Coleccion: 11 - Tomo 14 - Articulo Numero 5 - Mes-Ano: ---2010_

OMISIÓN DE SOCORRO A LA PROPIA VÍCTIMA

Miguel Díaz y García Conlledo (*)

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CRITERIO DEL AUTOR

Uno de los tipos delictivos que más discusión genera en la doctrina es el de la omisión de socorro
(artículo 159 del Código Penal español). En el presente artículo el autor realiza un análisis del
denominado delito de omisión de socorro a la propia víctima contemplado en el párrafo Nº 3 del
referido artículo que, en su opinión, constituye una modalidad agravada de la omisión de socorro
genérica, en la que solo existe un incremento de la penalidad y no un supuesto de comisión por
omisión.

SUMARIO: I. Introducción y evolución histórica. II. Naturaleza. III. Tipo objetivo. IV. Tipo
subjetivo. El alcance del dolo. V. Atipicidad, justificación, exculpación y circunstancias
modificativas.

I. INTRODUCCIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El art. 195 CP (uno de los dos(1) que integran el Título IX del Libro II: “De la omisión del deber de
socorro”), cuyo párrafo 3 es el que aquí nos interesa, se dedica a la genérica omisión del deber de
socorro y dispone: “1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro
manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la
pena de multa de tres a doce meses./2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar
socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno./3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado
fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis a 18 meses, y si el
accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años”.

Como se verá, entiendo que la omisión de socorro a la propia víctima del Nº 3 es un tipo agravado
de la omisión de socorro genérica, por lo que un conocimiento completo de los problemas del Nº 3
requeriría un estudio general de la omisión de socorro, empezando por el bien jurídico protegido(2),
pues son comunes a toda ella. Sin embargo, ello haría demasiado extensa la presente exposición,
por lo que en general (con alguna excepción) me referiré solo a cuestiones específicas del Nº 3 y no
a todas las que pueden plantearse(3).

Ninguna de las modalidades del tipo de omisión de socorro se circunscribe al ámbito del tráfico
rodado, ni siquiera la del Nº 3, pero la realidad demuestra que casi todos los supuestos se producen
en él y que con mucha frecuencia se trata de omisiones de socorro a la propia víctima, siendo
especialmente frecuentes las que siguen al atropello imprudente de un peatón(4).

Prescindiendo de antecedentes en nuestros CP históricos(5), a comienzos de 1951 solo se preveían

en el CP como faltas algunas figuras de omisión de socorro, la más genérica de las cuales era la
recogida en el art. 583.7 CP 1944: “Los que no socorrieren o auxiliaren a una persona que
encontraren en despoblado, herida o en peligro de perecer, cuando pudieran hacerlo sin detrimento
propio, a no ser que esta omisión constituya delito”.

La situación cambia con la promulgación de la Ley del 17 de julio de 1951, que introduce en el CP
1944 los nuevos tipos delictivos(6) del art. 338 bis, sobre omisión del deber de impedir
determinados delitos graves, y el más genérico, que aquí nos interesa, del art. 489 bis, como
capítulo aparte y bajo la rúbrica “De la omisión del deber de socorro”, dentro de los delitos contra
la libertad y seguridad: “El que no socorriere a una persona que encontrare desamparada y en
peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, será castigado
con la pena de arresto mayor o multa de 1.000 a 5.000 pts.(7)./En la misma pena incurrirá el que,
impedido de prestar socorro, no demandare con urgencia auxilio ajeno”. La misma Ley daba nueva
redacción a las faltas de los arts. 584.14 y 586.2 (que aquí no interesan) y derogaba expresamente la
antigua falta del art. 583.7.

La Ley del 8 de abril de 1967, además de sustituir el verbo “encontrare” por “se hallare”, introduce
la figura agravada de la omisión de socorro a la propia víctima. La Ley Orgánica (LO) 3/1989, de
Actualización del CP, renumera los preceptos e introduce alguna pequeña modificación en materia
de faltas. Por fin, el CP 1995, actualmente vigente, introduce la actual regulación, si bien, como
enseguida veremos, la transcrita más arriba procede de una modificación posterior a la que
enseguida me referiré.

Pero lo que aquí nos interesa especialmente es la evolución de la figura de la omisión de socorro a
la propia víctima, que se produce en paralelo a las reformas señaladas del CP precisamente en la
legislación especial de tráfico. Así, la Ley del 9 de mayo de 1950, sobre uso y circulación de
vehículos de motor, supone el origen de la figura, estableciendo en su art. 5: “El conductor de un
vehículo de motor que no auxiliare a la víctima por él causada, será castigado con la pena de prisión
menor y multa de 5.000 a 200.000 pesetas”.
La Ley del 24 de diciembre de 1962, sobre uso y circulación de vehículos de motor, que entró en
vigor el 1 de junio de 1965, derogando la anterior, ampliaba en su art. 7 las figuras de omisión de
socorro (nos interesa especialmente el segundo párrafo): “El conductor de un vehículo de motor
que pudiendo hacerlo no socorriese a las víctimas causadas con ocasión de la circulación, o que
siendo solicitado para ello no lo hiciere, será castigado con la pena de arresto mayor y multa de
5.000 a 50.000 pesetas./Se aplicará al conductor la pena de prisión menor y privación del permiso
de conducir de dos a diez años en caso de que se tratara de víctima causada por él./Las mismas
penas de privación de libertad se impondrán al dueño o usuario del vehículo que no ordenase al
conductor que le está subordinado la prestación de aquel socorro”.

La ya citada Ley del 8 de abril de 1967 lleva al CP los delitos relacionados con la circulación,
derogando el Título 1 de la Ley de 1962 (en el que se encontraba el art. 7), desapareciendo así la
regulación especial de la omisión de socorro en el tráfico e incorporando al CP el delito de omisión
de socorro a la propia víctima, en términos que se mantuvieron durante su vigencia. Así, la última
versión del CP 1944/73 recogía la figura agravada (tras las otras dos de omisión del deber de
socorro) en el tercer párrafo de su art. 489 ter (único del Capítulo IV – “De la omisión del deber de
socorro”- del Título XII –“De los delitos contra la libertad y seguridad”- del Libro II), con el
siguiente tenor: “Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado por el que omitió el auxilio debido,
la pena será de prisión menor”.

El CP 1995 (LO 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal), vigente desde finales de mayo
de 1996, mantiene las líneas generales de la regulación anterior de la omisión de socorro, pero
introduce algunas novedades(8), la más importante de las cuales afecta precisamente a la omisión
de socorro a la propia víctima. Así, el delito de omisión del deber de socorro ya no se incluye en el
Título dedicado a los delitos contra la libertad y seguridad (en el que, por cierto, también desparece
este segundo término), sino que, como se ha dicho, se recoge (art. 195), junto con el delito de
omisión sanitaria ya citado (art. 196), en el Título IX del Libro II CP, bajo la rúbrica “De la
omisión del deber de socorro”.

En las figuras de los dos primeros párrafos, además de pequeñas variaciones de estilo, se produce
un cambio en la penalidad, en la que desaparece la pena privativa de libertad (arresto mayor)
alternativa a la de multa (de 100.000 a 200.000 pesetas) que preveía el art. 489 ter CP 144/73,
estableciéndose ahora exclusivamente una pena de multa de tres a doce meses.

En la omisión de socorro a la propia víctima del último párrafo, la primera novedad es que ya no se
habla de “auxilio debido”, sino simplemente de “auxilio”. Y la segunda y más importante es que ya
no se establece una única pena privativa de libertad (prisión menor) para una única conducta, sino
que la ley distingue, acabando con una discusión doctrinal y jurisprudencial, según que el accidente
previo se ocasione fortuitamente (en cuyo caso se establecía una pena de prisión de seis meses a un
año y multa de seis a doce meses) o por imprudencia (en cuyo caso la pena sería de prisión de seis
meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses).

La LO 15/2003, del 25 de noviembre, por la que se modifica el CP, modifica, entre otros muchos,
el art. 195 CP, precisamente en su Nº 3, que, desde su entrada en vigor el 1 de octubre de 2004,
suprime las penas de multa para la omisión de socorro a la propia víctima, elevando las de prisión,
que pasan a ser de seis a 18 meses si el accidente fue fortuito y de seis meses a cuatro años si fue
imprudente, lo que sin duda supone un endurecimiento del tratamiento penal de la figura(9), en
línea con el mayor rigor punitivo (muchas veces discutible) que se observa en general en la citada
reforma por LO 15/2003.

II.NATURALEZA

Dos son las cuestiones que principalmente se plantean en torno a la naturaleza jurídica de la
omisión de socorro a la propia víctima: la de si nos hallamos ante un tipo autónomo o ante un tipo
cualificado, agravado respecto de la omisión de socorro genérica, y la de si se trata de un delito de
omisión pura o de comisión por omisión.

1.¿Tipo autónomo o tipo cualificado?

Ha sido frecuente que la jurisprudencia, sin llegar a afirmar el carácter autónomo del delito del art.
195.3 respecto de los de los números precedentes(10), señale que, aun tratándose de un subtipo
agravado respecto de la omisión de socorro genérica, goza de una cierta autonomía(11). Esta
declaración no es intrascendente, pues se observa en diferentes sentencias una relación entre esa
cierta autonomía y la posibilidad de interpretar de modo distinto ciertos elementos de los números 1
y 3 del art. 195 CP, en especial, el desamparo del sujeto al que se de ha socorrer, cuestión
importante a la que me referiré más adelante.

