección de 1987 para la renovación
parcial del Congreso de la Nación, la Unión Cívica Radical pierde escaños, haciéndose
imposible propiciar una ley declarativa de necesidad.

En 1989 asume la presidencia el Dr. Carlos Saúl Menem, quien desde el año 1991 retoma
el tema de la reforma constitucional, pero con diferencias respecto al régimen propiciado
por el Radicalismo. En efecto mientras que el Justicialismo pretendía mantener un
sistema presidencialista, el Radicalismo pugnaba por avanzar hacia un parlamentarismo
atenuado.

Se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto políticas como jurídicas con el fin de
apurar la reforma, la reelección presidencial solo podía lograrse de este modo. En ese
sentido se dicta los decretos Nº 2181/93 – 2258/93 por los que el Presidente convoca a
consulta popular voluntaria y no vinculante sobre el tema y tiene ingreso un proyecto de
ley reglamentario del Artículo 30 de la Constitución Nacional, por el cual se exigiría para
probar la ley Declarativa el voto afirmativo de los dos tercios de miembros presentes de
cada Cámara.

No obstante, el diálogo entre las fuerzas políticas no se había interrumpido y el 4 de

noviembre de 1993 se concreta una reunión entre el presidente en ejercicio y el líder de
la Unión Cívica Radical, que concluye con al firmar del llamado “Pacto de Olivos”
suscripto por ambos el 14 de noviembre del mismo año.

En el acuerdo ambos se comprometen a propiciar una reforma Constitucional que dejara

incólume la primera parte de la Constitución Nacional en su texto originario, pero que
con- solidara el sistema democrático y perfeccionara el equilibrio entre los poderes del
Estado, que afianzara la independencia de la justicia y fortaleciera los órganos de control,
que garantizara la plena vigencia de los derechos humanos, que rediseñara el régimen
federal para favorecer el progreso y desarrollo económico de provincias y regiones y que
favoreciera la integración latinoamericana y continental.

39
Con miras a la ley declarativa de la necesidad de la reforma, se mantienen diversas re-
uniones entre juristas y políticos delegados por ambas fuerzas y se logra la redacción
del

Acuerdo Para la Reforma de la Constitución Nacional, suscripto en Buenos aires el 13 de

diciembre de 1993, en el se proyectan dos partes bien diferenciadas: una llamada Núcleo
de Coincidencias Básicas sobre el pesaba el compromiso de incorporarlo al texto
constitucional sin posibilidad de modificaciones, que debía ser votado en su conjunto
como un sistema en todo por sí o por no, no pudiendo desglosarse ninguna de sus
cláusulas y otra parte que contenía una serie de temas habilitados sobre los que los
Partidos Políticos participantes de la Convención Nacional Reformadora podían efectuar
propuestas libremente.

Este acuerdo recibió críticas de los partidos no participantes del mismo, que calificaron
al acuerdo, sobre todo al Núcleo de Coincidencias Básicas como un pacto espurio una,
componenda entre socios, logrado a espaldas del pueblo. Por otra parte, como la
redacción del acuerdo, que debía incorporarse a la ley declarativa, avanzaba no solo en
los artículos habilitados para la reforma sino sobre su contenido, algunos estudiosos
consideraban que el Congreso avanzaba sobre el límite material impuesto a la
Convención Reformadora, extralimitándose en su misión.

Dentro de este marco se dictó la Ley Declarativa de la Reforma Constitucional Nº 24.309,

que incorpora en su texto el acuerdo previo. Obtuvo en el Congreso de la Nación una
cantidad mayor al voto de las dos terceras partes de los miembros totales de cada una
de las Cámaras; según sus disposiciones se eligieron 305 Convencionales Constituyente
representativos de todos los partidos políticos reconocidos, tanto nacionales como
provinciales. En virtud de la

aplicación de la ley de cupo o cuotas se integraron a este cuero colegiado 80 mujeres.

Por razones históricas la sede de la Convención se fijó en las ciudades de Santa Fe y
Paraná. Las deliberaciones comenzaron el 25 de mayo de 1994 y concluyeron con la jura
de la Constitución el 24 de agosto de 1994 en el Palacio San José de Concepción del
Uruguay.

Características del sistema argentino de control de constitucionalidad en el orden federal.

En la República Argentina rige, en el orden nacional, el sistema puro de control judicial
de constitucionalidad de carácter difuso de fuente estadounidense. Tanto en los Estados
Unidos de América, país en el que nace la teoría del control judicial, como en la
Argentina, a pesar de que sus Constituciones se ocupan de las atribuciones y del
funcionamiento del Poder Judicial federal, ellas no regulan la cuestión objeto de análisis.

Sin embargo, desde los albores de su vida institucional, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación definió su rol dentro de la organización nacional del poder y adoptó el
paradigma del país del norte en materia de control de constitucionalidad.

En 1864, a escaso tiempo de su instalación, nuestro Máximo Tribunal con motivo de

pronunciarse sobre el alcance de su función, expresó que: "Es el intérprete final de la
Constitución; y siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus
cláusulas y la decisión sea contra el derecho que en ellas se funda, la sentencia de los
tribunales provinciales está sujeta a la revisión de la Suprema Corte"

Pocos años después, en la sentencia dictada en el caso "Sojo", sostuvo: "El 'palladium'
de la libertad no es una ley suspendióle en sus efectos, revocable según las
conveniencias públicas del momento, el 'palladium' de la libertad es la Constitución, ésa

40
es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya
conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto
primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal"

La doctrina que pone en cabeza del Poder Judicial la potestad para velar por la
supremacía de la Constitución se consolida, con la sentencia que recae en el caso
"Municipalidad de Buenos Aires c. Elortondo", en cuyo voto mayoritario se manifiesta
que: "...es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y
el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para
averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las
encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los
fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores
garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución,
contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos"

Asimismo, al estar organizado nuestro Estado bajo la forma federal, la atribución y el

deber de los magistrados de garantizar el orden jerárquico que prescribe el art.31 CN no
se limita a los jueces de la Nación, sino que se extiende a los provinciales. La CS decidirá,
en definitiva, la cuestión constitucional planteada en el litigio por la vía del recurso
extraordinario federal

1.4 Formas de Estado: Clasificación de las formas de Estado (Unitarios, Federales y

Confederales).

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

La preocupación del hombre por distinguir y comparar la forma en que se estructura y

organiza el poder es anterior al surgimiento del Estado moderno, habiéndose efectuado,
en las distintas épocas, múltiples clasificaciones y tipologías.

Recién en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para abordar el

estudio de la evolución estatal, la distinción entre “formas de estado” y “formas de
gobier- no”.

En este marco, las formas de estado comprenden “las diversas configuraciones que el

Estado adopta en relación a sus propios elementos integrativos, esto es, a su estructura”.
En cambio las formas de gobierno se refieren específicamente a la organización y funcio-
namiento de uno de los elementos del Estado, el poder, que es ejercido por una serie de
órganos que tienen a su cargo la conducción del Estado. Finalmente, cabe señalar que
las formas de gobierno no se dan en abstracto sino que siempre suponen una forma de
estado que la condiciona.

Las formas de estado:

Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado, tradicionalmente

se distingue entre:

• Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en sus

límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la que

41
aparece históricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay,
Paraguay, etc.

• Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del poder, de forma tal
que coexisten en él un Gobierno Federal, que detenta y ejerce el poder sobre todo su
territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y por la otra, una
pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada
uno de los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes
de cada uno de ellos. En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y
sujeto del orden internacio- nal. El poder es ejercido entonces por las autoridades

centrales o las autoridades del es- tado miembro, según un sistema de reparto de
competencias preestablecido. Los Estados miembros del Estado Federal carecen de
derecho de secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar
las decisiones adoptadas por las autoridades fe- derales) Esta forma de estado ha sido
adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros países.

• Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de los cuales es
sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto o tratado, por el que se crea un
órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias establecidas en el pacto de
alian- za. Una característica peculiar que diferencia la Confederación del Estado federal,
radica en que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de los Estados
confederados, quienes conservan los derechos de secesión (separarse de la
confederación) y nulificación (negarse a aplicar las decisiones emanadas del órgano de
la confederación).

Generalmente la confederación representa la primera etapa en la Constitución de un

nuevo Estado. Así ocurrió por ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a
1787 y la confederación suiza de 1815 a 1848.

En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado
Regional: Supone la descentralización del poder en regiones, esto es, “conjuntos
humanos que ofrezcan caracteres comunes en su historia idiosincrasia, necesidades y
proyecciones futuras”. El Estado región suele ser considerado como una figura
intermedia entre el Estado Federal y el Estado Unitario. El Estado regional,
históricamente, surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países
que habían adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y España,
comienzan a organizarse internamente en regiones.

1.5 El federalismo argentino: su evolución. Relaciones de subordinación, participación y

coordinación. El sistema de distribución de competencias en el federalismo argentino.

FEDERALISMO ARGENTINO EVOLUCION

Desde 1810 se advierte en nuestra organización política dos grandes visiones, una la del
puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores más actualizados en los debates
políticos de la época, (Montesquieu, Rousseau, Locque , la escolástica representada por
el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una concepción europeizante, de
modernidad obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte América

42
y que perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las catorce
provincias históricas,

con una cosmovisión conservadora, tradicional y religiosa, pretendiendo que se

respetara en la nueva organización patria sus valores y tradiciones familiares inmemoria-
les.

Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo del 22 y 25
de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli pugnan por la retroversión del poder
al pueblo y la independencia del Rio de la Plata y la postura de Juan José Paso respecto
a la potestad del Cabildo de la Ciudad de Buenos Aires, a quien trata como hermana
mayor y pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del interior.
A posterio- ridad se registran dos hitos históricos trascendentes: las Constituciones
unitarias de 1819 y 1826 que son rechazadas por las provincias

Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre Buenos Aires. La

liga del Litoral y la unión de las provincias del norte, siempre se mantiene la idea de
nego- ciación que se plasma en los pactos provinciales:

• Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820

• Tratado del Cuadrilátero 25 de enero de 1822

• Pacto Multilateral Federativo de Córdoba 17 de mayo de 1827

• Pacto Federal 4 de enero de 1831

• Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos 31 de mayo de 1852

• Pacto de San José de Flores 11 de noviembre de 1859.

El dictado de la Constitución Nacional de 1853 alumbrada por el federalismo no es acep-

tada por Buenos Aires que se escinde del resto de la confederación, hasta que al fin mer-
ced a la reforma de 1860 se reunifica la nación con un texto constitucional único.

CRISIS DEL FEDERALISMO

El desigual desarrollo económico y tecnológico, la permanente emigración desde

provincias hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales, los golpes de estado
con derrocamiento de gobernadores provinciales son algunos de los factores más graves
que influyen para producir el permanente deterioro de nuestro federalismo.

Al decir de Félix Luna todos imaginamos a la república como una mujer de forma esbelta,
sin embargo, merced al deterioro de nuestro federalismo, podemos graficar nuestra
repúbli- ca como un “enano macro cefálico con extremidades raquíticas”, es decir todo
el desarrollo poblacional y económico del puerto se refleja en la pobreza y atraso del
interior del país

DERECHO FEDERAL

Para abordar este tema seguimos a Germán Bidart Campos que ha elaborado un cuadro
de probada utilidad para analizar las relaciones

entre Nación y Provincias.

Encuentra regulación y límite en la Constitución Nacional, nos referimos a la conexión

Estado-Provincias.

43
Sostiene que hay tres tipos de Relacióones entre Nación y Provincias:

Relaciones de Subordinación

Se traducen en una subordinación exclusivamente jurídica y se deriva directamente del

Artículo 31 de la Constitución Nacional.

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Na-
ción; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones
provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
pacto del 11 de noviembre de 1859.
El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la Constitución de la
Nación y el llamado bloque de legalidad federal, luego el Artículo 5 de la Constitución
obli- ga a las provincias a dictar su propio ordenamiento jurídico, imponiéndole
condiciones de cumplimiento obligatorio.

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representati-
vo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo agrega en
el Artículo 123:

Artículo 123- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el
art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero.
Relaciones de Participación

En este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos del gobierno
federal, no debemos olvidar que las provincias son

previas a la Nación y son quienes deci- den formar la unión nacional creando el gobierno
nacional, para lo que delegan atribucio- nes que les son propias. Conforman así el Poder
Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional

Por eso en el Congreso Nacional la Cámara de Senadores, se compone de tres senado-

res por cada provincia

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la
Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos ban-
cas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido
político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.
La Cámara de Diputados

Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directa-

mente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en
caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo
Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por
cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos.

44
Después de la reali- zación de cada censo, el Congreso fijará la representación con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada
diputado.
De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los Estados provin-
ciales deciden sobre: Sanción leyes, acefalía, juicio político, estado de sitio, acuerdos
para designación de funcionarios. Arts. 59, 60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc.

Relaciones de Coordinación

En este tema abordamos el reparto de competencias en el orden territorial, siguiendo el

presente esquema:

1) Poderes Exclusivos del orden Nacional

2) Poderes reservados por las provincias

3) Poderes concurrentes

4) Prohibiciones a Nación, a provincias y a ambas

El preindicio general de distribución de competencias es que las Provincias conservan

todo el poder no delegado, ante la duda la atribución es provincial.

Artículo 121- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución
al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación.
Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.

Artículo 126- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden cele-
brar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o
navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni
establecer ban- cos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal;
ni dictar los códi- gos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso
los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización,
bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos
de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de invasión
exterior o de un peligro tan inmi- nente que no admita dilación dando luego cuenta al
Gobierno Federal; ni nombrar
o recibir agentes extranjeros.
Quizá pudiéramos utilizar la imagen del espejo. Las atribuciones delegadas han sido las
necesarias para conformar la Nación y encuentra fundamento en no poder ejercer esas
atri- buciones. En los órdenes más importantes, son aquellas que hacen a la unidad del
Estado, como representación y relaciones internacionales, la seguridad y defensa, la
resolución de conflicto entre provincias, entre otras. Son las especialmente contenidas
en los artículos 75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los órganos nacionales
Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

3) Poderes concurrentes

El esquema de distribución de competencias contempla las llamadas concurrentes, que

pueden ser desarrolladas por nación y provincias. Están especialmente dedicadas al de-
sarrollo de la sociedad en su conjunto, referidas a la educación, salud, condiciones
sociales de vida de los habitantes, desarrollo comercial, de producción, de promoción y

45
crecimiento, entre ellas citamos las contenidas en los artículos 124, 125, 75 incisos 18,
19, entre otros.

4) La Constitución contempla también normas con prohibiciones específicas por ejemplo

con contenidos en los artículos. 9 a 13 126 y 127.

Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la
Nación no puede ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para ambas, tal la
con- tenía en el bloque de derechos

humanos consagrados y las garantías sobre las que no puede avanzar el poder sea
nacional o provincial y la especial prohibición contenida en el artículo 29.

2.1 Conceptos de: Declaraciones, derechos y garantías.

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

Antes de ingresar al estudio de esta parte del Derecho Constitucional, debemos

esclarecer conceptos previos, como Declaraciones Derechos y Garantías incluidas en la
Primera parte del texto que así se titula. De manera aproximada y como primer concepto
orientativo decimos que:

• Declaración: son formas generales, es una afirmación, una elección entre posibles, una
toma de postura de la Nación, considerada en sí misma y en su relación con otros
Estados, las provincias, la iglesia, etc., como ejemplo citamos el Artículo 1, 2, 3, entre
otros.

• Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente reservadas por los

hombres para sí al momento de suscribir el pacto constitucional, destinados a ser
ejercido erga omnes. Como ejemplo citamos el Artículo 14, 14 bis, 15, 16,17, entre otros.

• Garantía: es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los ciudadanos para

asegurar el pleno ejercicio de los derechos y lograr la reparación de un Derecho
Constitucional violado, menoscabado, etc. Como ejemplo citamos el Artículo 18, 19 43,
entre otros.

También es necesario referirnos a conceptos tomados del lenguaje natural ya que tienen
significado jurídico distinto.

Persona, hombre, habitante, extranjero, ciudadano; veremos que son ejes de imputación
diferente de derechos, por ejemplo, el habitante y el extranjero pueden no gozar de
derechos ciudadanos. La persona humana al igual que hombre engloba a todos sin
importar sexo, raza, nacionalidad, ideología, etc., y nuestra Constitución ha tenido en
general precisión terminológica al respecto.

DERECHOS DE PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIÓN.

En razón de su aparición histórica, es factible hablar de derechos constitucionales de

primera generación, es decir, los propios del constitucionalismo liberal, reflejados en el
caso argentino, en los arts. 14 a 18. Se trata de derechos conferidos por lo común sólo
a individuos, seres en abstracto, y responden al plexo ideológico de fines del siglo XVIII
y comienzos del XIX. Importan el afianzamiento de los valores libertad, propiedad y
seguridad, y son, sustancialmente, derechos contra el Estado.

Los derechos de segunda generación son los propios del constitucionalismo social, que,
salvo alguna rara excepción, recién se generan en el siglo xx. Son derechos concedidos

46
principalmente a los trabajadores y a los gremios, aunque también beneficia a la familia,
y apuntan a resolver la llamada cuestión social.

Se plantean no sólo contra el Estado, sino frente a otros sujetos, como los empleadores.
Los valores preferidos son aquí igualdad y solidaridad. En la Constitución nacional se
insertan en el art.14 bis, según la reforma de 1957.

Los derechos de tercera generación emergen en el constitucionalismo después de la

Segunda Guerra Mundial. Son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos titulares
son personas, grupos y la sociedad toda. Se refieren, por ejemplo, a la tutela del medio
ambiente, del nombre y la propia imagen, el derecho de réplica, la objeción de
conciencia, el derecho a la paz, etcétera. En la Constitución argentina muchos de ellos
pueden reputárselos captados por el art. 33 (cláusula de los derechos no enumerados)
y tal vez en algún sector del art. 14 bis. El valor predominante es el de la dignidad
humana, con nuevas variables de aplicación.

Varios de estos nuevos derechos -no todos- fueron captados por la reforma de 1994 de
modo directo (p.ej., art. 41, preservación del medio ambiente; art. 42, derechos del
consumidor y del usuario), o por vía de recepción, al dar alcurnia constitucional,
mediante el art. 75, inc. 22, a derechos enunciados en una serie de declaraciones o
convenios internacionales.

DERECHOS EN VIAS DE CONSTITUCIONALIZACIÓN. Existen otros derechos que

únicamente tienen (todavía) base legal o de derecho consuetudinario infraconstitucional,
pero que son entendidos por muchos como derechos dignos de ser reputados
constitucionales. Esa futura constitucionalización puede ser operada cuando así 10
considere la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Un supuesto de interés, al respecto, puede detectarse en el "derecho a la

autodeterminación informativa", que se perfila como el derecho básico a tutelar por el
hábeas data, entrevisto como derecho nuevo y distinto a otros que se hallan próximos a
él en tal proceso constitucional (v.gr., verdad, privacidad, honor, igualdad).

LOS DERECHOS EN GENERAL

Hemos adelantado que entendemos a los derechos como facultades, atribuciones,

prerrogativas a favor de la persona humana. Al respecto no podemos dejar de mencionar
dos posturas iusfilosóficas que otorgan a este cúmulo de derechos etiología diferente,
en efecto:

La Escuela de Derecho Natural o iusnaturalismo sostiene que estos derechos son

inherentes al hombre por ser tal, los denomina derechos naturales del hombre. Su origen
es previo al nacimiento del Estado y han sido tomado por todas las teorías
contractualistas, Hobbes, Locke, Rousseau, entre otros. En general sostienen que previo
al Estado, el hombre vivía en un estado de naturaleza, previa a toda organización

social. Allí imperaban la libertad, la igualdad y cada uno manejaba su conducta conforme
su inclinación y conciencia.

La necesidad de orden hace que este hombre en estado de naturaleza decida investir a
algunos de autoridad para lograr la ordenación y seguridad general, lo hace por medio
del pacta o contrato social (Constitución Nacional) en que crea la autoridad, pero de
ninguna manera pierde los derechos previos con los que integra en esta nueva sociedad.
En síntesis, los derechos del Hombre son relativos a su propia naturaleza y el Estado está

47
obligado a reconocerlos, de no ser así, no estamos frente a un Estado o somos testigos
de la tiranía fuera de la concepción del Estado de Derecho.

Para las teorías iuspositivistas, los hombres gozan de los derechos que le otorga y
reconoce el estado en su conformación y orden jurídico, de modo tal que solo podrá ser
titular y ejercer aquellos que el orden jurídico positivo les concede.

En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso autores como
Carlos Santiago Nino (prominente jurista y filósofo del Derecho Constitucional) avanza
desde el positivismo hacia el naturalismo.

Nuestra Constitución participa del constitucionalismo clásico tributario del pacto social,
por cuanto reconocemos derechos humanos amplísimos.

A los fines de su mejor sistematización y estudio seguiremos una doble clasificación:

Derechos enumerado y no enumerados y derechos incorporados en el texto originario y
en sus sucesivas reformas constitucionales:

• Derechos Enumerados son aquellos expresamente incluidos en el texto en su redacción

original y las posteriores incorporaciones.

• Derechos no enumerados incluidos en el Artículo 33, texto incorporado por Domingo

Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de 1860, cuya magistral composición
per- mite cubrir cualquier omisión voluntaria o involuntaria en la enumeración previa y
también adelantarse a los tiempos, dando cobertura a las personas por futuras
situaciones amenazantes de la dignidad del hombre que no hubieran podido tenerse en
cuenta en la enumeración al momento de sancionarse la reforma.

Este artículo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores
constitucionales, especialmente a los jueces, como soporte constitucional para
reconocer nuevos derechos protectores de la persona humana.

Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no

serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero
que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Alfredo Mooney al tratar el tema elabora una enumeración que ha quedado
desactualizada merced a la reforma constitucional de 1994, y por leyes que han ido
reglamentando la Constitución Nacional, sin embargo, la acompañamos porque cada
caso incluido por el autor, encontró fundamento constitucional en este artículo 33 siendo
expresamente citado

por lo jueces para hacer lugar a reclamos ante violaciones a los derechos humanos.

Por su parte Germán Bidart Campos enumera entre los derechos de libertad:

a) Hacer y omitir actividades

b) Desarrollar la personalidad

c) Elegir la forma de vida

d) Acceder a situaciones aptas para elegir

e) Liberarse de toda coacción

f) Liberarse de inferencias en la moral personal

48
g) Preservar la dignidad personal

h) Recibir un trato razonable y respetuoso Derechos enumerados por el texto original:

Artículo 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria
lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar
libremente su culto; de enseñar y aprender.
DERECHO INCORPORADO POR LA REFORMA DE 1957

Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las
que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada
limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil;
igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con
control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra
el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y
democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a
la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán
de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas
con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral
e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la
familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso
a una vivienda digna.

DERECHOS DEL TEXTO ORIGINAL

Artículo 15: En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan
libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones
a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un
crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que
lo auto- rice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el
solo hecho de pisar el territorio de la República.
Artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:
No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales
ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad
es la base del impuesto y de las cargas públicas.
Artículo 17: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser priva-
do de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de
utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4°. Ningún servicio personal es
exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es

49
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde
la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino.
Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse
a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella
exija, hará responsable al juez que la autorice.
Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Artículo 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes
raí- ces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto;
testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni
pagar con- tribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos
años conti- nuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del
que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.
Artículo 21: Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y
de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos
del Ejecutivo Nacional. Los ciudadanos por naturalización, son libres de prestar o no este
servicio por el término de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de
ciudadanía.
Artículo 28: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
DERECHO INCORPORADO POR LA REFORMA DE 1860

Artículo 32: El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
DERECHOS INCORPORADOS POR LA REFORMA DE 1994 NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS

Artículo 36: Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su

observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
Estos
actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la
conmutación de penas.

50
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los
que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán
imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los
actos de fuerza enunciados en este Artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso
contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que
las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
Artículo 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con
arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia,
el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los
partidos políticos y en el régimen electoral.

Artículo 38: Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto
a esta Constitución, la que garantiza su
organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la
competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a
la información pública y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación
de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.
Artículo 39: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de
ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro
del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento
del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada
distribución territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
Artículo 40: El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto
afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación
será automática.
El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias,
podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será
obligatorio.

51
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta
popular.
Artículo 43: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
ame- nace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,
así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que deter- minará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los
pri- vados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física,
o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la
vigencia del estado de sitio.
Artículo 75: Son atribuciones del Congreso Nacional

Inciso 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas

argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural;
reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras
aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la
gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
Inciso 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de
todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción
general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y
canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la
exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
Inciso19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia
social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la

52
formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad
nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la
promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades
sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación
de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
Inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y con-
cordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención
Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán el voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional.
LA LIBERTAD

Quizá sea el concepto jurídico más difícil de definir, tanto es así que se han intentando

esbozar conceptos negativos tales como: “la ausencia de prohibición”, sin embargo, para
la ciencia jurídica quien esgrime este concepto no dice prácticamente nada. No es que
estos autores tomen este concepto de la nada, sino que se basan en el Artículo 19 de la
Constitución Nacional “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Contiene
en la última parte de su redacción el llamado Principio de clausura a cuyo fin todos los
habitantes de la nación estamos obligados a conocer el contenido del orden jurídico no

53
pudiendo excusar- nos en el desconocimiento del mismo. Código Civil Artículos 1, 2 y
especialmente 20: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está
expresamente autorizada por la ley leyes.

¿Es, acaso suficiente abordar el concepto constitucional de La Libertad del Hombre des-
de esta pobreza conceptual, echando mano de una trampa jurídica harto estudiada por
los filósofos jurídicos? Creemos que no, y desde esta dificultad conceptual trataremos de
dar un concepto cercano del tema que estudiamos.

Alfredo Money citando al autor Renato Alessi define la libertad individual asumiendo que
puede ser conceptuada como la posición de cada individuo mediante la cual tiene la
posibilidad de desarrollar su actividad natural, determinándose según su propia
voluntad, para lograr los fines y la satisfacción de los intereses que puede tener como
hombre, vale decir siempre que no incurra en los prohibidos por el derecho.

Para Linares Quintana: La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad.

Como vemos no es tarea fácil arribar a una definición por características definitorias,
pero si estamos obligados a determinar de qué manera lo toma la Constitución de la
Nación.

En la introducción adelantamos que los conceptos de la libertad son incorporados por el

constitucionalismo desde su nacimiento según fuera

la necesidad del hombre de alcanzar su dignidad, por eso hablamos de una primera
generación de derechos como civiles y políticos, destinados a incluir el concepto de
soberanía popular a fin de organizar la sociedad estatal limitando el poder, al tiempo de
acceder a la participación política con el fin de garantizar el resguardo de los derechos
fundamentales del hombre, entre ellos la libertad, la igualdad y la propiedad.

Sobre la Libertad la Constitución se define desde el inicio en el Preámbulo cuando entre

sus objetivos expresa: Asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.

Creemos que para conceptualizarla de la mejor manera es abordarla tal como lo hace
nuestra Constitución Nacional.

La libertad puede considerarse en diversos aspectos:

1) La libertad civil: incluye querer, ejecutar, exteriorizar todo acto de voluntad dentro de
los límites del orden jurídico, sin reconocer voluntad superior o coacción de ninguna
naturaleza.

2) Libertad de conciencia: es interna destinada a elevar el pensamiento.

3) Libertad de culto: protección de la práctica religiosa, implica exteriorización.

LA IGUALDAD

Aristóteles la definía como ausencia de privilegios políticos.

El Profesor Ricardo Haro tomaba una definición de la Corte al sostener “El principio de la
igualdad de todas las personas ente la ley, según ciencia y espíritu de la constitución, no
es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que se
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. De donde se
sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrente,

54
la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o
aceptación de este derecho, es contrario a su propias naturaleza e interés social”.

De estas afirmaciones se desprenden los siguientes postulados.

• Podemos afirmar que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de
circunstancias.

• Que no se establezcan excepciones o privilegios en merced de algunos.

• La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades.

• Se deben establecer las lógicas distinciones.

• Las clasificaciones o agrupamientos deben sustentarse en criterios razonables y no

arbitrarios.

• La desigualdad es objeto de agravio para quien la sufre.

• La discriminación debe surgir del texto mismo de la ley. Está consagrada

constitucionalmente en el Artículo 16 .

Artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:

No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales
ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad
es la base del impuesto y de las cargas públicas.
El requisito de idoneidad se vincula a ser apto, estar capacitado tener suficiencia para el
ejercicio de un cargo público, lo que se pretende es desvincular el empleo público de las
luchas políticas partidarias, de modo tal de construir en el Estado una burocracia apta y
permanente que no dependa de gobiernos de turno por afinidad política.

Personalmente advertimos una evolución en el concepto mismo de la igualdad, esta

definición de Aristóteles, se corresponde a la primera concepción de la igualdad, como
carencia de privilegios, por eso se habla de igualdad frente a la ley. El Estado de Derecho
tiene como

uno de sus presupuestos la existencia de leyes como normas generales, dirigidas a todos
los habitantes por igual, orientadoras de la conducta social y de aplicación coactiva.

Esto incluye la existencia de órganos con competencias para ser ejercidas ante toda la
población por igual. Basta de privilegios, de diferentes obligaciones y de cargas
diferencia- das según sea la persona sobre la que recaiga.

Esta gran conquista del constitucionalismo clásico se muestra insuficiente frente a los
hechos que se desatan desde la Revolución Industrial, en que la igualdad frente a la ley
queda vacía de contenido. Ante las diferencias sociales, se produce una grave desigual-
dad, solo algunos acceden a los bienes sociales, mientras que miles quedan excluidos.
Por fuerza de los hechos, esta igualdad frente a la ley se torna totalmente insuficiente.
Adviene una segunda concepción de la igualdad que nace de la mano del
Constitucionalismo Social como igualdad de oportunidades y de acceso a los bienes
sociales. Esta concepción re- quiere de un nuevo actor: el Estado, capaz de interponer
su poder de imperio para que, por medio de la ley se propenda a un nuevo equilibrio en
la sociedad, de allí su responsabilidad como distribuidor de la riqueza, como garante del
acceso a la educación,

55
salud, vivienda etc. Sin embargo, ante sociedades cada vez más seccionadas se han ido
gestando grupos con grandes diferencias entre sí, mostrando la imagen de sociedades
estratificadas, donde solo algunos acceden a los paradigmas sociales y los que no, van
quedando sumidos en la marginalidad y excluidos, por razones económicas, laborales,
de sexo, credo, ideología, aspecto físico, edad, entre otras. Se crea así la necesidad de
hablar de la igualdad como la no discriminación, donde el Estado debe recurrir a las
llamadas medidas de acción positiva para intentar subsanar el estado social.

Recientemente se ha dictado la llamada ley antidiscriminatoria que transcribimos a

continuación:

MODIFICACIONES A LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

Artículo 1: Modificase el artículo 1 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 1: “Será reprimido con prisión de tres meses a tres años quien arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos o la ley. A los efectos
del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
determinados por motivos tales como raza, grupo étnico, linaje, religión, nacionalidad,
idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición
económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad.
Quien incurra en la conducta descripta será obligado, además, a pedido del damnificado,
s dejar sin efecto el acto discriminatorio, a cesar en su realización y a reparar el daño
moral y material ocasionados”.
Artículo 2: Modificase el artículo 2 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 2: “Elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal

de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea
cometido por persecución u odio a una raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma,
nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica,
condición social, caracteres físicos o discapacidad; o con el objeto de destruir en todo o
en parte un grupo nacional, étnico, racial, religioso, sexo, color o con determinada
ideología, opinión, posición económica, condición social, caracteres físicos o
discapacidad. En ningún caso se podrá exceder el máximo legal de la especie penal de
que se trate”.
Artículo 3: Modificase el artículo 3 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artículo 3: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años quien cometiere actos
de violencia contra otra persona o grupo de personas en razón de su raza, etnia, linaje,
religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o
gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad.
Igual pena se aplicará a los que participaren en una organización 0 realizaren
propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de
personas de determinada religión, nacionalidad, linaje, origen étnico o color, que tengan
por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier
forma, y a quienes, directa o indirectamente, en forma pública u oculta, financiaren tal
organización 0 propaganda.

56
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren, iniciaren, o incitaren a
la persecución o el odio contra una persona o grupos de persona a causa de su raza,
etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión
política o gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o
discapacidad”.
Artículo 4: [Comuníquese al Poder Ejecutivo] FUEROS PERSONALES

En lo relativo a este tipo de fueros, tuvieron significancia durante la Monarquía absoluta

en que los nobles eran sometidos a jueces y procesos especiales, conformado por pares,
lo que se traduce en una flagrante violación a la igualdad frente a la ley.

El texto de nuestro Artículo 16 los abroga por completo, es decir todos los habitantes
somos judiciables frente a la organización de un poder especial del Estado, cual es el
Poder Judicial, quien en ejercicio de la jurisdicción aplica la ley al caso concreto, lo que
se grafica con la imagen de una “justicia ciega”.

Se plantean casos especiales que de ninguna manera son excepciones a esta regla, tal
el caso del fuero militar que caen en la regulación de una legislación especial y que
gozan del fuero pertinente.

Esta situación se aplica solo para las faltas militares a que están sujetos quienes están
comprendidos bajo las normas contenidas en el Código de Justicia Militar Ley Nº 14.029,

que crean faltas específicas sometidas a juzgamiento por jueces

militares, tales como in- disciplina, desobediencia al superior, etc. La existencia de esta
justicia militar de ninguna manera excluye a los miembros de las fuerzas armadas al
sometimiento a procesos ordinarios para casos regidos por la ley común tanto civil,
comercial o penal.

Podría asimilarse el caso a la falta de ética profesional de médicos, abogados, etc, por
cuyas faltas a las normas que regulan el ejercicio de la profesión son sometidos a los
tribu- nales de disciplina, que no los detraen de la justicia ordinaria.

ACCIONES POSITIVAS

Hemos sostenido que los derechos no pueden quedar como fórmulas vacías en los tex-
tos constitucionales, por el contrario ha sostenido la Corte que son de por sí operativos,
sin embargo en la realidad advertimos que en algunos casos estamos lejos de lograr su
efectiva vigencia.

El tema esta tratado por un autor americano Ronald Dworking, en “Los Derechos en Se-
rio” tributario del comon low, analiza casos judiciales llegados a la Corte en que se
plantean situaciones de discriminación en los hechos, destaca dos casos: un ciudadano
negro y otro judío a los que se les impide el ingreso a dos universidades aduciendo
banales argumentos reglamentarios, en ambos casos la Corte impone al Estado la
realización de acciones con- cretas “acciones positivas” para garantizar el real acceso al
goce de los derechos.

En nuestro país rescatamos como ejemplo las llamadas leyes de cupo femenino que ga-
rantizan la incorporación de mujeres en las listas a cargos electivos y dentro de los
órganos de conducción partidarios.

La reforma de 1994 las instituye en el artículo.

57
Artículo 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con
arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia,
el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los
partidos políticos y en el régimen electoral.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Consiste en el derecho de hacer público, difundir, exteriorizar un

conjunto de ideas, creencias, opiniones, críticas, etc, a través de cualquier medio, oral,
visual, mediante signos, símbolos y gestos en forma escrita, cinematográfico, televisivo,
teatro o cualquier otro.

En cuanto a los medios quedan inmersos en la protección todos los creados o a crear-
se.

De este derecho básico se desprenden otros, derecho a escuchar, a informarse, a

guardar silencio, a la protección de la fuente de información, a la libertad de la creación
artística, entre otros.

La recepción constitucional inicia en el Artículo 1 de la Constitución Nacional “La Nación

argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal...”

En este sentido hemos sostenido que la libertad de expresión es algo así como el
termómetro de la República, donde no se permite, no hay sistema republicano de
gobierno.

También se consagra en el Artículo 14 “... la publicación de las ideas por la prensa sin
censura previa…”

Esta prohibición de censura debe ser previa, es decir que la autoridad o un particular
impida la publicación, que el objeto de la publicación pueda exteriorizarse. Sin embargo,
la Corte ha considerado censura previa, la persecución de periodistas, cierre de medios,
cambio de modalidades u horarios de emisión, monopolio de medios, impuestos sobre
papel, discriminación sobre el otorgamiento de partidas presupuestarias a favor de
medios amigos al poder de turno.

Sujeto activo de este derecho es quien transmite, sujeto pasivo es el Estado que debe
abstenerse de prohibir u obstaculizar.

También el Artículo 32 de la Constitución Nacional, incorporado por la reforma de 1860

ha dispuesto:

Artículo 32: El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
Se ha interpretado que esta prohibición abarca solo al Congreso, quedando en manos de
las provincias una posible reglamentación del derecho. Por cierto, aún no se ha legislado
al respecto.

El Pacto de San José de Costa Rica en su Artículo 13 dispone que toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento de expresión. Este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir, y difundir informaciones o ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por

58
cualquier otro procedimiento de su elección.

En su 2º inciso prohíbe la censura previa salvo para espectáculos públicos, por razones
de edad.

En nuestra legislación solo se ha permitido legislar sobre delitos que podrían cometerse
por medio de la prensa o difusión e general, nos referimos a las figuras de Injurias y
Calumnias, que serán objeto de proceso a posterioridad y nunca de manera previa.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema podemos distinguir las siguientes

etapas:

1) Primera etapa: Los tribunales nacionales no son competentes para conocer en delitos
de imprenta, salvo el caso Calvete Benjamín de 1864 por injurias y calumnias publicadas
contra un senador el Dr. Martín Piñero. Se sostiene que la Corte tiene competencias para
casos regidos por esta Constitución, referido a la inmunidad parlamentaria.

2) Caso Ministerio Fiscal de Santa Fe contra diario de la Provincia: donde se acusa al editor
de incitar a la rebelión. La Corte sostuvo que existía competencia para entender en un
caso federal si se afecta un bien de naturaleza federal.

3) Caso Ramos Raúl C/ Batalla Eduardo: calumnias e injurias. La Corte dice que el artículo
342 debe interpretarse con la potestad del gobierno federal de dictar los Códigos de
Fondo.

En síntesis, cuando el delito es común su represión legislativa corresponde al Congreso

y se juzgará por la justicia ordinaria o federal según que las personas o las cosas cayeran
bajo su jurisdicción (Artículo75 inciso 12).

DERECHO A RÉPLICA

Se incorpora con la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- Pacto
San José de Costa Rica.

Permite otorgar a quien hubiera sido agraviado por un medio de información el mismo
espacio para poder responder o replicar haciendo uso de este medio para su defensa.

Nuestro derecho lo incorpora en 1992 en la Corte en el fallo Ekmekdjian C/ Sofovich, por

el que se obliga al conductor del programa La Noche del Sábado, dar lectura a una carta
documento, reconociendo la aplicabilidad en el derecho interno de un tratado
internacional en virtud de la Convención de Viena respecto al derecho de los tratados
internacionales.

LIBERTAD FÍSICA Y LOCOMOCIÓN

Siguiendo a Germán Bidart Campos: “es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y
sin forma legal”. Apareja así mismo, la libertad de locomoción y la libertad de circulación.
Nuestra Constitución los consagra en el Artículo 14, al consagrar el derecho de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio; y los protege en el 18. También encuentra
expresa consagración en el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros.

LIBERTAD DE INTIMIDAD

Presupone la tutela jurídica de la vida privada, según lo dispone el Artículo 19. En el caso
Ponzatti de Balbín fallado el 11 de diciembre de 1984, referido a la acción incoada por la

59
familia del Dr. Ricardo Balbín en contra de la publicación de la revista Gente que en su
portada publica la fotografía del líder agonizante.

En ese de la Corte sostuvo “en relación directa con la libertad individual protege un

ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las

relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y
físicas y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de
vida aceptadas por la comunidad está reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la
intimidad. El derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo
familiar y de amistad sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las
personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la
vida privada de una persona, ni violar áreas de sus actividades destinadas a ser
difundidas sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello”.

LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO

González Calderón no distingue entre ambas, y las identifica como formando parte con
el derecho a la intimidad, sin embargo, mientras que la libertad de conciencia no
trasciende la órbita de la persona, la libertad de culto necesariamente es exteriorizada
y trasciende a la sociedad, se exteriorizan rituales, y prácticas familiares y comunitarias.

En nuestro sistema están constitucionalizadas en el artículo 14 y 19.

Alberdi, en las Bases, logra un equilibrio entre el respeto a las mayorías poblacionales
practicantes de la religión católica, con la libertad de culto condición sine qua non para
lograr su política inmigratoria.

De la libertad de cultos se deriva el principio de laicicidad vigente en la

educación pública, también tiene estrecha conexión con el matrimonio civil, desde la
vigencia de la ley 2393.

Por ley Nº 21.745 se ha dispuesto que es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

de la Nación quien autoriza el ingreso de nuevos cultos para su práctica en nuestro país,
se crea un Registro Nacional de Cultos (con más de 200 reconocidos). En todos los casos
pueden no ser aceptados o rechazados si se demuelan lesivos al orden público, la
seguridad nacional, la moral y las buenas costumbres.

Compatible con este derecho también la Corte ha hecho lugar a planteos para no
declarar la religión o el derecho a no practicar un culto.

LIBERTAD DE TRABAJO Y EJERCER TODA INDUSTRIA LÍCITA

Este concepto del trabajo en relación de dependencia modifica su estructura por la

inclusión de los derechos sociales.

En este caso la Constitución protege el trabajo por iniciativa propia y el ejercicio de la

producción de bienes y servicios: su comercialización. Materia que ha sido harto relegada
por las leyes en el ámbito nacional, provincial y municipal.

LIBERTAD DE PETICIÓN Y DE ASOCIACIÓN

También consagradas en el Artículo 14 como el simple derecho de peticionar; las

autoridades no tienen en contrapartida la obligación de dar respuesta, salvo en el ámbito
del derecho administrativo en que la administración nacional, provincial o municipal

60
están obligadas a responder. En cuanto al ejercicio de petición como derecho político, lo
trataremos oportunamente.

En lo atinente a la libertad de asociación como derecho civil, siempre debe perseguir un

fin lícito, el mismo está regado en el código civil al referirse en su Artículo 33 a las
personas jurídicas privadas, pudiendo estas perseguir o no fines de lucro.

Es importante destacar el relevante rol protagónico que está adquiriendo la participación

del llamado tercer sector u ONGs en la defensa y concientización de los derechos del
hombre.

LA PROPIEDAD

Constitucionalmente, están consagrados en el artículo 14 y 17.

Artículo 14: Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamentan su ejercicio a saber: …de usar y disponer de su propiedad…
Artículo 17: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser priva-
do de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de
utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4°. Ningún servicio personal es
exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde
la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino.
Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Sostiene Linares Quintana, que la propiedad privada que está garantizada en todos los
estados aún en los colectivistas, es una cuestión de grado. En estos estados la discusión
recae sobre los bienes de producción.

El derecho romano lo incorporó como una potestad absoluta del propietario sobre la
cosa: ius fruendi, utendi y abutendi.

A posterioridad, se desdibuja el concepto en el feudalismo; el campesino explotaba la

tierra, pero el fruto era del Sr. Feudal.

Con la proliferación del comercio y el crecimiento de la burguesía se coronó este derecho

como fundamental.

Para Joaquín V. Gonzalez, es un atributo de la personalidad y anterior a la Constitución.

Otros autores sostienen que no es un derecho natural, sino reconocido por el Estado de
Derecho.

Sánchez Viamonte distingue en forma abstracta como derecho de todos a ser titular del
derecho de propiedad, sinónimo del derecho a la propiedad; distinto del derecho de
propiedad sobre una cosa determinada.

En ese sentido nuestro Código Civil analiza como uno de los atributos de la persona al
Patrimonio, como un derecho abstracto que se pone en acto con el derecho de la
propiedad.

La Declaración de Derecho Humanos de la ONU de 1948, en su Artículo 17 dispone que

toda persona tiene derecho a la propiedad y nadie puede ser privado de su ella.

BIENES SUCEPTIBLES DE PROPIEDAD PRIVADA

61
De esta distinción depende la extensión del derecho abstracto, importa distinguir qué
bienes integran el dominio público y cuales el dominio privado. En nuestro orden jurídico
es el Código Civil en sus artículos 2339, 2340 quien enumera los bienes públicos; el
artículo 2341 dispone el uso de las personas de los bienes públicos, el artículo 2342
conceptualiza los bienes privados del Estado, mientras que el 2343 establece cuales son
los bienes susceptibles de apropiación privada.

Dentro de esta distinción es interesante analizar como la reforma constitucional de 1994

introduce un nuevo concepto el de La Propiedad Comunitaria a fin de garantizar los
derechos de los pueblos aborígenes.

Artículo 75: Corresponde al Congreso:

Inciso 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas

argentinos…Reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitaria de la tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega
de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos…..
Esta disposición es innovadora sobre todo el régimen instaurado por la ley civil argentina.

LA FUNCIÓN SOCIAL

Si bien el Derecho a la propiedad es un derecho individual, se le asigna una función

social, atañe al interés colectivo.

La doctrina social de la Iglesia recepta esta concepción a partir de la Encíclica Rerum

Novarum de 1891 y todo el constitucionalismo social argentino receptándolo no solo en
la legislación sino también en fallos judiciales. En el fallo de 1922 autos “Ercolano C/
Lanteri

se sostiene que todo derecho, aún el de propiedad debe ser reglamentado

razonablemente, de modo de permitir la convivencia social.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Todos los bienes materiales o inmateriales son susceptibles de ser objeto del derecho de
propiedad. En ese sentido la última parte del Artículo 17 en su última parte dispone...
Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por
el término que le acuerde la ley.

Ley 11723 garantiza de por vida el derecho exclusivo de autor de obras científicas,
Literarias y artísticas, y en favor de sus herederos hasta 50 años después de la muerte.

También regula el tema la ley 111 de patentes e invenciones con amparo por 5, 10 o 15
años; la ley 3975 de marcas de fábrica, de comercio y agricultura; Ley 17011 protección
de la propiedad industrial.

RESTRICCIONES Y LÍMITES

El carácter relativo en cuanto a la consagración del derecho de propiedad marca un

doble límite en su contenido en su extensión material y temporal.

62
Sobre el ejercicio del derecho de propiedad recaen restricciones del derecho civil y del
derecho administrativo, como el dispuesto por el Artículo 2611 del Código Civil. También
está sujeto al poder de policía en cuanto a la posibilidad legislativa de delimitar su
ejercicio, tales como códigos de edificación urbana, moralidad, salubridad, que imponen
limitaciones que no son indemnizables.

También encontramos restricciones que pueden establecerse en beneficio de otros parti-

culares como servidumbres, que son desmembraciones del derecho y son
indemnizables, puede ser administrativa o del derecho privado.

Excepciones a la inviolabilidad: sentencia fundada en ley y Expropiación, por ley y previa

indemnización.

LA EXPROPIACIÓN

Distinto es el caso de expropiación por razones de utilidad pública. Linares Quintana: lo

define sosteniendo que es el acto por el cual el Estado priva a una persona de un bien
determinado, con fines de utilidad pública o interés general calificados por ley, y
mediante una justa y previa indemnización.

El Estado tiene un poder soberano sobre todos los bienes, puede desapoderar para
garantizar el bien general.

Nuestros autores sostienen que es de naturaleza mixta es de derecho público, pero debe
mediar la indemnización.

Requisitos:

1) Utilidad pública,

2) Declaración por ley

3) previa indemnización

Ley de expropiaciones 21499 ha dispuesto que en todos los casos se debe justificar por
la satisfacción del bien común.

La Corte ha sostenido que la declaración de utilidad pública por ley ingresa en el campo
de Causa política no judiciable.

La ley debe determinar el bien, la indemnización debe abonarse antes del desapodera-
miento. El propietario no debe sufrir menoscabo patrimonial ni enriquecimiento sin
causa. es un valor objetivo.

LA CONFISCACIÓN

El Artículo 17 en su último párrafo ha dispuesto: La confiscación de bienes queda borrada

para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Las Requisiciones eran actos de castigo y represalia que tenían lugar en la etapa
histórica de la lucha entre unitarios y federales.

Bielsa lo justifica para casos de guerra y temporariamente.

CONFISCATORIEDAD

63
Este tema está directamente vinculado con el quantum de los tributos, en este tema la
Corte Suprema ha dispuesto que por todo concepto tributario no puede excederse el
33% como alícuota sumado todos los impuestos nacionales, provinciales o municipales.

OTRAS GARANTÍAS DEL ARTÍCULO 17

Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o sentencia:

1) Leyes que pueden exigir servicios servicio militar de defensa civil.

2) Privación de libertad por sentencia con carga de trabajo.

LOS DERECHOS SOCIALES

La incorporación constitucional se produce en la reforma de 1957 luego de la derogación

de la reforma de 1945.

El Artículo 14 bis.

Artículo 14 bis: El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las
que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada
limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil;
igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con
control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado
público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en
un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a
la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán
de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas
con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral
e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la
familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso
a una vivienda digna.
Aseguran los derechos del trabajador, los de las organizaciones gremiales y los de la
seguridad social y familia
También han sido consagrado en los tratados internacionales que gozan de jerarquía
constitucional como El Pacto de San José de Costa Rica, El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y culturales. Declaración Universal de Derechos
Humanos.

En la legislación se han incorporado en la ley de contrato de trabajo 20744, sobre

convenios colectivos ley 14250, La conciliación y arbitraje ley 14786, de conciliación
obligatoria. y arbitraje obligatorio ley 20 638.

64
No obstante que después del caso Siri todos los derechos se consideran operativos,
algunos de los consagrados en esta materia son programáticos y dependen de una
posterior regulación, tal el caso de la participación del trabajador en las ganancias de las
empresas, o la regulación de la protección de la familia con acceso a una vivienda digna.

Se han consagrado expresamente entre otros derechos:

Igual remuneración por igual tarea como media anti discriminación Declaración Universal
de Derechos Humanos artículo 23 inc.2.

También se regula lo atinente a la organización gremial, protegida especialmente por la

Organización Internacional del Trabajo.

Se ha incorporado la seguridad social como protección a la familia, la maternidad,

enfermedad, riesgos imprevistos, accidentes, enfermedades laborales, nacimiento,
muerte, jubilación.

Protección a la familia, contemplando el bien de familia, asignaciones familiares, acceso

a una vivienda digna.

Seguro social obligatorio jubilaciones y pensiones móviles, etc.

También la reforma constitucional de 1994 ha incluido estos temas no sólo con la

incorporación de tratados internacionales relativos a la temática, sino que también los
consagra en el Artículo 75 el inciso 19 primer párrafo:

Inciso 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con

justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a
la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
DERECHOS DEL AMBIENTE. DERECHO DE USUSARIOS Y CONSUMIDORES

Estos derechos han sido agrupados bajo la denominación de derechos difusos porque no
necesariamente tienen un sujeto activo determinado, y su incumplimiento afectan al
con- junto de los hombres en sociedad, de manera indiscriminada. También son
considerados de Tercera generación y han sido objeto de especial protección por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La protección constitucional de estos derechos se incorpora en el nuevo capítulo sobre

derechos y garantías en la reforma de 1994.

Artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el
deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de
los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o

65
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Cabe destacar que existen también leyes reglamentarias sobre la materia tal la Ley
Nacional de Política Ambiental Nº 25675.

Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la

relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
pre- viendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, en los organismos de control.
La ley reglamentaria de la Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores es la Nº
24240.

GARANTÍAS

Hemos conceptualizado a las garantías como remedios constitucionales, vías, caminos,

procesos, destinados a volver a su estado anterior o a reponer los derechos
constitucionales que han sido menoscabados, violados; o lisa y llanamente desconocidos
por las autoridades o por particulares.

Encontramos diversas manifestaciones en su regulación insertas en el texto de la

Constitución Nacional, en las leyes reglamentarias y en los tratados internacionales
sobre protección de derechos del hombre.

Pasaremos a considerarlas individualmente:

GARANTIAS A LA LIBERTAD CORPORAL

El Artículo 14 ha consagrado el derecho de todo habitante a entrar, transitar, permanecer

o salir del territorio nacional.

Este derecho es conocido en doctrina como Libertad ambulatoria o de locomoción, en

caso que se produzca una lesión al mismo, se ha instrumentado una de las garantías
más antiguas en el tiempo, y que de alguna manera de nacimiento al resto de las
garantías con- sagradas,

hablamos del HABEAS CORPUS.

Garantiza la efectiva libertad corporal, contra actos de autoridad o de particulares

encuentra base de regulación constitucional en el Artículo 18.

Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El

66
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse
a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella
exija, hará responsable al juez que la autorice.
Su naturaleza está en discusión. Algunos dicen que es un recurso y otros una acción, que
da inicio a un verdadero proceso, su objetivo primordial es que un órgano jurisdiccional
puede revisar la legitimidad y legalidad de la detención de una persona, para que en
caso negativo ordene inmediatamente la libertad.

En la reforma constitucional, el Artículo 43 lo incorpora como una especie del género del
amparo, transcribimos el párrafo pertinente.

Artículo 43

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física,

o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la
vigencia del estado de sitio.

La ley reglamentaria Nº 23098 ha dispuesto su procedencia:

1) Habeas corpus reparador, ante la privación de la libertad personal sin orden escrita de
autoridad competente o en forma ilegal.

2) Habeas corpus preventivo, ante la amenaza de consumarse la privación de la libertad.

3) Habeas Corpus Restringido, ante las restricciones o molestias secundarias de la

libertad individual, seguimientos, vigilancia impedimento de ingresar a ciertos lugares.

4) Habeas Corpus Correctivo ante el agravamiento ilegítimo de las condiciones de

detención.

5) Ante la negativa a la solicitud de optar por salir del País.

6) Existen Habeas Corpus de pronto despacho y por mora en el traslado de un detenido.

El Habeas Corpus se mantiene frente al Estado de sitio: pueden los jueces analizar y
expedirse sobre la constitucionalidad de la declaración del Estado de sitio y su
correlación con el acto de privación de la libertad y la materialización de la opción a salir
del país.

En estos casos deben interpretarse las disposiciones del artículo 4 de la ley de Habeas
Corpus a la luz del Artículo 23 de la Constitución Nacional, en virtud de ello la decisión
de declarar el Estado de Sitio sigue exenta del contralor judicial, lo que no implica que
el Habeas Corpus no se pueda presentar aún durante su vigencia lo que se reafirma
luego con la redacción del Artículo 43.

Pasos del proceso de Habeas Corpus:

1) Petición, con todo aporte de datos

67
2) Pedido de informes

3) La comparecencia del detenido frente al tribunal

4) Análisis de la constitucionalidad de la medida, deben ser ilegales los actos atacados

5) Resolución judicial

Dentro de este tema cobra relevancia la garantía de Asilo basado en los Artículos 18 y

19. Tratados de Montevideo 1888 y Declaración Universal de Derechos Humanos 1948.

En general el Asilo procede por persecuciones políticas, raciales o religiosas etc. nunca
comisión de delitos comunes y es el Estado Asilante quien debe determinar la posible
ex- tradición.

GARANTÍAS EN EL PROCESO

Consideramos al Proceso como un conjunto sucesivo de actos rituales cumplidos ante el

órgano jurisdiccional que culmina con la sentencia, lo que se traduce en la decisión final
sobre el asunto a resolver.

En todo Proceso se deben respetar el conjunto de reglas legales y de equidad que

defienden los derechos humanos: Defensa, Juez natural, Prueba y Sentencia fundada,
pero cobran mayor relevancia en el proceso penal, toda vez que está en riesgo la libertad
de la persona.

De esta garantía en general se desprenden en particular aquellos

tópicos especialmente contenidos en el Artículo 18.

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del Proceso, la necesidad de juicio previo reafirma la obligatoriedad del Estado
de actuar por sus órganos constitucionales la jurisdicción, regidos además por las leyes
de fondo y de forma que deben ser previas al hecho del Proceso.

Se fija también la aplicación irretroactiva de la ley en general, cuyo principio cede frente
a la máxima de la aplicación de la ley más benigna.

Derecho a la jurisdicción que se articula con el principio del juez natural, ya que el Estado
debe organizar la administración de justicia según competencia de grado, materia,
territorio, no pudiendo instaurarse bajo ninguna condición un juez especial o comisiones
especiales de juzgamiento. Debe interpretarse el término juez como juzgado o tribunal
y no con la persona que ejerce el cargo; ni juzgado por comisiones especiales, o sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.

GARANTÍAS PARA LA CONDENA

Principio de inocencia que se mantiene hasta la condena definitiva, lo que también

implica que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

Prohibición analógica de la ley penal, su interpretación extensiva, en virtud del principio

de legalidad y de reserva penal.

Mantenimiento de la libertad, salvo que se perjudique los fines del proceso o se tema
que el imputado eludirá el accionar de la justicia.

68
Institutos: excarcelación bajo caución juratoria o fianza real, pena de ejecución
condicional y libertad condicional.

La sentencia arbitraria se origina en el incumplimiento del debido proceso y de garantías

procesales.

Prohibición de la pena de muerte por razones políticas de los tormentos y azotes. Que-
dan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de
tormento y los azotes.

La pena es instrumento de seguridad y defensa social no de castigo. Las cárceles de la

Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de
lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Recordemos que el habeas corpus correctivo se origina en el agravamiento ilegítimo de

forma y condiciones en que se cumple la sentencia art. 43 y ley 23098.

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS

Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es

inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación.

Intimidad de la persona encuentra fundamento constitucional en el Artículo 19:

Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Se ha dispuesto que la orden de allanamiento debe ser clara, precisa consignarse el
funcionario evitarse que lo llevará a cabo, que no sea de noche, etc.
LA ACCION DE AMPARO

Protege especialmente el resto de los derechos constitucionales a excepción de la

libertad física o de locomoción. Nace como una creación jurisprudencial, luego se avanza
al dictarse ley de amparo 16.986/ 66 y los Arts. 321 y 498 del Código Procesal civil y
comercial de la Nación, en Córdoba ley 4915/67 y 5770/74 agrega la acción contra
particulares.

Actualmente en la reforma Artículo 43 se incluyen el amparo a los derechos individuales,

a los derechos colectivos y el Habeas Data.

Artículo 43

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas
o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,

69
así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinará los requisitos y formas de su organización.
Esta acción debe interponerse frente a una alteración o restricción arbitraria del derecho
constitucional por parte de la autoridad o particulares, por acción u omisión, se reclama
que cesen dichas violaciones por esta vía sumarísima, la violación debe ser clara y
manifiesta.

El perjuicio debe ser real, tangible, manifiesto, concreto e ineludible o amenaza concreta.
Los hechos u omisiones deben ser notoriamente ilícitos o notablemente arbitrarios.

Entre sus requisitos destacamos:

1) Solo se declarará inadmisible cuando no exista un remedio judicial más idóneo (antes
se exigía el agotar la vía administrativa).

2) Se puede accionar contra actos de autoridad lo que incluiría al Poder Judicial.

3) Los derechos son también los de los tratados y leyes.

4) Es independiente de la garantía de prestación de un servicio público.

5) Ahora también puede tratarse por esta vía los decretos, leyes y ordenanzas.

Debe ser presentada por el damnificado o su apoderado, se deben especificar claramen-

te los hechos, autores de la violación. Y la petición clara al juez.

El juez puede rechazarla sin trámite.

La ley nacional de amparo es la Nº 16.986

EL AMPARO COLECTIVO

Para derechos de incidencia colectiva, amparo y defensa de usuarios y consumidores.

Legitimación activa al afectado, defensor del pueblo y asociaciones civiles

especialmente inscriptas.

EL HABEAS DATA

Protege los derechos de la intimidad y el honor, se vincula también con la libertad

informática.

Artículo 43

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Encuentra regulación normativa en la ley 25.326.

LIMITACIONES A DERECHOS Y GARANTÍAS

70
Hasta aquí hemos estudiado lo relativo a derechos y garantías, pero debemos saber que
su consagración no es ni puede ser absoluta, sino relativa, imitada a la necesidad de la
ordenada convivencia social.

El derecho constitucional instaura limitaciones a derechos subjetivos de manera

permanente con el fin de asegurar el bien común, la posible convivencia social, el orden
la realización del bien justicia y la equidad y para circunstancias extremas inusuales
impone límites de naturaleza excepcional.

LIMITACIONES PERMANENTES

Surgen de la convivencia social diaria y su ejercicio es relativos a su reglamentación, la

que dispondrá en que medida podremos ejercerlos, sin afectar al orden público, la moral,
las buenas costumbres y los derechos de terceros. Al tratarse de limitar derechos
constitucionales esa reglamentación legal debe ser razonable La Reglamentación se rige
por los principios de Legalidad y Razonabilidad.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Contemplado en los Artículos 14 en especial cuando en su primer enunciado determina

que los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio.

Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
En todos los casos es el Congreso el órgano competente para reglamentar por ley el
ejercicio de los derechos. Debemos tener en cuenta que el término ley no es formal, sino
en sentido lato, puede haber otras normas jurídicas en sentido general; ej.: Ordenanzas
municipales, universitarias, etc. Incluye leyes nacionales o provinciales, ordenanzas,
estatutos, decretos, etc.

DERIVACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Para la TÉCNICA se habla de medios razonables para la obtención de ciertos fines.

En AXIOLOGÍA JURÍDICA se refiere al fundamento de valores específicos del plexo

axiológico: solidaridad, cooperación, poder, paz, etc. y en el valor justicia.

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

Surge de lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Nacional.

Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
El Dr. Ricardo Haro habla del marco de lo jurídico distinguiendo como notas:

1) La razonabilidad Cuantitativa
Protege la identidad de los derechos considerados en sí mismos, se pondera entre el
derecho y la restricción.

2) La Razonabilidad Cualitativa
Protege la igualdad ante la ley.

71
Toda vez que el legislador cree una limitación en diferentes categorías, la distinción debe
ser razonable.

A antecedentes iguales se deben aplicar iguales consecuencias sin excepciones

arbitrarias.

Principio de ponderación la distinción no debe basarse en privilegio y hostilidad infunda-

da.

3) La Razonabilidad Instrumental
Se deriva de la proporcionalidad entre la finalidad de la ley y las restricciones impuestas
a los derechos. Tiene en cuenta la adecuación del medio y el fin buscado por la norma.

En todos los casos compete al Poder Judicial decidir si las limitaciones encuadran o no
en el marco constitucional.

2.1.2 Garantías: concepto, garantías procesales, las garantías del art. 18 CN y del art. 8
de la CADH.

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER

EL PODER LEGISLATIVO

El marco constitucional inicia con el Título I de la Segunda Parte Autoridades de la Nación

Sección Primera “Del Poder Legislativo”.

En general se ha asignado al parlamento los siguientes roles:

1) Legislar: dictando Normas reguladoras de la vida social con alcance general y

coactivas

2) Controlar al Poder Ejecutivo y también Poder Judicial, con atribuciones propias y por

medio de órganos de control como la Auditoría General de la Nación, Defensor del

Pueblo, Consejo de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, Ministerio
público.

Ejerce control Parlamentario cuando otorga venias, autorizaciones, pedidos de informes,

interpelaciones, moción de censura Artículos 101, 100 incisos 9, 11.

3) Aprobar tratados internacionales o actos de gobierno

4) Intervenir en las designaciones, renuncia o remoción de funcionarios

5) Investigar, inspeccionar. Por medio de Comisiones investigadoras

6) Escenario de la oposición

7) Caja de resonancia de la opinión pública

8) Representar y participar

9) Procurar

10) Mediar y concretar

11) Debatir

12) Residencia de la clase política

72
13) Imagen de la democracia

ESTRUCTURA

Artículo 44º. Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la Nación y

otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, será investido del
Poder Legislativo de la Nación.
Es un cuerpo colegiado, dividido en dos salas, existen sobradas razones para sostener la
bicameralidad, no solo porque otorga un tiempo para una mayor reflexión, por la diversa
edad de sus componentes, denominándose Cámara joven a la de Diputados, y de
madurez a la de Senadores, sino por la estructura federal de nuestro país ya que en el
Senado radica la representación de los estados federales, mientras que en Diputados la
del pueblo.

La Constitución Nacional ha contemplado la Integración de cada

Cámara, número de miembros, requisitos, elección, duración y renovación de mandatos.

En el Capítulo I Sección I del Título I de la Segunda Parte desde los artículos 45 y
siguientes lo hace respecto de Diputados de la Nación. En el Capítulo II desde el artículo
54 en adelante lo hace res- pecto al Senado.

A continuación, en el Capítulo III la Constitución se refiere a DISPOSICIONES COMUNES A

AMBAS CÁMARAS. Lo hace desde el Artículo 63 en adelante.

FACULTADES PRIVATIVAS

En el funcionamiento de este órgano colegiado la carta magna, respetando la

representación de cada Cámara ha dispuesto facultades privativas de cada una, a
continuación, detallamos algunas:

Artículo 52º. Diputados acusa en juicio político.

Artículo 59 y 60º. Senadores es Cámara de juzgamiento en juicio político. Artículo 99

inciso 4, 7 ,13 y 19 brindar acuerdo a la designación de magistrados y funcionarios.
Artículo 61º. Declarar en estado de sitio.

PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS

En protección del funcionamiento del poder la Constitución ha dispuesto.

PRIVILEGIOS COLECTIVOS

Artículo 64º. Cada Cámara es juez de elecciones derechos y títulos.

Artículo 66º. Cada Cámara dicta su reglamento interno.

Artículo 66º. Poder disciplinario.

Artículo 71º. Informes de los ministros.

Artículo 101º. Control sobre el Jefe de Gabinete de ministros. Por medio de una moción
de censura con mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cualquiera de las Cámaras y puede ser removido por el voto de la
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.
Artículo 106º. Pueden los Ministros concurrir a las Cámaras

73
INDIVIDUALES

Artículo 68º. Exención de pena, ningún miembro del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones.
Artículo 69º. Exención de arresto.

Artículo 70º. Exención de proceso

También se han dispuesto una serie de Incompatibilidades con el fin de garantizar la

independencia y funcionamiento del poder, como los contenidos en los Artículos 72, 73,
105.

DERECHO PARLAMENTARIO

Conjunto de normas que regulan el funcionamiento y organización del Poder Legislativo

de la Nación.

SESIONES Artículo 63 sesiones ordinarias 1 marzo hasta 30 noviembre, prórroga y

extraordinarias.

Quórum Artículo. 65 mayoría absoluta, más de la mitad, y las decisiones se toman por
mayoría absoluta Artículo 65 simultaneidad de sesiones. Forma parte del derecho
parlamentario la tarea parlamentaria en general, la gestión en comisiones y en los
bloques legislativos.

ASAMBLEAS PARLAMENTARIA

Artículo 99 inc.8 apertura de las sesiones por parte del Presidente.

Artículo 75 inc.21 admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente y vice.

Artículo 93 Juramento presidencial.

Ley 20.972 de acefalía quórum de 2/3 de los miembros de cada cámara.

Artículo 97 y 98 Proclamación del presidente y vice electos.

ATRIBUCIONES DEL PODER LEGISLATIVO

Sin lugar a dudas es la tarea legislativa la más importante en manos del Congreso, allí
radica su rol en la función gubernativa y de organización de la convivencia social. La
Constitución Nacional ha dispuesto en el Capítulo V de la Formación y sanción de las
leyes, un procedimiento con intervención del Poder Ejecutivo y de ambas Cámaras, que
ha sido simplificado sustancialmente en la Reforma de 1994, remitimos entonces a los
artículos 77 y siguientes.

La doctrina a los fines de un mejor estudio ha elaborado diversas clasificaciones sobre

las atribuciones del Congreso, al respecto rescatamos la que distingue entre las expresa-
mente consagradas en el artículo 75 de la Constitución Nacional, y las que surgen de los
poderes implícitos en virtud de las cuales toda atribución no expresamente consagrada
en uno de los poderes del gobierno federal debe ser comprendido como atribución del
Senado Artículo 75 inciso 32.

Sobre las demás atribuciones están contenidas en los restantes incisos del Artículo 75,
algunas de las cuales han sido objeto de especial desarrollo en los temas precedentes,
por lo que remitimos a la lectura de cada inciso en particular

74
ORGANOS AUXILIARES Y DE CONTROL VINCULADOS AL PODER LEGISLATIVO

Incluidos por la reforma constitucional de 1994.

Capítulo Sexto

De la Auditoria General de la Nación

Artículo 85º. El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de
la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General
de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se
integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento,
que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El
presidente de organismo será designado a propuesta del partido político de oposición
con mayor número de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la
Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente
en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los
fondos públicos.
La ley reglamentaria se dictó bajo el número 24156 dentro de la Administración
Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.

Capítulo Séptimo

Del Defensor del Pueblo

Artículo 86º. El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito

del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos
humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las
leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de
las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el
Congreso con el voto de las dos terceras partes de miembros presentes de cada una de
las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su
cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización
y funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.
Reglado por ley Nº 24.284

PODER EJECUTIVO

Se adopta en nuestro sistema como poder unipersonal, solo lo ejerce el Presidente de la

Nación.

Artículo 87º. El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el
título de “Presidente de la Nación”

75
El vicepresidente que lo acompaña en la fórmula electoral forma parte del poder
Legislativo como presidente de la Cámara de Senadores.

Algunos miembros de la doctrina han sostenido al Poder Ejecutivo como colegiado toda
vez que sus actos exigen el refrendo ministerial, pero el hecho que los ministros sean
de- signados y removidos por el Presidente de la Nación sin necesidad de fundamento
alguno, terminan por destruir estas teorías.

La constitución de la Nación en sus Artículos 88, 89, 90, 91, 92 y 93 ha regulado lo

atinente a acefalía, requisitos, mandato, sueldo, y juramento sucesivamente, a cuya
lectura remitimos. Solo cabe señalar que toda regulación del Poder Ejecutivo ha sufrido
sustanciales modificaciones en la reforma de 1994, tendientes a atenuar el
hiperpresidencialismo, sobre lo que nos explayamos al tratar la temática
oportunamente.

Es interesante advertir como a los fines de la elección de presidente y vice de manera

indirecta, se pasó a un sistema de elección directa por voto popular y a doble vuelta
electoral. El Artículo 94 enuncia el principio general mientras que el artículo 97 y 98 se
explayan sobre las dos únicas excepciones a la realización de la segunda vuelta.

Artículo 94º. El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente

por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio
nacional conformará un distrito único.
Artículo 97º. Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere
obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente
emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la
Nación.
Artículo 98º. Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere
obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente
emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto
del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en
número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente
de la Nación.
FUNCIONES

El Presidente, a pesar de haber delegado por la Constitución reformada, atribuciones en

la figura del Jefe de Gabinete, aún conserva las tradicionales cuatro jefaturas, a saber,
Jefe de Estado, responsable político de la administración general del país, jefe del
gobierno y de las Fuerzas Armadas.

Podemos ver sus atribuciones y funciones en el Artículo 99 con sus 20

incisos.

El Jefe de Gabinete de Ministros, figura nueva, se incorpora en el Artículo 100 en que se

dispone su designación, remoción, y funciones con su imagen se pretendió crear una
suerte de fusible del sistema político para momentos de crisis, sin embargo, su figura se
ve opacada hasta la fecha por el excesivo protagonismo del Presidente de la Nación.

A ese capítulo debemos agregar la figura de los Ministros que forman el Gabinete
nacional a quienes la Constitución se refiere desde el artículo102 en adelante.

PODER JUDICIAL

76
Al iniciar el estudio de este tema no debemos olvidar la estructura federal de nuestro
país y el mandato que el artículo impone a las provincias para organizar su
administración de justicia, por lo que conviven dos ámbitos uno el de la justicia federal
y otro el de la justicia provincial u ordinaria.

La cabeza del Poder Judicial está en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Artículo 108º. El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de
Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio
de la Nación.
En la tríada de poderes se ha pretendido dotar de toda independencia al Poder Judicial,
tanto como garantía republicana como por imperio de la defensa de los derechos del
hombre. Es imprescindible garantizar entonces la permanencia en el cargo.

Artículo 110º. Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación
conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios
una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera
alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.
Artículo 115º. Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por
las causales expresadas en el Artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por
legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la
parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las
leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si
transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento
de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el Artículo 114, se determinará la integración y
procedimiento de este jurado.
Como así también se garantiza la intangibilidad de sus remuneraciones.

Los requisitos para integrar la Corte o prestar funciones como jueces inferiores del Poder
Judicial fueron dispuestos en el Artículo 111. A su vez el Artículo 112 ha previsto el
juramento de sus miembros.

A los fines de la integración de la Corte es aplicable el artículo 99 inciso 4 es decir se de-

signa a sus miembros por parte del Presidente con acuerdo del Senado en sesión pública.
Es dable destacar que por decreto Nª 222 del año 2003, por el que el presidente limita
sus

atribuciones a la hora de proponer un nuevo miembro para completar vacante en la

Corte suprema de Justicia de la Nación. Instaura un procedimiento público con
participación ciudadana, previo publicación y conocimiento del candidato propuesto,
procedimiento que se lleva frente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y luego
es remitido al Senado de la Nación órgano que presta acuerdo previo permitir también
la participación ciudadana.

Al mismo tiempo por ley Nº 26183 del 29 de noviembre de 2006 se modifica el número
de miembros de la Corte, determinándose en cinco y reglándose su funcionamiento
hasta que este número definitivamente se alcance.

77
A los fines de dotar de mayor independencia al Poder Judicial la reforma de 1994 creo
un nuevo órgano el Consejo de la Magistratura incorporado en el Artículo 114:

Artículo 114º. El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada
por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su
cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representación de los órganos políticos resultante de la elección popular, de los jueces
de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado,
asimismo, por otras
personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas

inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de

los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración

de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar

la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que
sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de
los servicios de justicia.

Este órgano se reglamentó por ley Nº 24937 y su composición se modificó luego por ley

26.080 dando mayoría al oficialismo político con lo que se desvirtuó de alguna manera
el objetivo de su nacimiento.

ATRIBUCIONES

Lo Referente a atribuciones de la Corte y Demás tribunales inferiores se regula con el

Artículo 116 y siguientes de la Constitución de la Nación.

MINISTERIO PÚBLICO

La reforma constitucional también incorporó como órgano extra poder al Ministerio

Público Fiscal:

Artículo 120º. El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional

y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con
las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación
y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

78
Reglamentado a posterioridad por ley Nº 24946 Ley Orgánica del Ministerio Público
Fiscal.

79
80
 DERECHO PENAL I
Sub-Eje Temático 1: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. TEORÍA DE LA LEY PENAL Y DEL
DELITO.

1-PRINCIPIO DE LEGALIDAD. DE RESERVA. DE LESIVIDAD. DEL NOM BIS IN

IDEM.

La Constitución como ley suprema es la referencia limitadora a la potestad punitiva del

Estado. Por lo tanto, una herramienta que el legislador tuvo que necesariamente tomar
en cuenta al dictar el código penal en cumplimiento del art., 75 in 12 CN; y cada vez que
se modificó éste y se dictaron leyes que lo complementan.

El mismo preámbulo establece entre sus objetivos: “…afianzar la justicia…promover el

bienestar general…asegurar los beneficios de la libertad…”
Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que representan las normas
constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta relevancia
posee un carácter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusión obligatoria de
determinados tipos penales que derivan directamente del texto del ordenamiento
madre, como así también, la incorporación de determinadas garantías -o límites a la
potestad punitiva del Estado- que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que
con su conducta lesionan -o tienden a provocar una lesión- a un bien que es merecedor
de protección jurídico penal.

En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma

constitucional de 1994, con incorporación de una importante cantidad de tratados
internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.

Estos principios del derecho penal son en consecuencia límites a la potestad punitiva del
estado; condiciones para la atribución de responsabilidad o imposición de la pena. -

PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL. -ANÁLISIS Y CONSECUENCIAS.

A continuación, analizaremos los principios constitucionales que impregnan el sistema

penal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente
al poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima romana "nullum
crimen, nulla poena sine lege” (no hay crimen, no hay pena sin ley previa). Este aforismo
consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal.

Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una garantía
política, limitadora de la ley penal.

El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante de la

Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”
De igual manera, el principio en cuestión se explicita en Tratados Internacionales con
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración Universal
de Derechos Humanos (art., 11,2), Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art., 15,1) y Convención Americana de los Derechos del Niño (art., 40,2).

81
En consecuencia, para poder aplicar una pena al presunto autor o responsable de un
delito debe existir una ley que previamente reconozca al hecho como delito y le imponga
una pena como sanción.

Así se pone un límite a la potestad punitiva del estado, dando seguridad jurídica al
justiciable, quién sabe de antemano que conductas son delito y cuáles no.

Del principio de legalidad se desprenden las siguientes garantías:

Garantía ―criminal: exige que el delito-crimen se encuentre determinado por una ley
(nullum crimen sine lege).

Garantía ―penal: requiere que la ley señale la pena que corresponde al

hecho (nulla poena sine lege).

Garantía ―jurisdiccional o judicial: exige que la existencia del delito y la imposición de

la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento
legalmente establecido.

Garantía ―de ejecución: requiere que el cumplimiento de la pena o medida de

seguridad se sujete a una disposición legal.

Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para la
imposición de medidas de seguridad.

A su vez, la ley que regula el hecho delictivo y su sanción debe ser:

Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a incurrir
en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio de la
irretroactividad de la ley penal más severa. Esto es la ley penal no tiene efecto
retroactivo a menos que sea más benigna para el imputado.

Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente
de delitos y penas. Es imperioso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo,
no pudiendo ser delegada la función legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76
y 99 inc. 3° de la CN).

Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las

distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en perjuicio del
imputado.

Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la tipicidad

del hecho y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un límite arbitrio judicial.

PRINCIPIO DE RESERVA.

Está consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”
Este principio derivado del principio de legalidad implica la idea política de reservarles a
los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que no están
configurados y castigados por una ley previa a su acaecer. Este principio exige que la
punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida por una ley anterior a su comisión.

Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra
mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas

82
pertinentes, estableciendo de manera tal, un catálogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto = numerus clausus.

Esto se vincula directamente con el hecho de que en el derecho penal no hay ―lagunas,
de modo que lo que no está prohibido, está permitido.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD (o lesión jurídica).

En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no
perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero,
la moral o el orden públicos.

De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones penales a

las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia
jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia.

Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe.

Una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado,
exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto.

Sólo mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a un bien jurídico.

Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.

PRINCIPIO DEL NON BIS IN ÍDEM.

Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).

Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir penalmente a
una persona más de una vez por el mismo hecho, puede ser considerada una derivación
del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).

Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados;
y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas
y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más al de lo que aquella exija,
hará responsable al juez que la autorice.

Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos
hechos, ha recaído absolución o condena.

83
A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres
identidades, a saber:

persona

causa y

objeto

2-VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL: PRINCIPIO GENERAL (CONCEPTO) Y PRINCIPIO DE

EXCEPCIÓN (RETROACTIVIDAD Y ULTRAACTIVIDAD).

PRINCIPIO GENERAL. CONCEPTO.

El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en el sistema

positivo argentino es el que nos dice que ―rige la ley existente al momento de la
comisión del hecho delictivo. Ello es así toda vez que las leyes penales solo alcanzan a
los hechos cometidos durante su vigencia, es decir durante el período comprendido
desde su entrada en vigencia hasta el momento de su derogación, no pudiendo aplicarse
de manera retroactiva.

Este principio y su consecuente irretroactividad derivan del ―principio de legalidad que

exige a los fines de la imposición de una sanción penal la existencia de una ley previa
que determine el hecho punible, la sanción penal a aplicar y las consecuencias
accesorias del delito.

La prohibición de retroactividad se encuentra íntimamente vinculado al significado

material de dicho principio pues en el hipotético caso de que una ley posterior declarara
delictiva una conducta que en su momento no lo era; o aplicara a una conducta anterior
una pena no prevista en el momento de su comisión se habría vulnerado materialmente
la garantía de seguridad jurídica para los ciudadanos de no poder ser sorprendidos a
posteriori con una prohibición desconocida en el momento de actuar.
Sin embargo, este principio general de aplicar la ley vigente al momento en que el
delincuente hizo la materialización de su voluntad delictiva, tiene excepciones de
raigambre constitucional fundadas en la aplicación de ley más benigna, esto es la
retroactividad y la ultraactividad.

La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión

del delito, a los fines de establecer cuál era ley vigente en ese momento y en
consecuencia la aplicable al caso. A diferencia de la legislación comparada en nuestro
ordenamiento jurídico no se encuentra previsto de manera expresa dicho criterio, sin
embargo, la doctrina sostiene que debería tenerse en cuenta: En el caso de tipos de
comisión: el momento de ejecución de la acción; En el caso de tipos de omisión, el
momento en que debía realizarse la acción omitida.

Sin embargo, la determinación del momento de comisión del delito, resulta problemática
frente al caso de un “delito continuado”, es decir el formado con un solo delito a partir
de sucesivos hechos dependientes, idénticos y similares que se extienden en el tiempo;
o frente a un “delito permanente”, el cual no se concluye con la realización del tipo, sino
que se mantiene, por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste en el
estado antijurídico creado por él.

En estos casos determinar cuál es el momento de comisión del delito resulta esencial en
el caso de que, mientras se están cometiendo los hechos se presenta una sucesión de
leyes penales.

84
Ejemplo: Juan priva ilegítimamente de la libertad a Roberto a principios del mes de enero
hasta fines marzo. En enero estaba en vigencia una ley que no agravaba la pena por el
tiempo de privación de la libertad y en marzo entra a regir una nueva ley que agrava la
pena cuando la privación de la libertad es mayor a 30 días. En estos casos ¿Cuál es el
momento de comisión del delito?:

¿En enero cuando comienza la privación de la libertad?

¿En marzo cuando concluye la misma?

¿O en el período comprendido entre los meses de enero y marzo?

Y en su caso ¿qué ley debo aplicar?:

¿La de enero y febrero que es más beninga?

¿O la que empezó a regir en marzo?

Ante la falta de regulación legal la doctrina se encuentra dividida buscando la

solución:

Unos (Roxin, siguiendo al Código penal Alemán) sostienen que se aplica la ley vigente
al tiempo de terminación del hecho. En igual sentido se sostiene que debe aplicarse la
nueva ley más desfavorable al reo existente al momento de finalizar su actividad
delictiva si aquel continuó con la comisión del delito cuando ya estaba vigente la nueva
ley menos benigna.

Otros (en posición mayoritaria) sostienen que debe aplicarse la ley más benigna
existente al comienzo de la actividad voluntaria por sobre la más gravosa vigente al
momento en que los actos delictivos dejan de cometerse. De modo que toman en cuenta
el comienzo de la actividad voluntaria. Postura compartida por Fontán Balestra, De la
Rua y Zaffaroni.

PRINCIPIO DE EXCEPCIÓN: retroactividad y ultraactividad.

El principio general de aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del hecho

delictivo no es absoluto y reconoce dos excepciones:

La retroactividad, que autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con

anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado; y la
ultraactividad, que permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el
tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra más
gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho, aún después de su derogación.

Estas excepciones tienen un fundamente ―político-social, dado que carece de sentido

dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o
cuando la gravedad de aquellas aparece como desproporcionada.

