MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

PROYECTO

FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL
DEL SISTEMA DE GESTIÓN JURÍDICA ESTATAL

DONACIÓN No TF 058311

CARTILLA SOBRE MASC EN MATERIA CONTRACTUAL PÚBLICA

CARTILLA SOBRE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS

DIAGNÓSTICO SOBRE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS QUE EJECUTEN ENTIDADES PÚBLICAS EN EL TEMA CONTRACTUAL

CONTRATO N° 117 DE JUNIO DE 2009

INTRODUCCIÓN.................................................................................................................................................... 4

I. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS................................................... 6

A. Generalidades............................................................................................................................................ 6

B. Concepto general, características y finalidades de los MASC ...................................................................... 8

C. Arreglo directo.......................................................................................................................................... 12

D. La transacción.......................................................................................................................................... 13

E. La conciliación ......................................................................................................................................... 13

F. La amigable composición ......................................................................................................................... 14

G. El arbitraje ............................................................................................................................................... 15

II. LA NORMATIVIDAD GENERAL VIGENTE Y EL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LOS MASC................ 17

A. Arreglo directo.......................................................................................................................................... 18

B. La transacción.......................................................................................................................................... 18

C. La conciliación ......................................................................................................................................... 18

D. La amigable composición ......................................................................................................................... 19

E. El arbitraje ............................................................................................................................................... 19

III. FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL ESTADO FRENTE A LOS MASC.................................................... 20

A. Debilidades del Estado frente a los MASC ................................................................................................ 20

1. Restricciones legales ............................................................................................................................... 21

2. Variaciones jurisprudenciales ................................................................................................................... 22

3. Problemáticas prácticas ........................................................................................................................... 28

B. Fortalezas del Estado frente a los MASC .................................................................................................. 31

IV. CONFLICTOS TÍPICOS DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES DEL ESTADO ................................. 35

A. Conflictos suscitados en la etapa precontractual ....................................................................................... 35

1. Conflictos derivados de la expedición de actos administrativos separables ................................................ 35

2. Conflictos derivados de la inexistencia de soporte presupuestal ................................................................ 37

3. Conflictos derivados de falencias en la fase de planeación del contrato ..................................................... 37

B. Conflictos suscitados durante la ejecución del contrato ............................................................................. 38

C. Conflictos suscitados durante la terminación y liquidación del contrato ...................................................... 43

V. ESTRATEGIAS PARA POTENCIAR LOS MASC EN LA CONTRATACIÓN DEL ESTADO ........................ 44

CONCLUSIONES ..................................................................................................................................................... 48
 INTRODUCCIÓN

En este trabajo presentaremos la cartilla producto de la investigación realizada en relación con la

utilización de los MASC en la contratación estatal. El presente diagnóstico está elaborado a partir
de las experiencias adquiridas en la revisión de normatividades vigentes en Colombia, España,
Argentina y Reino Unido.

Así mismo, recopilamos las experiencias recibidas en la revisión de otros trabajos realizados sobre
la materia; entrevistas realizadas a secretarios, y miembros de los comités de conciliación y la
revisión de informes de gestión y actas de los comités de conciliación.

Todos estos elementos nos han brindado argumentos para presentar a continuación un
diagnóstico jurídico y fáctico de la implementación de los MASC en la contratación estatal, y una
debida explicación de los instrumentos necesarios para potenciar la implementación de los
mismos en esta materia en especial.
 LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
CONTRACTUALES DEL ESTADO

INTRODUCCIÓN

Esta cartilla es el producto de la investigación realizada a solicitud del Ministerio del Interior y de
Justicia junto con el Banco Mundial con el objetivo de dar unas pautas y bases para la adecuada
implementación y utilización de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (en
adelante “MASC”) en materia de la Contratación Estatal. Ha resultado pertinente elaborar una
cartilla práctica y real del contenido, desarrollo y aplicación de los MASC como herramientas
idóneas y eficaces para la solución de las controversias contractuales del Estado.

Esta catilla está dirigida a todas las entidades del Estado con el fin de que sea implementada de
manera general en cada una de ellas, con el fin de solucionar los conflictos que surjan con ocasión
de los contratos que celebren con los particulares, los cuales juegan un papel de colaboradores de
la administración pública, o celebrados entre las mismas entidades públicas, en aras de la
satisfacción de los intereses de la colectividad y de las finalidades que están en cabeza del Estado
de conformidad con la Constitución Política y la Ley.

En ese orden de ideas, al estar en el escenario de la contratación estatal, la cartilla lleva como
título “LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
CONTRACTUALES DEL ESTADO”, cuyo contenido es el que a continuación se menciona:

1. El primer capítulo se denomina: “Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos”,

dentro del cual se hará una explicación de (i) las generalidades de la materia de la
contratación estatal, (ii) se explicará el concepto general, las características y finalidades de
los MASC, y (iii) finalmente se desarrollará de manera detallada cada uno de los MASC (el
Arreglo Directo, la Transacción, la Conciliación, la Amigable Composición, y junto a éstos, el
Arbitraje).

2. En el segundo capítulo que se titula: “La Normatividad General Vigente y El Procedimiento

Aplicable a los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” se realiza una explicación
precisa de los normas vigentes y los procedimientos para cada uno de los MASC ya
mencionados.

3. El tercer capítulo se denomina: “Fortalezas y Debilidades del Estado Frente a los Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos”, el cual se divide en dos partes: (i) Las debilidades del
Estado frente a los MASC como son las restricciones legales, es decir, los impedimentos que
se encuentran en la Ley, unas variables jurisprudenciales y se hace un detenido análisis de las
problemáticas prácticas que se encuentran en las entidades públicas, principalmente por parte
de sus funcionarios frente a la debilidad del Estado, y (ii) un subcapítulo en donde se explican
las fortalezas del Estado al utilizar los MASC para solucionar sus conflictos contractuales.
4. Posteriormente, en el cuarto capítulo de esta cartilla que lleva como título: “Los Conflictos
Típicos de las Relaciones Contractuales del Estado”, se hace un completo desarrollo, como su
nombre lo indica, de los casos o conflictos típicos que pueden surgir en el campo de la
contratación estatal. Entonces, primero se habla de los conflictos suscitados en la etapa
precontractual, en segundo lugar, se explican los conflictos que más se presentan con ocasión
de la celebración, el desarrollo y la ejecución del contrato estatal, y en tercer lugar, se
mencionarán los conflictos que se pueden presentar durante la terminación y liquidación del
contrato celebrado por el Estado.

5. Por último, después de hacer todo el análisis de los MASC en los capítulos anteriores, en el
capítulo quinto de esta cartilla denominado: “Estrategias para Potenciar los Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos en la Contratación del Estado”, en el cual se plantean
propuestas para solucionar las debilidades del Estado frente a cada uno de los MASC, a los
que se hizo mención en el tercer capítulo de este producto.

Finalmente, se harán unas conclusiones generales que encontramos después de realizar todo
este completo estudio y su resultado que es precisamente esta cartilla de los MASC.

I. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

A. Generalidades

A continuación se presentará una explicación muy general de la contratación estatal con el fin de
hacer un planteamiento y ubicación en esta materia, desarrollando la historia normativa, junto con
su justificación y objetivos, que se han tenido en Colombia en esta materia.

Es necesario entender que las necesidades de la comunidad y los fines del Estado con el
transcurso del tiempo se incrementaron de manera considerable, es así como el Estado se vio en
la necesidad imperiosa de buscar la colaboración de los particulares para la satisfacción de las
necesidades de la comunidad y la consecución de los fines propios de él. Ello, llevó al Estado a
celebrar contratos con estos sujetos, convirtiéndose en una parte activa de la contratación.

A partir de ese momento, la contratación del Estado ha venido creciendo y ha ganado una muy
reconocida importancia por sus implicaciones económicas, políticas, jurídicas y sociales,
principalmente entendiéndola como un mecanismo idóneo para la ejecución presupuestal del
Estado, por lo cual, el legislador se ha venido preocupando por lograr jurídicamente una
regulación de la institución de la contratación estatal, distinta del contrato de derecho privado.

Igualmente, el Legislador ha sido consciente de que en virtud de esas relaciones jurídico

negociales que surgen de los contratos celebrados entre el Estado y los particulares, e inclusive,
entre las mismas entidades públicas, en las cuales está de por medio los intereses y finalidades
que cada sujeto contractual persigue con dicha contratación, que no siempre coinciden, teniendo
como consecuencia la creación de desacuerdos, conflictos o controversias, se han venido creando
y regulando unos mecanismos jurídicos con el objetivo de solucionar esas controversias que se
presentan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación de los
contratos del Estado, en busca del cumplimiento completo del objeto contractual para lograr la
satisfacción de los fines estatales.

Ahora bien, en Colombia, como se ha estudiado durante mucho tiempo en el Derecho

Administrativo y de la Contratación Estatal desde el siglo XX, existió una división de la naturaleza
de los contratos celebrados por las entidades estatales, consistente en que existían unos
contratos estatales propiamente dichos o también denominados contratos administrativos que se
regían por el Derecho Administrativo, cuya característica principal era la inclusión de la cláusula
exorbitante de la caducidad (hoy en día, denominadas cláusulas excepcionales que son la
terminación, interpretación, modificación unilaterales, la caducidad, reversión y sometimiento a las
leyes nacionales), y al lado de estos contratos estaban otros llamados contratos de la
Administración Pública de Derecho Privado regidos por las normas del Derecho Civil y Derecho
Comercial.

Como consecuencia de esta realidad, cada uno de estos contratos tenía su propio control judicial,
donde los conflictos surgidos de los contratos administrativos propiamente dichos eran
competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y por el contrario, las
controversias que se presentaren durante y con ocasión de la segunda clase de contratos eran de
conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria.

Desde esa lógica y esquema, se expidieron los Decretos Leyes 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222
de 1983, en virtud de los cuales, los conflictos que surgían con ocasión de la celebración,
desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos celebrados por el Estado con los particulares
eran competencia únicamente de los jueces, ya sean, de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo o de la ordinaria.

Esta realidad normativa cambió por completo, y es así como dio un giro de trescientos sesenta
grados en 1993 con la expedición del Estatuto General de la Contratación de la Administración
Pública, conocido como la Ley 80 de ese año. Fue tan fuerte el cambio que el legislador modificó
de manera absoluta la regulación de la contratación estatal, principalmente porque (i) se eliminó la
distinción entre los contratos de Derecho Administrativo y los contratos de la Administración de
Derecho Privado, y se creó una sola y única categoría de contratos, denominados Contratos
Estatales, (ii) como consecuencia de este cambio, se estableció que la única jurisdicción
competente para conocer de las controversias que pudieran surgir de la celebración, desarrollo,
ejecución y liquidación del contrato era la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, (iii)
también, como una consecuencia del primer cambio, se eliminó la llamada tipicidad de los
contratos del Estado, y por último, (iv) se conservaron las facultades excepcionales de la
administración pública.

Sin embargo, la Ley 80 de 1993 trajo una innovación para la contratación estatal, consistente en
que junto con la jurisdicción de lo contencioso administrativo se establecieron unos mecanismos
por medio de los cuales las entidades públicas y los particulares, sujetos de los contratos
estatales, puedan solucionar sus controversias surgidas en esa relación contractual, sin tener que
acudir a la justicia administrativa.

En ese orden de ideas, a esos instrumentos se les han denominado Mecanismos Alternativos de
Solución de Conflictos, los cuales son: la Amigable Composición, el Arreglo Directo, la
Transacción y la Conciliación, junto con el Arbitraje.

En el siguiente acápite se va a desarrollar con mayor detenimiento el concepto, las características

y las finalidades de los MASC. En términos generales, el problema de la congestión y la mora por
parte de los despachos judiciales en resolver los conflictos contractuales del Estado, se ha tratado
de contrarrestar con la implementación y utilización de los MASC, dispuestos en la mayoría de las
materias del Derecho, como son: la Civil, Laboral, Penal y en la Contratación Estatal, con los
cuales en buena medida se ha logrado remediar esa realidad de la justicia, principalmente por la
razón de que el Estado con los particulares, y entre las mismas entidades públicas, pueden
resolver sus conflictos derivados de su relación contractual de manera directa, expedita y ágiles,
sin tener la necesidad, en principio, de acudir ante las autoridades judiciales, sin perjuicio de
conservar el derecho de acceder a la jurisdicción administrativa en caso de no solucionar dichos
conflictos. Lo anterior no obsta para que, las partes en virtud de pacto contractual decidan relevar
al juez administrativo por medio de la incorporación en el contenido del contrato de la cláusula
compromisoria o surgido el conflicto celebrar compromiso con el mismo efecto, a fin de que el juez
competente se un tribunal de arbitramento.

De conformidad con lo antes mencionado, actualmente las normas que regulan los MASC están
contenidas en los Códigos Civil y de Comercio, Código de Procedimiento Civil, Decreto 2279 de
1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, Ley 80 de 1993, Ley 267 de 1996, Ley 315 de 1996,
Ley 446 de 1998 cuyas normas fueron compiladas en el Decreto 1818 de 1998, Ley 640 de 2001,
Ley 1150 de 16 de julio de 2007, y Leyes Estatutarias de la Administración de Justicia 270 de
1996 y 1285 de 2009, junto con su Decreto Reglamentario 1716 de 2009.

B. Concepto general, características y finalidades de los MASC

• Concepto General de los MASC

De conformidad con la normatividad mencionada en el acápite anterior, los MASC son los
siguientes: (i) El Arreglo Directo, (ii) la Transacción, (iii) La Conciliación y (iv) La Amigable
Composición, (v) junto con el Arbitraje.

Lo primero que toca definir en este punto de la cartilla es que los MASC se pueden clasificar en
instrumentos de Autocomposición1 o Heterocomposición2, de la siguiente manera: El Arreglo

1La Autocomposición, para este campo en particular, es cuando las partes del conflicto que ha surgido con ocasión
de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos celebrados por el Estado con los particulares, o
Directo, la Transacción y la Conciliación se pueden clasificar en mecanismos de autocomposición.
En cambio, la Amigable Composición y el Arbitraje son mecanismos de heterocomposición.

Ahora bien, los MASC, como se ha visto, son un tema de enorme importancia en la actualidad, por
cuanto en ciertas oportunidades poner en funcionamiento la jurisdicción de los contencioso
administrativo implica un desgaste innecesario y a veces exagerado desde el punto de vista
procesal, de tiempo y de recursos de toda índole, por cuanto las partes del contrato estatal están
capacitadas y habilitadas para resolver sus conflictos de manera directa, ágil y pronta.

En ese orden de ideas, la primera afirmación que es necesaria hacer es que los MASC son
instrumentos que sirven para resolver los conflictos que surgen durante y con ocasión de la
celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos estatales.