Pues bien, me parece claro que el tipo del art. 195.3 CP es un mero tipo cualificado o agravado que
no goza de más autonomía respecto de las figuras de los números anteriores que la que,
lógicamente y como en cualquier otro caso, le dotan sus elementos diferenciadores específicos; por
lo tanto, al menos desde la perspectiva de la redacción del precepto, no hay razones para interpretar
de manera diferente los elementos comunes a los números anteriores.

Como justificación de lo dicho, pueden citarse los argumentos alegados por LUZÓN PEÑA(12): el
número 3 está incluido en el mismo artículo que los anteriores(13); de considerarse autónomo el Nº
3, como no se refiere al causante de un accidente que, impedido de prestar socorro, no demandare
con urgencia auxilio ajeno (supuesto del Nº 2), la conducta del causante de un accidente que,
impedido de prestar auxilio, no demandare el ajeno, bien habría de resultar impune(14), lo que no
es fácilmente explicable o, cosa más probable, habría de castigarse por el art. 195.2(15), sin que sea
sencillamente justificable esta mayor benignidad punitiva frente al causante del accidente que no
presta auxilio pudiendo hacerlo (195.3), sobre todo teniendo en cuenta que el propio CP ha
equiparado las conductas de omitir el socorro posible y de omitir demandar auxilio ajeno cuando no
es posible el propio (art. 195.1 y 2); la propia redacción del Nº 3 habla de la víctima, es decir, se
supone que se sabe ya a quién se está refiriendo, o sea, a la persona desamparada y en peligro
manifiesto y grave del Nº 1(16).; también el que se deje para el final el verbo (“por el que omitió el
auxilio”) indica que realmente la conducta típica ya está definida en los otros números del precepto,
pretendiéndose en el Nº 3 nada más precisar las características del autor o, si se prefiere expresar
así, restringir el ámbito de la autoría en el subtipo agravado(17). Un último argumento que utilizaba
LUZÓN PEÑA, el que el precepto correspondiente en el CP 1944/73 hablaba de “quien omitió el
auxilio debido”, haciendo necesario acudir al primer párrafo para descubrir cuándo el auxilio es
debido, no vale hoy en día, pues el CP 1995 ha suprimido en el art. 195.3 el adjetivo “debido”, si
bien creo que la situación no cambia sustancialmente(18).

Probablemente, la idea de la cierta independencia de la figura del Nº 3 respecto de las de los

números anteriores del art. 195 CP se deba a un arrastre histórico producido por el hecho de que,
cuando el legislador incorporó la figura de la omisión de socorro a la propia víctima al CP, lo hizo
manteniendo la terminología empleada en las leyes sobre uso y circulación de vehículos de motor
que regularon primeramente la figura. Pero en todo caso, el legislador, al darle entrada en el CP,
desvinculó la figura del ámbito de la circulación(19) y le dio una redacción absolutamente ligada a
las figuras de los dos números anteriores del hoy art. 195 CP. No es justificable por tanto la
jurisprudencia que siguió pensando en la antigua figura de la omisión de socorro a la propia víctima
en los accidentes de circulación, que para colmo la aproximó a un delito de fuga.

2.¿Omisión propia o comisión por omisión?

El CP 1995 introduce por primera vez en nuestro Derecho Penal una regulación expresa de la
comisión por omisión en su art. 11. No obstante la figura de la comisión por omisión era reconocida
ya anteriormente por doctrina y jusrisprudencia. Y, con anterioridad a esa regulación, frente a una
corriente jurisprudencial mayoritaria que entendía que en la omisión de socorro a la propia víctima
nos hallábamos ante una omisión pura(20), algunas sentencias declaraban que nos hallábamos ante
un supuesto de comisión por omisión(21).
Me pronuncié rotundamente en contra de la consideración de la figura como de comisión por
omisión(22). La razón para entender que nos hallábamos ante un supuesto de comisión por omisión
podía descansar en la adopción de la doctrina dominante en la materia, que entiende que hay
comisión por omisión sobre la base de la teoría de la posición de garante: quien ocupa una posición
de garante respecto de un determinado bien jurídico responde de su lesión, igual que si la hubiera
realizado activamente, cuando, pudiendo evitarla, no la evita. Y esa doctrina (que tiene muchas
variantes) suele considerar que una de las fuentes de posición de garante puede venir constituida
por la ingerencia(23), esto es, la creación de un peligro para un determinado bien jurídico mediante
un actuar precedente, que es lo que describe la figura del Nº 3 del art. 195 CP. Pues bien, en mi
opinión, la existencia de esa figura (en sus precedentes legislativos) es precisamente una prueba de
que la ingerencia por sí sola no fundamenta comisión por omisión(24). Precisamente, al menos
respecto de las afectaciones a la vida, la pena que le correspondía era siempre inferior a la del
homicidio doloso. Se trataba de un delito de omisión propia o pura que para nada tenía en cuenta el
que se produzca o no un resultado lesivo para bienes jurídicos como la vida o la integridad. Desde
el punto de vista de los defensores de la ingerencia como fundamentadora de comisión por omisión
se podía alegar, sin embargo, que el precepto entraría en juego cuando no se produjera el resultado
lesivo(25), o cuando produciéndose no fuera abarcado por el dolo del ingerente, mientras que, si
hay resultado lesivo abarcado por el dolo, el hecho debería calificarse, por ejemplo, de homicidio
doloso con la pena de este(26). Sin embargo, tampoco estos razonamientos podían convencer,
porque la pena del precepto era inferior también a la de la tentativa (o delito frustrado) de
homicidio, por un lado, y porque, por otro, la ausencia o presencia de dolo (de matar) es irrelevante
para la existencia de comisión por omisión.

En definitiva, y sin entrar aquí en el arduo problema de la caracterización de la comisión por

omisión, resumiré que, para poder castigar hechos omisivos con la misma pena que los comisivos,
tiene que suceder que la realización típica omisiva y la comisiva resulten equivalentes o, dicho en
palabras de SILVA SÁNCHEZ, que se dé entre ambas una “identidad estructural y material en el
plano normativo”(27), no naturalístico o fáctico, en el que por definición las conductas son
diferentes y, por serlo, se plantea el problema. Cuál sea el criterio que hace equivalente la omisión a
la comisión activa es más discutible, aunque considero que no es suficiente la posición de
garante(28), la equivalencia (en las conductas de autoría) se produce, como sostiene LUZÓN
PEÑA(29), cuando la propia omisión, desde un punto de vista social, normativo –no naturalístico–,
creo o, si ya existía un cierto riesgo abstacto o general o controlado, incrementa de modo decisivo y
determinante (concretándolo o descontrolándolo) el riesgo de lesión del bien jurídico(30). Y ello no
sucede en absoluto por el mero hecho de existir ingerencia.

Pero conviene preguntarnos ahora si la situación ha cambiado desde la entrada en vigor del CP
1995, dado que su art. 11 parece hacer referencia expresa a la ingerencia como criterio para
equiparar omisión y acción. Anticipo que en mi opinión las cosas no han cambiado. Efectivamente,
el art. 11 CP, que, como he dicho, regula por primera vez en nuestro Derecho Penal la comisión por
omisión, establece: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se
equiparará la omisión a la acción:/a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de
actuar./b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente”.

Tampoco es este el lugar adecuado para analizar a fondo el art. 11 CP. Baste decir que una primera
lectura no muy detenida (que quizá coincida sin embargo con la no vinculante voluntas legislatoris)
apunta a una aceptación de la teoría de la posición de garante (especial deber jurídico) y, en una
concepción algo obsoleta de esta teoría, asumiendo como fuentes de la posición de garante las
formales (ley y contrato), además de la más material y también tradicional ingerencia o actuar
precedente peligroso. Sin embargo, también pide el citado art. 11 CP equivalencia, que, como he
señalado, creo que no se produce por la mera omisión en posición de garante. La aparentemente
doble caracterización de la comisión por omisión por el legislador español pone al intérprete y al
aplicador del Derecho ante un difícil problema, cabiendo interpretaciones múltiples que aquí no
detallaré (en todo caso, se demuestra en mi opinión que estamos ante una regulación deficiente).
Diré solo que, en mi opinión, no puede afirmarse la equivalencia sin más por la presencia de una de
las situaciones que cita la segunda parte del artícu-lo. De modo que, como mínimo, habría que
exigir que, junto a una de estas situaciones, se comprobara la relación de equivalencia. Pero ello
seguiría siendo insatisfactorio, pues quedarían fuera de la comisión por omisión supuestos de
verdadera equivalencia que no encajen en las situaciones descritas en la segunda parte del precepto.
Ante ello, cabría entender que el art. 11 CP (en buena medida por su contraste con el art. 195.3) es
un precepto contradictorio y que hay que ignorar, lo que parece sorprendente y contrario al
principio de conservación, o bien que en el art. 11 CP encajarían los supuestos de comisión en que
se da equivalencia y concurren las situaciones de la segunda parte del precepto, mientras que el
resto de supuestos de equivalencia encajarían directamente en los tipos de la Parte especial, lo que,
a la postre, vuelve a hacer superfluo el art. 11 CP o, por fin, lo que quizá sea la solución preferible
(dentro de las deficiencias de la regulación), que es exigible siempre una relación de equivalencia
(se den o no las situaciones de la segunda parte del artículo) y que la segunda parte del precepto es
solo una enumeración ejemplificativa no cerrada(31).

En todo caso, lo que aquí interesa especialmente es que la propia existencia del art. 195.3 CP
prueba que no toda ingerencia fundamenta comisión por omisión(32), pues la pena que el precepto
establece para la omisión del ingerente fortuito y para la del imprudente, en ningún caso alcanza,
por ejemplo, la del homicidio doloso (suponiendo que el dolo alcanzara al resultado lesivo, lo cual
no siempre sucederá), ni siquiera intentado y no consumado. De modo que ello obliga a
reconsiderar qué casos de ingerencia suponen relación de equivalencia y comisión por omisión del
art. 11 frente a la omisión pura del art. 195.3, evitando así la contradicción entre los dos
preceptos(33), si bien aquí no es posible entrar en tal cuestión(34).

