LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS:

CUANDO LOS POSTORES AFECTAN LA LIBRE COMPETENCIA

Por f(JAN CARLOS MORÓN URBINA •
,:1
11, .
1¡ . SUMARIO:
l. Planteamiento del problema. 2. La libre competencia en las licitaciones

~ ', •
públicas. 3. Los acuerdos colusorios entre postores en los procesos de selec-
ción públicos. 3.1. Apariencia externa del acuerdo colusorio. 3.2. El objeto
o contenido del pacto colusorio. 3.3. Los mecanismos de compensación del
¡ ! acuerdo colusorio. 4. Condiciont!s (naturales o creadas) que incrementan
'
1 ' 1 el riesgo de acuerdos colusorios en determinados mercados. 5. El diseño
1
de los procesos de selección y las practicas adecuadas para reducir el riesgo
de acuerdo colusorios (la prevención). 6. Criterios indiciarios de acuerdos
I ' colusorios. 7. Consideraciones para desalentar las colusiones en las compras
~· 1-d; públicas. 8. Conclusiones.
~,I Ii! i¡ ! 1
'
1. Planteamiento del problema.
:n:
1¡¡: La libre competencia es un principio basal internacional de las contrataciones públicas.
¡I ,,· Pero la competencia libre no es un estado natural en muchos mercados cuya estructura
11)1,
es más bien anticompetitiva, por lo que frente a ellos la acción de adquisición estatal debe
i;
adecuarse para maximizar una competencia a través de la estrategia logística adecuada.
1

Jl1 Adicionalmente, la afectación a la libre competencia puede provenir de la acción concerta-

¡:, 1

·¡ da de los propios ofertantes mediante comportamientos contrarios a la competencia para

alterar las reglas y obtener ventajas que no obtendrían de otro modo.
A diferencia de lo que acontece en el mundo 1, no parecen ser un problema recurrente
:·I: en nuestro país los acuerdos colusorios entre postores que falsean, manipulan o alteran, de
.1.,.

•Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Directivo de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y miembro
del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Catedrático en diversos cursos de derecho
administrativo a nivel de pregrado y postgrado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Universidad ESAN y Universidad de Piura. Es Socio del Estudio Echecopar.
1
Este tema ha sido objeto de diversos estudios oficiales por parte de la OCED (Organismo para la
Cooperación Económica y Social) y diversos países que han emitido importante documentos para advertir
de su presencia y orientar para su combate. Entre los primeros caben mencionarse los "Lineamientos
para combatir la colusión entre oferentes en Licitaciones Públicas" y "Collusion and Corruption in
Public Procurement''. Entre los documentos estatales que merecen mencionarse tenemos los siguientes:
"Combate a la colusión en los procedimientos de compras públicas del Instituto Mexicano de Seguridad
Social (México), "Compras Públicas y Libre competencia" (Chile, publicado por la Fiscalía Nacional
Económica, Abril 2011), "Instrucciones para la Prevención de la colusión entre oferentes". Directiva de
Contratación Publica No.11. (Dirección de Chile Compra, Chile), "Guía Práctica para combatir la colusión
en licitaciones" (Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio), "Guía sobre Contratación Pública
Y Competencia" (España, Comisión Nacional de la Competencia), "Detectando y previniendo ofertas
colusorias en las Compras Públicas" (Superintendencia de Competencia de El Salvador, 2010), ·

225
 JUAN CARLOS MORÓN URRINA
manera coordinada, la competencia en las licitaciones públicas. Existen amplios estudios,
documentos y acuerdos sobre el tema, porque se es consciente que estas prácticas afectan
negativamente el mercado, la gestión de las entidades públicas y a los ciudadanos, en su
doble condición, como contribuyentes y como usuarios de los servicios que las entidades
les brindan con bienes, servicios y obras que adquieren en el mercado.
En la vida cotidiana de las compras públicas se hablan de múltiples problemas, pero
nada sobre estos acuerdos. A nivel del Tribunal del OSCE no se ha identificado ningún
caso y menos sancionado. No muy diferente ha sido en Indecopi donde muy pocos casos
han visto resolución efectiva, pero nin5uno digno de mencionar como un leading case-2
¿No existen? ¿No los queremos ver? ¿Hemos oído alguna vez de los carteles o clubes de
contratistas? ¿Hemos escuchado a algún postor que afirme de manera explícita o implícita
qlie es necesario concertar para "acordar" precios justos, para mantener la "rentabilidad
del negocio': para "proteger la industriá: para poder "ingresar" al mercado de las compras
públicas, para "evitar propuestas ruinosas" o para no terminar "afectándose entre ellos
mismos"? Parece que no. 3
Puede percibirse que existen pero no es fácil comprobar su existencia. No solo por-
que de ordinario en la realidad no se les encuentra en estado puro, sino involucrados con
otros actos como lobby o corrupción con funcionarios públicos. Pero la mayor dificultad
radica en poder acreditar las evidencias directas (cartas, actas, conversaciones, anotacio-
nes, acuerdos, comunicados), e indirectas (comportamientos paralelos de los postores,
intercambio de información e inexistencia de otra explicación econ~mica para tal com-
2
El único caso resaltante que conocemos ya concluido por Indecopi ha sido la sanción a tres empresas
que presuntamente incurrieron en la práctica restrictiva de la competencia en la modalidad de reparto de
mercado en los procesos de selección convocado por ESSALUD para la adquisición de oxigeno medicinal
líquido y gaseoso a nivel nacional entre el periodo enero de 1999 y junio 2004 (R. No. 1167-2013/
SDC/Indecopi de 15 de julio de 2013. (Exp. No. 002-2008/CLC). Cabe indicar que el procedimiento fue
sustanciado durante on~e años en lndecopi (fue iniciado por denuncia de ESSALUD) y ahora se encuentra
¡¡
I' judicializado al haberse interpuesto demanda contencioso administrativa contra la sanción aplicada. Con
anterioridad existieron otros casos menores como la Resolución 004-97 ·lndecopi•CLC y Resolución 255-97 •
ji, TDC, recaídas en el procedimiento iniciado por denuncia de Petróleos del Perú S.A.• PETROPERÚ en contra
de las empresas Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., por infracción al Decreto Legislativo 701, por
·¡: . concertación de precios y reparto de mercado y la Exp. 001-2000/CLC, Resolución No. 017-2000-lndecopif
,,,,' ' CLC por la denuncia presentada por la empresa Electro Sur Este S.A.A. en contra INTI E.I.R.L., Percy Enríquez
Esquive!· Ingeniero Contratista y Quiroga Contratistas Generales S.R-L., por infracción al Decreto Legislativo
' j 701, en la modalidad de concertación de ofertas en el Concurso Público de Precios "Renovación de Redes de
' ,/ '
Distribución Secundaria de la Zona Céntrica de Puerto Maldonado S.S.E.E. Nos. 211,405, 305 311". Incluso se
.r admitió la posibilidad de archivar la investigación por el compromiso de cese que presentan los integrantes
del pacto colusorio (Resolución 003-99-lndecopi·CLC). Decisión emitida en el procedimiento iniciado
por la denuncia presentada por la Municipalidad El Tambo contra las empresas constructoras Villa Rica
S.A. Contratistas Generales, E y R S.A. Contratistas Generales, J&J Ingenieros Asociados S. R. Ltda., JERRSA
Contratistas Generales y Constructora Antares S. A por presunta práctica restrictiva de la libre competencia
consistente en la concertación de ofertas en un Concurso Público)
3
A nivel local no existen estudios sobre esta problemática desde la perspectiva de la contratación pública.
Merece destacarse, desde la perspectiva de libre competencia, el trabajo de KUROIWA HONMA, David; "Bid
Rigging far Dummies. Aproximaciones a las Prácticas colusorias horizontales en Licitaciones. Revista Ita lus
Esta No. 07. http://www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/12/7_8-Kuroiwa-Honm-.pdf.
226
LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS: CUANDO LOS POSTORES
AFECTAN LA LIBRE CC'M PETENCIA
portamiento) del acuerdo colusorio. Por ello existe el consenso que la detección de las li-
citaciones colusorias se produce por lo general, por la suma de indicios y no por evidencia
directa 4.
2. La libre competencia en las Licitaciones públicas.
En la práctica por las propias características del mercado, por el propio marco regulador
de la contratación pública y, porque no decirlo, la conducta indebida de los postores por
afectar la competencia, el grado ideal de competencia es muy difícil de encontrar en las
' compras públicas.
El principio de libre competencia en nuestro régimen de contrataciones estatales se
encuentra referido a que las reglas de los procedimientos de selección deben fomentar una
concurrencia amplia, objetiva e imparcial. y la participación plural de postores potencia-
les. Como se puede apreciar, el principio vincula necesariamente a otros dos principios:
tratamiento igualitario y eficiencia. Sin tratamiento igualitario no hay libre competencia,
y sin competitivid¡¡.d difícilmente haya eficiencia en la adquisición o en los términos en
que es realizada.
Como principio actúa desde el momento en que la entidad define sus necesidades
y las condiciones de las Bases, los requerimientos técnicos minimos del bien, servicio u
obra a contratar, los factores de evaluación, el método de evaluación y calificación, pero
indudablemente también guía la labor de su aclaración e interpretación, esto es, el proceso
mismo de la selección y la resolución de cualquier controversia de ellas se deriven. Por este
principio, las reglas del proceso, su interpretación y aplicación impuestas por las entidades
convocantes deben tener como objetivo:
i) Fomentar una pluralidad de concurrentes al proceso entendido como la estimu-
lación al mayor número de posibles interesados al proceso, mediante acciones de
difusión (publicación o invitación a pluralidad de postores) o que por cualquier
otra razón (ej. precio atractivo, la inexistencia de cargas u obligaciones costosas
o irracionales) las bases despierten la atención de los potenciales proveedores del
Estado (factor numérico).
4 De la vasta literatura sobre el tema, es interesante revisar el documento de trabajo "Licitaciones Colusorias~
EstudiJ de la Secretaria de la UNCTAD, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo .
Naciones Unidas, Nueva York, 1985.
En este documento (pp. 84 y ss.) se mencionan como los principales métodos utilizados para la detección
de indicios de pactos colusorios entre ofertantes al examen de datos relativos a una serie de licitaciones para
productos o servicios similares con participación de las misma empresas: i) examen a largo plazo del nivel general
de precios ofrecidos en licitaciones consecutivas para detectar secuencias, incrementos subidos o decrementos
sin explicación en reglas de mercado; ii) examen a largo plazo de estructura de costos de la empresas ganadora
y de las perdedoras para analizar coordinación, solidez y seriedad; iii) examinar los precios propuestos por las
mismas empresas en procesos de selección sucesivos o paralelos; iv) examinar ubicación de licitadores ganadores
recurrentes para determinar acuerdos de distribución de mercados; v) recurrencia de empresas potencialmente
competidoras o competidoras como subcontratistas del ganador.
227
 JUAN CARLOS MORÓN URBINA LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LJCITACIONES PúBUCAS: CUANDO LOS POSTORES
AFECTAN LA LJHRE CO\,lJ>F.TENC!A