Y está contemplado en el art., 2° CP que reza:

ARTICULO 2º.-Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida
por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
operarán de pleno derecho.

85
3.-LA TEORÍA DEL DELITO. CONCEPTO ANALÍTICO. CATEGORÍAS DE LA ESTRUCTURA DEL
DELITO. LA ACCIÓN. CONCEPTO. EL TIPO PENAL.

TEORÍA DEL DELITO CONCEPTO ANALÍTICO.

Se ha intentado abordar el estudio del delito desde distintas posturas.

Las teorías denominadas ―totalizadoras intentan sintetizar en un concepto o idea lo que

se entiende por delito. Es decir que se entiende globalmente por delito. En cambio, desde
el punto de vista ―analítico se hace un análisis estratificado de cada uno de los
elementos o presupuestos que secuencialmente llevan a entender lo que se entiende
por delito. Esto es de la acción, tipo penal, antijuridicidad y culpabilidad. De modo tal
que concluyen que hay ciertos elementos comunes que debe tener todo comportamiento
para ser o configurar un hecho punible.

LA ACCIÓN. CONCEPTO.

Son diversas las denominaciones que se han utilizado para referirse a este primer
elemento del delito: conducta, hecho, hecho punible, hecho legal, acto, comportamiento,
pero la mayoría de las concepciones han mantenido la denominación común de acción.

Sin embargo, las distintas posturas elaboradas por la dogmática penal coinciden en
algunos rasgos distintivos del concepto de acción:

Exterioridad: solo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas conductas
humanas que trascienden la esfera interna de la persona, ya que solo a través de ella se
pueden lesionar los bienes jurídicos que el derecho penal tutela (principio de acción-
exteriorización).

Sujetos de acción: solo las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho
penal, excluyendo la responsabilidad penal de personas jurídicas.

Formas de conductas: la acción como tal puede asumir dos modalidades:

acción en sentido estricto-actividad de una persona que vulnera una norma prohibitiva
y la omisión-inactividad que viola una norma que manda a realizar una conducta

Repasemos las principales posturas en torno a la acción:

1. concepción causal de la acción -

Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción son Von Liszt y Beling, y
a su sistema analítico se lo denomina como ―sistema clásico del delito.

El causalismo abrevo de dos fuentes principales:

el positivismo jurídico: que concibe a la acción como la ―conducta humana voluntaria

que causa una modificación del mundo exterior‖ (Von Liszt).

De este concepto se desprende sus dos elementos: -por un lado- la manifestación de

voluntad -y por otro- el resultado. El resultado es –en esencia- el que causa una
modificación en mundo exterior, y este a su vez es causado o proviene de la esa
manifestación del sujeto. La vinculación entre el resultado y la manifestación del sujeto
se explica a través del nexo de causalidad (a modo de causa-efecto). La teoría más
representativa de este análisis relacional es la ―Teoría de la equivalencia de las
condiciones, para la que cualquier condición productora de ese resultado es causa del
mismo.

86
Esta concepción se empantanaba cuando debía explicar la acción en los delitos de
omisión en donde es –justamente- la falta de realización de esa conducta que el sujeto
debería haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que, en esos casos, la
conducta en sí no era causal.

En virtud de ello Von Liszt modificó su definición y señaló que ―acción era conducta
voluntaria hacia el mundo exterior, o más exactamente: modificación, es decir,
causación o no-evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior
mediante una conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como
supraconcepto.

El normativismo jurídico: comparte con el positivismo la concepción causal de la acción,

pero entiende que la acción es una conducta humana valorada de determinada manera.

RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados

causalistas, es decir los positivistas y normativistas, dividían –para decirlo
coloquialmente- el análisis de la conducta en dos grandes secciones.

Una eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente subjetiva.

La acción era analizada en su aspecto externo, sin consideración sobre lo que el sujeto
quiso realizar, su intención, sus pensamientos, sus planes, es decir, sin considerar el
contenido de esa voluntad –si bien afirmaban que la acción era voluntaria-.

El contenido voluntario-dolo o culpa- de esa acción era analizado en el segmento o

estadio de la culpabilidad, como lo veremos más adelante.

Es aceptado que estos conceptos de acción cumplen acabadamente la función de

delimitación, excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser
humano, así como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones
sensoriales.

Por su parte, los normativistas si bien definen la acción como ―conducta humana
valorizada de determinada manera (Mezger), e incorporan elementos de valoración en
todas las categorías de la teoría del delito, optan por mantener el análisis del contenido
de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que ―acción era hacer
o dejar de hacer querido.

Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el segmento de la culpabilidad.

La acción deja de concebirse de manera naturalística, aunque no dejó de ser causal.

Este nuevo concepto valorativo concibió a la acción como un comportamiento humano,

sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de la acción radica en la causación
precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el contenido de la misma.

Críticas: estas estaban dirigidas –esencialmente con respecto a la delimitación de la

omisión.

Se argumentaba que era imposible probar la tensión muscular necesaria para ello, pues,
como los nervios motores no se ponen en movimiento por sí mismos, normalmente no
es precisa su contención.

Tampoco daba una respuesta adecuada tomar como base "una conducta humana
dominable por la voluntad", básicamente porque una voluntad podría haber controlado
el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad.

87
Se intentaba brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumplía con ese postulado.

2. Concepción finalista de la acción.

El sistema finalista de la acción es creación de Hans Welzel, autor fundamental en el
estudio de la evolución de la teoría del delito, quien logró cambios sustanciales en su
sistema analítico, modificaciones que se mantienen hasta la actualidad, aun cuando sus
postulados básicos –como la concepción final de la acción- hayan sido luego rechazados.
Welzel, fruto del particular basamento iusfilosófico que dio a su teoría, supo aprovechar
los avances del normativismo, y los llevó a su máxima expresión.

Para Welzel ―acción humana era el ejercicio de la actividad final (concepto ontológico
de la realidad). Lo que da su carácter ―final a la acción es que el hombre, gracias a su
saber causal, puede -en cierta medida- prever las posibles consecuencias de su acción,
y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su actuación a
la consecución de esos objetivos.

Resulta evidente que en su estructura de la acción está incluido el contenido de esa

voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su análisis para el estadio de
la culpabilidad.

Conforme al concepto finalista de acción, esta abarca dos etapas: la primera transcurre
en la esfera del pensamiento y comprende la proposición del fin por el autor, la selección
mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos concomitantes.
Luego viene la segunda etapa en la que el autor pone en movimiento conforme a un plan
los medios de acción escogidos anteriormente a fin de producir el resultado.

3. Concepciones funcionalistas de la acción:

a)- Funcionalismo moderado: Claus Roxin.

Roxin propone un concepto normativo de acción, acción definida como ―manifestación

de la personalidad”, es decir ―acción es todo lo que se puede atribuir a un ser humano
como centro anímico espiritual de acción. Puede apreciarse que su concepto responde a
todos los requerimientos que antes enumera y que en definitiva ésta debe reunir.

Casi todo lo que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en forma dolosa o culposa,
puede ser reconducido como una manifestación de su personalidad, siempre y cuando
sea exteriorizada.

Los pensamientos –y quizás como ninguna otra cosa en el ser humano- son
manifestaciones de la personalidad, no obstante, hasta que éstos no son exteriorizados,
no pueden ser ni siquiera objeto de análisis por el derecho penal.

Ello sucede también en la omisión, la que sólo llega a ser manifestación de la

personalidad a través de una expectativa de acción. No hacer algo, no es manifestación
de la voluntad, mientras alguien no espere algo semejante (acción impuesta por el
derecho ante determinadas circunstancias).

b)-Funcionalismo radical y sociológico: Günther Jakobs.

Para Jakobs la acción consiste en la causación evitable de determinadas consecuencias

que no se producirían si concurriese una motivación dominante dirigida a evitarlas.

Esta acción, es injusta pues hay una falta de reconocimiento de la vigencia de la norma.

88
Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie “el aceitoso” de acuerdo a las concepciones
positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas.
Para el causalista existe acción debido a que se puede constatar una modificación del
mundo exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor.
Este resultado es causado o proveniente de la manifestación del sujeto.
Existe entre resultado y acción un nexo de causalidad evidente (la muerte de la
desafortunada “testigo” es producto de la acción de disparo de Boggie).
A la teoría no le preocupa –ni se pregunta- en este estadio, el porqué de la acción de
Boggie, si fue planificada, si fue intencional o voluntaria, etc. Existe acción, más allá de
todo ello, ya que objetivamente ha emprendido cualquier el movimiento corporal
animado por su voluntad.
El contenido esa voluntad –subjetivo- será analizado en el segmento o estadio de la
culpabilidad.
Para un normativista también existiría acción ya que Boggie habría realizado “algo
querido”, sin embargo, el contenido de lo querido –al igual que en el positivismo- se
determinará en el segmento de la culpabilidad.
Se podría decir que para ambas teorías lo fundamental para determinar si hubo o no
acción –en este nivel de análisis y en este caso- sería la observación de las imágenes
objetivamente, sin leer el contenido de las viñetas –lo que podría ser fundamental para
determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que “pasaba por la cabeza del
autor” al momento del hecho. Los teóricos del finalismo también señalarían que en el
ejemplo existe acción, pero de manera distinta.
Se podría decir que, gracias a su saber causal Boggie previó las consecuencias de su
acción, y por ello, se fijó el objetivo y dirigió planificadamente – aunque no de forma muy
elaborada- su actuación hacia la consecución de esos objetivos. En este sistema el
análisis la acción está incluido el contenido de esa voluntad que los positivistas-
normativistas postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad (por ello su
tipo es complejo objetivo-subjetivo).
En este esquema si es relevante lo que Boggie “quiso hacer” al momento de disparar su
arma contra la víctima, así como que conocía perfectamente lo que estaba haciendo.
También habría acción para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una
“manifestación de su personalidad”.
Para Jakobs la acción de Boggie también sería una “expresión de sentido” (evitabilidad
individual-causación evitable del resultado), expresión de sentido que expone un
rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que prohibe matar.
Faz negativa de la acción Hacemos referencias a supuestos en donde por motivos
externos o internos no hay acción y por lo tanto tampoco hay delito.

1. Factores externos:

-fuerza física irresistible (o vis absoluta). Es una fuerza de tal entidad que hace que el
sujeto sea incapaz de dirigir sus movimientos.

El sujeto no domina la acción, sino que la misma se lleva a cabo o porque es un

instrumento de un tercero –que se convierte así en autor del hecho- o dicha acción es
obra de una fuerza de la naturaleza-viento-aluvión-agua-.

89
Esta vis debe ser absoluta, es decir que el sujeto no tiene posibilidad de actuar de otra
manera y está contemplada expresamente como causal de exclusión de la pena en el
art., 34 inc., 2 1º parte.

ARTICULO 34.- No son punibles:

2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente;

Se distingue de la vis relativa (amenaza de sufrir un mal grave e inminente) regulada en

la segunda parte del mismo inciso del art., 34, situación que podrá dar lugar a la
inculpabilidad del sujeto pero que no excluye la acción. -

-uso de medios hipnóticos o narcóticos. En nuestro derecho positivo por expresa

disposición del art., 78 CP, ―el uso de medios narcóticos e hipnóticos queda
comprendido en el concepto de violencia.

En consecuencia, los actos típicos realizados en dichos estados caen dentro de la causal
de falta de acción regulado en el art., 34 inc., 2 1ra parte CP. (vis absoluta). Ésta es la
opinión dominante. Zaffaroni expresa que es acertado la posición en relación a los
medios hipnóticos en razón de las dificultades clínicas para establecer su verdadera
esencia; en tanto para los medios narcóticos entiende que deberá estarse en cada caso
particular, analizando que tipo de incapacidad le han provocado al sujeto pudiendo
configurar en su caso una vis absoluta o una vis relativa.

-movimientos reflejos o involuntarios: producto de la excitación de los nervios motores

debido a un estímulo fisiológico-corporal ajeno a la voluntad de la persona. Pueden ser
actos espontáneos-estornudos, movimientos del epiléptico- o provocados-los producido
por cosquillas-.

2. Factores internos. Estado de inconsciencia. Cuando la conciencia no existe porque

esta transitoria o permanentemente suprimida no puede hablarse de voluntad. Ejemplo
de estas situaciones son el desmayo, el estado de coma, el sujeto afectado de una crisis
epiléptica, sonambulismo, etc.

EL TIPO PENAL O DELICTIVO. CONCEPTO.

Analizada la acción como primer elemento-genérico- o categoría del delito, debemos

avanzar en el análisis de la tipicidad. El tipo penal es la descripción abstracta de la
conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador.

El Tipo Penal equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho.

Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP. Nuñez enseña que el tipo delictivo
no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende: el
hecho como soporte real del delito y, todos los caracteres que lo convierten en el
presupuesto legal de la aplicación de la pena.

La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el

intérprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide
con la descripción abstracta contenida en la ley penal.

Habrá Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión

no se adecua al respectivo tipo delictivo.

90
Tipo de garantía y tipo sistemático
Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:

Tipo Garantía.

Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una

pena.

Esta función del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura
que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a
castigo.

Tipo Sistemático.

Es el que describe la conducta prohibida por la norma.

Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto
de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad,
siendo la tipicidad un indicio de esta última.

Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones:

Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad.

Coinciden en ello el positivismo jurídico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.

Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas típicas
que no son antijurídicas porque concurre una causa de justificación.

A esta posición se oponen quienes defienden la teoría de los elementos negativos del
tipo, en base a la cual la tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que
la exigencia de la tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que requiere además la
ausencia de causas de justificación.

La tipicidad es necesaria pero no es suficiente a la antijuridicidad penal. Del mismo modo

que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho penalmente típico
es antijurídico.

Así para el positivismo jurídico, el tipo penal es objetivo y descriptivo: es aquello en que
el delito consiste. Es un indicio de la antijuridicidad.

En tanto para el finalismo, el tipo penal es objetivo-subjetivo, es un tipo complejo, es

decir es aquello en que el delito consiste, pero con un plus, la intención del agente que
lo comete. El dolo y la culpa son analizados ya en el tipo.

Por eso autores de corte finalista hablan del ―injusto personal.-

Vinculante: resulta imposible prescindir del concepto tipificante.

Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener
la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si la misma
está o no prohibida y amenazada con una pena. Esta función junto a la pena, sirven para
motivar a todos los individuos que integran la comunidad a abstenerse de realizar el
comportamiento prohibido. (Prevención general)

Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona de entre

un conjunto de comportamientos antijurídicos aquellas conductas que atentan más

91
gravemente contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia y las sanciona con
pena.

El tipo complejo
La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción objetiva-subjetiva
de la conducta.

Objetivamente, el tipo es aquello en que el delito consiste, la conducta o la acción

descripta por el verbo-matar, lesionar-.

Se excluye así lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor, que
corresponde al tipo subjetivo.

El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por el
verbo (matar por ej.) Pero encontramos además elementos que sirven para describirlo,
que lo completan. Así algunos tipos penales se clasifican:

1-tipos de pura actividad: requieren para su configuración de una mera actividad del
agente, sin esperar ningún tipo de resultado-potencial o efectivo-como la violación de
domicilio.

2-tipos de resultado: que exigen un resultado en particular, la modificación sensible del

mundo exterior. Este resultado puede consistir en la lesión a un bien jurídico. Conforme
a estos último el tipo de resultado puede subclasificarse en:

-tipo de lesión: son aquellos en que la conducta debe haber producido la lesión del bien
jurídico mediante el daño, ej., estafa, aborto;

-tipo de peligro: que no exige que la conducta haya ocasionado un daño su objeto, pues
es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la
lesión que se quiere evitar.

El peligro puede ser concreto-cuando se produce la posibilidad real y efectiva de lesión

al bien jurídico, ej., disparo de arma de fuego; o abstracto, cuando el tipo se limita a
describir un comportamiento que generalmente representa en sí mismo un peligro para
el interés penalmente tutelado ej. Envenenar o adulterar aguas potables.

La imputación objetiva del resultado.

Inicialmente se afirmaba que un resultado era el producto de una acción cuando ambos
estaban unidos por una relación de causalidad en sentido natural, es decir que la
modificación del mundo exterior le era atribuida a una persona cuando era consecuencia
causal y natural de su acción.

En la actualidad esta teoría de la imputación objetiva del resultado se propone

reemplazar a la teoría de la relación de causalidad y explicar cuando un resultado se
puede calificar como acción típica desde un punto de vista objetivo.

En consecuencia, para esta teoría la imputación requiere comprobar:

a)-si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado,

b)-si el resultado es producto del mismo peligro.

En consecuencia, un resultado solo es objetivamente imputable cuando la acción

causante -de ese resultado-ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha
realizado en un resultado típico.

92
Así, por ejemplo, conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero si el
autor produce lesiones corporales a otra sin infringir las normas de tránsito y
manteniéndose dentro del ―riesgo o peligro permitido‖, el resultado no le será
objetivamente imputable.

Tampoco le sería objetivamente imputable un homicidio al comerciante que vende un

rifle a un cliente ―aparentemente normal‖ que luego va y mata a un tercero.

Subjetivamente, el tipo toma en cuenta la actitud subjetiva del autor respecto del bien
jurídico y la dirección de su voluntad. Así hablamos de:

1. tipos dolosos-el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien

jurídico y quiere lesionarlo. El autor conoce lo que hace y quiere lo que hace.- y

2. tipos culposos-el sujeto no pretende lesionar el bien jurídico pero su conducta de

descuido produce su afectación-.

El dolo. Concepto. Elementos. Clases.

Dolo: es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal. El autor debe saber que
realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean y además debe
querer realizarlo. En consecuencia, dos son los elementos del dolo:

1. Uno cognitivo

2. Otro Volitivo.

Combinando ambos elementos el dolo puede ser:

Directo: el agente quiere el resultado típico porque es su objetivo. Ej.,art., 79 CP.

ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare
a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.

Indirecto-o también llamado directo de segundo grado o dolo de consecuencias

necesarias-: abarca los resultados no queridos directamente por el agente pero que son
consecuencia de lo querido directamente por él.

Por ejemplo, cuando por matar a un ministro, se coloca una bomba en su auto, matando
también al chofer.

Eventual: el agente se representa la probabilidad del daño pero sigue adelante con su
acción. Ej., conducir ebrio.

Específico: requiere del autor un determinado propósito, motivación o intención ej.,

art., 170 CP.

ARTICULO 170. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que
sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su
propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.

Tipos de omisión y tipos de comisión.

En los primeros la norma ordena a hacer algo, en tanto en los segundos lo prohíbe. La
distinción entonces entre tipos de acción y tipos de omisión radica en el sentido
prescriptivo o prohibitivo de la norma. Por lo tanto, la diferencia es normativa.

93
El tipo de acción –o de comisión-, requieren de una actividad concreta del agente que
viola lo establecido por una norma; el agente realiza la conducta prohibida.

En tanto que el tipo de omisión supone no realizar algo que el derecho esperaba que se
hiciera. La omisión puede ser:

-simple: (No produce un cambio en el exterior) que para que quede estructurada es
necesario:

1)- el deber de obrar del agente,

2)- la no realización de la acción ordenada y

3)- la capacidad para realizar lo ordenado. Un ejemplo clásico es la omisión de auxilio ―

se reprime…al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o
persona herida…omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin
correr un riesgo para su persona o no diere aviso inmediato a la autoridad.

-impropia-o comisión por omisión- (produce un cambio en el exterior)

En donde la omisión misma no constituye el delito sino el medio para cometer el hecho
delictivo.

Ej., abandonar a un incapaz a su suerte.

LA ANTIJURIDICIDAD. CONCEPTO.

Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal
que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a
analizar la próxima.

La antijuridicidad es nuestro tercer estrato analítico y supone la contradicción del hecho

concreto con el orden jurídico general.

De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha
violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma
primaria (que implica la realización del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud
del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realización del
tipo no se encuentre jurídicamente autorizada.

Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino
que también existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico.

Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es antijurídica
si no existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento.
Sin embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la
conducta deba valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada
por el ordenamiento jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de
valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal.

Así, matar en legítima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una
persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo
valioso.

94
Repasemos lo que las escuelas dogmáticas entendían por antijuridicidad:

-el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que
determina su oposición con el derecho. Es una antijuridicidad netamente objetiva pues
se prescinde de si el agente tuvo o no una intención contraria a la norma.

-en otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor

sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración"
del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorgó contenidos materiales a
cada una de las categorías de la estructura delictiva.

En consecuencia, el hecho es contrario a una norma socialmente reprochable.

-en tanto, para el finalismo, se introduce aquí su teoría del injusto personal.

No alcanza con que el hecho sea contrario a l orden jurídico, sino que es necesario ―lo
injusto de ese hecho que se determina por el fin que el autor asignó al hecho, la actitud
en que lo cometió, los deberes que lo obligaban a este respeto.

-por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de

las soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses
individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo.

Se trata siempre de la regulación de intereses contradictorios en que se enfrentan

diariamente los intereses de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.

Causas de justificación.

Verificada la existencia de un hecho típico, es necesario analizar si esa conducta se

contrapone al derecho. Deberá analizarse si existe un permiso legal que autorice dicho
comportamiento.

Se las define como ―situaciones de hecho y de derecho‖ cuyo efecto es excluir la

antijuridicidad de un hecho típico. También se lo ha concebido como ―permisos dados
por la ley para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico.

Las fuentes de la causa de justificación son dos: la ley y la necesidad. La primera porque
solo ella puede declarar lícitas ciertas acciones típicas y la segunda porque es una
determinada situación episódica reconocida por el derecho la que hace obrar al agente.

La doctrina coincide en que el fundamento de las causas de justificación radica en que

en caso de conflicto entre dos bienes jurídicos debe salvarse el preponderante para el
derecho positivo

Las causas de justificación tienen como efectos:

En el ámbito penal la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de éste.

En el ámbito civil excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa

El Código penal contiene las causas de justificación en la parte general en el art., 34 inc.,
3-4-5-6-7.y en la parte especial.

95
ARTICULO 34.- No son punibles:

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,

autoridad o cargo;

5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado
al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre

que haya resistencia;

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran
las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.

1. Estado de necesidad. Aquí se lesionan bienes jurídicos ajenos para salvar un bien
propio o ajeno que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de mayor valor que el
sacrificado. El CP inc. 3 dispone: “No son punibles…el que causare un mal, para evitar
otro mayor inminente al que ha sido extraño”.
De ahí surgen los requisitos del instituto:

a)-inminencia del mal para el que obra o para el tercero;

b)-imposibilidad de evitar el mal por otros medios, de modo que el utilizado es la única
forma de evitar el peligro;

c)- que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;

d)-que el autor sea extraño al mal mayor inminente. Es decir que no lo haya provocado;

e)-que el autor no esté obligado a soportarlo.

Sujeto activo es el que se encuentra en situación de necesidad.

Es necesario que el mal menor sea causado para evitar otro mayor, de lo contrario no
estaríamos en presencia de este instituto.

2. El ejercicio de un derecho-autoridad o cargo.

El art., 34 inc., 4 CP dispone, ―No son punibles…El que obrare en cumplimiento de un

deber o en legítimo ejercicio de un derecho autoridad o cargo.

96
3. La obediencia debida. Art., 34 inc., 5 ―No son punibles--El que obrare en virtud de
obediencia debida.

Consiste en el cumplimiento de una orden dentro de una relación de sujeción pública sin
involucrar responsabilidad que puede resultar del contenido de la orden cuya ejecución
el superior ha puesto a cargo del inferior.

Su tratamiento difiere según se trate de una orden legítima o ilegítima por ser de
carácter delictuoso.

En el primer caso la consumación de un hecho típico será lícito, es decir estará

justificado; en el segundo caso la cuestión es discutida inclinándose la mayoría de la
doctrina por la negativa de justificante.

4. Legítima defensa: Es la acción y efecto de defender o defenderse como consecuencia

de una agresión ilegítima previa. Puede ser:

Propia. Art., 34 inc., 6º: ―el que obrare en defensa propia o de sus derechos
(ocasionándole un perjuicio a la persona o derechos del agresor) siempre que concurran
las siguientes circunstancias:

a)-agresión ilegítima: la agresión es un ataque o acometimiento a una persona o sus

derechos. Puede ser un hecho, palabras o advertencias pero siempre la amenaza debe
provenir de un ser humano sino estaríamos ante el estado de necesidad. La agresión
debe ser ilegítima, esto es sin derecho, lo que origina la necesidad de defenderse.

b)-necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: la ley autoriza a
defenderse de la agresión ilegítima siempre que el medio empleado-la conducta
empleado para defenderse-sea racional

c)-falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

De un tercero: Art., 34 inc 7., el que obrare en defensa de la persona o derechos de

otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del supuesto anterior siempre que
el agredido no haya provocado la agresión; y para el caso de que la haya provocado que
no haya participado en ella el tercero defensor.

LA CULPABILIDAD . CONCEPTO.

De la evolución de esta categoría se llega a la conclusión de que “no hay pena sin
culpabilidad”. De modo que implica reconocer que la responsabilidad jurídica del
delincuente no descansa solo en la naturaleza lesiva de su comportamiento sino en su
actitud espiritual de portarse de esa manera teniendo la libertad de hacerlo de otra
manera.

Como categoría del delito la culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable

del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico.

Es un juicio de reproche a quién pudiendo actuar de otra manera elige dentro de su

libertad delinquir.

Hagamos un repaso por las escuelas dogmáticas:

-Positivismo jurídico: En el positivismo jurídico todos los elementos objetivos eran

analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos subjetivos por
su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran
estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurídico y lo culpable.

97
El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas
de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las formas subjetivas en que el autor se
relacionaba con el hecho, representaba la relación psicológica entre el hombre y su
conducta.

-Concepción normativa: señaló que un concepto puramente psicológico de culpabilidad

no podía explicar por ejemplo el fenómeno de la culpa inconsciente, justamente porque
no existe una relación psicológica entre la conducta y su autor.

Se abre así por primera vez el camino a un concepto normativo de culpabilidad: el juicio
de reproche que elimina la relación psíquica. Es decir, se fundamenta en el hecho que al
autor se le puede exigir una conducta diferente conforme al derecho.

-Concepción finalista: preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado

que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece
la teoría finalista. Para Welzel –autor de la teoría final- nunca la pura causación del
resultado podía ser penalmente relevante. Según este autor lo fundamental en orden a
considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción y no el de resultado.

La presencia del dolo o la culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la
conducta en sí, más allá del resultado, sea jurídico penalmente desvalorado. Entonces,
si el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la constitución del desvalor
de acción, es claro que debían ser trasladados del ámbito de la culpabilidad al del ilícito
(1940).

CAPACIDAD DE CULPABILIDAD: IMPUTABILIDAD. CONCEPTO. Dos son las condiciones de

la culpabilidad o atribuibilidad personal:

a)- la infracción personal de una norma penal. Que a su vez requiere:

Capacidad personal de evitar la conducta penal que puede faltar por causas

de inimputabilidad.

Posibilidad de conocer la antijuridicidad.

b)- la responsabilidad penal del sujeto.

Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa

capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten
al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.

Fórmula del código penal argentino

Nuestro código adopta el método mixto: biológico-psicológico (Art. 34 inc. 1º del CP).
Para que pueda decirse que el sujeto es ―inculpable‖ (es decir, que carece de
culpabilidad) se exige:

1) Un presupuesto biológico:

Insuficiencia de sus facultades mentales o

Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o

Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no
sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo ―acción).

98
2) Que el presupuesto biológico incida sobre el ―psicológico, impidiendo al autor en el
momento del hecho la comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de sus
acciones.

Presupuestos biológicos.
1) Madurez mental: es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente para
comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones. Esta
establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ro). Establece distintas categorías:

Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en contrario inimputable.

Menor de entre 16 y 18 años: es considerado inimputable con relación a delitos de

acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años,
con multa o con inhabilitación.

Mayor de 18 años: es considerado imputable.

2) Salud mental el autor goza de salud mental cuando no se encuentra afectado por
ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del ―presupuesto biológico. Esta
falta de salud mental le impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la
posibilidad de dirigir sus acciones.

Supuestos:

Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u

oligofrenia que impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad mental,
etc.). Núñez la explica como la detención, preferentemente intelectual, del desarrollo
psíquico del individuo.

Alteración morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente que

alteran o transforman las facultades –mentales- ya desarrolladas por el sujeto. Abarca
todo tipo de perturbaciones patológicas de la vida mental.

Conciencia: señala Núñez que la conciencia, como característica de la capacidad

delictiva, es la cualidad psicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus
propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Según este autor
el ―estado de inconciencia constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto
psicológico a que se refiere el inciso 1º del Art. 34, y no se refiere a la exclusión de la
conciencia por enfermedad mental, sino a la producida por una causa fisiológica (Ej.
sueño, estado hipnótico, estados afectivos profundos, etc.). Señala que el estado de
inconsciencia no debe ser imputable al autor que lo padece.

Si el autor llegó al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza

en los límites de la actio libera in causa. Según esta teoría el autor que al realizar la
conducta o al producirse el resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad
responde penalmente si en el momento previo a su comportamiento gozaba de
capacidad de culpabilidad.

Presupuestos psicológicos.
1) Capacidad de comprensión de la criminalidad. Según Núñez la imputabilidad no solo
presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que además
requiere que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga la
posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (presupuesto
mixto bio-psicológico).

99
La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto sólo concurre cuando el autor
que sufre alteración morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia, aún
tiene posibilidad de contactar con la norma. Este contacto no será causa suficiente para
motivar al autor en la norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido –justamente- a
falta de normalidad en sus capacidades psíquicas que provocan una deficiente
comprensión de la ilicitud del hecho.

2)- Posibilidad de dirección de la conducta . La presencia de las alteraciones morbosas

de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad del sujeto
de dirigir sus acciones. El autor en circunstancias normales podría haber sido motivado
a los fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos los procesos
de motivación impactan en él de forma anormal, distorsionando o deformando su
voluntad.

A modo de resumen o conclusión de este sub-eje 2 podemos definir las tres categorías
específicas del delito en tres preguntas que debemos hacernos para saber si nos
encontramos frente a un delito:

1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se
realizó, ¿Estaba autorizado por algún precepto legal? A ello lo responde la categoría
antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un
precepto legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho? A ello lo responde la culpabilidad

Formas de culpabilidad:
1. Dolo: es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal. Puede ser:

Directo: el agente quiere el resultado típico porque es su objetivo. Ej., art., 79 CP.
ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare
a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.

Indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el agente pero que son
consecuencia de lo querido directamente por él. Ejemplo: pone una bomba para matar
a Juan, pero mata a Pedro también.

Eventual: el agente se representa la probabilidad del daño pero sigue adelante con su
acción. Ej., conducir ebrio.

Específico: requiere del autor un determinado propósito, motivación o intención ej.,

art., 170 CP.

2. Culpa: no hay intención de realizar el tipo penal. Éste es producto de:

Negligencia: es un obrar de (-), dicen los autores, es un comportamiento descuidado.

Conducir sin revisar si andan los frenos.

Imprudencia: es un obrar de (+). Un comportamiento arriesgado. Conducir a 150 km/h.

Impericia: es un actuar sin los conocimientos propios para que el buen obrar se lleve a
cabo. Ej., asistente de enfermería que hace una cirugía y provoca la muerte del paciente.

Inobservancia de los deberes a su cargo: ej., guarda cárcel que podría haber evitado
el homicidio del interno si hacía el recorrido como corresponde.

100
Sub-Eje Temático 2: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD.2.1-EL ITER CRIMINIS. LA
TENTAIVA PUNIBLE. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. LA PENA DE LA TENTAIVA. EL
DESISTIMIENTO VOLUNTARIO.

2.2-PARTICIPACIÓN. CONCEPTO. EL AUTOR: CONCEPTO. COAUTORÍA: CONCEPTO.

REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS. AUTORÍA MEDIATA: CONCEPTO. PARTICIPACIÓN EN
SENTIDO RESTRINGUIDO. FORMAS DE COMPLICIDAD. COMPLICIDAD NECESARIA.
COMPLICIDAD NO NECESARIA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.

2.3-CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO. CONCURSO IDEAL DE DELITOS: CONCEPTO Y

PENALIDAD. DELITO CONTINUADO: CONCEPTO, REQUISITOS, CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
CONCURSO REAL DE DELITOS: CONCEPTO. PUNICIÓN. PUNIBILIDAD.

2.4-DISTINTAS CLASES DE ACCIONES. LA ACCIÓN PÚBLICA. LA ACCIÓN PRIVADA.

2.1-EL ITER CRIMINIS. LA TENTATIVA PUNIBLE. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. LA PENA DE

LA TENTATIVA. EL DESISTIMIENTO

VOLUNTARIO.

El ITER CRIMINIS
La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad
criminales hasta la consumación del delito (iter criminis o camino del delito).

El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al límite mínimo de la imputación

delictiva, sino a un tramo de la gestación del delito que, por regla, las leyes no castigan.
Pero, además del pensamiento delictivo existe otro tramo en el camino de la realización
del delito, que también por regla, es impune delictivamente. Es lo que constituye la
preparación del delito (actos preparatorios).

Estos actos no implican ejecución del delito, que es lo punible, sino que son actos que
en sí mismos no son idóneos para realizarlo, y mediante los cuales el agente se limita a
disponer lo conveniente para llevar a cabo su ejecución. Por consiguiente, tales actos no
entrañan un inequívoco peligro inmediato para el bien que protege la pena respectiva.

LA TENTATIVA PUNIBLE. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

La tentativa es un instituto que debe ser estudiado a la luz del principio de lesividad.
Bien sabemos que son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente un bien
jurídico protegido por el derecho penal.

Sin lugar a dudas dentro de éstas está la consumación, pero también resultan punibles
los actos de ejecución delictivos que no impliquen consumación pero que ponen al bien
jurídico protegido en un peligro real e inminente de daño-tentativa-.

El código penal define a la tentiva en el art., 42:

ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…

De este art., se desprende que los elementos constitutivos de la tentativa son tres:

1. Elemento subjetivo-o fin del autor de cometer un delito determinado. De ahí que no
es posible la tentativa culposa.

101
2. Elemento objetivo-o comienzo de ejecución del delito que señala el límite entre lo
punible y lo que no lo es. Ahora bien ¿cuándo hay comienzo de ejecución? Se han
desarrollado al respecto distintas teorías:

-teoría de la univocidad: hay comienzo de la ejecución con cualquier acto que demuestra
de manera unívoca la intención del agente de cometer el delito.

-teoría formal-objetiva: hay comienzo de ejecución cuando se comienza a ejecutar la

acción típica, ej., se comienza a matar disparando el arma o lanzando la puñalada.

-teoría subjetiva-objetiva: amplía la anterior entendiendo que hay comienzo de ejecución

cuando no solo se comienza con la ejecución de la acción típica, sino que los
comportamientos del autor demuestran su finalidad de cometer el delito.

-teoría individual-objetiva: para determinar cuando existe comienzo de ejecución se

debe estar al plan concreto del autor valorado objetivamente de modo de determinar
desde cuando el bien jurídico es puesto en peligro.

3. Falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Es decir, la

interrupción involuntaria del proceso ejecutivo del delito antes de su consumación.

Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a
abandonar la ejecución, ej. la resistencia de la víctima, el disparo de una alarma, la
impotencia, el error de cálculo.

Será ajena a la voluntad del autor, toda causa o circunstancia que se le presente a éste
como obstáculo que le impide lograr su finalidad criminal. Tales circunstancias deben
ser sobrevinientes, de manera que el bien haya sido puesto en peligro real, de lo
contrario se trataría d un delito imposible.

LA PENA DE LA TENTATIVA.

La falta de consumación del delito, y la consecuente ausencia de resultado lesivo,

determinan la reducción de la pena que surge del art., 44 del CP.

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se

disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince

a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a
quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada
por el delincuente.

Dice la doctrina que la fórmula del Código es poco feliz pues, el juez debe realizar en
abstracto una operación mental determinando la pena que aplicaría – determinando
mínimo y máximo-conforme a las circunstancias y que eventualmente correspondería si
el delito se hubiese consumado, para así luego determinar la pena de la tentativa,
disminuyendo un tercio como mínimo y la mitad como máximo.

Otro sector dice que en realidad el art., 44 estable en abstracto la pena de la tentativa
la que estaría representada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en un tercio,
y el máximo disminuida en la mitad, así por ej., si un delito está reprimido con prisión de
6 a 12 años la pena de la tentativa podrá ir de 4 a 6 años de prisión porque 4 es la tercera
parte de 6 y 6 la mitad de 12.

102
La ausencia de acuerdo al respecto hace que muchas veces los jueces no puedan
justificar sus decisiones sobre la base de la norma jurídica.

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere

voluntariamente del delito.

La doctrina coincide que para que exista desistimiento voluntario, objetivamente, debe
existir un comienzo de ejecución con finalidad delictiva, ya que se desiste de la tentativa.
Puede desistir en cualquier momento anterior a la consumación.

Y subjetivamente tal desistimiento debe obedecer a la propia decisión del agente, no

coacta u obligada, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real de
llevarlo a cabo.

No se considera desistimiento si se aplaza el plan delictivo para un futuro, porque solo

se desiste en este caso de la ocasión de cometerlo; tampoco es desistimiento si descubre
la imposibilidad de consumar el delito.

La razón de política criminal que da fundamento a este beneficio, redunda en un estímulo

o premio, que desaliente al autor y que cambie de actitud.

2.2-PARTICIPACIÓN. CONCEPTO. EL AUTOR: CONCEPTO. COAUTORÍA: CONCEPTO.

REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS. AUTORÍA MEDIATA: CONCEPTO. PARTICIPACIÓN EN
SENTIDO RESTRINGUIDO. FORMAS DE COMPLICIDAD. COMPLICIDAD NECESARIA.
COMPLICIDAD NO NECESARIA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL / UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

La voz participación puede ser entendida en el derecho penal en dos sentidos:

Amplio: participación significa la mera concurrencia de personas en el delito.

Con esta denominación se abarca a los autores, cómplices e instigadores.

Es la participación de personas en el delito.

Restringido: es la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta

delictiva sin ser autores o coautores. Es la participación de personas en la conducta del
autor del delito.

Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el

proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda
recíproca o unilateral (convergencia intencional).

La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos

positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o
concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su
promesa anterior al mismo (C.P, 46).

La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito. Por
esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al
hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable.

El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los
delitos de acción o en los de omisión, en los delitos dolosos y en los culposos también es
posible la participación en los delitos preterintencionales.

103
AUTOR. CONCEPTO.

El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de

autores. Empero, el artículo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale
decir, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo
equivale a una forma de autoría.

El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de cualquier
instrumento (autor directo).

ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o
autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la
pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo.

COAUTORIA. CONCEPTO. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS.

Existe coautoría cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase
ejecutiva de la realización del tipo codominando el hecho entre todos.

Si bien en la realización del hecho convergen varias personas cada uno realiza la acción
típica en su totalidad.

Los requisitos de la coautoría pueden ser de carácter subjetivo y objetivo:

_objetivo:

1) El codominio del hecho: todos realizan la conducta típica aunque haya una división de
tareas.

2) Aporte realizado en fase ejecutiva: es decir que el aporte se preste al momento de la

ejecución del hecho.

3) Esencialidad del aporte, bien o función: es coautor quién ha ejercido una función, ha
hecho un aporte o contribuido con una cosa o actividad difícil de reemplazar.

_subjetivo:

1) La decisión conjunta: o común acuerdo en el aporte.

En la coautoría rige el principio de imputación recíproca mediante el cual a cada uno de

ellos se le imputa la totalidad del hecho con independencia del aporte que cada uno ha
realizado.

AUTORIA MEDIATA. CONCEPTO.

No debe confundirse autoría mediata con coautoría.

En la primera, hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos
individuos.

Ello ocurre cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como ―instrumento‖ que
será quién lo ejecutará.

La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad

delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se
encuentra dominada por fuerza física o moral.

104
Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como
instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa
dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar a la autoría mediata de la instigación,
que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su
decisión consciente y libre.

La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características
personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o
las calidades especiales del autor.

La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano).

PARTICIPACIÓN EN SENTIDO RESTRINGUIDO. FORMAS DE COMPLICIDAD. COMPLICIDAD

NECESARIA O PRIMARIA. COMPLICIDAD NO NECESARIA O SECUNDARIA. CRITERIOS DE
DISTINCIÓN.

Principio determinador de la calidad de partícipe

Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para su
comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando o
cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal como punto de partida para
determinar el ámbito de la participación criminal.

Los partícipes colaboran en un hecho ajeno.

Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices y al instigador porque sus acciones
contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en sí
mismas.

Aunque no existe consenso la doctrina ha elaborado principios comunes a la

participación:

Comienzo de ejecución: ningún acto de participación es punible si el autor no ha

comenzado la ejecución del delito.

La pena del partícipe se fija en relación con la parte del proceso ejecutivo cumplida por
el autor.

Comenzar un acto de participación sin consumarlo-tentativa- no es punible.

Categorías de partícipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue:

Cómplice primario: ―..los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación

sin los cuales el hecho no habría podido cometerse (art. 45, primera disposición, segundo
supuesto).

El auxilio y la cooperación son contribuciones prestadas al ejecutor del delito para que
éste se realice.

Cómplices necesarios): ―…los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del
hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo
(art. 46)

105
ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los
que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si
la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si
fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena (la

"establecida par a el delito") a los autores, cómplices necesarios e instigadores.

Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las establecidas
para al delito, a saber:

si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad, los
cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad (art. 46, primera disposición)

si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al cómplice se le

aplicará reclusión de quince a veinte años, y si fuere de prisión perpetua, la del cómplice
será prisión de diez a quince años (art. 46, segunda disposición);

si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le correspondería por el
delito con arreglo al artículo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa
(art. 47).

ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado

de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el
autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió
ejecutar.

INSTIGACIÓN.-

Es instigador el que determina directamente a otro a cometer el delito-art., 45 in fine- es

el inductor.

La instigación es solo compatible con el dolo directo. Para la configuración de la

instigación prevista en el art., 45, es necesario que el inducido consume o tiente el delito.

2.3-CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO. CONCURSO IDEAL DE DELITOS: CONCEPTO Y

PENALIDAD. DELITO CONTINUADO: CONCEPTO, REQUISITOS, CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
CONCURSO REAL DE DELITOS: CONCEPTO. PUNICIÓN. PUNIBILIDAD.

UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA.

Hasta el momento hemos estudiado el delito y su unidad delictiva, esto es el caso de un

sujeto que ejecuta un hecho penalmente típico y antijurídico quien resulta culpable por
tener capacidad de culpabilidad y haber actuado de modo reprochable.

Es el caso de un hecho que encuadra en un tipo delictivo a quien le corresponderá la

pena conminada para el delito. Ej., Juan con el fin de matar a Pedro dispara contra el
arma de fuego y le ocasiona la muerte.

El caso se hace complejo en los casos de pluralidad de delitos.

La idea central sobre la que reposa la diferencia entre unidad y pluralidad delictiva es la
unidad o pluralidad de hechos.

106
Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso ideal de delitos y el delito
continuado. En tanto que el concurso real configura una pluralidad delictiva.

CONCURSO IDEAL DE DELITOS. CONCEPTO Y PENALIDAD.

El concurso ideal o formal de delitos encuentra su base legal en el art., 54 CP:

―cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal se aplicará solamente la que
fijare pena mayor.

Sanción penal no significa de manera redundante pena sino precepto o ley que la
impone, vale decir el tipo penal y la pena respectiva.

Es decir que a un hecho se le atribuyen varias calificaciones penales. Por lo tanto, los
dos componentes del concurso ideal son:

la realización de un hecho único

la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra.

La fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, se está
refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Código
penal-Parte especial-..

Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente más de
un delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de una definición
represiva.

El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho
naturalmente único.

La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho
o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia
de modo, lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal.

El pariente de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto esté
castigado, incurre por su conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la
circunstancia de ser pariente de la víctima, también cae bajo la sanción del incesto.

En fin, situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que,
sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la
delictuosidad de ella.

Pena aplicable
El Código penal, aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la pena mayor
conminada para el hecho por la ley.

La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57).

ARTICULO 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de
diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el
artículo 5º.

ARTICULO 5º.- Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión,
multa e inhabilitación.

107
La propia Corte Suprema de Justicia ha puesto fin a la histórica discusión sobre las
distinciones que pueden existir entre un régimen considerado más duro como el de la
reclusión, con el de la pena a prisión perpetua.

En la práctica tanto los condenados a reclusión como a prisión perpetua pueden obtener
el beneficio de la libertad condicional a los 20 años.

En distintos artículos del Código Penal se advierten diferencias, tales como que en casos
de reclusión perpetua no se admite el beneficio del arresto domiciliario.

En los casos de prisión perpetua, un día de prisión preventiva se computa por uno de
prisión, también se reducen las penas en caso de tentativa y de complicidad a prisión de
10 a 15 años y en los casos de reclusión, de 15 a 20 años.

Si bien reclusión era sinónimo de un régimen más duro para el preso, la Corte Suprema
puso fin a las distinciones el 22 de febrero de 2005 al considerar derogado
implícitamente el art. 24 del Código Penal por la Ley de Ejecución Penal 24.660 en el
caso "Mendez, Nancy Noemi s/ Homicidio".

Hasta febrero de 2005, el artículo 24 del Código Penal establecía una diferencia en el
cálculo del tiempo pasado en la cárcel sin haber recibido sentencia entre aquellos
condenados a "prisión" y los condenados a "reclusión".

A los primeros se les contaba uno a uno cada día pasado en situación de "prisión
preventiva", mientras que a los segundos sólo se les tomaba en cuenta un día de cada
dos pasados en prisión sin recibir condena.

Con el voto de Enrique Petracchi, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Juan Carlos
Maqueda, Eugenio Zaffaroni y Elena Highton, la Corte eliminó la diferencia que hacía el
artículo 24 al considerarlo "virtualmente derogado".

Por esa razón se puede afirmar que en la práctica ya no hay diferencias entre prisión y
reclusión perpetua.

a)-Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza - ej. Dos tipos
penales reprimidos con prisión-,

es mayor la pena cuyo máximo es mayor.

si los máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina por el mínimo mayor.

Si los máximos y los mínimos son iguales pena mayor es la que establece una pena
conjunta –prisión e inhabilitación por ej.

b)-Si las penas son de distinta naturaleza, pena mayor será la de naturaleza más grave
(reclusión, prisión multa e inhabilitación).

DELITO CONTINUADO CONCEPTO. REQUISITOS. CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

También existe unidad delictiva en el delito continuado porque la pluralidad de

conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal.

En el delito continuado el sujeto realiza concomitantemente o sucesivamente varias

infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí)
por lo que jurídicamente se las computa como una sola.

108
La propuesta de la continuidad permitió sostener que cuando se habían cometido más
de dos hurtos por el mismo autor bajo determinadas condiciones de lugar, tiempo y
finalidad se debía interpretar como un solo hecho.

Si bien no está expresamente definido en nuestro derecho positivo la existencia del

delito continuado ha sido reconocida por el art., 63 CP bajo la denominación de ―delito
continuo.

ARTICULO 63.- La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del

día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.

La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal
por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos,
y que legalmente no puede caer nada más que en la sanción legal a la que se adecúa
cada uno de ellos, es lo que en el Código Penal, se debe calificar como un delito
continuado.

En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica y

legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito
continuado esa imputación es fácticamente plural pero legalmente única.

Elementos
1. pluralidad de hechos;

2. la dependencia de los hechos entre sí, y

3. su sometimiento a una misma sanción legal.

Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en
una conducta delictiva continua.

Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los distintos
hechos mediante la unidad de su resolución, designio, propósito, intención, voluntad,
ánimo o conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente.

La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el
mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es
compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de
una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de
una misma conducta comisiva. Ej., el ladrón que en una misma noche sustrae varios
objetos de un negocio penetrando una y otra vez al lugar que por contar con un vehículo
pequeño realiza varios viajes.

Distinta es la situación del ladrón que una misma noche sustrae objetos de distintos
domicilios en cuyo caso hay una pluralidad delictiva por concurso real.

Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecución

de los hechos.

Sometimiento a una misma sanción legal.

Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
independientes. El sometimiento a una misma sanción depende:

109
 de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma
calificación delictiva, y

de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados

admita esa unificación delictiva.

El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos
dependientes son sancionados con una pena única.

La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva

(consumación y tentativa), ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito

calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva
materialmente distinta de la forma simple.

CONCURSO REAL DE DELITOS. CONCEPTO.

El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el

concurso real pues el agente comete varios hechos independientes.

Según el artículo 55 del Código penal, existe un concurso real (o material) de delitos
cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona.

Si los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal estamos en

presencia de un concurso real homogéneo; de lo contrario es heterogéneo.

El concurso real presupone:

dos o más hechos;

la independencia de esos hechos,

su concurrencia,

su enjuiciamiento en un mismo proceso judicial.

Por hecho se debe entender aquí, como en el concurso ideal, un hecho penalmente
típico. Es decir que el mismo sujeto debe haber cometido varios hechos calificados como
delitos por la ley penal, es decir haber causado dos o más modificaciones en el mundo
exterior.

Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como partes, de
una misma empresa delictiva. De modo que, si suprimimos uno de ellos, el otro subsiste
porque es independiente de aquel.

Los hechos son concurrentes sí, no habiendo condena firme, son imputables al mismo
autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la
base de la reincidencia (C.P, 50),

ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un
nuevo delito punible también con esa clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido

pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a
extradición.

110
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho años de edad.

La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su

cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera
impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.

Pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad de concurso real (C. P, 58).

ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después
de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que
esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras.

Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no
pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de
la infracción penal, según sea el caso.

El enjuiciamiento en un mismo proceso penal, requiere que los delitos independientes

no hayan sido juzgados con anterioridad.

Penalidad.
La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única.

a)- Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, divisible (ej., prisión
temporal) el artículo 55 establece una acumulación jurídica o cúmulo jurídico.

El máximum surge de la suma aritmética de las penas máximas, sin embargo, este
máximo no puede exceder de 50 años de reclusión o prisión.

El mínimum de la pena única es el mínimum mayor de las penas correspondientes a los

delitos concurrentes.

b)- Si se trata de hechos reprimidos con distinta especie de pena, divisible (reclusión y
prisión temporal) se aplica la pena más grave teniendo en cuenta los delitos de pena
mayor. La más grave será la de reclusión- hay que hacer aquí una conversión jurídica.

Es decir, convertir la pena a la más grave, ej., convertir la prisión a reclusión-tomando

como base el art., 24 teniendo en cuenta que 2 días de prisión equivalen a 1 de reclusión-

ARTICULO 24.- La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva,
uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación
o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento
setenta y cinco.

Ej., Víctor mata a Luisa en estado de emoción violenta (reclusión de 3 a 6 años); luego
comete fraude en perjuicio de una administración pública (prisión de 2 a 6 años).

El tribunal para establecer la escala penal única de este concurso real deberá convertir
la escala penal del segundo delito al del primer delito que esta reprimido con pena más
grave-reclusión-. Lo hace aplicando el art., 24, con lo cual la escala penal del segundo
delito quedará convertida en reclusión de 1 a 3 años.

111
Una vez que tenemos ambas escalas penales homogéneas-ambas reclusión- se aplica
como mínimo el mayor y como máximo la suma aritmética referida supra.

Lo del cómputo de la prisión y reclusión ya no se aplica.

c)- si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza
no divisible (prisión temporal y prisión perpetua por ej.,) se aplica esta última solamente
salvo que concurran prisión perpetua y reclusión temporal en cuyo caso se aplica
reclusión perpetua.

La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre.

2.4-DISTINTAS CLASES DE ACCIONES. LA ACCIÓN PÚBLICA. LA ACCIÓN PRIVADA.

La punibilidad comprende el estudio de las condiciones de las que la ley hace depender
la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un hecho que por ser típico,
antijurídico y culpable ya es delito.

La doctrina mayoritaria ubica a la punibilidad dentro de la teoría de la consecuencia del

delito, y justifica la imposición de una pena a quién cometió un delito.
Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del
estado de aplicar la sanción establecida por la ley al partícipe (en sentido amplio) de un
hecho típico y antijurídico. Son los modos a través de los cuales se ejerce la potestad-
fuerza-represiva del Estado.

La acción penal por su naturaleza es siempre pública pues a través de ella el Estado, en
caso de condena estabiliza las expectativas sociales en relación con la validez del
derecho garantizando así a los demás ciudadanos que su confianza en el sistema no ha
sido en vano.

No obstante, se clasifican en públicas o privadas, según sea público-Ministerio público

fiscal- o privado-ofendido- el titular de su ejercicio. La primera a su vez puede ser
promovible de oficio-art., 71-

ARTICULO 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas
en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepción de las siguientes:

1) Las que dependieren de instancia privada;

2) Las acciones privadas.

o dependiente de instancia privada-art.,

72- según no sea obligatorio o sí la provocación de la actividad persecutoria por parte

del ofendido.

ARTICULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos:

1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.

2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas.

3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

112
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo,
se procederá de oficio:

a) En los casos del inciso 1, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o haya
sido declarada incapaz;

b) En los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de seguridad o interés público;

c) En los casos de los incisos 2 y 3, cuando el delito fuere cometido contra un menor que
no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador, o cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre éstos y el
menor, siempre que resultare más conveniente para el interés superior de aquél.

Acción pública

Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio (art., 71 CP).

Excepcionalmente la acción penal es pública, pero de instancia privada, o es privada.

El titular del ejercicio es el órgano del Estado (Ministerio Público o Fiscal), el cual debe
iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la acción).

Una consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública, esto es, por propia iniciativa
y obligatoriamente, es que su ejercicio está regido por los principios de legalidad e
indivisibilidad.

El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita el ejercicio de la

acción al examen de su conveniencia, le exige al órgano público que inicie ese ejercicio
si prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por acción pública, salvo
que, en razón de la función pública del autor, ese ejercicio esté constitucionalmente
supeditado a la resolución de un antejuicio.

Éste puede consistir en un procedimiento de desafuero, o de juicio político o de

enjuiciamiento ante un jury.

El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos

los participantes en el delito y no sólo de algunos; y es irretractable.

Acción pública dependiente de instancia privada

Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de oficio,
sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia
o acusación) del agraviado por el delito.

Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a su tutor, guardador o representante

legal.

La titularidad dela facultad de instar es instranferible, pero el titular puede actuar por
mandatario.

El ofendido en consecuencia no tiene el ejercicio de la acción penal, pero sí un derecho

preprocesal de provocar su ejercicio.
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes

delitos:

113
 Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91 CP lesiones
gravísimimas-.

ARTICULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere
una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad
permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del
uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad pública o interés públicos;
Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves,
cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el
orden o bienestar de la comunidad.

Por el contrario, median razones de seguridad pública, si por su naturaleza o

circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para la incolumidad
de las personas o bienes de los terceros en general.

Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes; La

instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos.

La instancia es subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.

Acción Privada

Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por
el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo
incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los
sucesores de aquél; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades
representativas. Son tales las emergentes de los delitos de:

calumnias e injurias,

violación de secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el

cónyuge.

A pesar de que en los casos de delitos de acción privada se proceda por querella o
denuncia, sólo la primera es procesalmente apta para hacerlo, pues la segunda no
significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.

El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.

Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la

acción, y después de la condena, puede extinguir la pena por perdón.

Sub-Eje Temático 3: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

3.1-PENAS. CONCEPTO. TEORÍAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS. CARACTERIZACIÓN Y

ALCANCE. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DISTINTAS ETAPAS O FASES. CLASES.

3.2-LA REINCIDENCIA. CONCEPTO. EFECTOS. CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL.

CONCEPTO Y FINALIDAD. REQUISITOS. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN. REVOCACIÓN
DEL BENEFICIO.

114
3.3-DERECHO PENAL PENITENCIARIO. LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD. PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA PENITENCIARIO. PRINCIPIO DE
RESOCIALIZACIÓN. PERÍODO DE LIBERTAD CONDICIONAL Y ASITIDA. ALTERNATIVAS PARA
SITUACIONES ESPECIALES.

3.4-MEDIDAS DE SEGURIDAD. CONCEPTO. LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

DURACIÓN DE LAS MEDIDAS Y CESE DE ELLAS.

3.1-PENAS. CONCEPTO. TEORÍAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS. CARACTERIZACIÓN Y

ALCANCE. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DISTINTAS ETAPAS O FASES. CLASES.

CONCEPTO.

Se trata del instrumento más severo con que cuenta el Estado para asegurar la
convivencia‖ y la sanción tradicional que caracteriza al derecho penal, al punto tal que
le debe su denominación (Derecho Penal=Pena).

En sentido formal, la pena es ―un mal con el que amenaza el derecho penal para el caso
de que se realice una conducta considerada como delito. Y cuando se habla de MAL
queremos decir que con ella se restringen de manera coercitiva los derechos del autor
del delito, tal como sucede con la libertad si se trata de penas privativas de libertad; o
el patrimonio si se trata de la pena de multa.

TEORÍAS ABSOLUTAS Y RELATIVAS (SOBRE EL FUNDAMENTEO Y FIN DE LAS PENAS).

CARACTERIZACIÓN Y ALCANCE.

1. Teorías absolutas o retributivas

Esta teoría deriva de la ley del talión, ojo por ojo, diente por diente y considera a la pena
como respuesta o retribución al delito cometido. Es decir, se causa un mal, pena al autor
de un ilícito a los fines de compensar el mal ocasionado por él.

Se orienta en consecuencia hacia el pasado.

Ventaja: Así se garantiza el respeto de la dignidad del hombre, la pena es la retribución

del injusto cometido, representando un fin en sí mismo.

Desventaja: el Estado no logra alcanzar la idea ―metafísica de justicia, pues la pena se

limita a la retribución por el delito cometido, y no previene nuevos delitos. Y que no sirve
para dar respuestas a ciertas causas de delitos donde el autor ―es un ser débil,
precisado de ayuda y frecuentemente maltratado. -

2 Teorías relativas o preventivas

La pena se orienta hacia el futuro ya que su función no se limita a ser una respuesta al
delito cometido, sino que busca prevenir nuevos delitos dirigiéndose a sus posibles
autores para que no los cometan.

La pena no es un fin en sí mismo, sino un medio para prevenir futuros delitos.

Ahora bien, ese objetivo puede lograrse dirigiéndose a la comunidad toda como
sostienen las concepciones de prevención general; o solo al autor del delito como
refieren las concepciones de prevención especial.

115
 Prevención general:
Su tarea preventiva se dirige a la colectividad y no al autor del delito procurando ―evitar
que surjan delincuentes de la sociedad. Pero tal cometido puede procurarse positiva o
negativamente.

Prevención general negativa:

El delincuente sirve de intimidación social, es decir el sujeto condenado es utilizado como
objeto social, a los fines que la sociedad no delinca al sentir el temor de que le ocurra lo
mismo que a éste.

Se basa en la coacción que la ley provoca de modo general que se ve individualizada en

cada sujeto al momento en que se dicta sentencia, que les puede ocurrir lo mismo que
éste.

El primer exponente fue Feuerbach, el que sostenía que la pena tenía efecto intimidatorio
hacia la sociedad, que se hacía efectivo al aplicarse la pena en concreto a un sujeto
determinado.

Las críticas de las que fueron susceptibles estas teorías radican en el hecho que en
primer lugar el efecto de coacción o intimidación no está demostrado, si esto fuera así
los sujetos que observan la condena de diversos autores de delitos, no cometerían
ilícitos.

Prevención general positiva (o integradora)

Se denomina positiva por oposición a la anterior, porque entiende que, aunque la pena
se dirige a la colectividad para que no delinca, lo hace de manera positiva.

Ahora bien ¿cómo actúa positivamente la pena? Alentando la inviolabilidad del

ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza jurídica del
pueblo.

Esta teoría busca reafirmar la norma. El máximo exponente resulta Jakobs, el cual
entiende que, al imponerse una pena al autor del delito, lo que se produce es la
reafirmación de la norma. La idea de la misma es que cuando el sujeto delinque
comunica socialmente que la norma no está vigente, al aplicársele la sanción impuesta
por la misma, el ordenamiento emite como mensaje que, al aplicar la pena, la norma si
está vigente.

A esta teoría se le critica el hecho que utiliza al sujeto penado como medio para reafirmar
el sistema, se antepone claramente el sistema antes que el sujeto, ve al sistema penal
como medio de estabilización del ordenamiento, dejando de lado la proporcionalidad de
la pena.

Ventajas de la prevención general negativa radica en la dimensión comunicativa

representada por la concepción normativa, que exige disposiciones precisas para que el
ciudadano pueda motivarse debidamente cosa que no sucede con los pronósticos de
peligrosidad de la prevención especial.

En tanto en la prevención general positiva lo será la eficacia de su incidencia en la

sociedad.

116
Ambas modalidades autorizan la sanción aun cuando no haya peligro de repetición de
hechos, como sucede por ejemplo con el delincuente ocasional para evitar que ello incite
su imitación.

En cuanto a las desventajas como toda teoría preventiva la prevención puede llevar a
una instrumentalización del hombre atentando contra su dignidad al exigir sanciones
que no tengan ninguna proporción con la magnitud de lo injusto y la culpabilidad.

Y en relación a la prevención general positiva si bien es bueno que la evitación de futuros

delitos se intente por el ―miedo a la penal debe tenerse especial cuidado de que ello no
lleve a excesivas injerencias del derecho penal en el ámbito interno del ciudadano.

Prevención especial

La intervención estatal no se dirige ya a la generalidad de las personas, sino al

delincuente, es decir busca prevenir futuros delitos por parte de quién ha cometido el
sancionado.

Su tratamiento se desarrolla en la etapa de ejecución de la pena idea que junto con el

de resocialización definen el medio y el objeto perseguido por esta modalidad.

La pena se entiende como educación del autor para lograr su reinserción social y como
seguridad social tendiente a lograr que el penado no vuelva a delinquir.

Algunas críticas que se le realizan a estas teorías recaen en el hecho, en primer lugar,
no está demostrado que quien sufrió el estigma del cumplimiento de una pena, no vuelva
a delinquir, de hecho, la realidad demuestra que un alto porcentaje se convierte en
reincidente.

Esta concepción reposa en la idea de un estado social intervencionista que admitiendo

una suerte de ―corresponsabilidad de la sociedad en el delito se ―hace cargo del
delincuente.

No se busca ―sustituir los valores del sujeto sino ―ampliar las posibilidades de la
participación en la vida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal,
pretendiendo que en el futuro el sujeto lleve una vida sin cometer delitos.

3 Teorías mixtas o de la unión.

Combina las dos anteriores superando sus críticas y desventajas. Entienden que son fin
de la pena tanto la retribución, prevención especial y prevención general.

El fin esencial de toda pena es la prevención. Ante un conflicto debería prevalecer el fin
preventivo especial sobre el preventivo general, modo contrario éste excluiría los efectos
preventivos especiales.

Entiende que los fines de la pena pueden verse reflejados del siguiente modo:

-conminación penal: preventivo general

-determinación de la pena: tener en cuenta en la misma medida el fin preventivo especial

y general. (tiene que ser proporcional al daño causado: retributiva)

-ejecución de la pena: preventivo especial tendiente a la resocialización del condenado.

Sostiene que en cada fase debe realizarse una ―ponderación diferenciada y que en la
pena no puede jugar el concepto retributivo, pero ello no puede llevar a dejar de lado el

117
principio de culpabilidad, a los fines de limitar la pena, le pena debe resultar proporcional
a la culpabilidad del sujeto.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DISTINTAS ETAPAS O FASES.

Para individualizar la pena aplicable al reo, el juez cuenta no solo con la información de
la causa, y las pruebas del juicio, sino que está obligado a tener un conocimiento directo
del delincuente que está juzgando a fin decimos de determinar cuál es la pena específica
que corresponde al mismo.

En tal sentido podrá tener en cuenta las circunstancias mencionadas en el art., 41 CP

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión

del daño y del peligro causados;

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes
y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad.

El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

En nuestro ordenamiento jurídico, el acto judicial de fijar la condena (individualización

de la pena) es un procedimiento intelectual y razonado del juez para adecuar la ley al
caso concreto.

1. Primera etapa. Individualización legal.

El legislador cuando crea la ley, al tiempo que define la conducta típica reprochable, deja
establecida las sanciones que a las mismas han de corresponderle.

Éstas en algunos países son fijas y en otros casos como en el nuestro están conminadas
entre un máximo y un mínimo-indeterminación legal relativa-.

En esta fase mediante la desaprobación legislativa de ciertas conductas se busca

alcanzar dos finalidades preventivas:

Prevención general mediante la amenaza explícita de la sanción

Prevención especial de manera accesoria, al disponer una exención de pena, como en

el caso de la tentativa desistida, por entenderse que el sujeto sintió los efectos de la
prevención general.

2. Segunda etapa. La individualización judicial.

Corresponde aquí al juez en función de las pautas establecidas por los arts. 40/41 CP
individualizar que pena será la que se le aplique al reo en el caso concreto, tanto en su
especie como en su cantidad.

118
ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales
fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes
particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión

del daño y del peligro causados;

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes
y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima
y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

Si la pena fuere de multa se tomarán en cuenta además las pautas del art., 21/22 bis del
CP.

ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la
sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la
situación económica del penado.

Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no
excederá de año y medio.

El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la

satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante
el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.

También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará
el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.

ARTICULO 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a
la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo
esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá
exceder de noventa mil pesos.

3. Tercera etapa. Individualización ejecutiva de la pena.

En esta etapa, se ejecuta efectivamente la pena en la modalidad prevista en la sentencia.

Previsto por la ley 24.660 y sus reglamentaciones.

Judicialmente está a cargo de un juez de ejecución penal, quien tiene a su cargo el

control, autorización y toda resolución que sea de su competencia desde el día que el
condenado ingresa al instituto carcelario hasta su egreso definitivo.

Su principal función es garantizar al interno el cumplimiento de normas constitucionales,

tratados internacionales con jerarquía constitucional y en general, los derechos no
afectados por la condena o por la ley.

119
CLASES DE PENAS.

Según la naturaleza de los bienes que afecta:

× Pena de muerte: priva de la vida al condenado. Abolida en nuestro país.

× Penas corporales o aflictivas: causan dolor, aflicción o incomodidad al cuerpo humano.

Prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico.

× Penas privativas de la libertad: privan de la libertad ambulatoria mediante encierro

(reclusión, prisión o arresto), obligación de residencia en un lugar (deportación).

× Penas pecuniarias que afectan el patrimonio del condenado, ej., multa.

× Penas impeditivas o privativas que incapacitan para el ejercicio de derechos, empleo,

cargo o profesión, ej., inhabilidad.

× Penas humillantes que, por su efecto degradante o depresivo, afectan el honor de la

persona que la padece, ej., retractación, sujeción a vigilancia de autoridad, etc.

Clasificación de las penas en el código penal argentino

1. Por su naturaleza o el bien jurídico afectado:

a) Penas restrictivas de la libertad: en donde el mal consiste en una limitación de la
libertad ambulatoria del condenado. Tal el caso de la prisión, la reclusión y la expulsión
del país.

b) Penas pecuniarias: la coerción penal recae sobre el patrimonio del condenado, tal el
caso de la multa y el decomiso.

c) Penas impeditivas o privativas: que importan la pérdida, la imposibilidad de ejercer o

la suspensión de empleo, cargo, derecho o profesión, tal el caso de la inhabilitación.

d) Penas humillantes: que afectan el honor del condenado, tal la retractación en las
calumnias e injurias.

2. Según la forma en que se encuentran conminadas por la ley:

a) Penas conjuntas: las sanciones deben imponerse acumulativamente las que aparecen
unidas en su redacción legal con la conjunción ―y.

b) Penas alternativas: en cuyo caso la aplicación de una excluye a la otra y están

separadas por la conjunción ―o.

3. Por su divisibilidad:
a) Penas divisibles: permiten al juez seleccionar la que considere adecuada entre sus
máximos y sus mínimos fijados por la ley.

b) Penas indivisibles: establecen una magnitud única sin posibilidad de graduación como
las penas perpetuas.

4. Por su duración:
a) Penas perpetuas: en principio se aplica mientras viva en condenado, aunque en
nuestro país por el beneficio de la libertad condicional puede cesar. Tal el caso de la
reclusión o prisión perpetua y la inhabilitación absoluta.

120
b) Penas temporales: duran un tiempo

5. Penas principales y accesorias

a) Pena principal: se aplican por sí misma sin depender de la aplicación de otra pena

b) Pena accesoria: su aplicación está subordinada a la imposición de una pena principal.

Ej. inhabilitación accesoria.

6. Por su gravedad-art., 5 CP.

a) Reclusión
b) Prisión
c) Multa
d) inhabilitación
Históricamente la diferencia entre reclusión y prisión se encuentra en la diferencia entre
crímenes y delitos. La reclusión aplicaba a los primeros e implicaba un carácter
infamante para el reo, la prisión aplicaba a los segundos.

Hoy en día la única diferenciación es en cuanto a un tratamiento individualizado en la

ejecución de las mismas: ej., libertad condicional-art., 13 CP

ARTICULO 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta
y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3)
años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres
(3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de
prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la
libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción
social, bajo las siguientes condiciones:

1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación
de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;

3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia;

4º.- No cometer nuevos delitos;

5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;

6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su

necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.

Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las
penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional.

121
ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal
deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la
gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de
conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:

1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas

personas.

3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.

4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.

5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.

6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su

necesidad y eficacia.

7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.

8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien

público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.

Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.

Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se

compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese
momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá
revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la
totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

En lo que respecta a la inhabilitación ésta puede ser:

a) absoluta: la que conforme al art., 19 CP importa:

-la privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de
elección popular.

-la privación del derecho electoral-voto-

-la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas

-la suspensión del goce de toda jubilación, pensión, retiro,

b) especial: se trata de una sanción impeditiva que presupone la vinculación del delito
con el derecho, cargo, empleo o actividad para el que se inhabilita. Art., 20 CP. Ej., la
inhabilidad de conducir si las lesiones se causaron en un accidente automovilístico.

ARTICULO 20.- La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo,

profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo
género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá
la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.

122
3.2-LA REINCIDENCIA. CONCEPTO. EFECTOS. CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL.
CONCEPTO Y FINALIDAD. REQUISITOS. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN. REVOCACIÓN
DEL BENEFICIO.

CONCEPTO.

En el derecho penal es la reiteración o repetición de conductas delictivas. Es caer

nuevamente en el delito. De modo que aquel que ha sido juzgado por un delito vuelve a
delinquir.

ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un
nuevo delito punible también con esa clase de pena.

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos
de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual
a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco
años.

EFECTO.

-art., 14 CP. El reincidente no tiene el beneficio de la libertad condicional.

ARTICULO 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se

concederá cuando la condena fuera por:

1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal.

2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis,
126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.

3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la

persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.

4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.

5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código
Penal.

6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los

supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código
Penal.

7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.

8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.

9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal.

10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la
reemplace.

11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.

123
-art., 27 CP. En el caso de quién tenga condena de cumplimiento condicional, quien
reincida perderá también el beneficio y deberá cumplir de manera efectiva la condena
en suspenso de la que gozaba.

-art., 41CP. La reincidencia es una pauta que el juez toma en cuenta a los fines de la
individualización de la pena.

CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL. CONCEPTO Y FINALIDAD.

Es condenación condicional la condena dictada a pena privativa de la libertad de corta

duración, suspendiéndose en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecución, con un
plazo en que el condenado deberá observar ciertas conductas y abstenciones.

La finalidad perseguida por este instituto es la redención del delincuente no habitual,

otorgándole el beneficio como estímulo para su esfuerzo de reinserción a la vida normal,
bajo la condición determinante de que no cometa otro delito durante el tiempo de
prueba. Si comete un nuevo delito dentro del plazo legal, sufrirá íntegramente la pena
que estaba suspendida junto con la del último delito.

El código dispone su procedencia para los casos de condena a pena de prisión (no de
reclusión) que no exceda de tres años, excluyendo las penas de multa e inhabilitación.

REQUISITOS.

Para el juez es facultativo conceder el beneficio. Pero para que lo disponga la ley exige
como requisito que se trate de una primera condena a la especie de prisión no mayor de
tres años. El significado de ―primera condena comprende tanto una primera condena
sufrida por el sujeto, como una segunda condena después de transcurrido el término
legal de 10 años si ambos delitos fuesen dolosos, u 8 cuando uno de ellos fuese culposo.
En ambos casos a partir de que la sentencia quedó firme-art., 27 CP-.

ARTICULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de

cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no
cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la
primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo
dispuesto sobre acumulación de penas.

La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena
firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional

de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.

CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN.

Para la procedencia de la suspensión de la ejecución penal, el juez deberá fundar bajo

pena de nulidad su decisión. Los fundamentos consisten en la valoración que haga el
juzgador en la misma sentencia, de circunstancias subjetivas y objetivas que
―demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad-art.,
26 CP-.

ARTICULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres
años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje
en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción
de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los

124
motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias
que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El
tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes
aportar también la prueba útil a tal efecto.

Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.

No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

Las circunstancias que deberá valorar el juez, son las relacionadas al sujeto: su
personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir; y
con respecto al hecho la naturaleza de éste.

REVOCACIÓN DEL BENEFICIO.

La suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado no cumple con

las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión de un nuevo delito dentro del
término de 4 años; como el incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de
conducta que el reo debe observar cabalmente durante el tiempo ordenado-art., 27 CP-

3.3-DERECHO PENAL PENITENCIARIO. LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA

LIBERTAD. PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA PENITENCIARIO. PRINCIPIO DE
RESOCIALIZACIÓN. PERÍODO DE LIBERTAD CONDICIONAL Y ASITIDA. ALTERNATIVAS PARA
SITUACIONES ESPECIALES.

DERECHO PENAL PENITENCIARIO. LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA

LIBERTAD.

El derecho penal penitenciario es el conjunto de normas que determina los modos de

cumplimiento de la condena. La sentencia penal es declarativa, no ejecutiva por lo que
es este derecho el que regula como etapa final, la efectiva aplicación del derecho penal.

La ley que lo regula es la N° 24.660.

Conforme a la misma se denomina ―INTERNO a toda persona condenada o sujeta a

medida de seguridad que aloje en instituciones previstas en la ley.

Este interno podrá ejercer todos los derechos que no estén afectados por la condena, ley
o reglamento. Específicamente tendrá derecho a: instalaciones sanitarias para su
higiene, asistencia médica y espiritual, alimentación adecuada, educación, trabajar,
mantener relaciones familiares y sociales, etc.

Correlativamente debe cumplir con todos los deberes que su situación le permita y con
las obligaciones que su condición le impone. Particularmente deberá acatar las normas
de conducta para que la convivencia resulte ordenada.

Dicha ley ha unificado la ejecución de la reclusión y de la prisión.

De modo que la modalidad particular de ejecución penal no depende ya de la clase de

pena impuesta, sino que es un resultado de la individualización administrativa del
tratamiento.

Pero la unificación no ha borrado la diferencia ejecutiva entre ambas penas privativas

de la libertad, lo que determina que la reclusión siga siendo más severa que la prisión.

125
PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA PENITENCIARIO.

En este sentido dice la ley:

ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando

limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en
lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones abiertas,
semiabiertas, o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.

Las acciones a adoptar para su desarrollo deberán estar dirigidas a lograr el interés, la
comprensión y la activa participación del interno. La ausencia de ello será un obstáculo
para el progreso en el cumplimiento de la pena y los beneficios que esta ley acuerda.

El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuese la pena

impuesta se caracteriza por la progresividad y constará de los siguientes períodos art
12-:

1-de observación: que consiste en estudios médicos-psicológicos-sociales y en la

formulación del diagnóstico y pronóstico criminológico, confeccionando así la historia
criminológica que se mantiene actualizada a medida que se avanza en la ejecución de
la pena.

2-de tratamiento: el que será progresivo y tendrá por objeto el acrecentamiento de la

confianza depositada en el interno y la atribución de responsabilidades. El periodo de
tratamiento se desarrollará en tres (3) etapas o fases:

Fase 1. Socialización. Consistente en la aplicación intensiva del programa de tratamiento

propuesto por el organismo técnico-criminológico tendiente a consolidar y promover los
factores positivos de la personalidad del interno y a modificar o disminuir sus aspectos
disvaliosos.

Fase 2. Consolidación. Se iniciará una vez que el interno haya alcanzado los objetivos
fijados en el programa de tratamiento para la fase 1.

Consiste en la incorporación del interno a un régimen intermedio conforme a su

evolución en dicho tratamiento, en el que tendrá lugar una supervisión atenuada que
permita verificar la cotidiana aceptación de pautas y normas sociales y la posibilidad de
asignarle labores o actividades con menores medidas de contralor.

Fase 3. Confianza. Consiste en otorgar al interno una creciente facultad de

autodeterminación a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales
para una adecuada convivencia social, conforme a la ejecución del programa de
tratamiento.

4. De prueba. Que comprende: la incorporación del condenado a establecimiento abierto,

la posibilidad de obtener salidas transitorias de establecimiento, la incorporación al
régimen de semilibertad.

5. De Libertad condicional. El juez de ejecución o el comeptente podrá otorgar este

beneficio cuando se reúnan los requisitos fijados por el CP, previo informe del organismo
técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento art. 28-

126
PERÍODO DE LIBERTAD CONDICIONAL Y ASITIDA.

La libertad asistida permitirá al condenado el egreso anticipado 3 meses antes del

agotamiento de la pena temporal. La incorporación del condenado al régimen de

libertad asistida será decidida por el juez de ejecución penal a pedido del interesado y
previo informe del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional.

Las exigencias para su concesión son mayores que en la libertad condicional. Será
necesario:

-que el condenado no lo esté por algún delito no incluido en el artículo 56 bis-ej.,

homicidio agravado o delitos contra la integridad sexual-; y sin la accesoria del artículo
52 del Código Penal, -que el condenado posea el grado máximo de conducta susceptible
de ser alcanzado según el tiempo de internación.

-el beneficio será denegado si el egreso puede constituir un grave riesgo para el
condenado, la víctima o la sociedad.

-Al implementar la concesión de la libertad asistida, se exigirá un dispositivo electrónico

de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe
favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de
ejecución.

El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cumplir las siguientes

condiciones:

I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las
condiciones impuestas.

II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrán ser:

a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios

para ello;

b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;

c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de

hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción
social.

Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso

a) de este apartado.

III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser

modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste
deberá requerir opinión del patronato respectivo.

IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente.

Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la

condena.

127
Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la obligación que
le impone el apartado I del artículo 55, la libertad asistida le será revocada y agotará el
resto de su condena en un establecimiento cerrado.

ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor
y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los
diversos hechos.

Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.

Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta

que le hubieren sido impuestas, o violare la obligación de residencia que le impone el
apartado III del artículo 55, o incumpliere sin causa que lo justifique la obligación de
reparación de daños prevista en el apartado IV de ese artículo, el juez de ejecución o el
juez que resultare competente deberá revocar su incorporación al régimen de la libertad
asistida.

En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se practicará un

nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el tiempo que hubiera
durado la inobservancia que dio lugar a la revocación del beneficio.

Por su parte la libertad condicional es el período durante el cual el condenado sale del
encierro, quedando sometido a una serie de obligaciones. Importa una suspensión
condicional del encierro que se cumple como pena o medida de seguridad.

La autoridad judicial que impuso la condena, previo informe de la dirección del

establecimiento penitenciario sobre la conducta del interno evaluará si concede o no el
beneficio.

En cuanto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, hay diversas situaciones:

-el condenado a reclusión o prisión perpetua, debe haber cumplido 35 años de condena

-el condenado a reclusión o prisión de más de tres años, 2/3 de aquella -el condenado a
reclusión o prisión de tres años o menos que hubiere cumplido 1 año de reclusión y 8 de
prisión respectivamente.

A los efectos del cómputo de la condena se computa el tiempo de prisión preventiva.

Es necesario que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando

aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente
que no constituirá un peligro para la sociedad.

El beneficio será otorgado bajo las siguientes condiciones:

1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación
de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;

3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia;

4º.- No cometer nuevos delitos;

5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;

128
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su
necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.

Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las
penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional.

ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal

deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la
gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de
conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:

1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas

personas.

3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.

4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.

5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.

6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su

necesidad y eficacia.

7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.

8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien

público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.

Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.

Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se

compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese
momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá
revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la
totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o

violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la
pena, el tiempo que haya durado la libertad.

Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar

su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado
obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona
digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado.

Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla
en establecimientos federales.

129
ALTERNATIVAS PARA SITUACIONES ESPECIALES.

1. Prisión domiciliaria.
El ARTICULO 10 CP en concordancia con el art., 32 de la ley 24660 dispone:

Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en

detención domiciliaria:

a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario

le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su
alojamiento en un establecimiento hospitalario;

b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;

c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento

carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o
cruel;

d) El interno mayor de setenta (70) años;

e) La mujer embarazada;

f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su
cargo.

Asimismo, la ley 24660 en su art., 33 dispone que la detención domiciliaria debe ser
dispuesta por el juez de ejecución o competente y supervisada por el patronato de
liberados o un servicio social calificado de no existir aquel.

Al implementar la concesión de la prisión domiciliaria se exigirá un dispositivo electrónico

de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe
favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de
ejecución.

El juez de ejecución o juez competente revocará la detención domiciliaria cuando el

condenado quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio
fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren o cuando
se modificare cualquiera de las condiciones y circunstancias que dieron lugar a la
medida.

2. Prisión discontinua y semidetención.

El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado,
podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención.

La primera consiste en la permanencia del condenado en una institución basada en el

principio de autodisciplina por fracciones no menores de 36 hs, procurando que ese
período coincida con los días no laborables de aquel.

La semidetención consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en una

institución basada en el principio de autodisciplina durante la fracción del día no
destinada al cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales o educativas y
admite dos modalidades: la prisión diurna-entre las 8 y las 17-y la prisión nocturna-entre
las 21 y las 6-.

130
Tales instituciones resultan procedentes cuando (art., 35 ley 24660):

a) Se revocare la detención domiciliaria;

b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo

2 del Código Penal;

c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por

incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código
Penal;

d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el

caso en que el condenado haya violado la obligación de residencia.

3. Trabajos para la comunidad-art. 50 a 53 ley 24.660-

En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35 ley 24660, cuando se presente ocasión
para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente
podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la
realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales
de su actividad laboral comprobada.

En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión.
El plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será
de dieciocho meses.

El juez de ejecución o juez competente confiará la organización y supervisión del trabajo

para la comunidad del artículo 50 a un patronato de liberados o a un servicio social
calificado, de no existir aquél.

En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el artículo 50, el juez de

ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comunidad. La revocación, luego
de practicado el cómputo correspondiente, implicará el cumplimiento de la pena en
establecimiento semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando causa justificada, el
juez de ejecución o juez competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses.