El que la existencia de posición de garante y, en concreto, de ingerencia, no fundamente

necesariamente comisión por omisión no quiere decir que no tenga que influir para nada en la
calificación de la conducta y en la pena a imponer a la misma. Estoy de acuerdo con los autores
que, al menos para algunos casos, predican la recogida en los Códigos penales de figuras de
omisión pura de garante(35), castigadas con una pena algo mayor que la omisión del no garante,
pero sin constituir supuestos de comisión por omisión. Precisamente una de esas figuras sería la de
omisión de socorro a la propia víctima del art. 195.3 CP, que agrava para el ingerente la pena
correspondiente a la omisión del socorro del omitente ajeno a la creación del peligro, sin llegar a
establecer un supuesto de comisión por omisión. Ello está justificado en que el ingerente “ha
‘entrado’ en la esfera jurídico-social de bienes de la víctima y tiene, por ello, un deber intensificado
de evitar la producción de la lesión”(36).

III.TIPO OBJETIVO

1.Tipo especial

En el subtipo agravado del art. 195.3 CP, el autor ha de ser la persona que ocasiona el accidente en
el que se produce la víctima. Se trata por tanto, al contrario que en el tipo básico, en que autor
puede ser cualquiera y es un delito común, de un delito especial. Para concretar el círculo de
autores es preciso por tanto saber qué ha de entenderse por accidente.

2. Accidente: fortuito e imprudente

El art. 195.3 CP ha dejado claro que el “accidente” al que se refiere puede ser tanto imprudente
como fortuito, zanjando así una discusión que se producía con la tipificación anterior del delito, en
que se hablaba sin más de accidente.

Resumiendo mucho esa discusión, cabe decir en primer lugar que la intención probable del
legislador era que se entendiera accidente como normalmente se hace en la circulación
automovilística. Sin embargo, el precepto no se ceñía ni se ciñe a ese ámbito, por mucho que sea en
el que con más frecuencia se produce.
Reinaba acuerdo igualmente en que de los accidentes había que excluir los hechos dolosos, que
encajan mal en el sentido ordinario de la palabra. Además, la omisión de socorrer a la víctima por
parte de quien dolosamente le ha infligido un daño constituiría lógicamente un acto posterior
copenado (a quien, para matarlo, clava un cuchillo o atropella a otro no se le castiga por un delito
doloso de homicidio y otro de omisión del deber de socorro, sino solo por el primero de ellos)(37).

Los términos de la discusión(38) se reducían, por tanto, a si el accidente había de ser un hecho
imprudente, uno fortuito o cualquiera de los dos. La opinión ampliamente dominante en doctrina y
jurisprudencia(39) era que el accidente podía ser tanto imprudente como fortuito, con la salvedad
de dos autores (a los que se aproximaron algunos otros): HUERTA TOCILDO(40) y ZUGALDÍA
ESPINAR(41), cuyas concepciones divergen además entre sí.

HUERTA TOCILDO consideraba que de lege lata solo cabían las causaciones previas de peligro
fortuitas, pues, aparte de que entendía que las imprudentes no encajaban en el concepto de
accidente utilizado en otro lugar por el CP, si eran imprudentes, ya entraríamos en el campo de la
comisión por omisión (por ejemplo, de homicidio doloso), si bien de lege ferenda propugnaba que
se incluyeran expresamente en el precepto las omisiones sucesivas a la creación imprudente de la
situación de peligro (como ha sucedido). Ni el argumento gramatical y sistemático parecía
decisivo(42) (como lo demuestra la regulación actual) ni, como ya he señalado, creo que la
ingerencia (imprudente o fortuita) no fundamenta por sí sola comisión por omisión (por cierto, si lo
hiciera, no se ve por qué el CP debería incluirla en el tipo que nos ocupa)(43).

Por su parte, ZUGALDÍA ESPINAR entendía que el actuar precedente, sea fortuito o imprudente,
no solo no fundamenta comisión por omisión, sino que tampoco justifica una agravación de la
omisión de socorro genérica contenida en la ley, por lo que de lege ferenda recomendaba la
supresión de la figura(44). De lege lata, como la figura existía, había que restringirla al máximo y
referirla a los supuestos, según él más graves, de causación imprudente del peligro, excluyendo los
fortuitos. Tampoco la postura me convencía porque, por un lado y como ya he dicho, sí encuentro
razones para la agravación y para el mantenimiento de la figura(45) y, por otro, como explicaré
enseguida, no me parece que el que la causación previa del peligro sea imprudente, haga la
posterior omisión dolosa más grave que la consecuente con una producción fortuita del peligro(46).

En definitiva, me manifestaba de acuerdo con la doctrina dominante y la jurisprudencia al entender

que el tipo agravado de la omisión de socorro a la propia víctima cabía tanto cuando el hacer
precedente peligroso era fortuito(47) como cuando era imprudente. No existían obstáculos
interpretativos a esta opinión y había una razón material importante para sustentarla (más allá de la,
a veces aducida, de la mejor posición del conductor causante del accidente, fortuito o imprudente,
para entender a la víctima, que olvida, entre otras cosas, que el precepto no se circunscribe a los
accidentes de circulación): la ingerencia del sujeto supone, en ambos casos, la entrada en la esfera
jurídico-social de bienes de la víctima, y el Derecho estima (con razón) que ello ha de suponer una
intensificación (no la imposición de un deber cualitativamente distinto del que tienen las terceras
personas) del deber de socorro para el ingerente, que se refleja en la conminación con una pena
mayor a la que se impone a los terceros para el caso de su infracción(48).

En vista de lo anterior, parece lógico aplaudir(49) la decisión del legislador de 1995 de haber
incluido en el tipo agravado la omisión subsiguiente tanto a un accidente fortuito como a uno
imprudente, zanjando la discusión en el sentido más generalizado en doctrina y jurisprudencia y, en
mi opinión, correcto(50).

Ahora bien, el CP 1995 no se ha limitado a eso, sino que ha establecido una pena netamente más
grave para la omisión subsiguiente a una causación imprudente del peligro respecto de la
correspondiente a la omisión tras una ingerencia fortuita. Esto significa que considera (como
apuntaba ya ZUGALDÍA) más grave el primer supuesto(51). Pues bien, esto me parece una
decisión desacertada del legislador. Desde el punto de vista de la ingerencia la omisión de socorro
consiguiente a una ingerencia fortuita y a una imprudente son, desde el punto de vista de la
ingerencia, situaciones iguales: suponen una entrada en la esfera jurídico-social de bienes de la
víctima. La mayor gravedad del hecho imprudente no debería reflejarse en un mayor castigo de la
omisión de socorro posterior, sino, en caso de que se den los demás elementos del delito
imprudente, precisamente en el castigo de este en concurso real con el (doloso) de omisión. El
considerar más grave la omisión subsiguiente a la causación imprudente del peligro supone una
criticable reminiscencia del versari in re illicita(52).

3. El desamparo de la víctima y el alcance del deber de socorrer

Como señalé al considerar la figura del art. 195.3 CP un subtipo agravado de la omisión de socorro
genérica de los otros números del artículo, existen una serie de elementos comunes que la omisión
de socorro a la propia víctima comparte con la básica. Uno de ellos es que la víctima ha de ser una
persona desamparada y en peligro manifiesto y grave. Trataré aquí del desamparo por la
peculiaridad que plantea en una amplia corriente jurisprudencial.

Salvo raras excepciones(53), reina acuerdo en entender (con diversas fórmulas más o menos
afortunadas) que persona desamparada es la que ni puede prestarse auxilio a sí misma ni cuenta con
otras personas que se lo presten(54), concepto acorde con el del Diccionario de la Lengua Española
para “desamparar”: “Abandonar, dejar sin amparo ni favor a alguien o algo que lo pide o necesita”.
En virtud de ello, se suele considerar que no hay desamparo (y por tanto tampoco deber de
socorrer) cuando la persona en peligro está ya atendida por otras personas, siempre que esa
atención sea ex ante y, en abstracto idónea para conjurar o limitar el peligro, sin que sea necesario,
en los casos más frecuentes (para muchos los únicos posibles) de peligro para la vida o la
integridad, que el sujeto en peligro esté recibiendo o haya recibido atención o tratamiento médico o
quirúrgico completo(55).

El panorama doctrinal no varía cuando se trata de la omisión de socorro a la propia víctima(56),

pero muy diferente resulta la cuestión en la jurisprudencia, en la que se presentan tres posturas(57):
una que, en sentido coincidente con la doctrina, no cree diferente el concepto de desamparo en el
tipo cualificado y en el básico(58), otra que evita, por prudencia o ambigüedad, pronunciarse(59), y
una tercera muy amplia que estima que en el caso del Nº 3 el concepto de desamparo es distinto del
del Nº 1 y que, en relación con el causante del accidente, existirá desamparo aunque otras personas
atiendan convenientemente al accidentado, con la salvedad de que este haya recibido o esté
recibiendo ya atención o tratamiento médico o quirúrgico completo(60). Esta última línea
jurisprudencial es la que nos interesa.

La postura citada se fundamenta(61) de diversas maneras, a veces cumulativamente(62):

1) Se alude a que sobre el causante del accidente recae un deber especial y personalísimo(63), que
no tienen los terceros, de socorrer a la víctima del accidente, deber que no cesa aunque otros
atiendan ya a la víctima(64).