ii) Promover que la concurrencia de postores tenga las características de amplitud, mentar la más amplia concurrencia de interesados, y respecto de estos, mantener
objetividad e imparcialidad (factor cualitativo). las mayores posibilidades para que compitan de manera objetiva e imparcialidad
competencia. Para ello, la entidad convocante asume un deber positivo de actuar
iii) Permitir un desenvolvimiento libre de los postores en respeto a su competi- de modo que propicie la mayor concurrencia posible, y un deber negativo de abs-

ii tividad tanto para el acceso al proceso, como dentro del proceso licitatorio. (Di-
mensión dinámica de la competencia dentro del proceso). La competencia que
implica todo proceso de licitación solo puede ser delimitada por la acción de la
administración-adquirente al momento de definir las reglas del proceso, que por
ello deben ser las mínimas que permitan comparar las ofertas y elegir entre todas,
la mejor para los fines de la entidad.
La administración está obligada a realizar su actividad contractual de manera no-
·1~11•)1
toria o pública o lo que es lo mismo, publicitar su demanda de bienes, servicios u
i,-
obras como medio de promoción de la concurrencia privada. En esta línea, la libre
{
competencia tiene por objeto asegurar la participación del mayor número de ofe-
rentes calificados, para que la entidad esté en condiciones de obtener las mejores
J1,11 condiciones que el mercado le pueda ofrecer.
11· l·t De este modo, se presume que la concurrencia, posibilita la defensa del interés
económico del Estado en el contrato, pues solo operando dentro de un mercado
¡11, de competencia cabe obtener el mejor p¡ ecio o, lo que es lo mismo, la mejor oferta
tenerse de cualquier regla o exigencia que implique afectar la libre competencia de
los interesados. En ese sentido, la autoridad debe emplear los medios más eficaces
para asegurar la concurrencia de los oferentes y para evitar que alguno de ellos que-
de irrazonablemente o inoperantemente excluido o limitado. Si la Administración
Pública requiere ofertas no se puede concebir por su parte una conducta que frus-
tre su demanda. Debe crear, por ello, un adecuado régimen de garantías y ejercer
un tratamiento de colaboración que no malogre la finalidad de la concurrencia ..
Es bueno tener presente siempre que toda reglamentación administrativa incluso
la que se incluye en los pliegos y actos contractuales, pueden "afectar la conducta
del proveedor no solo al modificar la capacidad del proveedor para competir, sino
cambiando los incentivos de estos para actuar como rivales sólidos ( .... )"'
Entre los aspectos_contenidos en el deber positivo de promover la mayor y más
libre competencia de interesados, consideramos:
- La exigencia que las Bases de toda Licitación o Concurso Público deban contener
mecanismos que fomenten la mayor participación de postores en función al objeto

k
de adhesión para el esquema contractual elaborado por la Administración. Como del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable.
se dice, es la posibilidad de elegir mejor lo que facilita la concurrencia, porque a
mayor cantidad de oferentes, mayores serán las opciones de escoger, y, por ende, de - La exigencia de mecanismos amplios de publicidad de la demanda del Estado

H
l.¡
obtener un elevado nivel de idoneidad del cocontratante que satisfaga las expecta-
tivas del ente que llama a la competencia

En ese sentido, el principio de libre competencia o de concurrencia en las compras

para interesar a los potenciales postores.

- Si una primera convocatoria resulta desierta, es necesario que la administración,

previamente a la segunda, analice, detecte y corrija aquellos factores que hubieren

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estatales ha sido concebido fundamentalmente en favor de los propios intereses del
Estado de obtener una mayor pluralidad de ofertas para escoger la más conveniente
a sus necesidades.
incidido en la ausencia de postores válidos para propiciar en la siguiente sea posible
una mayor y mejor concurrencia.