El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar irrevocablemente al trabajo para la

comunidad. Practicado el nuevo cómputo, el juez de ejecución o juez competente
dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión discontinua, semidetención o en
un establecimiento penitenciario.

3.4-MEDIDAS DE SEGURIDAD. CONCEPTO. LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

DURACIÓN DE LAS MEDIDAS Y CESE DE ELLAS.

Son los medios de que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas y que
cumplen una función de prevención especial.

Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales
la pena no ha cumplido el efecto esperado.

Su fundamento no descansa en la culpabilidad del sujeto (como en las penas), sino en la

peligrosidad del sujeto como posibilidad de causar un daño a sí mismo o a los demás y
que jurídicamente está incapacitado para ser receptor de pena precisamente porque
falta en él los requisitos de la culpabilidad.

131
En nuestro derecho penal positivo existen tres clases de medidas de seguridad -
educativas, también llamadas tutelares se aplican a los menores buscando completar su
educación y en ciertos casos propender a su reeducación.

Consisten en su internación en un establecimiento de corrección. Hay tres situaciones

en nuestro derecho:

a) Menor de 16 años: son inimputables.

El juez previo estudio de la personalidad podrá decidir internar al menor en un

establecimiento adecuado; o si tiene una familia que lo contiene puede suponer que el
ilícito fue solo un episodio en la vida del menor y disponer que aquel permanezca con su
familia, aunque puede disponer alguna restricción.

b) Mayor de 16 años y menor de 18. Hay dos situaciones:

1-No son punibles cuando el delito imputado es de acción privada o está amenazado con
pena privativa de la libertad menor de 2 años en su máximo, con multa o inhabilitación
quedando sometidos al mismo régimen que los que no hay llegado a 16 años.

2-Los que no estén sometidos a las excepciones antes mencionadas, se los somete a
proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de analizar la personalidad y el
ambiente donde se encuentra el menor.

Luego de la declaración de responsabilidad, antes de dictar sentencia definitiva, el juez

deberá esperar que haya cumplido 18 años y que haya estado sometido a un tratamiento
tutelar no menor a 1 año, recién podrá dictar la sentencia condenatoria aplicando una
pena. También puede considerar innecesario condenarlo y absolverlo.

c) Mayor de 18 años:

son punibles, es decir plenamente responsables y están asimilados a los mayores.

En este tipo de medidas el cese está representado por el paso de la minoridad a la mayor
edad. El art., 525 del código procesal penal de Córdoba dispone: ―Artículo 525.-
CESACION. Para ordenar la cesación de una medida de seguridad o tutelar, el Tribunal
deberá oir al Ministerio Público, al interesado, o cuando éste sea incapaz, a quien ejercite
su patria potestad, tutela o curatela, lo mismo que en su caso, al Consejo Provincial de
Protección al Menor.

Además, en los casos del artículo 34, inciso 1 del Código Penal, deberá requerirse el
informe técnico oficial del establecimiento en que la medida se cumpla y el dictamen por
lo menos, de dos peritos.

-Curativas, son eminentemente terapéuticas cuyo fin es la curación o mejoramiento de

la salud mental, ej., la internación en un nosocomio o en un tratamiento ambulatorio-
art., 34 inc., 1 CP-.

Al estudiar las condiciones y consecuencias de la imputabilidad, se hizo referencia a la

falta de salud mental por insuficiencia en las facultades mentales, alteración morbosa
de las mismas o inconsciencia.

El autor que en el momento del hecho por alguna de estas causas no puede comprender
la criminalidad de los actos o dirigir sus acciones, o será punible pero se le podrá aplicar
una medida de seguridad de este tipo. Este tipo de medidas de seguridad pueden ser:

132
a) La internación manicomial: el art., 34 inc., 1 párrafo 2° CP dispone que ―En caso de
enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo
dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a
sí mismo o a los demás.

Es una medida facultativa del juez quien puede considerar no necesaria su imposición
cuando el enajenado no presenta un peligro para sí o para los demás. Si bien no se
requiere de dictamen de un perito para imponerla, si es necesario aquel para hacerla
cesar.

La medida cesará por resolución judicial con audiencia del Ministerio público y previo
dictamen de perito que declare desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás, de lo que surge que tiene una duración indeterminada.

b) La internación en un establecimiento adecuado: el art., 34 inc., 1 última parte dispone

que ―En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren
peligroso.

Los demás casos a que hace referencia este art., son los estados de inconsciencia-
ebriedad o toxicomanía-. Claramente la medida se mantiene hasta que se comprueben
la desaparición de las condiciones que lo hicieron peligroso, y si bien nada se dice sobre
la forma de esa comprobación, se deduce que ello debe verificarse por resolución judicial

con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de peritos como en el caso
anterior.

-eliminatorias, se aplican a reincidentes y habituales que tienden a lograr un

mejoramiento de la conducta del interno- art., 52 CP-.

Se impone a delincuentes imputables y consiste en la reclusión por tiempo

indeterminado (o perpetua en la de incorregibles) en un establecimiento especial
nacional.

Presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la última condena y el transcurso

de 5 años más con la especial consideración del grado de peligrosidad del condenado en
el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art., 53 CP

133
134
135
 DERECHO PRIVADO I
Derechos y actos personalísimos

Definición. Naturaleza jurídica

Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento:
derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad física, etc.

Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código Civil y

Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75
inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del régimen de los derechos
personalísimos, toda vez que la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad,
imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera
explícita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos
supranacionales.

Caracteres

Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente

disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la
vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los
daños conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y
Comercial.

Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los
miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a
respetar la persona de los demás.

Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al art.
55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo
ciertas condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste
no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.

Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en

forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación
restrictiva, y libremente revocable”9.

Atributos de las personas

Definición

La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales. Éstas
son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con su
existencia.

Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A toda
persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto
potencial de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa
en el medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente
en un lugar determinado.

Naturaleza

Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la

136
persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su
existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.

Caracteres

Los atributos participan de los siguientes caracteres:

Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física pueda
carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su individualidad.

Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase en
un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz

e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares
del mismo orden, por ejemplo soltero-casado.

Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio. Son
inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así lo prevé.

Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del tiempo.

Nombre Noción

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está

compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y el apellido
(o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila
individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.

Régimen legal

El prenombre
Apellido de los hijos.

Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación común

a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a la
persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el apellido designa el
grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su
pertenencia a dicho grupo.

El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de
los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del
interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.
Asimismo, dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos,
todos deben llevar el mismo que se haya decidido para el primero.

Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva el
apellido de ese progenitor.

Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla

establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de

alguno de los cónyuges.

Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden de

los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés
superior del niño.

137
Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece
que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art.

65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la
inscripción del apellido que esté usando (art. 66).

Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los cónyuges, el art.
67 dispone:

Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición
“de” o sin ella.

La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el

apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a
conservarlo.

El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga
nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial18.

Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que

cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”.

Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es la

prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede
acordar su conservación.

En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial.

Cambio del prenombre y del apellido

Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del
prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto,
formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese adquirido
notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”19;

c) por “la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su

causa, siempre que se encuentre acreditada”20. Así, para lograr el cambio del nombre
y/o del prenombre, es precisa la intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con
excepción de los dos supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69.

En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos

cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el
cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada,
apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad”21.

El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley local,
con intervención del Ministerio Público”22, debiendo “publicarse en el diario oficial una
vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las oposiciones y se
soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al
interesado”23.

Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será oponible
a terceros.

138
Acciones de protección

Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su
nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se

prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de
la sentencia a costa del demandado;

b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso;

c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía,

si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.

En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer
la publicación de la sentencia.

Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por
sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o
hermanos.24

Así, las acciones para proteger el nombre son tres:

la acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se requiere que el demandado

haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del sujeto afectado, debiendo
el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del demandado.

la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el demandado use

en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la sentencia es el
cese en dicho uso indebido.

la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del
demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un personaje de
fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto de la sentencia es
el cese de dicho uso indebido.

Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece que el
titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus
descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o
hermanos.

Seudónimo

En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza de la tutela

del nombre”25.

El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una persona

voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna actividad específica
cultural, artística, comercial o profesional, sea con el objeto de ocultar su verdadera
identidad o para darle realce en el ejercicio de esa actividad. Puede formarse con un
nombre y apellido, con un prenombre, o con una designación de fantasía.

Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su protección,
podrá interponer las acciones previstas para proteger el nombre, es decir las previstas
en el art. 71.

139
Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan justos motivos a
criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo motivo al supuesto en que el
seudónimo hubiese adquirido notoriedad.

Domicilio

Noción. Caracteres

El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun

cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley
considera como centro o sede legal de la persona.

Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio general

y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la
persona que representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002).

Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la
efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer allí. El
domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna
persona y es único ya que una persona no puede tener más de un domicilio general.

Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable, ya
sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la
mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su
situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario
público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).

Clases de domicilio. Distinciones

El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y especial.

El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la generalidad de sus
relaciones jurídicas, se clasifica en a) real o voluntario, y b) legal o forzoso. Por su parte,
el domicilio especial sólo produce efectos en relación a una o varias relaciones jurídicas
determinadas y puede ser convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros.

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su
residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en
el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de
dicha actividad.

Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio, dado
que el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el lugar
en el que habitual y permanentemente habita una persona.

También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad profesional o

económica para las obligaciones nacidas de éstas.

Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues

sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable
(art. 18 CN).

Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente voluntario,

está conformado por un elemento material o corpus y el elemento intencional o animus.
El primero está constituido por la residencia de la persona que es efectiva y permanente

140
y el animus es la intención o propósito de permanecer en un determinado lugar. Así, el
domicilio real se constituye por la reunión de sus dos elementos.

El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:

a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus
funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;

b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo están prestando;

c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen
domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.

Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la voluntad

del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es excepcional y
de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos por la ley; y es
único, en tanto es una clase de domicilio general u ordinario.

Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es un
atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.

El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los
derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75).

Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas
determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que
ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene
fuerza de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por
acuerdo común de partes, lo modifiquen.

Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por

eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar.
Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las sociedades que poseen este tipo
de domicilio, el de la jurisdicción en el que se encuentra constituida; además pueden
tener una sede diferente donde funciona.

El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:

a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio especial alguno;

b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales;

c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales como a los

singulares.

Capacidad Noción.

La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso

anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad
de derecho siempre está presente.

141
Clases. Caracteres

La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la persona–

puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la
aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil.

La capacidad tiene los siguientes caracteres:

a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser
modificadas por voluntad de los particulares;

b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la capacidad
son la excepción;

c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.

Capacidad de derecho. Definición

El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho. Toda

persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La
ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados.”

Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda persona humana
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula muy
directamente con la personalidad humana; por ello, todas las personas son capaces de
derecho y no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que
comprenda todos los derechos y obligaciones, porque sería contrario al orden natural.

Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir referidas a ciertos

derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del Código Civil y Comercial al referir,
por ejemplo, que:

No pueden contratar en interés propio los funcionarios públicos, respecto de bienes de

cuya administración o enajenación están o han estado encargados;

a) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus

auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido;

b) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que

intervienen o han intervenido;

c) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre
los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

Capacidad de ejercicio

Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé

“Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial”

La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo. Así, el

142
principio general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en su artículo
24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y las que determine en una sentencia
judicial, referencia que alude al supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en
relación a los mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislación en el
art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del CCCN.

Estado civil

Definición

El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o

rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por
ejemplo estado de padre, de hijo, etc.

Caracteres

El estado participa de los siguientes caracteres:

a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no pueden
ser modificadas por la voluntad de los interesados;

b) es indivisible y oponible erga omnes;

c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una persona le

corresponde el de otro que resulta correlativo;

d) es inalienable, es decir intransmisible;

e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos estados

correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre
e hijo al mismo tiempo).

Efectos

El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o suministrar alimentos;

en el ámbito del derecho procesal es causal de excusación o de recusación de los jueces
o funcionarios, quienes no podrán entender en aquellos pleitos en que intervengan
parientes que se hallen en los grados previstos en las leyes rituales; en el ámbito penal
es agravante o eximente de penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos
porque, por ejemplo, en el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen limitaciones
entre sí para ciertos contratos; o por caso los padres no pueden contratar con sus hijos
sometidos a responsabilidad parental. Además, si se logra el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido
y del padre que reconoce.

Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamos
patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley
establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las personas les reconoce
dos acciones:

De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un reconocimiento (por

ejemplo las acciones de filiación).

De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un desconocimiento de un

estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la que le corresponde al padre con
respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es suyo).

143
Prueba

Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben recogerse
de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en beneficio no sólo del
interesado, sino también del Estado y de los terceros que puedan tener interés en

obtener información útil.

El código establece el medio de prueba del nacimiento, matrimonio, muerte de las

personas físicas, estableciendo que se prueba con las partidas del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420 del CCCN).

Personas por nacer

Noción de personas y vida humana

En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos
anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser
portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es su
asiento natural.

Importancia jurídica de la concepción

El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia.

La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.

De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a partir

del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y goza de
protección de la ley.

Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de persona
en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el momento mismo de
la concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante todo el proceso
de gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habrá persona física desde
ese instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art.
63, que “las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre
de la madre”.

Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda vez que el
art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona

tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción…”.

El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a la

vida humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza con claridad que,
bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta del art. 31 de la
CN, la asignación de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por nuestra
legislación común, en momento posterior a éste.

Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que, en su art.
1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con
respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo hace la ley 23.849
–la de ratificación del Tratado– en su art. 2, el cual declara que, con relación al artículo
1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina entiendo por
niño a todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años.

144
Repárese que lo que goza de jerarquía constitucional es el texto de la Convención junto
a la ley de ratificación porque, como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna,
cada Tratado adquiere jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”,
incluyendo así a la ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo
a la hora de valorar las disposiciones con jerarquía constitucional.

Ausencia de la persona

Definición

El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas sustantivas
y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a
los fines de obtener tal declaración. El fin último de esta regulación es la protección del
patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es la designación de un curador especial
a los bienes para que estos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el
estado de ausencia.

Presupuestos fácticos y jurídicos

Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes
si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero
sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.

De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple

es preciso que:

La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su

existencia;

Haya dejado bienes que exijan protección;

No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente resulten
insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su mandato.

Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar
ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se
vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; sólo se impone
que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas
necesarias para proteger el patrimonio del ausente.

Procedimiento

Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la declaración de
ausencia.

Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el proceso de

ausencia:

El Ministerio Público

Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente.

La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del ausente; si

éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el juez del lugar donde existen
bienes, y si hubiere bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido; todo ello
conforme lo prevé el art. 81.

145
El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de ausencia
simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente debe ser citado por
edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención
al defensor oficial o, en su defecto, nombrarse un defensor al ausente,

debiendo nombrarse un abogado de la matrícula. Asimismo se prevé que el Ministerio

Público es parte necesaria en el juicio y su intervención resulta imprescindible.

“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las
medidas que las circunstancias aconsejan”39 a fin de la preservación del patrimonio.

Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que tendrá por fin
acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si
concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones de dictar la sentencia de
declaración de ausencia simple y designar al curador.

Efectos

Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de que realice los
actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Para el supuesto de que
deba realizar un acto que exceda la administración ordinaria, deberá requerir
autorización al juez, la que debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e
impostergable.

La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por apoderado;

por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente (art. 84).

Muerte presunta

Régimen legal. Casos y términos

La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos jurídicos

extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial que declara el
fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias
fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de
proteger sus intereses.

El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la noción o

los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porque la
persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte.

Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos

extraordinarios.

Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de
ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya
dejado apoderado.

El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.

Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:

a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra

u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad
que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años,
contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;

146
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese
noticia de su existencia por el

término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.

Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso
que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el término
de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud
de una circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave
naufragada, incendio, terremoto, etc.), como ocurre en los casos extraordinarios. Por
último, el plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se
haya tenido del ausente.

La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto

ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias
particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.

Procedimiento para su declaración

En primer lugar, debe señalarse que, de conformidad lo establece el art. 87, cualquier
persona que tenga “algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se
trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos
legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del
ausente”42 que arrojen resultado negativo.

La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.

El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden al trámite del
pedido de declaración de fallecimiento presunto.

Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el derecho de defensa

durante la tramitación del juicio.

Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes durante seis
meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín Oficial y en otro que resulte de
importancia.

En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el que hubiere,

ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un curador a sus bienes a los
fines de que los administre y conserve.

Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no constituye

presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la
comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.

Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los edictos–, recibida
la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio resultado negativo y oído el
defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presuntivo si están acreditados los
extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la
sentencia en el Registro Civil.

Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del fallecimiento.
Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día presuntivo del fallecimiento:

a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;

147
b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso y si no está determinado,
el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;

c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o
aeronave perdidos;

d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del

fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado
como presuntivo del fallecimiento.

Efectos de la declaración

En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto.

Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el

testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios deben
recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se
inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la
Propiedad del Automotor) con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o
legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos
sin autorización judicial.

Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su
existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la
devolución de aquéllos a petición del interesado.

La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé que la

prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del
fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento
puede disponerse libremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan
a tener el dominio pleno.

Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el
otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.

La incapacidad Noción. Clasificación

Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho. Las mal
llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son incompatibilidades o
prohibiciones que

la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés público. Es decir, son
restricciones a la aptitud genérica para ser titular de ciertos derechos en una
determinada relación jurídica.

El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y castigar al

incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para otras
personas.

La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona no tiene

aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de la vida civil, por lo que podemos
decir que se trata de una persona necesitada de un régimen de protección jurídica que
la ampare y que impida el aprovechamiento, por parte de terceros, de esa situación de
debilidad.

148
El art. 24 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas incapaces de
ejercicio, tema sobre el que volveremos más adelante.

La incapacidad de derecho Definición. Caracteres

Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho se presentan como

prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta distintas
circunstancias e implican la total imposibilidad de adquirir el derecho, contraer el deber
o realizar el acto prohibido, no solamente por actuación propia sino también por
intermedio de otra persona. (Tagle, 2002).

De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los derechos

inherentes al hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres acerca de los
casos de incapacidad de derecho:

a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por excepción se establecen ciertas

incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de realizar determinados “hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados”, las que suelen ser precisas, es decir sin
tener carácter general.

b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la capacidad de derecho

responde siempre a un interés superior o una razón moral y de buenas costumbres.

c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad de derecho no puede

subsanarse por representación como se prevé para los incapaces de hecho (Borda,
2008).

La incapacidad de ejercicio Definición. Caracteres

Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la incapacidad la

excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece quiénes
son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la
imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo actos jurídicos válidos, pero esta
ineptitud legal puede suplirse a través del instituto de la representación, previsto en los
arts. 100 y 101 del código único.

Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas en interés
mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.

Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de

capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos jurídicos.

Enumeración legal

El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:

Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a. la persona por nacer;

b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;

c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa

decisión.

De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:

149
La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno materno y aún
no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente
adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerará que ella nunca
existió.

a. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente.
Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art. 25, el que dispone
que “menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años”. En efecto, el
supuesto de análisis refiere que son incapaces de ejercicio las personas “que no cuentan
con la edad y grado de madurez suficiente”7, por lo que incluye a todas las personas
que no han cumplido los dieciocho años, salvo: a) el supuesto de los adolescentes en
relación a los tratamientos no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso de los
menores emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio con
las limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con título
profesional habilitante que puede ejercer profesión sin necesidad de previa autorización
(art. 30).

Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar de la
plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho años.

También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que no
cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa “y”,
requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.

En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite, ya

que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación
autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).

b. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que, mediante
sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo partirse
siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de carácter
excepcional. Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar y expresar su voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y
designar un curador. Por último, comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a
quienes se les designará un apoyo para el otorgamiento de actos de disposición ente
vivos y en los demás actos que determine la sentencia.

Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a cuya

lectura nos remitimos.

Menor de edad y adolescencia Definición

De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la persona que
no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de edad que cumplió
trece años.

Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen dieciocho años,
son “menores de edad”, especificando la denominación de “adolescente” a la persona
menor de edad que ha cumplido la edad de trece años.

Distinción entre menor de edad y adolescente

La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la niñez y
que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo”

150
La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el antecedente
de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley
26.061), creando una categoría jurídica no prevista por la Convención de los Derechos
del Niño, que integra nuestro ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de
constitucionalidad y define al niño como “todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría
de edad”8. De tal modo, en nuestro ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son
indudablemente niños, sin que el Código pueda afectar este carácter, por estar
consagrado en una norma de jerarquía superior.

El derecho a ser oído

El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la

Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de los
menores a ser oídos, el que implica que, siempre que los menores tengan edad para
poder expresar una opinión con fundamento, deben ser escuchados y debe ser tenido
en cuenta su parecer.

De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño, en cuanto

se le reconoce mayor intervención en los actos que le competen y afectan. Este
reconocimiento implica destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a pesar de su
condición de menor.

En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los

procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de madurez,
reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla del
discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera haber conflictos de
intereses entre el menor y sus representantes legales.

Las decisiones de los menores en el ámbito de la salud

a) Tratamientos no invasivos

El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el adolescente de

entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y consentir por
sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos ni comprometan
su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.

Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los aspectos
esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario, una última
determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lex artis y la costumbre,
y, por lo general, será el médico tratante quien decida acerca de la aptitud del
tratamiento, con base en criterios que desde el ámbito médico se van pautando.

b) Tratamientos que comprometen la salud del menor

Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en riesgo

su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos, se resolverá judicialmente
teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica respecto de las
consecuencias de la realización del acto.

c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años

Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es considerada
como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo.

151
De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores para dar
consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su cuerpo.

En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir la

justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.

Personas con capacidad restringida

Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción

Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con

incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial establece reglas
generales en materia de restricción a la capacidad.

Así, dispone:

Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las

siguientes reglas generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se

encuentre internada en un establecimiento asistencial;

b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en

beneficio de la persona;

c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el

tratamiento como en el proceso judicial;

d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías

adecuadas para su comprensión;

e) la persona tiene derecho a participar en el

proceso judicial con asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si
carece de medios;

f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y

libertades.

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto
especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley
26.557).

Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos

supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos
señalados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.

De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se puede
restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece una adicción o
alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente

– elemento biológico- y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar

un daño a su persona o a sus bienes – elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la
incapacidad “cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de

152
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o
formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”.

Presupuestos jurídicos y fácticos

La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no podrá
ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc.
“c”).

El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes, siempre
tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona, favorecer las decisiones
que respondan a las preferencias de la persona tutelada y, de esta manera, garantizar
el respeto de los derechos de la persona protegida.

El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del sujeto, sino
todo lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la comunicación, la comprensión
y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”.

Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando: a) se

encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera que
fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle un curador para que
represente al incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela).

Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá una

sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad absoluta.

Procedimiento para su declaración

Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados.

Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la persona que
padece de alguna discapacidad, son: a) la declaración de capacidad restringida; b) la
incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir que no puede
accionar con el medio que la circunda y los medios de apoyo son ineficaces y c) como
veremos más adelante, la declaración de inhabilitación en el caso del pródigo.

Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a

determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las personas
legitimadas a tal fin lo soliciten.

El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas legitimadas
y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción. De ser éste quien lo
solicite, deberá presentarse con abogado; de no hacerlo, se le deberá nombrar un asesor
que lo represente.

También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el conviviente

mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en relaciones afectivas
de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo (art.
509).

Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se trate de
un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por
adopción, en línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo hasta el segundo grado.

153
Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.

Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa de las

personas que se hallan facultadas para peticionar la declaración de incapacidad. Sin
embargo, en caso de tratarse de personas que no están legitimadas para iniciar la
acción, podrán hacer una presentación ante el Ministerio Público, a fin de que evalúe la
posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y Medina, 2014, p. 157).

Sentencia. Alcances

Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con relación
al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la voluntad, deseos y
preferencias de la persona, y procurando que la afectación de la autonomía personal sea
la menor posible.

De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringir la capacidad del

sujeto y c) declarar la incapacidad.

La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y funciones que la
persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones pertinentes,
le designará los apoyos que considere necesarios e indicará la modalidad de actuación,
es decir, si la función debe ser cumplida por dos o más personas, si la actuación debe
ser conjunta o indistinta, o si la validez de los actos jurídicos requiere del asentimiento
otorgado por el apoyo.

Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los curadores que se
designan (puede ser una o más personas), permitiendo que la persona capaz pueda
designar quién ejercerá su curatela, ya sea mediante una directiva anticipada (art. 60),
ya sea descubriendo su verdadera voluntad por alguna manifestación (art. 43). En una
palabra, la sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un
verdadero estatuto de cómo debe actuar la persona del incapaz.

Revisión

La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado.

Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos de

la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas
evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal
al interesado; de lo que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de
que ello no ocurra, será el Ministerio Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la
revisión.

El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con
anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan.

Inhabilitados

Noción. Presupuestos fácticos

De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los
pródigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en el sentido
de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea menoscabado.

El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que, en relación a su

154
edad y medio social, implica desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral.

Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las personas
del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad– de la pérdida del
patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al cónyuge, conviviente,
ascendientes y descendientes.

En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes proteger

y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se pretende
inhabilitar.

Efectos de la declaración

Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien ya no

podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá ejercer actos
de disposición entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos requerirá contar con
un apoyo que lo asista. Además de estos actos, el apoyo deberá asistir al inhabilitado en
todos aquellos actos que hayan sido indicados por el juez en su sentencia de
inhabilitación.

La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de
otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a las
personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad.

El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos y la

modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los terceros que

contratan con la persona del inhabilitado.

Persona Jurídica Persona jurídica

Noción

El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona jurídica.
Dispone que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento
de su objeto y los fines de su creación.”19

Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa conformada

por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses humanos considerados
intelectivamente como un solo ser con individualidad, o como un centro de imputación
con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, y determinar las
consecuencias de las diversas concepciones en el ámbito jurídico (Tagle, 2002).

Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son abstracciones que
se originan en la realidad social y representan la posibilidad de los hombres de unir sus
esfuerzos en pos de un fin común; por ello, estos entes se encuentran provistos de
personalidad jurídica y están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones.

155
Naturaleza jurídica

Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la

naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto de las teorías existen
distintas maneras de agruparlas.

Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:

a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición de que el derecho

subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto, la única persona
que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la realidad demuestra la
necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y administrar bienes durante esa
actuación, por lo tanto sólo pueden lograrlo a través de la creación de un ente artificial,
producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho de bienes”; sin embargo,
este sujeto no tiene voluntad propia, por eso actúan por el mismo las personas físicas
que lo representan.

b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten de la base de

que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear un sujeto distinto,
por lo tanto, ese sujeto no existe; la base para lograr la protección de la ley es sólo que
estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas teorías se
encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad colectiva.

c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus miembros conforma
un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas:

i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es un verdadero
ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una fantasía que asimila
biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y jurídicas. Este grupo a su vez
tienen un subgrupo:

ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y reemplaza
el concepto de la representación de la persona jurídica por el del órgano de voluntad de
la misma

iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurídicas poseen un
interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente representa la
configuración jurídico legal de ese interés

iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la persona jurídica es una
institución, es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un
medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procura los
órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la
realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos
de poder y reglamentadas por procedimientos. El elemento más importante de toda
institución corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por
la realización de una obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la
empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de
toda institución corporativa es un poder de gobierno organizado para la realización de la
idea de la empresa, y que está a su servicio. Y el tercer elemento de la institución
corporativa, para Hauriou, es la "manifestación de comunión" de los miembros del
cuerpo y también de los órganos de gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como
en los medios a emplear.

156
Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona jurídica es
una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el mundo del
pensamiento jurídico.

Concepción de la personalidad de las personas jurídicas

Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos referencia a
un ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente cuenta con capacidad
jurídica plena para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación y, por ende,
puede adquirir compromisos propios frente a los terceros y constituye un centro de
imputación distinto del patrimonio de los socios.

El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en el art.

143 del código, que establece que la persona jurídica tiene una personalidad jurídica
distinta de la de sus miembros y ellos no responden por las obligaciones contraídas por
la persona jurídica, salvo en los casos previstos en la ley.

Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona jurídica y

sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de las personas
jurídicas. Este principio opera en relación a los bienes de titularidad de la persona
jurídica, que, por ende, no pertenecen a ninguno ni a todos sus miembros, y en relación
a las obligaciones, ya que ninguno de sus miembros, ni el conjunto de ellos, es
responsable por éstas.

Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales previstas
en el Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales, como la Ley

19.550 de Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. (Rivera y Medina, 2014).

Inoponibilidad de la personalidad jurídica

Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de fines ajenos

a la persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el orden público y la buena
fe, o para frustrar derechos de cualquier persona, procede la inoponibilidad de la persona
jurídica, es decir que, en tales casos, la actuación del ente se imputará directamente a
los socios, asociados, miembros, controlantes directos e indirectos que la hicieron
posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art.
144 CCCN).

Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble sentido: a) la

imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al miembro del ente en su propia
persona; b) la limitación de la responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada
y solidariamente por los daños causados.

Clasificación

Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.

La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés práctico.
Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurídicas públicas aquellas que son
titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son personas jurídicas
privadas las que no los poseen, lo cual determina que las personas públicas sean
reguladas principalmente por el derecho público, y que las personas jurídicas privadas
lo sean por el derecho privado respectivo, sobre todo en orden a su creación,
organización y funcionamiento (Lloveras de Resk, 1995, p. 302). Esta afirmación no

157
importa desconocer que las personas jurídicas públicas pueden desarrollar parte de su
actividad en el ámbito del derecho privado y las personas jurídicas privadas pueden
hacerlo en el campo del derecho público, con lo cual cada una de estas personas se
regirá por la rama del derecho que corresponda a esa actividad.

Atributos de las personas jurídicas Noción

La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse
con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que
constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo
grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.

Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por ende,
posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para determinar la ley
aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o ser demandada, la capacidad
siempre de derecho y limitada al objeto para el que se constituyó y el patrimonio, a los

fines del cumplimiento de sus fines.

Nombre. Régimen legal

El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que es
necesario a los fines de su individualización y designación que permita distinguirlas.

De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los siguientes
requisitos:

a) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan la naturaleza
y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”.

b) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello así a los fines
de que se distingan entre las personas jurídicas.

c) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres.

d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.

e) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas

requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus miembros.

Domicilio y sede social

El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.

En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término “domicilio”
remite a la indicación genérica de la ciudad, localidad o región donde se ha constituido
la sociedad, mientras que el término “sede” alude al lugar geográfico concreto
(dirección) donde se ha instalado la persona jurídica. Por ejemplo, Córdoba capital es el
domicilio y Bv. San Juan 710 es la sede.

En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse obligatoriamente el domicilio

y la sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino también la calle, número
y designación de la unidad funcional si la hubiera.

Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.

158
Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe modificarse
el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el órgano de
administración.

Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica serán

vinculantes, aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es proteger los derechos
de terceros que contraten con el ente social.

Patrimonio

El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un atributo y,

consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio.

Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona jurídica debe
tener un patrimonio”.

Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los socios se
comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la persona jurídica con el
cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.

Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a conformar el

sustrato material de la entidad.

Capacidad de derecho: a) Principio General b) Limitaciones

La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de derecho

o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o por otros los
actos inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de capacidad de obrar
es absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos siempre actuarán a través de
sus órganos o representantes.

La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen

capacidad de derecho para todos los actos y todos los derechos que no les estén
expresamente prohibidos.

Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en razón del principio de
especialidad y de la naturaleza de las cosas.

a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas tienen capacidad

para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que ha sido creadas, es
decir en función de su objeto y su fin. De tal modo, no pueden celebrar actos que nada
tengan que ver son su objeto de

creación, pero ello no significa que no puedan ejecutar los que son convenientes o
necesarios para la mejor obtención de aquél.

b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las personas jurídicas no pueden
ser titulares, por ejemplo, de los derechos potestativos.

Representación

Noción. Régimen legal

159
Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio de personas físicas que actúan
en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su gestión es atribuida a la misma
entidad.

Así, las personas jurídicas actúan a través de sus órganos, es decir aquellas personas
autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica
necesaria para la consecución de sus fines.

El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la conducta de los
administradores sociales, disponiendo que los administradores deben obrar con lealtad
con la persona que les encarga la función de administrar sus intereses y con diligencia,
es decir con idoneidad, con aptitud profesional para el exitoso desenvolvimiento de la
clase de actividad que constituye el objeto social.

El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad del
mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de representación de

intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN).

El administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado, en defensa

de los intereses cuya administración se le ha confiado, por encima de cualquier otra
consideración, evitando obtener un beneficio particular a expensas de la persona
jurídica. Tiene prohibido contratar con ésta, salvo que se trate de contratos referidos a
su actividad ordinaria y en las mismas condiciones en que el ente lo hubiera hecho con
terceros. Deberá abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un
interés contrario a la persona jurídica y no podrá competir con ella. (Roitman, 2006).

En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El administrador no

puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. 2) Si, en
determinada operación, los tuviera por sí o por interpósita persona, debe hacerlo saber
a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno,
y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.

En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, más allá de que se

puedan incorporar situaciones no contempladas normativamente.

El deber del administrador de actuar con diligencia debe examinarse según las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en cuenta los
siguientes aspectos: 1) La dimensión de la sociedad. 2) El objeto social. 3) Las funciones
genéricas que le incumben y las específicas que le hubieran confiado.

4) Las circunstancias en que debió actuar. 5) La aptitud que es común encontrar en

personas que administran negocios similares.

Responsabilidad civil

Responsabilidad contractual y extracontractual

La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la

responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales cuanto la
proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados por los administradores
o representantes de la persona jurídica.

Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son responsables

ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los

160
daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones (arts. 160 y
1763 del CCCN).

Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan a la
persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y solidariamente entre los
administradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en los casos de
administración plural.

Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un daño causado
ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones.

El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe congruencia

entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia del órgano, cuando es
el resultado directo del desempeño de la función. El daño se causa con ocasión de la
función cuando el hecho que lo produce es extraño por su índole, contenido o naturaleza,
a la actividad propia del órgano de la persona jurídica, aunque mantiene alguna
vinculación con ésta. Es decir, son actos ajenos a la función propiamente dicha, pero que
sólo han podido cometerse por el órgano de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle,
2002).

Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores respecto a la

persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual respecto de los
terceros. (Rivera y Medina, 2014).

El objeto de la relación jurídica privada

Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen son de
diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de derecho subjetivo
de que se trate.

Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o los
derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o proyecciones
que integran la personalidad de la persona física, como su honor, libertad, integridad
física o espiritual; en las que tienen por contenido los derechos subjetivos potestativos,
el objeto está dado por el conjunto de deberes y prerrogativas de los padres para la
educación y pleno desarrollo de la personalidad de sus hijos. En las que tienen por
contenido los derechos reales, el objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor,
sobre las que se ejercen las facultades o prerrogativas del titular.

Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o de
crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada prestación y
por último, en los derechos intelectuales el objeto es la obra científica, literaria o
artística, la expresión de ideas, procedimientos, es decir, el producto del intelecto
humano.

En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos u objetos
inmateriales. (Tagle, 2002).

Definición de bienes y cosas

De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la

Nación se sigue que se identifica a los bienes con la valoración económica.

Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o
inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es económico
y no afectivo. Así, la noción de bien está estrechamente vinculada al enfoque económico

161
y, por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes ambientales, o al cuerpo, o partes del
cadáver.

En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de tener
un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo los objetos
que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la naturaleza escapa
a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde el punto de vista jurídico,
esta noción se ha circunscripto para no abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por
ello “debemos limitar la extensión de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los
bienes de los particulares”.

El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden recaer sobre
bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas y las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

Distintas clasificaciones

Importancia e interés práctico

El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas consideradas en

sí mismas: a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e indivisibles; c) cosas principales
y accesorias; d) cosas consumibles y no consumibles; e) cosas fungibles y no fungibles.

La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que reciba la

cosa, el régimen jurídico que se le aplique variará.

Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene importancia desde
diferentes aspectos:

a) Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles se rigen por la
ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN), mientras que las cosas muebles se
rigen por el domicilio del demandado si se trata de las cosas que lleva consigo o son de
uso personal, o bien por el lugar de situación de los bienes (arts. 2665 y 2666 del CCCN).

b) También tiene incidencia en relación al régimen de prescripción adquisitiva, que es un

modo de adquirir el dominio por la continuación de la posesión en forma pública, pacífica,
continua e ininterrumpida durante el tiempo que establece la ley. Así, las cosas
inmuebles se adquieren por la posesión continua de diez años cuando ésta es con justo
título y buena fe (art. 1898 CCCN) o bien, veinte años sin necesidad de título y buena fe
por parte del poseedor (art. 1899 CCCN). Ahora bien, el dominio sobre cosa mueble se
adquiere por la simple posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles
hurtadas o perdidas, en cuyo caso el dominio se adquiere por la posesión continua y de
buena fe de dos años (art. 1898). Si no hay justo título y buena fe y se trata de una cosa
mueble registrable, se adquiere si se posee durante diez años (art. 1899).

c) Asimismo, esta clasificación influye en los derechos reales. Así por ejemplo, el derecho
real de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre inmuebles (art. 2037), tal como el
derecho de superficie (art. 2114) y el de hipoteca (art. 2205). En tanto, el derecho real
de prensa sólo puede recaer sobre cosas muebles no registrables o créditos
instrumentados (art. 2219).

En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá contratos como el de

locación, en virtud del cual se entrega a otra persona el uso y goce temporario de una
cosa a cambio del pago de un precio en dinero (art. 1187); el alquiler o arrendamiento

162
deberá recaer sobre una cosa no fungible, es decir sobre una cosa que conserve su
individualidad, pues la persona que recibe una cosa para usarla estará obligada al
término del contrato a restituir la misma cosa que le fue entregada y no otra. Lo mismo
sucede en el comodato, acerca del cual, el art. 1533 expresamente establece “hay
comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o
inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”.

Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, sólo puede recaer sobre cosas fungibles,
pues el mutuario, al término del contrato, no estará obligado a devolver lo mismo que
recibió sino igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie (art. 1525).

La distinción entre cosas consumibles y no consumibles tiene importancia debido a que

determinados contratos sólo pueden tener por objeto a las primeras y otros únicamente
a las segundas,

como el mutuo y el comodato, respectivamente.

Además, la distinción es importante en materia de derechos reales, pues el usufructo

sólo puede recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el usufructuario y el usuario
pueden usar y gozar de la cosa ajena sin alterar su sustancia.

La clasificación entre cosas divisibles y no divisibles tiene importancia pues, al dividirse

un condominio o la partición de una herencia, sólo las cosas divisibles pueden ser objeto
de partición en especie.

Criterios de distinción

El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas:

a) Cosas consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles, cosas fungibles y

no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no consumibles, frutos
y productos, entre otros.

b) Bienes con relación a las personas; distingue los bienes pertenecientes al dominio
público, al dominio privado del Estado y los bienes de los particulares.

c) Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva; relativizando los derechos
individuales en función de la protección de los derechos de incidencia colectiva.

Inmuebles y muebles. Distintas clases

Los artículos 225 y 226 del Código Civil y Comercial determinan qué debe entenderse
por inmuebles y el art. 227, por muebles.

Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las
cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo
sin el hecho del hombre.3

Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que
se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En
este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad del propietario.

No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del

inmueble o a la actividad del propietario.4

163
Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre, lo incorporado
orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está debajo de él, es decir los árboles,
ríos, minerales enterrados, etc.

Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su
adhesión física al suelo con carácter de perdurabilidad, como son todas las clases de
construcciones, casas, edificios, obras de infraestructuras en general. Las cosas muebles
que se incorporan de manera permanente a todas estas construcciones, como las
estufas de una casa, las ventanas de un edificio, las barandas, etc. son también
inmuebles por accesión, mientras permanezcan en esa condición (Rivera y Medina,
2014).

El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los muebles forman
un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin

la voluntad”, por lo que, celebrado un negocio jurídico sobre el inmueble, todo lo que
esté en él, adherido e inmovilizado con carácter perdurable, forma parte de la
contratación, salvo acuerdo en contrario.

Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se adhieren
transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del inmueble o a
la actividad del propietario, como ser las semillas puestas intencionalmente por el dueño
del inmueble, o los utensilios o máquinas de labranza, los animales puestos para el
cultivo, entre otros.

Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa”.

Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un lugar a otro,
movidas ya por una influencia extraña, como son los automóviles, o por sí mismas, como
son los animales que se denominan semovientes.

Cosas divisibles y no divisibles

En cuanto a las primeras, según el art. 228:

Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales
sin ser destruidas, cada de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las
otras partes como a la cosa misma.

Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su

uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento
parcelario corresponde a las autoridades locales.

Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes presupuestos:

Que la cosa pueda dividirse de hecho.

Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.

Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.

Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues, de lo contrario,

podría llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener que un automóvil es
divisible pues se pueden separar el volante, las ruedas, las puertas y esos objetos forman
un todo homogéneo. Pero falta el requisito de que sean análogas en todas las partes y a
toda la cosa, por lo que no es una cosa divisible. Son cosas divisibles el dinero, en general

164
los granos, los líquidos; y no son divisibles, por ejemplo, los libros. (Rivera y Medina,
2014, p. 507).

Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los requisitos
desarrollados anteriormente, si su división convierte en antieconómico su uso. Esto
puede ocurrir con una colección de monedas, por ejemplo, o con la división de la tierra
en parcelas que impidan su adecuado aprovechamiento (en tal caso, ello dependerá de
las características del suelo, pues puede influir, para determinar si es divisible o no, cuán
fértil sea la tierra o la extensión del terreno o el clima).

Es por ello que, en materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento

parcelario les corresponde a las autoridades locales, pues es un problema de política
económica agraria.

Cosas principales y accesorias

El artículo 229 dispone: “Cosas principales. Son cosas principales las que pueden existir
por sí mismas”. Por su parte el art. 230 prevé:

Cosas accesorias. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen
jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario.

Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo
valor no hay cosa principal ni accesoria.

Así, son cosas principales las que tienen una existencia propia e independiente de
cualquier otra (por ejemplo un auto); y accesorias las que jurídicamente carecen de
existencia propia por depender de otras, por ello siguen la suerte de la principal.

La calidad de accesorias de las cosas puede manifestarse:

a) Por la accesión física: es el caso de las cosas que natural o artificialmente están
adheridas al suelo del que son accesorias, por ejemplo un edificio.

b) Por la dependencia: es el caso de las cosas muebles adheridas a otras cosas muebles
con el fin de uso, adorno, complemento o conservación. Así, en los anteojos, las lentes
son lo principal y el marco lo accesorio. La calidad de accesorio se determina por la
función o el fin para el que se ha unido, y sólo cuando no pueda distinguirse la cosa
principal de la accesoria se tendrá por principal la de mayor valor, y si son iguales, no
habrá cosa principal o accesoria.

Cosas consumibles y no consumibles

Dispone el art. 231:

Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el
primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que
de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de
algún tiempo.

Así pues, existen dos clases de cosas consumibles:

a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los alimentos.

b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.

165
Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque puedan consumirse
o deteriorarse por el uso más o menos prologado, como los muebles de una casa, la
vestimenta, etc.

Cosas fungibles y no fungibles

Art. 232: “Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la
especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de
la misma calidad y en igual cantidad”.

De la definición legal resulta que la expresión “fungibles” significa “equivalentes”,

“sustituibles”, con lo que las cosas fungibles presentan dos características esenciales:
cada cosa es perfectamente equivalente a otra y pueden ser sustituidas las unas por las
otras, siendo de la misma especie y calidad. Así, una tonelada de arroz o diez kilos de
azúcar de determinada marca son fungibles.

Ahora bien, este carácter no sólo está dado por la naturaleza de la cosa, sino también
depende de la voluntad del sujeto, pues un libro nuevo es equivalente a otro de iguales
características, pero no lo es si se trata de un ejemplar con una especial dedicatoria.

Por el contrario, no son fungibles aquellas cosas que tienen características que las hacen
únicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de características exactamente
idénticas, como ser un caballo de carrera, puesto que éste tiene particularidades.

Frutos y productos

Dispone el art. 233:

Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin
que se altere o disminuya su sustancia.

Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.

Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la
tierra.

Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.

Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos
no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.

Los frutos naturales o industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son
separados.

Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre ambas categorías
existen diferencias sustanciales: a) los frutos se producen y reproducen en forma
periódica y regular; los productos no se reproducen; b) la extracción de los frutos no
altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que continúa siendo la misma; la extracción
de los productos, por el contrario, trae como consecuencia la extinción paulatina de la
cosa (Tagle, 2002, p. 67).

Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto. La norma
clasifica los frutos en:

Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como las crías de
ganado, la leche de los animales.

166
Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre o de la cultura
de la tierra, como ser la soja o el trigo que se obtienen de una cosecha. Frutos civiles:
las rentas de una cosa, como el alquiler de un inmueble.

Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los productos no son
accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella mientras estén unidos, pero, una
vez separados, adquieren existencia propia e independiente y deben ser considerados
cosas principales.

El patrimonio

Definición. Caracteres

El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos singulares que lo
integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o disminuir o aun ser nulos,
sin que el patrimonio deje de ser tal.

El patrimonio como universalidad jurídica está integrado por los bienes materiales
(cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las relaciones jurídicas y derechos
que se ejercen sobre ellos, existiendo acuerdo en que integran la categoría de derechos
patrimoniales: los derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y
Medina, 2014).

El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica del que es titular

la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde al concepto de patrimonio
general, al que se contrapone el de los patrimonios especiales, conjunto de bienes
afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen especial.

El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:

Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un patrimonio general.

Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido en su totalidad

como unidad.

Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos singulares que lo componen no

alteran al patrimonio como unidad o universalidad jurídica.

Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que están afectados a
un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En cuanto a sus caracteres,
podemos decir:

Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no es suficiente por
sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de supuestos previstos por la
ley.

Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial es independiente del

patrimonio general, los bienes que lo integran sólo responden por determinadas deudas.
(Tagle, 2014).

Podemos citar, como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio de la sociedad,

el patrimonio del causante mientras se mantiene separado del patrimonio de los
herederos, el patrimonio del emancipado constituido por los bienes recibidos a título
gratuito, el patrimonio del declarado presuntamente fallecido durante el período de
prenotación, entre otros.

167
Vivienda

Definición

Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, refieren en
relación a este instituto:

El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos

tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo especial para la
vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las
modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de
familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más
frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido
por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la afectación
también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye
la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la
conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida;
c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé expresamente la
subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos
judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como
extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación;

(e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situación de la

quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los
acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la
admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral
que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad
horizontal y a los créditos alimentarios, etcétera.18

El régimen legal de protección de la vivienda, regulado en el art. 244 del CCCN, tiene un
alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde reside la familia, sino también la
persona individual.

La característica fundamental de este régimen es que, una vez afectada la vivienda e

inscripta en el Registro de la Propiedad, la misma se torna inembargable e inejecutable
por deudas que contraiga su titular, aun en caso de concurso o quiebra e
independientemente de cuál sea la causa de la obligación, si ésta es posterior a la
afectación.

Régimen de afectación: presupuestos fácticos

De acuerdo al art. 244 del código unificado, puede afectarse un inmueble destinado a
vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. Es decir que la ley permite una
protección parcial a quien posee un inmueble de gran valor, lo que, por un lado, asegura
la vivienda y, por otro, evita el abuso que significa proteger la vida lujosa del deudor
mientras su acreedor no puede cobrar lo que es legítimamente debido.

Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un inmueble, por lo que, si alguien es
propietario único de dos o más inmuebles, debe optar por la subsistencia de uno solo
dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, so pena de considerar afectado el
constituido en primer término.

168
LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURÍDICO

Los hechos jurídicos

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas, tenemos
también otra noción cuya importancia procuraremos destacar: la causa eficiente, en
virtud de la cual las relaciones jurídicas nacen, se modifican, transforman, transmiten o
extinguen.

Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos que, según el ordenamiento jurídico,
producen el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas
(art. 257 CCCN).

Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe entenderse que
el suceso o acontecimiento está previsto de antemano por la ley, para que, según las
circunstancias y siempre que se reúnan los requisitos que impone una determinada
norma, produzca efectos jurídicos.

Por ejemplo, el nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de que se produce,
el ser humano adquiere automáticamente, con carácter definitivo e irrevocable, la
personalidad jurídica.

En el Código Civil y Comercial se encuentran regulados en el Título IV del Libro I, Parte

General; en este título se trata con gran extensión la teoría de los hechos y actos
jurídicos.

Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y hechos humanos. Los
primeros son aquellos en los que no interviene para nada la conducta humana, como el
nacimiento, la muerte, la destrucción natural de una cosa, el derrumbe de un edificio por
un terremoto, etc. Estos, si bien son hechos en los que no intervino la voluntad del
hombre, son jurídicos en tanto producen consecuencias para el derecho.

Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se considera que son
voluntarios si son realizados con discernimiento (capacidad general de razonar, de
conocer, que aumenta a medida que el sujeto crece o madura), intención (la posibilidad
de dirigir la voluntad hacia lo querido o deseado sobre la base del discernimiento) y
libertad (la posibilidad de movimiento, libertad física, y la posibilidad de decidir sin
presión externa, libertad moral). Los hechos involuntarios, son los ejecutados sin
discernimiento o sin intención o sin libertad y no producen obligaciones salvo que
causaran daño en otro y se enriqueciera con ello el autor del hecho; la obligación se
producirá según la medida de ese enriquecimiento.

Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según sean conformes o
contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser: delitos (se supone la
intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa el daño aunque no haya habido
intención; es por culpa: imprudencia, negligencia o impericia), y los lícitos son los actos
jurídicos y pueden ser los simples actos lícitos.

La voluntad jurídica

Definición. Importancia

La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas juega un papel

fundamental.

169
Así, Buteler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los atributos de las personas y,
dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la voluntad o la aptitud de voluntad es
el presupuesto primario, indispensable de la capacidad de hecho.

Asimismo, señala que, si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste se encuentra el

real o voluntario, el que se constituye por la voluntad soberana de una persona capaz,
en cuanto esté materializada de un modo concreto.

En relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales (art. 957 CCCN).

En definitiva, lo que quiere poner de manifiesto el mencionado autor es que la voluntad

individual, mirada en sí misma y a través de su ejercicio efectivo, a través de su
declaración y condicionada de antemano por la ley, es el factor predominante destinado
a reglar las relaciones jurídicas de carácter privado.

El discernimiento. Definición

El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la madurez

intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias. Se trata, en
definitiva, de tener una conciencia cabal de nuestras propias acciones, de su
conveniencia e inconveniencia, de su bondad o maldad, de su licitud o ilicitud (Buteler
Cáceres, 2000).

Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y puede faltar por la
edad o por cuestiones de salud mental.

El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el primero es una

cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar y comprender, la capacidad es
la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de ejercer actos válidos. En una palabra, se puede
tener discernimiento y ser sin embargo incapaz, como los menores mayores de diez años
que, conforme la ley (art. 261, inc. “b” del CCCN), poseen discernimiento para ejecutar
actos ilícitos y por ende son responsables de sus consecuencias, y sin embargo son
incapaces de obrar, por lo que no pueden celebrar actos jurídicos válidos por sí mismos
(Tagle, 2002).

Causas obstativas del discernimiento

El artículo 261 del código único reza

Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:

a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;

b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no hay cumplido diez años;

c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio
de lo establecido en disposiciones especiales.

Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de los elementos

necesarios para que exista voluntad jurídica, por lo que la ausencia de éste conlleva la
involuntariedad del acto.

La falta de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para hacer uso de la
autonomía privada y no se produce a raíz de vicio alguno sino por una circunstancia
inherente a la aptitud intelectual general del sujeto.

170
Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos grandes grupos:
aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia (minoridad,
en tanto inmadurez; puntos “b” y “c”) y las que importan considerar que el sujeto no
estaba en pleno uso de sus facultades intelectuales al realizar el acto (privación de la
razón, punto “a”).

Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la falta de razón
refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un oscurecimiento del
intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el acto en cuestión; circunstancias
que incidirán en los extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello, debiendo
tener en cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del sujeto en caso de que
hubiera sido objeto de una declaración (Rivera y Medina, 2014).

En relación a la edad, debe señalarse que, de acuerdo al sistema que adopta el Código
Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir prueba en contrario, que las
personas obran con discernimiento a partir de determinadas edades, éstas deben ser
capaces de distinguir entre actos lícitos y actos ilícitos.

En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta antes la noción
de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que para él puede ser conveniente o
inconveniente y, por ello, presume, sin admitir prueba en contrario, que los menores
mayores de diez años tienen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende
habrán de responder por sus consecuencias, es decir que responderán civilmente con su
propio patrimonio. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad de los padres y del derecho
de repetición que, en razón de este discernimiento, estos tienen contra sus hijos (art.
1754 CCCN).

En cambio, respecto de los actos lícitos, la ley considera que se tiene discernimiento
desde los trece años, pero no para todos los actos, sino sólo para que aquellos que la ley
expresamente les permite realizar, como ser: la persona adolescente de entre trece y
dieciséis años puede tomar decisiones respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos; a partir de los dieciséis años, el adolescente puede tomar decisiones sobre el
cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCCN); puede ejercer profesión si ha obtenido título
habilitante aunque sea menor de edad (art. 30 CCCN).

La intención. Definición

Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto concreto de que se

trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener conocimiento
concreto del estado de casos (Buteler Cáceres, 2000).

Aun cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos, más adelante,
que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o bien el dolo y en ese caso
faltará la intención. Pero, a la inversa, la intención presupone siempre el discernimiento,
ya que no se puede concebir intención sin discernimiento (Buteler Cáceres, 2000).

En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances de un acto
determinado.

La libertad. Definición

La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sin coacción, en la

determinación propia, la independencia de la voluntad. Consiste en la posibilidad de
elegir entre distintas opciones sin presiones de ninguna naturaleza.

171
Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad moral o libre
albedrío.

Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada por la persona,

sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o desvirtuarla.

La libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se ha resuelto hacer,

o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha resuelto no hacer.

Elemento externo

La manifestación de la voluntad: noción

Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debe manifestarse a través
de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable, dado que, de no existir alguna
exteriorización, el mero suceso interno no puede ser valorado por el ordenamiento. Es
decir que una voluntad no manifestada no es de interés para el derecho, ya que, sin
exteriorización, no sólo no puede haber hecho voluntario, sino tampoco involuntario: a
los efectos legales, en ambos casos no habría modificación alguna susceptible de ser
aprehendida por el derecho (Rivera y Medina, 2014).

Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los que la voluntad
interna no coincide con la declarada?
Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos internos y el
elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo del derecho. Sin embargo,
puede haber falta de coincidencia; por ejemplo, cuando se expresa algo que no se tiene
la intención de expresar, algo diferente a lo querido. En estos casos se plantean
cuestiones relativas a la posibilidad de que esos actos sean válidos y, además, a los
criterios de interpretación que se deben utilizar para determinar qué es lo correcto, si lo
que se quiso o lo que se manifestó. Respecto de este dilema se han planteado teorías
que trataron de dar respuesta y que son explicadas con gran claridad por Tagle (2002).

Señala la mencionada autora que, en la doctrina jurídica moderna, el problema de la

divergencia es resuelto por dos teorías opuestas: la teoría de la voluntad y la teoría de
la declaración.

La teoría de la voluntad, también conocida como teoría francesa, expuesta

originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto jurídico se produce por
consecuencia de la voluntad interna y no por la declaración que de ella se hace. Es decir
que, para este teoría, el elemento importante es el elemento interno o voluntad real, en
tanto que la declaración o elemento externo no es más que el medio de dar a conocer la
voluntad real, por lo que, en caso de divergencia, debe darse preeminencia a la intención
efectiva del agente.

Por otro lado, la teoría de la declaración, o teoría alemana, sostiene que la voluntad
interna carece de relevancia jurídica puesto que no es conocida por el derecho sino a
través de sus manifestaciones exteriores, por lo que sólo la declaración de voluntad tiene
valor y merece respeto.

172
 En otro orden de ideas se encuentran las teorías intermedias, que advierten que,
llevadas a sus extremos, la teoría de la voluntad real y la de la declaración resultan
inaceptables; la primera porque protege exclusivamente el interés del autor de la
declaración, dándole la posibilidad de impugnarla cuando no coincide con la voluntad
interna, lo que atenta contra la seguridad jurídica. La segunda, a la inversa, lesiona el
principio de autonomía de la voluntad sobre el que se construye toda la teoría del acto
jurídico.

De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboran soluciones
que combinan la necesidad de respetar la real intención de las partes con la seguridad
y confianza que deben prevalecer en las relaciones jurídicas. Así, la teoría de la
responsabilidad considera que debe respetarse la voluntad interna, a menos que la
divergencia entre la manifestación y la voluntad real sea producto de la negligencia del
declarante, en cuyo caso, éste deberá soportar las consecuencias. Por otro lado, la teoría
de la confianza afirma que la declaración debe prevalecer sobre la voluntad interna
cuando haya suscitado legítima expectativa en el destinatario, y siempre que éste no
haya obrado culposamente al no poner la debida atención que le habría permitido captar
los elementos objetivos que indicaban la falta de voluntad.

Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el Código Civil y
Comercial Argentino?

Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente establezca cómo
debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones demuestran que se ha acogido como
principio rector la doctrina de la voluntad, haciendo predominar la voluntad real del
agente sobre la declaración. Esto se evidencia en la reglamentación de la teoría general
del acto voluntario, en la recepción de la teoría general de los vicios de la voluntad, en
la consagración del respeto al principio de la autonomía de la voluntad que importa la
facultad de los particulares de reglar sus relaciones jurídicas.

Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentra atenuado en

diversas disposiciones particulares, en resguardo del valor seguridad en el tráfico
jurídico, y tienen eficacia ciertas declaraciones de la voluntad no obstante su
discordancia con el íntimo querer del sujeto que las realiza.

Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, la confianza o
la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la declaración. Ello sucede en la
adopción del error reconocible (arts. 265 y 266), en la preeminencia de la buena fe en el
ejercicio de los derechos –como en la ejecución e interpretación de las relaciones
jurídicas (arts. 9, 10) –, así como en el no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la
simulación dirigida a perjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina, 2015).

Vicios de los actos voluntarios

Los vicios de la voluntad

Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición de voluntad

jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que genera, modifica,
transforma o extingue relaciones o situaciones jurídicas.

Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada por la

trinidad de: discernimiento, intención y libertad.

173
Ya dijimos que el discernimiento es la aptitud general de conocer, la facultad de discurrir,
es tener conocimiento pleno de las consecuencias de los actos.

Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan causas obstativas,
pero no es pasible de vicios.

En cambio, en relación a los otros dos elementos, intención y libertad, sí pueden concurrir
vicios. Así, respecto a la intención, pueden afectarla los vicios de error o ignorancia o el
vicio del dolo. En estos casos, no habrá intención. Y, respecto de la libertad, pueden
concurrir la fuerza irresistible o la intimidación.

El error. Noción

El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en un conocimiento

inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa noción acerca de alguno de
los elementos de las circunstancias vinculadas al acto que se ejecuta o a su régimen
legal.

Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso conocimiento se
dé respecto de una norma jurídica aplicable a una determinada situación o relación
jurídica o se le dé un alcance distinto; o sobre las circunstancias o elementos fácticos
que hacen al negocio o relación jurídica de que se trate.

También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la persona haya

cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsa creencia. Y entre
error esencial o accidental: el primero es el que recae sobre la naturaleza del acto, su
objeto, la causa principal, las cualidades sustanciales de la cosa o la persona del otro
contratante; el segundo es el que recae sobre algún accesorio de la cosa. Finalmente, el
error puede ser excusable o inexcusable, según haya habido culpa o no del agente en el
yerro (Rivera y Medina, 2014).

El error de derecho. Definición. Principio general

El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de una norma

jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real, o hacer una
aplicación inexacta de esa norma a una situación jurídica que no la regula, o atribuir a
un hecho o una situación jurídica una calificación jurídica incorrecta, o suponer en vigor
una norma inexistente. En una palabra, es la defectuosa imputación de las
consecuencias jurídicas vinculadas a una determinada relación o negocio, en razón de
una falsa noción sobre el alcance, sentido y significación de la ley (Tagle, 2002).

El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de inexcusabilidad. La

ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está
autorizada por el ordenamiento jurídico”.

De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie, so pretexto de

ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o eludir las sanciones o
responsabilidades que la ley impone en razón de nuestros propios actos. Ello así, pues,
si a cada uno le fuese permitido aducir el desconocimiento de las leyes para eludir las
consecuencias que emanan de sus prescripciones (para sustraerse de las obligaciones
que la ley impone), estaríamos ante un verdadero caos jurídico, pues ningún derecho
podría subsistir y no habría seguridad jurídica.

Ahora bien, este principio no es absolutamente rígido, ya que puede ceder ante
excepciones que contemple el ordenamiento jurídico; así también cuando, por una

174
interpretación judicial, se pueda hacer mérito de las situaciones de vulnerabilidad.

Error de hecho. Definición. Caracteres

El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae sobre los elementos
o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que se trate.
Éste puede recaer en el contenido o presupuesto del acto, así

como en la identidad de las personas, en la naturaleza o características de las cosas o

los hechos materiales constitutivos de la conducta.

El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial, ello de acuerdo
lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé “Error de hecho. El error de hecho
esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral
recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la
nulidad”.

Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien lo ha sufrido, debe
tratarse de un error esencial, espontáneo y además reconocible.
El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o un hecho diverso
o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma
diversa a la querida; sobre la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante
de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; sobre
los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente;
sobre la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue
determinante para su celebración (art. 267 del CCCN); en una palabra, sobre los aspectos
primordiales del acto.

El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la persona misma y no

porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a error, pues sería un error provocado.

Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la

naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266 del CCCN).
El error debe ser reconocible en los actos jurídicos bilaterales –por ejemplo el contrato–
y en los actos unilaterales recepticios, en los que la declaración va dirigida a otra persona
y, una vez conocida por ella, comienza a producir efectos (por ejemplo una oferta
contractual, una notificación de la cesión del deudor cedido).

Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe comportarse

diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a favor del emisor cuando el yerro
tendría que haber sido conocido por el receptor de haber actuado con diligencia. Es decir
que lo que hay que determinar es si la persona afectada por la declaración del que yerra
estuvo o no en condiciones de percibir que el emisor se había equivocado y, en
consecuencia, de haberle advertido, ya que, de ser efectivamente así y no haberlo
hecho, sería anulable el acto por haber actuado de mala fe.

Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar un negocio y
leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declare cualquier cosa sin medir
las expectativas que genera y al receptor, que, de percibir que se está

incurriendo en error, se lo advierta a la otra parte para que pueda rectificar, so

pena de poder incurrir en reticencia dolosa (art. 271 CCCN). (Rivera y Medina, 2014).

175
En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaración implica que, si
ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con una normal diligencia, el acto
viciado por error y, por ende, involuntario, produce la plenitud de

sus efectos.

Clases de error. Efectos.

Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error.

Así, tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error de derecho; tal
como señalamos, el primero recae sobre los elementos o circunstancias fácticas
vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que se trate, sobre el dato de hecho,
contenido o presupuesto del acto, sobre la identidad de las personas; mientras que el
error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de una norma jurídica
o interpretar su significado de una manera distinta a la real o hacer una aplicación
inexacta.

Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial y

error accidental.
El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es el que afecta
los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla distintos supuestos.

a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie jurídica del acto
que se celebra, produciéndose una divergencia o falta de concordancia entre la
declaración o comportamiento de una de las partes y la representación de lo declarado
o actuado. Por ejemplo, cuando alguien presta algo a quien entiende que se lo están
regalando.

b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree celebrar un negocio
jurídico respecto de un determinado objeto o de un determinado hecho y, en realidad,
se trata de una cosa o hecho distinto. Puede afectar la individualidad de la cosa, por
ejemplo: creo estar comprando un terreno en un determinado lugar y lo estoy
comprando en otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de granos, el vendedor ha
entendido que se trata de cebada y el comprador de trigo; error sobre la cantidad,
extensión o suma, este error de cantidad no debe consistir en un mero error en el cálculo.

c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades sustanciales de una

cosa, todas las partes y todas las propiedades de una cosa, sin las cuales dejaría de ser
lo que ella es. Es decir, no sólo debe tratarse de una cualidad de la cosa sino que esa
cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debe ser accidental. En una
palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las cualidades esenciales de la cosa, que
son aquellas que las partes esperaron encontrar en el objeto adquirido y que fueron
especialmente tenidas en cuenta, como también el supuesto de que, sin esas cualidades,
el acto no se habría celebrado, cuestión que debe ser apreciada conforme a las
circunstancias del caso.

d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral, es decir, el
motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al pertenecer al fuero interno de cada
sujeto, los motivos sólo pueden llevar a una anulación cuando surjan expresa o
implícitamente del acto, ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando a la otra parte,
que no tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien compra un automóvil

176
creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no podría, una vez advertido de la
realidad de las cosas, demandar la nulidad del acto, ya que se trata de motivos ajenos
al vendedor.

e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre alguno de los
sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la identidad de uno de ellos o de sus
cualidades. Este error es causa de nulidad solamente cuando la consideración de la
persona ha sido causa determinante para su celebración, como la donación hecha a una
persona a quien se toma por otra, o en las obligaciones intuitae personae; pero no es
causa de nulidad cuando la persona del contratante es indiferente, como en el caso de
un prestamista, vendedor o locador.

Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el error en la
transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado en su
manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Esta categoría
tiene dos variantes: la primera, cuando hay una divergencia entre la voluntad interna y
la declaración, que puede darse al haber escrito algo incorrecto ( lapsus calami) o
empleado palabras no queridas (lapsus linguae), por ejemplo, si escribo “compro”
cuando, en realidad, quiero decir “vendo”. La segunda variante se da cuando ni siquiera
tenía la intención de manifestar algo, por ejemplo: si alguien ingresa a una sala de
remate y levanta la mano para saludar, y se interpreta que está ofertando.

El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que, encargada
de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negocio jurídico, la expresa
desvirtuándola.

Ambos errores, tanto en la declaración como en la transmisión, pueden referirse a

cualquiera de los casos de error esencial y, por ende, invalidar el acto. (Rivera y Medina,
2014).

Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es el que
justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por quien lo ha sufrido a fin
de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se ha viciado la voluntad o, más
precisamente, el elemento interno “intención”.

Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la manera en que
la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el negocio deviene exactamente
lo que la víctima del yerro pensaba celebrar desde un principio. Así las cosas,
desaparecido el error, desaparece la causa que da origen a la anulación y el consecuente
derecho a reclamarla por parte de quien antes se veía afectado, todo ello de conformidad
al art. 269 del código único.

Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidades no
sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, por lo que no
acarrea la nulidad.

El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El error de cálculo no
da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea
determinante del consentimiento”.28

El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto, se

establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo para fijarlo, se
adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En la práctica, este error
no invalida el negocio jurídico, pues del acto mismo se puede llegar a la voluntad real y
determinar que es un error. Esto es así siempre que no fuera determinante del

177
consentimiento, pues en ese caso se convertiría en error esencial y habilitaría a la
nulidad del acto (Rivera y Medina, 2014).

El dolo. Diversas acepciones

La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elemento intencional del
acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b) en el ámbito obligacional,
el dolo es la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo y c) como vicio de la
voluntad, en tanto interviene en la formación del acto jurídico, consiste en maniobras
engañosas empleadas por una de las partes para inducir a la otra a celebrar un
determinado acto jurídico.

Definición de dolo como vicio de la voluntad. Requisitos

El régimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intención en los actos
voluntarios está contenido en los arts. 271 a 275 del Código Civil y Comercial.

El art. 271 expresa:

Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo

verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración
del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el
acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.

De tal modo, el dolo es toda maniobra tendiente a engañar, a fin de inducir a alguien a
la realización de un acto que no habría sido celebrado de no mediar este vicio. Puede
consistir tanto en una acción como en una omisión dolosa. En el primero se realizan
maniobras o ardides destinados a provocar una falsa visión en la víctima para que realice
un acto que, de otra manera, no habría decidió ejecutar; en tanto, en el segundo, se
aprovecha el engaño de otro, pese a no haber realizado nada concreto para que cayera
en el mismo.

Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, será imprescindible que
concurran las siguientes circunstancias:

a) Que el dolo haya sido esencial, es decir grave, determinante de la voluntad.

b) Que haya ocasionado un daño importante.

c) Que no haya habido dolo recíproco, es decir de ambas partes.

Dolo esencial e incidental. Efectos

El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad del
acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha
habido dolo por ambas partes”.

De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante, causa eficiente del
consentimiento del engañado para la celebración del acto y puede ser invocado para
anularlo. Para determinar si el dolo es esencial, habrá que verificar que se reúnan los
cuatro requisitos que fija el precepto:

Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño, astucia o ardid. La
conducta o maniobra empleada debe ser apta para inducir a engaño a una persona que
pone la diligencia necesaria en los asuntos, calidad que ha de ser

evaluada en función de las circunstancias y condiciones personales del sujeto engañado.

178
Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no haber mediado el engaño,
el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico. Ésta es la principal diferencia con el
dolo incidental que seguidamente veremos.

Debe probar un daño importante: el artículo no sólo requiere que la víctima haya sufrido
un daño, sino que éste haya sido de relevancia, con cierta significación para la persona
que lo sufre, pero no sólo de significación económica, pues puede tratarse de un daño
moral. (Tagle, 2002).

Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede pretender que se anule
el acto alegando el cometido en su perjuicio por la otra parte. Ello así, pues se trata de
una exigencia negativa, cuyo fundamento radica en la regla de que nadie puede alegar
la propia torpeza. Además, se trata de un deber moral que deben presidir las relaciones
entre las personas, por ello “quien juega sucio no tiene derecho a exigir juego limpio”
(Rivera y Medina, 2014, p. 626).

Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más requisitos que exige
el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como vicio. El dolo incidental no afecta
la celebración del acto, sino sus condiciones. Es decir, la parte que lo sufre lo habría
celebrado aun de no haber mediado el engaño, aunque en condiciones distintas; por
ende, no es causa de invalidez del acto, aunque quien lo comete debe resarcir los daños
causados de conformidad al art. 275 del Código Civil y Comercial.

Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental pueden ser directo,
si es cometido por una de las partes del acto jurídico, su dependiente o representante;
o indirecto, si proviene de la conducta de un tercero ajeno a la relación de que se trata
para beneficiar a alguna de las partes. Una y otra clase de dolo afectan la validez del
acto (art. 274 del CCCN).

La violencia. Noción

La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite autodeterminarse

sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, la violencia importaría una
influencia superior a la tolerable: consiste en ejercer coerción sobre una persona para
obligarla a realizar un acto.

Nuestro Código emplea los términos “fuerza irresistible” e “intimidación” para referirse
a la violencia como vicio de la voluntad que excluye la libertad. Así, la violencia en
términos jurídicos es la coerción que por distintos medios se emplea sobre una persona
para obligarla a ejecutar un acto que no estaba dispuesta realizar. La violencia se
presenta en dos formas diferentes: la fuerza irresistible, que tiene lugar cuando se
excluye la voluntad mediante el empleo de una presión física irresistible o de malos
tratamientos corporales; o bien, la intimidación o amenazas que inspiran en la víctima el
temor fundado de sufrir un mal inminente y grave que suprime su libertad en el obrar.

Clases. Efectos

El artículo 276 del Código Civil y Comercial prevé:

Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir
un mal grave e inminente que no se pueden contrarrestar o evitar en la persona o bienes
de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas
debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás
circunstancias del caso.

179
Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a través de dos
modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o intimidación.

La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la libertad constriñendo

al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar de hacerlo. Se trata de una fuerza
suficientemente grave como para impedir a la víctima repelerla (Tagle, 2002).

Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a mero
instrumento pasivo de la voluntad y del designio de otro. Indiscutiblemente invalida el
acto jurídico. Por una parte, entenderemos que el acto no sólo no es voluntario, sino que
antivoluntario y por otra parte, que en este caso se configura un tipo penal, vale decir
cuando se ha ejercitado violencia sobre una persona humana. (Buteler Cáceres, 2000, p.
259).

Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en inspirar temor
por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el ánimo y la libertad de obrar
para que el amenazado ceda en perjuicio de sus propios intereses.

Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear el temor
racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación del amenazado y
las demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN).

La gravedad se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que pueden ser de
naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la reputación, la intimidad, etc.–
del propio amenazado, así como de cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se
demuestren aptos para alterar la conducta del afectado.

Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente presente o actual,

pero sí de realización en un lapso más o menos próximo, de modo que no pueda evitarse
a tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública para impedir la amenaza o
defenderse de ella.

Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado más amplio,

pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de relevancia. La amenaza
puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere revelar (deshonra por la
revelación de hechos inmorales, intimidades indicativas de hechos de esa naturaleza) o
situaciones en que las características de las amenazas obstan a que la persona se decida
a recurrir a la autoridad pública o adoptar otro tipo de medidas para contrarrestarlas. En
definitiva, lo relevante no es siempre la temporalidad próxima, sino la convicción de la
dificultad o imposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas.

Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus modalidades,

debe haber sido la causa determinante de la ejecución del acto, pues, si el sujeto, por
otros motivos, igualmente lo habría celebrado, no puede considerare que el vicio de
violencia haya excluido la voluntariedad.

Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de las partes del
acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar los daños (art. 278 del
CCCN).

A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un requisito para

que se configure el vicio de violencia. Sin embargo, en la práctica al ser un ataque a la
integridad de la persona, la violencia siempre apareja un daño al menos de naturaleza
moral.

180
Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor de la violencia; ahora bien,
si proviene de un tercero, pero ésta era conocida por la otra parte, se le atribuye la
condición de cómplice y responde solidariamente, aun cuando

hubiera tomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al respecto (Rivera y

Medina, 2014, p. 638).

Acto jurídico

Definición. Caracteres

El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los siguientes
términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”.

Así, dentro de las clasificaciones y subclasificaciones en las que se funda el Código, tal
como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se presenta como un hecho
humano –acto– voluntario y lícito que tiene además la particularidad de tener por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:

1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario, es decir

ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta voluntad interna debe traducirse
en una acción material que la dé a conocer.

2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del derecho, pues no
podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos contrarios al ordenamiento mismo.
De modo que, cuando aparece en sus elementos lo contrario a la ley, al orden público o
a las buenas costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en consecuencia, es
inválido.

3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés que la ley

considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto jurídico porque en ella se
manifiesta el aspecto funcional del negocio jurídico como instrumento destinado a
cumplir una función económico- social. Este aspecto funcional es el que permite
distinguir el acto jurídico de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no son actos
jurídicos, ya que la voluntad no está encaminada a establecer relaciones jurídicas, o no
tiene por objeto inmediato la producción de efectos jurídicos (Tagle, 2002).

Elementos esenciales

En relación al sujeto: voluntad, capacidad, parte otorgante y representante

En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo integra, conformado

por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio de la autonomía privada, de los
elementos que concurren a formarlo. Estos últimos son los elementos esenciales que,
por ser tales, constituyen el negocio jurídico. Ellos son: los sujetos, el objeto, la causa y
la forma.

Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de un acto

jurídico, por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantes y representantes.

Las partes: son las personas o sujetos que, con la declaración de voluntad, ejercen una
prerrogativa jurídica que les es propia, por repercutir directamente en su esfera de
interés patrimonial o extrapatrimonial. Es decir, son los sujetos a quienes se imputan las

181
relaciones jurídicas que el acto tiene por fin establecer, aquellos cuyos derechos se
crean, modifican, transfieren, extinguen, etc.

Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebración de un acto emitiendo la

declaración de voluntad que conforma su contenido. Generalmente, quien otorga el acto
es la parte, pero en muchas ocasiones ocurre que quien otorga el acto no es la parte,
sino otro sujeto que obra en su representación.

Los representantes: son quienes, en virtud de una autorización legal o convencional,

emiten una declaración de voluntad en nombre, por cuenta y en interés de otra,
denominada representado. Según la naturaleza de la autorización para obrar en nombre
de otro, los representantes son legales o voluntarios.

Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos depende de dos
requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.

La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por sí mismos actos jurídicos
válidos –capacidad de ejercicio– por lo que, tratándose de una persona menor de edad,
el acto será válido cuando se trate de aquél que la ley autoriza otorgar (por ejemplo, el
supuesto de que el adolescente puede decidir por sí

respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su salud o

provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física).

En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con discernimiento,

intención y libertad, debiendo concurrir los tres elementos integrantes de la trinidad que
condiciona la voluntariedad de los actos.

Elementos accidentales

Las modalidades. Enumeración

Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico aquellas

disposiciones accesorias introducidas por las partes, que modifican los efectos normales
del tipo legal, subordinando a un acontecimiento futuro la adquisición de un derecho o
la resolución de un derecho ya adquirido, postergando su exigibilidad, o imponiendo un
deber jurídico excepcional y accesorio al adquirente de un derecho.

Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la voluntad, pueden

introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b) plazo; c) cargo.

La condición: Definición. Clases. Efectos

El artículo 343 del CCCN establece:

Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos, por la cual
las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto.

Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la

cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos
presentes o pasados ignorados.

Concepto
El artículo en comentario define la condición como la cláusula por la que las partes
subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto. De este concepto
surgen los caracteres de la condición: a) debe ser un hecho futuro,

182
b) incierto.

a) El acontecimiento al que se subordina la eficacia o resolución de un derecho ya

adquirido debe ser incierto, contingente, “que puede o no llegar a suceder”,
característica esencial y propia de la condición que la distingue del plazo, que es también
un hecho futuro pero necesario o fatal.

b) Además, el hecho previsto como condición ha de ser futuro, lo que le da incertidumbre.

Si se tratara de un hecho pasado o presente no habría incertidumbre. Aunque puede
ocurrir que las partes ignoren que el hecho ya ha ocurrido; aquél sería incierto
subjetivamente, pero ello no basta para que exista condición.

Clases de condición
El mencionado artículo refiere en su título a “especies” de condición, aludiendo tanto a
la condición suspensiva como a la resolutoria.

La condición suspensiva supedita la plena eficacia de la relación jurídica a la realización

de un hecho futuro e incierto previsto como condición, con lo cual se origina un derecho
eventual ya que, si la condición no se cumple, el acto jurídico no podrá perfeccionarse.
Es decir, cuando la condición es suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir
del momento en que aquélla se cumple.

Por el contrario, la condición es resolutoria cuando lo que depende del hecho incierto y
futuro es la extinción del derecho ya adquirido. Ello implica que los efectos del acto
comienzan a producirse desde el momento mismo de la celebración del acto, pero cesan
si la condición no tiene lugar.

Por su parte, el art. 344 del CCCN prevé las condiciones prohibidas, disponiendo la
nulidad del acto jurídico cuando se haya establecido el acto sujeto a un hecho imposible,
contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o
que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado.

Además, establece que la condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la

validez de la obligación si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva, pues ello
supone que, en definitiva, nada se ha constituido, y tal obligación se considera pura y
simple, sin que nada pueda afectar su existencia. Cabe señalar que, si se hubiere
pactado una obligación de no hacer una cosa imposible como condición resolutoria, ésta
anula la obligación.

Finalmente, la norma prevé que se tendrán por no escritas las condiciones que

afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión,
o decidir sobre su estado civil; debiendo entender que el dispositivo es meramente
enunciativo y por lo tanto comprensivo de otros casuismos que impliquen afectar las
libertades individuales.

Efectos
De acuerdo al art. 346 del CCCN, la regla general es que, cumplida la condición, sea ésta
suspensiva o resolutoria, produce efectos hacia el futuro, lo que implica que el acto
jurídico bajo la modalidad suspensiva cobrará eficacia el día del suceso previsto como
condición; en el caso del negocio jurídico bajo condición resolutoria, producido el
acontecimiento, se extinguirán los efectos a partir de ese momento.

183
La excepción es que las partes libremente modifiquen dicho efecto hacia el futuro,
dándole a la condición –suspensiva o resolutoria– efectos retroactivos.

Conforme al artículo 348 del Código, el cumplimiento de la condición suspensiva

convierte en puro y simple el derecho del acreedor. Esa conversión produce efectos
desde el momento mismo en que se cumple la condición.

Es decir que, acaecido el hecho futuro e incierto previsto como condición suspensiva, el
sujeto que tenía un derecho eventual pasa a tener un derecho efectivo y, por ende, podrá
hacer valer las prerrogativas que ese derecho

conlleve, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del negocio jurídico celebrado.

En tanto, en el caso del acto sujeto a condición resolutoria, cumplida la condición se

produce el aniquilamiento del derecho constituido. Es decir: desaparecen los efectos
jurídicos del negocio para el futuro, en virtud del art. 346 de este cuerpo legal, y,
consecuentemente, la otra parte pasa a ser titular de este nuevo derecho, pudiendo
exigir todas las facultades que ese derecho le genera, de acuerdo a la naturaleza, los
fines y el objeto del acto jurídico.

Ahora, si las partes hubieren pactado libremente darle a la condición efecto retroactivo,
en el caso de la condición suspensiva, el derecho se adquiere desde la fecha de la
celebración del acto y, en el caso de la condición resolutoria, el derecho se extingue,
considerándose como si nunca hubiese existido.

Vicios de los actos jurídicos

Definición y fundamento

La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda el ejercicio
abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento jurídico positivo. Como
derivación de este principio, se impone a los sujetos el deber de actuar de manera leal,
recta, honesta, con una actitud de cooperación y generación de confianza en las propias
declaraciones.

La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y, por ende,
cuando falta (como ocurre en los casos de la simulación, del fraude, de la lesión) concurre
un vicio que lo invalida.

De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones o anomalías
susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar contra la licitud, la buena
fe o perjudicar los intereses de terceros.

Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude.

La lesión

Definición. Presupuestos de procedencia: subjetivos y objetivos

El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6, da tratamiento a los denominados vicios
de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Así, la Sección 1ª desarrolla la llamada
“lesión subjetiva-objetiva”.

El artículo 332 dispone:

Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una
de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,

184
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada
y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación
en caso de notable desproporción de las prestaciones.

Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe
subsistir en el momento de la demanda.

El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio,
pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es
ofrecido por el demandado al contestar la demanda.

Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

El vicio de lesión queda configurado cuando una de las partes, explotando la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de un acto jurídico una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

El fundamento de la norma está dado, por un lado, por la existencia de la voluntad

viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de buena fe que debe primar en
todo convenio. Es decir que debe haber equidad entre las prestaciones recíprocas, por
lo que la ventaja de un contratante sobre el otro, en razón de la explotación de la
situación jurídica de inferioridad del primero sobre el segundo, constituye una conducta
reprochable por el derecho.

Presupuestos de procedencia
Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es necesario que
concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones que debe existir al momento
de la celebración del negocio jurídico –elemento objetivo– y b) el elemento subjetivo, que
es la explotación por parte del beneficiario de la “necesidad”, “debilidad síquica” o
“inexperiencia” del lesionado.

El elemento objetivo
En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser concomitante a la celebración del
negocio y la desarmonía entre las prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a la época
en que el negocio tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos
ajenos a la voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de celebrarse el
acto, pues, en tal caso, se podrá revisar el negocio por aplicación de la cláusula rebus
sic statibus (López Mesa, 2008).
Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que

implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues, si quien celebró
el negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico escapará a la teoría de
la lesión.

Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda”, lo que

resulta lógico en razón del axioma “el interés es la medida de la acción”; por ende, si, al
momento de entablarse la acción, las prestaciones por diversas circunstancias se
tornaron equivalentes, desaparece el interés jurídicamente protegido para promoverla.

185
El elemento subjetivo
Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos presupuestos que
incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia en
el lesionado, y el aprovechamiento de esa situación de inferioridad por parte del
lesionante o sujeto activo.

a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o privación y comprende un estado

carencial que puede ser material y también espiritual. Es decir, significa falta de las cosas
que son menester para la conservación de la vida, lo que traduce una situación de
angustia y agobio derivada de la falta de medios elementales para subsistir, de lo
imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada
persona.

b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de conducta que, por razones ajenas
a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una situación de

inferioridad. Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso, teniendo en cuenta las
concretas aptitudes del sujeto.

c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto respecto del acto
en el momento de su celebración. El término resulta de difícil delimitación, por cuanto la
inexperiencia debe referirse concretamente al acto de que se trate y del que se sigue el
perjuicio por las prestaciones inequivalentes.

Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el aprovechamiento o explotación

por parte del lesionante, que constituye un acto de mala fe de parte de él, que presupone
la intención de obtener una ventaja desproporcionada, ya que el estado de inferioridad
no basta por sí solo para nulificar o modificar el acto jurídico.

Prueba. Presunción

El artículo 332 del Código establece una presunción iuris tantum de la explotación en
caso de “notable desproporción”. Es decir que, probada la notable desproporción de las
prestaciones, se genera una presunción iuris tantum sobre la existencia del vicio, es
decir que quedan acreditados o presumidos los dos elementos subjetivos que figuran en
el articulado, el aprovechamiento y la situación de inferioridad de la víctima. La carga de
la prueba para sostener la ausencia de esos requisitos incumbe al que sostenga lo
contrario.

Acciones del lesionado. Efectos

El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus herederos dos

acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta acción; ello resulta así del art.

332 del Código Civil y Comercial. Es decir que los sucesores singulares no pueden
accionar por acto entre vivos, porque la acción es de carácter personalísima. La
intransmisibilidad se funda en que la parte lesionada es la única que puede saber si se
dan las circunstancias subjetivas necesarias para la configuración del vicio de lesión.

Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por vía de acción
como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los términos de los arts. 386 y 388
del Código Civil y Comercial, que más adelante veremos) como la modificación del acto

186
lesivo, es decir, un reajuste equitativo del convenio. Si el lesionado opta por esta
segunda opción, el litigio queda “trabado” en ese aspecto y el demandado no puede
reconvenir por nulidad.

Ahora bien, en el caso de que el lesionante demande por nulidad, el demandado puede,
al contestar la demanda, modificar dicho reclamo en acción de reajuste, si ofrece
suprimir la desproporción de las prestaciones.

La simulación

Definición. Elementos

El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código Civil y Comercial,
que dispone:

Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un

acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras,
o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos
o personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o
transmiten.

Así, se define la simulación como el acto que, por acuerdo de partes, se celebra
exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que
ésta carezca de todo contenido, o bien, que esconda uno verdadero diferente al
declarado. (López Mesa, 2008).

Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean, con su declaración, sólo la
apariencia exterior de un contrato del que no quieren los efectos, o cuando crean la
apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos.

Elementos del negocio simulado

Los elementos del negocio simulado son: a) la declaración deliberadamente disconforme
con la verdadera intención de las partes; b) el acuerdo de partes sobre la falsa
declaración y c) el propósito de engañar a terceros.

a) El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad interna y la

declarada por las partes es intencional, no es producto del error, sino que es querida y
conocida por ambas partes. En otras palabras, en el acuerdo simulatorio, la voluntad
interna y declarada coinciden; las partes, de común acuerdo, producen la apariencia
externa de un negocio jurídico ficticio para engañar a terceros, sin pretender dar lugar
al efecto jurídico de dicho negocio.

b) El segundo presupuesto supone la conformidad de todos

los otorgantes del acto en el negocio simulado sobre la disconformidad entre lo querido
y lo declarado, y se caracteriza por el querer común de no atribuir al acto aparente
efectos vinculatorios.

c) Por último, la acción de simulación requiere el propósito de engañar, que no

necesariamente implica ocasionar un perjuicio jurídico a terceros (porque su causa
puede ser inocua, en cuyo caso estaremos en presencia de una simulación lícita) o bien,
puede sí implicarlo, es decir puede existir el fin de defraudar a terceros –quienes
desconocen que el acto es falso– o el de ocultar una violencia legal.

187
Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de negocio simulado
que realiza el artículo 333 del CCCN es meramente ejemplificativa.

Clases de simulación

Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.

La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de
real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las partes no quieren en realidad
celebrar ningún negocio jurídico, sino que quieren modificar la apariencia de una
disminución del activo o un amento ficticio del pasivo de una de las partes, en perjuicio
de los acreedores; aunque a veces puede ser una simulación lícita.

En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza del acto, es decir,
se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación puede versar sobre: la
naturaleza, cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de
otro”, por ejemplo: una donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa; sobre
“cláusulas que no son sinceras”, por ejemplo: se expresa un precio que no es el real; o
bien, sobre “fechas que no son verdaderas”.

Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver con la causa
determinante que dio origen al acto.

Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un acuerdo entre

quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el concierto para producir una
declaración de voluntad diferente de la voluntad real, y ello obedece a una razón
determinante que se conoce como causa simulandi.

La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a un negocio
jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo que verdaderamente es.
Esta razón que tuvieron para celebrar el negocio aparente puede ser perfectamente
inocente o bien perjudicial a terceros, lo que reviste fundamental importancia para
distinguir la simulación lícita de la ilícita.

La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin perjudicar a
terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis, ésta última, en que se habla
de “fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa la nulidad –relativa– del acto
ostensible.

Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es ilícito ni perjudica

a un tercero.

Por último, la simulación puede ser total o parcial. Es total cuando abarca íntegramente
al negocio, viciándolo en su esencia; y es parcial cuando sólo recae sobre una parte del
acto, sin que sea necesario que destruya los aspectos reales del acto.

Acción entre partes. Principio general. Excepción

El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:

Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado ilícito o que
perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la
simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas
del ejercicio de la acción de simulación.

188
La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo
contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las
cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen
inequívoca la simulación. 28

El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda acción
entre ellos.

Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una prohibición legal
o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio, el derecho de impugnar el acto
por el vicio de simulación.

Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador se haya

arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a sus acreedores. En
este supuesto, quien acciona pidiendo la declaración de invalidez del acto simulado lo
hace no ya para consumar el perjuicio a los terceros o el fraude a la ley, sino porque,
arrepentido, quiere recuperar los bienes aparentemente enajenados para afrontar con
ellos el pago de sus obligaciones. En este supuesto, la acción es admisible siempre que
se tenga un propósito sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior.

Efectos de la acción de simulación

Contra quién procede la acción

En primer lugar, debe señalarse que la acción de simulación no procede contra los
acreedores adquirentes de buena fe que hubiesen ejecutado los bienes simuladamente
enajenados.

En relación al subadquirente que adquirió a título gratuito o de mala fe, sí procede la

acción de simulación; en cambio, la invalidez del negocio simulado no alcanza a los
terceros subadquirentes de buena fe –es decir, quien, al momento de la transmisión,
ignorase que el derecho tiene como antecedente un acto simulado– y a título oneroso,
respecto a los cuales la sentencia resulta inoponible.

Se entiende que son subadquirentes de mala fe aquellos que conocieron o pudieron

conocer, obrando con cuidado y previsión, la simulación.

Efectos
Todo tercero que se ha visto perjudicado por la simulación tiene derecho a ser resarcido
del daño sufrido.

En el supuesto en que, promovida la acción por el acreedor, el bien se haya enajenado

a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, por lo que no le alcanza la oponibilidad
del pronunciamiento judicial, éste podrá demandar tanto a quien contrató con él como
al subadquirente –ambos de mala fe– por daños y perjuicios, quienes responderán de
manera solidaria.

Desde otra perspectiva, en el supuesto que el acreedor promueva acción en contra de

subadquirente de buena fe pero a título gratuito, éste responderá sólo en la medida de
su enriquecimiento.

189
El fraude

Noción

La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto contrario a la

verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta tendiente a eludir los efectos
de una norma imperativa o de origen convencional, utilizando otra vía negocial no
reprobada por ley. El fraude se configura mediante actos reales, serios y no aparentes,
no simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que esta realidad
amparada en una norma legal elude las disposiciones de otra o perjudica a un tercero.
Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que está contemplado en el art. 12 del
Código Civil y Comercial.

El fraude a los acreedores

El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por el
deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio de tal magnitud
que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la satisfacción de los créditos
concedidos con anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio para los mismos. Es decir
que el fraude a los acreedores es la provocación o agravación de la insolvencia del
deudor mediante actos u omisiones del deudor en perjuicio de sus acreedores,
sustrayendo bienes de su patrimonio.

Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes en la noción de
fraude a los acreedores: a) otorgamiento por el deudor de actos o negocios jurídicos; b)
provocación o agravación de la insolvencia del deudor y c) sustracción de bienes del
patrimonio del deudor en perjuicio de los derechos de los acreedores.

La acción de inoponibilidad

En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la nulidad, sino
la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado por el deudor en fraude a los
acreedores es válido entre éste y el tercero con quien celebró el acto y sólo queda
privado de eficacia frente al acreedor que acciona, es decir que no puede hacerse valer
contra él en la medida necesaria para la satisfacción de su crédito.

Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra qué tipo de actos,
cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden solicitar la declaración de
inoponibilidad

Titulares de la acción

El Art. 338 del Código Civil y Comercial, prevé:

Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la declaración de

inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las
renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o
evitarlo empeorar su estado de fortuna.

Como se advierte, la norma legitima para la acción de fraude a “todo acreedor”, es decir,
a cualquier acreedor, incluso los acreedores con privilegio general, especial,
condicionales, a plazo, etc., puedan incoar la acción, pues sólo deberán acreditar su
calidad de acreedor y los requisitos que prevé el artículo 339 del CCCN.

190
Requisitos de procedencia

El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la
procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:

Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad:

a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya
actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores;

b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;

c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que
el acto provocaba o agravaba la insolvencia. 31

Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de inoponibilidad.

a. El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto.

El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa anterior al acto
impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros
acreedores.

La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha posterior al acto
del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio, pues, cuando llegaron a constituirse
en acreedores, sea por contrato, sea por disposición de la ley, los bienes habían salido
del patrimonio del deudor y, por ende, no conformaban parte de su garantía patrimonial.

Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que el acto impugnado,
aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en previsión de la obligación
que nacería más tarde. Es decir que, si el deudor hubiere realizado el negocio teniendo
en miras perjudicar a futuros acreedores, estos podrán incoar la acción de inoponibilidad.
Ello así, en razón de castigar la conducta dolosa del deudor.

b. Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.

El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la insolvencia del deudor
haya una relación de causalidad. Este recaudo se explica porque lo que caracteriza al
negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el patrimonio del deudor el generar
o agravar su insolvencia, toda vez que se verá imposibilitado de responder a todas su
obligaciones contraídas y, por ende, el daño que causa al acreedor es no satisfacer su
acreencia.

En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de un perjuicio

causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción actual o futura de los créditos
vigentes producto de un estado de impotencia patrimonial, provocado o agravado
precisamente por los negocios inoponibles

c. Mala fe del tercero contratante.

El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el deudor a título
oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido o debido conocer que dicho
acto provocaba o agravaba su insolvencia.

Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en cuyo caso no
interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el interés de los acreedores

191
por sobre el del adquirente y, por ende, sólo habrá que acreditar que el acto fue a título
gratuito.

Ineficacia de los actos jurídicos

Definición. Categorías de ineficacia. Efectos

La validez del negocio jurídico no se confunde con su eficacia, aunque la eficacia del acto
jurídico presupone su validez. El acto jurídico es válido cuando está perfectamente
conformado, cuando no presenta vicios o defectos congénitos que afectan su estructura.
Sin embargo, un acto jurídico válido puede ser ineficaz o devenir ineficaz.

Cuando hablamos de “ineficacia” hacemos referencia a la privación o disminución de los

efectos propios de un determinado negocio jurídico, que las partes tuvieron en cuenta al
momento de su celebración.

Ahora bien, la ineficacia puede ser considerada estructural o funcional. En el primero de

los supuestos, la privación de los efectos propios de un negocio jurídico se produce por
defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto,
primando la idea de nulidad; en cambio la ineficacia es funcional cuando el negocio deja
de ser apto para satisfacer los fines o interés prácticos que los sujetos se propusieron
alcanzar en virtud de una causa extrínseca a la estructura del negocio y sobrevinientes
a su constitución.

De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de los actos
jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado amplio, que comprende a
todos aquellos supuestos en los cuales el negocio jurídico carece de fuerza o eficacia
para producir los efectos normales, propios, que las partes tuvieron en cuenta al tiempo
de su celebración, ya sea por un vicio existente al momento de la celebración del acto,
referido a la estructura del acto jurídico (ineficacia estructural) o por circunstancias
extrínsecas aparecidas con posterioridad a su celebración (ineficacia funcional).

Así las cosas, la ineficacia como noción genérica, comprende por un lado la invalidez de
los actos jurídicos, es decir la nulidad o ineficacia estructural y también la de
inoponibilidad o ineficacia funcional, que es la que priva al acto de efectos sólo respecto
de determinadas personas.

192
193
 CONTRATOS / DERECHO PRIVADO III
CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN

Definición de Contrato

El Contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un modo inmediato

o directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propias del derecho creditorio. El
Código Civil y Comercial (de ahora en más, nos referiremos a él como el “Código”) define
al contrato como: “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”. Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de
intereses, un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera
coincidencia de voluntad), que se exteriorice a través de la manifestación del
consentimiento.

El Contrato Y El Acto Juridico

Los contratos son siempre actos jurídicos bilaterales, ya que no existen sin el concurso
de voluntades; pero en orden a sus efectos, se llama unilaterales a los que crean
obligaciones a cargo de una sola de las partes, tales como el depósito, la donación y
bilaterales a aquellos que las crean para ambas, como la compraventa y el contrato de
trabajo.

Elementos del acto jurídico

Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato establecer
entre las personas relaciones jurídicas, CREAR, MODIFICAR, TRANSFERIR, CONSERVAR O
ANIQUILAR DERECHOS.

1- ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinación de los sujetos para que gobiernen por
si mismos sus propios intereses. ES UNA EXPRESION CONCRETA DE TAL VOLUNTAD. Es
necesario que la voluntad sea exteriorizada pero a su vez debe guardar una relación de
correspondencia con la voluntad interna del sujeto.

2- ES LICITO: no contrario a le ley, orden publico o la buenas costumbres.

3- DIRECCION DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurídico tiene como fin inmediato

producir consecuencias jurídicas: crear, modificar, transferir conservar o aniquilar
derechos.

La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definición:

La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos bilaterales
patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir,
extinguir) y cualquiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan
(personales, reales, intelectuales).

La tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales creadores de
obligaciones, denominando a los demás "convenciones".

Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos del
contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo
obligacional, en tanto que otra, circunscribiéndolo, también, al campo obligacional, da
un paso más hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos.

194
Nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia.

Ubicación de los Contratos

Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”), Título II

(“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Título III (“Contratos de
consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”).

Elementos constitutivos o requisitos de su existencia

1) Pluralidad de partes

2) Consentimiento

3) Contenido

A) VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una clasificación

fundamental de los actos jurídicos: la que distingue en unilaterales y bilaterales según
que en su formación intervenga la voluntad de una sola o de dos o más partes. EL
CONTRATO ES UN ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede haber contrato
cuando en la celebración del acto intervienen dos o más partes.

Presupuestos- Requisitos De Validez Del Contrato

Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que, si bien son
EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar parte de la
situación INICIAL de hecho para que un contrato o acto jurídico pueda ser eficaz y no
resultar invalido. Por ese motivo se los denomina requisitos de VALIDEZ.

Aparicio enumera

- LA CAPACIDAD: en relación a las partes.

- LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relación al consentimiento.

- LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido.

- LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situación de las s partes con referencia al objeto.

También al margen de ello se agrega la GRAVITACION DE LOS MOVILES Y FINES DE LAS

PARTES EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO: ES LA CAUSA.

La doctrina clásica: elementos esenciales, naturales y accidentales

Según una clasificación tradicional deben distinguirse 3 elementos

- Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato en general o un tipo específico no
puede existir. Si hablamos de los contratos en general son los requisitos de EXISTENCIA.
En cuanto a cada figura los elementos varían: en la compraventa será el precio y la cosa.

- Naturales: son las consecuencias que se derivan de la naturaleza jurídica de un

determinado contrato de modo que se dan de PLENO DERECHO sin necesidad de una
manifestación expresa de las partes. Pero ellas pueden EXCLUIRLOS O MODIFICARLOS
siempre expresamente. Xej: garantía de evicción

- Accidentales: son aquellas que existen únicamente si son incorporados en forma

expresa por las partes de común acuerdo xej: cargo, plazo condición.

La clasificación de los requisitos según Lopez Zavalía

195
Realiza una enumeración de los elementos diferenciando entre la doctrina clásica y la
contemporánea.

La doctrina clásica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y se refiere a la

clasificación vista anteriormente (natural, esencial y accidental).

La doctrina contemporánea distingue tres categorías:

a) presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son extrínsecos y

anteriores a el. Existen independientemente del contrato, son predicables de alguien o
de algo aunque ningún contrato se haya concluido y luego de el , subsisten para
cualquier otra negociación.

- APTITUD DEL SUJETO

- IDONEIDAD DEL OBJETO

- LEGITIMACION

B) elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los presupuestos, estos

son INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos encontramos a los FORMALES ( voluntad y
forma) y los SUSTANCIALES ( el contenido)

C) circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e influyen en su

destino. SIEMPRE son extrínsecas. Son:

- el tiempo

- lugar

- cumplimiento de una condición.

Convención, contrato y pacto

Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convención, pacto y

contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la doctrina
moderna los distingue del siguiente modo: la convención es el género aplicable a toda
clase de acto o negocio jurídico bilateral, el contrato en nuestro derecho actúa en el
campo de las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales, y el pacto alude a
cláusulas accesorias que modifican los efectos naturales del contrato.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

LIBERTAD DE CONTRATAR

Se sostiene que la autonomía negocial es la facultad de los particulares de regir y

gobernar sus intereses mediante manifestaciones de voluntad adecuadamente
expresadas.

Esta autonomía se manifiesta en el ámbito contractual en su expresión mas amplia pues

a las partes no solo se les permite CREAR esos vínculos recíprocos que el contrato supone
sino que también se les RECONOCE la facultad de reglas su contenido.

Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

196
La autonomía de la voluntad se traduce en una libertad que compete a las partes para
regir sus intereses (las partes son libres para contratar haciéndolo cuando quieran y con
quien quieran)

Normas Imperativas

En ciertos casos la ley prohíbe la celebración de actos de un determinado contenido e

impone que estos deben ajustarse a ciertas condiciones lo que significa PROHIBIR
aquellos que lo contravienen.

Tal prohibición se hace

- EN FORMA EXPLICITA: XEJ casos en el que tutor está imposibilitado de actuar y lo

determina la ley.

- LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los padres no pueden

hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad.

- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA EXPLICITA: xej en los casos en
que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada la falta de ella no
puede ser suplida por ninguna otra prueba y el acto seria nulo.

- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES “son de ningún valor”

o “no será válida”

También la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la parte
más débil del contrato que no pueden ser enervados por pactos en contrario

Orden Publico

Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que los particulares

no pueden derogar con sus actos jurídicos. El orden público se identificaría con ese
elenco de normas imperativas debiendo incluirse además las que se vinculan con las
buenas costumbres.

Orden Publico Y Norma Imperativa

El dato exterior de que una disposición legal no puede ser derogada por la voluntad de
las partes y constituye un límite a la autonomía de estos no es suficiente para concluir
que esa norma comprometa al orden público.

El orden público es un conjunto de principios subyacentes que en caso de existir en un

supuesto determinado sirven de RAZON O MOTIVO a la imperatividad de una disposición
legal sin que se confunda con ella

En tal caso la disposición de que se trate reviste un carácter de orden publico

FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

De conformidad con lo expuesto en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil

y Comercial de la Nación” (2012), se incorporaron algunos principios jurídicos aplicables
en la materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta la noción dogmática y
que son los siguientes:

libertad de las partes [énfasis agregado] para celebrar y configurar el contenido del
contrato dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres”. Existe, primariamente, la libertad de conclusión o libertad de contratar, y

197
se trata de la posibilidad ofrecida a cada persona de contratar o no contratar, y de elegir
con quién hacerlo.

Al establecer la libertad de las partes para determinar el contenido del contrato, la misma
norma consagra el principio de la autonomía de la voluntad, aunque con ciertos límites.
López de Zavalía (1997) define a este principio en términos de poder; afirma que la
autonomía privada es el poder que compete a los particulares para crear normas
jurídicas. No es común a los contratos, sino a todos los negocios jurídicos, siendo la
expresión autonomía de la voluntad producto o fruto de una pasajera concepción
histórica.

Clasificacion De Los Contratos

Clasificar los contratos significa agruparlos en categorías según sus caracteres y efectos
jurídicos.

Clasificación por el fin y el objeto inmediato

Para definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia

Conviene distinguir previamente los contratos según el fin que persiguen y su objeto
inmediato:

a) Por el fin jurídico, esto es, por la clase de efecto que tienden a producir: crear,
modificar, transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una
sola clase de fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa especie (como la
novación que extingue y crea).

b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales, personales,

intelectuales. Aquí también cabe hablar de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el
mutuo transfiere la propiedad y engendra la obligación de restituir non idem sed
tantum).
c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado máximo de pureza estará dado
por aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de
objeto.

El contrato creditorio

Cuando el fin es crear, y el objeto está constituido por obligaciones, nos encontramos
ante la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional.

Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor sólo debería
aplicarse a la figura pura, sea la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos
principales consista en la creación de una obligación, el contrato debe ser tratado como
creditorio

1- Criterio clasificatorio : obligaciones que nacen como consecuencia de la formación del

contrato

UNILATERALES Y BILATERALES Art. 966

Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro de
intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más
centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales y no se
tienen en cuenta el número de centros, sino los efectos del contrato.

198
En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos características: que
ambas partes estén obligadas, y que dichas obligaciones sean recíprocas, es decir:
obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente. Así, será
unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que
esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes,
faltara la reciprocidad.

Oneroso Y Gratuitos

La segunda clasificación que trae la ley en el art. 967 y 968, divide a los contratos en a
título gratuito y a título oneroso.

Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen aparejadas

ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en onerosos o
gratuitos. A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios.
En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En éstos, cada una de
las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes.

En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra sólo es
destinataria de una ventaja.

Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida
sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle
Gratuito: cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,
INDEPENDIENTEMENTE de toda prestación de su parte.
Esta clasificación no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente creditorio.
No se tienen aquí en cuenta el número y correlatividad de las obligaciones, sino
exclusivamente de las ventajas

Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a un sacrificio
para conseguir una ventaja. Entre ésta y el sacrificio existe una RELACION DE
EQUIVALENCAI que es suficiente que tenga un carácter subjetivo en cuanto a cada parte.

Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efectúa el sacrificio y la otra
solo es destinataria de una ventaja sin que le corresponda ningún equivalente o
contraprestación

Contratos conmutativos y aleatorios

Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o

aleatorios.
Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato se
denomina conmutativo.

Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-initio, dado que las
ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora el momento en el cual se
verificará), se dice que el contrato es aleatorio.

199
Contratos formales

Según la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en

formales o no formales.
Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo que
son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma es requerida solo para
que el contrato produzca sus efectos propios, pero sin sanción de nulidad, no quedan
concluidos como tales mientras no se otorgue el instrumento previsto, pero sí valen
como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con determinada formalidad.

Por el contrario, son no formales cuando la ley no dispone una forma determinada para
su celebración, en cuyo caso la forma asumida sólo constituye un medio de prueba del
contrato, pero no afecta su validez.

Contratos nominados e innominados

Según la reglamentación legal, es decir, según la ley los regule especialmente o no, los
contratos se clasifican en nominados e innominados.

Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden por:

a) la voluntad de las partes,

b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;

c) los usos y prácticas del lugar de celebración, [y]

d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son

compatibles y se adecuan a su finalidad.

Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos innominados desde

el punto de vista social, ya que presupone la libertad contractual y de configuración del
contenido del contrato reconocida por la ley a las partes, lo que significa encontrar
instrumentos idóneos para la satisfacción de los intereses de ellas en medio de una
realidad totalmente en proceso de cambio y evolución.

Otros criterios clasificatorios

Además del criterio de clasificación contemplado por el Código, es posible añadir otros
criterios que, aunque ni han sido contemplados específicamente, han sido desarrollados
por la doctrina largamente.

Contratos de cambio y asociativos

Según la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los contratos de
cambio son aquellos que suponen una atribución de ventajas o prestaciones que hacen
las partes entre sí.

Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen sus
esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas a un fin
común. Por ende, cada contratante satisface su interés de participación en el resultado
útil obtenido de esa asociación de prestaciones y actividad común. El Código ha
incorporado este criterio, regulando a los contratos asociativos en el Capítulo 16 del
Título II, especificando en el art. 1.442 que las disposiciones de los artículos 1.442 al
1.478 “se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con
comunidad de fin, que no sea sociedad”.

200
Ejemplos de contratos de cambio: cuando un sujeto paga un alquiler por el uso de una
cosa, contrata un servicio por un precio, o paga un precio por la propiedad de una cosa
mueble o inmueble, etc. Cada parte recibe una prestación de la otra, en recompensa de
la propia. En cuanto a contratos asociativos, el Código regula los negocios en
participación, las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios
de cooperación.

Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales

La incorporación de los contratos de consumo fue uno de los aspectos más discutidos en
el marco de la reforma del Código.

En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012),

se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional de los derechos del
consumidor en nuestro régimen legal, la amplia aplicación de estas normas en los casos
judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se
incentivó la necesidad de también incorporar a los contratos de consumo en el marco de
la regulación del Código Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales
fundamentos, se dispuso la regulación de los contratos de consumo atendiendo a que
no son un tipo especial más como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentación
del tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo:
compraventa de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte
general. Se consideró que esta solución era consistente con la Constitución Nacional, la
cual considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, como así
también con la legislación especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes
en la materia.

Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo, la formación

del consentimiento, las modalidades especiales, y las cláusulas abusivas. Tal regulación
está comprendida en los arts. 1.092 al 1.122 del Código. Además, esta regulación se
complementa con la ley Nº 24.240 (Ley de Defensa del consumidor); ésta es una ley
especial que continúa vigente con sus correspondientes modificaciones parciales (leyes
número 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361).

Contratos atípicos

El el art. 970 del Código diferencia a los contratos nominados de los innominados según
si la ley los regule especialmente o no. La sanción del Código ha venido a incorporar
contratos que antes denominábamos atípicos, fundamentalmente vinculados con los
contratos comerciales modernos, tales como la franquicia, el factoraje, la agencia, la
concesión, etc., que en la práctica comercial se utilizaban con mucha frecuencia, pero
que no tenían una regulación legal. Claramente, la realidad negocial es inagotable, por
lo que es propio que, con el transcurso del tiempo y el desarrollo de la tecnología, la
gama de contratos atípicos se amplíe. El Código, previendo esto, dispone pautas
específicas sobre las cuales deben regirse los contratos innominados, las que están
especificadas en el art. 970.

Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades

Autocontrato

Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato “consigo mismo”, aludimos a la

posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por sí y en representación de
otra parte, o, según el caso, actuando en representación de dos o más partes.

201
Como señala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que celebra
un contrato actuando por sí y en representación de otra parte, o actuando en
representación de dos o más partes), la bilateralidad del contrato no está afectada, por
aplicación de la teoría de la representación, según la cual el único celebrante del acto
actúa a) en nombre de terceros, representándolos, o b) por sí y representando a un
tercero. Por ejemplo, cuando una persona compra para sí, con autorización de su
mandante, una cosa que éste le solicitó vender.

Subcontrato

El Código establece una regulación expresa para el subcontrato, lo cual constituye una
novedad. Específicamente, el art. 1.069 lo define como un nuevo contrato, “a través del
cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual
derivada de la que aquél tiene en el contrato principal. Reconocemos, entonces, la
existencia de un contrato principal que sirve de base, pero que es independiente del
subcontrato, que tiene autonomía. Y las partes se denominan: subcontratante y
subcontratado.

Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a cargo de una
o de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas prestaciones
pendientes puedan ser subcontratadas, en todo o en parte, dando lugar a la formación
del subcontrato. Lógicamente, esto es posible en la medida en que esas prestaciones no
constituyan obligaciones que deban ser cumplidas personalmente por una de las partes,
en cuyo caso la subcontratación no sería posible.

Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden:

♙ Las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante. Esto es evidente

en tanto el subcontrato está conformado por esas dos partes; y

♙ Las acciones contra la otra parte del contrato principal, en la medida en que “esté
pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante”.

Acciones de quien no celebró el subcontrato:

♙ Esta parte mantiene contra el subcontratante (que es la parte con quién contrató en
el contrato principal) todas las acciones derivadas del contrato base;

♙ Dispone también de las acciones que le corresponden al subcontratante con el

subcontratad, y puede ejercerlas en nombre e interés propio”.

Contratos de consumo

La incorporación de los contratos de consumo en el Código Civil, que antes sólo estaban
contemplados en la Ley de Defensa del Consumidor (24.240), fue uno de los temas más
discutidos en la sanción de la ley 26.994 que dio nacimiento al nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación.

Resulta valioso remitirnos a los argumentos manifestados en los “Fundamentos del

Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012), en el que se debatió
concretamente el tema. Así, se dijo:

En el derecho comparado hay distintos modelos. Una opción es mantener separadas

ambas regulaciones. Es el criterio del Códice del Consumo Italiano (Decreto Legislativo
nº 206 del 6 de setiembre de 2005), del texto refundido de la Ley General para la Defensa

202
de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias española (Real Decreto
Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007) y del Anteproyecto de Reforma al
Código Civil francés en el Derecho de obligaciones y el Derecho de la prescripción,
dirigido por el profesor Pierre Catalá y presentado al Ministerio de Justicia en el año 2005,
que tampoco la incorpora al Código Civil. Todos los Estados Partes del Mercosur
(Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela) así como todos los Estados Asociados
(Bolivia, Chile, Perú, Ecuador y Colombia) tienen leyes del consumidor separadas del
Código Civil. El comentario 2 al Preámbulo de los Principios de Unidroit señala el
“propósito de excluir del ámbito de los Principios las llamadas operaciones de consumo”.

Con otro criterio, la reforma del año 2002 el Código Civil alemán incorporó algunas
normas aplicables específicamente al Derecho del Consumidor (definición de
consumidores y profesionales, contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles y a distancia, garantías en la venta de bienes de consumo) junto con otras
propias del Código (condiciones generales de la contratación, morosidad en las
operaciones comerciales, comercio electrónico). El Código Civil quebequés de 1991
incluyó disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por
adhesión (arts. 1432, 1437, 1438) así como a la responsabilidad de los intervinientes en
el proceso de fabricación y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El
Código Civil holandés de 1992 reguló las condiciones generales de contratación (Libro 6,
arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (Libro 6, arts. 185 a 193) y las
exigencias en cuanto a la publicidad (Libro 6, arts. 194 a 196).

En el ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango constitucional de los

derechos del consumidor, la amplia aplicación de estas normas en los casos judiciales y
la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es necesario no
sólo avanzar en cuanto a la unificación de los contratos civiles y comerciales, sino
también incorporar a los contratos de consumo.

Se llegó a la conclusión de que correspondía regular los contratos de consumo teniendo

en cuenta que no son un tipo especial más (por ejemplo: la compraventa), sino una
fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales
(ejemplo: compraventa de consumo). Por eso la importancia de incorporar su regulación
en la parte general, entendiendo que esta solución es consistente con la Constitución
Nacional que considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, así
como con la legislación especial y la jurisprudencia y doctrina en la materia.

Se distingue así el tipo general del contrato, de consumo. Podemos hablar, entonces, de
un sistema que queda ordenado de la siguiente manera:

Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonomía privada.

Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay una adhesión a
cláusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela
basada en la aplicación de este régimen.

Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica

el título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que éste último es un elemento no
tipificante.

203
Relación de consumo. Consumidor. Contrato de consumo CN – Ley –.

Procedimientos Judiciales y Administrativos

El Código se encarga de darnos una definición de relación de consumo, consumidor y

contrato de consumo.

Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor.95

Consumidor: entendido como la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza

bienes o servicios como destinatario final, en forma gratuita u onerosa, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social.

También que, equiparado al consumidor, es quien sin ser parte de una relación de
consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios
en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional.

Los consumidores equiparados son sujetos que no tienen un vínculo contractual o de

derecho público con el proveedor, pero como consecuencia o en ocasión de ello
adquieren o utilizan bienes o servicios que fueron adquiridos por un consumidor efectivo
con el que los une un vínculo familiar o social. Se encuadra en esta categoría, por
ejemplo, quien recibe como regalo o presente de estilo un producto defectuoso o quien
es invitado a una comida en la que se sirven productos contaminados o adulterados, el
acompañante en un automóvil que circula por una ruta con peaje, entre otros. (Garrido
Cordobera, 2015, p. 224).

Se elimina la mención establecida en el artículo 1 de la ley 24.240 en relación a

considerar consumidor a quien se encuentra “expuesto a una relación de consumo”. La
justificación de esa eliminación, según lo dicho en los “Fundamentos del Anteproyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012) es que:

En especial cabe mencionar la figura del “consumidor expuesto”, incluido en la ley

especial dentro de la definición general de consumidor. Ello ha sido una traslación
inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (artículo 29), que contempla
esta noción en relación a las prácticas comerciales, pero no como noción general.

Contrato de consumo. Es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una

persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa
productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto
la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o
usuarios, para su uso privado, familiar o social.

La voluntad contractual y el consentimiento

Modos de expresión de la voluntad. La formación del consentimiento. Contratos

celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas. Concepto y requisitos.
Cláusulas particulares.

Cláusulas abusivas. Control judicial de las cláusulas abusivas

La voluntad, a la cual la ley le reconoce la virtualidad de configurar relaciones jurídicas,

debe ser manifestada para producir efectos, porque la voluntad considerada en
abstracto, como suceso psicológico interno, carece de tal potencialidad al no ser
susceptible de ser conocida.

204
La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte reciba y acepte la propuesta, pues
es una voluntad destinada a otro, de carácter recepticio (Lorenzetti, 2010). En relación
a los modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la que una vez que
se conjuga con la del otro configura el consentimiento contractual, el Código utiliza la
distinción entre manifestación expresa y tácita.

Las partes quedan obligadas conforme al consentimiento, es decir, a si demuestran la

intención de obligarse sobre la base de términos suficientemente específicos. La
definición misma de contrato, establecida en el Código, contiene la noción de
“manifestación del consentimiento”, al definir al contrato como “el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.

El legislador, apoyado en la realidad de los hechos, ha previsto distintas maneras de

exteriorizar ese querer interno, que, en el caso analizado, consiste en la manifestación
de la voluntad negocial de dos centros de intereses contrapuestos, destinada a la
formación del contrato. En efecto, al referirse a la formación del consentimiento, el
Código dispone que “los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de
una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo”.

Al ser el contrato un acto jurídico, bilateral, son plenamente aplicables las disposiciones
contenidas en los arts. 259 y siguientes del Código (disposiciones generales para los
actos jurídicos), en concordancia con las específicamente dispuestas en el capítulo
tercero, del Título II, del Libro Tercero (artículos 971 y siguientes).

Son múltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus
intenciones: “formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la
ley”, siempre y cuando “la eficacia del acto no dependa de la observancia de
formalidades previstas previa y específicamente por la ley o por las partes”.

Manifestación expresa y tácita de la voluntad

La manifestación de la voluntad es expresa cuando está destinada a poner en

conocimiento la voluntad interna en forma específica y determinada. Así, puede
exteriorizarse:

a) oralmente;

b) por escrito;

c) por signos inequívocos; o por la ejecución de un hecho material.

La manifestación de la voluntad es tácita cuando se infiere de ciertas conductas. A

diferencia de la manifestación expresa, éstas no tienen por fin directo la exteriorización
de la voluntad, pero resultan incompatibles con una voluntad diversa. Concretamente,
el Código dispone que se da “cuando la voluntad resulta de los actos por los cuales se la
puede conocer con certidumbre”, si esa certidumbre no surge de manifestaciones
directas.

Asimismo, dispone que “carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una
manifestación expresa”. En consecuencia, la manifestación tácita de la voluntad
requiere, para su admisión, que no se verifiquen las condiciones establecidas en el art.
264 del Código, a saber:

205
a) Que la ley no exija una manifestación expresa de la voluntad. Esto ocurre, a modo de
ejemplo, en el caso de la cesión de deuda y de la asunción de deuda, casos en los que
se prevé, de conformidad con el art. 1.634 del Código, que “el deudor solo queda liberado
si el acreedor lo admite expresamente”. Asimismo, en el caso del contrato de franquicia,
el Código dispone que “el franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en
el mismo territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado”.

b) Cuando hay una convención que exige una manifestación expresa, es decir, cuando
son las partes las que disponen que debe producirse una declaración o manifestación
expresa de voluntad.

La declaración de voluntad contractual puede ser directa o indirecta. Es directa cuando

la intención negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento, porque las reglas
de la experiencia atribuyen esa interpretación a ese/os acto/s. El carácter directo de esa
voluntad surge mediante el análisis de lo que la otra parte interpretó, ya que estamos
en presencia de una voluntad de carácter recepticio y el estándar aplicable es la
“recognocibilidad del acto”, sobre la base de la expectativa o confianza que el autor del
acto creó en la otra parte (Lorenzetti, 2010). En cambio, es indirecta cuando dicha
intención no se infiere sino mediatamente de una conducta que no tiene considerada en
sí misma virtualidad para traducir ese querer, pero una ilación necesaria y unívoca
permite su conocimiento (Mosset Iturraspe, 1995). Es el caso, por ejemplo, de la
transmisión de la cosa legada, que revoca el legado.

Consentimiento

Noción y naturaleza. Dado que el contrato es un acto jurídico bilateral, el

“consentimiento” se impone como condición para su existencia, aunque el contrato en
cuestión sea unilateral o real. Esto es así porque el hecho de que sólo una de las partes
quede obligada o que se perfeccione con la entrega de su objeto no excluyen, en
absoluto, la necesidad del referido acuerdo.

Etimológicamente, la expresión “consentimiento” deriva del latín consensus, que

proviene, a su vez, de cum y sentire, es decir, sentir, pensar, opinar en común, lo cual
supone el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto.

Vulgarmente, cuando nos referimos al consentimiento, lo hacemos considerando la

manifestación de quien acepta una oferta. Sin embargo, técnicamente, el
consentimiento es más complejo porque supone una declaración de voluntad común68,
en la que por lo menos dos partes manifiestan su voluntad.

Es que el consentimiento resulta del “encuentro, o conjunción, de las voluntades

unilaterales de quien oferta y de quien acepta, pero sólo cuando se produce el encuentro
o conjunción unánime de ambas hay consentimiento, pues la voluntad de una persona
no es suficiente a ese efecto” (Alterini, 2012, p. 240).

Finalidad. Cualquiera sea la acepción de consentimiento que se considere, éste siempre

ha tenido la virtualidad de dar existencia a un acuerdo de partes, es decir, a la formación
del contrato.

El consentimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación

La regla general es que los contratos se perfeccionan con la “recepción de la aceptación

de una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la
existencia de un acuerdo”. Y la aceptación supone una conformidad con la oferta. Tal
como lo explican los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la

206
Nación” (2012), la redacción se ajusta a lo establecido por el Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado (en adelante, UNIDROIT), que ha elaborado una serie
de principios muy difundidos aplicables a los contratos comerciales internacionales) que
receptan la oferta-aceptación como aquellos casos en que hay un proceso continuo que
comienza con tratativas y se va concretando gradualmente. Así lo establece: “El contrato
se perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que
sea suficiente para manifestar un acuerdo”. En estos casos (contratos celebrados luego
de negociaciones extendidas en el tiempo), la conducta de las partes es esencial para
demostrar la existencia del acuerdo, ya que, por las características particulares de estas
contrataciones, la oferta y aceptación no pueden identificarse claramente en el tiempo,
y, en consecuencia, no se puede determinar con precisión cuándo se ha perfeccionado
el consentimiento. En su lugar, la conducta de las partes intervinientes constituye el
elemento para identificar si se ha arribado a un acuerdo, aún cuando no pueda precisarse
el momento de su conclusión.

Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas

La sección 2º del Código, dentro del Capítulo 3, “Formación del consentimiento”,

contempla el caso de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales
predispuestas. Define a estos contratos como aquellos mediante los cuales “uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra
parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.

Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no puede
intervenir en la redacción y determinación de las cláusulas que forman el contenido de
la contratación. Constituyen una singular manifestación del consentimiento. Quien
contrata se limita a aceptar los términos contractuales dispuestos por el predisponente.
Los contratos por adhesión son utilizados ampliamente en las contrataciones de
consumo en masa, en tanto facilitan los procedimientos de la contratación masiva.
Inclusive, son utilizados en contratos entre empresas, en los que no necesariamente
existe una situación de debilidad jurídica de una de las partes.

A los efectos de brindar protección a la parte que no interviene en la redacción de las

cláusulas en este tipo de contratos, el Código establece una serie de normas de carácter
tuitivo. A saber:

a) Las clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la redacción debe ser clara,
completa y fácilmente legible.

b) Se tienen por no convenidas las cláusulas que efectúan reenvíos a textos o

documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o simultánea a la
celebración del contrato.

c) Se brinda preeminencia a las cláusulas particulares, entendidas como aquellas que

son negociadas individualmente, y, por ello, amplían, limitan, suprimen o interpretan una
cláusula general.

d) Establece, como principio, la interpretación contra preferentem. Esto es, que en caso
de que existan cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se deben
interpretar en sentido contrario a la parte predisponente, que fue quien la redactó y
debería haberlo hecho de manera clara y sin ambigüedades.

207
Asimismo, el Código establece una regulación expresa para los casos de cláusulas
abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor. Considera
que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las cláusulas.

a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que quitan el carácter
de “natural” o “normal” y limitan o restringen las obligaciones de quien redacta la
cláusula, en su propio beneficio);

b) que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente (en tanto
suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la redacción de la cláusula);

c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redacción o por la manera en

que están presentadas, no son razonablemente previsibles.

La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es decir,
por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.79

Control judicial de las cláusulas abusivas: el art. 989 del Código dispone expresamente
que el control administrativo de este tipo de cláusulas no impide su control judicial. Esto
es relevante, pues existen contratos (como, por ejemplo, los contratos de seguros que
requieren de la conformidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación), que,
inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser sometidos a control judicial en
relación al carácter abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del
contrato, simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en
el art. 964 del Código.

Oferta

El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales como la

oferta y la aceptación. A continuación, analizaremos concretamente a la oferta.

Concepto

A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la Nación,
define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.81

La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos casos en

que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o indeterminada.

Naturaleza jurídica

Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral. Esto es así porque se configura
con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario, pues no
puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y,
en su caso, la acepten. Y, por último, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de
las meras tratativas contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del
oferente.

Requisitos

La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser
completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son
requisitos de la oferta:

208
a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia. Esto
implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas determinadas o
determinables que, en su caso, asumirán la condición de aceptante.

b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración contractual

emitida, que debe contener las precisiones necesariasvinculadas a los efectos que van
a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.

El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los efectos
que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos
constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún cuando carezca de
cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de acuerdo con las
circunstancias particulares del caso.

En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una propuesta para
celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la
intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación”.

c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de obligarse, es
decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se relaciona
directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intención de producir
efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato.

Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones que se

formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de
manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse, carecen de
trascendencia jurídica.

Invitación a ofertar

El tema de la direccionalidad de la oferta está relacionado con las ofertas hechas al

público, es decir, a personas indeterminadas. El Código diferencia la invitación a ofertar
de la oferta en sí misma.

La invitación a ofertar es una declaración unilateral de voluntad por la que se propone a

personas determinadas, o indeterminadas, a que realicen ofertas (con todas las
características propias de ellas) en relación a un posible negocio. El Código contempla la

invitación a ofertar, disponiendo:

La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que

hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte
la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo
y en las condiciones admitidas por los usos.

Es decir, la oferta al público es efectiva cuando de ella surge la clara intención de

obligarse. De lo contrario, se la considera una invitación a ofertar.

Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la completitividad y la

voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin más por las
personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la invitación, deberán elaborar
sus propias ofertas de contrato en los términos del art. 972 del Código.

La manera de instrumentación de esta figura puede ser diversa, yendo desde las
comunicaciones públicas y generales hasta las notificaciones particulares y privadas. El
llamado a licitación privada participa de estas características.

209
Asimismo, el Código contiene una regulación especial para las ofertas emitidas en el
marco de contratos de consumo, específicamente, las ofertas por medios electrónicos
previstas en el art. 1.108.

Fuerza obligatoria de la oferta

El Código establece expresamente que la oferta obliga al proponente. Es decir, la regla

es que la oferta tiene carácter vinculante para quien la propone o emite.

Asimismo, el propio artículo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta, dispone

excepciones a este carácter vinculante. A saber:

a) que lo contrario resulte de los propios términos de la oferta;

b) que ello resulte de la naturaleza del negocio;

c) que resulte de las circunstancias del caso.

Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante antes de la
aceptación por el destinatario, independientemente de que puedan existir vicisitudes
como la retractación o la caducidad de la misma. A diferencia de lo que se regulaba en
el Código Civil anterior, en el que se protegía el interés del oferente y en el que la regla
era que la oferta no causaba obligación respecto de la propuesta de contrato que
contenía, el nuevo Código dispone expresamente la obligación del proponente respecto
de los términos de la misma. Tal como señala Alterini (2012), “en el derecho moderno,
el oferente y, en su caso, sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante
el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten útilmente” (2012, p. 246). El oferente
queda obligado a cumplir o a indemnizar, y, en ese caso, no se trataría de
responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad contractual. Este es el sistema
que sigue nuestro actual Código, al establecer su carácter vinculante, la posibilidad de
retractación, su caducidad por muerte e incapacidad y el deber de reparar cuando su
extinción perjudica al destinatario.

Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga indefinidamente
a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de vigencia. Puede que el
oferente lo haya fijado específicamente o no lo haya hecho. El Código sólo regula los
casos en los que no se ha fijado un plazo para la aceptación de la oferta. Y así distingue,
teniendo en cuenta la no existencia de plazo fijado, entre dos modalidades de
contratación: entre presentes o entre ausentes. Ello de conformidad con los párrafos
segundo y tercero del art. 974 del Código.

En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efectúa a una persona presente, o

bien se formula por un medio de comunicación instantáneo, sin la fijación de un plazo
para la aceptación. La oferta sólo puede ser aceptada inmediatamente; de lo contrario,
pierde su fuerza obligatoria.

En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la aceptación,
es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptación (a
diferencia del caso de los contratos entre presentes o por medios de comunicación
instantáneos), el oferente no queda vinculado a su oferta indefinidamente. La solución
que nos da el artículo es que la oferta tiene carácter vinculante hasta el momento en
que puede razonablemente esperarse la recepción de una respuesta, expedida por los
medios usuales de comunicación.

210
Aún cuando el Código no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo de
vigencia de la oferta, la aceptación solo puede realizarse en ese plazo para que se
produzca el perfeccionamiento del contrato.

En relación al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de la oferta,

el Código prevé que, excepto se disponga algo diferente, el plazo corre desde la fecha
de su recepción por el destinatario. Esta disposición es contraria a lo que disponía el
“Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998), en el que se establecía
que los plazos de vigencia de la oferta comenzaban a correr desde la fecha de su
emisión, que ha sido cuestionado pues no considera los casos en que la recepción de la
oferta puede dilatarse por motivos extraños a quien la emite.

Retractación de la oferta. Caducidad

Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaecer una serie de
circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida en que la aceptación no
se produzca en forma inmediata.

Retractación

Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El
Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome
conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el mismo
momento de conocerla.

Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es
irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o
incapacidad del oferente.

Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona determinada puede
ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta”.94 De manera similar, en los principios de UNIDROIT, al
referirse al retiro de la oferta, se establece que “cualquier oferta, aun cuando sea
irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o
al mismo tiempo que la oferta”.

Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también
remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos
hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de la
oferta no acarreará ninguna consecuencia jurídica para el oferente.

Caducidad

Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados

hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del proponente o
destinatario.

Muerte o incapacidad de las partes

La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de las

partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepción de la
aceptación, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato.

Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del

oferente, y, a consecuencia de la aceptación, hizo gastos o sufrió pérdidas, tiene derecho
a reclamar su reparación.

211
Contrato plurilateral

Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos

La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios
destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir, casos en que la
oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios.

En este sentido, el Código plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados.100 Es decir, para que se perfeccione el
contrato se requiere la aceptación de todas las personas que intervinieron en la oferta
(en caso de varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de que la oferta esté
dirigida a varias personas). Ello es así porque se infiere que existe la intención de que
todos los interesados sean las partes contratantes.

Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposición legal, o de las
partes, se autorice a la mayoría a concluirlo en nombre de todos (el contrato sería
concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que se permita su
celebración entre todos los que lo consintieran (caso en el que el contrato se
perfeccionaría entre los oferentes y/o destinatarios que aceptaran la celebración en esos
términos).

Aceptación

En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una

manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la
oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.

Modos de aceptación

a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente, debe

estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de recepticia:
el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en cuestión.

Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho de
la recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el momento en que el
contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.

b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral de

voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin.

Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con
la oferta.

La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que “para

que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad con la
oferta”.

La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por lo

que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la
proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor
de ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su
aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que requiere de
aceptación por parte de quien era el oferente original para su formalización. Esta es la
postura receptada por el art. 978 del Código, que además contempla la posibilidad de
que las modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al

212
aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si
el contrato queda concluido con las modificaciones formuladas.

Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados

aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando sin
resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del objeto,
precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado. Y otra muy
diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en
la aceptación (que supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art.
978). Es este segundo caso, al que se refiere el artículo citado, en el que nunca habrá
contrato, produciéndose una contrapropuesta que deberá ser considerada por el
oferente original.

La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta

efectuada y debe ser oportuna. La oferta debe subsistir (recordemos que el proponente
puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el mismo momento

de la recepción de la oferta). Ello implica que si la oferta llega al destinatario antes que
la comunicación de su retiro, tiene eficacia jurídica y subsiste para el destinatario, quien
puede aceptarla.

Retractación de la aceptación

Habiéndonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes de

la aceptación. Una de éstas es la retractación.

El Código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro

es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”. Es decir que,
formándose el consentimiento con la recepción de la aceptación de la oferta, se permite
el retiro de la aceptación antes de que quede perfeccionado el contrato. De hecho, no
ocasiona ningún perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestación de voluntad que
aún no ha llegado a conocer.

En definitiva, la retractación es posible hasta el perfeccionamiento del contrato

(recepción de la aceptación de la oferta).

Caducidad

A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la aceptación,

y sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé el caso genérico
de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o destinatario).

Aún cuando el Código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la oferta,

como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptación, brinda una solución
al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de muerte o
incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la recepción de su
aceptación. Es decir, no habiéndose perfeccionado el contrato antes de la recepción de
la aceptación, la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento, suponen
su caducidad, sin más consecuencias jurídicas. Las dudas presentes en la codificación
anterior, para el mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Código al acogerse la teoría
de la recepción y no la de la expedición como relevante para el perfeccionamiento del
contrato.

213
Acuerdo parcial

El Código contiene una disposición específica para el caso de los acuerdos parciales.
Dispone textualmente:

Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas,
con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No
se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de
alguno de los elementos o de todos ellos.

La noción de acuerdos parciales está relacionada con la etapa de formación del contrato.
Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que van a ser parte
de su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales. De esta manera, el
contenido del contrato se va conformando de manera progresiva, en función de los
graduales acuerdos respecto de determinados puntos del contrato. En el marco de esas
negociaciones, es posible que las partes documenten por escrito esos avances, a través
de lo que comúnmente se denomina minutas o puntualización, donde sirven de prueba
los puntos en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.

Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos sobre
los que debía referirse, y que las partes sometieron a discusión, fueron aprobados por
los involucrados. Es por ello que el artículo requiere:

a) expresión del consentimiento de todas las partes;

b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha planteado la

hipótesis de que las partes inicien tratativas respecto a la

En el Código Civil reformado se generaban dudas con el caso de la muerte o incapacidad

del aceptante antes de que la aceptación remitida llegara a conocimiento del oferente.
Parte de la doctrina, ante el silencio de la ley y estando consagrada la Teoría de la
Expedición (art.1.154 C.C.) como regla determinante del instante en que se reputa
celebrado el contrato, concluía que dicha muerte o incapacidad no producían la
caducidad de la aceptación. Y, por tanto, el contrato celebrado comenzaba a producir
los efectos que le son propios.

Posibilidad de convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas cláusulas deben ser

objeto de análisis y discusión.

Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por vía de regla, el acuerdo de los
contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de discusión. En principio, los
acuerdos fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a resolver no
constituyen oferta ni aceptación en sentido técnico, sino meras tratativas inconclusas.

Formación del contrato entre presentes y ausentes

Contratos entre presentes

En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se producen en

forma inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. Se recepta el
principio de la tempestividad de la aceptación.

Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también aquellos en
los que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de comunicación
instantáneos. El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé que: “la oferta hecha a

214
una persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin
fijación de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente”. Asimismo, el art. 980 del
Código dispone que entre presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptación es
manifestada.

Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la recepción de

la misma (teoría receptada en el Código para la formación del consentimiento), la
primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los
casos de contratos entre presentes, o en aquellos en los que estén involucrados medios
de comunicación instantáneos.

Contratos entre ausentes

Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en
distinto lugar geográfico.

Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen en el
momento de perfeccionamiento del contrato.

No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto al
momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes
cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas declaraciones contractuales
y, correlativamente, instantaneidad en la formación del consentimiento.

El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación perfecciona

el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta”.

Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la

aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora bien,
la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración. El Código resuelve esta
situación disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes (entre presentes la
aceptación debe ser inmediata), “el proponente quede obligado en relación a su oferta
hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta,
mediante medios usuales de comunicación”. La aceptación, entonces, debe ser
oportuna.

En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relación al

perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe
instantaneidad en la formación del consentimiento.

Teorías extremas y teorías intermedias

Veremos, a continuación, los diferentes sistemas de conformidad según el momento de

perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.

a) Sistema de la declaración o de la manifestación: es una teoría extrema que considera

concluido el contrato en el momento en que el aceptante manifiesta aceptar la oferta de
cualquier manera. Es rechazada por ser altamente riesgosa, al no determinar con
precisión el momento de la formación contractual y presentar graves problemas en
cuanto a la prueba.

b) Sistema de la expedición o del envío: para que haya contrato exige que la aceptación
haya sido enviada al oferente por parte del aceptante. Es una tesis intermedia; regla
aceptada durante la vigencia del Código Civil reformado.

215
c) Sistema de la recepción: es otro sistema intermedio, que juzga perfeccionado el
contrato en el momento en que la aceptación es recibida por el oferente, no requiriendo
que llegue a conocimiento efectivo de éste. Dicho sistema es el que adopta nuestro
Código Civil y Comercial de la Nación.

d) Sistema de la información o del conocimiento: es otra posición extrema y rigurosa,

que requiere para el perfeccionamiento del contrato que la aceptación haya llegado
efectivamente a conocimiento del oferente.

Solución del Código Civil y Comercial y de derecho comparado

Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la regla establecida

en el art. 971 del Código, adopta el sistema de la recepción.

¿Cuándo se considera recibida la manifestación de la voluntad? El art. 983 del Código se

ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. Así, dispone que la recepción se
produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la conoce o debió conocerla, ya sea por
comunicación verbal, por la recepción en su domicilio de un instrumento pertinente o
por cualquier otro modo útil.

Tratativas contractuales

Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la negociación, en el cual

ninguna de las partes queda obligada respecto a la otra en función de sus declaraciones
de voluntad.

En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del contrato,
tanto en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias.

Tienen dos características distintivas: “no son idóneas para concluir el contrato, pero
tienen por fin llegar a él” (Alterini, 2012, p. 295).

Libertad de negociación

El Código otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas tendientes a la
celebración del contrato. Concretamente, el art. 990 consagra el principio de libertad de
negociación disponiendo que “las partes son libres para promover tratativas dirigidas a
la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”. Este artículo se
corresponde con el principio UNIDROIT que establece: “Las partes tienen plena libertad
para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en
alcanzar un acuerdo”. Y es coherente con el principio de libertad de contratación
asentado en el art. 958 del Código.

La etapa precontractual se inicia con los acercamientos serios y direccionados de los

tratantes, quienes comienzan a dialogar con miras a celebrar uno o más contratos.

“El proceso de gestación contractual comienza con el primer contacto, o acercamiento,

de quienes en el futuro serán las partes en el contrato, así como con las tratativas
iniciales” (Mosset Iturraspe, 1995, p. 108). Las partes inician los contactos, precisan los
puntos de discusión, fijan elementos y cláusulas que podrían formar parte del futuro
contrato sin originar por ello vínculo alguno, ya que durante esta etapa el contrato
constituye un esquema meramente hipotético

216
Este momento debe evaluarse con amplitud, dadas las dificultades de hecho que importa
la prueba de iniciación de tratativas. Si bien, como dijimos, no son idóneas para concluir
el contrato, creemos necesaria la seriedad de los acercamientos, que deben realizarse
con una razonable voluntad de contratar

eventualmente (en caso de arribar a un acuerdo), no siendo suficientes las propuestas

ambiguas o consideraciones ligeras.

Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la manifestación unilateral de una
de las partes de su voluntad de contratar, o por voluntad de ambos tratantes que se
someten al proceso de negociaciones. Pero esas manifestaciones no constituyen una
oferta, pues no llegan a cumplir con las características exigidas por el art. 972 del Código
(es decir, una manifestación unilateral de la voluntad que esté dirigida a una persona
determinada o determinable, que sea efectuada con la intención de obligarse y con las
precisiones necesarias para establecer sus efectos en caso de ser aceptada).

Asimismo, existen básicamente dos formas de conclusión de la etapa precontractual:

La celebración del contrato: aquí se agota la precontractualidad, pues la formalización

del contrato da inicio a la etapa contractual.

Por ello, es relevante conocer en qué momento se encuentra formado el contrato, siendo
esta instancia la que marca el inicio de la etapa contractual y el fin de la precontractual.

Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el futuro deben
encuadrarse en la instancia contractual, quedando al margen de la precontractualidad.

La frustración de las tratativas: esto ocurre cuando, por cualquier circunstancia, finaliza
el proceso de formación del contrato, decidiéndose su no celebración.

Puede ocurrir que los tratantes de común acuerdo decidan cerrar la etapa de
negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio.

También puede suceder que una de ellas abandone las negociaciones, aún cuando la
otra esté interesada en seguir con las tratativas. Este caso presenta interés cuando tal
abandono resulta intempestivo y vulnera legítimas expectativas del otro tratante.

CONTENIDO DEL CONTRATO

Capacidad. Reglas Generales de la capacidad restringida

El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo 2, Título Primero, del Libro

Primero del Código Civil y Comercial.

El Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza toda

persona humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos”, y establece que “la
ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados”.

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la sección 2ª del capítulo 2 [es decir, todas las reglas establecidas para la
persona menor de edad];

c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa

decisión [conf. art. 24 Código].

217
Asimismo, el Código se refiere a la restricción de la capacidad. Nos referimos
concretamente a la restricción de la capacidad jurídica, disponiendo ciertas reglas:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume aun cuando se

encuentre internada en un establecimiento asistencial;

b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y se imponen siempre en

beneficio de la persona;

c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el

tratamiento como en el proceso judicial;

d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías

adecuadas para su comprensión;

e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, la

cual debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;

f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y

libertades.

Incapacidad e inhabilidad para contratar

El Código se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o con
capacidad restringida. Así, dispone:

Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: “Son nulos los actos de la persona

incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia
realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas”.

Actos anteriores a la inscripción:

Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos si
perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y si se cumple alguno de
los siguientes extremos:

a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;

b) quien contrató con él era de mala fe;

c) el acto es a título gratuito.140

Persona fallecida:
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia
no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que
la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de
incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe
que quien contrató con ella actuó de mala fe.141

Efectos de la invalidez del contrato

“Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o reembolso de lo
que ha pagado o gastado”.142 Esto se realiza a los efectos de no perjudicar a la parte

218
contraria. Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la parte incapaz o con capacidad
restringida, entonces la parte capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene
derecho a reclamarle a aquella en la medida de ese enriquecimiento.

Inhabilidades para contratar. Inhabilidades especiales. Casos

En términos generales, el Código se refiere a la Inhabilidad para contratar. En ese

sentido, dispone como regla general que “no pueden contratar, en interés propio o ajeno,
las personas que están impedidas de hacerlo de acuerdo a disposiciones especiales;
tampoco podrían hacerlo por interpósita persona”. Establece casos especiales de
inhabilidades para contratar en interés propio a:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes cuya administración o enajenación estén

o hayan estado encargados;

b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores y sus

auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido;

c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que

intervienen o han intervenido;

d) los cónyuges (…) entre sí [en tanto hayan optado por el régimen de comunidad de
bienes];

e) los albaceas, que no son herederos, no pueden celebrar contrato de compraventa

sobre los bienes de las testamentarias a su cargo.

Representación.

Representación voluntaria y aparente

La representación puede ser legal cuando resulta de una regla de derecho, sin tener en
cuenta la voluntad de la persona que resulta representada. Es el caso, por ejemplo, de
la representación de los incapaces.

Es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. Este es el caso de la
representación que ejerce el órgano de Dirección en una sociedad. El Presidente de una
sociedad tiene su representación y es en virtud de ella que cuando celebra un negocio
sus efectos se producen en cabeza de la sociedad representada.

Es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, y hay voluntad del representado para
que otro actúe como representante suyo. Y es aparente cuando no hay representación
expresa, pero una persona actúa de manera en que induce a otra a celebrar un acto
jurídico, haciéndolo creer, razonablemente, que está tratando con su representante, en
cuyo caso la ley entiende que se le ha otorgado tácticamente poder suficiente.

Se enumeran los casos de a) quien tiene la administración de un establecimiento abierto

al público, como apoderado para los actos propios de la gestión ordinaria; b) los
empleados para las gestiones propias de las funciones que llevan a cabo; y c) los
empleados que entregan mercaderías fuera del establecimiento, como facultados para
recibir el precio de ellas.

Efectos

Como se mencionó previamente, las consecuencias de la representación son,

fundamentalmente, que los actos celebrados por el representante producen efectos

219
directamente para él, en la medida en que aquellos se celebren dentro de los límites de
las facultades que fueron conferidas por la ley o por el poder a favor del representante,
dependiendo de que se trate de una representación legal o voluntaria.

En relación a estos límites, si existieran limitaciones al poder o supuestos no autorizados

y los terceros con quienes el representante contrata los conocen, o bien pudieron
conocerlos obrando con la diligencia debida, entonces esas limitaciones le son oponibles
a esos terceros. A modo de ejemplo: Juan, actuando en representación de María, vendió
una casa de propiedad de María a Pedro. Pero Juan sólo estaba facultado para alquilarla,
no para venderla. Esa limitación a las facultades conferidas le es oponibles al tercero
(Pedro), quien tenía como saber los alcances de la representación conferida.

Ratificación

La ratificación es una manera de subsanar la falta de representación. Como el Código

estima, en su art. 369, la ratificación “suple el defecto de representación”. La
consecuencia de ello es que la actuación de quien obró sin representación ahora,
producto de la ratificación, se encuentra autorizada de manera retroactiva al día en que
se celebró el acto. Por supuesto, ello no puede afectar a los terceros que hubieren
adquirido derechos con anterioridad, por lo que a ellos les es inoponible.

Los artículos 370 y 371 del Código se refieren al tiempo y forma de manifestación de la
ratificación.

ARTICULO 370.- Tiempo de la ratificación. La ratificación puede hacerse en cualquier

tiempo, pero los interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede
exceder de quince días; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la ratificación
depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres meses.
El tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento sin
esperar el vencimiento de estos términos.

ARTICULO 371.- Manifestación de la ratificación. La ratificación resulta de cualquier

manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que
necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la
representación.

Poder. Poderes generales y especiales

El poder es “la aptitud para celebrar contratos en la medida de las facultades otorgadas
al representante para comprometer directamente al representado” (Alterini).

Los poderes generales o especiales son aquellos que le permiten al representante ejercer
una serie de actos de representación o sólo alguno específico. El Código dispone que los
poderes conferidos, en términos generales, sólo incluyan a los actos propios de
administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Luego enumera aquellos
casos para los cuales se requieren facultades expresas.

Copia

La ley confiere expresas facultades a los terceros para que soliciten al representante que
suscriba y entregue copia firmada por él del instrumento del que surge la representación.

220
Responsabilidad

El Código Civil y Comercial prevé las consecuencias para quien actúa sin representación,
o bien excede los límites de la representación conferida. La consecuencia es la
responsabilidad por los daños que la otra parte sufra por haber confiado en la
representación y en la validez del acto celebrado con quien decía ser representante o
actuar dentro de los límites autorizados. Ello en la medida en que el tercero no haya sido
culpable, o bien conociera la falta de poder o su exceso.

Extinción

El Código enumera los siguientes casos de extinción del poder:

a) Porque se cumplieron los actos encomendados.

b) Por muerte del representante o del representado, o su declaración de muerte presunta

o la pérdida de la capacidad exigida en cualquiera de ellos.

c) Por la revocación del poder efectuada por el representado. Un poder puede ser
conferido de modo irrevocable, en tanto sea para actos especialmente determinados,
limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente
del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a
representante y un tercero, o a representado y un tercero. Se extingue llegado el
transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa.

d) Por la renuncia del representante.

e) Por la quiebra del representante o representado.

Objeto de los contratos

Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV,
del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación.

ARTICULO 279.- Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o
lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que
por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

ARTICULO 280.- Convalidación. El acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es

válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del
vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición.

El objeto de los contratos y la prestación

Tal como sostiene Alterini (2012), “con el sustantivo objeto del contrato se designa a la
prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la
cual se ordena la economía del contrato” (p. 197). Él distingue entre el objeto inmediato
del contrato, que consiste en la obligación que se genera a raíz del contrato, y el objeto
mediato:

(…) que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o
negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la obligación consiste en el
bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su interés implicado en la relación
jurídica. (…) Así el objeto de la obligación de entregar la cosa vendida que tiene a su
cargo el vendedor es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el
comprador, acreedor de aquella obligación. El contenido de la obligación es cierta

221
conducta humana, a la que se designa técnicamente como prestación; se trata del
comportamiento del deudor destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de
ese objeto. En el ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en
su comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que –como
vimos- es el objeto, centro de su interés. (Alterini, 2012, p. 198).

Caracteres. Posibilidad, determinación, licitud y valor patrimonial

De conformidad con lo que dispone el Código, el objeto “debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.

Objetos prohibidos

El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004:

No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos
por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona
humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se
prohíbe que lo sean.

Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos jurídicos.

Determinación y determinación por un tercero

Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado o

determinable. Ahora bien, el Código trata específicamente los casos de determinación
del objeto de la siguiente manera:

Determinación [énfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben

estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su
cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los
criterios suficientes para su individualización.

Determinación por un tercero [énfasis agregado]. Las partes pueden pactar que la
determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no
realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente
establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la
determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que
prevea la legislación procesal.

Bienes existentes y futuros

Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el contrato
funciona como una promesa de transmitirlos, lo que está subordinado a la condición de
que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.

Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares

Respecto de los bienes ajenos, el Código dispone:

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no
ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado
la promesa y ésta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios
es responsable de los daños si no hace entrega de ellos.

222
En relación a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares , el Código
dispone:

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los
contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre
esos bienes como si estuviesen libres debe repararlos daños causados a la otra parte si
ésta ha obrado de buena fe.

Causa, forma y prueba

Causa

A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5, Título
IV, del Libro Primero de este Código. Son disposiciones vinculadas a la causa de los actos
jurídicos.

Noción

Cuando en términos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la causa de

los contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y no a la causa
fuente. Es decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relación jurídica que engendra la
obligación.

Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al tema de

causa. Así, menciona al causalismo clásico; y, como principal exponente, a Domat, quien
la entendía como una razón que se manifestaba en tres tipos de contratos (los onerosos,
los reales y los gratuitos), concluyendo que la causa era un elemento esencial de la
obligación. Por otro lado, están los anticausalistas, quienes niegan la autonomía de la
noción de causa como elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta
postura, los elementos esenciales son sólo el consentimiento, la capacidad y el objeto.
Y, finalmente, los neocausalistas son autores modernos que defienden la noción de
causa, en coincidencia con los clásicos, pero advierten que ésta última es un elemento
del acto jurídico, no de la obligación. Esta corriente importa toda una renovación en el
tema de la causa, al reconocer los motivos como incorporados a la noción de la misma.
Se configura la noción de causa en un plano objetivo- subjetivo (tomando en cuenta los
móviles determinantes del acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren
relevancia jurídica al tiempo de regular los efectos de la convención). Esta posición es la
que adopta nuestra legislación al definir la causa del acto jurídico en el art. 281 del
Código.

Necesidad

El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa, disponiendo que
“la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir
durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad,
adecuación o extinción del contrato”.

Causa ilícita. Frustración del fin

Causa ilícita. El contrato es nulo cuando:

a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;

b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de
ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato

223
frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo
que ha ofrecido.

Según Lorenzetti (2010), esta norma es necesaria para el control de la ilicitud de los
motivos, ya que se puede invalidar el acto probando la ilicitud de los motivos.

La frustración del fin será desarrollada más adelante, cuando nos refiramos al Capítulo
13 del Título II del Código, el cual regula los casos de extinción, modificación y
adecuación del contrato. Se regula un caso de resolución del contrato, por la frustración
definitiva de la finalidad del contrato. Esto está vinculado con la causa de los contratos,
pues la frustración del fin es un capítulo inherente a la causa, entendida ésta como móvil
determinante, razón de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista
al momento formativo del negocio. Como dijimos, más adelante estudiaremos los
requisitos y sus efectos.

Formas de los contratos

Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que la
voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los contratos en
nuestra legislación.

Nociones generales. Sistema de la ley argentina

La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en el medio
social. En nuestro derecho rige el principio de libertad de formas, según el 1.015 del
Código. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y con carácter absoluto, es
decir, de manera constitutiva, visceral, si la misma no es observada, acarreará la nulidad
del acto.164

Contratos formales y no formales

Como ya explicáramos al referirnos a la clasificación de los contratos, éstos pueden ser

formales o no formales. El art. 969 del Código define a los contratos formales como
“aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo tanto, son nulos
si la solemnidad no ha sido satisfecha”.

Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que éstos
produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los
que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.

Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.

Libertad de formas

Como regla, el Código consagra el principio de “libertad de formas”, de conformidad con

el cual sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma
determinada.

En este sentido, estima Alterini (2012) que “los contratos, en principio, son no formales.
Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas
de la voluntad, siempre que pueda inducirse que ésta existe” (2012, p. 214).

De igual manera, Mosset Iturraspe (1995): “La regla es la libertad de formas; la libre
elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad” (p. 258).

224
Modificaciones al contrato

El art. 1.016 del Código dispone, en relación a la forma y a las modificaciones del
contrato, que “la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para
las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen
solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal
en contrario”.

Es que, en principio, si se impone que un contrato lleve una forma determinada, parece
lógico que las modificaciones subsiguientes también respeten la forma dispuesta para el
contrato original.

La escritura pública

La escritura pública funciona como un medio de prueba, en tanto es un instrumento en

el que interviene un oficial público en el otorgamiento, quien tiene facultades otorgadas
para la intervención en ese acto, y que se caracteriza por su autenticidad.

Son definidas por el Código como:

(…) el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro

funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos
jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es
instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz.

Sobre el valor probatorio de la escritura pública, en tanto instrumento público:

a) Hace plena fe sobre la realización del acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial
público anuncia como cumplidos ante él o por él, en tanto esto no sea declarado falso
en juicio civil o criminal;

b) Hace plena fe sobre el contenido de las declaraciones sobre convenciones,

disposiciones, pagos, etc., vinculados con el acto instrumentado, excepto que se
produzca prueba en contrario.

El art. 1.017 del Código enumera los contratos que necesariamente deben ser otorgados
por escritura pública, imponiéndoles esta forma a:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de

derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es
realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;

b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;

c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;

d) los demás contratos que, por acuerdo partes o disposición de la ley, deben ser
otorgados en escritura pública.

Otorgamiento pendiente del instrumento

El art. 1.018 del Código regula el caso del otorgamiento pendiente del instrumento:

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de

hacer, si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

225
Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae aparejado
la conversión del negocio jurídico en una obligación de hacer, siendo aplicables las reglas
previstas para estas obligaciones, excepto que se prevea como sanción la nulidad por la
falta de la forma.

Instrumentos privados y la obligación de escriturar

Los instrumentos privados “son instrumentos bajo forma privada para los cuales no hay
forma alguna especial” Alterini (2012).

La sección 6a del título 4, del Libro I del Código, se encarga de regular los instrumentos
privados y particulares.

En cuanto al valor probatorio de los instrumentos particulares, éste debe ser apreciado
por el Juez, quien deberá tener en cuenta la coherencia entre lo sucedido y lo relatado,
la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas, las relaciones precedentes,
la confiabilidad de los soportes y de los procedimientos técnicos usados.

Es muy importante tener en cuenta que cuando un instrumento privado se presenta en

un juicio, la persona contra quien se presenta ese instrumento (cuya firma se le atribuye)
deberá declarar si la firma le pertenece. Si así lo declara, entonces ello implica un
reconocimiento de firma. Esto es sumamente relevante ya que el reconocimiento de la
firma implica el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado, y no puede ser luego
impugnado por quien lo reconoció (excepto que hayan existido vicios en el acto del
reconocimiento).

Frente a terceros (no contratantes), los instrumentos privados tienen eficacia probatoria
solo desde su fecha cierta, la que se logra a través de hechos que crean una certeza
absoluta respecto a ella. El Código manifiesta: “adquieren fecha cierta el día que
acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya
estaba firmado o no pudo ser firmado después”. Un ejemplo de adquisición de fecha
cierta de un instrumento privado es el otorgamiento de certificación notarial de las
firmas.

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de

hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Este caso implica una conversión del acto, bajo apercibimiento de que el juez lo haga a
pedido de la parte interesada. Esta solución no se aplica en los casos en que la forma
está impuesta bajo sanción de nulidad, ya que, en ese caso, se trataría de contratos
solemnes absolutos en los que la conversión no es posible.

Prueba de los contratos

El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el Capítulo

8, del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).

ARTICULO 1019.- Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los
medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica,
y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que
establezca un medio especial.

226
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por
testigos.

ARTICULO 1020.- Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la
formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios,
inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida
la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.

Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la

otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la
existencia del contrato.

Carga de la prueba

La expresión “onus probandi” alude a quien tiene la carga procesal de demostrar un

hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que puedan
derivarse de una relación contractual. Es un principio propio del derecho procesal que
tiene múltiples derivaciones.

Medios de prueba

El art. 1.019 del Código dispone al respecto:

Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen
las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los
contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por
testigos.

El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud de
medios de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de prueba, por lo que
todos serán aptos en la medida en que formen una razonable convicción según las reglas
de la sana crítica. La excepción constituye el caso de los contratos que tengan un medio
de prueba específico.

En relación a la sana crítica, como sistema de apreciación judicial de las pruebas, éste
funciona, siguiendo a Alterini, de manera que

(…) el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso según su convicción, pero
requiere que el juzgador exhiba el proceso de razonamiento que lo ha llevado a su
conclusión, que diga por qué tiene probado un hecho, lo que constituye una garantía
para el sujeto de derechos, ya que le permite saber la razón que motivó el
pronunciamiento judicial.

Prueba de los contratos formales

En el caso de los contratos formales en los que se exige una determinada forma para su
validez, es claro que la forma es esencial y debe respetarse. Si una donación de un
inmueble se hace por instrumento privado, poco importará que se pruebe esta
circunstancia, ya que la escritura pública es exigida bajo pena de nulidad.

Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos de la prueba del
contrato, entonces también se puede lograr ese cometido (probar el contrato) por otros
medios.

El art. 1.020 del Código dispone:

227
Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida
a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si
hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe
principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de
prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante
o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.

De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una formalidad
específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por otros medios de prueba.
El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la prueba designada por ley justamente
por no haber cumplido con la forma requerida o por la imposibilidad de presentarla a los
efectos requeridos.

Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prueba por escrito,
entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la otra parte, de
su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del
contrato. Como señala Alterini (2012), “el principio de prueba por escrito constituye un
indicio, resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relación
directa con el contrato, resulta elemento de juicio útil para tenerlo por probado” (2012,
p. 449).

Utilización de los medios electrónicos y el derecho a la información

Aun cuando el Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una disposición expresa
vinculada a la utilización de medios electrónicos, la utilización cada vez más difundida
de estos medios en la contratación no puede ser negada. Entendemos que su falta de
mención no significa que no se le atribuya valor probatorio. Por lo contrario, las
diferentes modalidades que supone el uso de la tecnología para la celebración de los
contratos constituyen medios de prueba en los términos del art. 1.019 del Código.

Esto está estrictamente vinculado con el valor que se le atribuye a la información en

materia de contratos y cobra mayor relevancia en materia de contratos de consumo. En
contratación con consumidores, el Código impone una obligación muy fuerte a cargo del
proveedor en relación a la información (contenido y modo) brindada al consumidor
respecto de todos los elementos y condiciones de la contratación, y lo sumamente
novedoso es que esta obligación comprende el suministro de información respecto del
uso de la tecnología para concretar la contratación.

VICISITUDES

Excepción de incumplimiento

Analizaremos la posibilidad, contemplada en el art. 1.031 del Código, de deducir como

excepción procesal la excepción de incumplimiento planteada ante la acción de
cumplimiento deducida por la parte que incumple, lo que permite que la parte
cumplidora se abstenga de cumplir la prestación si el otro no cumple o no ofrece cumplir
simultáneamente la propia.

Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor

Si bien se ha manifestado que las convenciones forman para las partes una regla a la
cual deben someterse como a la ley misma, frente al incumplimiento emerge el derecho
a favor de la parte cumplidora de exigirle a aquélla, judicialmente, la satisfacción de las
prestaciones objeto del contrato.

228
Existen diversas alternativas frente al incumplimiento. Una de las posibilidades es la
suspensión del cumplimiento. En el caso de los contratos bilaterales (es decir, cuando
las partes en el momento de la celebración se obligan recíprocamente cada una con una
prestación), donde existen prestaciones que deben cumplirse simultáneamente por las
partes (es importante tener en cuenta a qué casos es aplicable esta figura), ante el
incumplimiento de una de las partes, la otra puede suspender el cumplimiento de las
prestaciones que le correspondan. Ello, hasta tanto la contraria cumpla u ofrezca
cumplir.

Los principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales regulan de

manera similar la suspensión del cumplimiento:

(Suspensión del cumplimiento) (1) Cuando las partes han de cumplir simultáneamente,
cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca
su prestación. (2) Cuando las partes han de cumplir de modo sucesivo, la parte que ha
de cumplir después puede suspender su cumplimiento hasta que la parte que ha de
hacerlo primero haya cumplido.

Por ejemplo, en el contrato de compraventa, quien se obliga a transmitir la propiedad de

una cosa lo es en mira del precio que la otra se obliga a pagar por ella. Entonces, entre
ambas obligaciones existe una perfecta correlación, y el cumplimiento de la una exige
la correspondencia de la otra. Por ello es que, como consecuencia del acuerdo de
voluntad, nacen los derechos correlativos para exigirse recíprocamente el cumplimiento
de cada prestación.

El Código establece que la suspensión pueda ser decidida judicialmente, ya sea como
acción (en la que se pretende que se habilite la suspensión del cumplimiento de las
prestaciones), o como excepción (es decir, como medio de enervar la acción de
cumplimiento deducida por la parte incumplidora, lo cual posibilita que un contratante
se abstenga de cumplir la prestación si el otro no cumple o no ofrece cumplir
simultáneamente la propia).

Tutela preventiva

Asimismo, el Código contempla una suerte de tutela preventiva en los casos en los que
(aún no existiendo incumplimiento todavía de la otra parte), una de ellas sufre “un
menoscabo importante en su capacidad para cumplir, o en su solvencia”. Esa situación
provoca que la otra parte tenga incertidumbre respecto a la posibilidad de que la otra
cumpla, lo que supone una amenaza de daños en sus derechos.

Entonces, la ley le permite que, de manera preventiva, suspenda el cumplimiento de sus

prestaciones, estando esta suspensión justificada por la situación de incertidumbre de
la contraria. Asimismo, dispone que la suspensión sea dejada sin efecto, en tanto la otra
parte otorgue garantías suficientes de que cumplirá con sus prestaciones.

Obligación de saneamiento. Reglas generales

La sección 4 del Título II (“Contratos en general”), Libro Tercero (“Contratos en general”)

contempla la regulación de la obligación de saneamiento. En el parágrafo 1 se contempla
una serie de disposiciones generales y seguidamente se regula la responsabilidad por
evicción y por vicios ocultos (parágrafos 2 y 3).

Veremos cómo funciona el régimen de saneamiento, en consideraciones generales (las

regulaciones específicas para los contratos en particular son desarrollados en la parte
especial).

229
Sujetos responsables

Nos preguntamos quiénes están obligados al saneamiento. Enumeremos los sujetos

obligados:

a) quien transmite bienes a título oneroso;

b) quien divide bienes con otros;

c) los antecesores de estas personas, cuando han realizado la transferencia a título

oneroso.

Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento

El saneamiento abarca las garantías de evicción (parágrafo 2 de la Sección 4 del Título

II, del Libro Tercero del Código) y de vicios ocultos (parágrafo 3 de la Sección 4 del Título
II del Libro Tercero del Código). Estas garantías son cláusulas naturales en los contratos
a título oneroso. Tal como señala Garrido Cordobera, la diferencia entre estas dos
instituciones, en términos generales, es que la primera (la evicción) tiende a defender al
adquirente frente a la turbación de derecho y se concreta por la actividad del enajenante,
en el juicio, para proteger el derecho del adquirente. La segunda (la garantía por vicios
ocultos) no está fundada en un cuestionamiento del derecho a la cosa o de la existencia
de un derecho sobre la misma sino, en cambio, en que la cosa enajenada tiene vicios
ocultos, que, al manifestarse, la destruyen o la tornan inadecuada para el fin
determinable de su adquisición, por lo cual el vendedor es deudor de esta garantía.

