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TEMA RELEVANTE
El autor precisa la naturaleza del aporte por regulación y señala que su recaudación permite el
cumplimiento de las funciones de los organismos reguladores. Asimismo, refiere que en virtud de
la normativa vigente y el procedimiento de transferencias de competencias, corresponde al
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental realizar su recaudación para financiar sus
funciones de fiscalización. Refiere también que esta entidad ejerce atribuciones propias de un
organismo regulador.
MARCO NORMATIVO
Decreto Supremo que establece disposiciones referidas al Aporte por Regulación del
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA a cargo de las Empresas
del Sector Minería, Decreto Supremo N° 130-2013-PCM (19/12/2013): art. 1.
INTRODUCCIÓN
De un tiempo a esta parte, mucho se ha venido discutiendo respecto a la naturaleza del aporte por
regulación, el cual es incorporado en el sistema normativo peruano por medio de la aprobación de
la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos.
Con relación a lo precisado, algunos actores sociales refieren que mediante la Cuadragésima
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2013, se crea un nuevo aporte por regulación diferente al establecido en
el artículo 10 de la Ley N° 27332, que busca otorgar al OEFA una fuente de financiamiento a sus
acciones de supervisión y fiscalización ambiental a los titulares mineros clasificados dentro del
estrato de la gran y mediana minería.
Finalmente, expondremos los argumentos que sustenten que el OEFA es y debe ser el acreedor de
los aportes por regulación. Para ello se abordarán los pronunciamientos esgrimidos por diferentes
entidades.
En el sistema normativo peruano la figura del aporte por regulación aparece con la dación de la Ley
N° 273321, el cual es definido como el aporte recaudado por los organismos reguladores, por parte
de las empresas y entidades, para el cumplimiento de las funciones que posteriormente
señalaremos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional estableció en el caso Dura Gas S.A. que el aporte por
regulación tiene naturaleza tributaria y que, por ende, se halla sometido a la observancia de los
principios constitucionales que regulan el régimen tributario y que se encuentran consagrados por el
artículo 74 de la Constitución2.
Del mismo modo, el Colegiado señaló que al establecerse que el aporte por regulación tiene
naturaleza tributaria, este también goza de los elementos esenciales de un tributo. Estos son3:
- Carácter coactivo.
Al margen de lo establecido por el Tribunal Constitucional, si bien la Ley N° 27332 no precisa cuál
es la naturaleza del aporte por regulación, sí lo hace la Ley N° 27699, Ley Complementaria de
Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg), el
cual establece que dicho aporte tiene naturaleza de contribución4.
Ahora bien, debemos precisar que el Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 133-2013-EF, define a la contribución como el tributo cuya
obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o
de actividades estatales5.
Con relación a lo anterior se tiene que el aporte por regulación tiene naturaleza tributaria, y dentro
de las clases de tributos, el de contribución. Sin embargo, ¿A qué conlleva el hecho de que el aporte
por regulación sea una contribución? Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló en el caso de
Patro Oil S.A. que las contribuciones son tributos vinculados cuya obligación social tiene como
hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales;
por consiguiente, su cobro no surge por una manifestación de capacidad contributiva del
demandante sino por el beneficio real o potencial que pueda obtenerse, en este caso, de la actividad
reguladora que brinda el Estado6.
Al respecto, el Tribunal Constitucional estableció en el caso del Estudio Navarro Abogados S.C.R.
Ltda., que el Estado requiere de un sustento económico para el desarrollo de sus distintas
actividades, el cual debe provenir fundamentalmente de las contribuciones que sus ciudadanos
realicen, porque, de otra forma, sería prácticamente imposible financiar los gastos públicos o la
satisfacción de necesidades colectivas a su cargo8.
• Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.
Con relación a este punto, el Tribunal Fiscal señaló en el caso de Luz del Sur S.A.A. que la
contribución es un tributo vinculado que produce beneficios generales a toda la colectividad y
beneficios diferenciales a cierto número de sujetos dentro de la colectividad9.