~'· l!W - La excepcionalidad y criterio restrictivo de figuras que permitan a la administra-

Desde la perspectiva de los proveedores potenciales, la búsqueda de una amplia
y libre concurrencia en el contrato se fundamenta en la necesidad de poner las
condiciones iguales para que los interesados puedan participar en satisfacer la de-
manda de bienes, servicios u obras del Estado. Virtualmente estamos frente a un
derecho del postor a que se facilite su participación por el solo hecho de interesarse
en el proceso, delimitado solo por razones de su idoneidad y las calidades técnicas,
económicas y profesionales de su oferta. Nótese que el principiQ de libre competen-
cia en su vertiente entre las empresas postoras proyecta est~ principio hacia otras
competencias y regulaciones ad hoc, diferenciadas del fuero propio de las contrata-
ciones y adquisiciones del Estado · los interesados, tenemos las siguientes disposiciones: La exigencia que las caracte-
ción evitar una libre competencia, tales como las exoneraciones a los procesos de
licitación o la estandarización de marcas.
- La restricción para que sean postoras entidades del Estado cuando las condiciones
ventajosas de su contratación provengan del uso o aprovechamiento de ventajas o pre-
rrogativas estatales, o respecto a las empresas del Estado que realizan actividad habitual.
Por otro lado, algunos de los aspectos contenidos en el deber negativo de abstenerse
de introducir al proceso cualquier regla que implique afectar la libre competencia de

La necesidad de promover libre competencia entre los interesados y postores hace

5 Gómez Asencio, Carlos; "La mejora regulatoria (better regulation): aplicaciones en materia de
que la administración convocante actúe. de conformidad con la búsqueda de fo-
contratación pública". Tirant le Blanch, Valencia, 2013, p. 318.

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 JUAN CARLOS MORÓN URBINA LOS ACUERDOS COLUSOR!OS-EN LAS LICITACIONES PÚBLICA!,: CUANDO Lü!> POSTORES
AFECTAN LA LIBRE COMPETENCIA

rísticas técnicas deban ser razonables y congruentes con el bien, servicio o la obra deciden -en lugar de competir- ponerse de acuerdo respecto de algunas de las variables de
requerido con su costo o precio, quedando prohibido establecer características des- competencia. Con ello se busca crear y ejercer un poder de mercado en beneficio de los
proporcionadas o incongruentes con el mercado y con el objeto de la convocatoria, miembros del cartel y en detrimento de terceros. Estos acuerdos colusivos pueden versar, en-
el señalamiento que la descripción de los bienes y servicios a adquirir o contratar tre otras, sobre: (i) el precio de un bien o servicio, (ii) la cantidad de bienes a producir o ser-
no se oriente la selección a un proveedor o producto específico, como por ejemplo, vicios a prestar, (iii) una repartición de áreas geográficas; o (iv) una repartición de clientes.
¡!
i ·1
si se hiciera referencia a marcas, nombres comerciales, patentes, diseños, etc., la
exigencia que los factores de evaluación sean objetivos y congruentes con el objeto Ahora bien, cuando el adquirente es el Estado y, su voluntad de adquisición se forma-
de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y liza a través de procedimientos formales, también aparecen estos acuerdos por lo que dan
i¡~¡··: J proporcionalidad. la apariencia de ser una subespecie de carteles pero en verdad tiene características distintas.
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,1,
',-,1

Es importante que las características técnicas del bien, servicio u obra a contratar Cuando hablamos de acuerdos colusorios nos estamos refiriendo a la manipulación
i~• y los factores de evaluación a ser aplicados sean raz'lnables, racionales y propor- secreta de los procesos de selección convocados por las entidades realizada por las em-
.~l'i
·,11
'.~ :,11 cionales con el objeto de la convocatoria, porque con ello nos afiliamos a aquella presas interesadas quienes en vez de competir independientemente, defraudan el proceso
competitivo coordinando, negociando y actuando para definir por ellas mismas, al o los
l doctrina que sustenta como un principio adicional de las compras estatales, al de
razonabilidad. adjadicatario (s), los precios de la competencia o las características técnicas del bien, ser-
·•!I
vicio u obra a adquirirse, o inclusive hacer fracasar el proceso de selección.
1ij
Como se sabe, para que una decisión, en este caso, el empleo de un requerimiento Para su mejor explicación, vamos a diferenciar entre tres elementos:
mínimo y un factor de evaluación para valorar las ofertas técnicas, sea compa-
tible con el principio de razonabilidad debe a su vez, ser adecuada, necesaria y - La apariencia externa del acuerdo colusorio.
proporcional a los fines establecidos. En este sentido, el requerimiento mínimo y - El objeto o contenido del acuerdo colusorio.
su factor de evaluación debe ser idónell' para poder comparar las ofertas y poner - Los mecanismos de compensación para incentivar el acuerdo colusorio.
el piso inferior a estas, según su estudio de mercado y definición de necesida-
des. También deben ser necesarias, esto es ser indispensable, de suerte tal que la 3.1. Apariencia externa del acuerdo colusorio.
, 1 diferenciación de ofertantes que implica sea en la forma y medida estrictamen-
1. ' te necesarias para que cumpla su finalidad. Pero finalmente, también deben ser Desde el punto de vista formal o externo, la concertación indebida puede darse a través de
1·,,
proporcionales, es decir, que guarden una relación razonable -ventajas y desven- acuerdos formales en el cual media el consentimiento de los postores (ej. Convenio, pac-
;1~ tos o convenios); por medio de decisiones o recomendaciones adoptadas por asociaciones
:f11 :1 tajas- con el fin que se procura alcanzar. La suma de estos factores determina la
reducción de la discrecionalidad administrativa para escoger un requerimiento o grupos de postores o a través de sus representantes comunes; o, simplemente prácticas
,¡.¡_! mínimo y un factor de evaluación. concertadas entre los postores (hechos o comportamientos materiales y conscientes de
'í ' los postores que de manera concordada dan indicios de actuación concertada) que tienen
·1, 1
ir i Las maneras de fomentar la competencia son: decisiones sobre la elección del me-
canismo de compra, en el diseño del proceso de selección y las bases, en la conduc-
por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. En cualquiera de
estos supuestos se entenderá que la conducta del postor tiene una base en el concierto de
:J, r.
1'11
1
ción del proceso mismo, en el desarrollo y ejecución de los contratos y, finalmente, voluntades previa de no competir lealmente.
i" l realizando de manera oportuna la vigilancia sobre la posible colusión de postores.

i ¡;
J Al favorecer la concurrencia libre se está implícitamente reduciendo la capacidad
3.2. El objeto o contenido de pacto colusorio.