Adquisición a título gratuito

En términos generales, estas garantías se corresponden con contratos a título oneroso.

Ahora bien, el adquirente de bienes a título gratuito puede ejercer, en su beneficio, las
acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores, en
contra de quien/es les transfirieron la cosa a título oneroso.

Disponibilidad. Excepciones legales

Como dijimos, en los contratos a título oneroso, estas garantías son cláusulas naturales.
Por lo tanto, esta responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido dispuesta
por las partes. Sin embargo, en ejercicio de su libertad de contratación, las partes
pueden ampliar estas garantías, disminuirlas e incluso suprimirlas. Ello de conformidad
con el art. 1.036 del Código.

Interpretación restrictiva de la disminución de la responsabilidad por saneamiento

A pesar de la libertad que el art. 1.036 del Código les da a las partes para fijar los
alcances de la responsabilidad por saneamiento, luego dispone expresamente una regla:
la interpretación restrictiva que debe hacerse de aquellas cláusulas que suprimen y/o
disminuyen la responsabilidad por saneamiento. Creemos que esta norma se incluye a
los efectos de evitar abusos a través de cláusulas que limiten esta responsabilidad y
perjudiquen al co- contratante.

Casos en los que se las tiene por no convenidas

De manera coherente con lo que hemos dicho, el Código prevé circunstancias en que las
cláusulas de limitación y disminución de la responsabilidad se tienen, directamente, por
no convenidas. Es decir, dichas cláusulas no producen efectos. A saber:

230
a) en los casos en que el enajenante conocía o debía conocer el peligro de evicción o la
existencia de vicios. Es decir, cuando actuó con dolo o mala fe;

b) cuando el enajenante fuere un profesional en la actividad a la que se refiere la

enajenación. Se entiende que, en ese caso, no puede desconocer la existencia de vicios
o evicción. Esto es aplicable, excepto cuando el adquirente también sea un profesional
de esa actividad, desapareciendo el desequilibrio al que la norma se orienta a
contrarrestar.

Responsabilidad por saneamiento y responsabilidad por daños

La ley le da la posibilidad, a quien sea acreedor de la obligación de saneamiento, de

optar por a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios, es decir,
una acción por cumplimiento del contrato;

b) reclamar un bien equivalente, si este es fungible; c) declarar la resolución del contrato.

Ello excepto en los casos de extinción de la responsabilidad por evicción por prescripción,
o cuando el defecto sea subsanable y el garante ofrezca subsanarlo.

La ley, entonces, ante un caso de responsabilidad por saneamiento, le da derecho al

adquirente a elegir entre aquellas opciones.

Asimismo, independientemente del ejercicio de esas posibilidades, la ley permite el

reclamo por la reparación de los daños y perjuicios ocasionados en los casos de
responsabilidad por saneamiento. Es decir, que la reparación por daños y perjuicios
puede ejercitarse conjuntamente con cualquiera de las opciones mencionadas en los
puntos a), b) o c).

También se prevén ciertas excepciones para solicitar la reparación de los daños. A saber:
a) que el adquirente haya conocido o podido conocer el peligro de la evicción o la
existencia de los vicios;

b) si el enajenante no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de

los vicios (ya que en ese caso no hubo mala fe de su parte).

En estos dos casos a) y b), la exención de la responsabilidad por daños y perjuicios no

funciona cuando el enajenante actúa profesionalmente en la actividad vinculada con la
enajenación, pues justamente por eso no puede desconocer la existencia de los vicios o
evicción. Excepto que al adquirente también sea profesional.

c) Que la transmisión fuere hecha a riesgo del adquirente (en cuyo caso esto debería
estar estipulado en el contrato);

d) que la adquisición se haya efectuado por subasta judicial o administrativa.

Responsabilidad por evicción y gastos

Seguidamente, analizaremos el contenido de la responsabilidad por esta garantía legal.

Contenido de la responsabilidad por evicción

Ya dijimos que la obligación de saneamiento comprendía tanto la evicción como los vicios
ocultos. Concretamente, la responsabilidad por evicción es la que asegura que el
derecho transmitido exista y sea legítimo. Esto comprende:

231
a) cualquier turbación de derecho, ya sea total o parcial sobre el bien transmitido, que
sea por una causa anterior o contemporánea a la adquisición. Ya que si la turbación es
motivada en una causa posterior a la adquisición, el enajenante no sería responsable;

b) comprende también los reclamos efectuados por terceros en relación a la propiedad

intelectual o industrial del bien;

c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente del bien. Por ejemplo, el
vendedor no puede realizar hechos que perjudiquen al adquirente en el ejercicio de sus
derechos sobre la cosa adquirida.

Exclusiones

La responsabilidad por evicción también tiene exclusiones, es decir, casos en los que el
transmitente no es responsable. A saber:

a) cuando las turbaciones de hecho sobre el bien son causadas por terceros. Como
dijimos anteriormente, el transmitente sólo es responsable cuando esas turbaciones de
hecho son causadas por su parte.

b) cuando las turbaciones de derecho provienen de una disposición legal;

c) cuando la evicción resulta de un derecho anterior a la transmisión pero que se

consolida con posterioridad. Así, Alterini (2015) da como ejemplo el caso de la
prescripción adquisitiva de una servidumbre de un predio que comenzó antes de
enajenarse, pero que se concretó cuando el inmueble ya había sido transferido al
adquirente.

Citación por evicción

Cuando se inicia un juicio en contra del adquirente de la cosa, del que puede resultar la
evicción de la misma, entonces el deudor de la garantía de evicción (garante) debe
comparecer en ese juicio en defensa del adquirente. Esto es lo que se denomina citación
por evicción, y está contemplado en el art. 1.046 de nuestro Código. Cada régimen de
procedimiento provincial determinará la intervención del garante, pero nuestra ley
aclara que el adquirente puede seguir actuando en el proceso.

Gastos de defensa

Vinculada con la citación por evicción, se prevé que el garante asuma los gastos de
defensa que ha debido afrontar el adquirente en el proceso judicial. Para que el
adquirente pueda cobrarlos, la ley le requiere que a) cite al garante al proceso en los
términos del art. 1.046 del Código; b) que en caso de haberlo citado y el garante haberse
allanado, no continúe con la defensa y sea vencido.

Cesación de la responsabilidad

Promovido el proceso judicial en contra del adquirente, la responsabilidad por evicción

culmina en los siguientes casos:

a) cuando no se cita al garante o no se lo hace en tiempo y forma (conf. art. 1.046 del
Código) y de acuerdo con lo que establezcan las normas procesales;

b) cuando el garante no concurre al proceso judicial y en virtud de esa situación el

adquirente no se defiende, actuando de mala fe. Esto es, no opone las defensas
necesarias, no interpone o continúa los recursos, no actúa procesalmente como debería
hacerlo;

232
c) cuando el adquirente se allana a la demanda sin tener la conformidad del garante, o
somete la cuestión a arbitraje y obtiene un laudo desfavorable.

Sin embargo, y pese a todas las enumeraciones, la responsabilidad subsiste si el

adquirente logra probar que todas las circunstancias que le resultan reprochables
conforme los incisos enumerados eran inútiles, pues no hubieran revertido la situación.

Régimen de las acciones. Prescripción adquisitiva. Supuestos de la prescripción

adquisitiva

De conformidad con el art. 1.039, inc. d del Código, el acreedor de la obligación de

saneamiento puede solicitar la resolución del contrato.

Concretamente, en el caso de la garantía de evicción, el acreedor de la responsabilidad

por evicción puede declarar la resolución en determinadas condiciones. A saber:

a) cuando los defectos en el título de la cosa afecten el valor de la misma. Pero esa
efectuación sea tal de manera que, de haberla conocido con anterioridad, no la hubiera
adquirido, o bien que el valor de adquisición fuera sustancialmente menor. En definitiva,
para que prospere la resolución, la ley requiere una afectación significativa de los
derechos del adquirente;

b) que lo que produzca la evicción sea una sentencia judicial o un laudo arbitral.

Prescripción adquisitiva: la prescripción adquisitiva es un modo de extinción de la

responsabilidad por evicción por el transcurso del tiempo y el saneamiento del derecho
del adquirente.

Responsabilidad por vicios ocultos

La responsabilidad por vicios ocultos es otra de las garantías comprendidas en la

obligación de saneamiento. Desarrollaremos, a continuación, el contenido de esa
responsabilidad.

Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos

Esta responsabilidad comprende:

a) los defectos de los bienes adquiridos que no se encuentran expresamente excluidos

de conformidad con el art. 1.053 del Código;

b) los vicios redhibitorios. El Código se encarga de definir a los vicios redhibitorios. Así
es que en el art. 1.051 inc. b) los define como: “los defectos que hacen a la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal
extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor”.

En general, se ha dicho que los vicios tienen los siguientes requisitos: son de hecho (no
de derecho), ocultos, ignorados, graves y existentes al tiempo de la adquisición.

Ampliación convencional de la garantía

Las partes pueden ampliar la garantía por vicios ocultos, de conformidad con la
disponibilidad que les confiere el art. 1.036 del Código.

Todas estas constituyen ampliaciones de la garantía legal por vicio. En ese sentido es
que se puede establecer que:

233
a) Un defecto en particular sea vicio redhibitorio, aunque el adquirente debiera haberlos
conocido.

b) Un defecto sea vicio redhibitorio cuando el enajenante garantizare “la inexistencia de

defectos o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber
conocido el defecto o la falta de calidad”.

c) Un defecto sea vicio redhibitorio:

(…) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga

garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente
puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos
en que fue otorgada.

Exclusiones

De conformidad con lo que venimos exponiendo, analizaremos los casos en los que no
hay responsabilidad por defectos ocultos. Uno de esos casos se refiere a:

a) los defectos conocidos por el adquirente, o que debiera haber conocido. El Código, en
el inc. a del art. 1.053, en referencia a las exclusiones expresa:

Los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto
que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta
preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del
lugar de entrega.

El tema del desconocimiento de los vicios es sumamente relevante a los efectos de

determinar la existencia o no de responsabilidad.

b) Los defectos inexistentes al momento de la adquisición. Conforme el art. 1.053, inc. b

del Código: “La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el
transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
transmisión”.

Es que una de las características de los vicios redhibitorios es que existan al momento
de la adquisición.

Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos

La ley le impone una carga al adquirente ante la existencia de defectos ocultos:

denunciar al garante la existencia de los mismos en un plazo determinado. El plazo para
el ejercicio de esta carga es de 60 días de la manifestación del vicio.

En algunos casos, el vicio no se manifiesta en un solo instante, sino que aparece

gradualmente. En ese caso, el plazo de 60 días se cuenta desde que el adquirente estuvo
en condiciones de advertirlo.

La consecuencia del incumplimiento de la carga de denunciar el defecto en el plazo

establecido trae aparejada la extinción de la responsabilidad por defectos ocultos. Ahora
bien, esta responsabilidad no se extingue si el enajenante conocía o debía conocer la
existencia de los vicios, es decir, cuando existe mala fe del enajenante.

234
Caducidad de la garantía por defectos ocultos

Asimismo, la caducidad de esta garantía caduca de pleno derecho por el transcurso del
tiempo, dependiendo si se trata de cosas inmuebles (tres años desde la recepción de la
cosa), o mueble (seis meses desde la recepción o puesta en funcionamiento, lo que sea
posterior).

Régimen de las acciones

La resolución del contrato por parte del adquirente de la cosa es posible cuando:

a) existió un vicio redhibitorio (con todas las características enumeradas en el art. 1.051
inc. b); b) si las partes ampliaron las garantías estableciendo esta posibilidad de
resolución del contrato.

ARTICULO 1051.- Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad

por defectos ocultos se extiende a:

a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;

b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal
extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor.

ARTICULO 1053.- Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende:

a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto
que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta
preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del
lugar de entrega;

b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su

existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en
la actividad a la que corresponde la transmisión.

Defecto subsanable

Cuando el defecto es subsanable, entonces el adquirente no puede resolver el contrato

si el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Ello se corresponde con la norma del
art. 1039 inc. c. Esto se vincula con la prioridad que la ley le da a la conservación del
contrato y la reserva de la resolución para casos de gravedad.

Pérdida o deterioro de la cosa

Cuando la cosa se pierde o deteriora como consecuencia de los defectos que tenía,
entonces el garante es responsable de esta pérdida o deterioro. Esta norma es coherente
con todo lo desarrollado anteriormente.

Extinción

Frustración de la finalidad

La ley contempla un caso particular de resolución del contrato, entendida como la

extinción por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. En este caso, se quiebra
la causa del contrato.

235
Esta teoría no había tenido recepción legislativa antes de la reforma introducida por ley
26.994. Sin embargo, su uso se había extendido jurisprudencialmente y ha tenido mucho
desarrollo doctrinario.

Origen de la teoría de la frustración del fin del contrato

En cuanto a su origen es casi unánime la doctrina en señalar al derecho anglosajón. El

instituto de la frustración del fin del contrato vino a morigerar el principio fundamental
en el derecho contractual inglés que establecía que quien había asumido
contractualmente una determinada obligación debía estrictamente cumplirla y, salvo
que se hubiese previsto expresamente una exoneración o limitación de su
responsabilidad contractual, este debía hacer frente a las consecuencias de la
imposibilidad de cumplimiento frente al cambio de las circunstancias que pudiera haber
sobrevenido con posterioridad al contrato Este principio había sido consagrado en el
clásico precedente Paradine V. Jane del año 1647, en el que a un locatario se le hizo
responder por el pago del alquiler a pesar de que había sido privado del uso y goce del
bien por un enemigo del rey.

Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor

V. Caldwell, que determinó que habiéndose destruído materialmente el objeto de la

prestación se frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento,
consagrándose en el derecho inglés lo que en el derecho continental podría asimilarse
al caso fortuito o fuerza mayor.

Donde mayormente se desarrolló el instituto de la frustación fue en el derecho marítimo,

tomándose como base para la aplicación del instituto de marras la frustración de la
aventura comercial que las partes habían tenido al contratar; en estos supuestos es
donde la teoría de la frustración tuvo aplicaciones más amplias, alcanzando situaciones
donde no se había producido la destruccion de la cosa ni la imposibilidad material de
incumplimiento de la obligación. (Barocelli, 2004, Apartado III).

Tradicionalmente, para referirnos a la teoría de la frustración de la finalidad del contrato,

se invocan los casos de la coronación, ya que es allí donde la teoría se perfeccionó:

A la muerte de la Reina Victoria en 1901 hubo gran interés en presenciar el desfile de la

coronación de Eduardo VII ya que hacía 64 años que no se presenciaba una ceremonia
de coronación. Con tal motivo, un Sr. Henry arrendó a un Sr. Krell una casa situada en
una calle donde pasaría el desfile de la coronación. A su vez, éste había subarrendado
balcones y ventanas. El futuro rey enfermó y el desfile no se realizó. Los arrendatarios
reclamaron la devolución de lo pagado por no haberse cumplido con la finalidad del
contrato. La Corte entendió que había una frustración del fin del contrato y correspondía
acoger los reclamos. Para ello se fundó en que si las partes habían partido de la base de
la existencia de un determinado estado de cosas que después desaparece sin su
responsabilidad, había lugar a excepcionarse de cumplir. (Guarnieri, 2012, Apartado II).

A través del art. 1.090 del Código se autoriza a la parte perjudicada por la frustración de
la finalidad del contrato a declarar su resolución.83 Ello en tanto se den ciertas
condiciones. A saber:

a) que la frustración de la finalidad tenga causa en una alteración de carácter

extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,

b) que esa situación sea ajena a las partes;

236
c) que la alteración de las circunstancias supere el riesgo asumido por la perjudicada.

Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolución surta efectos, quien
la solicita debe comunicar su declaración extintiva a la otra parte.

Por último, si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo

si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es
esencial.

Imprevisión

Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Código, el cual establece:

Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo

de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria
de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas
ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a
plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la
resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a
quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del
contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por
causas extrañas a su álea propia.

Las condiciones de aplicación son: contratos bilaterales conmutativos de ejecución

diferida o permanente, y los aleatorios en la medida en que la excesiva onerosidad
exceda dicha álea.

A diferencia de la frustración de la finalidad del contrato, en la que existe un quiebre en

la causa del mismo, en la imprevisión lo que se afecta es la cuantía de las prestaciones
comprometidas. No se trata de casos que necesariamente impidan el cumplimiento de
las prestaciones comprometidas, pero las tornan excesivamente onerosas para el
deudor.

Acontecimientos que habilitan su aplicación. Coincidimos con Alterini (2012) en cuanto a

que “la posibilidad de desligarse de un contrato que por causas sobrevinientes a su
constitución resulta ruinosa o bien a adecuar los términos del contrato, tiene fundamento
en las bases del negocio jurídico”.

La teoría de las bases del negocio jurídico estima que, para la celebración de un contrato,
las partes tienen en cuenta ciertas circunstancias básicas que son propias del negocio
jurídco en cuestión, por ejemplo, la equivalencia en las contraprestaciones. De tal
manera, si esas circunstancias básicas no se dan (como si se arrienda un balcón para
presenciar un desfile que no se lleva a cabo, hipótesis contemplada por la jurisprudencia
inglesa en los denominados Casos de la Coronación de Eduardo VII) o si ulteriormente
resultan modificadas (como cuando se encarece súbitamente el valor de mercaderías
vendidas a un precio fijo), el acto deviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo
sustentaron.

Uno de los supuestos que frecuentemente nos lleva a considerar la teoría de la

imprevisión, es la inflación, la que no siempre puede tornar aplicable esta teoría, en tanto
en épocas de inflación, al celebrar contratos, las partes deben contemplar las
consecuencias que tendrá la inflación sobre sus obligaciones.

Desindexación Nª 23.928 y con una autoridad económica que había descartado de plano
la alteración de la paridad cambiara de un peso equivalente a un dólar, es un hecho

237
indudablemente imprevisible. En conclusión, la mayoría de la doctrina sostiene que la
devaluación monetaria brusca y no prevista abre el camino para invocar imprevisión.

El campo de acción de la doctrina de la imprevisión se encuentra delimitado por varios

supuestos contemplados por el art. 1.091, tales como el grado de onerosidad,
características de los acontecimientos, ausencia de mora o culpa. Como requisitos de
aplicación, enumeramos:

1) que existan acontecimientos extraordinarios e imprevisibles con posterioridad a la

celebración del contrato, entendidos como aquellos que están fuera del curso normal y
estadístico, no habiendo sido posible su previsión por las partes,

2) que esos acontecimientos ajenos a los celebrantes conviertan en excesivamente

onerosa la prestación de alguna de ellas;

3) quien invoque la aplicación de la teoría no se encuentre en mora ni haya obrado con

culpa.

Luego, tanto la "onerosidad excesiva" como el hecho desencadenante que debe ser
"extraordinario en atención a las circunstancias existentes al tiempo de la celebración",
quedan librados al arbitrio judicial.

Por último, se debe hacer referencia a los efectos dados por los extremos del instituto,
es decir, a requerir (extrajudicialmente o judicialmente) ya sea la vía de la resolución
total o parcial del contrato o la de su adecuación.

Lesión. Evolución

Elementos del acto lesivo

El elemento objetivo: es la existencia de una ventaja patrimonial evidentemente

desproporcionada y sin justificación. El elemento objetivo supone: que haya
desproporción entre las contraprestaciones y que sea "evidente" su justificación.

El hecho en cuestión, para que entre en juego la teoría de la imprevisión, ha de provocar

una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación debida, de manera tal que
el mantenimiento de la obligación importe la consumación de una flagrante injusticia.
Va de suyo que el desbarajuste en la situación económica debe perjudicar al deudor para
que la teoría de la imprevisión sea aplicable; el que beneficiare al acreedor, sin perjudicar
al deudor, sería irrelevante. (Alterini).

Se presume que existe el aprovechamiento o explotación cuando medie notable

desproporción de las prestaciones; los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo
del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Debe tratarse
de una ventaja patrimonial que excede lo que habitualmente ocurre en los negocios. La
notable desproporción debe ser un grosero desequilibrio entre las prestaciones. También
se exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificación. La desproporción debe existir
en el momento de la celebración del acto y subsistir al tiempo de la demanda.

Se requiere: el elemento subjetivo de la víctima, de necesidad, debilidad psíquica o

inexperiencia de una de las partes.

El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el aprovechamiento de la situación

de inferioridad en que se halla la víctima del acto lesivo. No es suficiente el sólo
conocimiento de la existencia de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia, sino
que es necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un

238
beneficio desproporcionado, tomando posesión psicológica de ellos para explotarlos e
instrumentarlos para sus fines.

Tal como sostiene Alterini, para diferenciar la lesión de la figura antes vista de la
imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial exorbitante e
inicuo. Sin embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en otro momento, al
tiempo del cumplimiento del contrato, es decir que en la imprevisión hay una lesión que
es sobreviniente pero por circunstancias extrañas al comportamiento de las partes. Por
otro lado, en la lesión el perjuicio sucede en otro momento diferente, cuando se celebra
el acto jurídico y como consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las
características de la otra. Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya
cumplidos del contrato, a diferencia de la lesión cuando el afectado requiere la nulidad
del contrato.

La rescisión bilateral

Primeramente, el Código regula el instituto de la rescisión bilateral, como una forma de

extinción de los contratos: “El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta
extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no
afecta derechos de terceros”. Al respecto:

(…) cabe concluir que es aplicable a todo tipo de contrato, bilateral o unilateral, sin que
importe que las prestaciones estén a cargo de una o de ambas partes, mientras no se
hayan ejecutado y estén pendientes. (…) La bilateralidad de la rescisión es requerida no
porque hay correspondencia bilateral de prestaciones sino porque fueron necesarias dos
voluntades para crear el contrato. Es bilateral, entonces, no en razón de las prestaciones
debidas — concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación del los contratos— sino
en razón de las voluntades que los gestaron, concepto de bilateralidad aplicable a la
clasificación de los actos jurídicos”.

La rescisión implica dejar sin efecto el contrato (rescindir un contrato significa dejarlo sin
efecto, por medio de lo que en la ciencia jurídica se conoce como distracto60). Y ello sólo
opera ex nunc, es decir que la rescisión, excepto se pacte lo contrario, sólo tiene efectos
para el futuro y no afecta derechos de terceros.

La extinción por declaración de una de las partes

El contrato también puede ser extinguido por la declaración de una de las partes. Esta
declaración puede ejercitarse a través de diferentes mecanismos: rescisión unilateral,
revocación o resolución, dependiendo de los casos en los que el propio contrato o la ley
permitan tal facultad. Sobre la primera:

La revocación es la facultad de una de las partes de dejar sin efecto un acto en las
circunstancias previstas y sancionadas por el legislador. No es exclusiva del ámbito
contractual, pues aparece en materia de testamentos y legados. (…) Tanto la revocación
como la rescisión dejan subsistentes los efectos ocurridos en el período transcurrido
desde la existencia del contrato hasta su cesación como consecuencia de la revocación
o rescisión.

Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las partes

El Código prevé expresamente como regla, en el artículo 1.079:

a) que la rescisión unilateral y la revocación producen sus efectos para el futuro, es decir,
ex nunc,

239
b) la resolución, por lo contrario, produce efectos retroactivos entre las partes. Sin
embargo, a pesar de estos efectos retroactivos, no se afectan los derechos que
adquirieron a titulo oneroso los terceros de buena fe.

Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes

Operada la extinción del contrato (ya sea por rescisión, revocación o resolución), las
partes deben darse lo que han recibido como consecuencia del contrato, o su valor,
aplicándose las normas de las obligaciones de dar para restituir (contempladas en los
artículos 759 a 761 del Código66).

El Código, además, establece algunas reglas adicionales para el caso de los contratos
bilaterales:

a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;

b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten
equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto
cancelatorio de la obligación;

c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor, se toman en cuenta las ventajas
que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad
frustrada y, en su caso, otros daños.

Resolución del contrato

En relación a la resolución del contrato, el Código contiene normas aplicables al pacto

comisorio expreso y tácito (arts. 1083 a 1085). Luego, de manera específica el art. 1086
regula el pacto comisorio expreso y los arts. 1087 a 1089 el tácito.

ARTICULO 1083.- Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de resolver total
o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la
resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por
uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación
parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún
interés en la prestación parcial.

ARTICULO 1084.- Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el

incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera
que es esencial cuando:

a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del

contrato;

b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del

interés del acreedor;

c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho

a esperar;

d) el incumplimiento es intencional;

e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del

deudor al acreedor.

240
ARTICULO 1085.- Conversión de la demanda por cumplimiento. La sentencia que
condena al cumplimiento lleva implícito el apercibimiento de que, ante el
incumplimiento, en el trámite de ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la
resolución del contrato, con los efectos previstos en el artículo 1081.

ARTICULO 1086.- Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar expresamente
que la resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos
debidamente identificados. En este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la
parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de
resolver.

ARTICULO 1087.- Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula

resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089.

ARTICULO 1088.- Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita. La

resolución por cláusula resolutoria implícita exige:

a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar

sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del
contrato;

b) que el deudor esté en mora;

c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total

o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que
de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La
resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho
requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si
la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento
resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce
cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.

ARTICULO 1089.- Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en el

artículo 1088 no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar
unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.

Al respecto del pacto comisorio se ha dicho: “Cuando la condición a la que se subordina

la resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestación, estamos
frente a un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal”.

Resolución total o parcial

La resolución es un modo de extinción del contrato por incumplimiento. Como señala

Garrido Cordobera (2015), "la resolución es la extinción del contrato, en la etapa de
cumplimiento, como consecuencia de causas sobrevinientes y que extinguiría, en
principio, retroactivamente los efectos del contrato".

El Código, en el artículo 1.083, le otorga la facultad a quien incumple el contrato, de

resolverlo total o parcialmente. Si bien se otorga esta opción a quien está en condiciones
de resolver el contrato, la facultad de hacerlo total o parcialmente es excluyente. Esto
significa que quien optó por la resolución parcial, luego no puede solicitar la resolución
total como consecuencia del incumplimiento que motivó la resolución original, y
viceversa.

En los casos en que hubo ejecuciones parciales del contrato por parte de quien ha
incumplido (entendido como parte deudora), entonces el acreedor (cumplidor) solo

241
puede resolver íntegramente el contrato en tanto y en cuanto la prestación parcial,
ejecutada de esa manera, no le produzca ningún beneficio o interés.

Configuración del incumplimiento

Es sumamente relevante que comprendan los casos en los que el incumplimiento puede
motivar la resolución de los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas. Es que no
cualquier incumplimiento puede justificar este mecanismo de extinción. El
incumplimiento debe ser esencial, evaluando este carácter en relación a la finalidad del
contrato.

Veremos cuándo el cumplimiento es esencial, en consideración a los términos del

Código. A saber:

a) en los casos en que el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental en el

contexto del contrato;

b) el cumplimiento en tiempo de la prestación es dirimente para el acreedor, quien de lo

contrario pierde su interés. Esto de alguna manera nos dirige al instituto de la frustración
de la finalidad del contrato, regulada en el art. 1.090 del Código;

c) en los casos en que el incumplimiento se vuelve relevante en tanto priva a la parte

cumplidora (perjudicada) de lo que tenía derecho a esperar en razón del contrato;

d) cuando el incumplimiento es intencional (hay dolo o mala fe de la contraria);

e) cuando el incumplimiento fue manifestado a través de una declaración seria y

definitiva por parte del deudor.

ARTICULO 1090.- Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del

contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en
una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de
su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada.
La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra.
Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide
el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

Conversión de la demanda por cumplimiento

De conformidad con el art. 1.085 del Código, cuando en el marco de un proceso judicial
de cumplimiento de contrato se dicta una sentencia que ordena el cumplimiento,
condenando al deudor, la ley prevé que esta resolución lleva implícita el apercibimiento
de que si no se cumple la condena en la etapa de ejecución de sentencia, entonces el
acreedor puede optar por la resolución del contrato.

De acuerdo con lo sostenido en el Código comentado de Rivera en relación a este

artículo,

(...) en el presente artículo se autoriza el uso del jus variandi ya dentro del proceso
judicial y se establece que ante el incumplimiento de la sentencia que condena a
efectuar la prestación, es decir, a cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el
procedimiento hacia la resolución e indemnización de daños y perjuicios sin necesidad
de incoar otro proceso. (Leiva Fernández).

242
Cláusulas resolutorias

El art. 1.086 del Código viene a incorporar la regulación del pacto comisorio expreso.

Así es que permite que las partes puedan establecer que la resolución del contrato se
produzca ante determinados incumplimientos. Pueden pactar que el pacto comisorio se
ejerza ante incumplimientos de carácter general o ante otros más específicos, ya que en
ejercicio de su autonomía de la voluntad pueden decidir la relevancia que los
incumplimientos puedan tener en el marco específico del contrato celebrado.

Es claro que algunos incumplimientos de por sí justifican el ejercicio de la facultad

resolutoria. Pensemos, por ejemplo, en el caso de una compraventa en la que, quien
debe pagar un precio en dinero, no lo hace.

Pero hay otro tipo de incumplimientos que son más dudosos, pues pueden tratarse de
deberes secundarios de conducta que no están ligados con las obligaciones principales
del contrato. Pues bien, el art. 1.086 le da a las partes la posibilidad de que definan qué
incumplimientos justificarían el ejercicio del pacto comisorio.

Cláusula resolutoria expresa

El pacto comisorio expreso “es una cláusula accidental del contrato en virtud de la cual
la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la
otra”. Como dijimos, el art. 1.086 del Código regula este instituto.

Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio debe comunicarle a la
incumplidora, de manera fehaciente, su intención de resolver el contrato.

Resolución por ministerio de la ley

El requerimiento para que el deudor cumpla en un plazo no inferior a 15 días, no es

necesario cuando es la ley la que faculta a la parte a declarar unilateralmente la extinción
del contrato. Ello de conformidad con el art. 1.089 del Código.

Algunos casos previstos por la ley: en el contrato de cuenta corriente bancaria (art. 1.404
inc. a del Código);

ARTICULO 1404.- Cierre de cuenta. La cuenta corriente se cierra:

a) por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación
de diez días, excepto pacto en contrario;

En el caso de la revocación del mandato (art. 1.332 del Código),

ARTICULO 1332.- Renuncia. La renuncia intempestiva y sin causa justificada del

mandatario obliga a indemnizar los daños que cause al mandante.

El desistimiento unilateral de la obra por el locatario de obra (art. 1.261 del Código)

ARTICULO 1261.- Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contrato por
su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al
prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener.
El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma
conduce a una notoria injusticia.

243
Y en el contrato de comodato (arts. 1.539 y 1.541 del Código).

ARTICULO 2539.- Efectos. La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del

tiempo por el lapso que dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella
comenzó.

ARTICULO 2541.- Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se

suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del
derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis
meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.

CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN ANALÓGICAMENTE A OTROS

Compraventa

Concepto

El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa cuando una de
las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la propiedad de una
cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por ella un precio en dinero.

Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega específica del precio

pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida aún en la llamada
compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantánea
con la entrega simultánea de la cosa y el precio.

La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y jurídicas

de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un interés
internacional.

Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes:

a) Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes.

b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del consentimiento
y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.

c) No es formal. Aún en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la

escritura pública exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un requisito de la transferencia del
dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento
privado.

d) Es oneroso.

e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y

precio) sean aproximadamente equivalentes, y puede llegar a ser aleatorio cuando se
compra una cosa que puede o no existir.

En virtud de la sanción de la ley 26.994, que originó el Código Civil y Comercial de la

Nación, y derogó el Código Civil, ya no existe una distinción entre compraventa civil y
comercial, quedando todos los contratos regulados por el nuevo Código.

Relaciones con otras figuras jurídicas afines

Con el objetivo de definir el campo de aplicación de la compraventa, se incluyen artículos

en el Código que permiten distinguirla de otros contratos. En primer lugar, y como pauta
básica, es muy importante tener en cuenta la regla que prevé el art. 1.127 a los efectos
de establecer la naturaleza del contrato: “el contrato no debe ser juzgado como de

244
compraventa, aunque estuviese así estipulado por las partes, si le faltase algún requisito
esencial”.

Luego, el Código distingue expresamente a la compraventa de otros contratos. Sus

normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a:

(…) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie,

usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo,
uso, habitación, o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la
titularidad de títulos valores por un precio en dinero.

La compraventa y el contrato de obra

Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso de entrega

de cosas por un precio (aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas)
excepto que, de las circunstancias, resulte que la principal de las obligaciones consista
en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

Ahora bien, sí se aplican las reglas del contrato de obra, que más adelante estudiaremos,
si quien encarga la manufactura o producción de las cosas tiene también la obligación
de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios.

Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, señalando que si el precio consiste

parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de
la cosa, y de compraventa en los demás casos.

La cosa y el precio

Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento, por
ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del
contrato de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge
de la definición establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables
estos elementos.

La cosa

En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art. 1.129 que
“pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos”.7 Por lo tanto,
serán aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos reguladas en el capítulo
5 del Título II “Contratos en general” del Libro III, así como las disposiciones de la sección
1, Capítulo 5, Título IV del Libro I referidas al objeto de los actos jurídicos.

El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosa ajena en
los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:

a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del contrato, si se
trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al tiempo de perfeccionarse el
contrato, entonces éste no produce efecto alguno. En cambio, si deja de existir pero
parcialmente, el comprador interesado en la cosa, aun cuando exista en parte, podría

requerir la entrega de esa parte con la correspondiente reducción del precio en forma
proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamente el riesgo de que la cosa
deje de existir, ya sea porque haya perecido o esté dañada, en cuyo caso el comprador
no puede exigir el cumplimiento del contrato.

245
b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la celebración del
contrato, todavía no existe. Por ello es que el contrato queda supeditado a la condición
de que la cosa llegue a existir. Es éste un contrato sujeto al régimen de las obligaciones
condicionales. De igual manera que en el caso del punto “a”, el comprador puede asumir
expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poder reclamar esto al
vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya obedecido a su culpa.9

c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida. El Código remite
a los casos en que se permite que los bienes ajenos constituyan el objeto de los
contratos, de conformidad con el art. 1.008 del Código. En ese sentido, debe tenerse en
cuenta la extensión de la promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así:

Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito de la promesa, solo

está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si, por
su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados.

Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la promesa, deberá también

indemnizar los daños causados si ésta no se cumple, sin importar que haya empleado
los medios necesarios o no para lograrlo.

El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena, pero se entiende

que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que ambas partes conocieran
esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia constituye un supuesto no
permitido por la última parte del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega de la cosa, y
aun podría considerarse una hipótesis de dolo que tacha de nulidad al acto (Esper, 2015).

El precio

El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste último
quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes
características:

a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.

b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es determinado

cuando: i) las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar; ii) cuando se
deja su indicación al arbitrio de un tercero designado; o iii) cuando su determinación se
hace con referencia a otra cosa cierta; iv) cuando las partes prevén el procedimiento
para determinarlo.

Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de que sea un tercero el
que determine el precio, ya sea que a éste se lo designe en el contrato o con
posterioridad. En caso de que no hubiere acuerdo sobre el tercero, o que por cualquier
motivo éste no quiera o no pueda determinar el precio, entonces será el juez quien fije
el precio.

c) Debe ser serio.

Cláusulas especiales

El Código define ciertas cláusulas que pueden ser incorporadas al contrato de

compraventa. Se tratará cada una de ellas.

a) El pacto de retroventa: entendido como aquel por el cual el vendedor se reserva el

derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del

246
precio, con el exceso o disminución convenidos. El contrato sujeto a este pacto se rige
por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria.

b) El pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho de

devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio, con
el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la compraventa bajo
condición resolutoria.

c) Con relación al pacto de preferencia, se establece que es aquel por el cual el vendedor
tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el
comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni
pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo dispuesto en la parte
general.

Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurídica y para no impedir o
dificultar el tráfico de modo permanente. Se dispone que puedan establecerse por un
plazo que no supere los 5 años para las cosas inmuebles y los 2 años para las cosas
muebles. En caso de que las partes opten por fijar un plazo mayor, este se reduce al
máximo legal de 5 o 2 años de acuerdo con el caso. Se trata de un plazo perentorio y
que no puede ser prorrogado.

Boleto de compraventa

Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:

La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio de la ley
17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final al artículo 2355.
La mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y 1185,
ha provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica de esta figura jurídica.

Hay quienes caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta perspectiva,
el boleto de compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no
puede ser entendido como un contrato definitivo que permite la transmisión o
constitución de un derecho real. Es pues un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato
preparatorio”, o “precontrato” que genera los efectos propios de esos actos, pero de
ninguna manera reúne los requisitos sustanciales que la ley privada exige. (…) La
posición que se ha logrado imponer en doctrina es la que indica que el boleto de
compraventa importa un contrato en que las partes se obligan válidamente a celebrar
un contrato de compraventa de inmuebles.

Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un contrato verdadero, firme, serio,
definitivo y perfecto, pero no como contrato de compraventa sino como contrato que
obliga a concluir el de compraventa (…). Ello en alusión al régimen del Código Civil
derogado. En cuanto a la ley 26.994, no ha “esclarecido la cuestión de la naturaleza
jurídica del boleto de compraventa, pues no lo define ni determina sus alcances.

En cuanto a las consecuencias para las partes, podrá recurrirse a lo establecido en la

parte general, especialmente lo previsto por el art. 1018” (otorgamiento pendiente del
instrumento).

En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de

compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y 1.171.

247
ARTICULO 1170.- Boleto de compraventa de inmuebles. El derecho del comprador de
buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el
inmueble vendido si:

a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición

jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes
sucesivos;

b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad
a la traba de la cautelar;

c) el boleto tiene fecha cierta;

d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.

ARTICULO 1171.- Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de

compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena
fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo
el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva
escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido.
En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse
hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.

En relación a esto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial

de la Nación” (2012) se dispone:

Se reitera la solución, hoy tradicional, según la cual los boletos de compraventa de

inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles
al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del
precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura. El comprador puede
cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del
comprador fuera a plazo, deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en
garantía del saldo de precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el
Anteproyecto considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el
ordenamiento específico, hemos entendido conveniente mantener la norma en el Código
Civil por el valor histórico que ella tiene.

El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe sobre terceros
que trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando una serie de
supuestos:

a) Cuando el comprador contrató con quien es el titular registral del inmueble o puede
colocarse en la posición de quien contrató con el titular mediante un eslabonamiento
perfecto con esos adquirentes sucesivos.

b) Cuando el comprador pagó un mínimo del 25% del precio antes de que la cautelar
fuera trabada.

c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo explicado en
relación a la fecha cierta de los instrumentos privados, de conformidad con el art. 317
del Código).

d) Cuando la compraventa y la adquisición del inmueble tienen publicidad suficiente. En

relación a esta publicidad suficiente, el Código alude a la dada registralmente, o bien
como consecuencia de la posesión del inmueble.

248
Asimismo, el Código contempla en otro artículo el caso concreto de la oponibilidad que
tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la quiebra del vendedor del
inmueble.

La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra

o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos
aspectos: por un lado, la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien
y no una indemnización y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este
derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de
que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con
mayor rigor la compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como
contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible
puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus
acreedores. (…) El Proyecto ha adoptado una posición amplia de cobertura a
compradores de buena fe, a quienes se les reconoce la posibilidad de oponer sus
derechos tanto frente a terceros como frente al concurso o quiebra del vendedor. La
buena fe se presenta como un requisito imprescindible para invocar un mejor derecho
frente al tercerista.

La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor del
comprador la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art. 1.171 considera
que para que el boleto de compraventa sea oponible al concurso o quiebra del vendedor,
los requisitos son: a) que tenga fecha cierta; b) que el comprador sea un adquirente de
buena fe; c) que el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.

Obligaciones de las partes

Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación” (2012), se dispone:

En estos textos se alude a la obligación nuclear y típica del contrato, transferir y pagar
el precio, así como a los deberes colaterales, los cuales son absolutamente diferentes en
cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la idea de incluirlos en
un solo artículo para cada parte, porque de este modo queda claro que el vendedor o el
comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si bien de distinta entidad. Es
labor de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno de ellos. (Comisión para la
elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos
Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 140, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

Las principales obligaciones del vendedor son:

a) Conservar la cosa:
Esta obligación no surge directamente de los artículos 1.137 a 1.140 que enumeran las
obligaciones del vendedor, pero sí de otras disposiciones aplicables a este contrato.

Así, se menciona al art. 746 que regula las obligaciones de dar, disponiendo que el
deudor de una cosa cierta debe conservarla en el mismo estado en que se encontraba
cuando contrajo la obligación.

Atento que el vendedor debe entregar la cosa, entonces también está obligado a
conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la entrega,
por lo que es un cargo inherente a la obligación de entrega. Se la caracteriza como una

249
actividad preparatoria que pondrá el vendedor en condiciones de cumplir su promesa.
La custodia no es, por tanto, una prestación en sentido técnico ni puede ser objeto del
reclamo del comprador por sí misma. Lo que a éste le interesa es que la cosa se le
entregue. No hay, pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino solamente la
carga propia de todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la
prestación.

Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso es lo
que está dispuesto respecto de los gastos de entrega, (art. 1.138) y ya se ha dicho que
la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay inconveniente en que las
partes estipulen lo contrario, puesto que, en este sentido, rige la autonomía de la
voluntad y las normas a que se hace referencia operan como derecho supletorio en caso
de que las mismas nada hayan dicho.

b) Transferir la propiedad de la cosa:

El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. Esto incluye
también poner a disposición del comprador los instrumentos para concretar la
transferencia y la cooperación necesaria para efectivizar la transferencia dominial. Ésta
constituye la obligación central a su cargo.

La transferencia de la propiedad se podría fraccionar, teóricamente, en dos partes: a) la

entrega de la cosa; y b) la existencia y legitimidad del derecho que se transmite sobre
ella. Al respecto, el art. 1.140 dispone que “la cosa debe entregarse con todos sus
accesorios, libre de toda relación de poder y de oposición de terceros”.

¿En qué consiste la entrega? La entrega es la transferencia material de la cosa efectuada

por el vendedor al comprador, y tiene por objeto poner al comprador en condiciones de
obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario. El art. 750 del Código
define a la tradición, disponiendo que antes de ella (entendida como la entrega de la
cosa) el acreedor no obtiene sobre ella ningún derecho real.

Asimismo, el art. 1.139 del Código establece que el vendedor debe entregar el inmueble
"inmediatamente de la escrituración", es decir, luego de ella, excepto que se hubiere
convenido lo contrario.

Por otra parte, los gastos de entrega y los vinculados a la obtención de los instrumentos
necesarios para concretar la transferencia, en principio están a cargo del vendedor.
Decimos en principio porque ello es así en tanto no se pacte lo contrario, existiendo
libertad para convenir quien resultará responsable de ello.

c) Responder por saneamiento:

Por las garantías de evicción y vicios redhibitorios de conformidad con las disposiciones
de la parte general de los contratos.

Respecto al comprador, el Código regula sus obligaciones en el art. 1.141. Ellas son:

1) El pago del precio:

El pago del precio es la obligación esencial a cargo del comprador. El pago debe
efectuarse en el lugar y tiempo convenidos, conforme el art. 1.141, inc. a. Es que aquí
rige el principio de autonomía de la voluntad. Tal como entiende Esper (2015), hay una
regla de interpretación de conformidad con la cual si no hay pacto específico en relación
al pago del precio en un lugar y tiempo convenidos, entonces se presume que la venta

250
es de contado y que el pago del precio debe ser simultáneo a la celebración del contrato
y entrega de la cosa.

2) La recepción de la cosa:
Así como el vendedor debe entregar la cosa, el comprador debe recibirla. Esto implica
realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el
vendedor pueda efectuar la entrega y hacerse cargo de la cosa.

Asimismo, la obligación de recepción involucra también a todos aquellos documentos

vinculados con el contrato y necesarios para perfeccionar la transferencia dominial.

3) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa:

De acuerdo con el Código, esto requiere el pago de los gastos de recibo, incluidos los de
testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta.

El Código no enumera cuáles son concretamente estos gastos, pero en gran medida
están vinculados a los usos y costumbres. El costo del testimonio de la escritura pública
involucra a las compras de inmuebles y al resto de las transferencias onerosas a las que
se refiere el art. 1.124, e involucra los demás gastos notariales, tales como los honorarios
de los escribanos intervinientes, costos de los timbrados, etc., que son abonados por los
compradores. Hay gastos posteriores a la venta, como, por ejemplo, los gastos de
inscripción, tasas y otros derivados del contrato (Esper, 2015).

Cesión de derechos y posición contractual

El Capítulo 26 del Título IV del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación
regula la cesión de derechos y la cesión de deudas.

Cesión de derechos

La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los negocios.

Algunas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero, negocia
entonces su crédito con lo cual resuelve su problema. El cesionario, por su parte, también
hace un negocio, puesto que recibirá una compensación por haber adquirido un crédito
que está sometido a plazo y que corre con el riesgo de la insolvencia del deudor y de las
eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente.

La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesión

de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en la herencia y
del que sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del sucesorio. Otras
veces, la cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es también una
manera rápida de llevar a la práctica ciertos negocios, cuya formalización de otra manera
exigiría el cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.

Concepto

Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya reglas específicas
establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de:

a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación de un precio en

dinero.

251
b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de la propiedad de un
bien.

c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación.

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades

y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a que el art. 1.619 del
Código establece como obligación del cedente la entrega de los documentos probatorios
del derecho.

Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se
admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por
escritura pública: la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por
escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la cesión de derechos litigiosos. Si
la cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta
judicial.

Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral y
conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes; en el
segundo (donación), será unilateral.

Objeto

En cuanto al objeto, la norma es amplia: todo derecho puede ser cedido, excepto que lo
contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho.
No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.

Respecto a la forma de la cesión, como regla general, se requiere que se haga por
escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso
o por entrega manual.

Asimismo, existen casos en que se requiere su otorgamiento mediante escritura pública:

a) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública; b) la
cesión de derechos hereditarios; c) la cesión de derechos litigiosos y d) si la cesión no
involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial.

Cesión de créditos. Concepto. Tipos. Efectos entre partes y con relación a terceros.
Oportunidad del traspaso del crédito. Garantías

La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedido mediante

instrumento público o instrumento privado con fecha cierta.

Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación de la
cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la obligación). Esto es
así, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo tiene efectos una vez
notificada por los medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede
ser oponible al cedido.

Acciones Conservatorias: si bien la cesión no tiene efectos respecto de terceros sino

desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La ley concede
prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los actos
conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión.

252
Es que el cesionario ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico
que se le reconozca ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crédito, ejercer la
acción subrogatoria, interrumpir la prescripción, etcétera.

Garantías: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad

del derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de la cesión de un
derecho litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el derecho no existe, en función
de esta garantía es que el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido más los
intereses correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conocía la
inexistencia del derecho al momento de perfeccionar la cesión, la ley dispone que,
además, debe la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión
efectuada.

Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea legítimo, pero no
garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores involucrados (excepto mala fe
del cedente, es decir, que éste último conozca al momento de la cesión el estado de
insolvencia del deudor). Esta es la regla para la cesión onerosa.41 Sin embargo, las
partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden pactar expresamente que se
garantice también por la solvencia.

Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la solvencia del
deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese caso, el cesionario
sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del deudor cedido luego de
haber excutido los bienes de éste último (salvo que esté concursado o quebrado).

Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad por

saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.

Cesión de deudas

En la Sección 2a del Capítulo 26, Título IV, del Libro Tercero, el Código Civil y Comercial
de la Nación regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la promesa de liberación.

Concepto: hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero convienen que
éste último debe pagar la deuda, sin que exista novación de la obligación. Esto exige
conformidad de los tres: del acreedor, del deudor original y del tercero que se hace cargo
de la deuda. Si, en cambio, el acreedor no prestara conformidad para la cesión de la
deuda de la cual es acreedor con la consecuente liberación del deudor, el tercero será
un deudor subsidiario.

Asunción de deuda: en el supuesto de asunción de deuda, un tercero conviene con el

acreedor que asumirá el pago de una deuda, sin que exista novación. En este caso, no
participa del acuerdo el deudor original, por lo que no hay una cesión. La asunción de la
deuda exige la conformidad del acreedor para la liberación del deudor; de lo contrario,
se tiene por rechazada.

Tanto en la cesión de deudas como en la asunción de deudas no existe novación. La

novación sustituye una obligación, que se extingue, por otra nueva. En estos dos casos,
en cambio, la obligación persiste. Asimismo, en ambos casos se requiere la expresa
conformidad del acreedor para que el deudor quede liberado de su obligación, la que
puede ser dada antes, concomitantemente o con posterioridad a la cesión, pero debe
ser expresa. En los contratos por adhesión, una conformidad para la liberación del
deudor es ineficaz.

253
Diferente es el caso de la promesa de liberación. Como su nombre lo indica, esta es una
promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberará de una deuda,
cumpliéndola en su lugar. El vínculo es entre el tercero y el deudor, no involucrando al
acreedor.

Cesión de posición contractual

El Código sigue al “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998) en la

regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos con prestaciones
pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición
contractual si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la
cesión. Si la conformidad hubiese sido previa a la cesión, ésta sólo tendrá efectos una
vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor
cedido.

Naturaleza del negocio y problemática

Como señala Alterini (2012), “las relaciones negociales, en el mundo moderno son
esencialmente dinámicas y el contrato -en cuanto sirve como título para la obtención de
bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de sus sujetos” (2012, p.
427). Y continúa, “en el mundo real de los negocios actuales, que suele pertenecer a los
megacontratos, es frecuente que por diversas causas (…) uno de los contratantes quiera
separarse del contrato en curso y colocar al tercero en su misma posición contractual”
(2012, p. 427).

Efectos

A partir de la cesión de la posición contractual (o de la notificación de la cesión para el

caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los derechos y
obligaciones derivados del negocio, quedando desvinculado el cedente. Es que la
transmisión de la posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica del
cedente en el contrato básico, con asunción de sus derechos y facultades, sus deberes
y obligaciones (Alterini, 2012).

Ahora bien, si los co-contratantes cedidos habían pactado con el cedente una garantía
para el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones contra el cedente.
Para ello deben notificar al cedente el incumplimiento mencionado dentro de los 30 días
de acaecido; de lo contrario, queda liberado.

Garantía: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato que cede.
Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el cumplimiento de las obligaciones de
los otros contratantes.

Defensas: a raíz de la cesión de la posición contractual, los contratantes pueden oponerle

al cesionario todas las defensas o excepciones que se deriven del contrato, pero no
aquellas que se vinculen con otras relaciones con el cedente. Excepto que así lo hayan
pactado.

Locación de cosas. Obras y servicios

Locación de cosas

254
Concepto y elementos esenciales

El art. 1.187 da una definición del contrato de locación de cosas, disponiendo que es
aquél en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporario de una
cosa (parte denominada locador), a cambio del pago, por la otra, de un precio en dinero
(parte denominada locatario).

El contrato se configura con:

a) La obligación del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese sentido,
coincidimos con Leiva Fernández (2014) en cuanto a que “se delimita el concepto de uso
como el referido a la utilización de la cosa misma dada en locación, y el de goce como
el aprovechamiento o disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa” (2014,
p. 49). Es sumamente relevante entender el alcance de la concesión del uso y goce en
la locación, y no confundirlo con la transmisión de un derecho real de dominio o de la
posesión sobre la cosa. En el contrato de locación el locatario reconoce la posesión en
cabeza del locador.

b) La temporalidad en la concesión del uso y goce de la cosa dada en locación. En ese

sentido, veremos las reglas del tiempo en la locación establecidas en la sección 3a
(artículos 1.197 a 1.199).

c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locación es una obligación

esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las reglas de la compraventa en
materia de precio (así como en cuanto al objeto y al consentimiento).

En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretación que lo

admite al no exigir la normativa vigente (…) que el precio se establezca en "moneda de
curso legal en la República", sino sólo el precio determinado en dinero. Son válidos en
cuanto al precio los contratos en los que se fijen alquileres en moneda extranjera, pero
haciendo operar la corrección del valorismo resultante del art. 772 Cód. Civ. y Com. en
caso de suscitarse "burbujas locativas" generadas por devaluaciones en la política
económica gubernamental para responder a intereses de Orden Público Económico de
Dirección totalmente alejados en su razón de ser del valor real (valor locativo), que es la
télesis de la cláusula de estabilización contractual que representa la divisa extranjera.
Salvo que se pacte que la moneda sin curso legal en la República es esencial (art. 766
Cód. Civ. y Com.), pues ello no compromete el orden público. (Carnagui, 2015, Apartado
VI).

Asimismo, la locación es un contrato: bilateral (en tanto genera obligaciones recíprocas

para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y el pago de un precio);
consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes); oneroso (porque
se comprometen prestaciones recíprocas); conmutativo (las ventajas para los
contratantes son ciertas, no dependen de un acontecimiento incierto); de tracto sucesivo
(porque es un contrato que tiene una duración y cuyos efectos se cumple en el
transcurso del tiempo). En cuanto a la forma, sólo se requiere por escrito con carácter
ad probationem, “sin registración alguna ni más requisito para su oponibilidad que la
fecha cierta” (Leiva Fernandez, 2014, p. 51). Al respecto, el art. 1.188 prevé:

El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad que

incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por escrito.

Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.

255
Naturaleza jurídica del derecho del locatario

El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace del contrato
celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto, es personal. Sin embargo,
tiene algunas características propias de los derechos reales: Por ejemplo, en el caso de
enajenación de la cosa locada, la locación “subsiste durante el tiempo convenido,
aunque la cosa locada sea enajenada”; el tenedor cuando es turbado, tiene acciones
para mantener la tenencia (art. 2.242).

Relación con figuras afines

Con la compraventa: en la compraventa se persigue como fin la adquisición del dominio,

lo que no sucede en la locación de cosas. Asimismo, en la locación el locatario persigue
el uso y goce de una cosa, mas no el cambio de una cosa por un precio.

Con el depósito: en la locación de cosas se persigue el uso y goce de la cosa, mientras

que en depósito la cosa es entregada con una finalidad de guarda y custodia por parte
de quien la recibe. Por eso es que, de acuerdo con el art. 1.358, el depositario no puede
usar la cosa y debe restituirla con sus frutos cuando le fuera requerido.

Con el comodato: en el comodato también se entrega una cosa para que la otra parte se
sirva de ella, pero este contrato necesariamente es gratuito. El comodatario no debe
pagar precio al comodante por el uso de la cosa. El comodatario no tiene derecho a los
frutos.

Plazos

Plazo máximo: en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto, se pactan

plazos máximos de duración del contrato. Los contratos son renovables si las partes lo
pactan expresamente, por períodos que no pueden exceder los plazos máximo
establecidos.

Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años.

Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años.
Plazos mínimos: el Código, en el art. 1.198,
(…) simplifica la normativa sobre locación inmobiliaria unificando los plazos mínimos
para todos los destinos de la locación de inmuebles (es decir, sin importar si el destino
es habitacional, comercial o industrial) o de parte de inmuebles y los establece en dos
años. Esto soluciona el tema de la duración mínima de las locaciones con destino mixto,
y aquellas en las que los celebrantes por inadvertencia no refieren el destino para el que
se ocuparía el inmueble. (…) se exige la tenencia de la cosa para que el locatario pueda
renunciar válidamente al plazo mínimo, como recaudo para evitar las renuncias
sistemáticas y anticipadas. (Leiva Fernández, 2014, p. 59).

Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo contrato
celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser considerado
hecho por el término mínimo de dos años.

La télesis de la norma y del instituto, permite que el arrendatario rescinda el contrato

perdiendo el beneficio del plazo mínimo legal. Obviamente este beneficio no cabe al
locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la restitución del bien locado.
Siempre el arrendador deberá respetar el plazo fijado contractualmente, que nunca
podrá ser inferior a los dos años. (Carnaghi, 2015, Apartado III, punto 2).

256
Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del Código, no se
aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles o parte de ellos
destinados a:

a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación

de su personal extranjero diplomático o consular;

b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares.
Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos
fines;

c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales, vehículos, muebles,

etcétera” (Leiva Fernandez, 2014, p. 61)]

d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.

Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el
cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe
normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.

Obligaciones de las partes. Régimen de mejoras

Obligaciones del locador

El parágrafo 1, de la Sección 4a del Código, establece las obligaciones del locador (arts.
1.200 a 1.204).

1) La entrega de la cosa: “El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A

falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino,
excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido”.

2) Conservación de la cosa:

El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y
efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto,
en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito.

Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido,

el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporción a
la gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el contrato.

3) Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el
locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin
culpa del locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa”.

4) La frustración del uso o goce de la cosa:

Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la

cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del
contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de
la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como
antes.

5) La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como vicio : “La pérdida de

luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza
al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie
dolo del locador”. Conforme lo sostiene Leiva Fernández (2014):

257
El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio que el
inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio lindero, lo que era lógico porque
actividad productiva cesaba con la caída del sol por no existir la luz eléctrica. En esta
época es inadecuado mantener el planteo. Ni la solución, porque lo que Vélez anunció
como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el defecto, no se origina en la cosa objeto del
contrato, sino en otra causa ajena cual es la construcción lindera inexistente al momento
de contratar la locación. (2014, p. 63).

Obligaciones del locatario

Están contempladas en el parágrafo 2 de la Sección 4a del Código (arts. 1.205 a 1.210).

1) Prohibición de variar el destino: “El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme
a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente”.60 No puede variarlo
aunque ello no cause perjuicio al locador.

Vemos, entonces, que la obligación de respetar el destino convenido es independiente

de que ello pueda perjudicar o no al locador.

Ello tiene relación con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa locada:

El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato.

A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de locarse, el que
se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a
su naturaleza.

(…) Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al habitacional.

2) Conservación de la cosa en buen estado:

El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió. No

cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces.

[Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por

visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes (…).

3) Reparaciones a la cosa: El Código prevé que

Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las

mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble.

Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador

dándole aviso previo.

En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Código las regula concretamente en el

parágrafo 3 de la Sección 4a del Código. A saber: como regla, “el locatario puede realizar
mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en el contrato, que las mejoras
alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla”. Cuando
se realizan las mejoras violando lo dispuesto en el art. 1.211, es decir, realizando mejoras
prohibidas, se considera que el locatario está violando “la obligación de conservar la
cosa en el estado en que se recibió”.

Sólo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al locador, mas no tiene
derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias. Por ejemplo,
si quiere cambiar los picaportes de las puertas por unos bañados en oro, no podrán luego
reclamarlas al locador, pues no revisten el carácter de necesarias.

258
Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias,
estableciendo:

El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero no puede
hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la separación se sigue daño
para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno.

El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual,

pagando el mayor valor que adquirió la cosa.

4) Responsabilidad por el incendio de la cosa:

En caso de destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito, también

responde el locatario.

Al respecto, se sostiene:

Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por incendio. Otra norma

unánimemente resistida por la doctrina fue la del art. 1572 del derogado Código Civil
que presumía juris tantum, que el incendio era un caso fortuito, y ponía en cabeza del
locador la carga de la prueba de lo contrario y la consiguiente responsabilidad del
locatario, por lo que al locatario le bastaba con probar el incendio sin necesidad de
acreditar los varios requisitos de procedencia del caso fortuito. Era una injustificada
inversión de onus probandi. Resultaba necesario adecuar la regla a las responsabilidades
derivadas de la guarda de la cosa en cabeza del locatario. El Código Civil y Comercial
incorporó la regla opuesta en el art. 1206. (Leiva Fernández, 2014, p. 64).

5) Pago del canon convenido: “La prestación dineraria a cargo del locatario se integra
con el precio de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida
convencionalmente por el locatario”. Es decir que el “canon tiene un significado más
amplio que el alquiler al que también comprende, pues también comprende toda
prestación periódica que se haya pactado entre las partes del contrato y en razón del
mismo” (Leiva Fernández, 2014, p. 66).

Para su cobro se concede vía ejecutiva, lo que está regulado por la correspondiente
normativa procesal de cada Provincia.

A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de
contado; y si es inmueble, por período mensual.

6) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad:

El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el

destino que le otorgue a la cosa locada.

No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario.

7) Obligaciones de restituir la cosa:

El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que

la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso
regular.

También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la
relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.

259
Se prevé la obligación de entregar al locador todas las constancias (recibos,
comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes a la cosa
locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se prestan y que suelen
incorporarse en la mayoría de los contratos de locación. (…) La palabra constancias se
utiliza en forma que también abarca a los informes de pago por débito sea en cuentas
bancarias o a través de tarjetas de crédito. (Leiva Fernández, 2014, p. 67).

Locación de inmuebles urbanos

Antes de la sanción de la ley 26.994, la ley de locaciones urbanas (ley 23.091) regulaba
el régimen que debían respetar los contratos de locación destinados a vivienda,
estableciendo ciertos principios en protección del locatario. Hoy, el Código Civil y
Comercial de la Nación incorpora algunas normas de la ley 23.091 a su régimen,
concentrando en sus disposiciones toda la regulación atinente a la locación de inmuebles
urbanos.

Cuando el contrato de locación tiene un fin habitacional, el Código tutela especialmente

esta situación.

Conclusión de la locación

Enumeramos los modos en que se extingue la locación:

a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso de la

continuación en la locación concluida.

Continuación de la locación concluida:

El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohíbe la tácita
reconducción y autoriza la continuación del contrato bajo sus mismos términos aun
vencido el plazo contractual.

Sin embargo, existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218. Consiste
en dilucidar quién es el legitimado para dar por concluida la locación luego de vencido
el plazo contractual, pues el artículo derogado solo legitima al locador, y el actual 1218
(…) pone en pie de igualdad a locador y locatario, autorizando que sea cualquiera de
ambas partes quien comunique a la otra su voluntad de concluir el vínculo locativo
prolongado en el tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. (…) la recepción de
pagos durante la continuación de la locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia
de tácita reconducción. Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad, aunque
quizás innecesario, puesto que la continuación de la locación bajo sus mismos términos
implica necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo de alquileres. Y quien
paga, cobra exige u otorga recibo lo hace en virtud de los deberes seguidos de la
continuación de la locación que está en sus manos utilizar o no, y no porque exista tácita
reconducción. Si el monto del alquiler pagado luego de vencido el plazo contractual
excede al anteriormente pagado no corresponde asumir que hay un nuevo contrato.
(Leiva Fernández, 2015, Apartado XXV).

b) La resolución anticipada.

Aun cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda (sólo al
locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto es coherente con
la disposición del art. 1.198, en tanto está estipulada en beneficio del locatario.

El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada. A saber:

260
“a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, el
locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión al locador”. Si bien establece
este deber, no fija un tiempo de antelación con el que debe efectuarse la notificación.
Asimismo, prevé:

Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa,

debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y
medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se
ejercita transcurrido dicho lapso.

“b. en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal], debiendo [el
locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler”.

Casos de resolución del contrato imputables al locador o al locatario:

Resolución imputable al locatario: el locador puede resolver el contrato:

a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;

b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus
veces;

c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos

consecutivos.

Resolución imputable al locador:

El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple:

a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido;

b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.

Procedimiento de desalojo:

Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada.

El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita no se

aplica a la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y 1219, inciso c).

El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días.

Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prevé el art. 1.225,

(…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la
locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado.

Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga

expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación.

Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como
codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.

Facultad de retención:

El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir los
frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la suma
que le es debida. Desde luego que el ex locatario no está obligado a hacerlo aun en caso

261
de retener la cosa que tuvo alquilada; es una facultad, no un deber (Leiva Fernández,
2015).

Concretamente, el art. 1.226 prevé: “El ejercicio del derecho de retención por el locatario
lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de
la percepción debe compensar ese valor con la suma que le es debida”.

Cesión y sublocación. Régimen legal

El régimen legal de la locación y sublocación está regulado en la Sección 5a del Código

(arts. 1.213 a 1.216).

Cesión. A los efectos de la cesión de la posición contractual del locatario, el Código nos
remite a las reglas de la cesión de posición contractual contenidas en el capítulo 27 del
Título IV, del Libro Tercero del Código (art. 1.636 y siguientes). De lo contrario, una cesión
que no se cumpla de acuerdo con dichas normas, entonces viola la prohibición de variar
el destino de la cosa locada. “Sólo por excepción se permite la cesión del contrato, si se
cumple con la norma de cesión de posición contractual del art. 1636 y ss” (Leiva
Fernández, 2014, p. 67).

Al respecto, el art. 1.636 indica:

En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir
a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes,
simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, ésta
sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la
notificación al deudor cedido.

Si existiera una prohibición contractual de ceder, ésta importa la de sublocar y viceversa.

Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa.

Sublocación. En este caso, el Código se refiere a la sublocación de parte de la cosa, por

el locatario. Ello, como regla, es viable en tanto no exista pacto en contrario. Recordemos
que cuando la sublocación es de toda la cosa, se considera cesión.

“La sublocación sólo se autoriza si no hay pacto en contrario, pero aún autorizada el
locatario debe seguir un procedimiento” (Leiva Fernández, 2014, p. 67).

A los efectos de la sublocación, el locatario debe comunicar al locador, por medio

fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con
quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. El locador
sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de notificado.
Es importante tener en cuenta el carácter que la ley le asigna al silencio del locador: su
silencio importa su conformidad con la sublocación propuesta. Por otra parte, la
sublocación contratada, pese la oposición del locador, o con apartamiento de los
términos que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de la cosa
locada.

Relaciones entre sublocador y sublocatario:

Entre sublocador y sublocatario rigen las normas previstas en el contrato respectivo y
las de este Capítulo.

Está implícita la cláusula de usar y gozar de la cosa sin transgredir el contrato principal.

262
Acción directa del locador contra el sublocatario: sin perjuicio de sus derechos respecto
al locatario, el locador tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler
adeudado por el locatario, en la medida de la deuda del sublocatario. También puede
exigir de éste el cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive
el resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa.

Acción directa del sublocatario contra el locador: el sublocatario tiene acción directa
contra el locador para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas
en el contrato de locación.

Finalización de la sublocación: la conclusión de la locación determina la cesación del

subarriendo, excepto que se haya producido por confusión.

Obras y servicios

El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de obras y
servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan disposiciones comunes a
los contratos de obras y de servicios. Luego, en la Sección 2a, se prevén disposiciones
particulares para las obras. Y, por último, en la Sección 3a se fijan normas para los
servicios.

A través de la regulación se deja atrás la noción de “locación de obra y de servicio”

Concepto

El art. 1.251 brinda una definición. Así,

Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o
el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra,
llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio
mediante una retribución.

El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso
puede presumirse la intención de beneficiar.

La independencia: “Tanto el contratista como el prestador de servicios deben desarrollar

su actividad de manera autónoma o independiente, pues en caso contrario la relación se
rige por el derecho laboral” (Lovece, 2014, p. 79).

“Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten
aplicables a servicios u obras especialmente regulados”.

Elementos esenciales y elementos comunes

La calificación del contrato, como de obra o servicio, puede generar dificultades. La ley
establece una pauta al respecto: así es que prevé en el art. 1.252:

Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios
cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su
eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz,
reproducible o susceptible de entrega.

Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la

Nación” (2012) se ha dicho:

263
Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuando hay
una obra y cuando un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos. Por
esta razón cabe suministrar algunas pautas. Un servicio es un hacer con un valor
específico y no un dar. Desde el punto de vista económico, el servicio es todo lo que
brinda una función intangible al adquirente, que no incluye un producto. La economía
distingue entonces entre el servicio y el producto, de un modo análogo al distingo entre
compraventa y el contrato de servicios. No obstante, se observa que en algunos servicios
públicos (teléfonos, electricidad), se da una cosa a cambio de un precio, lo que puede
generar confusiones. En el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield, puede contratarse
un trabajo proveyendo la materia principal (artículo 1629) y por eso la ley los denomina
adecuadamente “servicios” (conf. por ej. ley 23.696). De modo que el servicio puede
caracterizarse como una actividad, que involucra una obligación de hacer. La fabricación
de bienes y la transmisión de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de
la finalidad principal. El servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del
receptor, la actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este
dato ha sido puesto de relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque
quien recibe el servicio tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prestó
(propuesta directiva de la CEE, 18-1-91). La obra es resultado reproducible de la
actividad y susceptible de entrega En la obra se pretende la obtención de un resultado,
y no sólo la actividad de trabajo. El trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad
abstracta que se puede obtener. En los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del
contrato es la utilidad concreta que se deriva del trabajo. En los servicios se contrata a
la persona en cuanto productora de utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la
persona sólo es relevante en los supuestos en que sea intuitu personae. En el contrato
de obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en cuanto es útil. Este
“producto” de la actividad tiene una característica en nuestro Derecho: debe ser
reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad de reproducirla con
independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es intangible, desaparece al
primer consumo, y es necesario que concurra el autor para hacerlo nuevamente.

En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el Código dispone la

onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o servicio reglado en el artículo
1255, en principio, es determinado por las partes contratantes, o, en su defecto, por la
ley, los usos y, en última instancia, por decisión judicial. “La norma mantiene el criterio
de libertad de las partes para establecer el precio del contrato, la que no puede ser
cercenada por leyes arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85).

Invariabilidad del precio:

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida,
ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de
medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige
menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto
en el artículo 1091.

Efectos

Obligaciones del contratista y el prestador

El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de servicios.

Ambos están obligados a:

264
a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos
razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica
correspondientes a la actividad desarrollada;

b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación

comprometida;

c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o
del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos;

d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle

inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el
contratista o prestador debiese conocer;

e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que

razonablemente corresponda según su índole.

Obligaciones del comitente

El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente: “a) pagar la
retribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria,
conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada
conforme a lo dispuesto en el artículo 1256”.

Otros efectos

Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que
haga imposible o inútil la ejecución”.

Muerte del contratista o prestador:

La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente
acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe
pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en
proporción al precio total convenido.93

Desistimiento unilateral:
El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya
comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y
la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad
si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.

La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de dos formas,
una abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una decisión razonada y fundada
siguiendo los lineamientos de la buena fe negocial. A los efectos de la reparación es el
primer supuesto (ruptura abrupta o intempestiva) en particular el que habrá de
generarla, debiendo repararse los denominados daños al interés negativo que habrán de
comprender los gastos efectivamente realizados (daño emergente) y la pérdida de
chance por la frustración de las razonables expectativas generadas. El artículo 1261 (…)
atiende expresamente a los supuestos de desistimiento del comitente, estableciendo
que el mismo puede hacerlo por su propia voluntad, vale decir, que no se requiere la
existencia de una causa, pudiendo hacerlo efectivo aunque la ejecución se haya iniciado,
imponiendo la obligación de indemnizar al prestador por todos los gastos, trabajos y las
utilidades que hubiera podido obtener por el contrato. (Lovece, 2014, p. 92).

265
CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE PRÉSTAMO

Mandato
Concepto

El art. 1.319 del Código define al contrato de mandato estableciendo que éste existe
“cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”.

Efectos

De acuerdo con lo manifestado en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y

Comercial” (2012), se establece el siguiente ordenamiento:

Coincidimos con Esper (2015) en que el concepto de contrato de mandato que establece
el Código Civil y Comercial de la Nación es apropiado con la decisión tomada de escindir
la figura del contrato en sí mismo del tratamiento y regulación de la representación como
instituto. Por eso es que en el concepto de mandato se hace referencia a la actuación de
una parte en interés de otra (es decir, en interés del mandante), dejando de lado la
actuación en nombre de otro sujeto tal como lo disponía el concepto de mandato en el
régimen del Código Civil derogado.El mandato como contrato contempla tanto la forma
civil como comercial (en virtud de la unificación de ambos Códigos).

a) Cuando existen consumidores, se aplican las normas relativas a los contratos de

consumo.

b) Se regulan el mandato, la consignación y el corretaje, por sus estrechos lazos como

vínculos de colaboración basados en la gestión.

Las dos partes que existen en el contrato de mandato son mandante y mandatario. El
mandatario es quien realiza actos de gestión o colaboración en interés de la otra, que es
el mandante.

El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. No establece reglas

al respecto, por lo que debemos remitirnos a los arts. 262, 263 y 264 que regulan las
formas de manifestación de la voluntad.

El Código prevé que cuando una persona sabe que alguien está realizando algo en su
interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, entonces se ha dado tácitamente un mandato.
Ello, siguiendo a Esper (2015), confirma que la ejecución del mandato supone su
aceptación, aunque hubiese una declaración expresa. El autor entiende que esa
disposición es redundante en virtud de la existencia de un principio general fijado por el
Código en el art. 262 que considera a la ejecución de un hecho material como expresiva
de la voluntad.

Podemos mencionar a un mandato con o sin representación. Según Mosset Iturraspe

(2014), hay mandato con representación:

Luego continúa diciendo que en el mandato sin representación “(…) hay encargo pero
falta el negocio de apoderamiento; de ahí que el mandatario deba cumplir con la
celebración de los actos jurídicos en su propio nombre, aunque en interés ajeno” (2014,
p. 144).

El mandante puede conferirle poder al mandatario para ser representado, en cuyo caso
le son aplicables las disposiciones previstas en materia de representación, a las que ya
nos hemos referido.

266
En el mandato representativo, de conformidad con el art. 366 del Código, los actos
efectuados por el mandatario (siempre que se encuentren dentro de los límites del poder
que le fuera conferido) obligan directamente al mandante y a los terceros, pese a lo cual,
en principio, el mandatario no queda obligado frente a los terceros.

Ahora bien, tal como lo dispone el art. 1.321 del Código, es posible que la representación
no exista en el mandato. Por tal motivo, se puede hablar de mandato representativo o
mandato sin representación. Esta distinción, que no estaba presente en el Código Civil
derogado, se vuelve clara en la nueva regulación efectuada por la ley 26.994.

Entonces, en el caso particular del mandato sin representación, en el que no hay poder
conferido al mandatario conforme lo dispone el art. 1.321 del Código, éste actúa en
nombre propio pero en interés del mandante. Mosset Iturraspe (2014) destaca que:

(…) El mandatario es encargado de contratar con los terceros –o de celebrar otros

negocios- aunque carezca de representación. De donde no es tal o no actúa como
mandatario quien se limita a aproximar a tercero y mandante para que ellos contraten.
Ésa es la función del corredor, no del mandatario. (2014, p. 146).

Lo relevante es que, en este caso, el mandante no se obliga directamente respecto del

tercero, ni el tercero respecto del mandante, a diferencia de lo que sucede en el mandato
representativo. Si no hay representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en
interés del mandante. Éste último no queda obligado directamente respecto del tercero,
ni éste respecto del mandante.

Es que “la relación externa se plantea entre ‘terceros’ y el mandatario, no siendo el

mandante ‘parte’, ni en sentido formal ni en sentido real” (Mosset Iturraspe, 2014, p.
150). El tercero sólo podría ejercer en contra del mandante las acciones que pudiera
ejercer el mandatario contra el mandante, es decir, sólo acciones indirectas, oblicuas o
subrogatorias. Por otra parte, el mandante puede subrogarse en las acciones que tiene
el mandatario contra el tercero.

Respecto a la onerosidad del mandato, la ley dispone que el mandato se presuma

oneroso, aun cuando no se hubiere pactado una retribución para la actuación del
mandatario.

El Código determina las formas de fijación de la remuneración cuando ésta no estuviere

determinada, disponiendo que se fije sobre la base de dispuesto por las normas legales
o reglamentarias o por el uso. A falta de cualquiera de ellas, la fijación recae en cabeza
del juez.

Derechos y obligaciones de las partes

El Código fija, en forma detallada, las obligaciones de las partes.

En el ejercicio del mandato, el mandatario tiene las siguientes obligaciones:

a) cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas

por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado
que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión,
o por los usos del lugar de ejecución;12

Es que el encargo debe ser ejecutado fielmente, de acuerdo con las instrucciones
impartidas por el mandante, considerando la naturaleza y el tipo de negocio de que se
trate y siempre haciéndolo dentro de los límites de la función asignada (Esper, 2015). En
ese sentido, cobra relevancia la aplicación del art. 366 del Código, que delimita los casos

267
de actuación en ejercicio del poder y las consecuencias derivadas de ello (que los actos
del mandatario obliguen directamente al mandante y a los terceros. Ello en el caso del
mandato con representación).

Siguiendo a Mosset Iturraspe (2014):

Aceptado el mandato lo que era facultad se vuelve deber. El mandatario aparece

entonces obligado a ejecutar el encargo: celebrar el acto jurídico encomendado o bien
celebrar y cumplir dicho acto. Y si el objeto fuere plural, los actos jurídicos
encomendados. (2014, p. 157).

Continuando con las obligaciones establecidas en el Código:

b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que

razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas
instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y
urgentes;

c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra

circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato; (…)

h) Informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del

mandato;

Los anteriores tres incisos se relacionan, ya que hacen referencia al deber de suministrar
información por parte del mandatario de circunstancias que pueden afectar de algún
modo el contrato de mandato. Se entiende que es parte del buen obrar del mandatario
comunicar cualquier situación que involucre el desarrollo del contrato.

d) mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que, por
su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada;

e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y
ponerlo a disposición de aquél;

f) rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del

mandato. [Esto se complementa con el art. 1.334 del Código]

g) entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses
moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio;

El Código prevé como obligación del mandatario la de rendir cuentas de su actividad

junto con la de entregar lo recibido como consecuencia del mandato. Coincidimos con
Mosset Iturraspe (2014) en que “esta importantísima esta obligación, que alcanza, lo
diga o no la ley, a todo aquel que colabora en un negocio ajeno, que hace de gestor o
intermediador, maneja bienes o fondos de otro, está dispuesta expresamente para el
mandatario” .

Es un deber tradicional del mandatario, que debe respetarse durante todo el encargo y
no sólo al momento de finalizar la gestión del mandatario (Esper, 2015).

En cuanto al inciso “g”, la norma es clara. Si el mandatario usó en su beneficio sumas

de dinero recibidas en virtud del contrato de mandato, entonces debe devolver esas
cantidades más los correspondientes intereses moratorios computados desde el
momento en que los utilizó en su beneficio.

268
Y por último:

i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada,

y entregarle la que corresponde según las circunstancias. Esta obligación supone la
exhibición de toda la documentación relacionada con la gestión del mandato, es decir,
que tenga relación con la gestión encomendada (puede involucrar los contratos con
terceros, las comunicaciones mantenidas con ellos, minutas o borradores, etc.) y
también supone la obligación de entregar esa documentación, en la medida en que sea
posible y de acuerdo a cada caso.

Son obligaciones del mandante las siguientes:

a) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato.

Debe, como titular del interés, poner la cooperación necesaria y posible para que el
encargado llegue al resultado querido por ambos. (…) El resultado prometido por el
mandatario no puede lograrse, normalmente si el mandante no pone a su disposición
todos los medios a su alcance para esa finalidad.

Asimismo, debe compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto
razonable en que se haya incurrido para ese fin. Para que proceda la compensación de
gastos, la ley impone tres requisitos: 1) que el mandatario requiera el reembolso, lo que
puede realizar en cualquier tiempo, incluso antes de concluido el mandato; 2) que los
gastos sean razonables, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar, personas,
etc., del encargo realizado, lo que variará según cada caso; y 3) que el mandato sea la
causa de la erogación realizada (Esper, 2015).

b) Indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del
mandato, no imputables al propio mandatario.

Es que durante la ejecución del contrato de mandato es posible que el mandatario sufra
algún perjuicio, ya sea en su persona o en sus bienes, pero que tienen estricta
vinculación con el contrato de mandato, pues de otra forma no los hubieran sufrido. En
consecuencia, los perjuicios sufridos deben ser indemnizados por quien encargó la tarea,
es decir, por el mandante, siempre y cuando esos daños no sean producto de la culpa o
dolo del mandatario, tal como surge de la última parte del artículo mencionado. El
mandato no debe perjudicar ni empobrecer al mandatario (Esper, 2015).

c) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole los

medios necesarios para ello. En este caso, es necesario distinguir entre el mandato con
o sin representación, ya que es en este último caso (mandato sin representación) en que
se actúa en su nombre, personalmente, asumiendo las consecuencias frente a los
terceros.

d) Abonar al mandatario la retribución convenida, en tanto y en cuanto no se haya

estipulado que el contrato sea gratuito, ya que, en ese caso, el mandante nada debe al
mandatario como retribución. Ello es excepcional, ya que el contrato de mandato se
presume oneroso en el Código, por lo que el mandante está obligado a satisfacer al
mandatario la retribución estipulada (la legal, o la que surja de los usos, o la que fije el
juez) (Esper, 2015).

Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución

proporcionada al servicio cumplido. Pero, si el mandatario ha recibido un adelanto mayor
de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.

269
Mandato irrevocable

Como regla, el mandato es revocable; esto es, puede ser extinguido por decisión
unilateral del mandante, tal como lo prevé el art. 1.329 inc. c. La revocación pone fin al
contrato de mandato.

Conforme lo señala Mosset Iturraspe (2014), el derecho a la revocación se sostiene en

el contrato de mandato en:

1) la posición preeminente del mandante, “dueño” del negocio frente al mandatario (…);

2) en la confianza que se encuentra en la base del mandato (…) y

3) en la índole intuito personae o personalísima de la relación que el contrato crea.

Si bien, como regla, el mandato puede ser revocado, cuando la revocación es ejercida
sin justa causa en el marco de un contrato de mandato que fue otorgado por tiempo
determinado o por asunto determinado, y la misma se produce antes del vencimiento
del plazo o de la culminación del asunto o negocio, entonces el mandante debe
indemnizar los daños causados al mandatario como consecuencia de la extinción del
contrato que los vinculara.

Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar
aviso por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños
que cause su omisión. El Código contempla una suerte de indemnización sustitutiva del
preaviso para los casos en que éste se omita.

De manera coherente, también se prevé el caso en el que el mandatario es el que

renuncia al mandato conferido. En esos casos, la renuncia (en tanto sea intempestiva y
sin causa justificada) lo obliga a indemnizar los daños causados al mandante.

Por último, nos referimos al caso del mandato irrevocable. En casos excepcionales, el
Código permite que se pacte el carácter irrevocable del mandato, delegando su
regulación a lo estipulado en los inc. b y c del art. 380, que regula los casos de extinción
del poder.18

Extinción del mandato

De acuerdo a Mosset Iturraspe (2014), “la cesación o extinción significa el fin del
contrato, la conclusión de la situación que vincula a las partes, mandante- mandatario,
y por ende, la terminación de las relaciones jurídicas que las ligan” (2014, p. 186). Luego
continúa diciendo, con razón, que la culminación del mandato “significa también la
terminación de una situación que legitima la actuación del mandatario en interés del
mandante, sea en nombre del mandante, sea en nombre propio” (2014, p. 186).