Bajo ese entendido, los MASC pueden ser definidos tanto en sentido amplio como en sentido
restringido. En un sentido general se entienden como escenarios alternativos al juez natural del
contrato estatal, que tiene el Estado y los particulares para resolver de manera directa los
conflictos que se presentan con ocasión de la relación contractual que tienen esos sujetos; pero
en sentido restringido, los MASC son definidos como procedimientos por medio de los cuales la
Administración Pública y los particulares, que son los sujetos contractuales, tratan de solucionar
las controversias que se presenten con ocasión de los contratos estatales, bien sea de forma
directa, como sucede con el arreglo directo y la transacción, o con la intervención de un tercero
imparcial, como ocurre con la amigable composición, la conciliación y el arbitraje.

En ese sentido, los MASC se definen como aquellas herramientas idóneas y eficaces por medio
de las cuales las partes de un contrato estatal, ya sea el Estado y los particulares o las mismas
entidades públicas, que tienen una controversia durante y con ocasión del mismo, sin acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, resuelven el conflicto de manera directa, pronta,
rápida y mucho más ágil en términos procesales; claro, reservándose cada una de las partes el
derecho de recurrir a esta jurisdicción o a la arbitral, en el caso de no solucionar sus diferencias.

Hay que resaltar un tema y es que la utilización de los MASC de ninguna manera tiene el efecto
de que las partes del conflicto contractual renuncien a la justicia contencioso administrativa ni a la
arbitral, ni tampoco puede tomarse como una privatización de éstas, por el contrario, se tienen que
entender como unos mecanismos establecidos en la ley a favor de los sujetos contractuales
mediante los cuales pueden dirimir sus controversias, esto significa que los MASC son
verdaderamente unos mecanismos complementarios de la jurisdicción competente.

entre las mismas entidades públicas, solucionen directamente, sin la intervención de una tercera persona, su
controversia.
2 La Heterocomposición, por el contrario a la Autocomposición, consiste en que los sujetos contractuales, el Estado

y los particulares, no resuelven directamente sus controversias contractuales, sino que difieren su solución a una
tercera persona, ya sea individual o colectiva.
Ahora bien, en la Ley 80 de 1993, Capítulo VIII, artículos 68 a 75, complementada por el artículo
22 de la Ley 1150 de 2007, se establece el tema “DE LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES”. En el artículo 683 de la Ley 80 se establece que las partes del contrato
buscarán solucionar las controversias que surjan con ocasión de la actuación contractual de
manera directa, ágil y rápida, para lo cual podrán acudir a la conciliación, la amigable composición
y la transacción.4

Los MASC son de tal importancia, a tal punto que la misma Ley 80 de 1993, en su artículo 69 se
estableció una prohibición consistente en que en los contratos celebrados por el Estado no se
puede estipular alguna cláusula que prohíba la posibilidad de que las partes del mismo puedan
utilizar alguno de estos mecanismos alternativos para resolver sus conflictos de manera directa,
por la sencilla razón que estos medios son derechos que tienen el Estado y los particulares, en su
calidad de entidad contratante y contratistas respectivamente, para dirimir sus controversias
contractuales, cuestión que es extensible para la incorporación de la cláusula compromisoria o la
celebración del compromiso (inciso 2 del artículo 69 ibídem).

En conclusión, los MASC son unos instrumentos o herramientas que tiene la Administración
Pública y los particulares en un contrato estatal para solucionar de manera directa, ágil, rápida,
eficiente y eficaz, y con una mayor economía, los conflictos que surjan durante y con ocasión de la
celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación de los contratos que ellos celebren,
sin acudir a la jurisdicción competente, reservándose en últimas el derecho de acceder a la
administración de justicia para tal fin.

• Características de los MASC

Una vez que se tiene claro el concepto de los MASC, es necesario entrar a determinar sus
características y, con ello tener una visión general y completa de estos instrumentos.

Las características de los MASC se desprenden de su propio concepto, por cuanto son
herramientas que tienen las partes de un contrato estatal para solucionar de manera directa, ágil,
expedita, rápida, con mayor eficacia y eficiencia, y certeza, los conflictos que surgen durante y con
ocasión de esos contratos, sin tener que acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En ese orden de ideas, las características de los MASC son las siguientes:

3 Artículo 68 de la Ley 80 de 1993. “De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias
contractuales. Las entidades a las que se refiere el artículo 2º del presente estatuto y los contratistas buscarán
solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias
contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.”
4 Esto también en virtud del principio de economía establecido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en especial

numeral 5 que dispone lo siguiente: “5º. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las
diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.”
1. El Estado y los particulares que celebran un contrato con la utilización de los MASC adquieren
un papel protagónico en la resolución de sus conflictos contractuales.

2. Los MASC son más informales frente a la administración de justicia, es decir, la realización, el
desarrollo y el procedimiento de estas herramientas son más sencillos y eficientes en
comparación con los procesos contenciosos administrativos, no son tan formalistas los MASC.

3. Los MASC son unos instrumentos rápidos y ágiles para la solución de los conflictos
contractuales del Estado, es decir, se resuelven con mayor celeridad, ahorrándose tiempo
frente a un proceso común y corriente ante la justicia administrativa.

4. La cuarta característica se puede entender en el sentido de que mediante los MASC se

podrían obtener soluciones más satisfactorias para el Estado y los particulares que son parte
del conflicto contractual, por cuanto llegan a un arreglo de mutuo acuerdo, en donde las
decisiones acordadas se ajustan más a los intereses y necesidades de cada una de ellas, lo
cual significa que mediante los MASC estos sujetos pueden encontrar soluciones más
satisfactorias y menos traumáticas para su relación contractual y sus intereses particulares, en
contraposición de los resultados que se pueden obtener en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.

5. La quinta característica tiene que ver con el posible ahorro de los recursos que tengan que
disponer el Estado y los particulares al resolver un conflicto contractual, es decir, los MASC
son herramientas mucho más económicas que ir a un proceso judicial, con lo cual se logra que
la justicia y la solución de las controversias contractuales sea mucho más accesible para las
partes del contrato estatal y del respectivo conflicto.

6. La sexta y última característica que se logra identificar, consiste en que al solucionar los
conflictos contractuales del Estado mediante los MASC se da una gran probabilidad de que las
partes quieran y puedan continuar con el contrato estatal. Como consecuencia de ese querer
continuar con la relación jurídico contractual, la Administración y los particulares buscarán el
cumplimiento de los acuerdos a los cuales llegaron conjuntamente, puesto que, satisfacen de
la mejor manera posible sus pretensiones y sus intereses.

• Finalidades de los MASC

Por otro lado, los MASC, particularmente la conciliación y la transacción, han adquirido en el
Derecho Colombiano gran importancia y protagonismo, por cuanto las partes de los contratos
estatales prefieren y son conscientes de ello, que sus conflictos los resuelvan directamente, más
rápido, ágil, sin tener que invertir tantos recursos económicos y sabiendo que al solucionarlo de
esta manera cada una de ellas quedará en la mejor posición posible en el contrato estatal, para
con ello, lograr el cumplimiento completo del objeto contractual.
Ahora bien, la jurisdicción de lo contencioso administrativo cada día que pasa se encuentra más
congestionada de procesos y expedientes, sus funcionarios no dan abasto con esa ilimitada
cantidad de litigios que se ventilan ante ellos, lo cual tiene como consecuencia negativa la demora,
lentitud y el extenso tiempo, que en ocasiones se muestra como interminable, que demanda la
solución de los conflictos contractuales en los jueces y tribunales contenciosos administrativos.

En ese orden de ideas, los MASC tienen unas finalidades muy particulares pero de un aporte
inmenso para la justicia en Colombia, cuales son:

La primera finalidad que se puede identificar consiste en que los conflictos surgidos durante y con
ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación de los contratos
estatales se solucionen por el Estado y los particulares de manera rápida, ágil, directa, con
celeridad, eficacia y eficiencia, y más económico.

La segunda finalidad tiene que ver que con los MASC se logra contribuir a la descongestión de los
despachos judiciales y el no represamiento de los procesos en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, por cuanto al solucionar los conflictos contractuales del Estado, por medio de estas
herramientas, se evita acudir ante los jueces y tribunales administrativos para resolver dichas
controversias.

Por último, la tercera finalidad que cumplen los MASC u objetivo es la ampliación de las
posibilidades de acceso a la administración de justicia, y además busca facilitar a las entidades
públicas el manejo presupuestal a la hora de cumplir y pagar las condenas que se le impusieron a
ellas y a favor de sus contratistas, por cuanto, con la realización de los mismos, por ejemplo con la
conciliación, por un lado, se crean los rubros presupuestales y por otro, posibilita la flexibilización
del presupuesto, porque permite la utilización de los rubros destinados al pago de sentencias y
conciliaciones. Unido a esto, se pretende evitar que el Estado sea condenado por sumas
excesivamente cuantiosas en los procesos judiciales que se adelanten ante la jurisdicción
competente.

C. Arreglo directo

Se constituye en el mecanismo básico y principal en el marco de la contratación pública; este

mecanismo autocompositivo, busca que las partes de forma directa y sin intermediarios acuerden
una solución justa, adecuada y proporcional dentro de las condiciones específicas de su relación
contractual, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se han presentado
durante ésta, y el comportamiento de las partes frente a tales eventos.

El acuerdo que surja entre los sujetos involucrados deberá constar por escrito y estar debidamente
motivado, de tal forma que en caso de no cumplirse con lo allí pactado, dicho documento, junto
con el contrato y demás actuaciones dentro del mismo, se constituya en un título ejecutivo
complejo por provenir del deudor o de su causante y consagrar una obligación clara, expresa y
actualmente exigible, que constituya plena prueba en su contra, en los términos del artículo 488
del Código de Procedimiento Civil.

D. La transacción

Esta figura, igualmente de carácter autocompositivo, se encuentra regulada en el Título XXXIX del
Código Civil, como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual. Por medio de este mecanismo, las partes de común acuerdo dan
las bases para resolver la controversia presente, evitando con ello, al igual que con el arreglo
directo propiamente dicho, la interferencia y decisión de terceros en un asunto que es propio de la
relación inter partes.

La transacción, tal como lo ha interpretado la jurisprudencia, implica para su procedencia la

existencia actual o futura de discrepancias entre las partes acerca de un derecho, su voluntad e
intención de ponerle fin sin la intervención de la justicia del Estado, y la reciprocidad de
concesiones que con tal fin se hacen5.

No obstante la definición del Código Civil, debe entenderse que la transacción se trata realmente
de una convención por medio de la cual se extinguen obligaciones mediante la concesión
recíproca de pretensiones. Así las cosas, resulta claro que la transacción es un pacto o negocio
jurídico por medio del cual dos o más sujetos de derecho extinguen sus obligaciones, mediante
concesiones recíprocas6.

Con la transacción ocurre lo ya explicado para el arreglo directo, en el sentido de que el

documento se constituye, esta vez por sí mismo, en un título ejecutivo susceptible de reclamación
judicial, de modo que las obligaciones allí pactadas corren a cargo del deudor de las mismas,
siendo éste responsable por su incumplimiento.

E. La conciliación

La conciliación es un mecanismo autocompositivo de resolución de conflictos por medio del cual

dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un
tercero neutral y calificado, denominado conciliador, frente al cual podrán discutirse todos los
asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley,
así como todas la materias susceptibles de transacción y desistimiento.

La solución de los conflictos mediante la conciliación, al igual que con la transacción y el arreglo
directo, tiene su fundamento en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya que las partes
determinan el alcance de la conciliación y transigen sus diferencias, con el fin de extinguir la
obligación pendiente.
5 CorteSuprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de febrero de 1977.
6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto 2001,
expediente 19.732, C.P.: RICARDO HOYOS DUQUE.
Si bien es cierto en la conciliación, interviene un conciliador, éste no tiene injerencia decisoria en
las bases y alcances de la determinación que por ser transaccional corresponde exclusivamente a
los interesados, y solo podrá sugerir fórmulas de arreglo, pero no podrá imponer su criterio, ni
intentar modificar el acuerdo logrado7.

Así como en los demás mecanismos de solución directa anteriormente expuestos, el acuerdo
conciliatorio hace mérito ejecutivo ante el incumplimiento del mismo por parte de su deudor, quien
se verá compelido a su entera realización a partir del fallo judicial que así lo ordene.

F. La amigable composición

La amigable composición es un mecanismo heterocompositivo, por el que las partes por mutuo
acuerdo deciden y delegan en un tercero llamado amigable componedor la facultad de precisar
aspectos contractuales, como un simple medio de intermediación de las partes en discordia por
medio de una transacción lograda por medio de terceros con facultades para comprometer a las
partes. Así, la ley no regula el trámite de la amigable composición, y por lo tanto deja a las partes
en libertad para pactar lo que estimen conveniente8. Se trata de un mecanismo de solución de
conflictos de tipo eminentemente contractual, por medio del cual las partes deciden delegar en un
tercero, denominado amigable componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante entre
ellas, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídico sustancial susceptible de
transacción9.

La decisión del amigable componedor no tiene carácter judicial, ya que éste sólo obliga
contractualmente a las partes en virtud del mandato conferido por las mismas, y sigue las reglas
de exigibilidad en el proceso ejecutivo explicada para los casos anteriores, con base en que es un
acuerdo eminentemente contractual que obliga a sus suscribientes, los cuales ante un eventual
incumplimiento tienen derecho a una reclamación y posterior pronunciamiento en sede judicial.

Con todo, mediante concepto No. 1.952 de 13 de agosto de 2009 de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del H. Consejo de Estado, esta corporación sostuvo:

...En los términos usados por el texto legal que la define, la amigable composición sólo está prevista
para los particulares. Los antecedentes de la figura y la naturaleza especial de la ley 446 de 1998 en
cuanto contiene la regulación vigente sobre los mecanismos alternativos de solución de conflictos,
ha permitido a la Sala llegar a esa conclusión.

(...)

7 Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005. Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL.
8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 16 de marzo de 2000
9 Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005
 La Sala considera que la facultad que tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente
para permitirles acudir a la amigable composición, no sólo porque éste es una mecanismo público
de solución de conflictos autónomo, sino porque las competencias en el derecho público deben ser
expresas, con mayor razón cuando está de por medio la defensa del interés y el patrimonio público
envuelto en los conflictos que se generan con la contratación estatal.

A manera de discusión podría afirmarse que no se presenta tal derogatoria en virtud de la

especialidad de la ley 80 de 1993, la cual es el Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública, la cual primaría sobre la ley 446 de 1998. Sin embargo, ésta última es
también especial en su materia pues regula los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y
en particular el título III está dedicado a la amigable composición. Ante la especialidad de ambas
normas, debe aplicarse la posterior, y por tanto la anterior debe entenderse derogada en cuanto a
ese específico mecanismo.

G. El arbitraje

A este mecanismo heterocompositivo se llega por la incorporación de un pacto contractual

incluyendo en el contenido del contrato la cláusula compromisoria, la cual no se entiende ni de la
esencia ni de la naturaleza del contrato estatal, pero que es frecuentemente incorporada en los
mismos; que consiste en la intención expresa de las partes contractuales de sustraer del
conocimiento de la jurisdicción administrativa los conflictos que se presenten durante y con
ocasión de la ejecución del contrato.