Sobre el particular, el OEFA precisó que como toda contribución, el aporte por regulación se
justifica por generar10:
Ahora bien, bajo el entendido de que el aporte por regulación es una contribución, debemos señalar
que la potestad del Estado de determinar tributos debe observar los principios constituciones
tributarios establecidos en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú11.
Asimismo, debemos señalar que los principios generales representan un freno que cumple la
función de garantizar los derechos de los particulares frente a los abusos en que suelen incurrir las
leyes o reglamentos administrativos12.
Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló en el caso de Luis Alejandro Lobatón Donayre y más
de cinco mil ciudadanos que cuando la Constitución establece los principios constitucionales
tributarios como límites informadores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a
las personas frente a la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se
realiza fuera del marco constitucional establecido13. En este sentido, para dicho Colegiado, los
tributos son:
Para algunos autores, como Daniel Yacolca14, la potestad tributaria no puede ser ejercida de
manera absoluta y arbitraria por los diferentes niveles de gobierno, sino sujeta a determinados
límites que la Constitución Política establece de manera concreta, en garantía de todos los
ciudadanos, conocidos como principios tributarios.
Como se mencionó anteriormente, algunos actores sociales refieren que mediante la Cuadragésima
Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29951, se creó un nuevo aporte por
regulación diferente al establecido en el artículo 10 de la Ley N° 27332, que busca otorgar al OEFA
una fuente de financiamiento a sus acciones de supervisión y fiscalización ambiental a los titulares
mineros clasificados dentro del estrato de la gran y mediana minería, por lo que se estaría
vulnerando los principios constitucionales tributarios establecido en la Carta Magna.
Con relación a este punto, toca precisar que al momento de la dación de la ley precisada en el
párrafo anterior, el Osinerg no contaba con las funciones de fiscalización a las actividades mineras.
No fue sino con la Ley N° 28964 - Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización
de las actividades mineras al Osinerg15, que se modifica la Ley N° 26734 - Ley del Organismo
Supervisor de Inversión en Energía - Osinerg16, sustituyéndose, entre otros, el artículo 5 de la
referida ley, otorgándosele competencias para supervisar y fiscalizar actividades mineras. De esta
manera, paso de ser el Osinerg a lo que hoy es el Osinergmin.
Adicionalmente, la Ley N° 29901, Ley que precisa competencias del Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), no hace más que precisar que el aporte por
regulación que se estableció en el artículo 10 de la Ley N° 27332 alcanza a los titulares de las
actividades mineras bajo el ámbito de supervisión y fiscalización del Osinergmin17.
Como es lógico, luego de haberse aprobado la transferencia de funciones del Osinergmin al OEFA,
por medio de la Ley N° 2995118 se estableció que las acciones de supervisión y fiscalización del
OEFA a las actividades mineras calificadas dentro del estrato de la gran y mediana minería, serán
financiados mediante el aporte por regulación que se estableció en su momento de la Ley N°
27332.
Por otro lado, lo establecido en la Ley N° 29951 es reafirmado por el Estado en el Decreto
Supremo N° 130-2013-PCM, Decreto Supre-mo que establece disposiciones referidas al Aporte por
Regulación del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA a cargo de las
Empresas del Sector Minería19, el cual establece que el aporte por regulación que corresponde al
OEFA será de cargo de los titulares de las actividades de gran y mediana Minería.
De igual manera, por medio de la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30011,
Ley que modifica la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental20, se establece que las funciones de fiscalización ambiental a las actividades de energía
y minería que desarrolla el OEFA son financiadas con el aporte por regulación establecido en la
Ley N° 29951.
Además, el Minjus señaló que la sumatoria de los porcentajes del aporte por regulación del
Osinergmin, los porcentajes correspondientes al OEFA, no puede exceder, en su conjunto, el 1%
del valor de la facturación anual, deducida el Impuesto General a las Ventas (IGV) y el Impuesto de
Promoción Municipal (IPM) de las empresas bajo su ámbito.