Causales y efectos

El art. 1.329 del Código enumera los casos de extinción del mandato. Se pueden
distinguir entre causas normales de extinción de este contrato a las siguientes:

a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la
condición resolutoria pactada. Así, al respecto, Esper (2015) señala que el transcurso del
tiempo produce la extinción sin que se requiera manifestación de las partes. Además, la
verificación del hecho condicionante al que se había condicionado el contrato de
mandato genera la culminación del contrato sin efecto retroactivo, de similar manera a
lo establecido por el Código en cuanto a los efectos de los actos jurídicos subordinados

270
a condición (art. 346, según el cual la condición no opera retroactivamente, salvo pacto
en contrario20);

b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado. Tal como señala Mosset Iturraspe
(2014), “como los contratos se celebran para ser cumplidos, lo habitual y natural es que
el mandato se cumpla y como consecuencia de ello cese. La extinción por cumplimiento
se denomina ‘agotamiento’” (2014, p. 187).

Por otro lado, podemos referirnos a causas anormales, que pueden ser propias de todos
los contratos o vinculadas con las características particulares de este contrato. El Código
enumera los siguientes casos:

a) revocación del mandante (a lo que ya nos hemos referido);

b) por la renuncia del mandatario (ya lo hemos considerado);

c) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

Fianza

Contrato de Fianza

En la definición prevista en el art. 1.574 del Código Civil y Comercial, se establece que:

Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a
satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de
entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor
o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la
inejecución.

La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales o futuras,
inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la obligación principal, sus
accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para el acreedor.

Es importante que se tenga en cuenta que, en el contrato de fianza, la prestación que

está a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal o menor, pero no
podría ser más onerosa. Si así lo fuera, el contrato no sería inválido, pero judicialmente
podría requerirse su reducción para que devenga similar a la obligación garantizada.

Las garantías reales y personales

Para hacer una distinción entre garantías reales y garantías personales, podemos decir
lo siguiente.

Las garantías personales son aquellas que afectan el patrimonio de una persona, aunque
no determinados bienes individuales de ese patrimonio. La fianza es la garantía personal
por excelencia, y la desarrollaremos a continuación.

Las garantías reales, en cambio, son aquellas que afectan determinados bienes y dan
lugar a la constitución de derechos reales de garantía, tales como la hipoteca y la prenda,
con las particularidades específicas de estos derechos.

Fianza civil y comercial

De acuerdo con el art. 478 del Código de Comercio, derogado por ley 26.994, la fianza
era civil o comercial según lo fuera la obligación principal, en la aplicación del principio
de que lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo principal.

271
Con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la distinción entre fianza civil y
comercial se extingue, quedando equiparadas en cuanto a su regulación y a sus efectos.

Modalidades

Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se

persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la fianza general
que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual
debe precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta
fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de
los cinco años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada,
caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de
que la retractación haya sido notificada.

Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor. Por esa
razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en el art. 1.583 del Código,
que le permite exigir que primero sean ejecutados los bienes del deudor.

Sin embargo, la fianza puede ser solidaria en dos casos: a) cuando expresamente lo
convengan las partes; b) cuando el fiador renuncie al beneficio de excusión. En ese caso,
el acreedor podrá demandar indistintamente el cobro a ambas partes (deudor o fiador).

Fiador principal pagador: si una persona se obliga como principal pagador, aunque se
consigne que es fiador (cláusula que vemos en numerosos contratos, “fiador principal
pagador”), se considera deudor solidario. En consecuencia, no tiene los beneficios del
fiador y se le aplican las normas de las obligaciones solidarias.

Efectos

Entre fiador y acreedor, se producen:

Obligaciones y derechos del fiador: el fiador desempeña el papel de garante del deudor
principal. Si éste no cumple, él deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer
efectiva la obligación en el modo, lugar y tiempo convenidos.

Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempo y forma

con su obligación, el que será responsable es el fiador.

Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por esta
razón, cuenta con los siguientes recursos:

a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra una vez que haya
excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sólo alcanzan para un pago parcial, podrá,
entonces, el acreedor demandar al fiador pero sólo por el saldo.

b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya que responde por la
cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se entiende que responden por
partes iguales. Esto se denomina “Principio de división” , y es un beneficio renunciable
por los fiadores. Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno derecho y
el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que le corresponde.
Pero, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusión, puede ser opuesto en
cualquier estado de pleito.

c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podría oponer el
deudor principal, aunque éste las haya renunciado.

272
El beneficio de excusión: es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva
la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Este
derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en
proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el
deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a éste último de su obligación.

La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una
condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede iniciar su acción
directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió
contra el deudor principal, pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando
este beneficio que funciona como excepción dilatoria y que debe oponerse en la
oportunidad que las leyes procesales señalen para dichas excepciones dilatorias o
cuanto más al contestar la demanda.

Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al beneficio de

excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con
posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de planteamiento del beneficio no podría
ser interpretada como renuncia tácita.

Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al

deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos procedimientos
judiciales para ejecutar y vender sus bienes y que tales procedimientos han resultado
infructuosos, sea total o parcialmente. Opuesto al beneficio de excusión, el acreedor
deberá proceder contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del
deudor principal no alcanzare a cubrir todo el crédito, el acreedor sólo podrá reclamar
del fiador el saldo que todavía quedare por cubrir.

La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en que no se le

permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya presentado en concurso
preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor no pueda ser demandado
en el país o no tenga bienes en el país; c) que la fianza sea judicial; d) que simplemente
el fiador haya renunciado al beneficio. Este beneficio de excusión es renunciable.

Beneficio de excusión y coobligados: si el fiador lo es de un codeudor solidario, goza del

beneficio de excusión respecto de los bienes de los demás codeudores.

Por otra parte, en el caso del “fiador del fiador” (si el fiador hubiera dado, a su vez, otro
fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento) éste último goza del beneficio
de excusión respecto del deudor principal y del primer fiador. El acreedor deberá ejecutar
en primer término al deudor principal, luego al primer fiador y recién entonces estará en
condiciones de dirigir su acción contra el segundo.

Si hay varios cofiadores de una misma obligación, y uno de ellos cumple en exceso de lo
que le corresponde, entonces queda subrogado en los derechos que tiene el acreedor,
sobre los otros fiadores.

Extinción de la fianza

Los supuestos considerados en la extinción de la fianza son los siguientes:

a) si, como consecuencia de un hecho del acreedor, no se pudo hacer efectiva la

subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al
momento en que se constituyó la fianza;

273
b) cuando, sin consentimiento del fiador, se prorroga el plazo de cumplimiento de la
obligación. Ya se extendería la obligación del fiador sin su consentimiento;

c) cuando pasaron cinco años desde que se dio la fianza general por obligaciones futuras
y éstas no nacieron. Ello, para no dejar ligado indefinidamente al fiador en las
obligaciones contraídas;

d) cuando el acreedor, siendo requerido por el fiador, no inicia las acciones judiciales en
contra del deudor dentro de los 60 días de ser requerido, o lo hace pero deja perimir la
instancia. Ello es así, en tanto supone un desinterés del acreedor en perseguir el cobro
de la deuda;

e) por novación de la obligación principal, aun cuando haya reserva en esa novación, de
que el acreedor continuara el cobro contra el fiador.

Extinguida la fianza, la evicción de aquello que el acreedor recibió en pago de la deuda

por el deudor no hace renacer la fianza. El fiador queda liberado, aun cuando el deudor
deba responder por la evicción de aquello que entregó al cumplir con el pago de la
deuda.

Efectos entre el deudor y el fiador

Cuando el fiador cumple con su prestación, entonces queda subrogado en los derechos
del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede exigir al deudor el
reembolso de lo que pagó. Ello más todos los intereses que correspondan desde el día
en que pagó y de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la fianza.

Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que haga al
acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin el consentimiento
del deudor, este último puede oponerle todas las defensas que tenía frente al acreedor.
A modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor, desconociendo que el fiador ya había
pagado, el fiador sólo podrá repetir el pago en contra del acreedor, que cobró dos veces,
pero no podrá hacerlo en contra del deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso del
pago efectuado.

Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe embargo
sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la deuda afianzada, en
la medida en que:

a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;

b) el deudor no cumpla con la obligación vencida;

c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo determinado,

pero no lo hace;

d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación

que se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante, ya que, en principio, pasado
ese lapso de tiempo, la fianza queda extinguida;

e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que puede verse
perjudicada su capacidad de pago de la deuda;

f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda.

274
Donación

Concepto y elementos esenciales del contrato

La donación es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por el Código,
pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadas entre vivos, puesto
que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son, por ejemplo, los actos de última
voluntad.

De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta. De esta definición se desprenden los
siguientes elementos:

a) Es un acto entre vivos. Los actos de última voluntad, llamados testamentos, tienen un
régimen legal distinto.

b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar que el objeto de

este contrato sólo pueden ser las cosas en nuestro régimen legal. Si se trata de la
transmisión gratuita de un derecho, hay cesión y no donación, aunque el régimen legal
es parecido, pues el art. 1.614 del Código remite a las reglas de la donación, en cuanto
no sean modificadas por las de la cesión. No obstante, hay algunas diferencias, sobre
todo en relación a la forma de este contrato.

c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las partes hace un sacrificio,
se desprende de bienes, sin contraprestación por la otra parte. Sin embargo, es posible
que el contrato de donación obligue al donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio
del donante o de un tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita del acto.

d) Se requiere la aceptación del donatario. De acuerdo con el art. 1.545, esa aceptación
puede ser expresa o tácita. Nos remitimos a las formas de aceptación estudiadas en la
Lectura 1. En cuanto a la forma, está sujeta a las reglas que se aplican a las donaciones.
Es importante tener en cuenta que la aceptación debe producirse en vida de ambas
partes, donante y donatario.

Obligaciones del donante

Obligación de entrega: la obligación esencial del donante es la de entregar la cosa

donada a partir del momento en que fue puesto en mora.

Obligación de garantía: en principio, el donante no responde por evicción. Ello es así

pues se trata de un contrato a título gratuito, en el que la evicción no es una cláusula
natural del mismo. Tampoco responde por vicios ocultos, excepto que haya existido dolo
de su parte, en cuyo caso debe reparar al donatario los daños ocasionados.

En cuanto a la garantía por evicción no responde excepto: a) que expresamente haya

asumido esa obligación (la evicción); b) que la donación se hiciera de mala fe, esto es,
sabiendo el donante que la cosa no era suya y desconociéndolo el donatario; c) cuando
la evicción se produce por causa del donante (en estos casos, el donante debe resarcir
al donatario los gastos en que haya incurrido a causa de la donación. Esa es la extensión
de la garantía); y d) en caso de donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo. En este
supuesto, el donante debe reembolsar el valor de la cosa que recibió, o lo que gastó para
cumplir el cargo, o retribuir los servicios recibidos, depende el caso.

Obligaciones del donatario: como la donación es un contrato unilateral que, en principio,

no impone obligaciones sino al donante, entonces el donatario tiene una obligación
general de gratitud, y se refiere a una conducta permanente que es razonable exigir de

275
quien ha recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que, en el mismo contrato, el donante
imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos.

Obligación de gratitud; alimentos debido al donante: el donatario tiene un deber moral

de gratitud hacia el donante. Dicha gratitud se revelará, sobre todo, con hechos
positivos: en el plano jurídico, absteniéndose de la realización de actos que impliquen
una notoria ingratitud, y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser
revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse
positivamente: el donatario está obligado a pasar alimentos al donante cuando éste no
tenga medios de subsistencia, siendo necesario que no se trate de una donación
onerosa.

Liberalidades

Entendemos a las liberalidades como actos a título gratuito, a través de los cuales una
persona dispone voluntariamente de sus bienes en beneficio de otro, otorgándole una
ventaja material. Esto es en sentido amplio. Por eso, la donación, como contrato, es una
especie de bilateralidad.

Capacidad de las partes. Objeto del contrato

Como es una liberalidad, un acto a título gratuito, sólo pueden ser donantes las personas
que tengan capacidad plena para disponer de sus bienes. Los menores emancipados
pueden hacer donaciones, excepto de aquellos bienes que hubiesen recibido a título
gratuito. Pero sí podrían donar bienes que hayan adquirido con razón de su trabajo.

En cuanto a la capacidad de los donatarios, deben ser capaces para aceptar la donación.

Si no lo son (en el caso de los incapaces), entonces sus representantes legales pueden
aceptarlas por ellos. Si la donación tuviera un cargo, el Juez debería autorizarla. Por otra
parte, los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de las personas que hayan
estado bajo su tutela o curatela, hasta antes de la rendición de cuentas y el pago de las
sumas que les debieran.

Como dijimos, la donación supone la transferencia de la propiedad de una cosa. Ahora

bien, no puede ser objeto del contrato de donación:

a) La totalidad ni una alícuota del patrimonio del donante.

b) Cosas respecto de las cuales el donante no tenga el dominio, es decir, cosas ajenas.

Forma y prueba

Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:

a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones

periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad.

b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes actuaciones

administrativas.

c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador: deben hacerse

mediante la entrega (tradición) de la cosa donada.

276
Clases de donaciones

La donación es un contrato que, por sus características, puede clasificarse en diferentes

tipos que desarrollaremos a continuación, en el punto siguiente.

Requisitos y efectos de cada clase

Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o más personas, recíprocamente.
En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el
incumplimiento del cargo sólo afecta al donatario que es culpable.

Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de servicios

prestados al donante por el donatario, que resultan estimables en dinero y por los cuales
podía éste exigir judicialmente el pago al donante. En el instrumento por el que se
concreta la donación debe constar qué es lo que se pretende remunerar. De lo contrario,
se entiende que es gratuita. Se considera que la donación remuneratoria es un acto a
título oneroso si se limita a una equitativa retribución de los servicios recibidos (en ese
caso, está sujeta a la garantía por evicción y vicios ocultos). En el excedente se aplican
las normas de las donaciones.

Donación con cargo: se denomina cargo a la obligación accesoria impuesta al que recibe
una liberalidad. La imposición de un cargo influye sobre el régimen de las donaciones,
porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente gratuito y en la medida en que
el valor del cargo se corresponda con el de la cosa donada, es un acto a título oneroso.
En el excedente se aplican las normas de las donaciones.

En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo responde
con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere por su culpa o si la
hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa deja de existir sin su culpa.

Donaciones inoficiosas

En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012)

se establece: “El Proyecto en este Capítulo se limita a calificar como tales a las
donaciones que excedan de la porción disponible del patrimonio del donante, pero
remite a la aplicación de los preceptos relativos a la porción legítima”.

La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto de
disposición gratuita de bienes, sea entre vivos o de última voluntad, por lo que si el valor
de las donaciones excede la porción disponible del donante, los herederos forzosos
pueden demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus porciones
legítimas.

Revocación de las donaciones. Causales

En principio, la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley sólo admite la
revocación en estos supuestos:

a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las

cargas impuestas en el acto de la donación).

b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por causas graves, que el
Código enumera taxativamente:

1) atentado contra la vida del donante, sus ascendientes o descendientes;

277
2) injurias graves en su persona o en su honor al donante, sus ascendientes o
descendientes;

3) si priva al donante injustamente de bienes que integran su patrimonio;

4) negativa a prestarle alimentos al donante (sólo si el donante no puede obtener

alimentos de las obligaciones que resultan de los lazos familiares).

En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se considera válida
la ingratitud como causal de revocación, bastando la prueba de que al donatario le es
imputable el hecho lesivo.

Sólo el donante es legitimado activo para solicitar la revocación de la donación por esta
causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlo sus herederos ni pudiendo
requerirse a los herederos del donatario. Ahora bien, si la acción es promovida por el
donante y éste luego fallece, puede ser continuada por sus herederos, mas no iniciada
por ellos.

Extinción de la revocación de la donación por ingratitud: en los casos en que el donante,

conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario. También en los casos en que
no promueve la revocación dentro del plazo de un año (plazo de caducidad) desde el
momento en que conoció el hecho que configuró la ingratitud.

c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante con posterioridad
a la donación, si esto fue expresamente estipulado).

Pacto de reversión. Concepto y efectos

Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una de
las más frecuentes e importantes es la reversión por pre-muerte del donatario. Es decir,
sujeta a la condición de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes,
o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante.

De acuerdo con esta cláusula (que debe ser expresa y en beneficio del donante), los
bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que
aquél. Esto es, el donante tiene legitimación para exigir que las cosas transferidas sean
restituidas. La legitimidad y aun la utilidad de esta cláusula son evidentes.

La donación es un acto intuitae personae. Por ejemplo, el donante quiere beneficiar a

María, pero no tiene el interés en que luego reciban los bienes sus herederos. En ese
caso, la reversión adquiere utilidad, ya que esta cláusula le asegura que si el donatario
fallece primero, los bienes volverán a su poder y no irán a manos de quien no quiere.

Comodato

Concepto

Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble
o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego la misma cosa.

Transmisión de uso temporario

El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa. Además, el uso

debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por él, deja de ser comodato
y se transforma en otro contrato como el de locación.

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Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a entregar la
cosa, y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella.

Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato sólo si el
comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.

Tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la manifestación del

consentimiento de los contratantes. Ello es así habida cuenta la desaparición de la
categoría de los contratos reales en el Código.

b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una ventaja (el uso de

la cosa) independientemente de toda prestación a su cargo. Que el comodante no pueda
recibir retribución sin desnaturalizar el contrato no significa que deba necesariamente
carecer de todo interés en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa durante un viaje a
unos amigos, puede tener interés en que se la vigilen durante dicho tiempo. En cambio,
no hay comodato si el que recibe el uso de la cosa se compromete a prestar
determinados servicios que tienen el carácter de retribución.

c) Es un contrato celebrado intuitu personae.

Régimen legal

El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro Tercero) del
Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus efectos.

ARTICULO 1533.- Concepto. Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una
cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya
la misma cosa recibida.

ARTICULO 1534.- Préstamo de cosas fungibles. El préstamo de cosas fungibles sólo se

rige por las normas del comodato si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas
recibidas.

ARTICULO 1535.- Prohibiciones. No pueden celebrar contrato de comodato:

a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o
con capacidad restringida, bajo su representación;

b) los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados

a su gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello.

ARTICULO 1536,- Obligaciones del comodatario. Son obligaciones del comodatario:

a) usar la cosa conforme al destino convenido. A falta de convención puede darle el

destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas en el lugar donde
la cosa se encuentra, o el que corresponde a su naturaleza;

b) pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella;

c) conservar la cosa con prudencia y diligencia;

d) responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito,
excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder
del comodante;

279
e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos, A
falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta
la cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante
puede reclamar la restitución en cualquier momento.

Si hay varios comodatarios, responden solidariamente.

ARTICULO 1537.- Cosa hurtada o perdida. El comodatario no puede negarse a restituir la

cosa alegando que ella no pertenece al comodante, excepto que se trate de una cosa
perdida por el dueño o hurtada a éste. Si el comodatario sabe que la cosa que se le ha
entregado es hurtada o perdida, debe denunciarlo al dueño para que éste la reclame
judicialmente en un plazo razonable. El comodatario es responsable de los daños que
cause al dueño en caso de omitir la denuncia o si, pese a hacerla, restituye la cosa al
comodante. El dueño no puede pretender del comodatario la devolución de la cosa sin
consentimiento del comodante o sin resolución del juez.

ARTICULO 1538.- Gastos. El comodatario no puede solicitar el reembolso de los gastos

ordinarios realizados para servirse de la cosa; tampoco puede retenerla por lo que le
deba el comodante, aunque sea en razón de gastos extraordinarios de conservación.

ARTICULO 1539.- Restitución anticipada. El comodante puede exigir la restitución de la

cosa antes del vencimiento del plazo:

a) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista y urgente; o

b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque no la deteriore.

ARTICULO 1540.- Obligaciones del comodante. Son obligaciones del comodante:

a) entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos;

b) permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido;

c) responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario;

d) reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si

éste los notifica previamente o si son urgentes.

ARTICULO 1541.- Extinción del comodato. El comodato se extingue:

a) por destrucción de la cosa. No hay subrogación real, ni el comodante tiene obligación

de prestar una cosa semejante;

b) por vencimiento del plazo, se haya usado o no la cosa prestada;

c) por voluntad unilateral del comodatario;

d) por muerte del comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el comodato
no haya sido celebrado exclusivamente en consideración a su persona.

Efectos

Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le
concede, ya sea en cuanto a su extensión y alcance (obligación de cuidar la cosa y usarla
conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en cuanto a su duración (obligación de
restitución). Se considera que:

280
a) El comodatario debe usar la cosa conforme con el destino convenido. A falta de
convención, puede darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas
análogas en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su naturaleza;

b) debe pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella, tales
como los gastos de la nafta, aceite, cambios de gomas de un automóvil prestado; los de
reparación de una casilla y alambrados de un inmueble realizados por el comodatario a
fin de entrar a usarlo; los gastos comunes (calefacción, agua caliente, servicio de
portería, etc.) de una propiedad horizontal. No puede solicitar al comodante el reembolso
de los gastos ordinarios, conforme lo dispone el art. 1538 del Código;32

c) debe conservar la cosa con prudencia y diligencia;

d) debe responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso
fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado
en poder del comodante. Los deterioros sufridos por la cosa por culpa del comodatario
obligan a éste a resarcir al dueño todos los daños y perjuicios sufridos. Ordinariamente
el comodatario cumplirá devolviendo la cosa y pagando, además, la indemnización
correspondiente;

e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos. El
comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos de los aumentos
sobrevenidos a la cosa. Nada se opone a que las partes dispongan lo contrario y en tal
caso habrá, además de comodato, una donación de frutos. La autorización al
comodatario para conservar para sí los frutos, puede resultar inclusive tácitamente de
la circunstancia de que la cosa dada en comodato no pueda usarse, conforme con su
naturaleza, sino aprovechando de sus frutos. A modo de ejemplo, el comodato de una
vaca lechera supone la autorización para aprovechar la leche. En concordancia con ese
criterio, se ha declarado que el comodato de cosas que, como los animales, son de
producción natural y continua, supone el reconocimiento tácito del derecho del
comodatario a apropiarse de sus frutos.

La restitución debe efectuarse cuando se cumple la finalidad para la cual se prestó la

cosa; por ejemplo, un automóvil prestado para realizar un viaje, un tractor para arar un
potrero, cuando éstos se cumplen.

Pero si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante

puede reclamar la restitución en cualquier momento. Ni siquiera tiene que pedir la
fijación por el juez, sino que se limita a reclamar directamente la cosa. Una sola limitación
tiene este derecho: que la demanda no sea intempestiva o maliciosa, porque el derecho
no puede amparar la mala fe ni siquiera cuando se trata de una relación nacida de un
acto de complacencia como es el comodato.

Ahora bien, el Código contempla la posibilidad del comodante de exigir la restitución

anticipada de la cosa, cuando haya un plazo fijado en el contrato. En ese sentido, la ley
permite que el comodante la requiera por dos motivos que dependerán, en un caso, del
comodante y, en otro, del comodatario: en primer lugar, que la necesite por una
circunstancia urgente e imprevista; y en segundo, cuando el comodatario la use para un
destino distinto del pactado, aun cuando no la deteriore.

Derecho de restitución del comodatario: tenga o no plazo el contrato, el comodatario

tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el término se supone pactado
en su beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no
podría restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitución no debe ser intempestiva ni

281
maliciosa, ni en el momento en que ocasione perjuicio al comodante. Así ocurriría si el
comodatario pretende devolver la cosa cuando el comodante está ausente y no se
encuentra en condiciones de proveer a su cuidado.

Inexistencia del derecho de retención: el comodatario carece de derecho de retener la

cosa en garantía de lo que le deba el comodante por razón de gastos hechos en la cosa.
No tiene derecho de retención ni por gastos ordinarios ni por gastos extraordinarios. La
solución es razonable porque se trata de un servicio de complacencia prestado por el
comodante, cuya situación no es justa tratar con rigor.

Las obligaciones del comodante están establecidas en el art. 1.540 del Código Civil y
Comercial y son las siguientes:

a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; siendo el contrato consensual, el

comodante debe cumplir con la obligación esencial a la que se ha comprometido, la
entrega de la cosa.

b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Debe permitirle al comodante

el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo convenido, no pudiendo exigir la
restitución de la cosa antes de su debido tiempo, excepto el caso del art. 1.539.

c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al comodatario.

d) Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si

éste los notifica previamente o si son urgentes. Se hace esta aclaración porque los gastos
ordinarios son a cargo del comodatario, tal como surge del inc. b del art. 1.536.35.

El comodato finaliza por varias causas, entre las que se contemplan: la destrucción de
la cosa, el vencimiento del plazo, la voluntad unilateral del comodatario y la muerte del
comodatario (excepto se haya pactado lo contrario o el contrato no haya tenido en
cuenta especialmente a la persona, o sea, no haya sido intuito personae).

Mutuo

El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV (“Contratos en

particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial.

Concepto

Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en

propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código la

distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son el
mutuante, que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario, quien recibe
las cosas y se obliga a restituirlas.

Préstamo de consumo

Lo esencial del mutuo es que se trata de un préstamo de uso y que, por las características
de las cosas fungibles, el mutuario puede cumplir con su obligación de restitución o, si
no, devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad.

De acuerdo con el artículo 232 del Código, son “cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden
sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”. Como derivación de la

282
calidad de las cosas, se produce la transmisión de la propiedad al mutuario y la
obligación de restituir otras de la misma calidad y especie. Al tratar la categoría de cosas
fungibles y su relación con las cosas consumibles, en los Fundamentos al Anteproyecto
se ha dicho:

(…) En general en el derecho se consideran los bienes fungibles en dos sentidos: como
aquellos que no se pueden usar conforme a su naturaleza si no se acaban o consumen,
y como aquellos que tienen el mismo poder liberatorio, es decir, que se miran como
equivalentes para extinguir obligaciones. En oposición a esto, las cosas no fungibles son
aquellas que no tienen poder liberatorio equivalente porque poseen características
propias y, por consiguiente, no pueden ser intercambiables por otras. En definitiva, se
quita una de las acepciones de cosas fungibles y se las deja solamente como aquéllas
que tienen poder liberatorio equivalente, por lo cual pueden sustituirse por otras de la
misma calidad y en igual cantidad. La fungibilidad, entonces, involucra poder de
sustitución.

Ello es relevante pues tanto en las normas del contrato de mutuo como del contrato de
depósito siempre se utiliza la categoría de cosas fungibles.

Cuando seguidamente analicemos el contrato de depósito, veremos que se contempla

la figura del depósito irregular. El art. 1.367 del Código, especifica que cuando, en el
marco de un contrato de depósito, el depositante entrega al depositario cantidad de
cosas fungibles y asimismo le concede la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las
reglas del mutuo.

Es importante tener en cuenta que se aplican al mutuo, en forma supletoria, las

disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según el
caso que corresponda en función de la naturaleza de las cosas entregadas por el
contrato.

Onerosidad

El mutuo es un contrato oneroso, tal como lo dispone el art. 1.527, excepto pacto en
contrario.

Mutuo en dinero: se regulan los intereses, siguiendo la tesis adoptada en materia de

obligaciones. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios
que se deben pagar en la misma moneda prestada.

Mutuo de otras cosas fungibles: si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los
intereses son liquidados en dinero, tomando en cuenta el precio de la cantidad de cosas
prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del
comienzo del período, excepto pacto en contrario.

“Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial
de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta”. El recibo
dado por los intereses de un período, sin reserva, hace presumir que se han pagado los
anteriores. Asimismo, en caso de mutuo gratuito, después del incumplimiento del
mutuario, y no habiendo convención sobre los intereses moratorios, “rige lo dispuesto
para las obligaciones de dar sumas de dinero”.

Como dijimos, si bien el mutuo es oneroso por regla, las partes pueden pactar que éste
sea gratuito. En ese caso, si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que
haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles

283
Asimismo, en caso de incumplimiento del mutuario, después de que éste se produzca,
el mutuario debe intereses moratorios.

Régimen legal

Son obligaciones del mutuante:

Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de las cosas
comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere plazo pactado, ante
el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir el cumplimiento, o bien la
resolución del contrato.

Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos en que,
luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que hagan incierta la
posibilidad de la restitución. Por ejemplo, en el caso de que haya sospechas ciertas del
cambio de fortuna del mutuario.

Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del Código, el
mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o
vicios de la cosa prestada; por ejemplo, si el vino estaba agriado o los granos en malas
condiciones (ello cuando la cosa prestada no se tratare de dinero).

En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido mala fe, esto
es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los ocultó al mutuario. Pero
si es oneroso, responde también por los vicios cuya existencia ignoraba.

Son obligaciones del mutuario:

La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la restitución de igual

cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas. Debe restituirlas
dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera plazo, debe restituirlo dentro
de los 10 días de ser requerido por el mutuante.

.También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario, esa falta
de pago le permite al mutuante resolver el contrato con la consecuencia derivada de
ello, es decir, requerir la devolución de lo prestado más los intereses hasta que se
concrete la restitución.

Depósito

El Contrato de depósito está regulado en el Código Civil y Comercial en el Capítulo 11,

del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”).

Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y conservar la cosa
de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administración le ha sido confiada;
el empresario las cosas que se ha comprometido a reparar; el comodatario la que se le
ha prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero, en todos estos casos,
la obligación de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero objeto
del contrato. En el contrato de depósito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente
la guarda de la cosa.

Concepto

De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir
de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos. Es un
contrato consensual y se presume oneroso.

284
La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contrato de depósito. La
unificación de los contratos civiles y comerciales conlleva como necesaria implicancia y
acorde es lo usual en la contratación contemporánea, afirmar el carácter oneroso de la
mayoría de las relaciones jurídicas patrimoniales. La onerosidad aparece también
referenciada en el artículo 1375 cuando se extienden las reglas del depósito necesario
a los establecimientos y locales que allí se describen, en tanto los servicios principales a
los que la guarda y custodia acceden sean prestados en ese carácter. (Pita, 2014, p.
289).

El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.

Clases

Depósito irregular: el Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue como aquel en el
que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado,
caso en el cual el depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y
calidad. Es importante remarcar que es el carácter de cosas fungibles (entendida esta
peculiaridad como la capacidad de sustitución) lo que le da al contrato el rasgo de
irregular.

Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el depositario la

facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo. Conforme lo señala
Pita (2014), “la referencia a cosas fungibles incluye al dinero y a todas aquellas que
equivalen a otras de la misma especie, con el consecuente poder de sustitución conferido
al accipiens al momento de cumplir con su deber de restitución” (2014, p. 303). Por
ejemplo, productos agrícola- ganaderos, bienes producidos en serie, etc.

Al respecto, comenta, además, el citado autor que en la norma,

(…) el depósito irregular constituye la modalidad en la que su objeto consiste en cosas

fungibles, no individualizadas. Como necesaria derivación de esa calidad de la cosa, se
produce la transmisión del dominio al depositario y la obligación de restituir no será ya
sobre la misma cosa-como en el depósito regular- sino de cosas de la misma cantidad y
calidad. (Pita, 2014, p. 301).

El depósito necesario está regulado en la Sección 3a del Código.

Este contrato supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la persona del
depositario, y, por otra, que esta falta de elección se debe a un acontecimiento que lo
somete a una necesidad imperiosa. Es importante no confundir esto con la falta de
consentimiento para la contratación, que debe estar presente, pues se trata de un
contrato.

Solo media una restricción a la libertad contractual-en su acepción primaria, como

decisión de contratar o no y de elegir con quien hacerlo- tal como puede verificarse en
otras modalidades de la contratación moderna (así en los contratos celebrados por
adhesión a cláusulas generales predispuestas). (Pita, 2014. p. 306).

Nos referimos a casos de gravedad que le impidan al contratante elegir al depositario

(ejemplos: incendio, desastre natural, ruina, saqueo etc.) El problema de si ha existido o
no necesidad imperiosa de hacer el depósito es cuestión que queda librada a la prudente
apreciación judicial.

Por otra parte, el Código se refiere al depósito necesario para caracterizar el caso de la
introducción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel o posada. Las normas

285
se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes,
lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares, que presten sus
servicios a título oneroso. Ello es relevante, pues la ley ha agravado considerablemente
la situación del depositario.

A saber, se regula expresamente la responsabilidad del hotelero por los daños y pérdidas
sufridos en los efectos introducidos en el hotel; el vehículo guardado en el
establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero
por el hotelero. Es importante tener en cuenta que estas normas sólo dan respuesta a
los casos de responsabilidad por daños sufridos en los efectos introducidos por el viajero,
pero deben integrarse con el resto del ordenamiento y especialmente con las normas de
la Ley de defensa del consumidor.

Algunas eximentes y limitaciones de responsabilidad:

a) El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza
mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las cosas dejadas en los
vehículos de los viajeros.

b) Los viajeros que lleven consigo efectos de valor superior al que ordinariamente llevan
los pasajeros, deben hacerlo saber al hotelero, y guardarlos en las cajas de seguridad
que se encuentren a su disposición en el establecimiento. En este caso, la
responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados. Si
los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la importancia
del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden
negarse a recibirlos. Excepto en esos casos, toda cláusula que excluya o limite la
responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.

Efectos

Los efectos del contrato serán analizados seguidamente, al estudiar el régimen legal y
las obligaciones del depositante y depositario.

Régimen legal

Serán obligaciones del depositario:

La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en la

guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas”. Asimismo, se agrega otro
estándar de valoración, que corresponde a la profesión del depositario.

La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda: esto significa
que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y debe restituirlas, con sus
frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de uso de la cosa es lo que diferencia
en mayor medida al contrato de depósito del comodato.

La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma debe

restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la persona que
éste indique.

¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe hacerlo a su

vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que en el contrato de
depósito es preeminente el interés del depositante, lo que le permite a éste reclamar la
restitución en cualquier momento. Tal como señala Pita, “se le confiere al depositante
una facultad de restitución ad nutum, no querida de invocación de justa causa, ni

286
susceptible de generar, como regla, responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p.
294).

Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario puede exigirle
al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. Esto es lógico, porque,
siendo el contrato gratuito, el depósito se hace como una suerte de cortesía.

Serán obligaciones del depositante:

El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que constituye la regla,

pactada para todo el plazo del contrato.

El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, éstos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle al
depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos gastos que
no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.

La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del depositario en

dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el depositante.

287
288
 DERECHO PROCESAL I
EL PROCESO JUDICIAL

El proceso judicial es un conjunto complejo de actos jurídicos del estado como soberano,
de las partes interesadas (actor y demandado) y de los terceros ajenos a la relación
sustancial, actos todos que tienden a la aplicación de una ley general, impersonal y
abstracta, a un caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo. El proceso sirve
a la satisfacción de los intereses jurídicos socialmente relevantes, siendo el medio
constitucionalmente instituido para ello.

Caracteres y elementos: el proceso es público, autónomo, complejo y teleológico.

Público, ya que sus fines responden a un interés que excede del privado y su trámite
debe llevarse a cabo conforme a los mandatos de la ley adjetiva de naturaleza pública y
ante órganos jurisdiccionales del Estado.

Complejo, porque en su desarrollo actúan diferentes sujetos procesales con diversas

atribuciones y por ello, susceptibles de generar múltiples relaciones jurídico-procesales.
Autónomo, en relación con el derecho sustantivo.

Teleológico, por cuanto se dirige al cumplimiento de fines individuales o sociales.

En cuanto a los elementos del proceso, la doctrina distingue tres esenciales: el objetivo,
el subjetivo y el teleológico.

El elemento objetivo hace a la “...serie gradual, progresiva y concatenada de actos...”.

Gradual porque los actos se realizan conforme a un orden determinado previamente por
la ley.

Progresiva ya que se van cumpliendo en forma paulatina y tienden a un fin. La

culminación de un acto supone el inicio de otro y además estos están estructurados en
etapas cuyo comienzo y fin están eslabonados, es decir, concatenados.

El proceso avanza y se desarrolla sobre la base de impulsos que provienen del actor, del
demandado y del propio tribunal, tendiendo a un fin, la resolución definitiva del juicio a
través de la sentencia.

El elemento subjetivo está representado por las personas que intervienen en el trámite
procesal. Pueden ser sujetos necesarios o eventuales. Los primeros indefectiblemente
deben estar presentes en la relación jurídico-procesal.

En el proceso civil son protagonistas el actor, el demandado y el juez. En el proceso penal

debe existir un órgano requirente (Ministerio Público Fiscal), un órgano judicial y el
imputado.

Cada uno de los sujetos ejerce poderes de raigambre constitucional. El actor tiene a su
cargo el poder de poner en movimiento el proceso como expresión del derecho
constitucional de peticionar ante las autoridades.

El juez ejerce el poder de jurisdicción y el demandado ejerce el legítimo derecho de

defensa. Asimismo, todos ellos precisan condiciones subjetivas de actuación.

El juez y el ministerio público deben ser designados conforme preceptos constitucionales

y estructurados de acuerdo a leyes orgánicas. Los particulares deben contar con
capacidad y legitimación reconocida y pueden intervenir a través de sus apoderados o
representantes.

289
Por último, los sujetos eventuales comprenden los auxiliares del tribunal y el personal
subalterno que colabora con el oficio judicial en calidad de secretarios letrados,
prosecretarios, jefes de despacho y demás auxiliares. También comprende a
patrocinantes, testigos, peritos, etc.

El elemento teleológico atiende a las expectativas colectivas de la sociedad y a los

intereses individuales de las partes. En el primer sentido, el fin principal de cualquier
proceso, sea de naturaleza civil, penal o familiar, se identifica con la obtención de una
sentencia justa, ya que al dictarla se restablece el orden jurídico alterado y la realización
del valor justicia. Desde el punto de vista individual el fin consiste en la obtención de una
sentencia favorable o desestimatoria.

De todas formas, el propósito fundamental de cualquier proceso está dado por la tutela
general en la realización del derecho objetivo sustancial en casos concretos con el fin de
obtener la armonía y la paz social.

Objeto y contenido: objeto del proceso es la actividad de juez por la cual ante la
pretensión del actor y la contrapretensión del demandado, aplicando las reglas de la
sana crítica racional y de la lógica formal, se analizan los hechos afirmados por el actor
y contradichos por el demandado a la luz de las pruebas rendidas, llegando a una
sentencia definitiva. El contenido del proceso está dado por las pretensiones o
declaraciones de voluntad cuyo acogimiento se intenta obtener.

El actor al ejercer la acción y el demandado al contestar o interponer excepciones

formulan una declaración de voluntad de tipo imperativo amparada por la ley y exigiendo
al juez que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de una obligación
determinada. Luego el juez aplica el derecho acogiendo una y reestableciendo el orden
jurídico alterado. En el desarrollo del contenido procesal CLARIA OLMEDO distingue
diferentes categorías y situaciones jurídicas:

a) Atribución facultativa: facultad que compete al actor para accionar en el campo del
proceso civil y obtener una satisfacción.

b) Atribución impuesta: exigencia legal que tiene el juez frente al proceso, ya que dicho
funcionario tiene la obligación de pronunciarse ante el simple requerimiento de la parte.

c) Sujeción impuesta: situación que requiere la actuación del sujeto por razones que
atienden al interés público (v.gr. posición de testigo que tiene la carga pública de
comparecer, declarar y decir la verdad).

d) Sujeción facultativa: tiene como significación satisfacerse a sí mismo para prevenir un

perjuicio futuro. En ella se encuentra la carga procesal, que es un imperativo del propio
interés. Es una situación jurídica instituida en la ley, consistente en el requerimiento de
una conducta de realización facultativa normalmente establecida en interés del propio
sujeto y cuya omisión trae aparejada una consecuencia desfavorable para él.

Ante el incumplimiento de la carga no existe sanción, sino tan solo importará para el
remiso posicionarse en un plano desfavorable (ej. la falta de contestación de la demanda
o falta de ofrecimiento de prueba no tienen una sanción jurídica, pero traen aparejado
perjuicio para la parte que deje de hacerlo). Se diferencia de la carga pública porque en
esta puede haber coacción sobre el sujeto, mientras que en la carga procesal sólo se
realiza una conminación o advertencia de que se puede perjudicar.

290
1. Presupuestos Procesales y Sentenciales: concepto y aplicación

En doctrina se distingue entre presupuestos procesales y los denominados presupuestos

senténciales.

Los presupuestos procesales configuran supuestos previos al proceso, sin los cuales no
puede pensarse en su existencia, su no concurrencia obsta al nacimiento del proceso y
se definen como:

Aquellos requisitos necesarios o indispensables para la constitución de una relación

jurídica procesal valida.

Los presupuestos procesales se refieren a:

1. La competencia del juez., (órgano jurisdiccional)

2. A la capacidad de las partes (legitimatio ad procesum) y

3. La acreditación de los requisitos formales para entablar la demanda o formular la

acusación (cuestión propuesta).

A los fines de verificar la regularidad de la relación procesal y en su caso la admisión de

las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales por regla general
contienen disposiciones autorizando al juez a revelarlos de oficio. Tal sucede con lo
dispuesto por el art. 337 CPCCN, que otorga facultades expresas al órgano jurisdiccional
a efecto de inadmitir la demanda u ordenar que se subsanen los defectos que contenga.
Ello configura el otorgamiento de una potestad judicial de saneamiento (despacho
saneador) que se concede a veces en forma específica y en otras en forma genérica para
depurar el trámite en cualquier oportunidad y a lo largo de todo el proceso. En ambos
casos, se posterga la admisibilidad formal de la pretensión; sin perjuicio de ello se
reconoce también a las partes la posibilidad de denunciar la ausencia de un presupuesto
procesal en caso de que el tribunal no lo haya advertido a través del planteo de
excepciones dilatorias: incompetencia, falta de personalidad o defecto legal en el modo
de proponer la demanda (art. 347 CPCCN1).

1 EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Sólo se admitirán como previas las
siguientes excepciones:

1) Incompetencia.

2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por

carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.

3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere

manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez
la considere en la sentencia definitiva.

4) Litispendencia.

5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.

6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las DOS
(2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión
judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la
sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en
el nuevo juicio que se promueve.

291
7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.

8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el
beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del
Código Civil.

La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en

cualquier estado de la causa.

El juez debe ser competente. La competencia se da en dos niveles:

subjetivamente, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los órganos judiciales

para administrar justicia en un caso dado y
objetivamente, es la orbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce su jurisdicción.
La falta de competencia también puede ser relevada de oficio por el juez cuando es
absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deberá ser alegada por el
demandado a través de excepción

La capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una capacidad de hecho o

de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a juicio con sus
representantes.
La capacidad procesal es la aptitud para poder realizar eficazmente por si los actos
procesales de parte.

Así si se trata de un menor o incapaz, su personería se integra con la comparecencia a

juicio del representante necesario y, en su caso, el promiscuo. Son aplicables en relación
a la capacidad procesal las disposiciones del Código Civil y rige, en consecuencia, el
axioma que expresa que “la capacidad es regla y la incapacidad la excepción”.

Ante la ausencia de capacidad procesal, no obstante ser los sujetos titulares de la

relación sustancial, no gozan de aptitud para defenderlos por si en el proceso; v.gr.
dementes, sordomudos, pródigos, interdictos, ausentes, etc. .

El último presupuesto procesal esta dado por el planteo en forma de una cuestión
concreta planteada con las formalidades establecidas por la ley a tal efecto (art. 303
CPCC2).

2 FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda será deducida por escrito y contendrá:

1) El nombre y domicilio del demandante.

2) El nombre y domicilio del demandado.

3) La cosa demandada, designándola con toda exactitud.

4) Los hechos en que se funde, explicados claramente.

5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.

6) La petición en términos claros y positivos.

La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere

posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la
estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de

292
la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos
supuestos, no procederá la excepción de defecto legal.

La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.

Y los presupuestos senténciales son:

aquellos requisitos cuya concurrencia es necesaria para que pueda ser pronunciada una
sentencia valida sobre el fondo del asunto. Se trata, entonces, de presupuestos de la
decisión sobre el mérito del juicio.

Los presupuestos senténciales son aquellas condiciones indispensables para que el juez
pueda dictar válidamente la sentencia. En tal sentido, se requiere la realización de un
procedimiento previo y completo, por su forma y grado, para permitir el pronunciamiento
de la resolución final (procedimiento regular y legal).

Esto es, que el procedimiento además de haberse cumplido regularmente y en forma

completa no debe encontrarse impedido por obstáculos a su promoción: así, por ejemplo,
la existencia de privilegios constitucionales, la omisión de acusación o de denuncia en
delitos de instancia privada, la ausencia de dictamen del asesor de menores e incapaces
cuando éste ha sido impuesto por la ley, etc. Además, el tramite debe haberse
desarrollado con sujeción a las formas esenciales establecidas en la ley (idioma,
documentación) y hallarse en un estado tal que permita el pronunciamiento de una
sentencia valida por haberse cumplido las etapas que son inevitablemente previas y
necesarias (introducción de las cuestiones, prueba y discusión en el proceso escrito;
debate en el proceso oral).

Desde un enfoque diferente se identifica a los presupuestos senténciales vinculándolos

a las pretensiones del actor, demandado o imputado de contenido sustancial. Los
presupuestos senténciales así estarían configurados por:

aquellos requisitos necesarios para que el juez pueda, en la sentencia, proveer al fondo
o mérito de la cuestión; es decir, resolver si el demandante tiene o no el derecho
pretendido y el demandado la obligación correlativa o si el imputado tiene o no la
responsabilidad que se le imputa.

Estas condiciones, entonces, se refieren no al procedimiento sino a la pretensión. La falta

de estos presupuestos hace que la sentencia sea inhibitoria.

Cabe señalar, que desde este punto de vista se distingue entre los presupuestos
senténciales referidos a la pretensión del actor y los presupuestos senténciales de la
oposición del demandado.

Los presupuestos materiales de una sentencia favorable al actor son:

1) La existencia real de la relación jurídica sustancial pretendida;

2) La prueba en legal forma de la situación del hecho jurídicamente relevante invocado,

es decir, de los hechos o actos jurídicos que le sirven de causa;

3) La exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o condición suspensiva;

4) La petición adecuada al derecho que se tenga, porque puede tenerse el derecho y

haberse probado, pero si se ha pedido cosa distinta se obtendrá sentencia desfavorable;

293
5) Haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven de hecho jurídico a
las pretensiones, ya que su falta ocasiona el fracaso en la sentencia, aunque se tenga el
derecho ya que el juez debe basar su decisión en tales hechos.

Constituyen presupuestos de la sentencia favorable al demandado:

1) alegar las excepciones, cuando así lo exija la ley (prescripción, compensación, etc.) y
acreditarlas;

2) también podría esgrimirse la simple ausencia de alguno de los presupuestos del éxito
de la demanda.

Queda claro, entonces, que esta postura vincula a los presupuestos materiales o
sentenciales con la cuestión de fondo y atacan a las pretensiones sustanciales
esgrimidas por el actor o demandado. Por ello, su existencia o inexistencia determinarían
la admisión o rechazo de la pretensión en la decisión final.

En este orden de ideas se los vincula con: la legitimación en la causa, es decir, con la
calidad o idoneidad para actuar como actor o demandado en un determinado proceso .
En tal sentido, el actor debe ser la persona habilitada por ley para formular la pretensión
y el demandado el autorizado a contradecirla pero esta legitimación debe además ser
calificada por otros elementos. Así debe exhibirse, además un interés sustancial en la
obtención de la sentencia y una petición presentada en forma clara y concreta y que no
haya sido impugnada por objeciones como, por ejemplo, aducida la cosa juzgada o la
litispendencia.

También se requiere la necesidad de existencia de un planteo correcto de la relación

sustancial pretendida; prueba de los hechos y exigibilidad del derecho.

Sintetizando los argumentos de Devis Echandia acerca de los presupuestos sentenciales

debe señalarse que la inexistencia de un presupuestos sentencial puede determinar el
dictado de una sentencia inhibitoria o, en su caso, el rechazo de las pretensiones. El
primer caso -sentencia inhibitoria- significa que el juzgador advertido sobre la ausencia
de un presupuesto sentencial se abstiene de dictar la decisión de fondo y resuelve
solamente sobre esta ausencia. En tanto que la segunda posición importa la admisión
sobre la procedencia de una excepción, que releva al juez de la cuestión.

Por ello, se señala, que mientras la ausencia de presupuestos procesales impide que el
juicio pueda tramitarse válidamente, los requisitos senténciales atacan a la pretensión e
impiden que las partes obtengan una resolución favorable a sus pretensiones.

Temas referidos a los Presupuestos Procesales y Senténciales

LEGITIMACION SUSTANCIAL Y PROCESAL

La legitimación sustancial activa supone identidad entre la persona a quien la ley le

concede el derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter de actor .
Hay legitimación pasiva cuando existe identidad entre la persona habilitada para
contradecir y quien ha sido demandado.

Para denunciar la falta de idoneidad entre el efectivo titular del derecho sustancial y
quien asume el carácter de actor debe utilizarse la defensa de falta de acción (sine
actione agit); mientras que la falta de legitimación procesal debe sustanciarse por medio
de la excepción procesal dilatoria de falta de personalidad (art. 347 inc. 2 CPCC3).

294
3 EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. - Sólo se admitirán como previas las siguientes
excepciones:

1) Incompetencia.

2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por

carecer discapacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.

3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere

manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez
la considere en la sentencia definitiva.

4) Litispendencia.

5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.

6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las DOS
(2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión
judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la
sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en
el nuevo juicio que se promueve.

7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.

8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el
beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del
Código Civil.

La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en

cualquier estado de la causa.

PREJUDICIALIDAD PENAL

Esta institución denominada también prejudicialidad pretende evitar el dictado de

sentencias contradictorias y consiste en la prohibición que tiene el juez civil de dictar el
fallo cuando existiere una causa en sede penal anterior a la civil en la que se debatiere
los mismos hechos. Es decir, que la existencia de prejudicialidad no impide la promoción
de la acción o el planteo de la pretensión sino que solamente difieren o posterga el
dictado de la sentencia.

Como se advierte, opera como obstáculo para el dictado de la sentencia, puesto que el
proceso puede desarrollarse y alcanzar ese estado, sin que pueda en definitiva dictarse
el pronunciamiento jurisdiccional final. Se trata de un instituto de orden publico, ya que
persigue evitar el escandalo jurídico que significaría el dictado de sentencias
contradictorias.

El efecto que suscita la prejudicialidad, en el proceso en que se plantea, es el desplazar

el dictado de la sentencia, por la intima conexión existente entre el pronunciamiento a
dictarse en sede penal, con el que se habrá de obtener en sede civil.

IMPROPONIBILIDAD OBJETIVA DE LA DEMANDA

Se analiza si es posible el rechazo in limine de una pretensión, por su evidente carencia

de fundamentos jurídicos.

Pese a su relevancia no existe regulación legal expresa al respecto.

295
Se parte de la afirmación de que el rechazo de la pretensión es inadmisible cuando se
trata de un acto “objetivamente proponible”; caso contrario, la demanda resultaría
improcedente o inadmisible según sea el vicio intrínseco que la afecte.
La meditación que impone el tema de la “improponibilidad objetiva” de una pretensión
se refiere a la ausencia absoluta de basamento o a una petición basada en un interés
que jurídicamente no es digno de protección y que le impone al juez un examen
anticipado acerca de la atendibilidad sustancial, puesto que, si lo deriva a la sentencia
de mérito, corre riesgo de provocar un dispendio jurisdiccional por haber tramitado un
pleito carente de la mínima fundamentación sustantiva.

El punto se plantea cuando los particulares en una demanda someten a la decisión del
órgano jurisdiccional una cuestión que de su simple lectura resulta claramente
infundada., se cuestiona si puede el juez rechazarla in limine, es decir, al momento de
su presentación o si por el contrario debe tramitarse íntegramente el juicio para recién
resolver su rechazo al momento del dictado de la sentencia de mérito.

Por ejemplo, puede tratarse de una demanda cuya pretensión expresa:

Un objeto contrario a la moral: por ejemplo, contrato sobre casas de tolerancia.

Un objeto contrario a las buenas costumbres: por ejemplo, actos usurarios.

Un objeto prohibido por las leyes: por ejemplo, un contrato sobre esclavitud,
prostitución o trata de blancas.

El reclamo de una situación no protegida jurídicamente: por ejemplo, demanda

fundamentada en la falta de saludo de una persona a otra.

El interrogante se formula acerca de si es necesario ante la presencia de estas

situaciones tramitar íntegramente el proceso para resolver en la sentencia o puede
inadmitirla inicialmente evitando así un desgaste jurisdiccional estéril.

Una primera posición dice que no, niega de plano la facultad de juez de verificar de antes
a la etapa decisoria, la procedencia sustancial. Esto parte de una mirada clásica y
privatista.

Con una visión más actual y publicista del proceso se ha expresado que si de la
exposición de hechos no surge una concordancia entre el derecho pretendido y el
régimen normativo o es violatorio de los principios en que se sustenta, la demanda
carece de objeto jurídicamente proponible y el juez debe inadmitirla también
inicialmente. En esta posición se reconoce al juzgador que, dentro de los poderes propios
de la jurisdicción se comprende la facultad de rechazar in limine la pretensión por
evidente falta de fundamentabilidad aun en el caso de que el actor haya introducido una
demanda formalmente completa y admisible.

Adherimos a la última posición ya que no puede permitirse, en el estado actual del

derecho procesal que por pasividad del juez, se propongan, sustancien o reclamen
derechos sobre situaciones jurídicas que la ley categóricamente prohíbe.

Ello encuentra fundamento en principios de economía procesal, e implica reconocer

expresamente ciertos poderes a la jurisdicción y readvierte que la posición contraria
importaría a nuestro entender un exceso de rigor formal. En consecuencia, concluye,
que es deber del juez repeler demandas que son inicialmente infundadas; sin embargo,
debe tratarse de situaciones clara y categóricamente rechazadas por la ley. Se impone

296
para su aplicación una interpretación restrictiva ya que no puede dejar de tenerse en
cuenta que puede estar afectando al derecho de defensa.

Etapas en el procedimiento civil, penal, de familia y laboral

Si bien el proceso judicial es un fenómeno único, en la vida jurisdiccional se manifiesta

a través de diversos procedimientos que se estructuran de manera diferente teniendo
en cuenta: el derecho de fondo que se pretende realizar, el sistema procesal elegido y
la necesidad de imponer determinada forma organizativa a los tribunales. En tal sentido,
en el proceso civil, que se rige por el sistema dispositivo, las etapas están estructuradas
en forma precisa y determinada, mientras que aquellos procesos que optan por la
oralidad en instancia única (penal, laboral y familiar), las etapas no se distinguen con
tanta nitidez.

Etapas en el procedimiento civil

En el fuero civil, el proceso tipo por excelencia es el juicio declarativo ordinario, este
tiene por objeto que una pretensión inicialmente incierta sea conocida a fondo por el
tribunal que entiende en la causa mediante la recepción de la prueba pertinente y luego
dicte sentencia de mérito, decidiendo en forma definitiva la cuestión. Es la vía de mayor
amplitud para resolver contiendas o conflictos y se caracteriza por el efecto de cosa
juzgada material que suscita la resolución final.

Palacio define al proceso civil de conocimiento u ordinario como aquel que tiene por
objeto una pretensión tendiente a que el órgano judicial dilucide y declare, mediante la
aplicación de las normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente)
discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes.

El juicio ordinario por lo general y sin perjuicio de ciertas excepciones, consta de cuatro
etapas esenciales: la introductoria, la probatoria, la discusoria y la decisoria. También
hay etapas eventuales que pueden plantearse o no: medidas preparatorias, cautelares,
impugnativas y de ejecución de sentencia. Cada acto procesal se debe llevar a cabo de
una manera lógica, no se cumple en cualquier momento, sino que lleva una ilación,
agrupándose en etapas o fases de desarrollo que tienen, cada una, una finalidad propia
que contribuye al fin último.

a) Etapa Introductoria

En esta etapa las partes hacen conocer al órgano jurisdiccional la existencia del conflicto
a través de sus respectivas versiones acerca de la cuestión, quedando delimitada la
plataforma fáctica del juicio.

El actor deduce demanda en la cual efectúa las afirmaciones de hechos jurídicamente

relevantes y sobre la base de las cuales solicitará la tutela del derecho que invoca.
Luego, el demandado debe contestar la demanda ejerciendo de esta forma su derecho
de defensa, en el plazo de diez días (art. 493 C.P.C.). Ésta debe versar sobre cada uno
de los puntos de la demanda, negando o reconociéndolos, debe realizarse con claridad
porque en caso de ambigüedad puede constituirse en una presunción de reconocimiento
de los hechos afirmados en la demanda (art. 192 C.P.C.). También es la única
oportunidad en que el demandado puede oponer excepciones dilatorias en forma de
previo y especial pronunciamiento y reconvenir.

Concluida esta etapa, si se ha producido controversia respecto de los hechos afirmados

por cada una de las partes, se abrirá una segunda etapa.

297
b) Etapa probatoria

Es el momento en el cual cada una de las partes deberá demostrar la veracidad de sus
afirmaciones, introduciendo en la causa elementos de convicción tendientes a probar
hechos invocados en la demanda y su contestación. Puede presentarse como no esencial
si los hechos no fueran controvertidos.

Se inicia con el decreto de apertura a prueba y comprende recepción de audiencias,

peritajes, inspecciones oculares, diligenciamiento de oficios, etc. En ella participan todos
los sujetos procesales y en especial los órganos de prueba (testigos, peritos, intérpretes,
etc.).

Esta fase se encuentra dominada por plazos perentorios fatales (art. 49, inc. 4 C.P.C.).

Por último, según dispone el art. 498, el plazo ordinario de prueba asciende a cuarenta
días pero el juez podrá designar uno menor que se podrá prorrogar hasta completar
aquel, sin necesidad de causa justificada. Existe un plazo extraordinario mayor a
cuarenta días reservado para casos especiales cuando la prueba deba rendirse fuera de
la provincia, ya sea dentro de la Republica o en el extranjero (art. 499 C.P.C.). La etapa
probatoria concluye con el decreto que ordena correr traslados para alegar.

c) Etapa discusoria

Es una etapa de plena discusión entre las partes representada por los alegatos. Cada
parte aportará los elementos que estime necesarios para convencer al juez de que le
asiste la razón. También se interpretara la ley y se acompañarán los argumentos
jurídicos, doctrinarios y jurisprudenciales que avalen su posición y en su caso, destacarán
también la ausencia de elementos probatorios corroborantes de los hechos afirmados
por la contraria. Se debate sobre la totalidad de lo sustanciado durante el procedimiento.

En el proceso ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de ley por su orden
(art. 497 y 505 C.P.C.) por seis días sucesivamente a cada litigante, reservándose los
escritos en secretaría hasta el decreto de autos. Esto significa que los alegatos de cada
parte no son públicos y no se agregan al expediente hasta que se ordene el llamamiento
de autos para definitiva. Solo se deja una constancia de su presentación mediante una
certificación puesta por el secretario.

d) Etapa decisoria

Comienza con el decreto de autos y concluye con la sentencia (art. 506 y 121, inc. 3
C.P.C.). A partir de este momento concluye la actividad de las partes y es el juez quien
asume el expediente para pronunciarse sobre la controversia, declarando los hechos y
aplicando el derecho.

Desde que el decreto de autos queda firme hasta el momento que se dicta sentencia, el
juez puede ordenar las llamadas medidas para mejor proveer que tienen como finalidad
aclarar o completar algún aspecto de los hechos que no surja con nitidez de la prueba
incorporada (art. 325 C.P.C.).

La sentencia es el modo normal de conclusión del proceso, es un acto formal, de

características documentales y que es propio de la jurisdicción. Esta decisión final debe
responder al principio de congruencia, plenitud y vastedad. El juez debe resolver sobre
la base de los hechos fijados en los escritos de la etapa introductiva, teniendo en cuenta
los que efectivamente han sido acreditados por las partes y deberá contener decisión
expresa sobre cada uno de los puntos sometidos a su decisión (arts. 326 a 331 C.P.C.).

298
De la misma manera, la Constitución de la Provincia de Córdoba en su artículo 155 exige
que toda resolución contenga fundamentación lógica y legal.

De las cuatro etapas referidas, son esenciales la introductoria de las cuestiones y la

resolutoria, las otras dos son importantes pero no esenciales. Si la cuestión debatida es
de puro derecho, no habrá hechos controvertidos y por ende no habrá etapa probatoria,
en tanto no hay hechos que probar. Del mismo modo, en ciertos tipos de procedimientos
como el abreviado, la etapa discusoria está ausente (art. 514 C.P.C.).

Al margen de las cuatro etapas mencionadas que en el juicio ordinario son esenciales,
existen otras tantas que tienen carácter de eventuales, tales como:

1) etapa de medidas preparatorias;

2) etapa de cautelares anteriores a la demanda;

3) etapa de ejecución de sentencia y

4) etapa impugnativa.

Dentro de la primera etapa encontramos las medidas preparatorias propiamente dichas,

que están previstas con el fin de obtener datos que resultan de conocimiento
indispensable para que el actor en el futuro pueda plantear correctamente su demanda.

Configuran casos de excepción, son de interpretación restrictiva e implican para quien

las propone la carga de demandar o de concretar la pretensión dentro de los treinta días
de su realización bajo apercibimiento de caducidad.

Se encuentran previstas en el artículo 485 de nuestro código de rito y entre ellas puede
mencionarse a la declaración jurada del futuro demandado sobre hechos relativos a su
personalidad y sin cuyo conocimiento no sea posible promover el juicio (inc. 1); la
exhibición de la cosa mueble que fuere objeto del pleito (inc. 2), o de algún testamento
cuando el solicitante se crea heredero, coheredero, legatario o albacea (inc. 3); se
nombre tutor o curador para el juicio de que se trate (inc. 7); se practique mensura del
inmueble objeto de la demanda (inc. 8); entre otros.

Un artículo después se encuentran reguladas las medidas de prueba anticipada que

también integran esta primera etapa eventual, ya que pueden recepcionarse previo a la
interposición de la demanda. Su finalidad es la de preservar elementos de prueba cuando
quien pretenda demandar o quien con fundamento prevea ser demandado, tuviere
motivos para temer que la producción de las pruebas que se indican pudiere resultar
imposible o muy dificultosa en el período respectivo.

Las pruebas a las que hace mención son: la declaración de testigos de muy avanzada
edad, gravemente enfermos o próximos a ausentarse del país; el reconocimiento judicial
y dictamen pericial para hacer constatar la existencia de documentos o el estado, calidad
o condición de personas, cosas o lugares y el pedido de informes o copias a entes
privados, a reparticiones públicas o registros notariales.

Una segunda etapa eventual se integra por la posibilidad de ordenar medidas cautelares
antes de la promoción de la demanda (arts. 466 C.P.C. y 231 C.C.).

La etapa ejecutoria también tiene el carácter de eventual y tiene lugar a solicitud de

299
parte interesada cuando el demandado no se hubiere avenido a cumplir voluntariamente
la sentencia condenatoria. La resolución debe encontrarse firme y haber pasado en
autoridad de cosa.

Por último, cuando alguna de las partes o ambas se sientan perjudicadas por lo resuelto
en sentencia, dará comienzo la etapa impugnativa que les permite interponer recursos
ordinarios o extraordinarios para lograr la revocación o anulación de la sentencia.

Etapas en proceso penal

En este proceso se distinguen dos etapas bien diferenciadas: la investigación penal

preparatoria y el juicio plenario.

La investigación penal preparatoria se encuentra prevista en el Libro Segundo, Título I

(Procedimiento), Capítulo I (Disposiciones generales) del C.P.P. El artículo 301 establece
que la investigación penal preparatoria procede cuando se trate de delitos de acción
pública, en cuyo caso la titularidad de la misma recae en cabeza del Fiscal de Instrucción,
salvo que el imputado goce de algún privilegio de índole constitucional, en cuyo caso
estará a cargo del Juez de Instrucción (art. 340 C.P.P.). En el caso de delitos de instancia
privada, la investigación también corresponde al Fiscal de Instrucción, pero la
investigación no procede de oficio sino a instancia de la víctima, de su tutor, guardador
o representantes legales, salvo cuando el delito fuere cometido contra un menor que no
tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador. (arts. 72 C.P. y 6 C.P.P.).

La finalidad de la investigación penal preparatoria (art. 302 C.P.P.) es impedir que el

delito cometido produzca consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar
base a la acusación (art. 355 C.P.P.) o determinar el sobreseimiento (art. 350 C.P.P.).

Tiene por objeto comprobar si ha existido un hecho delictuoso, establecer las

circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen, o influyen en
la punibilidad, individualizar a sus autores, cómplices e instigadores, verificar la edad,
educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del
imputado y comprobar la extensión del daño causado (art. 303 C.P.P.).

El Fiscal de Instrucción carece de potestades jurisdiccionales, por ello, ante la necesidad

de ejercicio de alguna de ellas como el allanamiento de morada, la intervención de
comunicaciones o la disposición de embargos, debe requerir necesariamente la orden
del juez de instrucción.

La segunda etapa es la fase del juicio oral y público. Se desarrolla en base a una
acusación que delimita los extremos fácticos de la imputación delictiva y tiene por objeto
la plena discusión entre las partes y la decisión definitiva acerca del fundamento de las
pretensiones que se han hecho valer (la penal y eventualmente, la civil).

Esta fase es esencial, plenamente contradictoria, pública y puede subdividirse en tres

momentos:

a) el preparatorio del debate: es escrito y en él se ofrecen las pruebas, se interponen las

excepciones a que hubiera lugar y se establece la fecha de la primera audiencia de
debate.

b) el debate propiamente dicho: se desarrolla oralmente, se produce la prueba

(recepción de testimonios, prueba pericial, etc.) y las partes intervinientes alegan,
también en forma verbal.

300
c) la sentencia: fase culminante en la cual el tribunal de juicio aplicando los principios de
la sana crítica racional resuelve las cuestiones planteadas y aplica la ley penal
sustantiva.

El juicio común se desarrolla ante tribunales colegiados o en salas unipersonales si se

tratare de cuestiones que no resulten complejas y siempre que el imputado no requiera
la constitución íntegra del tribunal.

El proceso penal prevé algunas etapas eventuales como son la fase impugnativa
(oposiciones, recursos ordinarios y extraordinarios) y la fase ejecutiva, llevada adelante
por el juez de ejecución penal, quien brega por el respeto de las garantías
constitucionales en el trato otorgado a los condenados y a las personas sometidas a
medidas de seguridad, controla el cumplimiento por parte del imputado de las
instrucciones e imposiciones establecidas en los casos de suspensión del juicio a prueba,
libertad condicional y condena de ejecución condicional, conoce de los incidentes que se
susciten durante la ejecución de la pena y de las peticiones que presentaran los
condenados a penas privativas de la libertad (art. 35 bis C.P.P.).

Etapas en el proceso laboral

El proceso laboral presenta dos fases esenciales y bien definidas: la de instrucción-

conciliación y la de juicio.

La primera de ellas se lleva a cabo por ante el juez de conciliación que cumple las
funciones de un juez instructor. Ante él se traba la litis en la audiencia de conciliación y
recibe y despacha la prueba con excepción de la confesional, testimonial e inspección
ocular, que deben ser diligenciadas por ante el tribunal de juicio.

El trámite del proceso se lleva adelante con impulso procesal de oficio, esto es,
promovida la demanda por el actor, el trámite continúa sin requerimiento de parte.

El juez tiene competencia para resolver cuestiones incidentales que se planteen durante
el desarrollo de la etapa de instrucción en las que opera como tribunal de alzada la
Cámara del Trabajo.

El juez de conciliación también tiene competencia para ordenar medidas cautelares.

La segunda y principal etapa es la del juicio oral, público y continuo que se desarrolla
ante la Cámara del Trabajo, esta presenta una estructura colegiada, aunque también
puede entender en salas unipersonales.

Esta fase comprende lo que se denomina “audiencia de vista de causa” en la que se

recepcionan las pruebas oralizadas y los alegatos. El tribunal resuelve en forma definitiva
sobre las pretensiones vertidas por las partes.

Las etapas eventuales que pueden señalarse son las de ejecución de sentencia y la
impugnativa.

También existe en ciertos casos una etapa prejurisdiccional administrativa que se

desarrolla por ante el Ministerio de Trabajo.

La etapa impugnativa se abre con la admisión del recurso de casación que debe ser
interpuesto ante el tribunal que dictó sentencia.

301
La etapa ejecutiva representa una excepción al principio de oficialidad ya que debe
desarrollarse a instancia de parte, ante el juez de conciliación y se rige por las normas
del C.P.C. que actúa como ley supletoria.

Etapas en el proceso familiar

En la ciudad de Córdoba, el proceso de familia se encuentra instrumentado por ley nº

7676 que prevé una etapa prejurisdiccional previa y de tránsito obligatorio para cierto
tipo de asuntos. Ella tiene lugar ante un funcionario especial, el asesor de familia, cuya
función primordial es la de avenir a las partes para lograr un acuerdo. Esta fase previa
puede también ser cumplida en los centros de mediación públicos o privados, por tal
motivo, los sujetos involucrados en el conflicto familiar podrán acudir a la utilización de
esta técnica y en ese caso, la ley tiene por cumplida la etapa prejurisdiccional.

El juicio común presenta dos grandes momentos que se cumplen ante órganos
diferentes: el juez y la Cámara de Familia.

Fracasada la etapa prejurisdiccional se abre una etapa intrajurisdiccional conciliatoria,

que se desarrolla ante el juez de familia. Ella abarca los actos de demanda, reconvención
y sus respectivas contestaciones, todo lo que se cumple en un solo acto conocido como
la audiencia establecida por el art. 60 de la ley del fuero. También comprende el
ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba, salvo la prueba oralizada que es recibida
por la Cámara de Familia. La segunda etapa o audiencia de vista de causa se desarrolla
ante la cámara de familia. Se trata de un acto oralizado donde se reciben las pruebas de
testigos, se interrogan a las partes y es posible requerir a los peritos aclaraciones o
ampliaciones de sus informes. Luego se pasa al momento crítico de la prueba que se
cumple en los alegatos de las partes y por último, el tribunal pasa a deliberar y dicta
sentencia.

Tipos o sistemas procesales

Los sistemas procesales son los distintos modos de desenvolverse en el proceso,

examinado desde el punto de vista externo, y que tienen estrecha vinculación con los
principios formativos del proceso y la teoría de los actos jurídicos procesales.

Sistema es una estructura orgánica diseñada por la ley teniendo en cuenta ciertos
principios o ideas rectoras que le imprimen caracteres que lo definen.

Tratándose el proceso de una institución jurídica única, los sistemas o tipos procesales
son los modos de regular ese fenómeno y adecuarlo al criterio jurídico-político imperante
y a la naturaleza de las distintas cuestiones. De esto resulta que el proceso es único pero
los procedimientos son múltiples, adoptando diferentes fisonomías o tipos.

La clasificación de los procedimientos depende de criterios políticos relativos a la

relación de los particulares entre sí y de éstos con el Estado, la forma de satisfacer el
interés público, etc. También depende de criterios jurídicos relativos a la manera de
garantizar el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, como el derecho de
defensa o el ejercicio de los poderes de los órganos judiciales. Por último, entran en
consideración criterios económicos, relativos a la posibilidad de abaratar costos y reducir
el tiempo necesario para la obtención de una decisión final firme.

302
Caracteres:

a) Relatividad: significa que no hay tipos absolutos, sino prevalentes;

b) Neutralidad a los juicios de valor: los tipos procesales no son buenos ni malos, ni
justos, ni injustos en tanto se trata de formas metódicas con cierto grado de abstracción.
Entre dos sistemas no podemos decir que uno sea mejor que otro, sino que uno sirve
mejor que el otro para determinados actos procesales.

c) Intercambiabilidad: en un ordenamiento pueden existir dos tipos antagónicos,

dependiendo del legislador, quien puede cambiarlos, transferirlos o hacerlos coexistir.

Tipo Dispositivo

Se substancian pretensiones que no comprometen el orden público, sino sólo el interés

particular.

Las partes son protagonistas.

El juez es mero espectador hasta el momento de la decisión.

El impulso del proceso queda en manos de las partes, que tienen la facultad de fijar la
cuestión fáctica y el poder de renunciar a ciertos actos del proceso.

Las partes fijan los términos exactos del litigio a resolver (la petición deducida por el
actor marca el límite de lo que el juez puede otorgar en la sentencia).

Las partes son las que aportan el material probatorio necesario para corroborar sus
afirmaciones.

Tipo inquisitivo

Está involucrado el orden público.

El juez es protagonista desde el principio.

El juez tiene los poderes de actuar por si e investigar. Una vez que nació el proceso, el
tribunal debe seguirlo de oficio.

Los hechos son todos aquellos que el juez considere útiles.

El juez puede ordenar de oficio la producción e investigación de las pruebas.

Ningún sistema se manifiesta de manera pura, sino que se presentan combinaciones con
una mayor o menor tendencia hacia lo dispositivo o inquisitivo, dependiendo de las
formas de organización y la evolución sociocultural.

Sistema acusatorio

Separa las funciones del Estado en materia penal e instituye junto al juez al ministerio
público.

El juez deja de ser el protagonista de la búsqueda de la verdad y deriva esa

responsabilidad al ministerio público (órgano requirente).

Las partes se posicionan en un plano de igualdad y se diferencian del juez, quien debe
ser imparcial e independiente.

303
El debate se realiza en forma pública y oral, regido por pautas éticas y comprende las
etapas de afirmación, reacción, confirmación y alegación.

El órgano jurisdiccional no puede impulsar la acción, sólo la proyecta y le está vedado

suplir la inactividad de los contendientes, ni siquiera en el aspecto probatorio.

La separación entre el juez (imparcial) y el acusador (investigador) es el elemento más

importante.

Sistema oral o escrito

El proceso oral es aquel en que los actos procesales se cumplen prevalentemente

mediante el uso de la palabra por sobre la escritura, en estos casos, el tribunal solamente
puede tener en cuenta el material procesal enunciado oralmente en la audiencia.

En cambio, el trámite será escrito cuando el tribunal solamente pueda tener en cuenta
el material procesal suministrado bajo la formalidad o recogido en actas. El tipo escrito
supone que toda la actividad procesal sea trasladada, sin excepción, a la expresión
gráfica de la escritura que sirve además de vehículo de expresión, de medio de
conservación y comunicación de la materia procesal.

No existen tipos orales o escritos puros ya que en una u otra secuencia aparece el
dominio de la palabra o de la escritura, por lo que puede hablarse de prevalencia oral o
escrita, lo cual no excluye la existencia de actos escritos u orales en uno u otro sistema.

En la provincia de Córdoba, el proceso civil es escrito y se rige por reglas absolutamente

formales, mientras que la oralidad es propia de otras ramas como la penal, laboral o de
familia.

Ventajas del sistema oral:

Inmediación: comunicación directa entre el juez, las partes y los órganos de prueba.

Favorece la recepción de la concentración procesal en la unidad del debate oral. La

concentración supone la reunión de la mayor cantidad de actividad procesal en el menor
número de actos posibles.

Acelera los trámites judiciales al dotarlos de sencillez en las formas procesales y favorece
el acortamiento de los tiempos del proceso.

Ventajas del sistema escrito:

Facilita el estudio y la reflexión de los jueces.

Aleja peligros de la improvisación y la ligereza.

Favorece la publicidad y la permanencia porque las actuaciones quedan fijas y

permanentes, por ello en cualquier momento pueden ser reconstruidas y examinadas.

Dado que los sistemas no pueden encontrarse en estado puro y atento que el interés
social reclama soluciones rápidas y económicas, es que en la actualidad se requiere de
un sistema que conjugue la oralidad y la escritura y así extraiga de uno y otro aquellos
elementos valiosos para que sean aprovechados en la actividad procesal.

304
Principios o reglas que gobiernan el Proceso

Los principios del proceso son:

“los presupuestos políticos que determinan la existencia funcional de un ordenamiento

procesal cualquiera”

Son directivas o ideas básicas sobre las que se asienta o estructura un ordenamiento
jurídico procesal (Torres Neuquen)

Los principios procesales son las líneas directrices y orientadoras que rigen el proceso
plasmándose de este modo una determinada política procesal en un ordenamiento
jurídico determinado y en un momento histórico dado. Cabe expresar, por ultimo, que
modernamente van formulándose nuevos principios o reglas que quizás no son tan
nuevos sino que tan solo son reformulaciones o adaptaciones a las necesidades actuales
de los clásicamente reconocidos. Tal sucede, por ejemplo, con las modernas
formulaciones de las reglas de solidaridad, de la personalidad, de las nuevas formas de
buena fe y lealtad procesal, etc.

Es así, que ellos concretan o mediatizan algunas de las garantías constitucionales y en

cada uno puede encontrarse una relación directa con las normas fundamentales
contempladas en la Constitución Nacional.

Y son:

Principio de Publicidad

Principio de Inmediación

Principio de Bilateralidad.

Principio de Autoridad

Principio de Formalismo o Legalidad

Principio de Economía Procesal

Principio de moralidad

PUBLICIDAD

El principio de publicidad, implica que los actos que se cumplen en el proceso deben ser
conocidos en forma irrestricta tanto por parte de la sociedad, como por los intervinientes,
a fin de permitir un control adecuado de la actividad procesal y, en definitiva, de los
actos de los jueces.
“este principio significa que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos ocultos, ni
fallos sin antecedentes ni motivaciones”.

Además, favorece a obtener una mayor transparencia en la administración de justicia al

fiscalizarse la actividad de los jueces y de los abogados. Los cuerpos formales, cuando
adscriben a este principio lo consagran en términos generales, así, por ejemplo, se prevé
que “las actuaciones del proceso y sus resoluciones serán públicas”. A su vez, a modo
de excepción, es posible limitar la publicidad; ello sucede cuando existe un interés
justificado de las partes o cuando concurren razones que hacen al orden público o
moralidad. Es que “pueden los magistrados restringir la publicidad de las audiencias y
aun de los fallos, si pudiera afectarse con ello la moral o el orden público u ocasionarse

305
perjuicios materiales o morales a los interesados”. En definitiva, lo que
fundamentalmente se procura es la protección del derecho de intimidad de las personas.

El principio de publicidad se manifiesta en los distintos actos del proceso; así en las
audiencias4 y, por regla, durante toda la actividad de prueba y también se verifica en la
decisoria a través de la motivación de los fallos.

4 REGLAS GENERALES - Art. 125. CPCCN - Las audiencias, salvo disposición en contrario,
se ajustarán a las siguientes reglas:

1) Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal resolver, aun de oficio, que total
o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el
orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolución, que será fundada,
se hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá permitir el
acceso al público……

La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares que se definen a partir

del derecho de fondo que se realiza a través del proceso. Así, por ejemplo, en el proceso
penal, la publicidad podrá verse restringida en ciertas secuencias de la investigación
penal preparatoria, llevada a cabo por el Fiscal cuando establece el secreto de sumario
por un plazo restringido . Es que “en materia penal se justifica el secreto en los primeros
momentos de la instrucción, porque el delincuente tiene especial cuidado en no dejar
huellas de delito”. También rige para los delitos de acción privada en los cuales impera
la confidencialidad del trámite.

INMEDIACION

El principio de inmediación, tal como surge de su sentido literal, significa que el juez debe
encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir personalmente las
pruebas. Devis Echandia, puntualiza que la comunicación inmediata alude “a la del juez
y las personas que actúan en el proceso, con los hechos que en él deban hacerse constar
y con los medios de prueba que se utilicen”.
Este principio se manifiesta con mayor vigor, en los procesos orales que en los escritos.
Sin embargo, en las formas modernas de procedimiento oral o escrito, existen instancias
oralizadas, que presuponen la vigencia de este principio parcialmente. Tal sucede, por
ejemplo, en el proceso civil nacional o de algunas provincias que han adoptado el trámite
del proceso por audiencia: en estos casos, luego de la etapa escrita de las postulaciones,
se realizan dos audiencias (audiencia preliminar5 y de vista de causa) con vigencia solo
en su trámite de la regla de inmediación. Por su parte, en el proceso penal, la vigencia
plena de la inmediación se presenta en la oportunidad de la audiencia de debate en la
que los integrantes del tribunal, del ministerio público, imputados y sus defensores y
órganos de prueba están en contacto directo.

5 AUDIENCIA PRELIMINAR - Art. 360. CPCCN- A los fines del artículo precedente el juez
citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no
se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro
de asistencia.

6 Art. 18. CN- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles

306
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse
a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla
exija, hará responsable al juez que la autorice.

Los rasgos fundamentales de la inmediación, están dados por:

la presencia de los sujetos procesales ante el órgano jurisdiccional,

por la falta de un intermediario judicial entre las cosas y las personas del proceso y el
juez y,

por la necesidad de la identidad física del juez que tuvo contacto con las partes y del
que dictara sentencia.

En el ordenamiento procesal penal, la regla de inmediación adquiere jerarquía sustancial

al incorporarse al Código Penal, de este modo se prevé que “el juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu con el sujeto, de la victima y de las circunstancias del
hecho en la medida requerida para cada caso” (art. 41 in fine CP). Es que en materia
penal y también en el procedimiento laboral, el interés publico en la realización del
derecho, impone la inmediación como una directriz insoslayable. Esto significa, la
ausencia de intermediarios entre la prueba recibida y el órgano jurisdiccional de la
recepción y se lo extiende también, como se apuntó, a la idea de la identidad física del
juzgador. Así se ha sostenido que “el juez que ha de dictar sentencia debe ser el mismo
que en el debate oral, publico y continuo, reciba inmediatamente, la prueba producida
con el control público y de los otros sujetos del proceso”.
BILATERALIDAD (Principio de Contradicción)

La regla de la bilateralidad es denominada también, como principio de contradicción.

Este principio, posee raíz netamente constitucional6 y su efectiva vigencia es lo que
otorga legitimidad a los procesos; de allí que domina todos los estadios secuenciales.

Toda decisión judicial debe ser tomada previo a que se haya dado igual oportunidad, a
todas las partes de ser oídas. Implica, necesariamente, la posibilidad de alegar y probar;
es decir, otorgar a las partes la oportunidad de ejerces las defensas que tuviere y de
arrimar al proceso los elementos de juicio conducentes a la demostración de sus
alegaciones.

Este principio, se resume en el aforismo latino audiatur et altera pars. No interesa al

derecho que la parte, efectivamente, se pronuncie, sino que se haya otorgado una
razonable oportunidad de defenderse o de cumplir con la carga procesal de expresarse,
de ofrecer, producir y controlar la prueba.

Palacio, advierte que la realización de ciertas medidas, como las cautelares pueden
ordenarse inaudita parte, pero ello no implica derogación del principio de bilateralidad
sino tan solo significa que se difiere el contradictorio por especial naturaleza del acto.
Esto quiere decir, que, si bien no se notifica previamente el despacho de la medida, sin
embargo, si debe ser comunicada al afectado inmediatamente después de haber sido
trabada.

Por último, el sistema se garantiza por las normas que establecen sanciones para la
violación de este principio, a cuyo fin se imponen nulidades específicas para el caso de

307
las notificaciones o se utiliza las reglas atinentes a la teoría general de las nulidades,
hechas valer a través de los poderes genéricos de impugnación.