Al igual que el anterior camino, para llegar al arbitraje se puede celebrar un contrato de
compromiso, que comporta un acuerdo jurídico independiente del contrato principal10.

La cláusula compromisoria se encuentra regulada en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, que

expresa que: “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de
someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la
celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramento
será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro
único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo arbitro. La designación, requerimiento,
constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre
la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del
laudo respectivo”.

Como se puede observar, se trata de una estipulación voluntaria especial, que implica investir a
particulares con la función de administración de justicia transitoriamente a tenor de lo dispuesto en

10Artículo 71: “Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá
solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de
resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación
o liquidación. En el documento de compromiso que se suscriba se señalarán la materia objeto del arbitramento, la
designación de árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos del mismo”.
el artículo 1116 constitucional, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, el Código de
Procedimiento Civil y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 1285 de 2009).

Así, esta estipulación tiene como objetivo invocar la jurisdicción arbitral en controversias que en
condiciones normales deberían resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en
aras de dar celeridad a procesos que pueden tardar demasiado tiempo, y en sí por una disposición
propia de la autonomía de la voluntad de las partes, de modo que el alcance del arbitramento que
llegue a suscitarse en desarrollo del contrato estatal estará circunscrito expresamente a lo que las
partes han decidido poner a su conocimiento11.

Ahora bien, tal como se desprende de la norma en comento, y aún cuando se trata de una
cláusula accidental cuya regulación legal constituye el contenido mínimo, debe observarse que, en
atención al principio de legalidad que rige a toda la actividad administrativa, el Estatuto de
Contratación permite someter a la jurisdicción arbitral los conflictos relacionados con la
celebración, ejecución, desarrollo o liquidación del contrato estatal, alcance que ha sido
interpretado por la jurisprudencia, excediendo la consagración legal, para excluir del arbitramento
la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos, sobre temas de orden
público o sobre cuestiones que no sean susceptibles de transacción o conciliación, por
considerarse temas privativos de la jurisdicción contencioso administrativa por expresa
designación constitucional12. En todo caso, y dentro de los aspectos legalmente expresados, las
partes pueden determinar qué asuntos serán conocidos por la jurisdicción arbitral, y cuáles, de
aquellos referidos en la norma, pueden ser dejados al conocimiento de la jurisdicción
administrativa.

11 “La cláusula compromisoria que corresponde al pacto celebrado entre las partes de un contrato, con el fin de
excluir del conocimiento de la jurisdicción competente un determinado asunto, para someterlo a la decisión de un
Tribunal de Arbitramento, tiene su sustento en la libre autonomía de la voluntad de las partes y por ende su alcance
está circunscrito a lo manifestado por éstas, habida cuenta de que sólo la voluntad de los contratantes expresada en
tal sentido, habilita a particulares para administrar justicia en los términos del artículo 116 superior. La determinación
de la competencia de los árbitros y por ende de los temas que las partes han decidido retirar de la jurisdicción
institucional del Estado, se deriva de los precisos términos en que se haya pactado la cláusula compromisoria”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 7 de diciembre de 2005,
expediente 29.235, C.P.: RUTH STELLA CORREA PALACIO.
12 “[E]n cuanto a las materias o temas que pueden ser objeto de decisión arbitral, estima la Sala que aún en el

evento de que las partes no señalen límite alguno a las facultades que confieren a los árbitros, no por ello hay lugar
a entender siempre que las mismas son ilimitadas, pues no puede olvidarse que existen temas y materias que el
legislador excluye del juzgamiento arbitral y sobre los cuales, aún cuando las partes manifiesten en la cláusula
compromisoria otorgar tal competencia, no les es posible a estos falladores pronunciarse sobre ellas, como por
ejemplo, cuando dicha cláusula permite el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen
constitucional, o cuando implica un menoscabo de la autoridad del Estado [...] De lo anterior, se colige que en
principio, el Tribunal de Arbitramento es competente para pronunciarse acerca de aquellos puntos que le han sido
asignados por las partes dentro de la cláusula compromisoria, salvo que se trate de aspectos que comprometen el
orden público, o se discuta la legalidad de los actos administrativos, así como aquellos temas que por su naturaleza
no sean transigibles, cuya competencia le está vedada a los árbitros, ya que ésta radica únicamente en cabeza de la
Justicia Contencioso Administrativa, así las partes hayan pactado lo contrario”. Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 25 de agosto de 2005, expediente 28.087, C.P.: GERMÁN
RODRÍGUEZ VILLAMIZAR.
Teniendo en cuenta lo anterior, la sustracción de materias de la jurisdicción administrativa debe
ser concreta y precisa, de tal manera que la cláusula no solamente se limite a decir de forma
genérica qué tipo de conflictos serán decididos en instancia arbitral, sino que, además debe
determinarse el número de árbitros que decidirán la controversia, la forma en que los mismos
serán decididos, el centro de arbitraje en el cual se realizará el arbitramento, y todos los demás
aspectos necesarios para la adecuada constitución del tribunal de arbitramento, teniendo en
cuenta la restricción jurisprudencialmente establecida.

En síntesis, la cláusula compromisoria constituye en un elemento voluntario dentro del contrato

estatal, bien sea, porque la misma es consignada de forma expresa en el acuerdo de voluntades o
porque su procedencia deriva de su inclusión en las condiciones de contratación del colaborador
de la Administración, en atención a que las mismas son la base, y por ende una parte integral del
contrato, de modo que la primacía del pliego de condiciones o sus equivalentes sobre el
documento contractual determina que su incorporación en éstos, no requiere ratificación escrita en
el acuerdo de voluntades inicial, bien porque puede estar incluida en los mismos pliegos o sus
equivalentes o en otro documento posterior a la celebración del contrato, siempre que, éste se
suscriba antes de la liquidación del contrato estatal; situación aceptada por la jurisprudencia
administrativa más reciente13.

En todo caso, su incorporación, en lo posible, debe contar con una regulación clara y expresa que
no permita dudas, no obstante en su ausencia se deba dar aplicación a la normatividad arbitral
vigente al momento de convocarse a un arbitramento, pues cualquier situación que no pueda ser
dilucidada por medio del contrato, puede ser motivo de una falta de competencia del tribunal
correspondiente. Lo anterior significa que el pacto ha de ser expreso.

Todo lo anterior en lo aplicable será extensible al contrato de compromiso.

II. LA NORMATIVIDAD GENERAL VIGENTE Y EL PROCEDIMIENTO APLICABLE

A LOS MASC

A partir de la expedición del Decreto Reglamentario 1818 de 1998, se constituyó un Estatuto de

los mecanismos alternativos de solución de conflictos. En éste, encontramos compiladas las
normas concordantes de los MASC que presentaremos a continuación, sin embargo la reciente
expedición del Decreto 1716 de 2009, en lo relativo a las conciliaciones extrajudiciales del Estado,
implica que existen en la actualidad algunas normas dispersas en lo relativo a los procedimientos
de los MASC.

13 “Así la cláusula compromisoria no se incorpore en el contrato, los tribunales de arbitramento son competentes
para resolver los conflictos originados en la contratación pública, si el pacto arbitral está contemplado en los pliegos
de condiciones”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de
diciembre de 2006, expediente 32.871, C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
 A. Arreglo directo

No existe ninguna normatividad que trate directamente el arreglo directo; no obstante,

consideramos que en atención a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1716 de 2009 sobre los
Comités de Conciliación, serán éstos organismos los que analicen la procedencia de realizar el
arreglo directo.

En ese sentido, el arreglo directo correspondería a cualquier mecanismo de acercamiento entre

las partes del contrato estatal con la intención de solventar diferencias. Esto hace que no existan
reglas de procedimiento para este MASC.

B. La transacción

Esta figura se encuentra regulada en el Título XXXIX del Código Civil, como un contrato en el que
las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

Ni en el Código Civil, ni en el Estatuto de Contratación Estatal (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007)

se encuentra un procedimiento que se deba seguir para la celebración de transacciones. No
obstante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1716 de 2009 el comité de conciliación
de cada entidad conocería todos los MASC que utilicen las entidades del Estado en Colombia. En
ese sentido, previo a la decisión de transigir la controversia debe ser evaluada por parte del comité
de conciliación de cada entidad.

C. La conciliación

La normativa relativa a la conciliación se encuentra, en primer lugar, en la compilación hecha en el

Decreto 1818 de 1998. Por otra parte, el Capítulo V de la Ley 640 de 2001 en materia de
conciliación. Por último, y como reglamentación de lo anterior, el Decreto 1716 de 2009, dedicado
en su totalidad al tema de la conciliación.

Por su parte, el procedimiento a aplicar en la conciliación depende a si se realiza dentro del

proceso o fuera del mismo, es decir, si es judicial o extrajudicial. En todo caso, en cualquier
momento se puede acudir a la conciliación al surgir una controversia entre un particular y la
Administración Pública.

Este MASC sólo puede versar sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de
que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las
acciones de nulidad y restablecimiento económico, nulidad simple y solución de controversias
contractuales.

Los comités de conciliación revisan las solicitudes de conciliación con la intención de prever las
posibles consecuencias que tendrá la decisión, en relación con la eventual condena que pueda
percibir la entidad estatal si somete la controversia a un juicio.
La solicitud de conciliación será dirigida a la Procuraduría General de la Nación a efectos de que
alguno de sus miembros haga las veces de conciliador para la controversia en cuestión. Si bien,
estos actores sólo pueden sugerir fórmulas de arreglo, su injerencia en la conciliación debe ser
activa, teniendo en cuenta las circulares No. 4 y No. 5 de la Procuraduría General de la Nación, a
efectos de que exista por parte del agente del Ministerio Público una verdadera custodia del
patrimonio público.

Suscrita la conciliación, se someterá a la revisión de legalidad que realizará el Juez de lo

Contencioso Administrativo por medio de un auto que es susceptible de ser apelado. Todo el
trámite anterior implica un estudio riguroso de la legalidad de las actuaciones administrativas y
vigilancia del patrimonio público, para evitar que este MASC se utilice para fines distintos que la
resolución de conflictos de manera expedita.

D. La amigable composición

Las normas relativas a la amigable composición se encuentran recopiladas en el Decreto 1818 de

1998. No existe un procedimiento regulado en la ley para la amigable composición, por lo tanto,
dos son las fuentes de donde se construye un procedimiento para este caso: por un lado, la
voluntad de las partes en el contrato de amigable composición y, por el otro, el reglamento del
Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición al que sometan la controversia.

No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que, por lo menos, la amigable composición

debe contar con tres etapas: (i) La apertura, “en donde se proclame la autoridad del amigable
componedor, se fije el alcance y naturaleza de la disputa, se determine el tiempo de su duración y
el de cada una de sus etapas y, además, se inste a las partes para presentar los elementos de
juicio que pretendan hacer valer”; (ii) La investigación, donde se debe “identificar y estudiar el
problema, examinar documentos, realizar entrevistas con terceros y las partes, y en general, todas
las gestiones esenciales para que el amigable componedor se forme su propio juicio”, y (iii) la
decisión, que se realizará en “audiencia en la cual se presenta la solución a las partes
debidamente firmada por el amigable componedor, y se explica su alcance jurídico”14.

E. El arbitraje

La regulación del arbitraje en materia de contratación estatal se encuentra de los artículos 69 al 74

de la Ley 80 de 1993, en el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, en el Decreto 1818 de 1998, así
como en el inciso 3º del artículo 3 y el artículo 6-3 de la Ley 1285 de 2009 modificatoria de la Ley
270 de 1996.

El arbitraje, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998, puede
ser independiente, si las partes fijan sus reglas; institucional, si éstas acuerdan acudir a las reglas

14 Corte Constitucional, sentencia de T-017 de 2005

del Centro de Arbitraje, o legal, si las partes acuden a la regulación de la materia. No obstante, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 6-3 de la Ley 1285 de 2009, el arbitraje cuando el Estado
es parte, es de carácter legal.

Para someter una controversia a un Tribunal de Arbitramento, es necesario que se pacte tal
decisión por medio de una cláusula compromisoria en el contrato del cual emana la relación
jurídico sustancial, o por un compromiso posterior en el que se establezca específicamente la
controversia que se someterá a arbitraje.

El Tribunal de Arbitramento estará compuesto por tres (3) árbitros, salvo que las partes acuerden
acudir a un único arbitro o que la controversia sea de menor cuantía (inciso 2 del artículo 70 de la
Ley 80 de 1993). En todo caso, el número de árbitros siempre será impar. La convocatoria del
Tribunal deberá estar dirigida al Centro de Arbitraje con los mismos requisitos de la demanda de
conformidad con el artículo 75 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

El proceso arbitral se llevará a cabo con las reglas generales de los procesos fijados en el Código
de Procedimiento Civil, pero con algunas diferencias, debido a la regulación normativa específica
que se tiene para el arbitramento.

III. FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL ESTADO FRENTE A LOS MASC

En este punto analizamos las fortalezas y debilidades del Estado frente a la utilización de los
MASC en la contratación estatal. El presente diagnóstico está elaborado a partir de las
experiencias adquiridas en la revisión de la normatividad vigentes en Colombia.

Así mismo, recopilamos las experiencias recibidas en la revisión de otros trabajos realizados sobre
la materia; entrevistas realizadas a secretarios y miembros de los comités de conciliación y la
revisión de informes de gestión y actas de los comités de conciliación.

Todos estos elementos nos han brindado argumentos para presentar a continuación un
diagnóstico jurídico y fáctico de la implementación de los MASC en la contratación estatal.

A. Debilidades del Estado frente a los MASC

En este punto presentamos las debilidades encontradas al Estado respecto de la implementación

de los MASC en la contratación estatal. Es un tema que requiere de un análisis riguroso, ya que a
partir de lo que a continuación se relaciona podremos presentar las recomendaciones o
sugerencias necesarias para solucionar las problemáticas encontradas.

Inicialmente presentaremos laos obstáculos encontrados en la Ley para la adecuada

implementación de los MASC en la contratación estatal. Posteriormente, señalaremos las
variaciones jurisprudenciales encontradas en las sentencias de la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado. Por último, presentaremos las problemáticas prácticas encontradas en la
conducta de los agentes públicos frente a la implementación de los MASC.

1. Restricciones legales

Se puede observar que uno de los grandes inconvenientes en materia de MASC en el ámbito
contractual deriva de la configuración normativa de cada uno de ellos.