2) Se llega a decir que, frente al deber genérico de índole moral de solidaridad de toda persona,
existe para el conductor que provoca el accidente un deber jurídico derivado de las normas
administrativas que le imponen atención a la víctima(65).

3) Que, junto al deber general de socorrer, existe para el conductor que causa el accidente un deber
de presencia(66), de reparación, en lo posible, del daño causado(67), o específico de asistencia(68).

4) Incluso que, en el caso de la propia víctima, esta está desamparada per se respecto del causante
del accidente, dada la relación de proximidad entre ellos(69).

5) Que en general (por tanto también para la omisión del deber de socorro genérica) nadie puede
eximirse de su deber de socorro porque ya haya personas, pues de ese modo nadie tendría
obligación de socorrer, al poder pensar que otro llevaría a cabo el socorro(70).
6) Que el deber no cesa para el causante del accidente por el hecho de que terceros auxilien ya a la
víctima, puesto que a estos les alcanzaba también el deber de auxilio y “es evidente que cuando son
varios los obligados por un mandato de acción, el cumplimiento de unos no puede excluir el
incumplimiento de quienes permanecieron inactivos”(71).

7) Que el conductor causante del accidente puede prestar un auxilio más eficaz porque cuenta con
un vehículo en el que transportar al accidentado a un centro médico o lugar donde pueda recibir la
asistencia sanitaria adecuada(72).

8) En definitiva, aunque desde hace años ya no se expresa así en las sentencias, la idea que subyace
en muchas de ellas (por eso se habla de deberes de presencia o de permanencia) es que el conductor
que no se detiene tras poner en peligro imprudentemente la vida o la integridad física o salud de
otro actúa también por el reprochable deseo de huir de la acción de la justicia(73) (74).

No se entiende muy bien qué tienen que ver algunos de los argumentos citados con el de-samparo.
Pero además ninguno convence. Los números 2, 3, 7 y 8 olvidan también que el precepto no solo se
aplica en la circulación, aunque este sea un campo muy importante de aplicación.

El argumento 1 posee un fondo de razón, pues, en virtud del pensamiento de la ingerencia al que ya
he aludido, sobre el causante del accidente (ingerente) pesa un deber de socorro más intenso
(reflejado en la pena que se impone frente la que corresponde a terceros omitentes), pero ello no
implica que el deber sea más extenso, o sea, que requiera hacer más cosas que el deber genérico
contenido en los dos primeros números del art. 195 CP(75).

El argumento 2 olvida que, aunque no haya normas administrativas que lo impongan, el deber de
socorro es también un deber jurídico, en tanto viene recogido por el propio Derecho Penal(76).

El 3, o es una mera petición de principio o, al menos, en cuanto al deber de presencia, se relaciona

con el pensamiento del delito de fuga, al que pronto aludiré. Aunque el carácter de petición de
principio se ve más claramente en el deber de presencia, también se observa en el deber de
reparación del daño causado, que no exige en la ley. Respecto del deber de asistencia, la
observación sería correcta si se identificara con el deber de prestar socorro, pero no si se concibe
precisamente como una carga personal ineludible, pues esta caracterización, o se apoya en otros
argumentos o vuelve a ser una petición de principio.

El 4, o se apoya en otros argumentos o vuelve a ser una evidente petición de principio sin
fundamento.
El 5 sí puede resultar correcto, pero parece que no cae en la cuenta de que la opinión contraria a la
sostenida por esta línea jurisprudencial mantiene que el deber de socorro cesa para el causante del
accidente y para terceros cuando haya personas que ya atienden a la víctima, no cuando
simplemente haya personas cercanas o exista la posibilidad de atención por otras personas. En
definitiva, el argumento 5 no sirve para mantener el concepto de desamparo defendido por la línea
jurisprudencial criticada ni en el tipo agravado ni en el genérico, pues no es exclusivo de ella
diferenciar el socorro real (que, naturalmente, excluye el desamparo) del socorro potencial (que,
lógicamente, no lo excluye).

El 6 es especialmente sorprendente, pues, al menos en su literalidad, parte de la idea de que el deber

de socorro, en cualquiera de sus modalidades, no cesa en ningún caso por el hecho de que otras
personas ya presten auxilio, aduciendo que el cumplimiento del deber de actuar de unos no exime el
de otros. Esto, que puede ser verdad en otros ámbitos (piénsese en la obligación individual de pagar
impuestos), me parece incorrecto por la sencilla razón de que en el caso que nos ocupa, el
cumplimiento del deber, aunque sea por una sola persona obligada, puede hacer desaparecer un
elemento del tipo: el desamparo de la persona que se halla en peligro manifiesto y grave,
sucediendo que, desde ese momento, cesa para los demás el deber jurídico (al menos el jurídico-
penal) de actuar (sin duda para terceros y, en mi opinión, también para el causante del accidente).

El 7 no piensa en posibles ámbitos de aplicación del precepto, como por ejemplo, el de los
accidentes laborales, en que el auxilio del causante del accidente no tiene por qué ser más eficaz
que el de terceros; pero incluso en el ámbito de la circulación, el que el causante del accidente
disponga de coche no significa en muchos casos que su auxilio resulte más eficaz que el de
terceros: piénsese en los supuestos en que el coche del ingerente queda destrozado e inservible a
consecuencia del accidente, o en aquellos en que se detiene un tercero con un coche mucho más
potente, cómodo o seguro que el del que causa el accidente, o en la posible situación de nervios de
este.

El argumento número 8 es, probablemente, el que más pesa en la interpretación que del desamparo
(aunque realmente no tiene nada que ver con este) realizan estas STS, aunque no lo mencionen
expresamente. Efectivamente, se pretende que el causante del accidente se quede junto a la víctima,
aunque esta esté atendida por otros, para que el mismo no se sustraiga a la acción de la justicia por
el delito imprudente que acaba de cometer. Tras esta idea late la interpretación de que en la omisión
de socorro a la propia víctima existe también un delito de fuga(77), en conexión con la
interpretación que de esta figura de omisión de socorro realizaba un sector jurisprudencial cuando
la misma se recogía en las leyes sobre uso y circulación de vehículos de motor. Pero tal
interpretación olvida demasiadas cosas: que hoy en día estamos ante un precepto que no solo se
aplica a hechos que tienen que ver con la circulación; que incluso en estos el accidente puede ser no
solo imprudente, sino también fortuito, en cuyo caso no hay acción por la que sustraerse a la
responsabilidad penal; que cabe una fuga sin omisión de auxilio(78), cuando el sujeto escapa tras
haber auxiliado al accidentado o cuando el auxilio era innecesario por haber muerto ya la víctima;
y, al revés, que cabe una omisión de auxilio sin fuga(79), cuando el sujeto no socorre a la víctima,
pero acude a entregarse rápidamente a la policía. Pero lo principal que olvida esta argumentación es
que, en la legislación española, al contrario que en otras, no se tipifica en absoluto un delito de fuga
y solo se habla de la omisión de socorro a la propia víctima(80), del mismo modo que tampoco
existía tal delito, en contra de la opinión de cierto sector jurisprudencial(81), en las leyes especiales
relativas a la circulación de vehículos, como se desprende, en mi opinión, de la lectura del art. 5 de
la de 1950 y, aún más claramente, del art. 7 de la de 1962(82). Todo ello es suficiente para rechazar
la opinión jurisprudencial que se ha criticado y para afirmar que la víctima del Nº 3 del art. 195 CP
ha de ser una persona desamparada en el mismo sentido que en el Nº 1 de ese artículo, no
existiendo desamparo si la persona está atendida convenientemente por terceras personas, aunque
aún no se le esté prestando o se le haya prestado la asistencia médica o quirúrgica precisa.

Cuestión distinta es si, para que exista una persona desamparada y, por tanto, haya deber de
socorrer (para cualquier persona), basta con que la misma se halle parcialmente desamparada(83).
Se podría decir que no, pues en los casos de desamparo parcial, la víctima está en parte amparada.
Pero realmente eso no obvia el hecho de que en parte esté desamparada y el CP solo habla de
persona desamparada (no indica el grado). Por lo tanto, parece que de lege lata hay deber de
socorrer a la persona parcialmente desamparada y, si se omite el socorro, se incurrirá en alguno de
los delitos del art. 195 CP(84). De lege ferenda, sin embargo, quizá fuera conveniente modificar la
situación, dada la aparente menor gravedad de la omisión del socorro a la persona parcialmente
amparada; quizá conviniera excluir este supuesto del tipo delictivo y crear una falta ad hoc o
incluso excluir la figura del ámbito penal y convertirla en un ilícito administrativo(85).

IV.TIPO SUBJETIVO. EL ALCANCE DEL DOLO

No cabe ninguna duda de que el delito que nos ocupa solo puede ser cometido con dolo, no por
imprudencia, pues no se halla tipificada ninguna modalidad imprudente (art. 12 CP)(86). Y no
parece haber obstáculos para la admisión del dolo eventual(87).

El problema fundamental(88) que se plantea es el de cómo debe configurarse ese dolo, dado que en
la jurisprudencia se constata una línea que, para afirmar la existencia de dolo en la omisión de
socorro a la propia víctima en el ámbito de la circulación, se conforma con que el sujeto tenga un
conocimiento general o aproximado de que ha producido un daño personal a alguien (casi siempre
por atropello), sin exigir un conocimiento exacto del daño producido. También se afirma a veces
que es indiferente que el autor del daño hubiera supuesto innecesaria su intervención para socorrer
a la víctima(89). Otras sentencias(90), sin embargo, exigen para la concurrencia del dolo el
conocimiento de todos los elementos del tipo de la omisión de socorro a la propia víctima. Este
segundo grupo de STS es el que procede en esto de una forma absolutamente correcta(91).