- 't de las empresas para coludir, desalentando a quienes tengan dudas de sumarse Desde el punto de vista de contenido los acuerdos colusorios pueden tener como objeto
,,
1 a la colusión, a salirse del pacto si lo hubieren acordado, y marginado a quien lo específico concertar o coordinar previamente las posturas que se presentarán a un proceso
i de selección alterando la competencia que se esperaría debería producirse cabalmente
propusiera.
;f:,·,,
M·:·',', entre ellos, para pretender dirigir sus resultados.
,, 3. Los acuerdos colusorios entre postores en los procesos de selección
públicos. · En principio, tiene razón Klitgaard cuando afirma que"( ... ) la colusión o confabu-
!·¡¡i¡!: :
¡ ¡~ ' /, lación se refiere a un acuerdo entre los posibles proveedores antes de presentarse a una
'ijl licitación: los proveedores forman una suerte de cartel, por el cual arreglan un precio de
De manera general, los carteles o colusiones son aquellas prácticas que se producen en los
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l:1. ,.
1:1
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mercados cuando existiendo varias empresas llamadas a competir en un mismo mercado, oferta por sobre el mínimo competitivo. Se elige a uno de los proveedores para qu~ resulte
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 JUAN CARLOS MORÓN URBINA
beneficiado con la oferta ganadora aunque artificialmente alta; entonces otras firmas ha-
cen ofertas aún más elevadas, y de esta manera la ganancia extra se divide de una u otra
forma entre los participantes" 6•
De modo similar se refiere a ella la OCDE, para quien"( ... ) la manipulación de lici-
taciones (o la colusión entre oferentes en licitaciones) se presenta cuando las compañías,
que se esperaría que compitan entre sí, conspiran secretamente para aumentar los precios
o reducir la calidad de los bienes o servicios que ofrecen a los compradores que buscan
adquirir bienes o servicios por medio de un proceso de licitación" 7
Los conceptos antes enumerados nos ubican en el centro del problema, pero no ago-
tan los extensos alcances que pueden alcanzar les pactos colusorios. Los más arquetípi-
cbs son los que tienen como objeto elegir al ganador de la licitación, pero puede haber
otros más preparatorios, como coordinar las cotizaciones para el estudio de mercado para
elevar los valores referenciales o incorporar especificaciones técnicas que solo un grupo
cumple. También pueden haber pactos que no consistan en elegir a un ganador específi-
co, sino solamente acordar banda de precios para no competir fuera de esos márgenes, o
incluso para no participar en el llamamiento hasta conseguir algún cambio en las condi-
ciones del proceso.
No puede desconocerse además los pa~os que consisten en la presentación de ofertas
idénticas para compartir el negocio, los acuerdos sobre formas comunes para calcular pre-
cios o condiciones de oferta (ej. Plazos de ejecución, características técnicas, etc.), acordar
la supresión de ofertas, la eliminación o restricciones de participación a otros competido-
·11
l. res independientes, organizar consorcios innecesarios entre empresas que podrían com-
¡; l¡ljl ,IJ petir entre sí pero se suman para presentar una sola propuesta, organizar la rotación de
postores ganadores en procesos sucesivos, la organización para identificar y seleccionar
:,
¡ de antemano a los ganadores en función de áreas geográficas o grupos de entidades, entre
otros. Mucho depende de las características del mercado y hasta de la creatividad de los
¡ agentes del mercado.
¡1
Entre todcis ellos, las modalidades de pactos colusorios más comúnmente estudiadas
han sido las referidas a la identificación del postor ganador de la licitación, que mostramos
a continuación:
3.2.1. La presentación de posturas simuladas (mal llamadas de cortesía, simbólicas, de
resguardo o complementarias)
Consiste en el acuerdo, la decisión, la recomendación o simplemente la práctica por la que
uno o más interesados "presentan" posturas a sabiendas que están destinadas a fracasar
porque no pueden ser seleccionadas por la entidad, para aparentar o fingir tratarse de un
' Klitgaard, Robert. Controlando la corrupción. Una indagación practica para el gran problema social de
·lt¡
.~'·,:¡:
fin de siglo. Editorial Sudamérica. Buenos Aires: 1988, p. 150
7
OCDE, "Guidelines for Fight!ng Bid Rigging in Pub!Íc Procurement''. DAF/COMP (2009).
i 1
1,¡
J. ¡1¡•·,.1
,¡,' 232
,,¡ I',
LOS ACUERDOS COLUSORIOS•EN !.AS L!CJTACIONES PÚBLICAS: CUANDO LOS POSTORES
AFECTAN LA LIBRE UJMPETENCIA
proceso competitivo. Para ello, esta postura simulada suele tener un monto económico
más elevado que la acordada previamente como la ganadora, encarecida o por debajo de
los umbrales previstos en la legislación, con algún incumplimiento a los requisitos técni-
cos mínimos o requisitos formales insubsanables o sin atender a los factores de competen-
cia, simplemente con un puntaje demasiado bajo como para ser tomado en cuenta, o una
oferta condicionada que no puede ser aceptable para la entidad convocante.
La propuesta simulada puede haber sido elaborada por el mismo postor adjudicatario
0 por los mismos miembros del acuerdo, a quienes se les ofrece estimularlo reconocién-
dole los gastos incurridos en la elaboración u ofreciéndole subcontratar después durante
la ejecución del contrato.
3.2.2. La abstención o retiro de interesados.
Consiste en el acuerdo, la decisión, la recomendación o simplemente la práctica mediante
la cual una o más empresas interesadas en la convocatoria desisten de participar o de
presentar propuestas, con la finalidad de facilitar la adjudicación de la buena pro a aquel
preseleccionado a través del acuerdo, dada su condición de único postor. Incluso, en los
regímenes de compras en que se permite el desistimiento de propuestas o excluirse del
proceso en alguna de sus etapas, el pacto colusorio puede producirse durante el proceso de
selección provocando el apartamiento de alguno de los competidores hasta eso momento.
3.2.3. Rotación de postores ganadores en licitaciones repetidas en el tiempo.
Consiste en el acuerdo, la decisión, la recomendación o simplemente la práctica por la
cual entre las empresas se alternaran o rotan en la posición de ganadores en los procesos
que se convoquen por la entidad en varios periodos seguidos, siguiendo un patrón prees-
tablecido tomando turnos para adjudicarse la buena pro. En términos del OCDE, "en los
esquemas de rotación de ofertas las empresas coludidas siguen licitando, pero acuerdan
tomar turnos para ganar (es decir, ser el oferente que califique con predo más bajo). La
forma en que la rotación de ofertas se implementa puede variar. Por ejemplo, los cons-
piradores podrían decidir asignar a cada empresa valores monetarios aproximadamente
iguales para un cierto tipo de contratos o asignar los volúmenes que correspondan al
tamaño de cada compañía". 8
3.2.4. Distribución de mercados por áreas geográficas, ítems o clientes/entidades.
Consiste en el acuerdo, la decisión, la recomendación o simplemente la práctica por la
cual entre las empresas coludidas se reparten el mercado según los ítems convocados, las
entidades públicas convocantes o por áreas geográficas de las entidades convocantes. Las
demás empresas del acuerdo se abstienen de participar para no competir en los ítems,
las áreas geográficas o en las entidades asignadas a otro postor o únicamente presentan
ofertas ficticias.
' OCDE; op. cit, p. 3.
233
 JLTAN CARLOS MORÓ N URBI NA
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Ji .
3.3. Los mecanismos de compensación del acuerdo colusorio.
El tercer elemento clave de la colusión, es el incentivo que permite la falsa competencia,
presentar ofertas destinadas al fracaso o autoexcluirse, total o parcialmente, de la compe-
tencia. Esto es, qué decide a un postor destinado por naturaleza a competir, precisamente
a negarse a ello. Innegablemente sigue siendo el ánimo de lucro que persigue toda empre-
sa. Solo que varía el alea de la competencia, por la seguridad del acuerdo que le debe re-
portar al algún beneficio. Esos son los mecanismos de compensación con que los acuerdos
colusorios suelen "premiar" a los postores perdedores o excluidos de la competencia por
parte de la empresa adjudicataria. La experiencia enseña que esos mecanismos pueden ser
l
:,lj diversos, pero los más comunes suelen ser:
LOS ACUERDO~ COLUSORIOS IIN LAS UCl1ACIONES Púl\LICAS: CUANDO LOS POSTORES
Aí-ECTAN L~ l.l BRI, COMPETENCIA
acuerdo. Precisamente estas condiciones se presentan en los mercados con algunas de las
siguientes características estructurales o son creadas artificialmente por la propia inter-
vención estatal o por la acción de los mismos agentes económicos.
Mercado concentrado: cuando existe un número reducido de empresas o su estruc-
tura de costos es similar entre ellas. Incluso cuando existiendo un número mayor de
empresas en el rubro, por la especialidad, calíficación, experiencia o capital requerido,
solo pueden participar un grupo pequeño de ellas dominando el mercado.
Cuando los postores interactúan repetidamente en el tiempo en el mismo o en merca-
dos diferentes (contactos multimercados) de modo tal que se conocen perfectamente.