En efecto, si bien en la actualidad el Decreto 1716 de 2009 ordena en el segundo inciso del
artículo 16 que los Comités de Conciliación decidirán sobre la procedencia de cualquiera de los
MASC con miras a cumplir estrictamente con las normas sustanciales y procedimentales
aplicables y evitar la lesión al patrimonio público, en la realidad se encuentra que ningún
mecanismo diferente a la conciliación ha sido verdaderamente acogido, debido por una parte, al
carácter vinculante de esta figura por su obligatoria aprobación por parte del Ministerio Público y
del juez contencioso administrativo, y por otra, por la ausencia de regulación concreta de los
demás MASC.

a) La conciliación es el único MASC establecido como requisito de procedibilidad para incoar la

acción de controversias contractuales. En cuanto al primer inconveniente de tipo legal referido,
debe decirse que el Decreto 1716 de 2009, reglamentario de la Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y
1285 de 2009, se dedica de manera exclusiva a la conciliación, materializándola como requisito de
procedibilidad, en el caso concreto de esta consultoría de la acción contractual. En consecuencia,
los interesados en adelantar cualquier tipo de reclamación ante una entidad pública contratante,
únicamente contemplan la conciliación como vía para solucionar el conflicto contractual, toda vez
que en caso de fracasar la misma, no debe surtirse ningún otro trámite para poder acudir a la
jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual se excluye de manera casi expresa la
utilización de otros mecanismos, pues aún cuando se utilizaran la transacción o la amigable
composición, ante al fracaso de las mismas, deberá acudirse a la conciliación con el fin de poder
acceder a la administración de justicia.

b) Preferencia por la certeza e integridad normativa de la conciliación frente a otros MASC.

Aunado a lo anterior, debe tomarse en consideración la posición de los funcionarios públicos,
quienes con el fin de dar una entera aplicación al principio de legalidad consagrado en los
artículos 6 y 121 constitucionales con miras a evitar la eventual configuración de faltas
disciplinarias o fiscales, prefieren apegarse a la norma de forma irrestricta, lo cual en el caso
concreto significa que al ser la conciliación el único mecanismo alternativo de solución de
controversias regulado en su totalidad, es el prevalente para dirimir controversias contractuales de
forma directa entre administración contratante y colaborador, ya que no se deja mayor
discrecionalidad a los servidores públicos para interpretar o aplicar la normatividad, contrario a lo
que podría suceder con la transacción o la amigable composición.

c) Interpretación de los MASC por parte de los órganos de control. A partir de las experiencias
recopiladas en las entrevistas realizadas a diferentes entidades del orden nacional, es claro que
los funcionarios que adelantan los procesos disciplinarios y fiscales, en cumplimiento de sus
funciones y, especialmente, de las directrices de la Procuraduría General de la Nación y de la
Contraloría General de la República, han creado cierto temor en los agentes estatales al no
comprender el margen de discrecionalidad que conllevan tanto la amigable composición como la
transacción, reprochando la utilización de estos mecanismos en atención a que los mismos no
requieren de una aprobación ni por el Ministerio Público ni por el juez natural de la causa. Tal
interpretación de las normas ha derivado en la poca utilización de la conciliación en materia
contractual con anterioridad a la expedición de la Ley 1285 de 2009, con la cual se reinstaura este
mecanismo como requisito de procedibilidad de las acciones contencioso administrativas, y en su
presentación y trámite masivo, con independencia del resultado obtenido con posterioridad a la
vigencia y reglamentación de esta normatividad con el Decreto 1716 de 2009.

d) Las implicaciones de la nueva normatividad en materia de conciliación no demuestran mejoría

en la solución alternativa de conflictos contractuales. A partir de la expedición de la Ley 1285 de
2009 y su reglamentación en el Decreto 1716 de 2009, se observa que tal normatividad no ha
representado un impacto significativo en la forma en que las entidades públicas manejan su
política sobre los MASC, toda vez que la regulación sobre la materia no consagra directrices
claras y específicas sobre las situaciones que deben solucionarse con estos mecanismos, con lo
cual se reiteran los inconvenientes sobre la discrecionalidad de los funcionarios públicos y el
traslado de responsabilidad sobre la decisión final a los agentes del Ministerio Público y al juez
contencioso administrativo. Igualmente, en las entidades estatales como las consultadas mediante
entrevistas no ha sido claro el impacto respecto de la obligación de la realización de estudios
estadísticos sobre los efectos de los pronunciamientos judiciales cuando se ha desarrollado el
pleito hasta la etapa de fallo, probablemente por lo reciente de la nueva legislación y de las
Circulares de la Procuraduría General de la Nación 4 (Anexo No. 2) y 5 (Anexo No. 3) de 3 de
febrero de 2009 y la de Directiva Presidencial No. 5 de 29 de mayo 2009 (Anexo No. 1), en la que
se formulan directrices generales en materia de conciliación.

Es así como, el enfrascamiento en la conciliación siendo prácticamente el único mecanismo

alternativo de solución de controversias en materia contractual tiene un fundamento de tipo legal,
toda vez que la ausencia de reglamentación de los demás mecanismos contenidos en la
legislación vigente en combinación con la interpretación de su contenido por parte de los agentes
disciplinarios y fiscales ha generado un cierto temor en los funcionarios de las entidades públicas
contratantes, quienes prefieren acogerse a la conciliación en cuanto la misma implica la revisión y
aprobación de agentes externos a utilizar otros mecanismos más expeditos, pero que solamente
dependen de la voluntad de las partes contractuales.

2. Variaciones jurisprudenciales

Entre las diversas dificultades que han encontrado en relación con la aplicación de los MASC en
los conflictos de orden contractual del Estado, se encuentra la de los diversos y constantes
cambios efectuados por la jurisprudencia sobre los criterios aplicables a la implementación de los
MASC en un caso concreto, especialmente en cuanto hace al arbitraje y, en cierta medida,
igualmente respecto de la conciliación, cambios éstos que generan temor en los servidores
públicos en cuanto a la certeza en la posibilidad de utilización del respectivo MASC.

Como ejemplos de esta situación, podemos citar los siguientes:

1. La prohibición de que los árbitros conozcan sobre la legalidad de los actos administrativos
proferidos con ocasión de la actividad contractual.

Tradicionalmente la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha considerado que la legalidad de

los actos administrativos proferidos por la Administración en ejercicio de los poderes derivados de
las llamadas cláusulas exorbitantes no resulta transigible y, por lo mismo, ha concluido que su
juzgamiento está excluido de la competencia de los tribunales de arbitramento15, conclusión que
ofrecía muchas incertidumbres con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y su
nueva concepción amplia sobre la utilización de los MASC en la contratación estatal.

Ahora bien, en concordancia con esa jurisprudencia tradicional, en vigencia de la Ley 80 de 1993,
la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que, en virtud de los principios
de innegociabilidad de las potestades públicas y de indisponibilidad de la legalidad de los actos
administrativos, los tribunales de arbitramento no son competentes para conocer, ni directamente
mediante una pretensión de nulidad ni indirectamente mediante una pretensión que implique
necesariamente el estudio del acto, sobre la legalidad del ejercicio de poderes exorbitantes, pues
la configuración constitucional de la administración de justicia, reserva a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo dicha competencia16.

Esta prohibición de conocer sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se
ha ejercido una potestad excepcional (modificación, interpretación y terminación unilaterales, así
como caducidad administrativa del contrato), también ha encontrado respaldo en la H. Corte
Constitucional, quien declaró constitucional la norma que autoriza el arbitraje en los contratos
públicos, con el condicionamiento de que “los árbitros nombrados para resolver los conflictos
suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de
contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse
sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes
excepcionales”17.

No obstante la aparente claridad de esa posición jurisprudencial, especialmente a partir del

pronunciamiento de la Corte Constitucional, han aparecido muchas incertidumbres en cuanto a la

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de noviembre de

1977, expediente 2.356, C.P.: Jorge Valencia Arango.
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 23 de febrero de 2000,

expediente 16.394, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar, y de 8 de junio de 2000, expediente 16.973, C.P.: Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Más recientemente, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 34.302, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
17 Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000.
posibilidad efectiva de utilizar el mecanismo del arbitraje para la solución de controversias
relacionadas con actos administrativos contractuales, incertidumbres éstas que han llevado a que
posteriormente la jurisprudencia haya debido hacer algunas precisiones sobre el particular,
situación que ha impedido tener certeza sobre la posibilidad de la utilización de los MASC y, en
particular, del arbitraje.

Entre los problemas que aparecían, dos resultaban fundamentales: de una parte, si los tribunales
de arbitramento eran competentes para conocer de conflictos relacionados con los efectos
económicos de los actos administrativos en conflictos en los cuales no se discutiera su legalidad y,
de otra, si la restricción a la arbitrabilidad objetiva sólo cobija a los actos expedidos en virtud de las
potestades excepcionales (modificación, interpretación y terminación unilaterales, así como
caducidad administrativa del contrato) o se extiende a otra clase de actos administrativos
contractuales (liquidación unilateral, multas, etc.).

En relación con el primer problema mencionado, debe hacerse notar que el H. Consejo de Estado
había construido desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 la teoría de la
escindibilidad de los efectos económicos de los actos administrativos, respecto de la legalidad de
los mismos. Con base en esta teoría, la jurisprudencia resultó admitiendo que los tribunales de
arbitramento sí eran competentes para conocer de los conflictos económicos derivados de un acto
administrativo, pero no lo eran para conocer sobre su legalidad, resolviéndose así claramente el
problema planteado18. No obstante, frente a la anterior teoría, la jurisprudencia del H. Consejo de
Estado luego de más de siete años de estar en vigencia la Ley 80 de 1993, negó la posibilidad del
juzgamiento por parte de tribunales de arbitramento de controversias derivadas de los efectos
económicos de los actos administrativos, bajo la posibilidad de que el pronunciamiento
simplemente sobre los aspectos económicos y no sobre su legalidad, violaría la continencia de la
causa, lo cual no resultaría jurídicamente admisible, por lo que se generó de nuevo la
incertidumbre en la materia debido a los cambios en las posiciones jurisprudenciales sobre este
extremo19.

En cuanto a la segunda situación, específicamente respecto del acto de liquidación unilateral, el H.

Consejo de Estado ha desarrollado, aunque de una manera poco clara, que el mismo tiene un
doble contenido: por una parte, es efectivamente un acto administrativo en relación con el aspecto
de la decisión de poner fin a la relación contractual y, por la otra, se trata de un acto meramente
contractual en el aspecto de la decisión que se refiere a la liquidación económica de la relación
contractual, de tal manera que los tribunales de arbitramento podrían llegar a ser competentes
para conocer de los litigios derivados de la ejecución de un contrato que se encuentre liquidado20.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992,
expediente 5.326, C.P.: Daniel Suárez Hernández.
19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de febrero de 2000,

expediente 16.394, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 4 de julio de 2002,

expediente 19.333, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar, y de 11 de marzo de 2004, expediente 25.021, C.P.: María
Elena Giraldo Gómez.
No obstante, este planteamiento ha venido siendo poco sistemático, pues la jurisprudencia ha
llegado incluso a la conclusión de que se excluye la competencia de los tribunales de arbitramento
cuando antes de la instalación de los mismos se ha notificado el cocontratante de la
administración del acto de liquidación unilateral21, situación ésta que no resulta del todo
consistente con la posición jurisprudencial que parte en dos el contenido del acto de liquidación,
llevando a constantes incertidumbres en la competencia arbitral a este respecto.

Además, en relación con los demás actos administrativos contractuales que no forman parte del
catálogo de potestades excepcionales a las que hace referencia la Ley 80 de 1993, sino que
simplemente se trata de un poder unilateral de una de las partes del contrato, como sería el caso
de las multas y la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, no parecería posible que se
extendieran a esos actos el limitado pronunciamiento de la H. Corte Constitucional mencionado
atrás, pero la jurisprudencia aún no ha definido el problema, manteniendo las dudas sobre la
posibilidad de utilizar el arbitraje para la solución de los conflictos.

2. La prohibición de revocar, para efectos de la conciliación, actos administrativos por razones de

oportunidad.

Como se señaló en el aparte anterior, el H. Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que, en
virtud de los principios de innegociabilidad de las potestades públicas y de indisponibilidad de la
legalidad de los actos administrativos, no se puede considerar como transigible un conflicto en el
cual se debata la legalidad de los mismos, razón por la cual carecen de competencia los tribunales
de arbitramento22. No obstante esa conclusión de la jurisprudencia, el artículo 70 de la Ley 446 de
1998 permite la utilización de la figura de la conciliación cuando se encuentre de por medio una
controversia sobre la legalidad de un acto administrativo expedido con ocasión de la actividad
contractual, riñendo esta conclusión con lo expuesto por la jurisprudencia del H. Consejo de
Estado.

La anterior situación es, por sí misma, fuente de dudas sobre la posibilidad de la aplicación del
mecanismo de la conciliación como forma de solución de las controversias derivadas de los actos
administrativos contractuales. A pesar de esas serias dudas que limitan la fortaleza de la
aplicación de los MASC, el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 parece darle solución al problema
obligando a que al llegar a un acuerdo conciliatorio se revoque, por cualquiera de las causales a
las que se refiere el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, el acto administrativo
objeto de controversia judicial de legalidad.

21 Corte Constitucional, sentencia SU-174 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en la cual se expone
detalladamente la jurisprudencia que arriba a esta conclusión.
22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 23 de febrero de 2000,

expediente 16.394, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar, y de 8 de junio de 2000, expediente 16.973, C.P.: Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Más recientemente, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 34.302, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
La remisión que hace la norma que autoriza la conciliación al artículo 69 del Código Contencioso
Administrativo permitiría entender, en concordancia con la filosofía misma que inspira la existencia
de los MASC, que el conflicto puede solucionarse no sólo por razones de legalidad, sino también
por razones de conveniencia, en el sentido de que en cierto casos no vale la pena mantener
vigente un acto administrativo, el cual puede ser perfectamente legal, pero que puede generar
efectos indeseados, que impiden solucionar adecuadamente el conflicto derivado de la ejecución
misma del contrato.

No obstante la claridad de la anterior posición, al improbar la conciliación en el conocido caso

COMMSA, el H. Consejo de Estado ha concluido que le estaría prohibido a la administración
utilizar este mecanismo de solución de conflictos cuando no exista de por medio una ilegalidad del
acto administrativo discutido, de tal manera que una conciliación por la mera conveniencia de las
partes resultaría absolutamente excluida en materia de contratación estatal23, situación ésta que
sin lugar a dudas resulta haciendo muy difícil o, al menos muy discutible, la posibilidad de
solucionar muchos conflictos contractuales por medio de los MASC.

3. La limitación de la arbitrabilidad subjetiva en la aplicación del arbitraje internacional.

Para efectos de incentivar la utilización del mecanismo del arbitraje y, en particular, de acudir a los
tribunales de arbitramento de naturaleza internacional, el artículo 4º de la Ley 315 de 1996
modificó el inciso final del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de autorizar que el Estado
acudiera a tribunales administrativos internacionales para solucionar sus conflictos contractuales
con “personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los que se
prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del
objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público”.