La primera línea jurisprudencial realiza, como señala LUZÓN PEÑA respecto de STS más antiguas
en la misma dirección, una fundamentación del dolo que, o es imprecisa o es incorrecta(92). Es
cuando menos imprecisa, al afirmar que basta el conocimiento aproximado de haber causado un
daño físico, pues no queda claro si con ello se quiere decir que no importa siquiera que se conozca
si se trata de un daño que deja a la persona en peligro manifiesto y grave, en cuyo caso estaríamos
ante una incorrección, pues el peligro manifiesto y grave es un elemento del tipo y, como tal, el
dolo (por lo menos eventual) ha de abarcarlo, o si se pretende negar la necesidad de que, sabido que
se trata de un peligro manifiesto y grave, se tenga un conocimiento exacto de la gravedad del
mismo, lo que resultaría correcto(93). Si lo que se pretende (y esto vale también para los casos en
que el sujeto alega que consideró innecesaria su intervención) es contradecir la frecuente alegación
a posteriori del procesado de que actuó sin dolo(94), la vía elegida no es la correcta, sino que el
juzgador deberá acudir a los medios ordinarios de prueba del dolo o, en general, de elementos
subjetivos(95), prueba que muchas veces resulta más difícil(96) que la de elementos objetivos, pero
que no puede obviarse(97) si se afirma la existencia de dolo u otro elemento subjetivo(98).

La pretensión de que resulta indiferente que el causante del daño personal hubiera juzgado
innecesaria su intervención es claramente incorrecta, pues, no creyendo necesaria la intervención el
sujeto, este ya no actúa con dolo, aunque objetivamente tal intervención resultara necesaria(99).
Con frecuencia, esta postura jurisprudencial se debe a la opinión que ya conocemos de un sector de
la jurisprudencia acerca del desamparo de la víctima en la omisión de socorro agravada: como en
definitiva esa línea jurisprudencial no exige desamparo de la víctima, este no sería un elemento del
tipo y, por tanto, no es necesario que sea abarcado por el dolo del causante del accidente, con lo que
resultaría indiferente no solo la duda o el error sobre el desamparo y sobre la necesidad de su
intervención, sino incluso que el sujeto sepa con toda seguridad, y sin equivocarse, que su
intervención no es necesaria para el auxilio de la víctima(100); aunque se dijera que, al menos
formalmente, esas sentencias sí exigen el desamparo como elemento del tipo, la idea se puede
expresar de otra manera: como en la interpretación jurisprudencial conocida existe desamparo
mientras no intervenga el causante del accidente, el conocimiento de su propia no intervención
supondría conocimiento del desamparo, y por tanto, dolo sobre ese elemento del tipo.

Si el sujeto cree que no hay peligro grave de la víctima o que su intervención no es necesaria (por
estar la víctima atendida por otros o porque la víctima ha muerto), cuando realmente sí hay peligro
o su intervención era necesaria (por estar en realidad la víctima solo parcialmente atendida o no
estar muerta(101)), entonces estamos ante creencias erróneas del sujeto, pero ello no implica que
haya que suponer el dolo: este no existe; las reglas generales del error nos darán la solución(102).

V. ATIPICIDAD, JUSTIFICACIÓN, EXCULPACIÓN Y CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATIVAS

Las cuestiones que a continuación se mencionan no son las únicas que se pueden plantear en este
terreno(103).

1.La inexistencia del deber de socorrer cuando hay riesgo propio. El problema del
descubrimiento del previo delito imprudente

Toda omisión del deber de socorro del art. 195 CP (por lo tanto, también la de su Nº 3) requiere
para su punición el que se pueda prestar el socorro “sin riesgo propio ni de terceros”. Si bien el
tema es complejo en cuanto a la naturaleza de esta cláusula, considero que se trata de la
incorporación a la figura legal de un supuesto de inexigibilidad de otra conducta. En concreto y
siguiendo a LUZÓN PEÑA(104), se trataría de un supuesto de inexigibilidad penal general,
constitutivo de una causa de atipicidad penal, sin llegar a la justificación (lo que, para cumplir el
principio de proporcionalidad propio del estado de necesidad, requeriría que el riesgo revistiera una
gravedad equivalente o superior a la de la omisión, lo que no es exigido por el tipo).

En los casos en que el accidente ha sido provocado de manera imprudente, podría decirse que el
autor, si socorre a la víctima, corre el riesgo de que se descubra más fácilmente su delito
imprudente anterior. Al respecto, algunas voces han afirmado que el tipo agravado de omisión de
socorro a la propia víctima, en el caso de hecho anterior imprudente y no fortuito, supone una
incorrecta excepción al principio de que el autoencubrimiento es impune(105), o incluso afirman
que vulneraría el derecho constitucional, recogido en el art. 24.2 de la Constitución española, a no
declarar contra sí mismo ni declararse culpable(106).

Estas afirmaciones no me parecen correctas. En primer lugar, aunque el sujeto fuera descubierto
por la policía o por terceros por haberse quedado a ayudar y se abriera un proceso contra él por
delito imprudente, el autor del hecho en absoluto tendría que declararse culpable del delito
imprudente o, dicho de otra manera, la permanencia en el lugar del hecho para socorrer no implica
en absoluto confesión de un posible hecho imprudente previo ni en el momento de la detención ni
en el posible proceso posterior(107).

La idea de la excepción a la impunidad del autoencubrimiento tiene más visos de realidad; en

muchos casos, la omisión de auxilio a la propia víctima de hecho imprudente supone
indirectamente un autoencubrimiento del hecho imprudente, aunque también cabe pensar en casos
en que no: así, en los que el sujeto no abandona el lugar de los hechos, pero no hace nada por
socorrer a la víctima, o los casos en que el sujeto no socorre a la víctima, pero se entrega a la
policía. En aquellos casos en que sí lo supone, simplemente se explica la excepción diciendo que el
autoencubrimiento es impune salvo cuando constituya otro delito(108)o la ley lo tipifique como tal,
y este sería uno de los casos(109), pero ello seguiría sin explicar el porqué de la excepción. Pienso
que tras la crítica (expresa o implícita) a la tipificación de este delito como excepción a la
impunidad del autoencubrimiento se halla la idea de que en aquel subyace (o debería
comprenderse) un delito de fuga o similar(110), porque en tal caso se atacaría básicamente la
Administración de Justicia, exactamente igual que en el encubrimiento punible, y, si de este se
excluye a los propios autores y partícipes del delito encubierto –e incluso a algunos de sus
parientes– (arts. 451 y 454 CP), no se ve razón para que esta regla sufriera una excepción en el
(interpretado como delito de fuga) art. 195.3 CP(111). Sin embargo, al no hallarnos ante un delito
de fuga, sino ante un delito en que se protegen intereses distintos a la Administración de Justicia
(sea la solidaridad humana, sea el mantenimiento de la expectativa social o estatal de que se
respetarán e incluso se apoyará la conservación de los bienes jurídicos importantes, como la vida o
la integridad física, que estén en peligro –en un caso como en otro por la propia importancia de esos
bienes jurídicos–, sea directamente –y como mínimo, pues hay quien incluye otros bienes– la vida y
la integridad física), los mismos podrían ya explicar la excepción (total o parcial) a la impunidad
del autoencubrimiento(112).
Todavía quedaría por explicar por qué no se castiga –y no se exceptúa la regla de la impunidad del
encubrimiento– la omisión a la propia víctima de hechos dolosos, que son más graves que los
imprudentes, y sin embargo, sí la omisión de socorro a la propia víctima de hecho imprudente. Se
ha dicho que en el supuesto de hecho doloso previo (al menos en el ejemplo clásico del homicidio)
la posterior omisión de socorro constituye un acto posterior impune o, quizá mejor, copenado,
quedando consumida la omisión por el delito doloso precedente(113). Esta alusión a un supuesto de
concurso de leyes me parece acertada, si se explica su fundamento material: frente a quien ataca
dolosamente la vida o la integridad física no tiene ningún sentido apelar a la solidaridad humana, a
la expectativa social de respeto y apoyo a bienes jurídicos de primer orden en peligro, o al propio
valor de la vida o la integridad, pues, con la acción dolosa previa, el sujeto ya ha despreciado
consciente y voluntariamente todos esos intereses, cosa que además la ley ha tenido en cuenta en
las penas de los correspondientes tipos dolosos. En los delitos imprudentes, sin embargo, el sujeto
no ha despreciado consciente y voluntariamente los citados intereses, sino que lo ha hecho por
descuido (lo que explica el minus de desvalor de acción de estos hechos frente a los dolosos y, en
parte, la pena inferior con que la ley los conmina), por lo que tiene sentido hacerle una llamada de
atención para que los tenga en cuenta, procurando salvar o mitigar la lesión del bien jurídico que
acaba de poner imprudentemente en peligro.