)li •La subcontratación (necesaria o innecesaria) de parte de los trabajos adjudicados con
la empresa coludida y perdedora. Como regla general, la subcontratación de empresas
- Cuando existen barreras de ingreso que díficulta, dífiera o impida a nuevos proveedo-
res acceder al mercado y participar en las convocatorias, las ya establecidas gozan de
tiene sentido cuando la subcontratada por separado no tenía la aptitud para ser con- cierto grado de previsibilidad para llegar a acuerdos dado que no tienen la preocupa-
iil1 tratista principal. ción de probables competidores en lo inmediato.
i.11 La contratación de la empresa coludida y perdedora como proveedora para aprovisio-
nar a la ganadora de bienes o servicios para la prestación a la entidad, - Cuando el mercado en particular tiene estabilidad en la demanda o en la oferta exis-
\:¡¡.,
Los pagos compensatorios en dinero (por el gasto de presentación de propuestas falli- tente, sus postores, sus accionistas o sus gerentes se suelan frecuentar, y será normal
i
J· das, el costo oportunidad de no presentarse), que no aparezcan nuevos postores al mismo mercado, ni existan cambios relevantes
1¡¡ El pago de facturas de favor por trabajos ipexistentes (por ejemplo, servicios o consul- en la demanda o innovaciones tecnológicas que permitan reducción de costos impor-
'!· ,. torías). tantes o mejoras de condiciones técnicas para el servicio.
- :¡¡ El pacto de reciprocidad para otro proceso de selección futuro o en paralelo.
La transparencia entre empresas, que facilita el conocimiento de los otros postores
1l Como resulta evidente, de una u otra manera, estos costos adicionales que la com- sobre la estructura de costos, los presupuestos, los contratos, los clientes, entre otros,
l1
pensación hace necesario son financiados con un mayor costo que el Estado paga al con- a la competencia.
l .1·
tratista ganador coludido.
¡'1.
., - Cuando los bienes o servicios son homogéneos a lo largo del tiempo con pocos cambios
1
¡1 4. Condiciones (naturales o creadas) que incrementan el riesgo de tecnológicos, de modo que sus estructuras presupuestales y de costos sean comunes.
\ ,: acuerdos colusorios en determinados mercados.
- Cuando existan vínculos activos entre los postores en el mercado, que faciliten la
1\ Ciertamente que en cualquier mercado, los potenciales interesados deliberadamente pue- coordinación para arribar a acuerdos y el seguimiento en caso, de incumplimiento.
den llegar a acuerdos colusorios. Sin embargo, podemos afirmar que la experiencia y es- Por ejemplo, los gremios, asociaciones, coordinadoras y similares tienen fines legíti-
:'~.;i•1,
!- :¡
tudios9 enseñan que esta conducta suele tener presencia en algunos mercados más que en mos de defensa institucional, representación colectiva, modernización, capacitación,
t!1
I' r otros, por razones propias orgánicas o por los productos que en ellos se comercializan. entre otros, pero también pueden producirse distorsiones como intercambios de in-
formación propias para condicionar ofertas, recomendar no participar en determina-
11:i:1
La hipótesis básica es que los intentos de realizar pactos colusorios suelen tener oca- dos procesos o con determinadas reglas, encargar estudios de mercado o estudios de
,_;¡i,'·\'!
¡,, sión propicia, cuando el mercado específico permite a los agentes ser capaces de identi- costos de la industria para orientar las propuestas, etc.
H"
J ,_:li ,I
ficarse como tales, de acordar objetivos y medios comunes para no competir, luego, po-
r·t: der veríficar la ejecución del pacto ilícito y finalmente, sancionar a los que incumplan el Cuando los procesos de selección en ese mercado sean frecuentes, regulares y previsibles
~:':' (repetitivos), sin varias sus características esenciales, de modo que permitan tomar acuer-
!
dos de rotación de ganadores en futuros procesos y saber los resultados de los anteriores.
• Para una mayor ilustraci~n de estas condiciones puede acudirse a Klitgaard, Robert; op. Cit., p. 154;
¡!"'
!'!' •,11
OCDE, "Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en Licitaciones Públicas", pp. 3 y ss.;
Kramer, Michael; "Promoviendo Practicas Anticorrupción: El fraude en las contrataciones Públicas".
Cuando de manera natural o por reglas de los procesos los bienes o servicios a adqui-
Material de Enseñanza, pp. 20 y ss. rir no admitan productos sustitutos o alternativas posibles.
11.:lj
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1, ~:,
j ~1.

11'
'I''. 234 235
¡cill1.L
1
 JUAN CARLOS MORÓN URB [NA LOS ACUERDOS COLUSORIOS EN LAS LICITACIONES PÚBLICAS: CUANDO LOS POSTORES
AFECTAN LA LIRRECe!l_iPETENCI A

Por lo general, se suele afirmar que conforme a los estudios realizados y la experiencia Incorporar reglas que reduzcan la comunicación entre oferentes. Evite reuniones pre-
internacional, estas condiciones se suelen producir en mercados como swninistro de le- senciales con los interesados o postores antes de la presentación, permita presentación
che o alimentos, reparación de ascensores, agencias de viaje, suministro de medicamentos, de consultas, observaciones o documentos por vía correo electrónico, mantenga el
construcción vial, reparación y mantenimiento, saneamiento y recolección de desperdicios, anonimato de los interesados (por ejemplo, al atender sus consultas).
seguros, ambulancias, vacunas, equipos para bomberos, suministros de oficina y similares.
Analizar estratégicamente el procedimiento menos compatible con los acuerdos colusorios.
5. El diseño de los procesos de selección y las prácticas adecuadas para
1:
-1
reducir el riesgo de acuerdos colusorios Oa prevención). Informar y concientizar preventivamente al personal y a los oferentes sobre las conse-
l
l
Las decisiones administrativas sobre los procesos de contratación pueden influir de ma-
nera importante en la formación de la competencia entre los postores. Desde la propia
cuencias de un pacto colusorio.

- Haga seguimiento con posterioridad a la licitación: identifique y entreviste a los que

"1 decisión de preparar el requerimiento o determinar su necesidad, escoger el procedimien- dejaron de participar, identifique si quienes se desistieron luego son proveedores o
¡;
:¡·•_
to, diseñar las condiciones de la licitación, la duración del contrato, el desarrollo y con- subcontratista del ganador.
, ,1
ducción del procedimiento de selección suelen ser los hitos más importantes en esta línea.
i
Prudencia con la transparencia de la información sobre el proceso. ,.Si bien uno de los ba-
t¡¡
Los mismos documentos internacionales recomiendan que las áreas logísticas del luartes de la lucha contra la corrupción en las contrataciones públicas es la transparencia,
Estado deban adoptar un papel vigilante para identificar los riesgos para la existencia de debe estarse alerta con que "en ciertas circunstancias, las medidas de fomento de la transpa-
lil_ colusiones entre postores. Para ello algunos de los consejos más recurrentes son: rencia pueden facilitar la colusión entre los proveedores"10, permitiendo los acuerdos coluso-
rios y dando las condiciones para que los coludidos controlen el cumplimiento del acuerdo.
!· Contar con información adecuada del mercado al cual se dirige para definir necesida- Aunque parezca un contrasentido, el aumento de la transparencia con el objetivo de reducir
' des y características del proceso a convoc¡¡rse. la corrupción puede conducir a ampliar el margen de maniobra de las prácticas anticompeti-
:¡
tivas. Como advierten las Naciones Unidas 11 , la supresión artificial de la incertidumbre sobre