No obstante esa intervención legislativa para el fortalecimiento del arbitraje internacional en los
conflictos contractuales del Estado, la H. Corte Constitucional, en sentencia C-347 de 1997 (M.P.
Jorge Arango Mejía), declaró inexequible la frase “como también en aquellos con persona
nacional”, con el argumento de que para acudir a un tribunal internacional debía siempre contarse
con un elemento extranjero, el cual no se preveía en el artículo 4º de la Ley 315 de 1996. Con esta
decisión jurisprudencial, se produjo una seria limitación a la posibilidad de acudir a los tribunales
de arbitramento internacionales en los conflictos derivados de contratos estatales, toda vez que
excluyó de la arbitrabilidad a los conflictos entre una persona nacional y el Estado.

En concordancia con esta idea, en el famoso caso de Termorío, el H. Consejo de Estado resultó
anulando un pacto arbitral que sometía el litigio a un tribunal de arbitramento internacional, pacto
que había sido celebrado antes de la expedición de la citada sentencia de la H. Corte
Constitucional, decisión en la cual además concluyó que el arbitraje institucional estaba
prácticamente proscrito en la contratación estatal (el cual se encuentra expresamente prohibido

23Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 9 de diciembre de 2004,
expediente 27.921, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
actualmente para el arbitraje nacional por la Ley 1258 de 2009), con lo cual resultó limitando la
posibilidad de acudir al arbitraje internacional, a pesar de la autorización expresa de la ley para el
efecto24.

4. La prohibición jurisprudencial de la utilización de la amigable composición

El artículo 68 de la Ley 80 de 1993 expresamente autoriza a las entidades estatales a solucionar

los conflictos derivados de un contrato estatal, entre otros mecanismos alternativos, por la vía de
la amigable composición. No obstante, a pesar de que la H. Corte Constitucional ha mencionado
en diversas ocasiones la posibilidad de utilizar este mecanismo en relación con los contratos
estatales25, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha concluido que con la entrada en vigencia
de la Ley 446 de 1998 debe entenderse parcialmente derogado el artículo 68 de la Ley 80 de
1993, de tal manera que las partes de un contrato estatal no pueden acudir a este mecanismo.

El fundamento de esta conclusión jurisprudencial se basa en el hecho de que la normatividad

vigente a partir de la Ley 446 de 1998 en materia de amigable composición, ya no se refiere
expresamente a las “personas capaces de transigir”, que era el fundamento expreso para que el
Estado acudiera a la figura de la amigable composición, de tal manera que ante la inexistencia de
ese fundamento legal expreso, la mencionada posibilidad quedó absolutamente proscrita para las
entidades públicas.

Así, en concepto reciente concluyó el H. Consejo de Estado lo siguiente: “Para la Sala es claro
que no es posible acordar la amigable composición para solucionar conflictos en los que una
entidad estatal sea parte”26, con lo cual se evidencia una debilidad de los MASC en materia
contractual derivada de la posición de la jurisprudencia.

Como puede verse con el análisis de los anteriores ejemplos, la jurisprudencia constitucional y la
contencioso administrativa, en ocasiones y muchas veces con argumentos muy serios, han
contribuido de manera negativa en el fortalecimiento de la utilización de los MASC en materia de
contratación estatal, de una parte, en la medida en que han excluido la posibilidad de su utilización
reservando ciertas decisiones a la jurisdicción administrativa y, de otra, en tanto que los
constantes cambios jurisprudenciales (específicamente en la aplicación de los MASC) impiden a
los servidores públicos tener la certeza sobre la posibilidad de utilizar dichos mecanismos,
prefiriendo éstos permitir que sea la jurisdicción administrativa quien defina el conflicto.

Además de esta situación, existen otras clases de variaciones jurisprudenciales, relacionadas

éstas con el fondo de las controversias que muchas veces restan seguridad a los servidores
públicos en la utilización de los MASC, y especialmente de la conciliación. En efectos, en los

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de agosto de 2002,
expediente 21.041, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.
25 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-017 de 2005, M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL.
26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de agosto de 2009, radicación 1.952, C.P.:

Enrique José Arboleda Perdomo.

casos como los del enriquecimiento sin justa causa27, los de la oportunidad para la declaratoria de
caducidad de un contrato o los de requisitos de perfeccionamiento del contrato28, en los cuales con
frecuencia el H. Consejo de Estado ha variado su jurisprudencia, no existe una mediana certeza
sobre el eventual resultado de un proceso judicial, razón por la cual muchas veces los servidores
públicos prefieren no utilizar los MASC y, en cambio, reservar al juez de lo contencioso
administrativo la solución a las controversias contractuales.

3. Problemáticas prácticas

En este punto plantearemos un diagnóstico de las situaciones prácticas que se evidencian en

relación con la utilización de los MASC en la contratación estatal, diferentes a los problemas que
se encuentran en la Ley, cuestión que se trató en un punto anterior.

Las situaciones que se analizan a continuación deben ser evaluadas rigurosamente, puesto que la
realidad del estado actual de los MASC es la que ha llevado muchas veces a implementar etapas
o actuaciones no previstas en la Ley, que impiden una adecuada utilización de los mismos.

No existe gran cantidad de trabajos realizados respecto de los MASC en materia de contratación
del Estado por parte de las entidades estatales. En gran parte, los trabajos encontrados hacen
referencia a MASC en general y tratan el tema en secciones muy pequeñas, lo que hace parecer
que éste no ha sido de especial interés de investigación para las entidades estatales.

Podemos ordenar las problemáticas prácticas en cada una de las sedes que generalmente se
utilizan de los MASC: la prevención de conflictos, el arbitramento, la conciliación y los demás
MASC posibles.

• Prevención de conflictos:

- Problemas más comunes de los Comités de Conciliación: Generalmente retardan la

procedencia o improcedencia de la conciliación y la posición institucional acerca de algún tema
sometido a su conocimiento; son pasivos a la hora de vigilar la gestión de los apoderados que
tramitan las conciliaciones; y el hecho de que sean de obligatorio cumplimiento para el

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 30 de marzo de 2006,

expediente 25.662, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra, negó la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa
causa para los casos en que se ejecutan prestaciones contractuales, pero no existe vínculo contractual; mientras
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009,
expediente 35.026, C.P.: Enrique Gil Botero, concluyó que dicha teoría sí es perfectamente aplicable al caso
mencionado.
28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 3 de febrero de 2000,

expediente 10.399, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar, concluyó que el registro presupuestal sí es requisito de
perfeccionamiento; mientras Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia
de 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra, concluyó que para el
perfeccionamiento basta el acuerdo sobre objeto y contraprestación elevado a escrito.
 apoderado las órdenes emitidas para llevar a cabo la conciliación, vuelve inflexible el trámite
de la misma.

- Controversias más comunes en la contratación estatal sometida a MASC: En las entidades en

que existen gran cantidad de controversias por razón de los contratos estatales, las principales
razones aludidas son la ejecución de mayores cantidades de obra, y obras adicionales así
como incumplimientos contractuales. Igualmente, se presenta el fenómeno contractual y
presupuestal llamado hechos cumplidos.

- Pautas y capacitaciones en los comités de conciliación: En la mayoría de entidades no existen

pautas definidas en materia de aceptación de MASC. En realidad los miembros de los comités
de conciliación y los encargados-ponentes de los casos, acuden a sus conocimientos y la
experiencia que tengan en cada uno de los temas. En este aspecto cabe resaltar la falta de
políticas definidas respecto de los comités de conciliación, no sólo por parte del mismo comité,
sino por los encargados de estos asuntos en el Alto Gobierno.

- Informes de gestión de los comités de conciliación: La obligación legal de enviar los informes
de gestión a la Dirección de Defensa Jurídica del Estado (numeral 3 del artículo 20 del Decreto
1716 de 2006) no se está cumpliendo cabalmente. En ese sentido, esta entidad estatal no
tiene la posibilidad de realizar un seguimiento adecuado a los comités de conciliación de cada
entidad.

- Formatos tipo para la presentación de casos ante los comités de conciliación: Si el Ministerio
del Interior y de Justicia ha desarrollado formatos tipo para la presentación de los casos ante
los Comités de Conciliación, al parecer estos formatos no son utilizados por la totalidad de
entidades o prácticamente por ninguna, ni tienen una adecuada divulgación entre los
miembros de los Comités mencionados.

• Arbitramento:

- Inadecuada gestión del apoderado judicial: Algunos consideran que la gestión de los
apoderados del Estado en el arbitramento no es la mejor, puesto que algunos laudos son
desfavorables al Estado. Si bien es cierto que la gestión de los apoderados judiciales algunas
veces no es la adecuada, no podemos atribuir a éstos únicamente los laudos desfavorables a
la Nación, puesto que existen otras variables que conllevan a esta situación como, por
ejemplo, los errores cometidos por la Administración Pública frente al contrato estatal, que en
muchas oportunidades complica la defensa del Estado, aunado a que normalmente los
archivos de las entidades estatales están incompletos.

- Desventajas de la utilización del arbitramento: (i) No siempre resulta cierta la especialidad de

los árbitros si son las partes quienes los escogen, puesto que algunos son escogidos por los
intereses de los particulares, parte en el contrato estatal; (ii) el costo del arbitraje puede ser
una barrera para el acceso a este mecanismo si las partes no tienen los recursos para
 sufragarlos, lo cual es evidente considerando los altos montos fijados para el desarrollo de los
procesos arbitrales; (iii) la ausencia de recursos legales contra laudos arbitrales genera
inseguridad jurídica, esto considerando la concepción de algunos frente a la doble instancia
como mecanismo que garantiza la seguridad jurídica, y (iv) la celeridad en la solución no
siempre es efectiva, puesto que es necesario recorrer un trámite lento en la etapa prearbitral,
sin embargo siempre es más rápido que la jurisdicción contencioso administrativa.

• Conciliación:

- La mora en los pagos: en las conciliaciones genera sobrecostos por concepto de intereses
moratorios.

- Conciliaciones fallidas: Algunas veces no se llega a conciliación, porque se deja de convocar a

audiencia, la Administración manifestó no tener ánimo conciliatorio o no asiste su
representante a la diligencia de conciliación.

- Importancia de la conciliación judicial: A veces la conciliación judicial no se le da la importancia

suficiente, por cuanto que esta etapa es vista como un requisito procesal más, por lo que
debería ser el juez el encargado de tomar una posición más activa a la hora del desarrollo de
esta diligencia. Así mismo, es fallida la conciliación judicial por el temor de los representantes
legales de las entidades públicas de comprometer el patrimonio público.

- La corrupción en la conciliación: El desconocimiento de la figura de la conciliación lleva a que

muchos servidores públicos tengan la capacidad de aprovecharse de ésta para realizar actos
de corrupción, mientras que otros evitan conciliar para que la entidad no sufra el detrimento,
sino hasta la sentencia judicial.

- La conciliación como mecanismo idóneo de resolución de conflictos: Existe la idea

generalizada en los funcionarios entrevistados (secretarios o miembros de comités de
conciliación) de que la conciliación es el mecanismo idóneo para resolver los conflictos del
Estado, sin existir fundamento legal al respecto y dejando de lado los demás MASC que
existen en Colombia. Este punto fue profundizado en las restricciones legales.

- Conciliación como requisito de procedibilidad: Hay demoras en los comités de conciliación por
la cantidad de solicitudes de conciliación que llegan ante las entidades y la poca cantidad de
profesionales encargados de tramitarlas. Para algunos funcionarios, éste es un problema de
inversión en el área de defensa jurídica del Estado. Esto se refleja, por ejemplo, con la
imposición de la Ley 1285 de 2009 respecto de establecer la conciliación como requisito de
procedibilidad, sin aumentar el personal encargado de recibir las solicitudes, pero sobre todo al
interior del Ministerio Público, primer receptor de la solicitud. El represamiento de los
potenciales procesos se dará en la fase de presupuesto para incoar la acción de controversias
contractuales.
• Demás MASC (transacción, arreglo directo y amigable composición):

- Solución de conflictos en sede administrativa: Se acude a la conciliación para solucionar

controversias del contrato que podrían resolverse en sede administrativa, todo en aras de que
el funcionario público tenga fundamento para soportar la erogación presupuestal
correspondiente, no prevista en el contrato.

- Los abogados encargados de tramitar las solicitudes de conciliación (recibirlas, estudiarlas y

resumirlas) no siempre reciben capacitaciones respecto de los temas que tratan y a veces no
tienen los estudios idóneos para resolver el asunto. Esto repercute en la sugerencia de
utilización de otro MASC diferentes a la conciliación para resolver controversias contractuales.

DIAGNÓSTICO GENERAL DE LAS PROBLEMÁTICAS PRÁCTICAS

En general, podríamos encontrar que los problemas más frecuentes respecto de la utilización de
los MASC en la contratación estatal se refiere, por un lado, a la disponibilidad de presupuesto a la
defensa jurídica para la implementación de los mismos, como cuando es necesario contratar más
profesionales encargados del asunto y la debida capacitación a los mismos.

Así mismo, podemos señalar que la inadecuada percepción acerca de la conciliación como
mecanismo idóneo de solución de conflictos lleva a que no se utilicen los demás mecanismos
cuando es posible su utilización.

La falta de definición de pautas respecto de las controversias contractuales conlleva a algunas

entidades a retrasar la resolución de conflictos contractuales, puesto que consideran que la vía
más adecuada para solucionar los mismos es la conciliación.

Frente a la utilización de los formatos tipo de elaboración de actas y fichas de presentación de

casos ante los comités de conciliación, encontramos que la no utilización o indebida utilización de
éstas puede ocasionar problemas en relación con la respuesta que se les dé a las mismas, ya que
si no se presenta adecuadamente el caso a los comités de conciliación, la percepción de los
miembros de los mismos frente al conflicto será errada.

En relación con el arbitramento, encontramos que las problemáticas más comunes se refieren a
que algunas veces la actuación del apoderado judicial no es la mejor, los expedientes
contractuales al interior de las entidades estatales son escasos y la falta de especialidad de los
árbitros en el proceso arbitral.

B. Fortalezas del Estado frente a los MASC

En este capítulo se explicarán las fortalezas de los Mecanismos Alternativos de Solución de

Conflictos (en adelante “Los MASC”), que como bien se sabe son: el Arreglo Directo, la Amigable
Composición, la Conciliación, la Transacción y el Arbitraje.
Cuando hablamos de fortalezas se hace referencia a la fuerza, firmeza y a los beneficios que
representan los MASC en la legislación Colombiana y que ofrecen a las partes de un Contrato
Estatal frente a los conflictos o controversias que puedan surgir con ocasión de la celebración,
desarrollo, ejecución y liquidación del mismo, conflictos que pueden presentarse entre las propias
entidades públicas cocontratantes o entre éstas y los particulares, como partes de los
mencionados contratos.