AUTORIDAD

El principio de autoridad se define a partir del aspecto jerárquico autoritario que asume el
derecho procesal por la incidencia del órgano jurisdiccional, considerado como poder del
Estado político, en el conflicto de los justiciables.

Así se ha dicho que tanto el poder de conducción o de dirección del proceso, como el
poder de esclarecer la verdad de los hechos constituyen manifestaciones del principio
de autoridad. Luego, será el sistema adjetivo, el que impondrá los límites para su
ejercicio, en la categorización de los poderes-deberes del órgano jurisdiccional.

Es posible señalar dos vertientes opuestas y bien definidas, inspiradas en una ideología
sociopolítica determinada: la liberal-individualista y la jerárquico-autoritaria. Claro esta
que, entre ambas posturas, existen diferentes matices que importan formulas
intermedias o con una mayor o menor identificación con algunas de ellas.

En el marco de la concepción liberal-individualista, impera la formula de la neutralidad

del juez, lo que supone que “el juzgador no ha de intervenir en la marcha del proceso en
forma activa, cuya iniciativa, impulso, conducción y disposición es un atributo del
justiciable”. Como se advierte, se trata de un juez espectador de la contienda judicial.
Rige en esta concepción, el principio de rogación que preconiza que el juez no actuara
de oficio sino a petición de parte (ne iudex ex officio).

La figura neutral, es propia del sistema procesal dispositivo, adoptado por la mayoría de
los códigos procesales civiles de nuestro país, actualmente en proceso de revisión.

En una posición intermedia, se encuentra la que postula la figura del juez como un
verdadero director del proceso. Esta fórmula, es una creación ideal de la doctrina para
superar la posición individualista del juez espectador. Sin embargo, se ha entendido que
se trata de “una formula incompleta: excepto que se interprete el verbo dirigir en una
forma amplísima; ello es así, ya que, el poder de dirección o conducción solamente afecta
el desarrollo del proceso y hace a su marcha formal, pero no agota los predicados
propuestos por los fines del derecho procesal”.

Es una postura crítica contra la fórmula de la neutralidad del juez, se postula la que le
otorga una intervención activa y preponderante en orden a la marcha del proceso y al
esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos. Configura la fórmula de la
autoridad del juez, la que se obtiene a partir de especiales poderes otorgados al órgano
jurisdiccional durante el proceso y diferentes cargas y obligaciones para las partes,
durante su trámite.

Es que frente al juez pasivo se postula el aumento de poderes en lo atinente a la dirección

y conducción del proceso, a la formación del material de cognición y en la vigilancia de
la conducta de los justiciables.

Es así, que se concibe al juez dotado de un complejo de poderes-deberes limitados por

la ley. Su ejercicio reconoce como sustractum un deber imperativo de corte funcional.

FORMALISMO

Las formas procesales son establecidas como garantía del justiciable y se basan en el
principio de seguridad jurídica.

308
Entendemos por la forma la exteriorización corporizada en un documento del acto
procesal. Podemos afirmar que, en la legislación positiva, se advierte la adopción del
sistema de la legalidad. Es así que se regula el modo de cumplimiento de la actividad
procesal ya sea, con previsiones específicas para cada acto o por disposiciones generales
de remisión, en las que se refleja el sistema adoptado.

Modernamente, existe una tendencia a flexibilizar las formas sobre todo en lo relativo a
cierta actividad procesal. Así, por ejemplo, se apunta a la eliminación de los
interrogatorios escritos para testigos y de los pliegos de absolución de posiciones,
proponiéndose en su reemplazo interrogatorios libres, informales y coloquiales.

ECONOMIA PROCESAL

El principio de economía procesal importa la aplicación de un criterio utilitario en la

realización del proceso.

Se resume en dos ideas fundamentales:

economía de gastos y

economía de esfuerzos o de actividad.

La incorporación de este principio supone procedimientos que no resulten onerosos, por

lo cual, es necesario, además, que no se extiendan excesivamente en el tiempo. Es decir,
la implantación del principio exige adoptar criterios razonables en relación no solo a
costos económicos sino al tiempo de duración ya que, como dijo Couture, “en materia
de procedimiento el tiempo es algo más que oro, es justicia”.

Ahora bien, La economía de gastos pone su acento en el aspecto financiero del proceso.
Ello implica que el costo del juicio no sea un obstáculo que impida a las partes su inicio.
Los procedimientos generan gastos, y ellos no pueden evitarse. Pero si pueden ser
postergados atendiendo a ciertas circunstancias o aun, por razones de política procesal,
resolverse su eximición por el contenido social de la cuestión que se presenta. Lo que el
legislador debe procurar es que los gastos que demande el juicio no se transformen en
un obstáculo para el acceso a la justicia de las personas menos pudientes.

Contribuye a la economía en el tiempo y a la celeridad en el trámite, la regla de la

concentración de los actos y la de la eventualidad en las afirmaciones. Inciden también
en ese aspecto, los plazos procesales fijados por la ley adjetiva como tiempos ideales.

La regulación de los tiempos procesales en la ley debe ser meditada con un criterio de
razonabilidad, que se concreta en el establecimiento de plazos, que sean susceptibles
de poder cumplirse, para que el patrón ideal no sea superado por la realidad.

MORALIDAD

El principio de moralidad esta integrado por un conjunto de normas que imponen

conductas, imbuidas de un contenido ético que deben ser observadas por el juez, las
partes y demás participantes. Este principio madre es comprensivo de otros subprincipios
que lo enriquecen, a saber: la lealtad y la buena fe procesal. Su vigencia, a la luz de los
hechos concretos nos hace reflexionar sobre las cargas y deberes procesales asignados
a las partes y al juez; así, por ejemplo, el deber de mantener en la instancia conductas
que no resulten contrarias a las reglas de contenido ético objetivizados en normas. Ello
implica la proscripción de ciertas actitudes tales como la reticencia, la intemperancia, la
familiaridad y la agresividad, la obstrucción, o la ambigüedad, (sin agotar el repertorio)
que puedan ser calificadas para tipificar temeridad, malicia o el abuso del proceso. Sin

309
embargo, queremos destacar que el juzgador deberá precisar de los límites de estas
conductas defectuosas teniendo a la vista la cláusula constitucional de la inviolabilidad
de la defensa en juicio.

La inconducta, en muchos casos, se manifiesta en actitudes dilatorias que son

consecuencia de un sistema adversarial rígido, impuesto por normas legales inidóneas
o por la idiosincrasia de los litigantes, que en muchos casos resultan toleradas por los
tribunales.

2. Reglas del Proceso. Impulsión, Preclusión y Adquisición

El derecho procesal reconoce fundamentos constitucionales, principios jurídicos políticos

y sus instituciones fundamentales obedecen a ciertas reglas lógicas que le son propias
y exclusivas. Estas reglas se manifiestan como máximas que limitan o condicionan el
actuar de los sujetos procesales; por ello, se ha dicho

“Que las reglas del proceso son las condiciones que conforman técnica y estructuralmente
la actividad de aquellas personas y sujetos procesales”.

Siendo el proceso una estructura técnica que debe avanzar necesariamente hacia un fin,
debe vincularse necesariamente a este concepto esencial, la idea de actividad. Esa
actividad en el proceso se realiza por el impulso que imparten los sujetos procesales. En
tal sentido, cabe señalar que rigen todo el ámbito procesal del ne procedat iudex ex
officio, esto implica que el inicio del tramite nunca puede ser realizado por iniciativa del
juez sino que este debe ser requerido por algún otro sujeto. De tal modo, en el proceso
civil el impulso inicial lo realizan las partes a través de la demanda; igual sucede en el
proceso laboral y familiar. En tanto, que en el proceso penal el requeriente es el
ministerio público fiscal sin cuya iniciativa e impulso no puede iniciarse el trámite.

La regla del impulso

Como se dijo, el impulso inicial debe ser realizado por un sujeto diferente del juez, estos
son las partes, el impulso posterior puede estar a cargo de las partes, del ministerio
publico, del imputado o por el mismo órgano jurisdiccional.

La regla del impulso procesal generalmente esta delimitada por plazos procesales. Así,
generalmente, de ordinario en el trámite se diferencian etapas y dentro de ellas, a su
vez, se presentan diferentes actividades que deban ser promovidas según sus
características por algún sujeto procesal, bajo la pena de caer en la caducidad de
instancia.

Por ultimo, debe distinguirse el impulso privado propio del trámite civil del impulso oficial
característico de los procedimientos que involucran alguna razón de orden público. Este
último, el impulso oficial, se manifiesta como el poder-deber del juez para realizar, con
independencia de la actuación de las partes todos los actos procesales que integran la
trama hasta la finalización del trámite que culmina con el dictado de la sentencia.

La regla o principio de la preclusión

Impide que el proceso se retrotraiga a estadios o etapas que se encuentran superadas o

que se reproduzcan actos procesales ya cumplidos o que no tuvieran cumplimiento en el
orden establecido por la ley.

Se trata de un regulador del trámite procesal y tiene operatividad tanto para las partes
como para el tribunal. Ello significa que ninguno de los sujetos procesales puede actuar

310
en contradicción con esta regla, funciona como un obstáculo o impedimento a la marcha
discrecional del proceso.

Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse dentro de los límites fijados
por la ley, pues de lo contrario, un postulado de consunción procesal despojaría de
efectos útiles a la actividad realizada fuera del orden establecido.

Cada actividad procesal destinada a una finalidad específica debe ser cumplida en un
momento determinado; de otro modo, la actividad no sería susceptible de producir
efectos útiles.

Esta regla “propende a obtener una definitiva estabilidad jurídica con respecto a las
situaciones procesales ya alcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de
fundamento serio, y la actuación contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad)
expresa o tácita”.
La efectiva vigencia de la preclusión se garantiza a través de las sanciones procesales
de nulidad o de inadmisibilidad. Sucede lo primero, cuando el acto procesal se cumple
en inobservancia a la preclusión, por ejemplo cuando se formula una liquidación final del
pleito, apartándose de lo establecido en la sentencia y de este modo se vulnera la cosa
juzgada.

En cambio, se aplicará la sanción de inadmisibilidad, cuando se intente producir un acto

procesal, una vez vencido el plazo fijado por la ley para ello –caso perentorio fatal- o
cuando se hubiere declarado la pérdida del derecho a petición de parte.

La preclusión consiste también en una limitación del poder de las partes para la
realización de la actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extinción o por
consumación de ella. Es que la preclusión consiste en la pérdida o extinción de una
actividad procesal por haberse alcanzado los límites impuestos por el legislador para el
ejercicio de las facultades procesales de las partes.

La regla de la adquisición procesal

Establece que el resultado de la actividad realizada durante el trámite se adquiere para el

proceso y no puede ser invocada para el beneficio particular de alguna de las partes no
teniendo relevancia al respecto quien la ha producido, quien la ha ofrecido, quien la ha
aportado o quien la ha alegado. Es que la actividad procesal y el material de conocimiento
responde a un fin común y puede ser aprovechado por cualquier sujeto con
independencia de quien la origina.

Jurisdicción y competencia

Jurisdicción. Definición. Caracteres. Límites. Elementos. Momentos de su ejercicio

Definición: jurisdicción es la función pública de administrar justicia emanada de la
soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene por fin la declaración o
realización del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden jurídico, mediante
la aplicación de la ley en los casos concretos, para obtener la armonía y paz social.

Es el poder-deber que tiene el Estado de aplicar justicia al caso concreto y nace desde
el momento en que la sociedad decide realizar indirectamente el derecho en su
actuación coactiva, eliminando la actuación directa de sus componentes. El Estado,
como representante del grupo asume esa función, la que es puesta en actividad por
medio de los órganos predispuestos, en nuestro caso, conforme al sistema

311
representativo de gobierno y a la base del juez natural. Se desarrolla mediante un
trámite regular y legal.

Si bien nadie más puede ejercer la potestad del Estado de administrar justicia, este tiene
la obligación de intervenir cada vez que le es solicitado en la forma prevista por la ley,
mediante el ejercicio de la acción procesal.

En sentido amplio, la función jurisdiccional comprende la creación y constitución de los

órganos encargados de administrar justicia, la determinación de sus facultades y la
fijación de las reglas para la tramitación de los juicios.

En un sentido restringido, se refiere al poder o facultad conferido a ciertos órganos para

administrar justicia en los casos que les son presentados.

La jurisdicción es un poder que puede asimilarse a los poderes de acción y de excepción.

Estos últimos implican poner en actividad poderes que exhiben pretensiones subjetivas
de las partes y se manifiestan como simples o meras facultades o eventualmente, como
cargas procesales. La jurisdicción, en cambio, se presenta como el poder de actuación
de un órgano público con un criterio objetivo de justicia.

La jurisdicción es ejercida por el estado de manera monopólica y en consecuencia, se

prohíbe la justicia por mano propia. La autodefensa es permitida en contadas
excepciones que la misma ley señala y precisa.

El derecho procesal, el proceso y la función jurisdiccional son instrumentos para la

realización indirecta y coactiva del derecho sustancial. El ejercicio de la función
jurisdiccional requiere la existencia de un caso concreto que se presenta a la manera de
un conflicto de intereses. La sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, ya que
pone fin al pleito. La jurisdicción se manifiesta a lo largo de todo el proceso mediante el
dictado de decretos, autos o providencias en general. Comprende desde el acto inicial
de simple admisión de la demanda hasta la sentencia definitiva.

Por último, cabe destacar que el fin de la función jurisdiccional es el de proteger el orden
jurídico preestablecido, por ello, al existir algún quiebre de ese orden sustantivo-formal,
es misión del órgano judicial la de reestablecerlo por medio del proceso judicial.

Caracteres: La jurisdicción es pública, única, exclusiva y excluyente, indelegable

Pública, por su naturaleza. Es una potestad del Estado cumplida por órganos públicos y
en consecuencia también es pública la naturaleza del acto jurisdiccional.

Tanto el órgano como la actividad tienen carácter público, aunque fueren privados los
conflictos o situaciones sometidas a juzgamiento.

Única, porque la jurisdicción es una sola. La Constitución de la Provincia de Córdoba en

su artículo 153 dispone que el ejercicio de la función judicial corresponde exclusivamente
al Poder Judicial de la Provincia. Como poder o función del poder no puede ser dividida,
sin embargo, atendiendo a razones de división del trabajo, extensión del territorio,
naturaleza de las cuestiones y necesidad de especialización, existe lo que se denominan
reglas de competencia, que imponen a determinados tribunales la obligación de
entender en ciertas cuestiones por razones prácticas vinculadas al territorio, el grado y
la materia a elucidar.

Exclusiva y excluyente, exclusiva porque solamente el Estado está habilitado para

ejercerla legítimamente a través de sus tribunales como representantes del órgano

312
jurisdiccional. Es excluyente ya que rechaza cualquier interferencia de particulares y de
los demás poderes respecto del ejercicio de la función jurisdiccional.

Indelegable, toda vez que el juez en el que el Estado ha delegado la facultad de

administrar justicia no puede despojarse de su ejercicio, para dejar que otras personas
lo asuman en el caso concreto y ejerzan las funciones de juez. No obstante ello, no se
impide la delegación en ciertos casos para la comisión de medidas específicas por
diferentes razones (art. 291 C.P.C.).

Inderogable, porque no puede ser atribuida a otros órganos. Se trata de un poder-deber

que proviene de la soberanía del Estado y por ende no puede ser modificado por voluntad
de los justiciables. En casos especiales la ley otorga a los particulares un reducido

ámbito para elegir otros métodos para la resolución de su conflicto (ejs. arbitraje,
conciliación, mediación, etc.).

Límites: para el ejercicio de la jurisdicción, o sea para la actuación del órgano

jurisdiccional, deben darse los siguientes requisitos: Límite territorial, caso concreto, ley
anterior y excitación extraña.

Límite territorial: la primera delimitación de la jurisdicción está dada por una cuestión
geográfica ya que la soberanía del Estado se ejerce dentro de su límite territorial, por
ende, la jurisdicción es ejercida solamente dentro de los límites de su territorio.
Comprende a todas las personas físicas o jurídicas que habiten o se hallen instaladas en
nuestro territorio. También comprende todas las cosas muebles o inmuebles que se
encuentren situadas dentro del país.

Caso concreto: el juez no resuelve en abstracto, no aplica la ley a un caso hipotético

elaborado por la imaginación. Esa es tarea de la ciencia del derecho y del legislador. El
órgano jurisdiccional requiere de la existencia de un caso de la vida real donde se
encuentren relacionadas personas físicas o jurídicas, con un verdadero conflicto de
intereses. Ese conflicto de intereses implica un hecho histórico, circunstancias de modo,
tiempo, lugar y personas y un derecho sustantivo que luego se aplica al primero, dando
lugar a una sentencia definitiva.

Por ese motivo la sentencia es una norma individual, porque sus efectos sólo alcanzan a
las personas que intervinieron en el proceso como interesados.

Ley anterior: el juez no crea derecho, lo interpreta y aplica. Por ese motivo el conflicto se
tiene que haber generado en situaciones de hecho contempladas por una norma vigente
al tiempo de su producción, es decir, conductas reguladas previamente por el derecho.

En materia penal y en virtud del principio de legalidad, el juez jamás podrá juzgar como
delictiva a una conducta no tipificada en la ley previamente, ya que no se admite la
analogía. En materia civil, la analogía si está permitida y autoriza asimilar una conducta
no regulada específicamente con una norma jurídica que contemple una conducta cuyos
elementos relevantes sean similares la juzgada.

Excitación extraña: en materia civil, el juez no actúa de oficio, se hace indispensable que
el titular del interés solicite su actuación de acuerdo con las previsiones del orden
jurídico. La demanda del actor producirá esa excitación y fijará además los límites
fácticos que serán impuestos al juzgador de modo tal que toda extensión efectuada por
este será invalida.

313
En materia penal, corresponde al Ministerio Público ya no la facultad, sino la potestad de
excitar la jurisdicción, de promover la acción penal ante la hipótesis de comisión de un
delito de acción pública. Su actuación se funda en los principios de oficialidad y de
legalidad. Una vez excitada la jurisdicción, su ejercicio es ineludible para el órgano
jurisdiccional o el Ministerio Público en el caso del C.P.P. de la Provincia de Córdoba.
Tiene carácter imperativo y debe continuar hasta la decisión que pone fin al conflicto,
que resuelve acerca de las pretensiones esgrimidas por las partes o acerca de la
existencia o no del delito y de la participación o no del imputado en él.

Elementos: tradicionalmente, la jurisdicción se descomponía en los siguientes

I. Notio: facultad conferida al órgano jurisdiccional para conocer una determinada

cuestión litigiosa. Se trata de un poder que habitualmente ejercita el juez en materia
civil, familiar o laboral cuando le es presentado el caso. Ello no sucede en el
procedimiento penal, ya que esta facultad de conocimiento puede ocurrir antes del juicio
propiamente dicho, durante la investigación penal preparatoria.

II. Vocatio: facultad o poder de llamar a las partes para que comparezcan o prosigan el
juicio. En materia civil y familiar, el juez convocará al demandado para que dentro del
plazo fijado por el tribunal asuma su calidad. Ello importa una carga procesal, por lo que,
en caso de no hacerlo, la ley le atribuye al juez la facultad de ordenar la prosecución del
juicio en rebeldía. En el proceso penal, la rebeldía es un estado de hecho en que se
coloca el imputado en relación con la causa que se le sigue en su contra. El prevenido
debe intervenir ya que su participación importa una carga pública. La declaración de
rebeldía trae aparejada la orden de detención del imputado y el consiguiente pedido de
captura. Sobre el proceso, la declaración de rebeldía no suspende el curso de la
investigación, pero si fuere declarada durante el juicio, este se suspende en relación al
rebelde y continua para los demás imputados presentes. Cuando el rebelde comparezca,
la causa continuará según su estado (arts. 86 a 90 C.P.P).

III. Coertio: facultad para utilizar la fuerza pública a fin de hacer cumplir las resoluciones
que se dicten con motivo del proceso y durante este. En todas las leyes de forma se
prevén medidas para asegurar los fines del proceso tales como el traslado por la fuerza
pública para los testigos que no comparecieren voluntariamente, la posibilidad de
ordenar el allanamiento de un domicilio en búsqueda de medidas probatorias en el fuero
penal o para el secuestro de bienes o ejecución de alguna cautelar en materia civil.

IV. Ludicium: es el poder-deber de resolver el litigio. Se exterioriza en la sentencia que

pone fin al pleito y su efecto especial y trascendente es que adquiere autoridad de cosa
juzgada.

V. Executio: facultad para hacer cumplir la sentencia. La sentencia puede cumplirse de

manera espontánea, pero si no es así, y dicha resolución se encontrará firme y
ejecutoriada, puede concederse su ejecución previo requerimiento de parte, de acuerdo
a los trámites establecidos y aún con el empleo de la fuerza pública. En el proceso penal,
la ejecución es dispuesta de oficio por el tribunal.

En la actualidad éstas cinco categorías se limitan a cuatro, pero en esencia siguen

cumpliendo la misma función.

I. Poder de decisión: se puede dividir en dos aspectos, uno formal o extrínseco y otro
material o intrínseco.

314
Desde el primer punto de vista, se tienen en cuenta la forma en que se expresa el órgano
jurisdiccional en su facultad de juzgar. Ella se manifiesta a través de diferentes
pronunciamientos como sentencias, autos interlocutorios, decretos, etc.

El aspecto material o intrínseco se refiere al contenido del poder de decisión y se resume

en el acto de autoridad dado por el juez y que comprende un juicio y un mandato. El juez
tiene el deber de emitir el juicio conforme a derecho, para lo cual debe explicitar los
fundamentos que le han llevado a resolver en un sentido determinado con
fundamentación lógica y legal. La motivación es un deber de la jurisdicción impuesto por
la ley como garantía para los justiciables (art. 155 Const. Cba.).

II. Poder de ejecución: facultad del órgano jurisdiccional para producir actos coactivos
tendientes a la realización práctica del interés tutelado sobre el cual ha recaído una
afirmación jurisdiccional de existencia. En materia civil solamente puede ser ejercido a
instancia de parte porque satisface su interés (ej. inscripción del pronunciamiento final
en un registro). En materia penal, los actos de ejecución se realizan de manera
compulsiva (ej. secuestro, requisa personal, etc.).

III. Poder de coerción: facultad conferida al juez para imponer sanciones a los sujetos que
con su conducta obstaculicen la tarea de administrar justicia. También comprende la
facultad de emplear la fuerza para el cumplimiento de las resoluciones judiciales.
Alcanza facultades propias de la coertio y executio.

IV. Poder de instrumentación: posibilidad de dar el carácter de instrumento público a las

actuaciones que se realizan con la intervención del Tribunal. Comprende la facultad que
tiene el mismo tribunal de conservar documentos y el deber de custodia.

Momentos de su ejercicio: pueden distinguirse tres momentos distintos:

a) Momento cognoscitivo: se inicia con la demanda, continúa con la contestación y

producción de las pruebas y finaliza con los alegatos de las partes.

b) Momento resolutivo: luego de fijado el hecho y de la subsunción del mismo en el

derecho, el juez resuelve acerca de las pretensiones esgrimidas.

c) Momento ejecutivo: tiene carácter eventual cuando el condenado no acata lo resuelto

de manera voluntaria. En ese caso el juez ejercita su imperium (poder de coerción) para
hacer cumplir lo resuelto.

Competencia

Definición y caracteres: la competencia es la medida de la jurisdicción, toda vez que si

esta es el género, la competencia es una especie dentro de aquella. La jurisdicción por
ser única no puede medirse, cada juez la tiene íntegramente, pues la jurisdicción es una
potestad relacionada con la soberanía del Estado. La competencia responde a exigencias
técnico-jurídicas de política procesal, a cuestiones de orden práctico tendientes a
delimitar la actuación de un determinado tribunal, que no es más que el resultante de
un fraccionamiento del órgano jurisdiccional. Es la facultad que cada juez tiene para
ejercer la jurisdicción en determinados asuntos y dentro de cierto territorio.

Sus caracteres son: debe estar prevista legalmente, es de orden público, es indelegable
y es improrrogable.

Debe estar fijada previamente por ley: el justiciable debe saber de antemano que existe
un órgano jurisdiccional con competencia atribuida en la ley para conocer del asunto que
le aqueja.

315
Orden público: los particulares no pueden disponer de la regla de la competencia ni
modificarla en cuanto a su distribución.

Indelegable: los actos atribuidos al juez deben ser cumplidos indefectiblemente por él,
salvo excepciones en que puede encomendarse a otros órganos (art. 291 C.P.C.).

Improrrogable: la competencia no es prorrogable, la distribución pertenece a la ley y las

partes no podrán conferir otras competencias ya sea por razón de la materia, grado o
valor a otro órgano jurisdiccional. La competencia es prorrogable solamente cuando en
el caso concreto no prima el interés público y las partes, mediante un convenio escrito,
hayan elegido otro juez para que conozca el conflicto (expresa), o cuando una de las
partes realice actos que impliquen renunciar a la competencia del juez determinado por
ley y la otra no se oponga, ej. interponer demanda ante un juez incompetente y que el
demandado no se oponga (tácita).

Fundamentos: el legislador ha considerado diferentes factores para fundamentar el

reparto de la competencia, entre ellos podemos mencionar a los siguientes:

a) Criterio institucional: existe un doble orden judicial fijado por la Constitución. Ello da
lugar a la justicia ordinaria de cada provincia y a la justicia nacional, federal de excepción
distribuida en todo el país. La primera existe en virtud de la reserva efectuada por las
provincias de organizar su Poder Judicial (art. 1 y 5 C.N.). La federal de excepción se
fundamenta en los artículos 116, 117 y 75, inciso 12 de la C.N.

b) Especialización y naturaleza de las causas: las diversas ramas del derecho se hacen
cada día más complejas por la mayor cantidad de situaciones que el ordenamiento
jurídico tiende a resolver y por las modificaciones sociales, económicas o laborales, ello
permite concluir que sería inconcebible que un magistrado tuviera que conocer todas las
ramas del derecho y resolver con serenidad y justicia en cada una de ellas. A través de
la competencia, a cada magistrado se facilita la tarea de comprender cuál es la
naturaleza de la cuestión a resolver, el objeto del litigio, el estado civil de las personas,
el valor económico de la pretensión. Esto es lo que se denomina competencia material
y permite dividir la jurisdicción en civil, comercial, familia, penal, laboral, etc.

c) Territorio: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda los conflictos suscitados
en un extenso ámbito territorial o densamente poblado. Surge la competencia territorial
por la que se distribuyen zonalmente las causas de una misma materia entre diversos
tribunales. Esta distribución persigue la aproximación del tribunal a la persona, cosa o
hecho que debe considerarse como el centro del despliegue jurisdiccional en la
correspondiente causa. En razón del territorio, la competencia puede distribuirse por el
lugar de la cosa, el domicilio del demandado, el lugar de cumplimiento del contrato o el
lugar del contrato.

d) Funcional: este criterio se funda en la conveniencia de establecer la diversificación del

órgano jurisdiccional para el ejercicio de la función cognoscitiva y la ejecutiva. En los
sistemas que admiten más de una instancia, el criterio funcional se manifiesta en la
existencia de tribunales de mérito y tribunales de alzada. Se trata de la competencia por
razón del grado y en el fuero de familia permite distinguir entre los jueces de familia y
la Cámara de juicio; en el fuero laboral entre el juez de conciliación y la Cámara de juicio;
en el fuero civil entre el juez de primera instancia y la Cámara en lo Civil.

e) Turno: entre jueces de una misma circunscripción judicial que atienden la misma
materia y dentro del mismo grado, existe además otra división del trabajo en virtud de
la cual se distribuyen las causas que ingresan. Existen dos métodos: la recepción de

316
causas dentro de un período limitado de tiempo (utilizado en materia penal, cada fiscalía
de instrucción se encuentra de turno una semana); y la recepción de un número
determinado de causas (se utiliza en materia civil).

Competencia provincial: criterios para su determinación.

De acuerdo al régimen de Estado Federal instituido en los artículos 5 y 75, inciso 12 de

la C.N., nuestro Estado se caracteriza por la coexistencia de dos órbitas judiciales: la de
las provincias y la de la Nación.

El Poder Judicial provincial se encarga de todas las cuestiones relacionadas con el

derecho común ocurridas dentro de sus respectivos territorios, a excepción de las
materias expresamente delegas a la Nación, cuyo conocimiento compete a la Justicia
Nacional.

La competencia material es el límite que la ley impone al juez para que pueda resolver
sólo ciertos asuntos relacionados con la rama del derecho aplicable. Divide en razón de
la diversas naturaleza de las causas y por el criterio de especialización.

En la Provincia de Córdoba en razón de la materia, la competencia se divide en los

siguientes fueros: Civil y Comercial, Concursos y Sociedades, Penal, Laboral, Familia y
Contencioso Administrativo.

Fuero Civil y Comercial: en materia civil en la Provincia de Córdoba, establece el artículo

5 del Código ritual que la competencia se determinará por la naturaleza de las
pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el
demandado.

Se organiza en doble instancia, la primera corresponde a juzgados unipersonales que

resuelven en primer grado. Sus resoluciones son recurribles ante la Cámara de
Apelaciones del mismo fuero, que son órganos colegiados integrados por tres vocales.
La resolución dictada en segunda instancia solamente admite recurso extraordinario
(casación, revisión o inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia).

Fuero de concursos y sociedades: entiende exclusivamente en causas vinculadas al

concurso de acreedores, la quiebra y la constitución de sociedades comerciales. Está
organizado como el fuero civil y comercial.

Fuero penal: entiende en materia de delitos y es de instancia única. Se estructura en dos

etapas: la primera es la investigación penal preparatoria a cargo de Fiscales de
Instrucción o jueces de instrucción, cuando el imputado tuviere algún privilegio
constitucional. Esta etapa concluye con el archivo de las actuaciones cuando el Fiscal no
pudiere proceder o cuando el hecho investigado no encuadre en figura penal alguna (art.
334 C.P.P.); con el sobreseimiento del imputado (art. 350 C.P.P.), cuando:

1. El hecho investigado no se hubiere cometido o no lo hubiere sido por el imputado;

2. Cuando el hecho no encuadre en figura penal;

3. Cuando medie una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa

absolutoria;

4. Cuando la pretensión penal se haya extinguido;

317
5. Cuando habiendo vencido todos los términos de la investigación penal preparatoria y
sus prórrogas, no hubiere suficiente fundamento para elevar la causa a juicio y no fuese
razonable objetivamente prever la incorporación de nuevas pruebas.

Por último, la investigación penal preparatoria también puede concluir con el

requerimiento fiscal de elevación a juicio siempre que existieren elementos de
convicción suficiente para sostener como probable la participación punible del imputado
en el hecho intimado (art. 355 C.P.P.).

La segunda etapa es la del juicio propiamente dicho y se lleva a cabo en una audiencia
oral y pública ante la Cámara del Crimen, colegiada con tres vocales, quienes tiene a su
cargo el juzgamiento en definitiva y el dictado de la sentencia absolutoria o
condenatoria. Contra dicha sentencia solamente caben los recursos extraordinarios ante
el Tribunal Superior de Justicia.

Dentro del fuero penal también se encuentran: los Juzgados Correccionales que juzgan
en única instancia en los delitos de acción pública dolosos que estuvieren reprimidos con
prisión no mayor de tres años o pena no privativa de la libertad; delitos culposos
cualquiera sea la pena y delitos de acción privada (art. 37); los Juzgados de Menores
Corrección que entienden en causas en las que haya menores que cometen delitos; los
Juzgados de Ejecución Penal que tienen la competencia que establece el artículo 35 bis
del C.P.P. y que fuera detallada ut-supra en el módulo I, punto 2.3. Por último, el fuero
penal económico que está destinado a investigar delitos de los denominados “de cuello
blanco” que tienen trascendencia económica y son de gran complejidad.

Fuero laboral: entiende en materia de contrato de trabajo y está organizado en instancia

única. También se estructura en dos etapas, la primera ante el juez de conciliación que
no dicta sentencia y la segunda, ante la Cámara del Trabajo que lleva adelante el juicio
y dicta sentencia solo recurrible ante el Tribunal Superior de Justicia mediante recursos
extraordinarios.

Fuero de familia: de instancia única que entiende en los conflictos de familia y se integra
con asesorías que intervienen en una etapa prejurisdiccional con el fin de alcanzar el
avenimiento de las partes, ejercen representación promiscua de los menores y
patrocinan a las partes carentes de recursos, le siguen los jueces de familia que tienen
función conciliadora y homologan los acuerdos celebrados sin dictar sentencia.
Finalmente, si se hace necesario el juicio, este se sustancia ante las Cámaras de Familia
constituidas por tres vocales, quienes resuelven, en definitiva.

Fuero contencioso administrativo: de instancia única en todas las causas salvo en

aquellas en que la provincia sea parte. En caso de instancia única se sustancia ante la
Cámara mediante un procedimiento escrito que concluye en una sentencia recurrible
mediante recursos extraordinarios ante el Tribunal Superior de Justicia. En caso de doble
instancia, la primera se sustancia ante la Cámara y la segunda ante el Tribunal Superior
mediante recurso ordinario.

En la provincia de Córdoba, el máximo órgano del Poder Judicial es el Tribunal Superior

de Justicia cuya competencia y funciones se encuentran reguladas en la Constitución.
Puede entender por razón del fuero en todas las causas que lleguen ante él sin perjuicio
de que la labor se reparta en diversas salas establecidas con un criterio de
especialización. A este máximo tribunal integrado por siete miembros se llega por vía de
recurso o por vía originaria. Su competencia está establecida expresamente en el
artículo 165 de la Constitución Provincial que reza:

318
1) Conoce y resuelve originaria y exclusivamente, en pleno:

a. De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos,

reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia
regida por la Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte interesada.

b. De las cuestiones de competencia entre poderes públicos de la Provincia y en las que

se susciten entre los tribunales inferiores, salvo que estos tengan otro superior común.

c. De los conflictos internos de las Municipalidades, de una Municipalidad con otra, o de

estas con autoridades de la Provincia.

d. De las acciones por responsabilidad civil promovidas contra magistrados y

funcionarios del Poder Judicial, con motivo del ejercicio de sus funciones, sin necesidad
de remoción previa.

2) Conoce y resuelve, en pleno, de los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad.

3) Conoce y resuelve, por intermedio de sus salas, de los recursos extraordinarios que
las leyes de procedimiento acuerden.

4) Conoce y resuelve de la recusación de sus Vocales y en las quejas por denegación o

retardo de justicia de acuerdo con las normas procesales.

Desplazamiento de la competencia: por regla general, la competencia es de orden público

e improrrogable, sin embargo, existen supuestos excepcionales que permiten que le
pleito se radique ante un tribunal distinto al que tenía que intervenir. Los
desplazamientos encuentran motivo algunas veces en la voluntad de las partes
intervinientes, en una disposición de la ley, por circunstancias de conexidad o por efecto
del fuero de atracción.

Prórroga: esta forma de desplazamiento transmite la competencia a un juez que en

principio resultaba incompetente.

Son prorrogables las cuestiones claramente patrimoniales y en relación al territorio, sin

embargo, no son prorrogables la competencia en razón del grado y la materia.

La prórroga de competencia se encuentra expresamente regulada en los artículos 2, 3 y

4 del C.P.C.

Conexidad: por razones de economía procesal, cuando entre dos o más asuntos haya
alguna conexión, la ley determina que sea un mismo juez el que intervenga.

Existen causas de interés público y privado en la acumulación. Las primeras porque

tienden a evitar el dictado de sentencia contradictorias entre asuntos relacionados. Las
razones de interés privado se vinculan con la economía procesal y el ahorro de costos y
esfuerzos.

La conexión puede existir por razones subjetivas, objetivas o causales y será competente
para entender el juez que entienda sobre la materia principal o el que intervino primero
en el tiempo.

En materia civil se encuentra una amplia casuística en el artículo 7 del C.P.C, mientras
que, en el fuero penal, la conexidad está regulada en los artículos 47, 48 y 49 del C.P.P.

Fuero de atracción: tiene aplicación en los procesos universales como los juicios de
sucesión y concursos o quiebras. El desplazamiento se justifica en la necesidad de tratar

319
en forma conjunta y simultánea todas las pretensiones deducidas contra el caudal
común. De esta forma se otorga certeza al derecho que se declara en acciones
independientes pero que se encuentran vinculadas.

En materia de sucesiones, el fuero de atracción está contemplado en el artículo 3284 del

Código Civil, siendo por ello, una norma procesal en un código de fondo y por tanto, con
alcance nacional, aunque solamente alcanza a las pretensiones con contenido
patrimonial, toda vez que las acciones personales deberán tramitarse por ante el juez
de familia.

Al imponerse por razones de orden público por el hecho de que pueden verse afectadas
muchas personas, por lo general indeterminadas, el fuero de atracción es improrrogable
e irrenunciable y en consecuencia debe ser aplicado de oficio por el tribunal.

Una vez concluido el juicio sucesorio o finiquitada la quiebra o el concurso, el fuero de

atracción también finaliza.

1.2.2 Competencia federal

Definición: facultad reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación
para ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y en los lugares
especialmente determinados por la Constitución Nacional. Se establece especialmente
en las provincias respecto de las materias que estas delegaron a la Nación.

Los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional establecen los asuntos que incumben
a la competencia federal.

Caracteres:

a) limitada: la C.N. establece taxativamente sus límites, no hay ley, interpretación ni

voluntad de parte que pueda extenderlos a otros casos.

b) privativa: a contrario sensu, en las causas asignadas a la justicia federal resulta

excluida la justicia provincial que no puede entender en dichas cuestiones y debe
declarar su incompetencia de oficio en cualquier estado del proceso. En casos de
competencia concurrente entre Nación y provincias, la ley nº 927 sustrajo del fuero
federal este tipo de causas (en casos en que el fuero federal proceda por distinta
vecindad o nacionalidad de las partes, cuando la cuantía del asunto no exceda de un
determinado monto, así como los juicios universales).

También se admite la prórroga de competencia cuando el demandado extranjero o

vecino de otra provincia no opone la excepción pertinente, entendiéndose por ello que
renuncia al fuero federal.

c) improrrogable: la competencia material es improrrogable, no así en razón de las

personas

d) contenciosa: nunca procede de oficio y solamente se ejerce la judicatura cuando es

solicitado a instancia de parte.

Criterios para su determinación

A fin de elucidar si una causa corresponde ser resuelta por los tribunales locales de cada
provincia o si corresponde al Poder Judicial de la Nación se establecen tres criterios
diferenciadores: el territorio, la materia y las personas.

320
En razón del territorio, la competencia nacional corresponde cuando se hayan afectado
derechos federales o intereses nacionales en aquellos lugares que sean de propiedad
del Estado Nacional, adquiridos a las provincias o cesión de estas, con el objeto de
instalar allí establecimientos de utilidad nacional (ej. Universidad Nacional de Córdoba).
El solo hecho que se trate de un lugar propiedad del Estado Nacional no le atribuye toda
la potestad legislativa, administrativa y judicial en forma exclusiva y excluyente, esta
solo corresponde a la Justicia Nacional cuando se haya interferido directa o
indirectamente en la satisfacción del servicio de interés público que requiere el
establecimiento nacional (ej. Municipios y provincias conservan la facultad de controlar
las normas de tránsito dentro de la órbita territorial de su competencia sobre rutas
nacionales).

En razón de la materia, está relacionada al conocimiento de los litigios que impliquen

aplicación de la legislación federal. Dentro del país existen leyes federales, leyes
comunes y leyes provinciales.

La legislación federal se integra por la Constitución Nacional, los tratados con las
naciones extrajeras o con los organismos internaciones de carácter público y las leyes
dictadas por el Congreso que regulan la actividad propia de la Nación y sus organismos
descentralizados (ej. Convención Americana sobre Derechos Humanos, decretos del
Ministerio de Economía de la Nación, resoluciones del Banco Central de la República).

La legislación común es aquella dictada por el Congreso de la Nación, haciendo uso de

las facultades que las provincias le delegaron en virtud del artículo 75, inciso 12 de la
C.N. y comprende materias sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico. Pueden ser
aplicadas por los tribunales federales y por los tribunales de provincia.

La legislación provincial es dictada por cada provincia, con validez espacial circunscripta
al ámbito territorial de la provincia que la dictó. Comprende todas las facultades no
delegadas (ejs. Códigos de procedimiento civil, penal, laboral, etc.).

Por último, en razón de las personas, la competencia federal se arroga teniendo en

cuenta la cualidad especial de las personas que son parte en la controversia (ej. Si en el
pleito intervienen ministros o embajadores extranjeros) o por la presencia del Estado
Nacional en el juicio, si existiese un interés federal en disputa.

Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

1. Competencia originaria y exclusiva:

1.1 Asuntos que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos
de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos,
contra un Estado o ciudadano extranjero.

1.2 Causas concernientes a embajadores y otros ministros diplomáticos extranjeros,

personas que compongan la delegación e individuos de sus familias.

1.3 Causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su
carácter público, es decir, por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones
propias, siempre que en ellas cuestione su responsabilidad civil o penal.

2. Competencia derivada:

2.1 Competencia por apelación extraordinaria: prevista por ley 48, artículo 14, ley 4.055,
artículo 6 y recursos directos deducidos con motivo de la denegatoria del recurso
extraordinario. Esta vía permite elevar a la Corte Suprema un litigio sobre el cual haya

321
recaído sentencia definitiva emanada de un tribunal superior de justicia de la provincia
donde se tramitó el pleito. Esta competencia atiende al control judicial de la
constitucionalidad de las normas para el cual la Corte Suprema es el máximo y último
tribunal que puede decidir acerca de ella en el caso concreto. No obstante ello, todos los
tribunales pueden ejercer el control de constitucionalidad en el caso concreto. Esta vía
del recurso extraordinario tiene como finalidad mantener la supremacía de los preceptos
constitucionales asegurando una uniforme interpretación de ellos.

2.2 Competencia por apelación ordinaria: Se trata de un recurso contra las sentencias
definitivas de las Cámaras Nacionales de Apelaciones, pronunciadas en los siguientes
casos:

- Causas en que la Nación es parte, en la medida que superen un monto determinado

- Causas por extradición de criminales reclamados por países extranjeros.

- Causas suscitadas por apresamiento o embargos marítimos en tiempos de guerra,

sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o
regularidad de sus papeles.

- Recurso de apelación que prevé el artículo 4 de la ley 4055 contra las sentencias
dictadas en material federal por la Cámara de Casación penal en los recursos de revisión
deducidos con arreglo a lo dispuesto por el artículo 479 del C.P.P. de la Nación.

- Recursos contra sentencias definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social.

- Recursos directos que sean consecuencia de la denegatoria de los recursos

mencionados precedentemente.

Organización judicial

En nuestro país, las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal
y, por consiguiente, administran justicia conformando la denominada jurisdicción
ordinaria, por oposición a la federal, conocida como de excepción.
Toda organización judicial responde a las siguientes reglas:

a) Normatividad: Solo es posible concebir una organización judicial desde el punto de

vista normativo. La organización del Poder Judicial se halla instrumentada por reglas de
naturaleza procesal que integran el orden público.

b) Jerarquía: Existe una relación de subordinación manifestada en un grado de

dependencia del juez inferior al juez superior, en lo atinente al aspecto funcional (control
de legalidad y de legitimidad), que resulta delimitado por las normasadjetivas.

c) Sedentariedad: El tribunal tiene su asiento en un determinado lugar geográfico.

Existen sedes en que funciona el poder judicial y cada una tiene su ámbito espacial en
que habrá de administrar justicia.

d) Permanente: Se estructura sobre la base del criterio funcional, independientemente

del sujeto que tiene a su cargo prestarla, lo cual resulta contingente.

En la provincia de Córdoba, la organización judicial se estructura basándose en el

siguiente esquema: Tribunal Superior, Cámaras de Apelación, Cámaras de juicio, Jueces
de primera instancia, Jueces penales, de familia y conciliación, Jueces de paz y otros
funcionarios judiciales y auxiliares de la justicia.

322
Tribunal Superior de Justicia: es la cabeza del Poder Judicial, está estructurado en forma
colegiada con siete miembros y tiene una competencia limitada y acotada material y
funcionalmente. Su competencia ya fue explicitada en el punto 1.2.1 al cual me remito.

Además de ello, tiene funciones de control y vigilancia de los demás miembros del Poder
judicial conocidas como funciones de superintendencia y, por último, su presidente
ejerce la representación del Poder Judicial.

Cámaras de apelación: órganos colegiados que tienen competencia para conocer de los
recursos que se interpongan contra las resoluciones de los jueces letrados de primera
instancia por lo que constituye un tribunal de segunda instancia. Además conoce de las
recusaciones de sus propios miembros, con exclusión del recusado, y entiende en la
recusación con causa de los jueces de primera instancia y de los funcionarios del
Ministerio Público. Por último, conoce de los recursos de retardada justicia contra los
jueces. Funcionan principalmente en casos de procedimientos escritos.

Cámaras de juicio: Son las Cámaras del crimen, de familia y del trabajo. Son órganos
colegiados que tienen por fin decidir sobre la pretensión esgrimida y dictar sentencia.

Las Cámaras del crimen son aquellas ante las que se lleva a cabo el juicio plenario que
habrá de resolver sobre si existe certeza de que el acusado es penalmente responsable
del delito que se le atribuye y eventualmente imponerle una pena. Pueden funcionar a
través de salas unipersonales (art. 34 C.P.P.).

Las Cámaras de familia intervienen en el juicio oral de instancia única para el

denominado juicio común y actúa únicamente a través de un tribunal colegiado.

La Cámara del trabajo constituye el órgano de sentencia que actúa luego que el juez de
conciliación concluye con la instrucción de la causa. Se encuentra autorizada para actuar
de manera unipersonal y también conoce y resuelve las apelaciones deducidas en contra
de las resoluciones dictadas por los jueces de conciliación.

Jueces de primera instancia: son el primer escalón en la justicia, conocen el objeto

litigioso en toda su extensión, convocan a las partes, dirigen el proceso, reciben las
pruebas y deciden sobre las pretensiones hechas vales en juicio por ellas.

Jueces penales, de familia y de conciliación: el juez de instrucción lleva adelante la

investigación penal preparatoria cuando el imputado goce de privilegios
constitucionales, juzga como tribunal de única instancia en los casos del juicio abreviado
previsto en el artículo 356 del C.P.P., ejerce control jurisdiccional y resuelve las
oposiciones planteadas por el imputado o su defensa en contra de las resoluciones del
Fiscal de Instrucción como juez de garantías.

El juez de familia puede intervenir como juez instructor o como tribunal de sentencia. En
el primer caso lo hace en cuestiones que deben tramitarse como juicio común, tales
como divorcio, adopción o filiación. Como tribunal de sentencia actúa en juicios
especiales como medidas cautelares, guarda, tenencia o cuota alimentaria.

Los jueces de conciliación actúan como jueces instructores en el caso de los procesos de
conocimientos y son jueces de sentencia para las cuestiones incidentales. En el primer
caso, conocen de las actuaciones que se practiquen para entablar y contestar la
demanda y operan la conciliación previa propia del proceso laboral. Además, cuentan
con atribuciones para resolver las cuestiones incidentales, el despacho de las medidas
precautorias y en la ejecución de sentencia.

323
Jueces de paz: los jueces de paz son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Poder Legislativo y durante el período de su ejercicio sólo pueden ser removidos por el
Tribunal Superior de Justicia si concurren las causales del artículo 154 de la Constitución
Provincial. El procedimiento ante ellos es verbal, sumarísimo, gratuito y de
características arbitrales. Ostentan una escasa competencia y actúan como delegados
del Estado como amigable componedor.

Otros funcionarios judiciales y auxiliares de la justicia: Dentro de las personas que

colaboran de manera directa con el juez se encuentra el secretario que es el jefe de
oficina, prepara el despacho, vigila a los empleados, lleva los libros reglamentarios,
entrega bienes, expedientes y documentos a las personas que la ley autorice, entre otras
funciones.

El prosecretario, que colabora de manera directa con el secretario, cumple las tareas
que éste le indique y lo reemplaza en sus funciones. Firma cédulas de notificación,
citaciones, oficios, cargos de escritos y mantiene actualizados los ficheros de
jurisprudencia.

También integran la organización judicial los oficiales de justicia que ejecutan

mandamientos de embargo, secuestro o desalojo. Los notificadores y ujieres, que
practican las notificaciones dentro y fuera del radio respectivo y demás oficinas
administrativas que colaboran con la justicia, como la Dirección de Superintendencia, la
Dirección de Administración o la Dirección de Servicios Judiciales.

El juez o tribunal

Definición: el juez o tribunal es uno de los sujetos esenciales en el proceso, sin el juez no
puede haber un proceso propiamente dicho. Cumple la función jurisdiccional del Estado
y se encuentra compuesto por un juez o un conjunto impar de jueces.

El tribunal tiene a su cargo la administración de justicia y concurre con los otros órganos
del Estado al cumplimiento integral de la función judicial. Es un presupuesto procesal
esencial, que tiene la potestad de juzgar y cumple la función realizadora del derecho.

Los poderes otorgados al juez son los de dirección formal y material del proceso,
disciplinarios y ordenatorios, de iniciativa probatoria y de decisión. Su deber
fundamental consiste en administrar justicia legalmente, no pudiendo dejar de juzgar
bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Caracteres:

a) Público: el tribunal es un órgano público creado para la administración de justicia. Su

representación física es un magistrado o funcionario del Estado.

b) Permanente: en virtud del artículo 18 de la C.N. el tribunal reviste el carácter de

permanente, prohibiéndose la constitución de comisiones especiales designadas para
resolver jurisdiccionalmente un caso determinado. Los jueces no son permanentes sino
inamovibles en el cargo salvo renuncia, fallecimiento, jubilación o remoción.

c) Sedentario: no existen los tribunales ambulantes. Cada uno desempeña sus funciones
en un ámbito territorial determinado establecido como sede.

d) Letrado: el juez debe tener título de abogado, además de otros requisitos que la
Constitución establece. Los jueces de paz no necesitan ser abogados.

324
e) Normativo: Solamente la ley puede crear, modificar o extinguir un ordenamiento
jurisdiccional. Fuera de la ley no puede haber organización judicial.

Poderes y atribuciones: los poderes y facultades que se otorgan a los jueces tienen íntima
vinculación con las facultades, deberes y cargas que se conceden a las partes en el
proceso civil o al imputado en el proceso penal.

El poder característico de la función judicial es el estrictamente jurisdiccional. La

exteriorización de ésta, por excelencia, es la decisoria que se realiza por medio del
dictado de decretos, autos interlocutorios y sentencias. La sentencia es el acto
jurisdiccional de mayor trascendencia y condensa la potestad del juez de resolver en
forma definitiva sobre las pretensiones esgrimidas por las partes.

Además pueden corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier
omisión en que hubieren incurrido en su sentencia. Tienen facultades ordenatorias que
se ejercen a lo largo del juicio y que se manifiestan por el proveimiento que efectúan los
tribunales a las peticiones de las partes o a las necesidades en el trámite o en casos
excepcionales, oficiosamente.

También tienen facultades instructorias con el fin de facilitar su tarea tendiente a

esclarecer la verdad y ella solo puede ejercerse en la medida que no se quiebre la
igualdad de las partes.

Por último, tienen facultades disciplinarias que pueden ejercer a lo largo del trámite y
que, generalmente, se manifiestan con la imposición de multas u otras sanciones a los
litigantes que violenten las reglas de la lealtad y buena fe procesal.

Deberes y garantías: es deber fundamental y primario de los jueces, el de administrar

justicia cada vez que tal actividad les sea requerida en un caso concreto. Se trata de un
poder-deber propio de la jurisdicción que impone al juez pronunciarse sobre las
pretensiones hechas valer en juicio.

Por otra parte, entre los deberes formales, cabe destacar que los magistrados y
funcionarios judiciales tienen el deber de prestar juramento antes de asumir sus
funciones, están obligados a concurrir a sus despachos en los horarios de atención al
público y deben resolver las causas dentro de los plazos fatales que las leyes procesales
establezcan con fundamentación lógica y legal.

En cuanto a las garantías funcionales, vale destacar la inamovilidad de sus cargos

mientras dure su buena conducta y la intangibilidad de sus remuneraciones.

Sistemas de designación: estos sistemas son variados y responden a motivaciones

políticas y jurídicas, aunque todos en mayor o menor medida, pretenden hacer del
sistema elegido el más seguro para proveer al imperativo de imparcialidad de la
administración de justicia. Entre ellos su puede distinguir a los siguientes:

a) Por elección popular: sólo podría funcionar en sociedades de gran cultura cívica para
evitar riesgos que afecten la garantía de imparcialidad necesaria.

b) Por designación del máximo tribunal: conforme a un sistema de promoción y

concursos o designación efectuada por el tribunal jerárquicamente superior.

c) Por designación efectuada por los poderes públicos: utilizando métodos que tengan
en cuenta la capacidad, idoneidad, condiciones morales y antigüedad en la función
judicial o en el ejercicio profesional.

325
Modos de designación en la justicia nacional:

1. Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: designados por el Presidente

de la Nación con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en
sesión pública convocada al efecto (art. 99, inc. 4, párr. 1, C.N.). Para ser miembro de
este máximo tribunal se requiere cumplimentar con los requisitos establecidos en el
artículo 111 de la Carta Magna.

2. Jueces de tribunales inferiores: son designados por el Presidente de la Nación sobre la

base de una propuesta en terna vinculante emitida (previo concurso público) por el
Consejo de la Magistratura, mediante acuerdo del Senado. El Consejo de la Magistratura
es un órgano consagrado en la reforma constitucional como una entidad integrada de
modo de procurar equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes
de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de
matrícula nacional, como así también de personas del ámbito académico y científico (art.
114, C.N.).

Modos de designación en la justicia provincial: por ley nº 8802 del año 1999 se crea el
Consejo de la Magistratura que asiste al Poder Ejecutivo en la tarea de selección de los
jueces y magistrados. La designación comienza con una convocatoria pública y abierta
para que los aspirantes se inscriban y así accedan a la evaluación prevista consistente
en oposición escrita, oral y de antecedentes.

Sobre la base del resultado, el Consejo confecciona un orden de mérito que es remitido
al Poder Ejecutivo y que este no puede alterar.

Remoción: la remoción implica la separación del cargo. En el ámbito nacional los jueces
sólo pueden ser separados de sus cargos mediante el procedimiento del juicio político
(arts. 53, 110 y 115 C.N.) que puede iniciarse por mal desempeño o delito en el ejercicio
de la función o por crímenes comunes.

El juicio político contra un miembro de la Corte requiere de acusación de la Cámara de

diputados que debe declarar por mayoría de dos terceras partes de sus miembros que
hay lugar a la formación de causa. Efectuada la acusación, el juicio es realizado por el
Senado y se requiere para la declaración de culpabilidad el voto de dos tercios de los
miembros presentes. Su fallo tiene el efecto de destituir al acusado, quien quedará sujeto
a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes y ante los tribunales ordinarios si fuere
el caso.

Respecto de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, la facultad de decidir la

apertura del procedimiento y de ordenar, en su caso, la suspensión, corresponde al
Consejo de la Magistratura y el juicio se realiza por un jurado integrado por legisladores,
magistrados y abogados. Su fallo es irrecurrible.

En el ámbito de la provincia de Córdoba, los miembros del Tribunal Superior de Justicia

sólo pueden ser separados de sus cargos mediante juicio político, en tanto para los
magistrados y funcionarios del Poder Judicial y el Ministerio Público no removibles por
juicio político, la ley 7956 ha regulado un procedimiento denominado “juri de
enjuiciamiento” que tiene como único efecto la destitución del acusado. Esta ley
determina como causales de destitución las siguientes:

a) Mal desempeño;

b) Negligencia grave;

326
c) Desconocimiento inexcusable del derecho;

d) Supuesta comisión de delito. En el caso de delitos culposos, cuando tenga incidencia

funcional;

e) Inhabilitación física o psíquica;

f) Morosidad. Salvo prueba en contrario, se presumirá configurada esta causal en caso

de omisión reiterada de pronunciamiento, requerimiento, dictamen u opinión, según
correspondiere, dentro de los plazos fatales establecidos por las leyes. El Fiscal General
llevará un registro y promoverá automáticamente el procedimiento cuando se verifique
la tercera omisión o en caso de inobservancia inexcusable del término establecido en el
artículo 47 de la Constitución de la Provincia con arreglo a lo dispuesto por la ley
respectiva.

El jurado está compuesto por un vocal del Tribunal Superior de Justicia y cuatro
senadores, letrados si los hubiere, dos por la mayoría y dos por la minoría. Contra la
resolución no procederá recurso alguno, salvo el de aclaratoria que podrá interponerse
dentro de las cuarenta y ocho horas.

Inhibición y recusación: la recusación del juez es el medio por el que se exterioriza la

voluntad de parte legítima del proceso para que un juez determinado se separe de su
conocimiento por sospecharse, por algún motivo, de su imparcialidad. Es una garantía
de imparcialidad y un respaldo a la debida consideración de la magistratura.

La inhibición es el medio que permite que el juez, al concurrir alguna de las

circunstancias anteriores, se aparte espontáneamente del conocimiento de la causa.

La recusación puede realizarse con o sin causa, en este último caso, se admite como
garantía para el litigante, pues le permite ejercer ese derecho cuando existiendo una
causal legal, le resulta dificultosa o imposible la prueba de los hechos, o se pueda afectar
la dignidad de la magistratura. Atento que este recurso ha sido utilizado de manera
abusiva para entorpecer los trámites, la jurisprudencia ha limitado el recurso de la
recusación sin causa a casos excepcionales y de interpretación restrictiva.

Recusación sin causa: en el proceso civil, las partes podrán recusar sin expresión de
causa al juez, al entablar o contestar la demanda u oponer excepciones dentro de los
tres días de notificado el llamamiento de autos para definitiva o el decreto de
avocamiento. A uno de los miembros de la Cámara y del Tribunal Superior de Justicia,
dentro de los tres días de llegados los autos ante el superior, de notificado el decreto a
estudio o el de integración del tribunal.

Las partes podrán ejercer una sola vez este derecho y cuando sean varios los actores o
los demandados, únicamente uno de ellos podrá hacer uso de este derecho. No procede
en las cuestiones incidentales ni en la ejecución de sentencia (art. 19 C.P.C.). Tampoco
procede en los procesos concursales (art. 18, inc. 1º), en las diligencias preparatorias de
los juicios, en las que tienen por objeto asegurar el resultado del juicio, en la ejecución
de diligencias comisionadas, a menos que fuesen probatorias y en las diligencias para la
ejecución de la sentencia, a no ser por causas nacidas con posterioridad a ella (art. 24
C.P.C.).

Recusación con causa: el fundamento de este instituto se encuentra en la extensión de

la independencia del poder judicial a la persona del juez. Por razones de economía y de
seguridad jurídica, se establecen límites temporales para deducir incidente de
recusación con causa. Cuando la causa de recusación fuese anterior a la iniciación del

327
pleito, deberá ser propuesta en el primer escrito que se presente. Cuando fuese posterior
o anterior no conocida, se propondrá dentro de los tres días de haber llegado a
conocimiento de la parte (art. 22 C.P.C.).

El tribunal competente para entender en la recusación es el superior inmediato al

recusado: del juez de primera instancia y funcionarios del Ministerio Público, la Cámara;
de los vocales del Tribunal Superior y de la Cámara, los restantes miembros.

Causales de recusación: si bien la jurisprudencia analiza las causales de recusación en

sentido restrictivo para evitar el uso inadecuado del instituto, el análisis debería
realizarse en el sentido inverso y otorgar a las causas de recusación un criterio amplio
que atienda en principio al interés particular de contar con un juez imparcial y que con
posterioridad atienda al abuso en su utilización. Por ello, los listados contenidos en los
códigos adjetivos deberían interpretarse con carácter enunciativo y no taxativo.

En general, las causales son similares en todas las ramas del ordenamiento por lo que
sólo consideraremos algunas de ellas y nos remitiremos al estudio de las restantes. En
el C.P.C. se encuentran previstas en el artículo 17; en el C.P.P. están reguladas en el
artículo 60; en la ley procesal del trabajo en el artículo 12 Son causales de recusación:

1. El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad en línea recta y colateral hasta

el segundo grado.

2. Interés del juez en el pleito.

3. Sociedad, salvo el caso de sociedad por acciones o cooperativas.

4. Pleito pendiente.

5. Crédito o deuda.

6. Denuncia o querella. Haber sido el juez denunciante o acusador o haber sido acusado
o denunciado por la parte.

7. Prejuzgamiento. Haber anticipado el juez opinión sobre el litigio en cualquier carácter.

8. Beneficio de importancia que haya recibido el juez o sus parientes de alguno de los
litigantes.

9. Amistad o enemistad manifiesta.

10. Haber producido en el procedimiento nulidad que haya sido declarada judicialmente.

11. Haber dado lugar a la queja por retardada justicia.

PODER DE ACCIÓN – EXCEPCIÓN PROCESAL

La Acción procesal: definición y caracteres

Ferreyra de De la Rua sostiene que el concepto más abarcativo de acción que es que la
presenta como “el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una
pretensión fundada en hechos jurídicamente relevantes con el fin de obtener una
decisión concreta y en su caso conseguir la ejecución de la misma hasta su
agotamiento”.

De tal modo, se manifiesta con la solicitud de actuación dirigida a los órganos

jurisdiccionales, a través del empleo de instrumentos técnicos adecuados (demanda,
requisitoria fiscal); pero no se agota en un mero peticionar sino que además requiere su

328
mantenimiento hasta la finalización del trámite por el dictado de la sentencia y su
ejecución.

Ello se ve claramente en el proceso civil, que por su carácter dispositivo requiere el

impulso inicial y también el posterior o de mantenimiento por parte del interesado;
distinto es en el proceso de familia o laboral, por ej., donde el impulso inicial es formulado
por el actor (demanda laboral o de familia) pero posteriormente, es el juez quien
mantiene vivo y da impulso al procedimiento hasta su efectiva finalización. En efecto, en
estos fueros el impulso procesal es de oficio (art. 41 Ley 7676 y 17 Ley 7987).

En materia penal, en razón del interés público involucrado, la acción es ejercida por
órganos del estado, esto es el Ministerio Público Fiscal, quien promueve las actuaciones
y ordena las medidas necesarias de investigación y de prueba. Ello, más allá de la figura
del Querellante Particular (art. 91 y 7 del CPP Cba.), que acuerda la posibilidad al
ofendido de constituirse al lado del órgano estatal, en una suerte de litisconsorte, pero
que no excluye ni limita en lo más mínimo los poderes y dirección del proceso que
efectúa el Fiscal.

Ahora bien, este poder con fundamento constitucional que significa la acción procesal,
se hace necesario atribuirle un contenido (pretensión) y a la vez efectuar un deslinde en
relación a otros institutos procesales que resultan correlativos y complementarios: la
pretensión y la demanda, que representan respectivamente su contenido y su vía de
realización.

Así, acción-pretensión-demanda, son instituciones correlativas y que se vinculan en

forma recíproca para explicar el fenómeno judicial, que no puede ser entendido de modo
integral sino con la conjunción de tales conceptos: adviértase que la demanda consiste
materialmente en un acto procesal formal y documental cuya presentación al juez
implica el ejercicio de la acción y que resulta ser el continente de un contenido necesario:
la pretensión.

En el ámbito penal, en cambio, el acto de promoción efectiva se configura en principio

con el requerimiento que formula el Ministerio Público Fiscal, quien ejercita en nombre
del Estado una pretensión penal (art. 341 y 355 CPPCba). En cuanto a caracteres de la
acción procesal, señalamos: Autónoma: existe con independencia del derecho material
invocado que sirve de fundamento a la pretensión planteada.

Prueba de ello es que puede promoverse efectivamente el poder de acción, tramitarse

íntegramente un juicio y la sentencia resultar en definitiva desestimatoria de la
pretensión deducida en juicio. Pública: se dirige a un órgano público y persigue fines de
idéntica naturaleza con independencia del fundamento sustancial, que sirve de base a
la pretensión esgrimida. Es así que puede tener basamento en pretensiones públicas de
derecho penal o privadas que hacen al derecho privado común. Realizadora: del derecho
sustantivo del fondo.

La pretensión: Definición. Elementos

Como lo adelantáramos, es el contenido de la acción procesal. Expresa Clariá que se

trata de un contenido inomitible e irreemplazable, sin el cual la acción sería vacua y por
ende ineficaz, esta pretensión jurídica debe mostrar su fundamento en la posibilidad de
estar efectivamente fundada en derecho. Si esa posibilidad faltara, no habría sobre qué
decidir. Por ello, debe admitirse la existencia de un vínculo entre la acción y el
ordenamiento jurídico.

329
Devis Echandia define a la pretensión como “el efecto jurídico concreto que el
demandante persigue con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al demandado”.
Pero la pretensión no sólo tiene como efecto someter a su voluntad al demandado: la
sujeción de éste y la obligación emanan de la sentencia. El objeto de la pretensión es lo
que se pide en la demanda.

El objeto litigioso no se confunde con la pretensión, sino que es el objeto de ésta, pues
sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o análogas, pero
con distinto fundamento o causa. De allí que el objeto de la pretensión no se identifica
co el objeto del derecho material que el actor declara tener.

Elementos: Elemento subjetivo: La pretensión consta de tres sujetos: -El actor que la
formula -El demandado frente a quien se formula y -La persona ante quien se formula
Los dos primeros son los sujetos activos y pasivos de la pretensión y el tercer sujeto es
el órgano destinatario de esa pretensión que tiene el deber de satisfacerla.

Elemento objetivo: -Objeto de la pretensión: está constituido por el determinado efecto

jurídico que con ella se persigue y que puede ser visto desde dos aspectos: inmediato,
esto es la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución,
etc.); o mediato, es decir el bien sobre el cual debe recaer el pronunciamiento (cosa
mueble o inmueble cuya restitución se solicita, suma de dinero, relación jurídica cuya
existencia o inexistencia debe declararse, etc.)

-La causa, fundamento, título o razón: es la concreta situación de hecho a la cual el actor
asigna una determinada consecuencia jurídica. La pretensión está individualizada por los
hechos afirmados, no por el derecho que se invoca en la demanda. Se trata del conjunto
de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se cree
deducir lo que se pretende y a la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud
de determinadas normas subjetivas. Se trata de la causa pretendi de la demanda, es la
razón aparente que sirve de fundamento a la pretensión.

-La actividad que la pretensión involucra: y que se desenvuelve en las dimensiones de

lugar, tiempo y forma que coincidirán, necesariamente con las del proceso en que la
pretensión se haga valer.

El concepto de la pretensión interviene en el estudio de los siguientes institutos

procesales: la demanda, la cosa juzgada y la litis pendencia, la excepción, congruencia
de procesos y peticiones en una misma demanda. Para la determinación de la cosa
juzgada y de la litis pendencia se hace preciso cuando dos pretensiones son idénticas,
es decir son una misma.

La teoría encarna el análisis de tres elementos: sujetos, objeto s y causas y entiende que
si confrontadas dos pretensiones, éstas tienen iguales sujetos, objetos y causas (triple
identidad) serán idénticas.

Identidad de sujetos

Para que dos pretensiones sean idénticas es menester que involucren los mismos sujetos
activo y pasivo (se excluye el órgano jurisdiccional). Este análisis mira la cualidad jurídica
en que dichos sujetos han intervenido en cada caso, no siendo suficiente que se trate
físicamente de las mismas personas: Pedro puede demandar a Juan a nombre propio a
raíz de un contrato y a la vez demandarlo como representante legal de su hijo menor en
razón del mismo contrato en tanto los involucra a ambos.

330
Identidad de objeto

Debe tratarse del mismo objeto (inmediato y mediato) de la pretensión. Si el objeto

inmediato es la condena, el mediato resulta de la naturaleza de la prestación que se
demande y será necesario distinguir según se trate de obligaciones de dar, hacer o no
hacer. No habrá identidad si el objeto de una pretensión puede concebirse
inmediatamente del objeto de la otra. En materia penal la identidad debe darse respecto
del hecho, del acontecimiento histórico fijado en el primer proceso y que dio lugar a la
persecución.

Identidad de causa

Como el objeto de la pretensión puede ser debido por diversas razones, se hace
necesario que haya identidad de causa: deberá identificarse la fuente del objeto de la
pretensión. En muchos casos la misma coincide con la fuente de la obligación material:
tal es el caso de la locación, la compraventa, etc. pero en el ámbito de las pretensiones
reales se advierte una distinción importante: en la reivindicación la causa inmediata es
el dominio, pero el hecho constitutivo de éste puede variar según que derive de una
compraventa, una donación o que haya sido adquirido por prescripción. En este sentido
advierte Alsina que respecto a la pretensión procesal, lo que está en juego es el dominio
mismo y no el modo de adquisición y por eso no varía la acción por el hecho de que se
invoque una causa mediata distinta, y así, rechazada la reivindicación por no haberse
acreditado el dominio que se dijo adquirido por donación, no podría intentarse
nuevamente alegando que el dominio se adquirió por prescripción, pues ya en el primer
caso se declaró que el reivindicante no era propietario.

El ejercicio de la acción en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia. Requisitos,

contenido, efectos.

Alsina define a la demanda, en su acepción estricta, como “el acto procesal por el cual
el actor ejercita la acción solicitando al tribuna la protección, la declaración o la
constitución de una situación jurídica”. Palacio, define a la demanda como un acto que
se funde con la pretensión del actor, de modo simultáneo, “es la petición encaminada a
lograr la iniciación de un proceso, a cuyo efecto quien la formula ejerce y agota el
derecho de acción que le compete”. En definitiva, es un acto procesal, un acto jurídico
voluntario. A la vez es un acto formal que debe cumplir una serie de requisitos mínimos
establecidos por las leyes procesales: ser escrito y firmado. De esta manera constituye
un documento que tiene la siguiente importancia:

-Es el acto inicial que da origen a la relación procesal e influye en su desarrollo. -Abre la
instancia y a partir de su admisión se cuenta el plazo para la perención de la instancia. -
Pone en ejercicio a la jurisdicción y, con ella, a los poderes del juez, pero al mismo tiempo
los limita en tanto aquél no puede pronunciarse sobre peticiones que no estén deducidas
en al demanda. -Establece lo relativo a la prueba.

Contenido y requisitos

Contiene las afirmaciones de hechos jurídicamente relevantes que justifiquen la

pretensión del actor. En su esencia la demanda constituye un silogismo: la premisa
mayor es la norma jurídica invocada, la menor, la relación de los hechos y la conclusión,
es el resultado al que arriba el actor entre ambas premisas y se exterioriza en la petición.
Posee un sujetos (actor y demandado), objeto (que conste en la petición), causa
(fundamento de la pretensión expuesta) y finalidad (fin perseguido por el actor). El
contenido de la demanda es la petición, de allí que cuando la pretensión no existe, es

331
imposible, ilícita o inmoral, la demanda debe ser rechazada in limine, de oficio por el
tribunal.

Nuestro CPCCba establece en su artículo 175 que la demanda se deducirá por escrito y
expresará: El nombre, domicilio real, edad, estado civil del demandante; tipo número de
documento de identidad. El nombre y domicilio del demandado La cosa que se demande
designada con exactitud. Si se reclamase el pago de una suma de dinero, deberá
establecerse el importe pretendido, cuando lo fuese posible, inclusive respecto de
aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial. Los hechos y el
derecho en que se funde la acción. La petición en términos claros y precisos. Para una
mejor comprensión, exponemos a continuación el siguiente modelo de demanda
ordinaria por daños y perjuicios:

Efectos de la demanda Sustanciales: aquellos que se relacionan con la validez y vigencia

de las normas positivas de fondo: Interrupción de la prescripción: surge del art. 3986 del
CC que la presentación de la demanda tiene por efecto la interrupción del curso de la
prescripción adquisitiva contra el poseedor y de la prescripción liberatoria contra el
deudor. Caducidad de ciertos derechos: son casos especiales regulados por el derecho
de fondo, y que implican caducidad de derechos, casos relacionados con el derecho de
familia (acción de nulidad de matrimonio). Extinción de las opciones del actor: la
presentación de la demanda produce efectos respecto de diversas opciones que puede
realizar el actor desde que, elegida una, ya no le es posible solicitar la otra prevista en
la misma norma. Se trata de obligaciones alternativas, en las cuales se obliga a optar
8arts. 635, 641, 646 y 648 CC). Incapacidad de derecho para la compra de cosas
litigiosas: la interposición de la demanda produce el efecto previsto en el art. 1361 del
CC que establece la prohibición queresa para los abogados, jueces, fiscales, defensor de
menores, procurador, escribanos y tasadores de adquirir, aun en remate, los bienes
mencionados en la demanda, los que adquieren la calidad de litigiosos.

Procesales: se relacionan con normas establecidas en la ley procesal específica que

regula el proceso: Apertura de instancia: la demanda es el acto mediante el cual se pone
en ejercicio el poder de acción, medio por el cual queda abierto el juicio pues provoca la
excitación de la jurisdicción, referida al acceso al primer grado de instrucción del proceso
y de conocimiento de sus actos por el juez. Para el actor aparece la carga procesal del
impulso procesal para evitar la perención de la instancia.

Estado de litispendencia: con la interposición de la demanda, aun antes de su

notificación, se produce el estado de litispendencia, el que será perfeccionado con la
respectiva notificación. Competencia del juez respecto del actor: el actor al interponer la
demanda, hace una elección que puede implicar una prórroga de competencia en razón
del territorio.

Objeto litigioso: salvo excepciones, el actor no podrá modificar el objeto de la demanda.

El demandado, mientras no reconvenga, deberá limitarse a contestar sobre el objeto
litigioso, sin poder variarlo. Además establece un límite a los poderes del juez en la
sentencia, quien deberá pronunciarse sobre éste, manteniendo el principio de
congruencia.

Confesión: interpuesta la demanda, los hechos expuestos por el actor pueden implicar
confesión de su parte, respecto de aquellos acontecimientos lícitos no contrapuestos a
la prueba rendida.

332
Excepción procesal

Definición. Contenido. Caracteres. Ejercicio

Se identifica con el derecho de defensa atribuido a toda persona que es demandada o

sindicada como autor de un delito y se ejerce en las oportunidades fijadas por la ley
ritual. Se presenta, precisamente, como una facultad o atribución de concurrir ante el
juez para contradecir la acción, en sentido amplio.

El poder de excepción como tal corresponde exclusivamente al demandado o al

perseguido penalmente y se ejerce en el ámbito del proceso.

Por ello, cierta parte de la doctrina entiende ver en el poder de excepción “un diverso
aspecto del derecho de acción”.

Según Clariá Olmedo, en una acepción genérica, la excepción “es un poder, es toda
defensa que el demandado opone a la pretensión del actor esgrimiendo hechos
modificativos, impeditivos o extintivos”.

Por su parte, Couture atribuye a la excepción un significado más amplio, expresando que
“es el poder jurídico de que se halla investido el demandado para oponerse a la acción
promovida en su contra”.

Este poder genérico de defensa también se manifiesta en el proceso penal y le asiste

muy especialmente al imputado.

En efecto, el sujeto perseguido penalmente como consecuencia del ejercicio de la acción

y aún antes, esto es durante la investigación fiscal preparatoria, se encuentra mundo del
poder de plantear pretensiones con fundamento opuesto o diverso al de la imputación,
postulando se lo absuelva o se dé una declaración de menor responsabilidad.

También puede pretenderse la eliminación, la paralización o el cierre de proceso, por no

ser viable el ejercicio de la acción o mediar algún impedimento para resolver sobre el
fondo. Por ello se nos presenta la acción con el poder de atacar y la excepción como la
expresión del derecho a oponerse. La excepción encuentra fundamento específico en el
art. 18 CN que expresa “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos”, abarcando dicho derecho la garantía del debido proceso, que no se agota con
el mero ejercicio de la jurisdicción, sino que, además, requiere de otros aditamentos que
se actúan durante el trámite, comprensivo del derecho de audiencia y de prueba.

En este sentido, la doctrina ha señalado que “la garantía de defensa en juicio consiste,
en último término, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía que
supone la tramitación de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley”.

El poder de excepción, al igual que la acción, constituye un poder de carácter abstracto

pero con contenido determinado que denominamos “pretensión”. Es así que el contenido
del poder de excepción está constituido por la afirmación de hechos con relevancia
jurídica opuestos a la pretensión del actor, que respecto de aquel presentan similitudes
y diferencias.

De tal modo, la acción o la postulación del actor debe ser ineludiblemente formulada: en
cambio, la pretensión del demandado, puede consistir en afirmaciones de hechos
opuestos con relevancia jurídica o estos hechos pueden estar representados por simples
actitudes omisivas. Estas situaciones también configuran la pretensión del demandado
y establecen el vínculo entre el poder de excepción y las normas del derecho sustancial.

333
 Es así que quien se defiende y ejerce el derecho de excepción en sentido amplio, lo hace
conforme al plexo jurídico sustancial, que regulan los códigos de fondo, v.gr. el Civil,
Penal, de Comercial, etcétera:

No es posible realizar oposición para satisfacer aspiraciones ajenas al orden jurídico.

Determinado el origen constitucional del poder de excepción, como su necesaria
vinculación con el derecho sustancial, cabe señalar, las vías procesales para su ejercicio
que se especifican en los códigos formales.

Técnicamente y utilizando una acepción restringida, el vocablo “excepción” se refiere a

ciertos tipos de defensas regladas por la ley procesal y en otros casos, por la sustancial.

Nos estamos refiriendo al concepto de excepción en sentido estricto que reconocen

identidad conceptual y nominación expresa en el sistema jurídico. La oposición de
excepciones, en sentido estricto, importa para el demandado una posibilidad de
introducir objeciones fundadas en la falta de algún presupuesto procesal o dirigidas a
poner de manifiesto alguna obstancia sustancial.

Tal sucede con las posibilidades previstas en los códigos de fondo, para resistir la
pretensión jurídica contra él ejercida que se viabiliza a través de modos reglados por la
ley sustancial (v.gr. los medios extintivos de las obligaciones consagrados en el art. 724
C.C., la prescripción liberatoria, etc.).

Así podrá el demandado alegar ante un reclamo de carácter patrimonial, el haber pagado
o que la obligación se encuentra prescripta. Por otro lado, se señala que el ejercicio del
poder de excepción en sentido estricto se manifiesta en diferentes oportunidades, ya
sea que se ejercite en el proceso civil o en el proceso penal. Sin embargo, en forma
coincidente, sea cual fuere el tipo de proceso, la ley señala la secuencia o tiempo en que
debe ser puesto en acto.

En cuanto al órgano a quien corresponde este poder, se identifica con el sujeto

posicionado en la faz pasiva de la relación jurídica procesal. La realización o
desenvolvimiento del poder de excepción, exige de su titular que ostente capacidad
procesal. En el proceso penal, en cambio, el titular del poder de excepción es cualquier
persona que debe soportar la persecución penal.

Oposición a la pretensión. Formas en el procedimiento civil

Contestación de la demanda.

Notificada la demanda, nace para el demandado la “carga” de contestarla.

El demandado debe realizar este acto procesal dentro del plazo legal según el tipo de
procedimiento de que se trate si no desea ser declarado rebelde; se trata de un plazo
improrrogable pero no perentorio, de allí que una vez finalizado no precluye la
oportunidad, salvo que el actor acuse rebeldía y el juez la declare, a partir de esa
declaración firme de rebeldía, precluye para el demandado la facultad de contestar.

La doctrina mayoritariamente entiende que la contestación de la demanda constituye un

acto jurídico procesal que importa el ejercicio del derecho de defensa. Palacio define a
la contestación de la demanda como “el acto mediante el cual el demandado alega, en
el proceso ordinario, aquellas defensas que no deban ser opuestas como de previo y
especial pronunciamiento, y en los procesos sumario y sumarísimo (se refiere al CPC de
la nación), toda clase de defensas que intente hacer valer contra la pretensión procesal”.

334
La contestación de la demanda, consiste en un acto que exterioriza el ejercicio del
derecho de excepción procesal y, como tal, se dirige al juzgador, al estado, de allí que
se entienda al traslado de la demanda como una interrogación que el juez hace al
demandado acerca de su deseo de ejercer su respectivo poder de excepción, y con él,
su derecho de defensa. Se la ha definido como un “acto procesal mediante el cual quien
ha sido demandado (convenido) opone a la pretensión del actor la propia pretensión de
sentencia declarativa de certeza negativa: desestimación de la demanda”. Ante la
notificación de la demanda, el demandado puede: No comparecer, por lo que a pedido
del actor puede incurrir en rebeldía. Comparecer, pudiendo luego de ello:

a-Oponer excepciones previas.

b-No contestar el traslado de la demanda o hacerlo de modo no correcto.

c-Allanarse, lo que implica aceptar la demanda en todos sus términos; el allanamiento

también puede ser parcial, es decir, acepta alguno de los hechos.

d-Niega cada uno de los hechos.

e-Reconoce algunos hechos y niega otros.

f-Reconoce hechos, pero les niega trascendencia en el derecho pretendido.

g-Reconoce hechos, pero alega otros impeditivos o extintivos de la relación jurídica como
la prescripción o el pago.

h-Responde con afirmaciones que se oponen o resultan negativas a las efectuadas por
el actor.

i-Reconviene, es decir, contrademanda.

En nuestro CPCCba se encuentra contemplada en el art. 192, el que expresamente

señala que “en la contestación, el demandado deberá confesar o negar categóricamente
los hechos afirmados en la demanda, bajo pena de que su silencio o respuestas evasivas
puedan ser tomadas como confesión”. La negativa general no satisface tal exigencia.

Deberá también reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos

acompañados que se le atribuyan y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos
que se acompañen, bajo pena de tenerlos por reconocidos o recibidos, según el caso”.
Manifestación sobre los hechos: confesión o negación categórica: El demandado debe
efectuar sus manifestaciones sobre cada uno de los hechos expresados en la demanda,
de una manera rotunda y terminante, sin vacilaciones ni reservas. Esas manifestaciones
pueden consistir en afirmaciones, aserciones o confesión. Reconocido un hecho por el
demandado se excluye respecto de él la prueba, puesto que desaparece respecto de ese
hecho el carácter controvertido.

Si la manifestación consiste en una negación u oposición estamos ante la expresión

amplia de la defensa, que se exterioriza como la oposición al progreso de la pretensión
del actor. La negación debe serlo de cada uno de los hechos en particular, o de un
conjunto de hechos que constituyan una unidad. La negativa general, lo dice el art. 192,
no satisface la exigencia y produce al demandado el perjuicio señalado para el caso de
silencio o respuestas evasivas. El perjuicio consiste en crear una presunción en contra
del demandado, en tanto supone confesión de los hechos sobre los que guardó silencio,
vaciló o incluyó en una negación genérica.

335
Estas situaciones pueden ser tomadas por el juez como confesión, lo que dependerá de
los demás elementos de valoración en el momento de dictar sentencia. Ahora bien, es
distinta esta situación de la que se presenta en el caso de reconocimiento de firma o
absolución de posiciones, para los cuales la ley establece, de manera definitiva, que si
el demandado no comparece o contesta evasivamente, se lo tendrá por confeso.
Manifestación sobre los documentos: el demandado tiene la carga de manifestar acerca
de ellos, debiendo distinguirse entre documentos privados y públicos.