t'
i
l1
-1 - Informarse de tendencias recientes, precios ofrecidos en procesos similares por los
proveedores recurrentes.
la actuación de los competidores tiende a eliminar per se la rivalidad competitiva ordinaria y
permitir los acuerdos indebidos así como controlar mejor el cumplimiento del pacto por las
(¡ 1
. "¡ empresas. Es conocido que ias regulaciones que requieren que los participantes en un mer-
1, Optar por diseño que mejore la participación potencial de postores que compitan. cado publiquen información sobre sus niveles de precios o de producción pueden contribuir
1· en buena medida a la formación de carteles, ya que un requisito clave para la operación de
Ser consciente que cada exigencia favorece a alguien y restringe a otros. Hay que estar esta estructura de mercado es que sus participantes tengan un seguimiento eficaz de la con-
·! en la posibilidad de identificar a quien favorece y a quien perjudica cada requisito ducta de sus competidores (o coconspiradores en el mercado~ 12
·'
técnico mínimo o condición exigida.
Por ejemplo, la identificación de los potenciales postores, interesados incluso postores
Evitar exigencias (requisitos técnicos mínimos o factores de competencia) de poco o al proceso da información permite tomar decisiones sobre con quien concertar, la in-
nulo uso. formación sobre las propuestas presentadas por los postores permite a los participan-
tes del acuerdo a controlar quienes lo cumplieron y quienes se desviaron e hicieron
- Dar suficiente tiempo para la preparación de propuesta o entrega de los bien o servicio. propuestas competitivas, la información que los postores presentan al proceso como
contratos anteriores, detalle de precios, clientes principales, da información base im-
- Emplear métodos electrónicos de presentación de propuestas preferentemente. portante para hacer acuerdos de rango de precios o distribución de mercados.

- Definir requisitos técnicos mínimos adecuadamente y elegir razonablemente criterios

para seleccionar la propuesta más conveniente. 10
OCDE, Foro Latinoamericano de Competencia, Sesión 111 - Mejorando la eficacia en las licitaciones
1, públicas: combatiendo la colusión y la corrupción. Documento Base. Setiembre, 2012, p. 10.
Evite referirse a productos específicos, a marcas, a lugares de procedencia y si a "indi- 11
Naciones Unidas. "La política de la competencia y las adquisiciones del sector pública". Conferencia de
cadores de desempeño" de los bienes a adquirirse. las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Grupo lntergubernamental de Expertos en Derecho y
Política de la Competencia. Ginebra 2012. TD/B/C.1/ CLP/14
12
GÓMEZ ASENC!O, Carlos; "La mejora regulatoria (better regulation): aplicaciones en materia de
¡.·¡' Permitir bienes alternativos o sustitutitos. contratación pública". Tirant le Blanch, Valencia, 2013, p. 320. ·
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.., 237
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 JUAN CARLOS MORÓN URSINA LOS ACUERDOS COLUSORJOS F.N LAS LICITACIONES PÚBLICAS: CUANDO LOS POSTORES
AFECTAN LA LIBRE C()MPETENCIA

6. Criterios indiciarios de acuerdos colus orios. 6.3. Indicios en el compor tamiento de los oferentes durante el proceso o en la ejecu-
ción del contrato.
Los estudios sobre prácticas colusorias y en materia de corrupción han logrado identificar al-
gunos eventos que sin llegar a ser evidencia suficiente para demostrar la existencia de un pacto Aparición de los mismos postores en varios procesos, coincidiendo las empresas per-
de este tipo, proporcionan elementos de juicio importantes que sirven, para con otros elemen- dedoras.
tos de juicio, determinar la necesidad de acometer una investigación. Con razón, se afirma - Postores perdedores son contratados luego por el ganador como su proveedor o como
que en el análisis de estos indicadores, usualmente aceptados por los estudios, "su fiabilidad y sub contratista.
capacidad para revelar la existencia de acuerdos colusorios es mayor si su análisis se realiza de Las empresas conforman un consorcio con una cuota relevante del mercado sin justi-
forma sistemática, comparando los resultados y las practicas observadas a lo largo del tiempo ficación alguna para ello.
o en licitaciones similares. El esfuerzo dirigido a la detección de patrones de conductas sospe- Postores incluyen como subcontratista a empresa que podrían haber competido con
chosas mantenidos durante determinados periodos de tiempo es, en ese sentido, más útil que ella por el contrato principal.
los intentos de identificación de problemas en una única operación específi.ca" 13 - Propuestas consorciadas de empresas que usualmente se presentan solas y con capaci-
-
6.1. Indicios en las ofertas:
dad para hacerlo en el proceso en específico.
Proveedores aptos e interesados en el proceso (por ejemplo, que adquieren bases o
formulan consultas) no postulan y aparecen como subcontratistas.
Retiros inesperados de proveedores Interesados usuales en el mercado se inscriben o formulan consultas, pero no postulan sin
¡:, Un número de proponentes inferior al habitual con respecto a potenciales interesados motivo aparente, mientras siguen acudiendo a otros procesos de similares características.
¡', actuando en el mercado o en convocatorias similares de otras entidades. - Una misma persona adquiere bases del proceso o realiza actos del proceso para más
J.j: Ofertas constantemente descalificadas o con puntaje ínfimo por errores similares o sin de una empresa postora.
¡:: serlo, que sean evidentes. - Varias empresas presentan una propuesta en consorcio a pesar, que al menos una de
/1
: - Subcontratación de empresas competido11as. ellas, podría haberlo hecho de manera individual y obteniendo puntaje importante.
· ¡,,¡ - Un postor que no tiene experiencia o no cumple factores de competencia como para - Las empresas consorciadas concentran una parte significativamente del mercado sin
11 participar exitosamente, presenta posturas que son rápidamente desestimadas. que el objeto, la coyuntura económica o las condiciones contractuales lo ameriten.
11
J, - Una empresa solamente mantiene un rol activo en el proceso de selección, realizando
,!· 6.2. Indicios en las propuestas económicas. consultas, observaciones, planteamientos, visitas al lugar de la obra, etc.
,[
:¡i
i' - Similitud de precios entre varios oferentes en un mismo proceso. 6.4. Indicios en los rasgos de la documentación.
La presentación de precios diferentes por parte del mismo proveedor ante entidades
distintas en similares condiciones. - Patrones comunes en dos o más propuestas que indiquen acuerdo de postores. (idéntico
1, Reducción de precios respecto a los anteriores o presentados en procesos paralelos tipo de letra, errores de ortografía comunes, direcciones comunes, correcciones.
);
{t ante la aparición de un nuevo oferente. - Comunicaciones (consultas, cotización, oferta, etc.) del postor a la entidad enviados
,, - Aumentos de precios sin justificación aparente en comparación con costos estimados, desde la misma dirección electrónica, correo, fax.
~:
lista de precios, contratos paralelos o promedios del mercado. - Fianzas de varios postores con números correlativos y provenientes del mismo banco.
:¡:!,!
Las empresas competidoras presentan estructura de costos idénticos en todo o en Propuestas perdedoras no cumplen con especificaciones técnicas, con precios altos y
i: gran parte de las partidas, o poco realistas, que reflejan una poco diligente labor por similares causales de descalificación evidentes, y solo una propuesta es admisible y a
:¡
l.,:
1,¡11 ser una postura complementaria. costo elevado.
:J1 - Presentación de cotizaciones inusualmente altas para un estudio de mercado por los in- - Postores perdedores son desconocidos o nuevos en el mercado y aparecen compitien-
·r teresados, anunciando un posible acuerdo para incrementar el presupuesto del contrato. do frente a otro postor que repetidamente gana los procesos.
il1:l Errores semejantes en más de una propuesta: errores de cálculos, errores tipográficos.
i,:w¡ Ausencia de postores ante una licitación sin motivo aparente con precios obtenidos
q¡,, del propio mercado.
1·,
- Postores presentan garantías (cartas fianzas) secuenciales o contratadas el mismo día 7. Consideraciones para desalentar las colusiones en las compras públicas.
.,,i; al mismo banco.
'.,¡' La Administración debe organizarse para tomar decisiones que desalienten en los pos-
tores tomar la decisión de coludirse en vez de competir abiertamente por los contratos.
l:j•';iI 13
Comisión Nacional de la Competencia, "Guía sobre Contratación Pública y Competencia", p. 38. Algunas de las conductas recomendadas son:
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238 239
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 JUAN CARLOS MORÓN URRINA LOS ACUERDOS COLUSORIOS P.N LAS L!CJTACIONES PÚBUCAS: CUANDO I.QS POSTORES
AFECTAN LA LIBRE CC)"¡PETENCIA