Ahora bien, el Legislador en la Ley 80 de 1993 estableció, en el numeral 5º del artículo 25 en

virtud del principio de economía, así como en su artículo 68, en concordancia con el Decreto 1818
de 1998, compilador de la Ley 446 de 1998, entre otros, que la partes del Contrato Estatal
procurarán resolver sus controversias de manera ágil y directa a través de la conciliación,
transacción, amigable composición y el arbitramento, a tal punto que en el artículo 69 idímen,
establece que la administración no podrá establecer ninguna clase de prohibición para poder
utilizar los MASC para resolver directamente los conflictos derivados de los contratos estatales,
como tampoco podrá prohibir la estipulación en los contratos estatales de la cláusula
compromisoria ni la posibilidad de celebrar compromisos para efectos de resolver los litigios ante
un Tribunal de Arbitramento.

De la disposición citada, se desprende, en primer lugar, que la propia Ley contempló que la
Administración Pública junto con los particulares, cocontratantes, resuelvan sus conflictos sin tener
la necesidad de acudir al Juez Natural de los mismos, este es, la jurisdicción contenciosa
administrativa.

En esta afirmación encontramos una de las fortalezas que tienen los MASC consistente en que las
Entidades Estatales y los particulares utilicen estas herramientas para poder solucionar sus
controversias con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato,
evitando llevar sus conflictos a la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual, lógicamente
la resolución de los mismos será de forma mucho más ágil, rápida y pronta.
Complementariamente, ayuda a la descongestión y el no represamiento de los despachos
judiciales administrativos, que en la práctica se ha convertido en una larga, quizás exagerada,
pero entendible duración de los litigios judiciales relacionados con los contratos estatales por parte
de la justicia formal, debidamente institucionalizada.

En segundo lugar, de la normatividad citada, se desprenden las otras fortalezas y beneficios que
ofrecen los MASC a las partes de los conflictos derivados de los contratos estatales, como
herramientas idóneas y eficaces para la solución de los mismos, sin importar que sean
controversias entre las mismas entidades públicas o entre éstas y los particulares.

Esas fortalezas y beneficios consisten en que son mecanismos que propenden por una solución
de estos conflictos de forma directa entre las partes (así en algunos de ellos intervenga un tercero
como es el caso de la conciliación y de la amigable composición), pronta y más ágil en términos
procedimentales, frente a la solución de los conflictos ante la jurisdicción ordinaria, que en este
caso es la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Además, otra fortaleza que tienen los MASC es que facilita a las entidades públicas el manejo
presupuestal a la hora de cumplir y pagar las condenas que se le impusieron a ellas y a favor de
sus contratistas, por cuanto, con la realización de los mismos, por ejemplo con la conciliación, por
un lado, se crean los rubros presupuestales y por otro, posibilita la flexibilización del presupuesto
porque permite la utilización de los rubros destinados al pago de sentencias y conciliaciones.
Unido a esto, evita, en órdenes de magnitud, que el Estado sea condenado por sumas
excesivamente cuantiosas en los procesos judiciales que se adelanten ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativa.

Las características expuestas en los párrafos anteriores, se toman como las fortalezas generales
de los MASC, es decir, que tanto la amigable composición29, el arreglo directo, la conciliación, la
transacción y el arbitraje, gozan de cada una de ellas.

Por otro lado, también es importante mostrar cuáles son las fortalezas y beneficios que de manera
particular tienen cada uno de los MASC contemplados en la legislación colombiana para la
contratación estatal, como a continuación se entra a explicar:

El arbitraje tiene unas ventajas y fortalezas particulares que son necesarias resaltar y dejar claro
para efectos de esta consultoría; ellas son: (i) con este mecanismo se alcanza la celeridad en el
trámite arbitral; (ii) se tiene la especialidad de los conocimientos de los árbitros; (iii) la inmediación
en la práctica de las pruebas; (iv) la confiabilidad en la designación de los árbitros; (v) la
informalidad del proceso; y (vi) la privacidad respecto de los procedimientos y sus decisiones.
Además, (vii) es un mecanismo efectivo como complemento a la justicia ordinaria, en cuanto que
colabora con la resolución de conflictos de una manera más expedita.

Igualmente, (viii) el arbitraje es un mecanismo que garantiza celeridad, puesto que el tiempo que
se tarda es considerablemente menor al de la justicia ordinaria, término que está dado por el
Decreto 1818 de 1998, artículo 12630, en concordancia con el inciso cuarto (4º) del artículo 7031 de
la Ley 80; (ix) garantiza la economía teniendo en cuenta el tiempo y dinero que se ahorra con la
celeridad del mismo; (x) garantiza la universalidad, porque se puede resolver cualquier tipo de

29 Se debe recordar que en atención a que los conceptos elaborados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del

Consejo de Estado no son jurisprudencia vinculante, la opinión de esta órgano consultivo no obliga a acatar la
interpretación hecha en el pronunciamiento de 13 de agosto referido (ver supra, p. 8).
30 “Artículo 126. Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del

proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.
El término podrá prorrogarse hasta seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad
expresa para ello. A este término se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o
suspenda el proceso.”
31 “Artículo 70. De la cláusula compromisoria. ...Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal

por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo
respectivo.
conflictos transigibles, con excepción de aquellos que tienen que ver con la legalidad de los Actos
Administrativos expedidos por la entidad pública en ejercicio de sus poderes excepcionales
(terminación, interpretación y modificación unilateral, y declaratoria de caducidad); también, (xi)
garantiza la eficacia, ya que los laudos arbitrales producen los mismos efectos que la sentencias
de los jueces ordinarios, y por último, (xii) garantiza la privacidad en cuanto que el proceso sólo es
conocido por los intervinientes.

Por su parte la Conciliación, como Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos, el cual tiene
su fundamento en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya que las partes determinan el
alcance de la conciliación y transigen sus diferencias, con el fin de extinguir la obligación
pendiente, goza de las siguientes fortalezas: (i) agiliza la solución de conflictos en los cuales hace
parte el Estado por medio de trámites con rigorismos y exigencias procedimentales mínimas, así
como que, (ii) evita la congestión judicial en la justicia ordinaria y le permite a la Administración
Pública dedicarse a atender asuntos sociales de mayor relevancia. Respecto de los particulares,
(iii) éstos encuentran solución de manera inmediata a sus conflictos económicos. Además, (iv) la
conciliación es una figura que permite una pronta y cumplida justicia, sobre todo los que se llevan
a cabo en la etapa prejudicial.

El MASC del Arreglo Directo tiene las fortalezas que busca que las partes de forma directa y sin
intermediarios acuerden una solución justa y equitativa dentro de las condiciones específicas de
su relación contractual, toda vez que por la propia habilitación contractual, las partes disponen
resolver la controversia por la voluntad directa.

La Transacción por su parte, es entendida como un contrato en el que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, por lo que podemos mostrar
como fortalezas el hecho de que las partes de común acuerdo dan las bases para resolver la
controversia presente, evitando con ello la interferencia y decisión de terceros en un asunto que es
propio de la relación inter partes. Como muy bien lo contempla nuestro Código Civil, es un
contrato y un modo de extinguir las obligaciones.

Por último, la amigable composición goza de las mismas fortalezas y beneficios que los otros
MASC ya mencionadas, como son que de manera directa (así intervenga un tercero el cual es un
simple intermediador), pronta y ágil, las partes resuelven sus controversias contractuales,
colaborando con la descongestión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así mismo, cabe mencionar la importancia de las políticas públicas que se están generando frente
a la defensa jurídica del Estado. Cada una de las leyes y decretos expedidos reseñados en su
momento y la directiva No. 5 de la Presidencia y las circulares de la Procuraduría General de la
Nación, anexas a este entregable, han generado un flujo de decisiones en la materia, lo que ha
demostrado que el tema de la defensa judicial del Estado ha entrado a ser parte de la agenda del
Estado.
En conclusión, y teniendo en cuenta lo expuesto en este capítulo, junto con los resultados que se
obtuvieron en las entrevistas a los funcionarios de los Comités de Conciliación de las entidades
elegidas para nuestro trabajo, el cual corresponde al segundo informe entregado en el mes de
agosto, los MASC tienen y ofrecen evidentes e importantes fortalezas y beneficios a los
cocontratantes para efectos de dirimir sus conflictos que surjan con ocasión de la celebración,
ejecución y liquidación de los mismos, que principalmente son: la resolución de los conflictos de
manera ágil, rápida, directa, pronta, eficiente y con celeridad, descongestiona los despachos
judiciales administrativos y ofrece a las entidades públicas un mejor manejo presupuestal en el
tema del pago de las condenas en su contra y a favor de sus contratistas, y evita que el Estado
sea condenado por sumas excesivamente cuantiosas en los procesos judiciales que se adelanten
ante la jurisdicción de los contencioso administrativa.

IV. CONFLICTOS TÍPICOS DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES DEL

ESTADO

A. Conflictos suscitados en la etapa precontractual

A pesar de la gran variedad de conflictos que pueden producirse en la etapa de formación del
contrato estatal, por su relevancia, pueden identificarse como las tres clases de conflictos que
pueden presentarse en esta etapa aquellos relacionados con la expedición de actos
administrativos separables, algunos que tienen que ver con problemas de orden presupuestal y
otros que se relacionan con la mala planeación del contrato.

1. Conflictos derivados de la expedición de actos administrativos separables

El más frecuente de los conflictos que se deriva de la tramitación de la etapa precontractual tiene
que ver con la expedición de los llamados actos administrativos separables, en tanto que éstas
son las expresiones de la voluntad de la Administración Pública producidas que pueden ser
impugnadas judicialmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo.

A pesar de las discusiones que han aparecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el
concepto de acto administrativo separable que se encuentran muy resumidas en la sentencia C-
1048 de 2001 de la Corte Constitucional, lo cierto es que en el régimen vigente se consideran
actos administrativos separables: (i) el acto administrativo de apertura del procedimiento de
selección de contratistas; (ii) el pliego de condiciones definitivo; (iii) el acto mediante el cual se
hace el registro, clasificación o calificación en el Registro Único de Proponentes, y (iv) el acto de
adjudicación. Además, la jurisprudencia más reciente ha calificado igualmente como acto
administrativo separable a la declaración de desierto el procedimiento de selección de
contratistas32.

Expuesto lo anterior, para comprender adecuadamente el alcance de los MASC respecto de esta
clase de controversias, debe recordarse que el Consejo de Estado ha señalado reiteradamente la
imposibilidad de transigir la legalidad de los actos administrativos en virtud del principio de
indisponibilidad de las potestades públicas. De esta manera, lo único sobre lo cual es posible
aplicar los MASC es respecto de los efectos económicos de los actos administrativos, como bien
se encuentra regulado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998 al consagrar la conciliación
frente a los actos administrativos siempre y cuando se configure alguna de las causales de
revocatoria directa de actos administrativos.

En ese orden de ideas, a pesar de que jurídicamente es posible aplicar los diversos MASC
analizados en esta cartilla, en la práctica no parece fácil aplicar un MASC distinto a la conciliación,
en la medida en que la desaparición del acto administrativo como consecuencia de la aplicación
del MASC se encuentra expresamente prevista como un efecto de la conciliación en el artículo 71
de la Ley 446 de 1998. No obstante, se insiste en que nada obsta para que se realice una
transacción sobre los efectos económicos, con autorización del Comité de Conciliación, y
posteriormente se revoque expresamente el acto administrativo objeto de discusión.

De otro lado, respecto de los actos administrativos separables en particular, respecto de (i) el acto
administrativo de apertura del procedimiento de selección de contratistas, y (ii) el pliego de
condiciones definitivo, teniendo en cuenta que se trata de actos administrativos de contenido
general (al menos en la fase precontractual), no es fácil que exista un conflicto de contenido
económico concreto, sino simplemente conflictos con su legalidad. De esta manera, si la legalidad
no resulta transigible, no será posible aplicar los MASC a esta clase de actos administrativos
separables.

Ahora bien, en relación con (i) el acto mediante el cual se hace el registro, clasificación o
calificación en el Registro Único de Proponentes; (ii) el acto de adjudicación, y (iii) el acto que
declara desierto el procedimiento de selección de contratistas, éstos sí generan debates jurídicos
de contenido económico, que pueden concluir perfectamente con la aplicación de los MASC, en el
cual la entidad se comprometa a resarcir los perjuicios derivados de la expedición de esos actos y
proceda a la revocación tácita (en la conciliación) o expresa (en la transacción) del acto
administrativo.

32
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 2 de agosto de 2006, Expediente No.
29.231, Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA.
 2. Conflictos derivados de la inexistencia de soporte presupuestal

Otro de los conflictos que comúnmente ocurre durante la etapa previa a la celebración del
contrato, tiene que ver con la ejecución por parte del particular de prestaciones de contenido
contractual sin que se cumplan los requisitos exigido por el Estatuto General del Presupuesto
(Decreto-Ley 111 de 1996) para la formación y ejecución del contrato. En efecto, de conformidad
con el artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996 y con el artículo 25-6 de la Ley 80 de 1993, previo
a la iniciación del procedimiento de selección de contratistas y a la celebración del contrato deben
expedirse las respectivas disponibilidades presupuestales que garanticen que existirán recursos
para el pago al contratista. Además, según las normas citadas, una vez celebrado el contrato es
indispensable que se registre presupuestalmente el contrato a fin de perfeccionar la operación
presupuestal y afectar de forma definitiva el rubro correspondiente.

No obstante la claridad de este enunciado normativo, muchas veces es común que la entidad
obligue al particular a ejecutar prestaciones de contenido contractual sin haber realizado las
operaciones presupuestales necesarias para contar con los recursos para realizar los pagos por lo
bienes y servicios recibidos.

En esos casos, a pesar de que la jurisprudencia ha sido vacilante sobre el título jurídico que
permite la reclamación de los valores adeudados por el particular (en ocasiones ha dicho que se
aplica la teoría del enriquecimiento sin justa causa y en otras que se aplica directamente la
responsabilidad precontractual del Estado en virtud del artículo 90 de la Constitución Política), o
cierto es que se le ha otorgado protección a ese particular que ejecuta prestaciones de contenido
contractual sin amparo presupuestal.

La aplicación de los MASC en esta clase de conflictos debe tomarse con mucha seriedad, pues si
se encuentra debidamente acreditada la ejecución de las prestaciones reclamadas por el
contratista, existe una alta probabilidad de pérdida en sede judicial, por lo cual resulta
recomendable aplicar los MASC, más aún cuando el conflicto que se debate es estrictamente
económico, lo cual permite la aplicación de todos los MASC disponibles.

Ahora bien, para su aplicación, debe tenerse en cuenta que al no existir un rubro presupuestal
específico de dónde hacer el pago, suele ser necesario que el pago provenga del rubro de
sentencias y conciliaciones, para lo cual será necesario realizar un trámite conciliatorio,
cumpliendo con los requisitos señalados en el Decreto 1716 de 2009 o, incluso, suscribir un
negocio de transacción, el cual deberá ser previamente aprobado por el Comité de Conciliación de
la respectiva entidad.