Ahora bien, respecto al cuestionamiento de que el porcentaje del aporte por regulación se haya
realizado por medio del Decreto Supremo N° 130-2013-PCM vulnera el principio de reserva de
ley21, el Tribunal Constitucional estableció en el caso de la empresa British American Tobacco
South América Limitada, la reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa,
ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al Reglamento, siempre y cuando los
parámetros estén claramente establecidos en la propia ley22.
Pasemos, ahora, a evaluar si el OEFA es o no acreedor del aporte por regulación; así como
desarrollar cuáles son las obligaciones que conllevan dicho estatus. Sin embargo, debemos señalar
que el acreedor tributario es designado por el Estado en virtud del ius imperium del que goza.
Sobre el particular, dicha discusión se debe a que, en primer lugar, el OEFA no se encuentra
establecido como organismo regulador en el artículo 1 de la Ley N° 27332 y, en segundo lugar, que
para empezar, no es un organismo adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros - PCM, como
se precisa en el artículo 2 de la misma ley23; sin embargo, ello se debe a una serie de circunstancias
que se desarrollarán a continuación.
Antes de desarrollar las circunstancias que explican por qué el OEFA no es considerado como un
organismo regulador en el artículo 1 de la Ley N° 27332, debemos tener en cuenta la siguiente línea
de tiempo:
En primer lugar, tenemos que el OEFA es creado en el 2008 por medio del Decreto Legislativo N°
1013 - Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del
Ministerio del Ambiente, esto es, 8 años después de la dación de la Ley N° 27332 por parte del
Estado.
En segundo lugar, tenemos que si bien en el 2008 se creó el OEFA, no fue sino hasta el 2010 que se
dio inicio, por medio del Decreto Supremo N° 001-2010-MINAM, al proceso de transferencia en
materia ambiental del Osinergmin al OEFA, el cual culminó con la aprobación de la Resolución de
Consejo Directivo N° 003-2010-OEFA/CD, que aprobó los aspectos objeto de la transferencia de
funciones en materia de minería.
Si bien el OEFA no es un organismo regular debido a que no cumple con las condiciones
establecidas en el artículo 2 de la Ley N° 27332, sí lo es en virtud de las funciones que desempeñan
dichos organismos, las cuales han sido transferidas del Osinergmin al OEFA.
Debemos tener presente que los organismos reguladores cumplen dos tipos de regulación, una
económica y otra social, la primera se centra en las fallas de mercado, eficiencia económica y la
fijación de tarifas, mientras que la segunda se centra en los problemas sociales, como la
contaminación, la seguridad del producto, entre otros24.
• Función supervisora: Establece que los organismos reguladores tienen la facultad de verificar el
cumplimiento de las obligaciones, entre otras, las legales; así como verificar el cumplimiento de los
mandatos o resoluciones emitidas.
Respecto a lo anterior, la Ley N° 29325 - Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental, establece entre las funciones del OEFA, las siguientes:
Como se puede observar, el OEFA realiza, en el marco de sus competencias, funciones que son tan
iguales como la de los organismos reguladores. Con esto no pretendemos sustentar que basta con
que un organismo cumpla con una o más de las funciones establecidas en el artículo 3 de la Ley N°
27332 para que sea considerado un organismo regulador, ni mucho menos que por ello se encuentre
facultado al cobro del aporte por regulación.
Lo que consideramos es que sumado al hecho de que la legislación ha otorgado al OEFA la facultad
del cobro del aporte por regulación, esta entidad desarrolla funciones que son propias de los
organismos reguladores.
En virtud de todo lo expuesto, el OEFA se encuentra facultado y legitimado para percibir el aporte
por regulación como medio de financiamiento para sus funciones de supervisión y fiscalización
ambiental.
CONCLUSIONES
3. Como consecuencia de dicha transferencia de funciones, la Ley N° 29951 establece el aporte por
regulación también será percibido por el OEFA en el marco de las funciones de fiscalización
ambiental transferidas a esta entidad desde el Osinergmin, con el objeto de financiar sus acciones
de fiscalización ambiental, por lo que no crea un nuevo aporte distinto al ya establecido en la Ley
N° 27332.