- Ampliar el número .de postores, variando el diseño de los procesos de selección para
no hacerlo repetitivamente cada año con las mismas condiciones.
Evitar la predictibilidad de las condiciones de contratación en los contratos para aten-
der necesidades permanentes de las entidades (Fraccionamiento en lotes o paquetes,
evitar reiterar el mismo diseño todos los años y cuando ha quedado desierta o anulado
1·, un proceso, hacer adquisiciones plurianuales, hacer compras conjuntas).
ti:/1 - Mantener reserva sobre la identificación de los interesados y participantes en el pro-
ceso así como sobre información sensible de los postores.
Articulo 11. Prohibición de prácticas que afecten la mayor concurrencia y compe-
tencia en los procesos de contratación.
Se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre
proveedores o entre proveedores y terceros, que puedan afectar la mayor concu-
rrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre
competencia también puede materializarse mediantes acuerdos para no participar
o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servi-
dor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administra-
tiva o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.

:!II!
''l.,
A continuación, este mismo ordenamiento prevé la competencia sancionadora en el
;)¡ _Establecer competencias claras para identificar y sancionar las propuestas colusorias. Tribunal de Contrataciones del modo siguiente:
1 1·1¡ (articulación entras las autoridades de competencia y autoridades de contratación).
!11¡¡
IH Artículo 51. Infracciones y sanciones administrativas
I~/ l iJ
dl'I• - Introducir instrumentos disuasivos de la colusión de propuestas: considerarlo como 51.1. Infracciones
:,1,•ij
:f causal de exclusión de propuestas, declaraciones juradas de no colusión u ofertas in- Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y
:jj',,,' dependientes. contratistas que:
!1 i) Incurran en la transgresión de la prohibición prevista en el artículo 11 de la
1,r La consagración legal de la delación compensada como instrumentos más eficaz para presente ley o cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos
¡!,.'., la detección, investigación y persecución de acuerdos colusorios entre competidores. según lo que establece el reglamento.
¡',, l Consiste básicamente en otorgar reducción o exención de multas al ejecutor de prác-
ticas colusivas sí aporta elementos que conduzcan a la acreditación de la conducta en
¡11¡!1 Por otro lado, con posterioridad ha sido aprobado el régimen por el Decreto Legis-
'/¡ , cuestión y a la determinación de sus responsables. lativo No. 1034, Ley de represión de Conductas Anticompetitivas, el cual establece lo si-
'li guiente en su artículo 11:
'1¡ 8. La regulación ineficiente sobre las prácticas colusorias en Licitacio-
,i, nes Públicas peruana. Artículo ll. Prácticas colusorias horizontales.
:' 11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones,
'
.,,: Uno de las aspectos dignos de resaltar es la ineficiente regulación da al tratamiento de las recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos com-
practicas colusorias en las licitaciones públicas. Para empezar, el Estado se ha privado de tener petidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
,r, ¡ una respuesta penal contra estas empresas que realizan pactos colusorios14 limítándose solo a competencia, tales como:
un tratamiento represivo administrativo que es revisable en sede judicial con posterioridad. j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en
las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o
,~i:i
¡ i' i
,¡,,j_
En este régimen dual, la Ley de Contrataciones del Estado (D. Leg. 1017) establece lo adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas pú-
siguiente: blicas o remates;
i, i,
'·1.r¡1
· ~' 14
En efecto, el Código Penal previa inicialmente esta conducta (art. 241 numeral 3) pero ha sido derogado
Este tratamiento exclusivamente administrativo posee las siguientes características
ij:,\ singulares que afectan su eficiencia:
por el Decreto Legislativo 1034.
i I· Artículo 241. Serán reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con ciento ochenta
'.)}¡ a trescientos sesenticinco días-multa quienes practiquen las siguientes acciones: - Regímenes paralelos de tipificación de las prácticas colusorias: una aprobado
l. Solicitan o aceptan dadivas o promesas para no tomar parte en un remate público, en una licitación en las normas de contrataciones del Estado y otro desde la regulación de represión
¡J
u! pública o en un concurso público de precios.
2. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, dadivas, promesas o cualquier otro artificio.
de las conductas competitivas. Por una lado, para las normas de contrataciones
¡,i.}I 3. Conciertan entre sí con el objeto de alterar el precio (Derogado por D. Leg. 1034).
se califica como prácticas que afectan la competencia a "la concertación de pre-

i
cios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros,
Si se tratare de concurso público de precios o de licitación pública, se impondrá además al agente o a
1l_)I;l!J1
la empresa o persona por el representada, la suspensión del derecho a contratar con el Estado por un que puedan afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de
contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse
periodo no menor de tres ni mayor de cinco años.
,,rfr...,•
1