3. Conflictos derivados de falencias en la fase de planeación del contrato

Finalmente, el tercer grupo de conflictos que pueden aparecer en la etapa precontractual tienen
que ver con la mala planeación del contrato, es decir, con las falencias en las actuaciones de la
Administración Pública para la adecuada planificación del contrato. En efecto, en la actualidad,
además de las normas dispersas por la Ley 80 de 1993 que determinaban la existencia de
obligaciones de planeación previas a la celebración del contrato o de la iniciación del
procedimiento de selección de contratistas, el artículo 3º del Decreto 2474 de 2008 expresamente
fija la obligación de elaborar unos estudios previos que condensan la adecuada planeación del
contrato.

Ahora bien, esa indebida planeación del contrato puede generar conflictos de la mayor importancia
entre la Administración y sus contratistas o proponentes. Es decir, que la mala planeación del
contrato puede producir efectos dentro del procedimiento de selección de contratistas, porque por
ejemplo, impida una adjudicación en legal forma o haga que el procedimiento deba concluir de
manera irregular con anterioridad a la adopción de una decisión definitiva. A su vez, la inadecuada
planeación del contrato, también puede dar lugar a que se presenten controversias en la ejecución
del contrato, dando paso al incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Administración o a la
ruptura del equilibrio económico del contrato por situaciones como la mayor permanencia.

Respecto del primer grupo de conflictos que se derivan de la mala planeación del contrato, debe
hacerse notar que éstos se inscriben dentro de la idea de responsabilidad precontractual de la
Administración. No obstante, dicha responsabilidad normalmente opera respecto de una decisión
administrativa materializada en un acto administrativo separable, respecto de los cuales la
procedencia de los MASC se analizó atrás. Ahora bien, si la responsabilidad se concreta en
omisiones de la Administración y no la expedición de actos administrativos, no cabe duda que en
esos casos resulta perfectamente posible aplicar cualquiera de los MASC analizados en esta
cartilla, pues se trataría de un conflicto de contenido estrictamente económico.

En el segundo caso mencionado relativo a las consecuencias de la mala planeación durante la

fase de ejecución del contrato, como lo explicaremos, la aplicación de los MASC es perfectamente
posible y deberá darse de acuerdo con los enunciados y recomendaciones que haremos en el
aparte siguiente al explicar los conflictos suscitados durante la ejecución del contrato.

B. Conflictos suscitados durante la ejecución del contrato

Ya en la etapa contractual, determinada por la culminación del procedimiento de selección con la

escogencia de un colaborador, pueden presentarse diferencias entre las partes contractuales de
cara a la ejecución del objeto contractual por las siguientes causas:

1. Conflictos derivados de la ausencia de perfeccionamiento del contrato estatal.

Es posible que una vez se haya determinado quién será el contratista de la Administración –con
independencia de si se surtió o no el procedimiento de selección correspondiente- , no se llegue a
cumplir con las formalidades determinadas en la ley para poder reputar a un contrato estatal como
existente.
En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos del
Estado se perfeccionan cuando haya acuerdo entre el objeto y la contraprestación, y éste se eleve
a escrito. En la actualidad se encuentra superada la discusión desde la jurisprudencia en cuanto a
que la incorporación del registro presupuestal como elemento constitutivo del contrato estatal,
pues el H. Consejo de Estado ha sido reiterativo en los últimos años en sostener que se trata de
un requisito para el inicio de la ejecución del acuerdo jurídico bilateral, lo cierto es que muchos de
los acuerdos entre administración pública y contratista no se elevan a escrito de forma anterior al
comienzo de la fase de ejecución de los mismos, lo que implica de suyo que no se cuenta con un
título habilitante para afectar una parte del presupuesto de la entidad pública para cancelar el valor
de las obras, bienes y servicios que se demandan de su colaborador.

En esta medida, es importante tener en cuenta que, ante la prohibición del enriquecimiento sin
justa causa como fuente de obligaciones, la administración pública no puede dejar sin
contraprestación al particular o entidad estatal que ha suministrado el objeto de un acuerdo
“verbal” y ante el mandato legal de cumplir con unas formalidades específicas para poder hablar
de contrato estatal propiamente dicho, se presenta un conflicto con el contratista al no tener
certeza del pago que recibirá de su contratante. Por ende, deberá acudirse a un mecanismo
alternativo de solución de controversias que determine el título jurídico que justifique la
procedencia del pago, en el cual quede plenamente reconocido el total de las prestaciones
ejecutadas y su equivalente económico, además de la actualización del valor correspondiente y
los intereses moratorios a que haya lugar.

En este punto sería recomendable la suscripción de un contrato de transacción, el cual deberá

estar debidamente revisado y avalado por el Comité de Conciliación, de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto 1716 de 2009.

2. Conflictos derivados del ejercicio de las cláusulas excepcionales

Otro de los conflictos que puede llegar a presentarse en el curso de la ejecución del contrato
estatal, tiene que ver con la utilización de las facultades de imperio que la legislación contractual
pública ha otorgado a las entidades estatales para modificar, interpretar y terminar unilateralmente
la relación jurídica bilateral formada con su colaborador y la imposición de la sanción de caducidad
administrativa, además de la aplicación de la cláusula de reversión en los contratos de concesión
y la inclusión de una obligación de sometimiento a las leyes nacionales.

Para efectos de determinar la aplicación de los MASC en este punto, son importantes las
cláusulas de modificación, interpretación y terminación unilateral, así como la de caducidad.

En efecto, de conformidad con el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, estas cláusulas,
denominadas excepcionales al derecho común, serán de obligatoria inclusión en los contratos que
tengan por objeto la ejecución de actividades de monopolio estatal, en prestación de servicios
públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado y en contratos de obra; de adopción
facultativa en los contratos de suministro y prestación de servicios; y prohibidas en los contratos
que se celebren con personas públicas internacionales o de cooperación, ayuda o asistencia, en
los contratos interadministrativos, de empréstito, donación y arrendamiento, y en los contratos con
objeto directo de desarrollo de actividades científicas o tecnológicas, en los de seguro y en
aquellos cuyo objeto sean actividades industriales y comerciales y que sean celebrados por
entidades que no se consideren estatales para los efectos de esta ley de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 2º de dicha normatividad33.

Ya en cuanto a la naturaleza de las cláusulas excepcionales, debe decirse que las mismas
obedecen a la finalidad de lograr la eficiente y continua prestación de los servicios públicos a
cargo de la administración pública, de manera que se evite un estancamiento de la relación
contractual que le impida a las entidades estatales obtener la obra, bien o servicio contratados
ante la imposibilidad de imponerse frente a su colaborador cuando sea necesario y conveniente.
Es por eso mismo que son cláusulas excepcionales al derecho común, porque implican el ejercicio
de una prerrogativa de orden legal que habilita a la administración pública a actuar de forma
impositiva frente a su contratista, como una excepción al marco de igualdad que comprende una
relación jurídica bilateral como es el contrato estatal.

El ejercicio de las cláusulas excepcionales propiamente dicho no puede someterse a ningún

mecanismo alternativo de solución de conflictos, en atención a su naturaleza de acto
administrativo, caracterizado por ser una manifestación unilateral de la voluntad de la
administración dirigida a producir un efecto jurídico; no obstante, los efectos económicos de tales
determinaciones sí pueden ser objeto de una negociación entre administración pública y
contratista, especialmente si se tiene en cuenta que las cláusulas excepcionales –con excepción
de la de terminación unilateral-, obligan al agotamiento de una etapa previa de negociación entre
las partes contratantes, y solamente ante el fracaso de la misma, se podrá utilizar la facultad
impositiva.

En este orden de ideas, cuando se ha dado aplicación a alguna de las cláusulas excepcionales,
entidad estatal y contratista podrán utilizar cualquiera de los mecanismos alternativos de solución

33 De acuerdo con la norma en comento, se consideran entidades estatales para efectos de aplicación del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el
Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios
indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así
como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación
pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles, el Senado de
la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación,
la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría
General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos,
las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del
Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Así, toda entidad que tenga capacidad para
suscribir contratos de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Presupuesto y que no se encuentre enlistada
en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, no podrá pactar cláusulas excepcionales si el objeto del contrato consiste en
una actividad industrial o comercial.
de conflictos para negociar las consecuencias económicas de la decisión de interpretar, modificar
o terminar unilateralmente la relación contractual, o de la declaratoria de caducidad; se podrán
acordar formas de indemnización para el contratista que no solamente podrán ser en dinero, sino
en mayor plazo de ejecución o la inclusión de otros aspectos relevantes para el adecuado
desarrollo del objeto del contrato. Lo anterior, en el ámbito de la caducidad, se traducirá en una
posible negociación sobre las compensaciones a que haya lugar a favor de la administración
pública, e inclusive en los acuerdos a que se pueda llegar con el garante de la obligación para
continuar con la ejecución del objeto pactado con el contratista sancionado.

Por último, debe anotarse que en el evento de una modificación unilateral cuyo costo supere el
veinte por ciento del valor inicialmente pactado como precio del contrato, ante la facultad otorgada
al contratista de renunciar a la ejecución, podrá adelantarse un proceso de negociación bajo
cualquier modalidad de MASC –especialmente el arreglo directo- para evitar tal circunstancia por
el traumatismo de tiempo y costos que ello podría generar.

3. Conflictos derivados de prestaciones sin soporte contractual

Otros inconvenientes en materia contractual pública que pueden dar lugar a discrepancias entre
entidades estatales y sus contratistas, derivan de la inclusión en el contrato inicial de nuevas
prestaciones u obligaciones que se hacen necesarias para la consecución de una obra, bien o
servicio completo, en razón que en la etapa de planeación no se evidenciaron las necesidades
correspondientes, o las mismas no se consideraron como fundamentales para el cumplimiento de
los fines de satisfacción del interés general a cargo del Estado. El problema se presenta cuando
estas nuevas prestaciones se demandan del contratista sin haberse incluido en el contrato con el
cumplimiento de las formalidades.

Se parte de un presupuesto distinto al de la ausencia de perfeccionamiento del contrato estatal; se

trata de contratos que inicialmente fueron perfeccionados de acuerdo con lo establecido en la ley,
y a los cuales se les adicionan aspectos que no hacen parte del marco estipulado y que no
quedan consignados en ningún documento, atendiendo a la filosofía de que será contrato todo
acuerdo elevado a escrito.

Es evidente que la falta de un documento escrito en el cual queden consignadas estas

prestaciones adicionales genera inconvenientes de todo tipo: el contratista no tiene certeza del
alcance exacto de lo solicitado por la entidad estatal, y no se cuenta con un estimativo del precio
final, lo que implica que no se harán las apropiaciones presupuestales correspondientes. En
consecuencia, es recomendable que a través de cualquier mecanismo alternativo se solución de
conflictos, en especial mediante arreglo directo, se eleve a escrito todas y cada una de las
prestaciones adicionales requeridas por la administración pública al contratista que ya fueron
ejecutadas, y de común acuerdo se dé una valor a las mismas, para con base en ello proceder a
la apropiación presupuestal, ya sea del rubro del contrato específico o del rubro de MASC, pues,
en todo caso, el documento contentivo de tales circunstancias deberá ser analizado por el Comité
de Conciliación por mandato expreso del Decreto 1716 de 2009.
 4. Conflictos derivados de la expedición de otros actos administrativos contractuales

Además de la aplicación de las cláusulas excepcionales, es posible que la administración pública

expida otros actos administrativos para el adecuado desarrollo del contrato celebrado, pero, a
diferencia de lo explicado sobre las potestades exorbitantes de las entidades contratantes, estos
actos derivan de una estipulación contractual que determina los eventos de aplicación y el
procedimiento para su ejecución.

En efecto, las entidades estatales contratantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley

1150 de 2007, podrán declarar el incumplimiento total o parcial del contrato, con miras a imponer
multas o a cobrar el monto de la cláusula penal pecuniaria, a partir de la configuración objetiva de
los eventos descritos para cada uno de estos eventos. Dicha declaración de incumplimiento la
hará la administración contratante mediante un acto administrativo, previo agotamiento del
procedimiento establecido en las condiciones contractuales para garantizar el debido proceso del
contratista, especialmente el derecho de contradicción, y poder adoptar una decisión que se
encuentre debidamente motivada.

Ahora bien, tal como ocurre con las cláusulas excepcionales, la declaratoria de incumplimiento
necesaria para la imposición de sanciones contractuales y el cobro de la cláusula penal pecuniaria
no es un asunto que pueda someterse a un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por
las mismas razones oportunamente anotadas; pero la norma en comento, al establecer que la
efectividad de las multas o cláusulas penales podrán hacerse efectivas mediante la compensación
de sumas adeudadas al contratista, al cobro de la garantía o a la jurisdicción coactiva, permite
que, una vez decretada la afectación económica como consecuencia de la imposición de la
sanción o del cobro de perjuicios anticipadamente tasados, las partes contractuales determinen
mediante un acuerdo entre las mismas la forma en la cual se cobrará la correspondiente multa o
cláusula penal, con el fin de dejar una constancia formal sobre el asunto para el momento de la
liquidación del contrato.

5. Otros conflictos que surjan dentro de la etapa de ejecución del contrato

Por último, debe observarse que tanto la administración pública como el contratista pueden verse
afectados por el incumplimiento de las obligaciones de su cocontratante, o por la ocurrencia de
circunstancias que alteran las condiciones inicialmente pactadas y que hacen mucho más gravoso
continuar con la ejecución del contrato, pero que no pueden atribuirse a la parte perjudicada ni
hacen parte de los riesgos normales derivados de las prestaciones comprometidas, ni de aquellos
contractualmente asumidos.

En vista de que el contrato puede verse afectado por un comportamiento deliberado de una de las
partes contratantes que ocasiona un perjuicio a la otra, bien sea porque la obligación no se ejecutó
en el plazo estipulado y luego de éste se torna imposible de cumplir o inútil para el acreedor de la
misma, o porque ejecutada en tiempo ésta es imperfecta en relación con lo prometido, o porque se
desequilibra la economía del contrato, lo más sensato para el adecuado desarrollo de lo acordado
es revisar de común acuerdo las circunstancias atribuibles a una o ambas partes contractuales o
ajenas a ellas que desvían el curso trazado al momento de la celebración del contrato, con miras a
adoptar los correctivos oportunos a que haya lugar y con ello evitar mayores costos y perjuicios
tanto para la expectativa de utilidad del contratista como para la eficiente y continua prestación de
servicios públicos en cabeza de Estado.

En este sentido, cualquier mecanismo alternativo de solución de conflictos que no dilate la

aplicación del acuerdo entre los contratantes será ideal para lograr minimizar los efectos nocivos
de un incumplimiento o un desequilibrio; por ello, es preferible adoptar las modalidades de arreglo
directo, transacción y amigable composición -los cuales contarán con la correspondiente revisión
del Comité de Conciliación de la entidad- antes que la conciliación, toda vez que la misma implica
la revisión tanto del Ministerio Público como del juez contencioso administrativo, lo cual toma un
tiempo considerable que podría afectar el desarrollo del contrato que se pretende normalizar.