Lo anterior no quiere decir que el cumplimiento del deber de socorrer tenga que primar siempre y
necesariamente sobre otros intereses, generales o particulares. El propio tipo básico de la omisión
de socorro, cuyos elementos rigen también en la omisión agravada que nos ocupa, exime, como
hemos señalado, al sujeto de socorrer si al hacerlo existe un “riesgo propio o ajeno”. Y es aquí
donde se plantea a menudo la cuestión de si el posible descubrimiento del delito imprudente
generador de la situación de peligro puede constituir un riesgo propio, que eximiría al sujeto de
socorrer. La jurisprudencia(114) y la mayoría de la doctrina española que se pronuncian al respecto
niegan tal posibilidad(115); algún autor, por la vía de trasladar a esta previsión del tipo las
consideraciones relativas al derecho a no declarar contra sí mismo ni confesarse culpable, considera
que, en la mayoría de los supuestos que nos interesan, se excluye todo deber de prestar
socorro(116). Personalmente creo que, de lege lata, dejando claro el art. 195.3 CP que el accidente
puede ser imprudente, resulta difícil defender que la posibilidad de descubrimiento del mismo
pueda constituir un riesgo propio de los que engloba el Nº 1 del citado artículo. Y como, de lege
ferenda, me parece conveniente el mantenimiento de la figura(117), mi posición no varía desde esta
perspectiva. Sin embargo, con ello no está dicho todo. Como ha puesto de manifiesto SILVA
SÁNCHEZ(118), es posible que el riesgo de descubrimiento del hecho imprudente generador de la
situación de peligro (en la omisión de socorro a la propia víctima) no sea el único que penda sobre
el omitente: puede haber cometido en el momento previo al hecho imprudente otros delitos, como,
con frecuencia en el ámbito de la circulación, el de conducción bajo influencia de bebidas
alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o el robo o hurto de uso de
vehículos(119), o puede haber cometido a la vez otros hechos imprudentes no generadores de deber
de socorrer (por ejemplo, daños en las cosas o la muerte inmediata por su imprudencia de una o
varias personas), o puede que el sujeto tuviera cuentas pendientes con la justicia por los más
diversos delitos, que podrían verse juzgados y condenados ahora, etc.(120). La ponderación de
estas circunstancias, incluyendo la gravedad de los delitos cometidos y la magnitud de sus penas y
el riesgo real de descubrimiento y enjuiciamiento de los mismos, junto a otras como el propio
alcance de la gravedad del peligro que amenazaba a la persona cuyo socorro se omite y las
posibilidades de salvarla, o las posibles reacciones violentas de terceros frente al causante del
accidente(121), podrá llevar a la conclusión en algunos casos de que al sujeto no le es exigible la
prestación de socorro, por constituir un riesgo propio(122) (123).

2.La embriaguez

La embriaguez, tanto eximente como atenuante, parece compatible con el delito que nos ocupa.
Normalmente la jurisprudencia la admite como atenuante(124).

Pero lo más interesante a este respecto me parece apuntar que en el tipo de la omisión de socorro la
embriaguez podría producir efectos más allá de la exclusión o atenuación de la culpabilidad, tal y
como sugiere SILVA SÁNCHEZ(125): en primer lugar, puede que la embriaguez permita concluir
ex ante la imposibilidad de prestar socorro, de atender con posibilidades de éxito a la persona
necesitada de auxilio; en segundo lugar, la embriaguez podría convertir en un riesgo para el sujeto o
un tercero la prestación de socorro, en cuyo caso se excluiría el tipo del art. 195 CP; y, en tercer
lugar, excluiría la comisión dolosa (única típica y punible en nuestro Derecho) una embriaguez que
impidiera al sujeto apercibirse de la existencia de la situación típica o de la posibilidad de auxiliar
(error de tipo)(126).

3. La atenuante de confesión (antes arrepentimiento espontáneo)

Tampoco parece haber obstáculos para apreciar la atenuante de confesión del art. 21.4 CP (en el CP
1944/73, arrepentimiento espontáneo, interpretado sin tintes moralistas en una última fase: “Son
circunstancias atenuantes. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades”.
Efectivamente, la jurisprudencia la ha admitido sin problemas(127).

Cabe reseñar aquí que una reciente sentencia recaída en un caso con trascendecia pública, ha
apreciado la atenuante análogica a la de confesión en virtud de que, aunque el descubrimiento del
delito comienza por las grabaciones obtenidas en una intervención telefónica destinada al
descubrimiento de otro delito, esta prueba fue por ello declarada nula, de modo que la confesión del
autor del delito pasa a ser fundamental, si bien no se aprecia la atenuante de confesión por el
momento procesal en que se produce(128).

NOTAS:

(*)Este trabajo se inscribe, en, entre otros, dos proyectos de investigación de los que soy
investigador principal: SEJ 2007-60312 (Ministerio de Educación y Ciencia, hoy de Ciencia e
Innovación, en parte fondos FEDER), LE017A08 (Junta de Castilla y León) y DER2010-16558
(Ministerio de Ciencia e Innovación, en parte con fondos FEDER).