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rJi¡./
,NI.
240 241
 JUAN CARLOS MORÓN URB!NA
mediantes acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos
de contratación" 15 • Por otro lado, para las normas de competencia, las practicas
colusorias horizontales están constituidas por"( ... ) los acuerdos, decisiones, re-
comendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos com-
petidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la
libre competencia, tales como: j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o pro-
puestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos o privados
' ,1
u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación
pertinente, así como en subastas públicas o remates". Como se puede apreciar, no
se trata de las mismas conductas tipificadas normativamente como para justificar
una punición uniforme.
- • Competencias administrativas paralelas para procesar y sancionar estas infraccio-
nes (Indecopi y el Tribunal de Contrataciones del Estado) pero sin una articula-
':tJ!¡:'j' ción clara entre ambas. Por un lado, la norma anterior establece que el Tribunal de
Contrataciones es competente para sancionar directamente a las empresas coludidas
1:1
con inhabilitación para contratar con el Estado 16• Por el contrario, la norma sobre
-'¡,:;
'¡'. represión de conductas anticompetitivas indica una preeminencia y vía previa en la
1' decisión de Indecopi para que recién el Tribunal de Contrataciones para aplicar la
¡\
sanción posteriormente. En efecto, esta norma indica:
1 :
) •
1 ;1:1 Segunda Disposición Complementaria Final.
~H De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo No. 1O17,
h Ley de Contrataciones del Estado, cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado
identifique alguna conducta que pudiera constituir una práctica anticompetitiva en
los términos de esta Ley, comunicara tal hecho al Indecopi para que este, a través
de sus órganos competentes, y de ser el caso, inicie el procedimiento sancionador
correspondiente y determine la responsabilidad que pudiere existir.
Únicamente en caso de que el Indecopi determinara la existencia de una infracción
y esta quedara firme, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
.'i -OSCE procederá a la inscripción de los infractores en el Registro de Inhabilitados
para contratar con el Estado que corresponda.17
;¡t! - Dos sanciones administrativas impuestas por organismos estatales distintos de
manera sucesiva. Esta dualidad de regímenes hace que el Indecopi solo cuente con la
\lt~'
'!¡l:; competencia sancionada basada únicamente en multas administrativa, mientras que
1¡ l~ a posteriori y por los mismos hechos, el Tribunal de Contrataciones aplica la inhabi-
~l l l
liii:t litación, con lo cual se pone en cuestión la compatibilidad de este tratamiento con el
!·'it'I'
principio del non bis in ídem.
~ri",¡!
•,:
1
" Artículo 11, Ley de Contrataciones del Estado.
16 Artículo 51.1. de la Ley de. Contrataciones del Estado.
17 Nótese que la norma no indica que se establezca la sanción previo proceso ante el Tribunal o que este
gradué o aplique la sanción, sino que por el mérito de la decisión de lndecopi proceda directamente a la
inscripción en el Registro de Inhabilitados, como si ello fuera automático y sin acto administrativo previo.
242
LOS ACUERDOS COLUSOR!OS.EN LAS LJCITAClONES PÚBLICAS: CUANDO LOS POSTORES
AFECTAN LA UBRE COMPETENCIA
9. CONCLUSIONES.
l. El principio de libre competencia en las licitaciones públicas se suele ver afectado na-
turalmente por la estructura de algunos mercados de los cuales la Administración se
provee de bienes, servicio u obras; por las decisiones incorrectas de la entidad convo-
cante al estructurar el proceso o establecer algunas reglas del mismo que provoca una
reducción a los.incentivos de los proveedores a competir, pero también, por acción de
los propios postores a través de los acuerdos colusorios. En estos casos los proveedores
en vez de colaboradores de la administración, se tornan en conspiradores contra la
libre competencia en las compras públicas.
2. Los acuerdos colusorios constituyen una manipulación clandestina de los procesos de
selección que convocan las entidades por parte de las empresas interesadas quienes en
vez de competir independientemente, defraudan el proceso competitivo coordinando,
negociando y definiendo por ellas mismas, al o los adjudicatario (s), los precios de
la competencia o las características técnicas del bien, servicio u obra a adquirirse, o
inclusive hacer fracasar el proceso de selección.
3. Los acuerdos colusorios tienen diversos objetivos, todo fraudulentos. Pueden ser
para elegir al ganador de la licitación, coordinar las cotizaciones para el estudio de
mercado para elevar los valores referenciales o ·incorporar especificaciones técnicas
que solo un grupo cumple, acordar banda de precios para no competir fuera de esos
márgenes, para no participar en el llamamiento hasta conseguir algún cambio en las
condiciones del proceso, presentación de ofertas idénticas para compartir el negocio,
acuerdos sobre formas comunes para calcular precios o condiciones de oferta, acordar
la supresión de ofertas, la eliminación o restricciones de participación a otros com-
petidores independientes, organizar consorcios innecesarios entre empresas que po-
drían competir entre sí pero se suman .para presentar una sola propuesta, organizar la
rotación de postores ganadores en procesos sucesivos, la organización para identificar
y seleccionar de antemano a los ganadores en función de áreas geográficas o grupos
de entidades, entre otros. Pero todos los acuerdos colusorios poseen tres elementos
estructurales: la apariencia externa del acuerdo colusorio, el objeto o contenido del
acuerdo, y los mecanismos de compensación para incentivar el acuerdo colusorio.
4. La condiciones que incrementan las posibilidades de riesgos de acuerdos colusorios
son: i) Mercados concentrados; ü) Interacción repetida de los interesados en el tiempo
en el mismo o en mercados diferentes (contactos multimercados) de modo tal que se
conocen perfectamente; iii) las barreras de ingreso que dificultan, difieran o impidan
e. nuevos proveedores acceder al mercado y participar en las convocatorias; iv) La
estabilidad en la demanda o en la oferta existente; v) La transparencia entre empresas
que facilita el conocimiento de los otros postores; vi) Cuando los bienes o servicios
son homogéneos a lo largo del tiempo con pocos cambios tecnológicos, de modo que
sus estructuras presupuestales y de costos sean comunes; vil) Cuando existan vínculos
activos entre los postores en el mercado, que faciliten la coordinación para arribar
a acuerdos y el seguimiento en caso, de incumplimiento; viii) Cuando los procesos
243
 fUAN CARLOS MORÓN URBJNA

de selección en ese mercado sean frecuentes, regulares y previsibles (repetitivos), sin

varias sus características esenciales; be) Cuando de manera natural o por reglas de los
procesos los bienes o servicios a adquirir no admitan productos sustitutos o alternati-
vas posibles.
I, lEL TRÁMITE DE MÁS EN LAS COMPRAS ESTATALES?
1
1, S. Existe una preocupación creciente en el sistema económico por el impacto de las colu- UNA PROPUESTA PARA SIMPLIFICAR Y AGILIZAR
l
1
siones de los postores en las licitaciones públicas que se concreta en diversos acuerdos LOS PROCESOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA PERUANA
internacionales, recomendaciones de especialistas, documentos nacionales de orien-
~:1:,1·~, tación y creación de organismos especializados para su combate.
Por CÉSAR R. RUBIO SALCEDO '
·-
,,¡',1
,l•1
·J4 6. Las entidades convocantes deben estar atentas a la detección de criterios indiciaras de
" Introducción
Jos acuerdos colusorios que pueden presentarse en la forma de preparar la ofertas, en
iJ las propuestas económicas mismas, en el comportamiento de los oferentes durante el
:,~
!i 11~
proceso de selección o en la ejecución del contrato, o en los rasgos de la documenta-
El 21 de febrero del 2013, la Presidencia del Consejo de Ministros lanzó el concurso "El
,,,l\1 Trámite de Más", que tenía por objetivo detectar los trámites que deberían ser elimina-
·I·~ ción que se presenta.
dos o corregidos, y así mejorar los servicios que el Estado brinda al ciudadano 1• Si bien
¡1 es cierto que el concurso finalizó el 20 de junio del mismo año con la premiación de los
t;\'. 7. El tratamiento nacional a los acuerdo colusorios es ineficiente por crear dos regíme- ganadores, el Gobierno Peruano decidió seguir admitiendo casos y soluciones a través de
nes paralelos de descripción de estos acuerdos, con competencias sucesivas en dos
Ifi ¡1,1
organismos estatales y dos sanciones sucesivas también en sede administrativa.
su página web; a fin de continuar agilizando trámites y servicios a favor de los ciudadanos
que realizan procedimientos ante la Administración Pública.
., \
e
,l Más allá de la prohibición expresa establecida en las bases del concurso respecto a
..''1ilf los trámites propios de los sistemas administrativos2 -donde por obvias razones se in-
1,'
.. ¡,
·1
cluye el de las Contrataciones del Estado-; lo que pretende este trabajo de investigación
'l,;
,. es, en la medida de lo jurídicamente posible, proponer un mecanismo o alternativa que
permita simplificar y agilizar las compras públicas en el ordenamiento público peruano.
:¡'1;
Capítulo I
V El proceso de selección como mecanismo para la contratación
1
í' pública peruana
,,!,
: .!)¡ l. La contratación pública en el ordenamiento jurídico peruano
1d· 1•.
' 1
l.
'l Para efectos del presente trabajo de investigación, es pertinente señalar que el Estado
¡f•j'1 Peruano en sus tres (3) niveles -central, regional y municipal- compra bienes, serví-

!~~'.¡!
1.í ij • Máster en Administración Pública por el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad
ilil!L Complutense de Madrid. Autor del libro "Solución de Controversias y Procedimiento Sancionador en la
~f J!i
1
;(
,,.¡¡,l Contratación Estatal" (Lima: Gaceta Jurídica S.A. Febrero 2013). Especialista en Contratación Pública y
Arbitraje Administrativo. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
," , ¡ 1
Ver el portal: http://www.eltramitedemas.gob.pe.
, i•'I
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' De acuerdo a lo señalado en las bases del concurso, no son considerados trámites:
a. Los procesos judiciales
t¡ • 1 b. Los trámites propios de los sistemas administrativos. Por ejemplo, los trámites internos entre instituciones
del Estado para brindar servicios (SNIP, Contralorfa, otros}.
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JJ,r c. Los trámites de empresas privadas.
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