C. Conflictos suscitados durante la terminación y liquidación del contrato

Ahora bien, los conflictos relativos al incumplimiento, el desequilibrio contractual, la ejecución de

prestaciones sin soporte contractual y la discusión sobre el cobro de la cláusula penal pecuniaria
pueden suscitarse una vez haya vencido el plazo de ejecución del contrato y se hayan ejecutado
todas las actividades programadas.

En efecto, una vez se haya llegado a la etapa de terminación del contrato, es procedente continuar
con la fase de liquidación del mismo, preferiblemente de manera bilateral, con negociación entre
contratista y entidad estatal dentro del plazo pactado en el contrato o el dado por la ley ante la
ausencia de estipulación expresa al respecto (4 meses iniciales, y en todo caso, el término de
caducidad de la acción contractual, 2 años, salvo que se haya admitido demanda cuya pretensión
sea de liquidación del contrato), y solamente cuando no se haya podido llegar a ningún acuerdo,
total o parcial, o cuando hecha la invitación por la administración pública el contratista no acuda a
la etapa de negociación, la entidad estatal podrá liquidar de forma unilateral el contrato, mediante
acto administrativo34.

Las liquidaciones bilateral y unilateral pueden concurrir cuando las partes no lleguen a una
solución conjunta respecto de algunos aspectos específicos del contrato y el contratista no haya
ejercido su derecho a dejar salvedades en el acta de liquidación; en caso contrario, esto es, que el
contratista haya dejado constancia clara, expresa y concreta de los aspectos que no logró
negociar con la administración, se constituye una reserva para lograr un acuerdo independiente
con la entidad estatal contratante, al cual se podrá llegar mediante cualquier mecanismo
alternativo de solución de conflictos.

34 Ley 1150 de 2007, artículo 11.

 V. ESTRATEGIAS PARA POTENCIAR LOS MASC EN LA CONTRATACIÓN DEL
ESTADO

En este punto plantearemos las estrategias que consideramos deben aplicarse para potenciar la
utilización de los MASC en la contratación estatal, teniendo en cuenta, como primera medida que
es necesario la actuación de los diversos estamentos del Estado para llevar a cabo con este
cometido.

En ese sentido, debemos entender que la solución de los problemas que enfrenta la
implementación de los MASC en la contratación pública, podrá ser llenada por medio de una
política pública de la que hagan parte activa cada uno de las autoridades que tengan competencia
en estos asuntos.

Para la doctrina en cabeza de CUERVO, las políticas públicas son un “flujo de decisión en torno de
un problema que ha sido considerado público y ha ingresado en la agenda del Estado y debe ser
enfrentado de acuerdo con las competencias constitucionales y legales de los gobiernos”35.

De acuerdo con la anterior definición los flujos de decisiones no deben ser tomados por una sola
entidad de la Administración Pública, sino por varias, incluso, por corporaciones judiciales, cuando
sus determinaciones ordenan al ejecutivo a actuar o no actuar en un sentido específico.

Vemos pues, con buenos ojos que en la actualidad que haya entrado en la agenda de varias
instituciones del Estado la necesidad de actuar a favor la implementación y utilización de un
política pública de utilización de MASC para la solución de controversias. Cada una de las leyes y
decretos expedidos reseñados en su momento y la directiva No. 5 de la Presidencia y las
circulares No. 4 y No. 5 de la Procuraduría General de la Nación del año en curso, así como la
directiva No. 5 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, han generado un flujo de decisiones en la materia,
lo que ha demostrado que el tema de la defensa judicial del Estado ha entrado a ser parte de la
agenda del Estado.

No obstante, hay mucho por hacer aún, es necesario que diversas autoridades administrativas
tomen conciencia e implementen la utilización de los MASC como prioridad al momento de
solucionar los conflictos. Para llegar a esta situación, consideramos que se deben tomar algunas
medidas como las siguientes:

A. Arreglo directo

Se constituye en el mecanismo básico y principal en el marco de la contratación pública; busca

que las partes de forma directa y sin intermediarios acuerden una solución justa y equitativa dentro
35JORGE IVÁN CUERVO RESTREPO. “Las políticas públicas: entre los modelos teóricos y la práctica gubernamental
(una revisión a los presupuestos teóricos de las políticas públicas en función de su aplicación a la gestión pública
colombiana)”, en A.A. V.V., Ensayos sobre políticas públicas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p.
88.
de las condiciones específicas de su relación contractual, teniendo en cuenta las circunstancias de
tiempo, modo y lugar que se han presentado durante ésta, y el comportamiento de las partes
frente a tales eventos.

En ese sentido, es necesario potenciar este MASC, es decir, de manera genérica intentar la
solución de los conflictos del Estado de la manera más expedita, especialmente cumpliendo con
las disposiciones relativas a la reserva presupuestal tanto del valor del contrato como de los
ajustes esperados al mismo, así como a la constitución de partidas para cubrir imprevistos y
variaciones a las condiciones contractuales inicialmente proyectadas (artículo 25, numerales 13 y
14 Ley 80 de 1993). En este punto, consideramos pertinente que los funcionarios públicos se
encuentren proclives a la solución de controversias en sede administrativa, acudiendo, por tanto, a
uno de los mecanismos otorgados a las Administración Pública históricamente para resolver las
controversias.

Resolver conflictos en sede administrativa implica un menor desgaste del Estado para la
resolución de controversias, cuando el particular encuentra posible fundamentar claramente cada
una de sus pretensiones.

B. La transacción

Para potenciar la utilización de la transacción en la solución de las controversias estatales,

consideramos, como primera medida, que la disposición legal que señala que la conciliación es el
único requisito de procedibilidad a la hora de acudir a la jurisdicción, debe ser modificada en
cuanto a que los particulares se encuentran obligados únicamente a solicitar la conciliación de las
diferencias y no acudir a otro MASC, como la transacción.

Por lo anterior, consideramos que una normatividad que afiance la utilización de otros MASC
vendría bien para abrir la posibilidad de resolver los conflictos por medio de la transacción, sería
útil que cualquiera de los MASC sean requisitos de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, y
no solamente la conciliación.

Por otro lado, en consideración al desinterés de los servidores públicos y de los particulares en la
utilización debido a la ausencia de aprobación por parte de agentes del Ministerio Público o de los
Jueces de los Contencioso, es una idea que debe perderse, puesto que no resulta indispensable
para su implementación deba autorizarse por entidades de control, porque la Administración
Pública tiene autonomía de voluntad para decidir sus asuntos propios, siempre y cuando sean
guiadas por el interés general.

Ahora bien, en la medida en que el problema no es en razón al fundamento del mecanismo

mismo, sino a incertidumbre que genera sobre las partes las observaciones que puedan presentar
los entes de control, no estaría de más volver vinculante la decisión de los comités de conciliación
en relación con este aspecto para blindar y darle más seguridad al servidor público y al particular
en la utilización de este MASC.
C. La conciliación

En realidad, parecería que la conciliación no necesita de estrategias para potenciar su utilización,

toda vez que es el mecanismo de mayor utilización por parte de la Administración Pública y los
particulares para solucionar las controversias contractuales.

No obstante, esta misma percepción conlleva a que se deban tomar medidas para que su
implementación cada vez mejore más, siendo un método mucho más expedito para solucionar las
controversias.

Inicialmente, consideramos que uno de los problemas que debe ser resuelto de una vez por todas
es la posibilidad de someter a conciliación los actos administrativos fruto de la actividad
contractual, para un lado o para el otro esto garantizaría una certeza y seguridad jurídica de los
servidores públicos y los particulares a la hora de acudir a este mecanismo.

Por otro lado, en el aspecto relativo a los trámites propios de estos mecanismos, es necesaria que
las solicitudes presentadas a los agentes del ministerio público sean resueltas de una manera más
rápida y no se convierta en otra forma de garantizar incertidumbre al particular y al Estado para
solución del conflicto.

Por último, la conciliación judicial debería ser un método de solución de conflictos que debe ser
revisado permanentemente por las partes del conflicto. Así mismo, el juez del proceso debe incitar
a las partes a que lleguen a estos acuerdos siempre que vea acercamientos en las pretensiones
de cada una. Así se contribuye con la resolución de conflictos por vía de conciliación.

D. La amigable composición

En relación con la amigable composición consideramos que se debe adoptar una decisión por
parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil36, que modifique la posición generalizada de
imposibilidad de aplicación de este MASC para las actuaciones del Estado.

Esta consideración viene porque el artículo 130 de la Ley 446 de 1998 que define la amigable
composición, es un argumento suficiente para considerar que el legislador previó la utilización de
los MASC únicamente para los particulares, literalmente indica “La amigable composición es un
mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un
tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para
ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular”.

36Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 16 de marzo de 2000, Consejero Ponente:
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA, radicación: 1246, y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de
13 de agosto de 2009, Consejero Ponente: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO, radicación: 1952.
Sin embargo, el Consejo de Estado no quiere darle la relevancia suficiente que tiene el artículo 68
de la Ley 80 de 1993, en que le define, en específico, que las controversias que surjan en los
contratos de la Administración Pública pueden ser resueltas por medio, incluso, de la amigable
composición. Ésta, en realidad, es una norma especial en relación con las controversias que
surjan con el Estado y no la Ley 446 de 1998 que dicta normas sobre descongestión de
despachos judiciales.

Aún cuando los conceptos emitidos por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil no tienen la
jerarquía de las sentencias emitidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo, debemos
precisar que este tipo de decisiones conllevan un profundo arraigo sobre los servidores públicos,
por cuanto que éstos, en su desmedido interés por la prevalencia del principio de la legalidad,
acuden a este tipo de conceptos para sustentar sus decisiones.

El caso que nos encontramos analizando es uno de aquellos en los que las corporaciones
judiciales tienen injerencia sobre las decisiones de las autoridades administrativas. Los
mecanismos idóneos para solucionar este tipo de inconvenientes en la utilización de los MASC
para que sean implementados.

E. El arbitraje

En relación con el arbitraje, los mecanismos para potenciar su utilización vienen dados en gran
medida por los asuntos que pueden conocer los tribunales de arbitramento y la constitución de los
mismos.

Por un lado, en lo que se refiere a los asuntos que pueden conocer los árbitros, vale la pena hacer
la misma acotación respecto la posibilidad de los tribunales de arbitramento de conocer sobre la
legalidad de los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual o sus
efectos económicos. Cualquiera sea la decisión que se tome en definitiva respecto de este tema
debe garantizarse al particular y al Estado una certeza y seguridad jurídica sobre las pretensiones
por las cuales pueden acudir.

Podría argumentarse, en pro de la posibilidad de utilizar los tribunales de arbitramento para

conocer de la ilegalidad de los actos administrativos, que los árbitros están investidos
temporalmente de la potestad jurisdiccional, lo cual le permite conocer de todos los asuntos que
puedan someterse a la jurisdicción contencioso administrativo.

El otro problema más común en la utilización del arbitraje corresponde a los altos costos que
pueden ocasionarse para la constitución de un tribunal de arbitramento. Este punto tampoco debe
considerarse una barrera para las personas que acuden, toda vez que los montos fijados para su
constitución corresponden a las pretensiones que se tengan en el proceso arbitral.

Por último, es común considerar que la ausencia de un recurso legal ordinario, como la apelación
o la reposición, genera inseguridad jurídica. Sin embargo, esto no debe ser concebido de esta
manera, puesto que el recurso de anulación, como recurso extraordinario se convierte un
instrumento útil para controvertir las ilegalidades que se puedan encontrar en los laudos arbitrales.

F. Aspectos Finales

Todas las anteriores consideraciones pueden utilizarse para un mayor provecho de los MASC en
la contratación estatal, lo que genera en sí misma una política pública a favor de la
implementación de estos métodos de resolución de controversias.

En realidad, la idea que debe percibir el servidor público y los particulares, es que la utilización de
los MASC en el actuar de la Administración Pública y, en específico, en la solución de conflictos
contractuales, siempre que sea guiada por el sendero del interés general no será sometida al
escarnio público para controvertir los acuerdos decididos.

Dentro de todo el escenario que se crea a raíz de los MASC en la contratación estatal, los comités
de conciliación cumplen una función importante a la hora de fijar las políticas en este tema. Es por
esto, que se le deben establecer metas a las actuaciones de estos entes, a manera de
competencia, por parte de los organismos encargados de velar por los MASC, toda vez que el
adecuado funcionar de los comités de conciliación llevará de la mano la efectiva implementación
de los mismos en cada una de las entidades estatales.

Debe ser puesto en consideración, como parte del tema mencionado recientemente, que la
actuación de los comités de conciliación debe estar acorde con la capacitación correlativa de los
que tienen conocimiento de los MASC en la contratación estatal. Así pues, los abogados que
estudian los casos deben conocer de la contratación estatal y de los MASC por medio de
capacitaciones que conlleven a un verdadero conocimiento y, por su lado, los miembros de los
comités de conciliación que tomarán todas las decisiones en relación con el tema en cuestión.

En general, podríamos encontrar que los problemas más frecuentes respecto de la utilización de
los MASC en la contratación estatal se refiere, por un lado, a la disponibilidad de presupuesto a la
defensa jurídica para la implementación de los mismos, como cuando es necesario contratar más
profesionales encargados del asunto y la debida capacitación a los mismos.

Es por esto, que las entidades encargadas de fijar las directrices de la utilización de los MASC
deben presionar para la defensa jurídica del Estado sea un gasto importante dentro del
funcionamiento de las entidades estatales, puesto que, haciendo una relación costo-beneficio,
muchas veces el presupuesto que se gastaría en condenas patrimoniales del Estado son mucho
mayores de las que significaría una buena defensa del Estado.

CONCLUSIONES

Podemos afirmar que los MASC les permiten a los sujetos contractuales resolver los conflictos que
surjan durante y con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos
estatales de manera directa, ágil y pronta; siendo así un complemento a la actuación de la
jurisdicción contencioso administrativa.

A pesar de la efectividad que en algunos casos puedan tener los MASC en la solución de dichos
conflictos, los cuales deberían ser atendidos a la mayor brevedad posible con el fin de dar
cumplimiento al objeto y fines contractuales; en la práctica no se aprovechan ni se utilizan para tal
fin por diversas razones de origen legal, jurisprudencial y administrativo.

Aunque se han realizado varios esfuerzos por parte del Gobierno y otras instancias a favor de la
utilización de los MASC, no ha sido suficiente; razón por la cual se hace necesario la ejecución de
una verdadera política pública en su implementación y de la que formen parte cada una de las
autoridades competentes.

Además de lo anterior, resulta indispensable para los funcionarios responsables de su aplicación

el conocimiento de las características, beneficios y procedimiento aplicable a cada MASC para su
eficacia y practicidad en cada caso concreto, buscando con esto el cumplimiento de los fines de la
Administración Pública por medio de sus contratos estatales. Al respecto, se plantea la posibilidad
de fortalecer una normatividad que establezca la utilidad de todos los MASC, estableciéndolos sin
excepción alguna, es decir, con amplitud, como requisitos de procedibilidad para acudir a la
jurisdicción.