Respecto a los primeros, si se le atribuyen deberá expresar si son auténticos; en cuanto

a la firma y al contenido. El código prevé la pericial caligráfica e subsidio en caso de no
reconocimiento del documento. Respecto a los públicos; habrá que distinguir si se trata
de falsedad material, en cuyo caso habrá que plantear el incidente de redargución de
falsedad, lo que implica un ataque directo al oficial público interviniente; si se trata de
falsedad ideológica (respecto de los dichos de los intervinientes acerca de los hechos no
presenciados por el oficial público) bastará el procedimiento seguido para los
instrumentos privados.

Defensas y excepciones no previas

El demandado puede reconocer el hecho y el derecho invocados, pero alegar un hecho

impeditivo o extintivo de la relación sustancial.

Es con la contestación de la demanda cuando el demandado puede oponer todas

aquellas excepciones que no han sido calificadas por la ley procesal como de previo y
especial pronunciamiento, debido que para su constatación se requiere la apertura a
prueba de la causa. Dentro de estas llamadas defensas están la de espera,
compensación, falsedad o inhabilidad de título, nulidad, inconstitucionalidad, pago,
novación, remisión de deuda, etc.

De tal modo, queda trabada la litis, es decir, se integra y perfecciona la relación jurídica
procesal. Se pierde el derecho a oponer la prescripción y se establece de modo definitivo
el aspecto fáctico del debate, respecto del cual recaerá la prueba y la sentencia; es decir,
fija las pautas del objeto litigioso.

Reconvención

Alsina dice que se trata de “una demanda que introduce el demandado en su

contestación, y constituye un caso de pluralidad de litis en un proceso entre las mismas
partes”. Pluralidad de litis en tanto se trata de pretensiones distintas, la reconvenida
puede o no tener relación con la planteada por el actor.

Es una contestación, que además de negar los hechos, el demandado asume una
posición de ataque hacia el actor. Es una acción que puede ejercerse de modo
independiente, pero que se admite en el presente proceso por cuestiones de economía
procesal, y por la cual el demandado asume el carácter de sujeto activo.

Produce los mismos efectos procesales y sustanciales que la demanda. Se traba una
nueva litis a resolverse en la sentencia definitiva, conjuntamente con la demanda, pero
en forma independiente al resultado de ésta.

SUJETOS DEL PROCESO - ACTOS PROCESALES:

Sujetos Procesales: esenciales y eventuales. Atribuciones y sujeciones

El título de sujetos necesarios o esenciales y eventuales, se trata en forma directa con

el concepto lógico de proceso, es decir, son necesarios para la existencia de un proceso

336
dos partes que debaten en perfecto pie de igualdad ante un tercero que reviste el
carácter de autoridad y que es como ya se ha dicho imparcial e independiente.

Son necesarios y esenciales la parte actora, o quien acusa, el demandado o ante quien
se acusa o imputado en el proceso penal; y ante quien ese acusa o ante quien se dirime
la cuestión, el tribunal.

Son esenciales estos tres sujetos. Son sujetos principales o esenciales los sujetos que no
pueden dejar de intervenir en determinado proceso para que éste sea válido, aunque
esta intervención tenga cumplimiento por representación oficial, como ocurre en los
casos de rebeldía.

Lo característico de estos sujetos esenciales es que la ausencia o falta de intervención

de uno de ellos, a lo menos potencial, implica carencia o defecto de un presupuesto
procesal. De aquí que la primera parte del procedimiento judicial deba dirigirse a la
integración de todos ellos para no incurrir en invalidez de toda la actividad posterior, y
se den las condiciones para dictar la sentencia sobre el fondo. Deben intervenir
necesariamente en el proceso otras personas, aunque no sean sujetos procesales.

Se trata de colaboradores esenciales del juez y de las partes, como lo son el secretario,
el defensor penal y los asistentes letrados de las partes privadas. Junto con estos
colaboradores, lo esencial de los sujetos integrados que podría significarse como el
trípode subjetivo integrado por el Tribunal y las dos partes iniciales: demandante o
acusador, y demandado o imputado.

No obstante lo expuesto, también nos encontramos en el escenario procesal otros

sujetos intervinientes, que serían los eventuales, como los testigos o el querellante
particular o actor civil en sede penal.

Los sujetos eventuales o secundarios son aquellos que pueden ingresar en el proceso,
pero que éste se puede desplegar sin su presencia.

Su presencia no resulta indispensable para el válido cumplimiento del trámite procesal

y del pronunciamiento sobre el fondo. De tal modo, si bien sigue siendo cierto que el
proceso, continuará siendo válido aun sin la presencia de estos sujetos eventuales,
cuando su intervención está autorizada por la ley en los casos específicos y se han
cumplido las condiciones establecidas, no puede ser evitada ni restringida por el tribunal
porque se así ocurriera se caerá en nulidad.

En efecto, si una parte pide la citación de un tercero conforme a lo previsto por la ley
civil, el tribunal debe proveer a la citación observando todos los recaudos legales para
asegurar su regular intervención a los fines de que pueda ser alcanzado por los efectos
de la cosa juzgada. Lo mismo puede ocurrir con la llamada intervención espontánea. En
ambos casos la nulidad no ha de tener más extensión que la referida a esa intervención.
Estos sujetos eventuales aparecen mejor definidos en el proceso penal.

Atento el carácter accesorio de la acción civil cuando es ejercida en el proceso penal, los
sujetos que se introducen exclusivamente con motivo de la cuestión emergente del
supuesto hecho delictuoso son considerados eventuales. Tal es el caso del actor civil y
el tercero civilmente demandado. También resulta ser eventual o secundario el
querellante particular cuando se autoriza su intervención en los procesos penales por
delitos perseguibles por acción pública.

337
Los sujetos en el proceso civil, familiar y laboral: las partes: definición, legitimación
procesal y sustancial, diferencias. Legitimación individual y colectiva (intereses difusos).
Sustitución y sucesión procesal. Cargas procesales

El concepto de parte viene determinado por la titularidad de las pretensiones y

prestaciones conflictivas que, faltando la realidad del conflicto, se reducen a la
pretensión estrictamente procesal.

Puede tratarse de un individuo físico o una persona jurídica. El carácter de parte debe
ser esencialmente de carácter formal, con total independencia de la relación material
debatida. Según Chiovenda, parte es la que demanda en nombre propio (o en cuyo
nombre se demanda) una actuación de la ley y aquél frente al cual ésta es demandada.

En el marco de los sujetos procesales sólo es parte el titular de la pretensión (quien

demanda y aquél contra quien se demanda) y no quien lo hace por otro, de allí que no
es parte procesal el abogado patrocinante ni el apoderado o representante de la parte
propiamente dicha. El concepto formal de parte es evidente en el plano procesal.

En lo que hace a caracteres, le son propios los siguientes:

-Son duales: siempre son dos: actor y demandado, siempre hay alguien que pretende
(actor) y otro contra quien se pretende (demandado). Las partes siempre son dos por
más que en cada polo existe más de una persona.

-Son antagónicas: siempre se encuentran enfrentadas, una pretende y la otra se resiste

a esa pretensión, de lo contrario “no hay proceso si las partes inicialmente están de
acuerdo entre ellas”.

-Son iguales: la igualdad deriva de la manda constitucional de declaración de igualdad

ante la ley. Legitimación procesal y sustancial. Definición. Diferencias Generalmente
existe una confusión entre los conceptos de legitimación y capacidad, denominándose
generalmente a la capacidad procesal como legitimatio ad procesum.

En cuanto a la legitimatio ad causam, surge el derecho sustantivo, planteando el

interrogante de si su estudio es propio de la materia procesal. La legitimatio ad causam
es presupuesto del acto a sentenciar, pues el ejercicio de la acción es independiente de
la titularidad del derecho.

Devis Echandia afirma que puede ser parte en el proceso quien no lo sea en la relación
sustancial…porque puede demandarse sin derecho o sin legitimación en la causa e
interés sustancial y que influyen en la suerte de las pretensiones y en el contenido de la
sentencia, pero no presupuestos de la acción ni de la calidad de parte.

Se deduce la conveniencia de definir a la legitimación como: “la titularidad de la

pretensión sin titularidad del derecho”

La legitimación es en realidad un presupuesto de la sentencia que acogerá o no la

pretensión, en cuanto se haya confirmado dicha titularidad, lo cual no significa que si
quien pretendió no tuvo derecho y, por ende, se le rechazó en sentencia su pretensión,
no haya sido “parte”, calidad que revistió durante todo el proceso. La legitimación ad
causam es la condición especial que exige la ley para ser parte.

Esta legitimación resulta de la imputación normativa sustancial mediante la cual se

establece si cualquiera de las partes, o ambas, son quines hubieron de demandar o ser
demandadas útilmente, por ello: “como se puede apreciar, no se trata aquí de investigar

338
si el actor o el demandado tienen capacidad jurídica para ser parte procesal, sino si uno
o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir útilmente la sentencia”

Sucesión procesal

Existe sucesión procesal cuando “el sujeto que ocupa efectivamente una de las
posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a consecuencia de un
acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los derechos litigiosos –con
consiguiente pérdida de legitimación- y convierte al reemplazante en el nuevo
legitimado para obtener una sentencia de mérito. En efecto, se enumeran los siguientes
casos de sucesión procesal:

-La sucesión de una parte por sus herederos mortis causae. Es a título universal.

-La sucesión de una parte que muere por el legatario del derecho litigioso o del bien
objeto del proceso. Es una sucesión mortis causae a título particular.

-La sucesión de una parte por el cesionario mediante actos entre vivos.

La secesión procesal se produce por convención entre quien es parte y un tercero, a

quien se le ceden y transfieren los derechos litigiosos o el objeto mismo del litigio
mediante venta, donación, permuta, dación en pago, etc.

Ahora bien, si la parte contraria no acepta la sustitución, tradente y cesionario continúan

como partes litisconsorciales. -La sucesión de una persona jurídica extinguida por
quienes reciben los derechos o asumen sus obligaciones discutidas en el proceso.

La sustitución procesal

Es el fenómeno que se produce cuando la parte procesal es reemplazada por un tercero

al cual la ley legitima a intervenir en el proceso a los fines de ejercitar un derecho o
asumir una obligación de garantía o contractual.

Estos terceros no son los “representantes” que actúan en nombre de la parte, ni tampoco
son los sucesores ni a título universal ni particular, los cuales se manifiestan en el
fenómeno de la sucesión procesal.

Es un reemplazo mediante sustitución (no continúa a la parte, sino que la sustituye),

como ocurre en el caso de la acción subrogatoria o en la citación en garantía, en los
cuales el tercero se trata en rigor de un nuevo legitimado, con poderes propios en el
proceso.

Cargas procesales

Goldschmidt afirma que “sólo existe en el proceso “cargas”, es decir situaciones de

necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio
procesal. Se trata de imperativos de propio interés.

Las cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las posibilidades
procesales, puesto que toda posibilidad impone a las partes la carga de ser diligente
para evitar su pérdida.

El que puede, debe: la ocasión obliga (es decir grava) y la más grave culpa frente a sí
mismo, es la de haber perdido la ocasión” Las partes ingresan al proceso a los fines de
debatir conforme a determinadas reglas conocidas de antemano y a las cuales se
someten. Alvarado Velloso señala que la carga “es un imperativo que la parte tiene
respecto de sí misma” Y nadie puede compelerla a que la cumpla, no se trata de una

339
obligación, pues la obligación supone que otro sujeto tiene un derecho correlativo con
esa obligación y que por ende puede exigir su cumplimiento.

El incumplimiento de la carga no genera una sanción, sino la consecuencia de preclusión

y un efecto contrario a su situación procesal.

Sujetos en el proceso penal

El Tribunal

Es uno de los sujetos esenciales del proceso penal.

En esta materia se debate entre un órgano técnico (jueces de derecho), o el

cumplimiento de un mandato constitucional que es el de la institución del jurado.

El juez técnico evalúa los hechos y resuelve conforme a las reglas de la sana crítica
racional. Funda su decisión legalmente. En el juicio por jurados, el tribunal está
compuesto por ciudadanos no letrados en derecho que resuelven la existencia del hecho
conforme a su íntima convicción, solamente expresan la inocencia o culpabilidad del
imputado. Ahora bien, nuestro CPPCba., en su art. 369 establece que, si el máximo de la
escala penal prevista para el o los delitos contenidos en la acusación fuere de quince
años de pena privativa de la libertad o superior, el tribunal –a pedido del ministerio
público, del querellante o del imputado-, dispondrá su integración con dos jurados”

Así, junto al jurado existe el juez técnico en derecho, cuya función consiste en dirigir el
proceso, proceso que es observado por el jurado previa decisión.

Luego de la decisión y tras la deliberación (secreta y reservada) el jurado emite su

decisión acerca de la inocencia o culpabilidad del acusado, y será recién el juez técnico
quien aplicará la ley penal mediante el pronunciamiento de la condena fundada en
derecho.

Acusador fiscal

Comprende la función procesal del ministerio público en el proceso penal, en el cual la

acción penal es asumida por el Estado en forma exclusiva.

El ministerio público tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal, y para ello, la fiscalía
ejerce dos grandes actividades:

-Por un lado, practica la investigación penal preparatoria

-Por otro, el ejercicio de la acción penal mediante la acusación,

En síntesis, es el órgano estatal competente para la persecución penal.

Así, la investigación penal preparatoria debe impedir que el delito cometido produzca
consecuencias ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o
determinar el sobreseimiento (art. 302 CPPCba).

De tal suerte, tiene por objeto comprobar si existe un hecho delictuoso, establecer las
circunstancias que lo califiquen, agraven o atenúen, individualizar sus responsables,
verificar las condiciones personales de los mismos, comprobar la extensión del daño
causado por el delito (art. 303 CPPCba).

Así, tras la investigación penal preparatoria, el fiscal puede solicitar el sobreseimiento

del imputado (art. 348 y 350) o determinar la elevación de la causa a juicio (en este
último caso, siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para sostener

340
comprobable la participación punible del imputado en el hecho intimado (art. 354)
Promovida la acción penal, ya en el juicio la Fiscalía queda en posición de “parte actora”,
es decir acusador en contra del imputado “parte acusada”, en un perfecto pie de
igualdad entre ambas, en contradicción y duales.

Entre ellas se desarrollará el debate, ante el tribunal, quien dirige el proceso, estándole
prohibido al tribunal el despliegue de actividad probatoria de oficio, y teniendo
participación activa recién el tribunal en el acto de sentenciar.

El imputado

Es el polo pasivo de la pretensión penal, quien es acusado por un delito.

Se mantiene en estado de inocencia hasta el momento en que se dicte sentencia

declarándolo culpable del delito del cual se le imputa, y del cual ha otorgado el derecho
de defensa.

Es sobre quien recaerá la pretensión punitiva, siendo necesario obviamente un proceso

con garantías y eficacia. Su declaración es un elemento de descargo, siendo el principal
momento de su defensa.

En el ejercicio de su defensa, el imputado tiene derechos activos de intervención,

pudiendo hacer valer sus derechos desde el primer momento de la persecución penal
dirigida en su contra, pudiendo incluso formular sus instancias defensivas ante el
funcionario encargado de la custodia.

Sujetos eventuales

El querellante particular:

Es el ofendido penalmente por un delito de acción pública, sus representantes legales o

mandatarios, quienes tienen la facultad de actuar en el proceso para acreditar el hecho
delictuoso y la responsabilidad penal del imputado.

Se trata de una función coadyuvante y que no es parte, la intervención de una persona

como querellante particular no la exime del deber de declarar como testigo, aunque en
caso de sobreseimiento o absolución podrá ser condenado por las costas que su
intervención causare.

El actor civil:

Puede acontecer que, con motivo de la afirmación de la existencia de un hecho delictivo,

pueda generar la afirmación de una persona de ser titular de un derecho resarcitorio
derivado de la responsabilidad del hecho delictivo investigado.

Surge así que se puedan acumular dos procesos mediante la acumulación pretensional
de una pretensión civil de resarcimiento en el marco de un proceso donde se debate la
pretensión punitiva del Estado. Se está frente a una demanda que contiene una acción
o pretensión civil.

El actor civil es quien despliega esta pretensión indemnizatoria en el proceso penal. En

el sistema de la provincia de Córdoba, la víctima o sus herederos pueden constituirse en
actor civil aún cuando no estuviere individualizado el imputado; y si son varios los
imputados, la pretensión resarcitoria puede dirigirse contra alguno de ellos o contra
todos.

341
El actor civil puede actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso, la existencia
y extensión del daño pretendido y la responsabilidad civil del demandado (art. 107
CPPCba)

Partes con pluralidad de sujetos

Las partes son dos (actor y demandado).

Una de las partes pretende y la otra reacciona contra esa pretensión. Por eso el carácter
dual de las partes, sólo dos. Pero, en cada una de las partes (polo activo y pasivo) pueden
existir más de una persona pretendiendo o reaccionando, e incluso en ambas partes
puede existir también más de un sujeto.

Cuando en una, otra o ambas partes existe más de un sujeto, el derecho procesal lo
denomina partes con pluralidad de sujetos. La parte con pluralidad de sujetos es el
género, el litisconsorcio o relación litisconsorcial es la especie.

Digamos que siempre que existe litisconsorcio (especie) nos encontramos ante una parte
con pluralidad de sujetos, pero o siempre que exista una situación de partes con
pluralidad de sujetos estaremos frente a un litisconsorcio.

El Litisconsorcio: existe litisconsorcio cuando entre varios sujetos que ocupan una misma
posición procesal se presenta un vínculo de conexidad causal o de afinidad.

Está contemplado en el art. 181 del CPCCba, el cual trata la posibilidad de acumulación
de acciones (pretensiones) en la demanda, estableciendo que “podrá, igualmente
acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que uno tenga contra varias
personas o varis contra una sola, siempre que emanen de un mismo título o se funden
en una misma causa de pedir”

Es necesaria la conexidad causal a los fines de que esa pare con pluralidad de sujetos se
constituya en un litisconsorcio. El mismo puede ser:

Activo: cuando se manifiesta en el polo actor Pasivo.

En el polo demandado Mixto: en ambos

Facultativo: cuando su formación obedece a la libre voluntad de las partes.

Los actos de cada litisconsorte son independientes en sus efectos de los demás sin
beneficiar ni perjudicar al litisconsorte, la rebeldía de uno no perjudica a los otros, los
costos de pruebas como los peritos, oficios, son a cargo del oferente.

Estos efectos se dan por tratarse de relaciones jurídicas escindibles (divisibles) y en

realidad nos encontramos ante procesos acumulados.

Necesario: cuando lo impone la ley o la característica de inescindibilidad de la relación o

situación jurídica que constituye la causa de la pretensión, lo que produce que al litigio
resulte imposible decidirlo válidamente sin la concurrencia de la integración de la
relación litisconsorcial.

Entre varios sujetos existe una relación sustancial única e inescindible, y la sentencia
sólo puede dictarse útilmente frente a todos los integrantes de la relación jurídica
sustancial controvertida en el proceso.

Los actos procesales de uno de los litisconsortes beneficial o perjudican a los otros, la
prueba, acreditación o confirmación de un hecho, se analiza y valora para todos.

342
ACTOS PROCESALES:

Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Este se compone de una serie
de actos tendientes a un fin, que no es otro que, de lograr la culminación del proceso a
los efectos de augurar la justicia, en el caso concreto y la paz social.

Estos actos que se cumplen en el trámite judicial están de tal modo concatenados entre
sí, que cada uno de ellos es una consecuencia del anterior y antecedente del posterior.
Son cumplidos por los sujetos procesales y demás intervinientes en virtud del ejercicio
de poderes y cumplimiento de deberes legalmente regulados.

Se ha afirmado que los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Por ello, para
desentrañar su naturaleza se debe partir de la Teoría general de los actos jurídicos, sus
conceptos fundamentales y adaptarlos al derecho procesal.

El Código Civil, respecto de los actos jurídicos, que son aquellos “El acto jurídico es el
acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas” (art. 259CC).

El acto procesal es una categoría especial de acto jurídico al que se podría caracterizar
como el acto jurídico emanado de las partes, de los órganos jurisdiccionales y de los
terceros intervinientes en el proceso judicial, destinado a adquirir, modificar o extinguir
efectos procesales.

Al ser una especie de acto jurídico, para su validez debe ser realizado con discernimiento,
intención y libertad. Quien realice un acto procesal, (sea un órgano jurisdiccional, sea
una de las partes o un tercero), debe tener “capacidad” para efectuar dicha actividad,
siendo su ausencia causal de nulidad del acto. Los actos procesales deben ser realizados
con intención. Serán reputados sin intención, cuando fueran hechos por ignorancia, error
o dolo. Por ultimo, para la eficacia del acto procesal se requiere que el agente que lo
ejecute no este privado de su libertad por un acto de fuerza o intimidación.

Palacio define a los actos procesales como “los hechos voluntarios que tiene por efecto
directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea
que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órgano jurisdiccional
(o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de una
designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una función
determinada”.

Por su parte, Clariá Olmedo lo caracteriza como “toda declaración de voluntad o de

ciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes y
directamente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la
terminación del proceso conforme los preceptos de la ley ritual”.

Expresa el autor que el elemento volitivo y el elemento intelectivo abarcan

prácticamente la totalidad de las expresiones psíquicas que pueden ser contenidos de
un acto del hombre. Se puede deducir del concepto elaborado por el autor que los actos
procesales constituyen manifestaciones, o mejor dicho, “declaraciones” voluntarias de
quienes los cumplen, ya sea de los sujetos procesales o de terceros intervinientes.

No constituyen actos procesales, aquellas actividades cumplidas fuera del ámbito del
proceso, aunque eventualmente puedan producir efectos en él. Pero no median razones
atendibles para excluir del concepto de acto procesal a todas aquellas actividades que
despliegan en el proceso quienes no revisten en él el carácter de sujetos directos o

343
auxiliares permanentes de éstos, como son los testigos, peritos, interpretes, martilleros,
depositarios, etc.

Son actos voluntarios lícitos que tienen por efecto directo e inmediato el inicio,
desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso, conforme a los preceptos de
la ley ritual, sea que procedan de las partes, del órgano judicial o de sus auxiliares, o de
terceros vinculados a aquel, destinados al cumplimiento de una función determinada.

Hay que distinguir entre actos procesales de los meros hechos que producen también
efectos en el proceso, así por ejemplo, el transcurso del tiempo hace vencer los plazos,
la muerte de una de las partes, la destrucción de un documento, etc..

Elementos de los actos procesales:

Sujetos, objeto (materialidad del acto), forma (en sentido amplio y en sentido estricto).

Clasificación de los actos procesales:

Los actos procesales se clasifican en.

Actos de iniciación.

Actos de desarrollo

Y actos de conclusión.

Dentro de los ACTOS DE INICIACIÓN tenemos:

La demanda.

El embargo preventivo.

Las medidas preparatorias del juicio ordinario.

Y las medidas de prueba anticipada.

Dentro de los ACTOS DE DESARROLLO tenemos: actos de instrucción y de dirección.

Los actos DE INSTRUCCIÓN: aportan el material fáctico; actos de alegación y actos de

prueba.

Los actos DE DIRECCIÓN a su vez se dividen en:

Actos de ordenación: que impulsan el proceso por medio de la aceptación o rechazo de

peticiones.

Actos de comunicación: por medio de los cuales se les comunica a las partes, terceros o
funcionarios judiciales o administrativos; una petición formulada en el proceso o el
contenido de una resolución judicial.

Actos de documentación: por medio de los cuales se forma el expediente a través de la

incorporación ordenada de escritos y documentos.

Y los Actos cautelares: por medio de los cuales se asegura preventivamente el efectivo
cumplimiento de la sentencia.

344
Por último tenemos los ACTOS DE CONCLUSIÓN: que se dividen en tres: sentencia (que
es la forma normal de conclusión del proceso).

Ejecución de sentencia.

Y finalmente los MODOS ANORMALES DE CONCLUSIÓN: desistimiento, allanamiento,

conciliación y transacción.

COMUNICACIÓN PROCESAL: son actos destinados a hacer conocer a las partes, terceros,
funcionarios judiciales o administrativos, algo relacionado al proceso conteniendo una
resolución judicial.

Se puede caracterizar la comunicación que se lleva a cabo en el proceso judicial como

el acto procesal mediante el cual se hace conocer de una manera autentica una
resolución jurisdiccional.

La regla general es que todos los actos procesales deben ser comunicados a las partes

La comunicación procesal es necesaria por múltiples motivos, en primer lugar, es

esencial para las partes en razón del principio del contradictorio. En defecto, del art. 18
CN, deriva el principio de bilateralidad de la audiencia. Dicha cláusula prescribe que es
“inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos”, y es a través de la
comunicación, esto es, del conocimiento que las partes tengan del desarrollo del
proceso, que les permitirá ejercer funciones de control o fiscalización de éste. En
segundo lugar, es necesaria esta función para los terceros que son llamados a intervenir
en el proceso, como los testigos, peritos, intérpretes. También es esencial esta actividad
procesal para la cooperación de personas particulares o publicas a quienes se requiere
su intervención en el proceso, sea como simples informantes (a través de oficios), o bien
cuando se requiere la colaboración de otros tribunales (ya sea provinciales, nacionales
o extranjeros), por vía de exhortos o cartas rogatorias.

Esta actividad “comunicante”, que ha sido clasificada por parte de la doctrina como
secundaria, por entenderse que no es de las principales que cumple el Poder Judicial, no
la realizan las partes en forma directa sino por intermedio del tribunal, a través de
distintos medios; oficios, exhortos, notificaciones, etc.

Clases de comunicaciones:

*Audiencia: comunicación inmediata y directa del juez con las partes. Son los medios de
comunicación no solo entre las partes sino entre estas y el tribunal, designándose a tal
fin un determinado día y hora para su recepción.

En cualquier estado de la causa los tribunales podrán decretar audiencias para aclarar
puntos dudosos o procurar avenimientos o transacciones entre las partes. También se
designan audiencias en el proceso a los fines de diligenciar prueba oralizada (testimonial,
confesional), para designar peritos, etc.

En general las audiencias son públicas, salvo que el tribunal disponga lo contrario por
resolución motivada, lo que no dará lugar a recurso alguno (art. 54 CPC).

Las audiencias ordenadas por la ley serán decretadas con designación precisa de día y
hora e intervalo no menor de tres días, salvo que motivos especiales exijan mayor
brevedad. Se realizaran con las partes que asistieran a ellas, sin esperarse a los demás
interesados más de quince minutos (art. 59 CPC).

345
De lo ocurrido en la audiencia se labra un acta que debe contener el nombre y la firma
de los que hubieran intervenido (art. 60 CPC).

*Traslados y vistas: comunicación de las partes entre si. Son los modos por los cuales se
comunica a una de las partes las pretensiones o alegatos de la contraria, a fin de que
aquella emita una opinión al respecto. Define como “aquellas providencias mediante las
cuales los jueces o tribunales deciden poner en conocimiento de las partes o de los
terceros las peticiones encaminadas a obtener una resolución capaz de afectarlas,
concediéndoles de tal manera la oportunidad de formular alegaciones o producir pruebas
en apoyo de los derechos que estiman asistirles”.

En general, las vistas tienen la misma finalidad que los traslados y la mayoría de los
códigos vigentes la sujetan a los mismos requisitos que éstos. En términos generales y
frente a la ausencia de previsiones legales específicas, puede decirse que la concesión
de un traslado o de una vista depende de la mayor o menor complejidad de las
cuestiones acerca de las cuales debe expedirse el destinatario del correspondiente acto
de transmisión.

Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local establece, sin hacer distinción
entre unos u otros, que los traslados y vistas se correrán, entregando al interesado,
juntamente con las cedulas de notificación, las copias a que se refiere el art. 85, siempre
que aquellas no hubiesen sido entregadas con anterioridad. Con relación al plazo, todo
traslado y vista que no tenga fijado uno especial por ley o por el tribunal, se considerará
otorgado por tres días y la diligencia se practicara en la forma prevista para las
notificaciones en general.

*Notificaciones: Comunicación a las partes y a terceros de las resoluciones dictadas por

el tribunal.

*Oficios: comunicación del tribunal con órganos de otros poderes del estado. Los oficios
son los medios de comunicación, que en general, los jueces pueden cursar a otro órgano
jurisdiccional u otra autoridad a fin de encomendarles el cumplimiento de alguna
diligencia (recepción de pruebas, embargo de bienes, etc). La Ley expresa que “la
comunicación entre los tribunales de distinta jurisdicción territorial se realizara
directamente por oficios, sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma
competencia en razón de la materia”.

Y entre las comunicaciones de diversos tribunales entre si tenemos:

*Exhorto: entre órganos de igual jerarquía. Con el objeto de requerirles el cumplimiento

de determinadas diligencias (notificaciones, recepción de pruebas, medidas cautelares,
etc), o para hacerles conocer resoluciones adoptadas con motivos de una cuestión de
competencia planteada por vía de inhibitoria.

Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por la mencionada ley 22.172, el exhorto solo es
utilizable, en nuestro ordenamiento jurídico, para las comunicaciones entre los distintos
tribunales de la provincia de Córdoba.

Ello así, pues toda comunicación dirigida a otra autoridad judicial fuera de la provincia
pero dentro de la República, se hará por oficio en la forma que establece la ley convenio
sobre comunicaciones entre tribunales de distinta competencia territorial (Ley 22.172).

*Suplicatoria: de uno inferior a uno superior. Tradicionalmente se conoce como

suplicatoria al medio de comunicación de un órgano jurisdiccional a otro de mayor

346
jerarquía de la misma jurisdicción o de otra distinta (v.gr. de un juez de primera instancia
a un juez de cámara).

*Mandamiento: de uno superior a uno inferior. con el objeto de requerirle el cumplimiento

de determinada diligencia (v.gr. de un juez de cámara a un juez de primera instancia).

*Oficio ley 22.172: entre tribunales de distintas jurisdicciones.

NOTIFICACIONES PROCESALES:

Son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes, o de terceros,
el contenido de una resolución judicial. Tienen por objeto asegurar la vigencia del
principio de contradicción y establecer un punto de partida para el cómputo de los
plazos. Conforme lo dispone el artículo 142 del Código de Procedimiento de Córdoba, las
providencias y resoluciones judiciales no obligan si no son notificadas con arreglo a la
ley. Ellas se efectuarán:

1) a domicilio por cédula o cualquier otro medio fehaciente,

2) en la oficina mediante diligencia suscripta por el interesado o su abogado,

3) por retiro del expediente,

4) por edictos y,

5) por ministerio de la ley.

En orden inverso al propuesto se habrá de decir que la notificación ministerio legis es una
presunción legal que considera que todas aquellas resoluciones que no deban por ley
ser notificadas a domicilio, se consideran notificadas el primer martes o viernes posterior
al día en que hubieren sido dictadas, o el subsiguiente hábil, si alguno de aquellos fuere
inhábil. De modo tal que no aparece ningún escrito o manifestación expresa en el
expediente al tratarse de una ficción creada por la ley.

La notificación mediante edictos judiciales: se trata de publicaciones obligatorias que se

efectúan en el Boletín Oficial de la Provincia, cuando el demandado es una persona
desconocida o resulta desconocido su domicilio.

La notificación por retiro del expediente: se efectúa mediante el efectivo retiro del
expediente por parte del letrado apoderado o patrocinante en las condiciones que
autoriza el código en sus artículos 69 y 70.

La notificación por diligencia: efectuada por cualquiera de las partes, suple a cualquiera
de las otras especies. Esta aparece cumplida mediante diligencia que efectúe la parte
interesada, su apoderado o patrocinante en el expediente.

Aquí cabe aclarar que si dicha diligencia pretendiera hacerse por la parte en el pleito
quien comparece sola a la barandilla del Juzgado, para que tenga validez procesal debe
ser controlada su identidad.

La notificación por cédula o cualquier otro medio fehaciente: Estos últimos hacen
referencia a telegramas copiados o colacionados, cartas documentos o aviso de
recepción. A este tipo de notificación puede acudir la parte cuando deban practicarse a
personas que se domicilian en otras localidades dentro de la provincia.

La cédula contendrá: La designación del Tribunal, su ubicación física (si trata de la

notificación del primer decreto), la Secretaría, la persona a la que va dirigida, su

347
domicilio, nombre de los autos, y la copia textual de la totalidad o parte pertinente de la
resolución (decreto, auto o sentencia) que se desea notificar, con indicación de quien
firma la misma. Debe indicar asimismo si se acompañan copias y en qué cantidad. La
expresión "Queda Usted debidamente notificado", lugar y fecha de confección y firma
de quien la envía.

El control de las cédulas debe recaer sobre éstos requisitos mencionados a lo que deberá
sumársele la certificación colocada generalmente en el reverso de la cédula y donde el
oficial notificador ha dejado constancia de la realización de la medida, no resultando
válido el acto procesal de la notificación si hubiera manifestado algún impedimento en
su cumplimiento.

PLAZOS PROCESALES: es el espacio de tiempo dentro o fuera del cual debe cumplirse un
acto procesal. Es legal si lo concede la ley, judicial, el señalado por el Tribunal, y
convencional el establecido libremente por las partes.

Artículo 45. - Cómputo inicial. Los plazos judiciales correrán para cada interesado desde
su notificación respectiva o desde la última que se practicare si aquéllos fueren comunes,
no contándose en ningún caso el día en que la diligencia tuviere lugar.

Artículo 46. - Transcurso de los plazos. Suspensión. En los plazos señalados en días se
computarán solamente los días hábiles, y los fijados por meses o años se contarán sin
excepción de día alguno.

Se suspenderán para la parte a quien, por fuerza mayor o caso fortuito, se le produzca
un impedimento que la coloque en la imposibilidad de actuar por sí o por apoderado,
desde la configuración del impedimento y hasta su cese. El pedido de suspensión, que
tramitará como incidente, deberá ser formulado dentro de los cinco días del cese del
impedimento.

El Tribunal podrá declarar la suspensión de oficio, cuando el impedimento fuere notorio.

En todos los casos el tribunal indicará el momento en que el plazo se reanudará, lo que
se producirá automáticamente.

Artículo 51. - Suspensión y abreviación convencional. Las partes podrán, de común

acuerdo formulado por escrito, suspender los plazos por un lapso no mayor de seis
meses. El acuerdo puede ser reiterado con la conformidad del mandante, en su caso.

Asimismo pueden acordar la abreviación de los plazos.

Artículo 53. - Prórroga legal. Si el plazo vence después de las horas de oficina, se
considerará prorrogado hasta el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del
día hábil siguiente.

Entonces: Los plazos, lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada acto procesal
en particular, pueden ser:

1º) Legales, judiciales y convencionales.

2º) Perentorios y no perentorios.

3º) Prorrogables e improrrogables.

4º) Individuales y comunes.

5º) Ordinarios y extraordinarios.

348
1º) Los plazos legales son aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por
la ley. Son judiciales los fijados por el juez o tribunal. Son convencionales los que las
partes pueden fijar de común acuerdo.

Las partes pueden acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación

expresa por escrito.

2º) Un plazo es perentorio (preclusivo o fatal) cuando, una vez vencido se opera
automáticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedió.
Son los más importantes.

Artículo 49. - Plazos fatales. Son plazos fatales los señalados por la ley:

1. Para oponer excepciones dilatorias en forma de Artículo previo.

2. Para interponer recursos.

3. Para pedir aclaración o que se suplan las deficiencias en las resoluciones judiciales.

4. Para ofrecer y diligenciar la prueba.

5. Cualquier otro respecto de los cuales haya prevención expresa y terminante de que
una vez pasados no se admitirá en juicio la acción, excepción, recurso o derecho para
que estuvieren concedidos.

Artículo 50. - Efectos. Los plazos de que habla el artículo 49 fenecen por el mero
transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de petición de parte, y
con ellos los derechos que se hubieren podido utilizar.

3º) Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raíz de una petición unilateral en
ese sentido formulada con anterioridad a su vencimiento, y es improrrogable cuando no
puede ser objeto de tal prolongación.

No debe confundirse plazo improrrogable con plazo perentorio. Todo plazo perentorio es
improrrogable, ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser prorrogado
a pedido de una de las partes. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio, pues
mientras que el primero admite su prolongación tácita en el sentido de que el acto
correspondiente puede cumplirse después de su vencimiento, pero antes de la otra parte
pida el decaimiento del derecho o se produzca la pertinente declaración judicial, el
segundo produce a su vencimiento, la caducidad automática del derecho, sin necesidad
de que el otro litigante lo pida ni de que medie declaración judicial alguna.

4º) Son plazos individuales aquellos que corren independientemente para cada parte.
Son comunes los plazos cuyo cómputo se efectúa conjuntamente para todos los
litigantes, sean partes contrarias o litisconsortes.

5º) Los plazos son ordinarios o extraordinarios según que, respectivamente, se hallen
previstos para los casos comunes o atendiendo a la distancia existente entre el domicilio
de las partes y la circunscripción territorial donde funciona el juzgado o tribunal.

Algunos entienden que el decaimiento solo se produce a instancia de parte en los

procesos civiles.

PROCEDIMIENTO: conjunto de formalidades a que deben sujetarse las partes y el tribunal

en la tramitación del proceso.

Es la manifestación legal y positiva del proceso en cuanto concepto unitario.

349
Clasificación de los procedimientos:

1. por la naturaleza del órgano: judiciales o arbitrales.

2. por la naturaleza de la pretensión: universales o singulares.

3. por la existencia de conflicto: contenciosos o actos de jurisdicción voluntaria.

4. por el tipo de sentencia que persiguen: declarativos, ejecutivos o cautelares; en

realidad estos últimos no son procedimientos sino un incidente dentro de un
procedimiento principal. Y por ultimo; procedimientos puramente declarativos. Acción
declarativa de certeza (artículo 413).

5. por su estructura: generales o especiales.

INCIDENTES: son cuestiones que se suscitan durante la tramitación de un pleito y que

tienen alguna conexión con él.

Sanciones Procesales. Concepto

Se ha caracterizado el acto procesal como “toda declaración de voluntad o de ciencia

emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes y
directamente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la
terminación del proceso conforme los preceptos de la ley ritual.
Además, se ha expresado que el proceso judicial es una serie gradual, progresiva y
concatenada de estos actos jurídicos procesales. Es por ello que los actos que componen
esta serie deben ser realizados en forma regular y legal.

Regular, significa sin vicios que puedan invalidarlos y legal, implica que estos actos sean
realizados conforme a las previsiones establecidas en la ley procesal.

La actividad procesal cumplida sin observar las normas que la regulan puede perjudicar
la función de tutela de los intereses comprometidos, ello conduce a prevenir la
inobservancia, y en su caso, evitar los vicios o defectos irregulares o a eliminarlos si ya
se hubieren producido.

Cuando un acto procesal no se adecua a las prescripciones legales se esta frente a un

acto irregular o viciado.

El vicio que recae sobre un acto procesal puede ser objetivo o subjetivo:

Es objetivo, cuando la irregularidad se encuentra en el acto mismo, ya sea en su

estructura o en el modo de cumplirlo.

Es subjetivo, cuando quien cumple el acto carece de facultades para hacerlo.

Frente a un acto procesal cumplido irregularmente surgen las “sanciones procesales”

que están destinadas, justamente, a evitar que la actividad procesal se realice en forma
irregular o viciada.

Sin embargo, no todo defecto produce la ineficacia del acto procesal, pues para que ella
opere, esa irregularidad debe manifestarse como “perjudicial en la vida del proceso,
afectando el ejercicio de la defensa, un presupuesto procesal o el equilibrio entre las
partes resultante del principio de igualdad y contradictorio”.
La ineficacia del acto se alcanza mediante una declaración jurisdiccional que entraña la
aplicación de la sanción procesal que corresponda.

350
Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clariá Olmedo como:

“ Las conminaciones de invalidez o ineficacia de una determinada actividad irregular”.

En su enfoque preventivo, propenden al orden del proceso; en el represivo, impiden o

eliminan los efectos de la actividad irregular, encaminando al proceso por la vía valida,
conforme a la ley.

La sanción aplicada impedirá que el acto viciado produzca efectos, y si ya los ha

producido, su fin será eliminarlos en su totalidad, sin perjuicio de que, como
consecuencia de ello, también se invaliden algunos actos anteriores o concomitantes
con el acto irregular.

CLASIFICACION DE LAS SANCIONES PROCESALES

La doctrina distingue como sanciones procesales a la inadmisibilidad y a la nulidad.

Ambos tipos de sanciones tienen como objetivo reaccionar ante el vicio invalidatorio de
un acto procesal.

Sin embargo, funcionan de manera diversa, pues mientras:

la inadmisibilidad impide que un acto procesal produzca efectos en el proceso o, dicho

en otras palabras, que un acto procesal viciado ingrese al proceso y produzca efectos ,
la nulidad es el remedio judicial tediente a extirpar los efectos producidos por un acto
procesal viciado. Para ello, es necesario que los efectos del acto irregular ya se hubiesen
producido dentro del proceso judicial.

Son sanciones de carácter enteramente objetivas, por cuanto atacan al acto, y sus
efectos, con independencia y exclusión del sujeto que los haya producido, sin perjuicio
de la posibilidad de que sean sancionados disciplinariamente.

Si bien algunos autores incluyen como sanciones procesales a la caducidad y la

preclusión, Claria Olmedo, en criterio que se comparte, las excluye, por que no se
refieren a los actos procesales (en su significación objetiva) sino a los poderes de los
sujetos. En efecto, la preclusión lejos de ser una sanción procesal, es una regla
ordenadora del proceso que impide legalmente cumplir un acto por ser incompatible con
una situación anterior generada por el mismo sujeto que pretende realizarlo.

Por u parte, la caducidad tampoco puede ser caracterizada como una sanción procesal
sino que se traduce en la perdida de un poder, por no haberlo ejercido oportunamente,
vinculado con un termino perentorio.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL

ACTIVIDAD PROBATORIA:

Es el esfuerzo que realizan todos los sujetos procesales para comprobar la veracidad de
los hechos invocados por las partes en los escritos introductorios del pleito: demanda y
contestación.

Concepto de prueba: es la comprobación judicial por los medios que la ley establece, de
la verdad de un hecho controvertido.

MEDIOS DE PRUEBA: Hay que distinguir entre Fuentes de Prueba y Medios de Prueba: Los
medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de los terceros, desarrollada
dentro del proceso para traer fuentes de prueba de la manera indicada por el

351
ordenamiento procesal (prueba confesional, testimonial, documental, etc.). En los
medios de prueba intervienen todos los que actúan en el proceso. Los medios de prueba
son ilimitados, porque se puede probar de otras maneras a las establecidas por el código,
de acuerdo a lo determine el juez o en base a la analogía con otros medios de prueba ya
determinados por el Código. Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los
absolventes, etc.) o cosas (documentos, etc.) cuyas existencias son anteriores al proceso
e independientemente de él, que tienen conocimientos o representan hechos que
interesan en el proceso. La relación entre los medios de prueba y las fuentes de prueba
es que los medios salen siempre de las fuentes de prueba.

Objeto de prueba

Expresa Alsina que “objeto de prueba son los hechos que se alegan como fundamento
del derecho que se pretende”, ampliando Palacio tal concepto al expresar que “son los
hechos controvertidos y conducentes a la decisión de la causa, afirmados por los
litigantes”. De tal modo, el último autor citado sostiene que es posible inferir que el
objeto de prueba: está constituido por hechos externos o internos que pueden ser objeto
de conocimiento; que deben ser susceptibles de percepción por los sentidos o deducción
por la razón; cualquiera sea su naturaleza (física, psíquica, o mixta); hallarse
controvertidos por las partes y afirmados por ellas; ser hechos que conduzcan
(pertinencia y utilidad) al esclarecimiento de la cuestión controvertida.

Los medios de Prueba se pueden clasificar en:

Directos (cuando son percibidos directamente por el juez. Ej.: reconocimiento judicial de
lugares o cosas) o Indirectos (Son los que el juez recibe a través de terceros. Ej.: Prueba
de peritos, de testigos, etc.).

Por la forma pueden ser escritos (Ej.: documentos) u orales actuados (ej.: audiencia
testimonial).

Por la estructura pueden ser personales (Ej.: testigos, confesiones) o materiales (Ej.:
documentos).

Principios de la prueba

Admisibilidad: es el acto por el cual se permite el ingreso o práctica de la prueba, con

independencia de su eficacia, se le puede conceder el crédito inicial o hasta que sea
desvirtuado. Es el principio de dar entrada a una prueba.

Libertad: implica que las partes y el juez deben gozar de libertad para obtener todas las
pruebas que sean útiles pertinentes a la averiguación de la verdad, salvo que por razones
de moral y de orden público no puedan ser realizadas. Este principio se resuelve en otros
dos: libertad de medios de prueba y libertad de objeto de prueba. Este concepto significa
que todo puede probarse por cualquier medio, cualquier hecho puede ser objeto de
prueba y esa prueba puede alcanzarse por cualquier medio. Ahora bien, es importante
destacar que ante el riesgo de que amparándose en este principio, se produzcan pruebas
innecesarias, es que los ordenamientos procesales más modernos ponen ciertos límites
al mismo, prohibiendo la producción de pruebas manifiestamente improcedentes,
inconducentes o inidóneas.

Pertinencia: la prueba que puede producir la convicción del juzgador es la que resulta
útil, idónea y pertinente para demostrar las afirmaciones controvertidas. Este principio
se relaciona con el de economía procesal y tiende a evitar que uno de los litigantes dilate
innecesariamente el proceso con pruebas impertinentes.

352
Negligencia procesal: es el abandono o falta de diligencia en la tramitación de los juicios.
En ella pueden incurrir tanto los funcionarios judiciales y sus auxiliares o subordinados,
cuanto las partes y sus representantes o patrocinantes. La negligencia procesal tiene
dos formas de sanción: una es la pérdida del trámite o actuación no cumplidos o no
reclamados a tiempo, y otra es la pecuniaria, que puede imponerse para el pago de las
costas o de parte de ellas, al mandatario negligente o a éste conjuntamente con la parte
y su patrocinante. (caducidad y prescripción).

Publicidad: se relaciona con el principio de contradicción, en tanto implica que las partes
deben tener igual oportunidad para conocer la prueba, participar en su producción,
impugnarlas, discutirlas y valorarlas, además de conocer la valoración efectuada por el
juez al dictar sentencia.

Carga de la prueba en el proceso civil, laboral y familiar

desarrollandohabilidades.adm@gmail.com

Por la función que cumple la prueba pueden ser representativos o históricos (ej.: testigo,
porque rememora hechos pasados y percibidos por sus sentidos) o no representativos o
críticos (ej.: reconocimiento judicial de lugares donde el juez se presenta en el lugar
visualiza y luego vuelca lo que vio en un acta).

Responde a la pregunta de: ¿quién debe probar? se trata de determinar, cuál de los
sujetos que actúan en el proceso debe producir la prueba materia del debate, o sea, la
distribución del onus probando.

En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las partes produzcan
la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar la verdad de sus respectivas
proposiciones. Carga de la prueba significa entonces, una conducta impuesta a uno o a
ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos por ellos alegados.

La carga de la prueba (onus probando) constituye pues como toda carga procesal, un
imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite probar, no
obstante, la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna,
quedando expuesto a la perspectiva de una sentencia desfavorable.

En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en cuanto
implica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los hechos sobre los cuales
debe basar su decisión. La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes
la fatiga probatoria, determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben
acreditar, según las proposiciones formuladas por ellos en el juicio.

Concepción clásica

Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto determinar
cómo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en probar los hechos
controvertidos que son materia de litigio.

Mantiene aún su vigencia, con algunas modificaciones, aunque existen situaciones

complejas, donde el problema de determinar quién debe probar se hace de muy difícil
solución. Trataremos de establecer, en síntesis, las cargas o responsabilidades de cada
uno para lograr zanjar dicha dificultad. Generalmente, se puede analizar la existencia de
tres clases de hechos; los constitutivos, los impeditivos y los extintivos, que funcionan
de la siguiente manera en el tema que nos ocupa: Al actor le incumbe la prueba de los

353
hechos constitutivos de su pretensión, atribuyéndosele el carácter constitutivo al hecho
específico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurídico pretendido.

Así por ej., en un contrato de compra venta, el actor deberá probar la existencia de dicho
contrato, como asimismo, las demás circunstancias que lo tipifican, por ej.: cosa vendida,
precio, etc. En cuanto a los hechos impeditivos, como regla le corresponde su prueba al
demandado. Siguiendo el ejemplo anterior, podemos decir que son hechos impeditivos
la existencia de un vicio en el consentimiento o la incapacidad de los contratantes,
correspondiendo la prueba de su existencia a quien los invoca como fundamento de su
defensa.

De la misma manera, corresponderá al demandado probar la existencia de los hechos

extintivos, que en relación al supuesto citado, será, por ej: el pago del precio o cualquier
otro medio extintivo de las obligaciones (art. 724 del C. Civil). Si bien generalmente estos
hechos deben ser probados por el demandado, existen supuestos en que los hechos
impeditivos y extintivos deberán ser probados por el actor, cuando constituyeren el
fundamento de su pretensión, pues existen situaciones en las que un hecho impeditivo
o extintivo funda una demanda; en tal caso, el actor deberá probar el hecho que impidió
la constitución de una relación jurídica o que la extinguió, como sucede cuando se solicita
la nulidad de un acto jurídico, correspondiéndole al actor la prueba del error, dolo,
violencia o cualquier vicio de la voluntad en que funda la demanda.

Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo sostiene la

doctrina, cada parte soportará la carga de la prueba respecto de los hechos a los que
atribuye la producción del efecto jurídico que pretende (Palacio). La legislación procesal
civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye normas generales que fijen pautas
de distribución de la responsabilidad probatoria, con excepción del art. 548 C.P.C.Cba.,
referido al juicio ejecutivo: corresponderá al demandado la prueba de los hechos en que
funde las excepciones. En cambio, el art. 377 del C.P.C.N. expresa que “cada una de las
partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.

Reformulación

Modernamente, se ha ido desarrollando en la doctrina y jurisprudencia, un movimiento

de cambio que tiende a atenuar en el proceso civil su marcado perfil dispositivo, por otro
de tipo publicístico o inquisitivo que otorga al juez un rol más activo o protagónico en el
proceso.

Se hace necesario, como consecuencia de ello, adaptar las tradicionales reglas de

distribución de la carga probatoria que expresáramos precedentemente, a las
necesidades que impone esta nueva tendencia. De esta manera surge lo que se ha dado
en llamar “teoría de la carga probatoria dinámica”, cuya regla de distribución,
básicamente, puede ser expresada de la siguiente manera: “la carga de acreditar
determinado hecho, debe recaer sobre el litigante que se encuentre en mejores
condiciones de producirla”.

Es decir, se atenúa el rigorismo de los principios llamados clásicos y encuentra su

máxima expresión en aquellos supuestos donde la prueba, o parte de ella, resulta
inaccesible a una de las partes –supongamos al actor- (por ej., los casos de mala praxis
médica, simulación, etc.) En estos casos, se impone la carga probatoria, a quien se
encuentre en mejores condiciones de probar; todo ello en virtud de los principios de la
lógica, justicia, igualdad de partes antes la ley y solidaridad. Además, es necesario que
concurra otra circunstancia determinante: que la parte se encuentre en reales

354
posibilidades de probar, ya que de lo contrario, atribuir responsabilidad de prueba a
quien no tiene esa posibilidad, carecería de todo sentido.

Adviértase también, que no debe confundirse este sistema con el de la inversión de la

carga de la prueba, aunque presenta ciertas similitudes. En el último de los nombrados,
esa inversión proviene de la ley (art. 39 del C.P. Laboral de Cba. –Ley Prov. Nº 7987-, art.
509 inc. 2 C.P.C.Cba.), pero en el sistema de la reformulación, se trata de un sistema
que, circunstancialmente, permite que esa responsabilidad probatoria sea atribuida a
una u otra parte; tal como ya lo hemos señalado. Sin discutir la justicia del sistema, el
problema se presenta porque en la actualidad no existe en nuestra legislación procesal,
normas precisas que den seguridad jurídica al justiciable en este sentido, y que
determinen cómo y cuándo el juzgador ha de atribuir esa responsabilidad probatoria a
una de las partes en un caso concreto.

Responsabilidad probatoria en el proceso penal

En nuestro sistema penal, las doctrinas precedentemente enunciadas resultan

inaplicables por cuanto: El estado de inocencia impide que se obligue al imputado a
aportar prueba acerca de aquella y mucho menos sobre su culpabilidad. No tiene el
deber de probar nada.

Nuestro sistema reposa en el carácter público del interés represivo, por lo que la
obligación de investigar la verdad y de aportar en consecuencia las pruebas necesarias,
incumbe al estado a través de sus órganos predispuestos, sin que la actividad probatoria
y el objeto de la prueba puedan encontrar límites derivados de la conducta de las partes.
La responsabilidad que nace para el Ministerio Público por imperio de la ley 8123 durante
la etapa del juicio, por la cual el ofrecimiento de prueba es de su exclusiva competencia,
no pudiéndola suplir el tribunal de oficio, no responde a la teoría de la carga probatoria
pues el fiscal, objetivamente, está obligado a efectuar dicho ofrecimiento, de la misma
forma que el juez está obligado a juzgar. La actividad probatoria en el proceso penal no
es una simple verificación, desde que ésta presupone una afirmación previa, y lo que se
pretende es reconstruir objetiva, imparcial, histórica y libremente el hecho hipotético
que supone delito.

ACTOS RESOLUTORIOS – LA IMPUGNACIÓN PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES

Sentencia. Definición, clasificación, formalidades, principio de congruencia.

La sentencia es la resolución jurisdiccional que pone fin al proceso en el cual se dicta y

resuelve en definitiva la cuestión litigiosa. Se trata de una norma particular, aplicable
exclusivamente al caso concreto sometido a juzgamiento. Puede ser vista desde dos
aspectos, uno legal y otro sustancial. Desde el punto de vista legal, la sentencia es
aquella resolución jurisdiccional que, como tal, ha sido definida o caracterizada en la ley.
Es aquél pronunciamiento que pone fin al proceso, cualquiera sea la cuestión que en ella
se resuelva.

Desde el punto de vista sustancial, sentencia es aquella resolución jurisdiccional que

decide en definitiva sobre el fondo de la cuestión traída al proceso, por lo que para su
existencia requerirá que aquél se haya tramitado integralmente.

Desde este punto de vista, no será sentencia el sobreseimiento, pues no resuelve la

cuestión de fondo –no absuelve ni condena, sólo dice que la pretensión ha prescripto, o
que el hecho no es delito, o que el imputado no participó en él.

355
O sea, para sintetizar y a efectos de una mejor comprensión: Punto de vista legal:
resolución que decide en definitiva cualquier tipo de cuestiones que pone fin al proceso
(como un sobreseimiento, por ejemplo). Punto de vista sustancia: resolución que decide
en definitiva sobre la cuestión de fondo, pendiendo fin al proceso.

Decimos que sentencia es una resolución jurisdiccional definitiva. Esto quiere decir que
con ella se agota la jurisdicción de conocimiento del juez en ese proceso –no su actividad
en el mismo-. Es decir, ya sea desde el punto de vista legal o sustancia, sentencia es
decisión que pone fin al proceso en su momento cognoscitivo, después de su integral
tramitación.

En primer lugar, el juez debe empezar por obtener las cuestiones de hecho contenidas
en la causa para delimitar el campo dentro del cual han de proyectarse las pruebas
efectiva y legítimamente introducidas al proceso –para el juez, lo que no está en el
expediente o en el acta, no existe en el mundo. Al mismo tiempo deberá ir comparando
esas cuestiones con el hecho específico descripto en las normas jurídicas aplicables.

Delimitados los hechos deberá fijarlos en el siguiente orden: 1. los que las partes
aceptaron como ciertos –no controvertidos-; 2- los que no requieren demostración –
hechos evidentes y presunciones iure et de iure-; 3- presunciones iuris tantum no
destruidas por prueba en contrario y hechos controvertidos. Fijados los hechos deberá
iniciar la valoración de la prueba en busca de la obtención de certeza respecto de la
verdad el acontecimiento sometido a su decisión.

Para esta valoración deberá aplicar las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia,
cuya omisión, en nuestro sistema, está conminada con la nulidad y constituye un vicio
in iudicando. La regla que prohíbe el non liquen obliga al juez a dictar sentencia cualquier
que sea el estado intelectual al que arribe –duda, probabilidad o certeza-.

Frente a estos grados de conocimiento se alcanzan los siguientes resultados: En caso de

certeza negativa, el juez decidirá a favor de las pretensiones del actor o de quien opuso
la excepción, en su caso. En caso de certeza negativa, el juez decidirá la no aceptación
lisa y llana del hecho afirmado, lo que conduce al rechazado de la pretensión del actor o
de quien opuso la excepción.

En caso de duda, el juez hallará un equilibrio entro los elementos negativos y los
positivos, lo que significará ausencia de toda prueba e incertidumbre respecto del hecho
afirmado. Si esto ocurre se tendrá como no probado aquél. En caso de probabilidad, esto
es, mayor cantidad de elementos positivos pero que no excluyen por completo a los
negativos, habrá insuficiencia de prueba para cualquier tipo de proceso, lo que impide
acoger de plano la afirmación, no pudiendo darse por existente el hecho y aunque esta
misma probabilidad permitió ordenar durante la sustanciación del proceso previo a al
sentencia, una medida cautelar.

En caso de improbabilidad, se estará en la situación inversa a la anterior, por lo que los

hechos cuya existencia se afirma deben ser considerados inexistentes. Por su parte, en
el ámbito penal estos estados intelectuales responden a las siguientes soluciones:
Certeza negativa durante la instrucción: sobreseimiento.

Probabilidad durante la instrucción: procesamiento, vista fiscal, prisión preventiva,

según los distintos sistemas.

Duda durante la instrucción: continuación de la investigación hasta el plazo legal y si

persiste, sobreseimiento.

356
Certeza positiva durante el juicio: condena.

Duda o probabilidad en juicio: absolución.

La cosa juzgada. Clases

Palacio la define como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los efectos de la

sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningún recurso ordinario o
extraordinario susceptible de modificarla, o ha sido consentida por las partes. No es un
efecto de la sentencia sino la irrevocabilidad de los efectos de aquélla o de cualquier
resolución jurisdiccional que ha quedado firme.

Clases

Cosa juzgada en sentido formal: se configura cuando a pesar de ser firme e irrevocable
la sentencia dentro del proceso en el cual se dictó, sin embargo la causa allí resuelta
puede ser nuevamente discutida en un proceso ulterior. Es decir, carece del atributo de
indiscutibilidad. Tal es el caso de la sentencia dictada en un juicio ejecutivo que, sin
embargo, y a pesar de que se proceda a la ejecución ordenada en ella, permite que la
causa sea discutida por vía ordinaria. Esto ocurre porque en el juicio ejecutivo no se
permite discutir la causa de la obligación y por ende, se trata de cuestiones no resueltas
que ameritan la sustanciación de otro proceso. La doctrina entiende que no estamos
ante una autoridad de cosa juzgada.

Cosa juzgada material o sustancial: se trata de aquella sentencia que ha quedado firme,
es irrevocable y no admite discusión posterior por la misma causa; no se puede ir más
allá, no admite supuesto contrario alguno; en consecuencia, es un presupuesto de la
conclusión que torna vano todo logicismo que intente desconocerla.

La impugnación procesal. Definiciones, fundamentos, efectos

El instiuto denominado “impugnación”, es definido por Couture como el poder y actividad

de atacar, tachar o refutar un acto del proceso judicial (por ejemplo: un documento, una
declaración testimonial, un dictamen de peritos, un proceso, etc.) con el fin de obtener
su revocación o invalidación. Dentro del concepto de impugnación, que constituye el
género están comprendidos como especies: los recursos (como el de apelación,
casación, directo), los incidentes de reposición y aclaratoria, el incidente de nulidad (art.
76 y ss. del C.P.C.Cba.); la acción de revisión, denominada incorrectamente por l art. 395
del CPC como ”recurso” y las excepciones o defensas que puede ejercer el demandado.
Desde un punto de vista didáctico, el análisis de la impugnación procesal debe dar
respuesta a estas preguntas: ¿Quién impugna?, ¿Qué se impugna?, ¿Cómo se impugna?,
¿Cómo se tramita la impugnación?

Desde un punto de vista subjetivo y a los fines de responder a la primera pregunta, se

puede conceptualizar a la impugnación procesal como la facultad que la ley confiere a
las partes, y excepcionalmente a los terceros interesados, para obtener por el mismo
juez u otro superior, la invalidación del acto procesal irregularmente cumplido, o la
revocación, modificación o sustitución de la resolución jurisdiccional injusta.

El requisito indispensable para la procedencia de la impugnación es la existencia del

“agravio” o “gravámen”. Entendiéndose por agravio la injusticia, la ofensa, el perjuicio
material o moral que ocasiona al impugnante el acto atacado.

Así como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida de la impugnación.

En materia de recursos, el agravio está representado por el rechazo total o parcial de las

357
pretensiones hechas valer en el proceso por el recurrente. Al respecto, el primer párrafo
del art. 354 C.P.C.Cba., dispone que sólo podrá recurrir la parte que tuviere un interés
directo. Este interés directo es el “agravio” o “gravamen” antes referenciado, es decir,
aquél que se tiene con respecto a la resolución que se considera injusta o ilegal.

Así por ejemplo, una de las partes no podrá agraviarse de la sentencia que acogió su
pretensión porque ésta se fundó en una doctrina distinta a la que ella sustentó en el
proceso, o porque, por ejemplo la sentencia acogió una sola de las tres causales de
divorcio en que se fundó la pretensión contenida en la demanda.

Fundamentos

Motivos o causales de impugnabilidad: alude a la pregunta ¿qué se impugna? La

impugnación en general y el recurso en particular, procuran eliminar errores o vicios
inherentes a ciertos actos procesales. El error en materia procesal, visto desde el punto
de vista de la función del juez, puede afectar un doble orden de intereses: o es un error
en la apreciación de la norma jurídica aplicable al caso, o es un error en la tramitación
del proceso. En el primer caso, el error consiste en la aplicación de la norma jurídica y
entonces afecta la justicia de la sentencia, “error in indicando”.

En el segundo, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las formas

procesales establecidas, y entonces afecta la validez de la sentencia, la validez formal
de la misma: “error in procedendo” En el primer caso, los errores de la justicia de la
sentencia se remedian mediante los medios impugnativos cuyo arquetipo es el recurso
de apelación, por ej: sentencia injusta porque no aplicó bien la ley que resuelve la
cuestión (art. 1109 por ej); en el segundo, no se trata de reparar una injusticia, sino de
mantener las formalidades legales, establecidas como garantía del justiciable (por
ejemplo, la defensa en juicio), y la impugnación típica es la nulidad (mediante incidente,
recurso o acción impugnativa), la cual privando la eficacia del acto, restablece la
imperatividad formal del proceso.

En síntesis, mediante el poder de impugnación se procura que los actos procesales

(resoluciones judiciales, actos de partes y de terceros intervinientes en el proceso) sean
justos, como condición indispensable para obtener la paz social, pero además de justos,
que los mismos respeten las disposiciones establecidas por las leyes de procedimiento,
como medio de salvaguardar en última instancia, los derechos y garantías
constitucionales (derecho al debido proceso adjetivo, derecho de defensa en juicio,
derecho al juez natural, derecho a la “nulla poena sine previa lege”) Es decir, que los
actos procesales vistos en su faz dinámica deben respetar os principios técnicos jurídicos
por los cuales se orientan en el proceso moderno, pero además de ello, se requiere que
el acto procesal sea “justo” en cuanto a su conformidad con las reglas éticojurídicas por
las cuales se determina la licitud o ilicitud de la conducta humana, con el fin último de
proveer a una mayor tranquilidad del orden establecido.

El acto impugnativo: La tercera de las preguntas planteadas: Cómo se impugna?,

requiere analizar la facultad de impugnar que se traduce en una actividad que ha de
desarrollar el impugnante, dentro del tiempo hábil establecido en la ley procesal para
evitar que se produzca el efecto preclusivo, y con ello, la caducidad de esa facultad. El
acto impugnativo, siguiendo a Zinny, consta de dos partes, que pueden o no cumplirse
simultáneamente, según sea la previsión legal.

La primera es la manifestación de voluntad de impugnar, que se exterioriza en la

concreta interposición de la impugnación (por ej: la interposición del recurse de
apelación); la segunda, es la expresión de los agravios, es decir, la indicación de las

358
razones por las cuales el agraviado considera afectado o perjudicado su derecho con el
acto procesal impugnado. La expresión de agravios consiste en el desarrollo de una línea
argumental con la que el impugnante intenta demostrar mediante una crítica concreta,
precisa y circunstanciada, la existencia del error o vicio que imputa al acto procesal
atacado, en virtud del cual sufre el agravio que expresa, proponiendo además, el
impugnante, fundadamente la solución que estima correcta.

Admisibilidad: La impugnación, como toda actividad de las partes, para ser eficaz
requiere de una actuación del tribunal, que se conoce con el nombre de juicio de
admisibilidad. Una vez interpuesta la impugnación, el tribunal que dictó el
pronunciamiento cuestionado deberá resolver sobre su admisión, para conceder o
denegar dicha impugnación.

Las condiciones que debe cumplir el acto impugnativo par que no sea declarado
inadmisible son las expresamente previstas por la ley, a más de las que surjan de los
principios generales: resolución recurrible (impugnación objetiva), tener el recurrente
legitimación (impugnación subjetiva, por ejemplo: ser parte o tercer afectado),
regularidad y completividad del acto (formalidad, como en el recurso de reposición que
debe fundarse en el mismo acto que se interpone), cumplimiento en el plazo fijado
(oportunidad). Esas condiciones de admisibilidad varían de un medio impugnativo a otro.

El juicio de admisibilidad no es definitivo cuando se trata de un recurso en el sentido

estricto (que tiene efecto devolutivo), pues aunque el tribunal “a quo” o inferior haya
concedido el recurso, el tribunal “ad quem” o superior podrá denegarlo con el argumento
de que el recurso no debió ser admitido. En este sentido el segundo párrafo del art. 355
del C.P.C.Cba. establece que “si el recurso hubiera sido erróneamente concedido, el
superior así lo declarará sin pronunciarse sobre el fondo”

Efectos

El estudio de los efectos de las impugnaciones en general y de los recursos en particular,

significa analizar las consecuencias inmediatas de la instancia impugnativa o recursiva.
Debemos tener en cuenta que los efectos que desarrollaremos tienen cada uno de ellos
su efecto opuesto, pudiendo en muchos casos aplicarse uno de los efectos a la regla y
el otro a las excepciones cuando ambos funcionan para el mismo medio o vía
impugnativa, como ej: el recurso de apelación tiene por regla efecto suspensivo o
excepcionalmente no suspensivo (art. 558 del CPCCba), o ese recuso tiene por regla
tramitación inmediata (art 368 y ss del mismo cuerpo adjetivo) y como excepción el
carácter diferido.

Efecto devolutivo o no devolutivo

Se entiende por efecto devolutivo la remisión del fallo apelado al superior que está
llamado, en el orden de la ley, a conocer de él. No hay propiamente devolución, sino
envío para el reexamen. La jurisdicción se desplaza del juez recurrido al juez que debe
intervenir en la instancia superior. Digamos que sobre el fundamento del recurso debe
escrutar y expedirse, por regla general, un órgano jurisdiccional distinto y de mayor
jerarquía (tribunal de alzada o ad quem) que el que dictó la resolución impugnada (a
quo). Es el denominado efecto devolutivo. Este efecto es típico de los recursos
propiamente dichos y conlleva el efecto suspensivo. Cuando adolece de este efecto
devolutivo, más que recurso es un incidente.

359
Efecto suspensivo o no suspensivo

Consiste en la paralización provisional de las consecuencias del acto atacado una vez
interpuesta la impugnación de que se trata y hasta tanto la misma sea resuelta. Para
evitar que la posible injusticia de la resolución recurrida se comience a consolidar
durante el trámite del recurso, se dispone, de ordinario, que se suspenda la ejecución de
lo resuelto por el pronunciamiento recurrido, durante el plazo acordado para impugnar,
y si esto ocurre, también durante el tiempo de sustanciación del recurso. Lo que se
suspende con la interposición de la impugnación no es el desarrollo del proceso, sino lo
que ha dispuesto la resolución impugnada.

Como lo adelantamos más arriba, un mismo recurso puede tener por regla el efecto
suspensivo, pero también a veces y a modo de excepción ser no suspensivo. Por ej., una
excepción al efecto suspensivo del recurso reapelación, se encuentra en el proceso por
alimentos y litis expensas, donde se procura proteger al beneficiado de esas
prestaciones.

Medios Impugnativos: Incidente, recurso y acción. Clasificación. Vías recursivas ordinarias

y extraordinarias. Acción impugnativa.

El poder de impugnación puede ponerse en práctica a través de diversas vías o medios

procesales, que se denominan “vías impugnativas”. Ellas son:

El incidente impugnativo: el de reposición, aclaratoria, incidente de nulidad, implican por

regla, la no devolución a otro tribunal de superior jerarquía, procurándose por vía del
incidente, que el mismo tribunal de la resolución impugnada o del acto defectuoso, la
revoque o anule por “contrario imperio”, o corrija algún error material, aclare un
concepto oscuro o supla una omisión (en el caso de la aclaratoria: art. 336 del CPCCba.),
o declare la nulidad de un acto procesal defectuoso (en el caso del incidente de nulidad
art. 76 y ss del CPCCba) El incidente impugnativo y el recurso tienen en común que se
interponen contra resoluciones no firmes, impidiendo que adquieran fuerza de cosa
juzgada, pero se diferencian por su objeto, ya que mientras el incidente puede deducirse
contra un acto procesal (por ej., contra una notificación defectuosa) o contra un
procedimiento; el recurso, en cambio, sólo puede tener por objeto decisiones judiciales
y mediante él se procura que un tribunal de superior jerarquía al que dictó la resolución
cuestionada controle la legalidad y justicia del mismo.

El recurso: En sentido estricto, implica devolución, y por regla tiene efecto suspensivo.
Con la admisibilidad del recurso se abre la competencia funcional por grado del tribunal
superior. Procede contra las resoluciones judiciales (sentencias, autos o decretos) y
persigue la revocación, modificación, sustitución o invalidación de la resolución
impugnada. Los medios recursivos son la apelación, casación, la inconstitucionalidad y
el directo.

Demanda o acción impugnativa: Importa el ejercicio del poder de acción procesal cuyo
contenido es una pretensión invalidatoria contra la cosa juzgada írrita fundada en los
motivos previstos por la ley (art. 395 del CPCCba) que se interpone y tramita ante el
Tribunal Superior (art. 397 CPCCba). Clariá Olmedo opina que la acción impugnativa,
además de atacar una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada (revisión),
también puede dirigirse contra la ilegitimidad de una decisión dictada por la
Administración Pública, que ha quedado firme luego de haberse agotado la vía
administrativa, que es lo que se conoce como demanda contencioso administrativa.

360
Vías recursivas extraordinarias

Casación
El recurso de casación es el medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho
específicamente previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos
atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación
de la ley sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin
reenvío a nuevo juicio. Es un recurso extraordinario en cuanto no implica, la posibilidad
del examen y resolución ex novo de todos los aspectos, sino que dicho examen se limita
a las cuestiones nacidas de la aplicación de la ley sustantiva o procesal y procede para
corregir errores de derecho que vicien la resolución impugnada. De dicho carácter
extraordinario se desprende también la imposibilidad de introducir en el procedimiento
actos de prueba. El art. 383 del CPCCba establece que el recurso de casación procederá
por los siguientes motivos:

-Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de congruencia o de

fundamentación lógica y legal, o que se hubiere dictado con violación a las formas y
solemnidades y prescriptas para el procedimiento o la sentencia. No procederá si el
recurrente hubiere concurrido a producirla, aceptando los actos nulos, o que éstos, no
obstante la irregularidad hubieren logrado la finalidad a que estaban destinados; o no
resultare afecta la defensa en juicio.

Violación al principio de congruencia: el principio indica que debe existir una correlación
entre la pretensión y la decisión.

Falta de fundamentación lógica y legal: la sentencia debe ser necesariamente fundada,

pero esa fundamentación debe enmarcarse, además, dentro de las reglas de la sana
crítica racional. Este motivo conduce a considerar arbitraria a la sentencia y, con ello, a
abrir otra vía recursiva distinta de la casación –inconstitucionalidad por arbitrariedad de
la sentencia.

Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia:

se trata de todos aquellos actos cuya inobservancia está sancionada con inadmisibilidad,
caducidad, preclusión o nulidad.

-Que se hubiere violado la cosa juzgada.

-Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a la hecha, dentro
de los cinco años anteriores a la resolución recurrida, por el propio tribunal de la causa,
por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal de apelación en lo civil y comercial, u otro
tribunal de apelación o de instancia única de esta provincia. Si el fallo contradictorio
proviniere de otra sala del Tribunal Superior de Justicia, o de un tribunal de otro fuero, el
tribunal de casación se integrará con la Sala Civil y con la sala que corresponda, del
Tribunal Superior de Justicia.

-Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal Superior de
Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inciso precedente.

Ahora bien, ¿qué resoluciones son recurribles por éste medio?

Las sentencias definitivas Los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su
continuación o causen un gravamen irreparable, dictados por la cámara. Resoluciones
no definitivas, sólo por los motivos de los incisos 3 y 4 del art. 383 del CPCCba.

361
Incidentes: procedencia y clases

Las cuestiones incidentales son aquellas oposiciones de razones o argumentos sobre un

tema, es una propuesta para averiguar la verdad de algo controvertido. Es toda cuestión
o controversia conexa con la principal que va a ser resuelta en forma autónoma.

Se diferencia de las cuestiones prejudiciales, en que estas últimas tienen que ser
incidentalmente resueltas por el mismo o por otro tribunal, a efectos de poder tramitar
o resolver en el orden civil o en el derecho penal la cuestión principal sometida a juicio.
Las cuestiones prejudiciales dan lugar a los incidentes de previo y especial
pronunciamiento y a las excepciones dilatorias y perentorias.

Según el art. 426 del CPCCba, “los incidentes son cuestiones que se suscitan durante la
tramitación de un pleito y que tienen alguna conexión con él. Se sustancia por el trámite
del juicio abreviado, si no tienen una tramitación especial. Pueden plantearse antes,
durante la tramitación del juicio a que se refieren, o también en la etapa de ejecución de
sentencia.

Desde el punto de vista de su regulación formal y de su tramitación, a los incidentes se

los distingue entre: Nominados e innominados: dependiendo si están regulados en la ley
procesal, con nombre determinado o si no tienen cabida legalmente.

Autónomos o genéricos: según la ley procesal los considere o no en forma específica:

autónomos, es decir que son objeto de una regulación legal como por ejemplo la
recusación con causa. Genéricos, son las cuestiones que tiene relación con el objeto
principal del juicio pero que no se encuentran sometidos a un procedimiento especial.
Incidentes suspensivos: Son los que impidieren la prosecución de la causa principal, se
sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando entre tanto en suspenso el curso de
aquella. El incidente impedirá la prosecución de la causa, cuando es imposible de hecho
o de derecho continuar sustanciándola sin que aquél sea previamente resuelto. (art. 428
C.P.C.Cba)

Queja

Recurso instrumental que se interpone ante el órgano judicial competente superior al

que dictó la resolución que se impugna (recurso devolutivo). Normalmente utilizado
cuando se inadmite algún recurso (apelación, casación, infracción procesal), testimonio
pedido para interponer el de casación o cuando la resolución dictada es inapelable.
Puede interponerse contra todos los autos no apelables del juez y contra las resoluciones
en que se denegare la admisión de un recurso de apelación. El recurso de queja se
producirá ante el tribunal superior competente respecto al que dictó la resolución
recurrida; dicho tribunal superior será el competente para conocer y decidir del recurso
de queja. Este se formalizará siempre en escrito, autorizado con firma de letrado.
Interpuesto el recurso, el tribunal ordenará al juez que informe en el corto término que
al efecto se señale. Recibido este informe, se pasará al fiscal, si la causa fuese por delito
en que tenga que intervenir, para que emita dictamen por escrito en el término de tres
días. A la vista del dictamen y del informe del juez, el tribunal resolverá. Contra el auto
resolutorio, y al igual que contra los autos de los tribunales de lo criminal, podrá
interponerse el recurso de súplica ante el mismo que los hubiere dictado.

362
Medidas Cautelares

Definición, naturaleza, caracteres requisitos y efectos

En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir que el derecho
cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre demanda y sentencia. Con mayor amplitud de concepto se ha señalado
que son resoluciones jurisdiccionales provisionales, que se dictan in audita parte (sin
previo oir al afectado) o con trámite sumario o de conocimiento limitado, con el fin de
evitar el menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales.

Expresa Palacio que proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su
virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso
y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Presupuestos de procedencia

La doctrina y la legislación reconocen tres supuestos o requisitos fundamentales para la

procedencia de estas medidas:

La verosimilitud del derecho invocado: no es preciso la demostración fehaciente y

contundente de la existencia real del derecho invocado, basta la posibilidad de que este
exista, dado que recién tras la sustanciación del proceso se lo podrá establecer como
una incontestable realidad.

En consecuencia no se requiere una prueba terminante y plena de aquél, por lo que el

procedimiento probatorio impuesto es meramente informativo y sin intervención de la
persona contra la cual se pide la medida. Señala Ferreira de la Rua que en algunas
oportunidades basta la enunciación clara, lógica y coherente de la pretensión; en otras,
es necesario además que se aporten ciertos elementos probatorios indispensables para
la admisión de la cautelar por el Tribunal.

El carácter de información que se requiere se pone de manifiesto en el art. 457 del

C.P.C.Cba, el cual expresa que “cuando fueren necesarias las declaraciones de testigos
para obtener medidas cautelares, aquéllos podrán firmar el escrito en que se solicitan,
debiendo ratificarse por ante el tribunal, salvo que exista certificación judicial o notarial
de sus firmas”.

Temor fundado y peligro en la demora: la existencia de peligro fundamenta el temor.

Este peligro implica la posibilidad de que, en caso de no adoptarse la medida,
sobrevenga un perjuicio o daño irreparable pues se transformará en tardío e ilusorio el
eventual reconocimiento del derecho invocado. Destaca Palacio que el riesgo reside en
el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar y existen circunstancias que
permiten presumir su existencia, sin necesidad de que la parte lo invoque. La doctrina
considera que existe una necesaria vinculación entre el peligro en la demora, como
fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia de la parte contra quien se
dirigen, de manera que, mientras menos sea ésta, mayor será el peligro.

Contracautela: salvo en el caso de que se otorgue el beneficio de litigar sin gastos, la

contracautela constituye un presupuesto para la procedencia de la medida cautelar, con
el fin de asegurar o garantizar a la otra parte el resarcimiento de los daños que aquella
puede ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedida indebidamente. Advierte Palacio
que en cierto modo se concreta la igualdad de partes en el proceso, pues viene a
contrarrestar la falta de contradicción inicial qu la caracteriza. Expresa Martínez Crespo

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que los jueces deben buscar un verdadero equilibrio entre dos derechos legítimos: el del
demandante de que se le asegure el resultado de la acción que ha interpuesto y el no
menos legítimo derecho de defensa del demandado. Es dable señalar que quedan
exentos de este requisito, conforme al art. 460: la nación, la provincia, las
municipalidades, los entes oficiales autárquicos, y a quien litigue asistido por asesor
legrado o con beneficio de litigar sin gastos.

Efectos

Medidas para asegurar bienes:

a Tienden a asegurar la ejecución forzada: embargo preventivo, intervención sustitutiva

del embargo, secuestro e inhibición general. b- Tienden a mantener un statu quo:
prohibición de innovar y de contratar, anotación de litis e intervención de mera vigilancia

Medidas para asegurar personas:

Para la guarda provisional de ellas b- Para la satisfacción de sus necesidades urgentes.

Las medidas cautelares tienen los efectos de la demanda, pero se operará la caducidad
si transcurren diez días sin tramitarse el procedimiento, o si no se entabla aquélla en el
mismo plazo luego de culminado. (art. 465 CPCCba)

Medidas cautelares en particular:

Embargo: afectación de un bien al resultado de un pleito, individualiza un bien y limita

las facultades de disposición y goce, para asegurar la eventual sentencia de condena.

3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio.

Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos, mientras no se ha

dictado sentencia de condena. Requiere contracautela, cuando es solicitado antes de la
demanda, puede caducar. Es el que se traba antes de la iniciación del juicio o durante el
trámite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para asegurar el
cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y
determinadas, así como también de hacer o de no hacer. Para su despacho, en nuestro
sistema legal se requiere solamente el otorgamiento de contracautela.

Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre el

embargante la carga de entablar demanda en el término de 10 días; si así no lo hace
deberá responder por las costas y daños y perjuicios que hubiere ocasionado.

En cuanto a los presupuesto de admisibilidad , no es necesario acreditar prima facie, el

derecho para trabar embargo preventivo, porque como dice la norma del 466 C.P.C.C
solo basta que el interesado otorgue contracautela o caución adecuada. Si bien la norma
no exige acreditar verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al tribunal que es
lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se entablara la
correspondiente demanda.

Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no esta afectado a la

caducidad, porque siempre supone la promoción de una demanda ejecutiva. Es el que
se ordena juntamente con la demanda ejecutiva y que, como se funda en un título que
goza de presunción de autenticidad, no requiere demostración de la verosimilitud del
derecho y tampoco deberá prestarse fianza.

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Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena. Es el resultado de
la conversión de alguno de los otros dos o el decretado directamente de la sentencia, en
cuyo caso no hace falta contracautela. Es el que se traba después de la sentencia con
miras a su ejecución.

Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos primeros,

estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de efectivización.

Si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de justicia para que
lleven adelante la medida, quien podrá usar la fuerza pública o allanar el domicilio a los
fines del cumplimiento de su cometido.

Inhibición general:

Artículo 481. - Inhibición general de bienes. En todos los casos en que habiendo lugar a
embargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no
cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición
general de disponer de sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que
presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante.

El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor,
así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los demás requisitos
que impongan las leyes.

Anotación de la litis:

Artículo 482. - Anotación de litis. Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una
pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en
el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere
sido desestimada, esta medida se cancelará con la terminación del juicio.

Intervención judicial:

artículo 475 y siguientes.

Específicamente dice el Artículo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del acreedor y

a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de embargo o como
complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador y o
decretarse embargo de sumas de dinero en efectivo o depositadas en cualquiera de sus
formas, si aquélla debiera recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función
se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada o sumas
depositadas, sin injerencia alguna en la administración.

Prohibición de no innovar o medida de no innovar:

Artículo 483. - Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda

clase de juicio, siempre que:

1. El derecho fuere verosímil.

2. Existiere el peligro de que si mantuviera o alterará en su caso, la situación de hecho

o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución
en ineficaz o imposible.

3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida cautelar.

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