(1)El otro es el art. 196 CP, relativo a la denegación de asistencia sanitaria o abandono de servicios
sanitarios con riesgo grave para la salud de las personas.
(2)Como es sabido, la doctrina tradicional mayoritaria sostiene que lo es la solidaridad humana
(aludida en el preámbulo de la Ley de 17 de julio de 1951 (lo señala, por ejemplo, DE VICENTE
MARTÍNEZ, Derecho Penal de la Circulación. Delitos de violencia vial (DPCirc), 2006, 129; v.
también cita de alguna STS antigua en p. 130 y otras más recientes en pp. 131 s.). Hoy se mantiene
todavía que ése es el bien jurídico (a modo de ejemplo, LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El
Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario,
1996, 113, quienes mencionan también “el sentimiento de seguridad por el que los ciudadanos
esperan que sus congéneres les presten socorro”), aunque normalmente se concreta refiriendo esa
solidaridad a la seguridad de la vida o la integridad física o la salud: así, por muchos, MOLINA
BLÁZQUEZ, El artículo 195.3 del Código Penal de 1995: problemas de aplicación, en: Revista de
Derecho Penal y Criminología (RDPCr) 4 (1999), 571 s. (con un repaso de las distintas posturas
mantenidas bajo la vigencia del CP 1944/73 y el actual en pp. 569 ss.; en relación con el art. 195.3,
572 ss.); RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Rodríguez Mourullo (dir.)/Jorge Barreiro (coord.),
Comentarios al Código Penal, 1997, 554; Omisión del deber de socorro, en: Enciclopedia Penal
Básica (EPB), 2002, 967; PORTILLA CONTRERAS, La omisión del deber de socorro, en: El
nuevo Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz
(EM-Valle), 2001 1667 ss. (“solidaridad … respecto a terceros”, aunque admite que indirectamente
se protegen la vida y la salud; “derecho a la asistencia mutua”, “deber de asistencia de otros”, eso
sí, restringido a “supuestos de peligro para la vida o la integridad física”); MUÑOZ CONDE,
Derecho Penal. Parte Especial, 15ª, 2004, 331; REBOLLO VARGAS, en: Córdoba Roda/García
Arán (dirs.), Comentarios al Código Penal. Parte Especial I, 2004, 427; DEL ROSAL BLASCO,
en: Cobo del Rosal (coord.), Derecho Penal Español. Parte Especial, 2004, 310; DE VICENTE
MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 132 s. Ampliamente sobre la justificación de la imposición de deberes
de solidaridad por el Derecho penal, v. la obra de VARONA GÓMEZ, Derecho penal y
solidaridad. Teoría y práctica del mandato penal de socorro, 2005. Para QUERALT JIMÉNEZ,
Derecho penal español. Parte especial, 4ª, 2002, 147, la solidaridad no es el bien jurídico
protegido, sino “el motivo político-criminal que puede orientar la interpretación del precepto”,
siendo el bien jurídico la indemnidad de las personas. Sin embargo, hay quien considera que los
bienes jurídicos protegidos son la vida y la integridad física o la salud de las personas:
CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en: Vives Antón (coord.), Comentarios al
Código Penal de 1995 I, 1996, 980; en: Vives Antón/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González
Chusca/Martínez Buján Pérez, Derecho Penal. Parte Especial, 2004, 304; ORTS
BERENGUER/GONZÁLEZ CUSSAC, Compendio de Derecho Penal (Parte General y Parte
Especial), 2004, 485. También, con una argumentación propia, DOPICO GÓMEZ-ALLER,
Omisión e injerencia en Derecho Penal, 2006, 807 considera que “el delito de omiso salvamento
tras injerencia imprudente es, materialmente, parte de la regulación de las conductas atentatorias
contra la vida o la integridad física” (v. 805 ss.). O incluso no se descartan otros bienes
personalísimos como la libertad (COBOS GÓMEZ DE LINARES, en: Rodríguez Ramos/Cobos
Gómez de Linares/Sánchez Tomás, Derecho Penal. Parte Especial II, 1997, 19; ARÁUZ ULLOA,
El delito de omisión del deber de socorro. Aspectos fundamentales, 2005, 180 s.) y la libertad
sexual: LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal español. Parte Especial,
2ª, 1996, 138; MOLINA FERNÁNDEZ, en: Bajo Fernández, Compendio de Derecho Penal. Parte
Especial II, 1998, 145, quien previamente (143 s.) realiza una crítica interesante de las posiciones
mantenidas en torno al bien jurídico para adoptar la propia. Da la razón a este autor SILVA
SÁNCHEZ, Entre la omisión de socorro y la comisión por omisión. Las estructuras de los arts.
195.3 y 196 del Código penal, en: Problemas específicos de la aplicación del Código Penal.
Manuales de formación continuada 1999-4 (Consejo general del Poder Judicial), 157 s., señalando
que la solidaridad no es el bien jurídico protegido, sino una estructura de imputación de
responsabilidad. O incluso más bienes: así, GÓMEZ TOMILLO, El deber de socorro (Artículo
195.1 del Código penal), 2003, 47 ss., incluye la vida y la salud y, en casos muy concretos, la
libertad, la autodeterminación y la indemnidad sexual e incluso la dignidad de la persona; v.
también (aunque no está clara la desvinculación de la solidaridad), SERRANO
GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, Derecho Penal. Parte Especial, 11ª, 2006, 257. Aunque no habla
del bien jurídico, sorprendentemente SOTO NIETO, Visión actualizadora del delito de omisión del
deber de socorro, en La Ley 2005-2, 1426, entiende que el delito exige “la existencia de una
situación real de inminencia de la comisión de un delito contra la vida, la integridad, la salud, la
libertad o la libertad sexual” (cursiva mía); por el contrario, en Delito de Omisión del Deber de
Socorro. Su Incidencia en el contrato de seguro de responsabilidad civil del profesional sanitario,
en: IV Congreso Nacional de Derecho Sanitario, 1997 <http://www.aeds.org/congreso4/4congre-
22.htm>, en relación con el bien jurídico hablaba de la solidaridad humana, aunque concretada en
relación con la vida y la integridad física. En la doctrina tradicionalmente mayoritaria, a veces la
solidaridad se extiende a bienes personalísimos más allá de la vida y la integridad o la salud (por
ejemplo, para GARCÍA ALBERO, en; Quintero Olivares (dir.)/Morales Prats (coord.),
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 5ª, 2005, 383, hay que conectar el bien
jurídico solidaridad con los individuales, que no serían los directamente tutelados, sino la ratio del
precepto, señalando en pp. 383 s. que los bienes jurídicos respecto de los cuales hay deber de
auxilio serán los de naturaleza personalísima cuya puesta en peligro pueda producirse sin la
intervención de terceros, lo que le lleva a incluir, junto a la vida y la integridad física, la libertad
ambulatoria). Ampliamente y con ulteriores referencias, sobre el bien jurídico en el delito de
omisión de socorro, GÓMEZ TOMILLO, El deber de socorro, 2003, 30 ss.; ARÁUZ ULLOA,
Omisión, 2005, 135 ss.
(3)Así, haré en esta nota referencia, sin afán de exhaustividad tampoco, a algunas cuestiones que no
se tratan en el texto. Sobre el carácter manifiesto y la gravedad del peligro, por muchos, en la
doctrina reciente y con ulteriores referencias, PORTILLA CONTRERAS, EM-Valle, 2001, 1677 s.;
REBOLLO VARGAS, Comentarios PE I, 2004, 432 s.; ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 463 ss.;
DE VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 150-152. En cuanto al iter criminis, puede señalarse
que el delito se consuma con la mera omisión, sin que sea exigible la producción de resultado
alguno. Por lo tanto, no son posibles supuestos de tentativa acabada, aunque serían concebibles
(pero raros y de difícil prueba en la práctica, de tentativa inacabada). La jurisprudencia ha admitido
en ocasiones tentativa cuando el omitente, normalmente el causante del accidente, es conminado
por otro sujeto, en general otro automovilista, a regresar al lugar del accidente y a auxiliar a la
víctima, aunque, en un supuesto en que el sujeto vuelve voluntariamente al lugar de los hechos
unos minutos después, la SAP Gipuzkoa 10-7-2001 (JUR 308206) aprecia la atenuante muy
cualificada de reparación del daño. Por fin, han de calificarse de tentativa inidónea, en mi opinión –
desde luego, no compartida por toda la doctrina- punible también en el CP 1995, los supuestos de
error inverso de tipo (por ejemplo, el sujeto cree que deja abandonada a la víctima desamparada y
en peligro, cuando en realidad ya ha muerto) [sobre el iter criminis, v. por todos GÓMEZ
TOMILLO, El deber de socorro, 2003, 125 ss., en general en el delito de omisión del deber de
socorro, negando la posibilidad de tentativa y de tentativa inidónea; DE VICENTE MARTÍNEZ,
DPCirc, 2006, 156-162, con referencias jurisprudenciales; v. también las referencias a trabajos más
antiguos y a alguna jurisprudencia que realizo en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La omisión de
socorro a la propia víctima, en: Derecho de la circulación (Aspectos civiles y penales). Centro de
Estudios Judiciales, Colección Cursos, vol. 11, 1993, 198 n. 1]. En materia de autoría y
participación, en el caso del tipo del art. 195.3 CP nos hallamos ante un delito especial del que solo
puede ser autor quien ocasiona el accidente. En el ámbito de la circulación, se aprecia que es el
conductor, pudiendo ser los otros ocupantes del vehículo (si se cumplen los requisitos típicos)
imputados por la omisión de socorro genérica del art. 195.1 CP, aunque, en mi opinión, caben
también supuestos de participación, especialmente de inducción al delito del art. 195.3 CP (esta
calificación de inductor al delito más grave debería prevalecer sobre la de autor del tipo básico)
(sobre estos temas, v. por todos, con referencias jurisprudenciales, DE VICENTE MARTÍNEZ,
DPCirc, 2006, 162-164). Cuando son dos los ocupantes del vehículo y no se sabe cuál conducía, la
jurisprudencia aplica el principio in dubio pro reo y castiga a ambos por el tipo básico de omisión
de socorro (así, por ejemplo, SAP Tarragona 19-1-2005 -JUR 63950-). Sobre cuestiones
concursales, v., por muchos, MOLINA FERNÁNDEZ, PE II, 1998, 175 ss.; PORTILLA
CONTRERAS, EM-Valle, 2001, 1684-1687; REBOLLO VARGAS, Comentarios PE I, 2004, 440
ss.; GARCÍA ALBERO, Comentarios PE, 5ª, 2005, 395 s.; DE VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc,
2006, 170 (quizá sea interesante señalar que la tesis comúnmente aceptada de apreciar un concurso
real entre un homicidio o lesiones imprudentes y omisión de socorro agravada del art 195.3 CP,
cuando se origina imprudentemente el accidente, se omite el socorro y se produce el resultado
dañoso derivado de la conducta inicial imprudente, puede sostenerse incluso si se considera que los
bienes jurídicos directamente protegidos en el delito de omisión del deber de socorro son la vida y
la integridad o salud –o alguno más en su caso–:así, por ejemplo, ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005,
400 s. Cabe recordar que del delito estudiado conoce el Jurado, según establece el art. 1.2.c) de la
LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado.

(4)V. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 198, con ulteriores
referencias.

(5)Al respecto, v. las referencias que cito en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la
circulación, 1993, 199 Nº 4. A este trabajo (199 ss.) me remito también para una exposición más
detallada de la evolución histórica del delito hasta el momento de su publicación. Ampliamente,
GÓMEZ TOMILLO, El deber de socorro (Artículo 195.1 del Código penal), 2003, 16 ss.; ARÁUZ
ULLOA, El delito de omisión del deber de socorro. Aspectos fundamentales, 2005, 23 ss. V.
también, por ejemplo, DE VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 1996, 139.
(6)PORTILLA CONTRERAS, EM-Valle, 2001, 1666, relaciona la protección del bien jurídico
solidaridad, que era el que tradicionalmente se entendía protegido en este delito y era mencionado
en el Preámbulo de la citada ley, y del deber ciudadano para con el Estado con la época europea de
los fascismos (v. también REBOLLO VARGAS, Comentarios PE I, 2004, 426 y n.1 de esa p.);
también recuerda el origen de la sanción penal de la omisión de socorro “en los códigos de la
Alemania nazi, la España franquista o la Francia de Vichy” RAGUÉS I VALLÈS, Proceso al buen
samaritano. Acciones de salvamento y responsabilidad por daños, en: InDret (www.indret.com)
02/2001, 2. Por otro lado, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Reflexiones acerca del delito de
omisión del socorro debido, en: Cuadernos de Política Criminal (CPC) 78 (2002), 595, recuerda
cómo suele considerarse el establecimiento de deberes de realizar conductas positivas propio de un
Derecho penal autoritario, como moralización ilícita del Derecho; sin embargo, entiende (598 ss.)
que la imposición de tales deberes está justificada en determinados casos (entre otros, el del delito
de omisión del deber de socorro de nuestro Derecho) sin incurrir en esos defectos. Muy interesante
respecto de esta cuestión resulta el trabajo de ALCÁCER GUIRAO, Autonomía, solidaridad y
deber de socorro (Un apunte histórico), en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
(ADPCP) 2000, 361 ss., en el que estudia las posibilidades de imposición de deberes positivos y de
criminalización de su infracción en sistemas comunitaristas (especialmente fuertes, utilizando el
ejemplo histórico del Derecho penal nacionalsocialista) e individualistas y liberales, con
interesantes conclusiones (409 ss.), entre las que apunta, declarando expresamente que no puede
fundamentar en ese trabajo la afirmación, que la actual regulación del delito de omisión del deber
de socorro permite ser interpretada desde los presupuestos necesarios para justificar la
criminalización de deberes positivos desde el principio de intervención mínima y otros de defensa
de la libertad individual (desde lo que denomina noción “intersubjetiva”) (411).

(7)La cuantía de la multa experimentó diversas reformas a las que no me referiré.

(8)Un resumen de las novedades puede verse en RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios, 1997,
553 s.

(9)V. en este sentido SAP Sevilla 4-9-2006 (ARP 514) (caso Farruquito).

(10)Sí lo llegó a afirmar, respecto de los preceptos correspondientes, alguna STS más antigua (v.
RODRÍGUEZ MOURULLO, El delito de omisión de auxilio a víctima y el pensamiento de la
ingerencia, en: ADPCP 1973, 505-507; Comentarios, 1997, 556; EPB, 2002, 968; MOLINA
FERNÁNDEZ, PE II, 1998, 160 ss.; ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 389 s.; DE VICENTE
MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 133 s.).
(11)V. jurisprudencia más antigua en RODRÍGUEZ MOURULLO, ADPCP 1973, 508-510; DE
VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 134-136 (mostrando los cambios de la jurisprudencia). Y
STS 23-3-1988 (RJ 2081); 6-10-1989 (RJ 7630); 28-5-1990 (RJ 4462); 30-4-1991 (RJ 3008); 16-5-
1991 (RJ 3677); 14-2-1992 (RJ 1177); SAP Cáceres 3-5-1996 (ARP 323); SAP La Coruña 12-9-
2000 (ARP 3165). Parece refrendar esa cierta autonomía SOTO NIETO, IV Congreso Nacional de
Derecho Sanitario, 1997 (http://www.aeds.org/congreso4/4congre-22.htm).V. mi apreciación sobre
ciertos Autos y STS en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 202 Nº
12.