4. Si bien el OEFA no está incluido en la Ley N° 27332 como un organismo de evaluación y
fiscalización ambiental, es en el marco de sus funciones que son propias a la de un organismo
regulador que se encuentra facultado a percibir dicho aporte.
_______________________________
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, actualmente cursa la Maestría en Derecho
Constitucional en la misma casa de estudios. Ha realizado estudios de especialización en Derecho
Ambiental en la American University Washington College of Law y en derechos humanos en la
Europäische Akademie Otzenhausen. Se ha desarrollado profesionalmente en distintas entidades
del Estado, entre los cuales se encuentran el Fondo Nacional del Ambiente (Fonam) y la Adjuntía
del Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo, siempre
vinculados al sector ambiente.
1 Ley N° 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos Artículo 10.- Aporte por regulación Los Organismos Reguladores recaudarán de
las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1%
(uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el
Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada
caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente
del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.
3 Ibídem, f. j. 4.
Artículo 7.- Naturaleza del aporte Precísase que el aporte a que hace mención el artículo 10 de la
Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos, tienen la naturaleza de contribución destinada al sostenimiento institucional del Osinerg.
5 Decreto Supremo Nº 133-2013-E – Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado del
Código Tributario TÍTULO PRELIMINAR NORMA II: Ámbito de aplicación Este Código rige las
relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el término genérico tributo
comprende:
(…)
b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de
la realización de obras públicas o de actividades estatales.
(…)
11 Constitución
Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la
ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y
los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener
carácter confiscatorio.
(…)
12 CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo - Teoría y régimen jurídicos. Themis, Bogotá,
2013.
Sustitúyense los artículos 1, 2 e incisos c) y d) del artículo 5 de la Ley N° 26734, cuyos textos serán
los siguientes:
(…)
(...).
(…)
17 Ley N° 29901 - Ley que precisa competencias del Organismo Supervisor de la Inversión en
Energía y Minería (Osinergmin)
Artículo 4. Financiamiento de las funciones del Osinergmin en actividades mineras El aporte por
regulación a que se refiere el artículo 10 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, alcanza a los titulares de las
actividades mineras bajo el ámbito de supervisión y fiscalización del Osinergmin.
El aporte a que se refiere el párrafo anterior no podrá exceder del 1 por ciento del valor de la
facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción
Municipal, con el cual el Osinergmin financiará las funciones de supervisión y fiscalización de las
actividades mineras bajo su ámbito. Este aporte será fijado por decreto supremo con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el
Ministro de Energía y Minas y el Ministro de Economía y Finanzas.
18 Ley N° 29951 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 Disposiciones
Complementarias Finales (…)
Cuadragésima Octava.
(....)
19 Decreto Supremo N° 130-2013-PCM - Decreto Supremo que establece disposiciones referidas al
Aporte por Regulación del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA a cargo de
las Empresas del Sector Minería Artículo 1.- Aportes de las empresas del sector minería 1.1. El
porcentaje del Aporte por Regulación que corresponde al Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental - OEFA será de cargo de las siguientes empresas del sector minería:
(…)
20 Ley que modifica la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental
Disposiciones Complementarias Finales (…)
Tercera.- Las funciones de fiscalización en materia ambiental relacionadas con las actividades de
energía y minería que desarrolla el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) se
financian con cargo al aporte por regulación establecido en la cuadragésima octava disposición
complementaria final de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año
Fiscal 2013. Dichos recursos constituyen ingresos propios de esta entidad, los cuales son
incorporados al presupuesto institucional del OEFA conforme al artículo 42 de la Ley N° 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, en la fuente de financiamiento Recursos
Directamente Recaudados.
23 Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos
Artículo 2.- Naturaleza de los Organismos Reguladores Los Organismos Reguladores a que se
refiere el artículo precedente son organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia
del Consejo de Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía
administrativa, funcional técnica, económica y financiera.
24 ALZA BARCO, Carlos. “¿Qué se entiende por regulación? Enfoques y equivocidad”. En:
Derecho de la Competencia. Revista de Derecho Administrativo. Tomo II, Círculo de Derecho
Administrativo - CDA, Lima, p. 320.