(12)LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990, 201 s. (en p. 202 explica que solo se podría discutir si la
figura que analizamos gozaba de cierta autonomía si su redacción hubiera sido distinta y sin apoyo
en los números anteriores del precepto). Me adhería a su argumentación en DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 202 s.; le sigue y añade consideraciones propias,
ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, especialmente 393 s.; también la admite y reproduce DE
VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 137. .Frente a algunos argumentos jurisprudenciales, como
la supuesta voluntad del legislador, RODRÍGUEZ MOURULLO, ADPCP 1973, 506 s.

(13) Aparte de los antecedentes históricos en las leyes de tráfico, solo en uno de los textos
prelegislativos que se sucedieron en España desde la transición democrática hasta la aprobación del
CP 1995 se regulaba en artículo aparte la omisión de socorro a la propia víctima y apoyaba
literalmente la figura en la genérica de omisión de socorro. Se trata del Proyecto de CP de 1980,
que regulaba en los dos números de su art. 193 la omisión del deber de socorro de los actuales
números 1 y 2 del art. 195 CP; el art. 194 regulaba omisiones de socorro en el ámbito sanitario (de
modo similar al actual art. 196 CP); y el art. 195 disponía: “El que, habiendo ocasionado un
accidente, dejare de prestar ayuda a la víctima del mismo, será castigado con la pena de prisión de
seis meses a dos años y multa de seis a doce meses”.

(14)Así LUZÓN DOMINGO, Nota a la STS 11-12-1969, en: Revista de Derecho de la Circulación
(RDCirc) 1970, 93; Nota a la STS 26, 12-1969, en: RDCirc 1970, 151.

(15)Como señala LUZÓN PEÑA, Omisión de socorro. La “persona desamparada” en los

párrafos 1º y 3º del art. 489 bis [hoy ter] (Comentario a la Sentencia TS 26-9-1974, en: Derecho
Penal de la Circulación (DPCirc), 2ª, 1990, 201 n. 6.

(16)Similar CONDE-PUMPIDO FERREIRO, La nueva estructura del tipo de omisión de socorro

a las víctimas de accidentes en la circulación, en: RDCirc 1968, 431; RODRÍGUEZ MOURULLO,
ADPCP 1973, 507.
(17)Similar, aunque no idéntico, LUZÓN DOMINGO, RDCirc 1970, 92.

(18)Señala este cambio, entendiendo igualmente que la cuestión no varía demasiado, DE

VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 137. Por mi parte, hacía ya alusión a la supresión del
“debido” en el Anteproyecto de CP de 1992 en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la
circulación, 1993, 203 Nº 19, donde señalaba que tal vez el que pareciera evidente que el auxilio a
que se refiere el Nº 3 es el del nº 1 y que, lógicamente, ha de ser debido para que haya delito
omisivo si no se presta podría haber hecho pensar a los redactores del precepto en la falta de
necesidad de incluir el término “debido”.

(19)V. la explicación en este sentido de la STS 31-10-1985 (RJ 5078), que se ocupa precisamente
de un supuesto ajeno a este ámbito.

(20)V. referencias jurisprudenciales y una remisión para jurisprudencia más antigua en DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 205 n. 23. V. referencias más recientes
también en DE VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 138. Muy clara, p. ej., STS 25-10-1993 (RJ
7956).

(21)V. jurisprudencia y ulteriores referencias en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la

circulación, 1993, 204 s. n. 22. También referencias jurisprudenciales en ARÁUZ ULLOA,
Omisión, 2005, 395, 395 n. 16; DE VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 138.

(22)DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 204 ss., ampliamente y con
ulteriores referencias. La doctrina entiende igualmente, salvo contadísimas excepciones, que se
trata de un delito de omisión pura: v. las referencias en ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 397 s. n.
30.

(23)Escribo ingerencia con g y no con j, atendiendo a las razones de orden etimológico esgrimidas
por LUZÓN PEÑA, Ingerencia, comisión por omisión y omisión de socorro (Comentario a la
Sentencia TS 24-4-1974) en: DPCirc, 2ª, 1990, 167.

(24)En este sentido, antes del CP 1995, RODRÍGUEZ MOURULLO, ADPCP 1973, 513 s.;
LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990, 170; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión. Concepto y
sistema, 1986, 344 s.; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2ª, 1991,
86.

(25)Este parecía ser el razonamiento de la STS 23-3-1988 (A 2081), cuando señalaba, tras aludir a
la posición de garante del causante del accidente, que el párrafo 3º del art. 489 ter CP 1944/73 era
“un tipo de aplicación subsidiaria que entrará en consideración cuando no se haya producido -como
consecuencia de la omisión- un resultado mayor más gravemente penado según las reglas de la
comisión por omisión” (si bien es cierto -aunque me parece menos plausible en la STS citada- que
cabría interpretar la afirmación de otro modo, que resultaría correcto: cuando, según las reglas de la
comisión por omisión que se consideren válidas, se dé en realidad la misma, no entrará en juego el
tipo de omisión de socorro a la propia víctima, sin que ello ocurra cada vez que se produzca en
estos casos el resultado lesivo).

(26)Planteaban como hipótesis estas posibles interpretaciones LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990,
170; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 7ª, 2004 (desde anteriores ediciones de la obra y
con referencia en ellas también al CP anterior), 324.

(27)Entre otros diversos lugares, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, 1986, 342, 349, 359 s.,
368-371.

(28)Se la conciba más formal o más materialmente (salvo que se la restrinja tanto que se separe ya
de las concepciones al uso y se aproxime a una de las concepciones más correctas y restrictivas,
aunque se mantenga su nombre, como sucede en MIR PUIG, PG, 7ª, 2004, 317 ss.). Téngase en
cuenta que en Alemania es doctrina prácticamente unánime la de la posición de garante (con
múltiples variantes), pero que el Derecho positivo alemán no apunta a la equivalencia entre la
omisión y la comisión activa, sino solo a la correspondencia o similitud, dado que el § 13 StGB
permite la atenuación de la pena en el supuesto de comisión por omisión, cosa que no sucede en
nuestro Derecho.

(29)LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990, 175-178, 185; Estudios penales, 1991, 235-242.

(30)Con más matices, ejemplos y múltiples referencias que aquí omito, DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 207 s.

(31)El carácter no taxativo de la segunda parte del art. 11 fue sostenido ya por LÓPEZ
GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El CP de 1995 y la voluntad del legislador, 1996, 48. La señalada en
el texto es una de las vías que propone SILVA SÁNCHEZ, La regulación de la comisión por
omisión (artículo 11), en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, 67 s.; en:
Cobo del Rosal (dir.), Comentarios al Código Penal I, 1999, 462 s., junto a la de considerar que los
supuestos de asunción fáctica del compromiso de protección que aparentemente no encajan en la
enumeración de la segunda parte del art. 11 CP en realidad sí lo hacen por tratarse de un actuar
precedente peligroso doloso (los casos de ingerencia dolosa son los únicos de ingerencia que, en su
opinión, constituyen comisión por omisión), por la que parece decantarse, al menos en un trabajo
como el de EPB, 2002, 972 s. (pues no menciona aquí la otra posibilidad, aunque queda apuntada a
contrario). V. por el contrario VIVES ANTÓN, en: Cobo del Rosal (dir.), Comentarios al Código
Penal I, 1999, 529.

(32)Lo que ponen de relieve algunos autores poco después de aprobarse el CP 1995, como por
ejemplo GIMBERNAT ORDEIG, Prólogo a la 2ª ed. del Código Penal editado por Tecnos, 1996,
16; en: Cobo del Rosal (dir.), Comentarios al Código Penal I, 1999, 417 (quien alude también a
otros preceptos de la parte especial) (la problemática relación entre el criterio de la ingerencia y el
art. 195.3 CP fue apuntada enseguida por LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El CP de 1995 y
la voluntad del legislador, 1996, 48 s.).

(33)De superación o evitación de la contradicción mediante una correcta interpretación del art. 11
CP habla un autor como SILVA SÁNCHEZ, El nuevo CP, 1997, 67; Comentarios I, 1999, 461 s.;
Omisión impropia o comisión por omisión, en: EPB, 2002, 973. V. también HUERTA TOCILDO,
Principales novedades de los delitos de omisión en el Código Penal de 1995, 1997, 37 ss.; ARÁUZ
ULLOA, Omisión, 2005, 401 ss., 424 ss., con ulteriores referencias. Dedica toda una monografía a
la separación de la comisión por omisión y la omisión de socorro agravada SÁNCHEZ TOMÁS,
Comisión por omisión y omisión de socorro agravada, 2005, obra a la que remito para un estudio a
fondo con múltiples referencias de la cuestión, donde se observa la dificultad de esta y donde se
propone una solución de distinción en el ámbito del título de imputación subjetiva de la conducta
precedente, sobre la que aquí no me pronunciaré. Una exposición de los diferentes intentos de
coordinar los arts. 11 y 195.3, con múltiples referencias y posicionamiento crítico, en DOPICO
GÓMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, 2006, 708 ss.
(34)Una doctrina especializada en materia de omisión entiende que quedarían reservados para el
art. 11 CP los casos de ingerencia dolosa: así (cada uno desde su perspectiva) SILVA SÁNCHEZ,
El nuevo CP, 1997, 67 s.; Comentarios I, 1999, 462; Manuales de Formación Continuada 1999-4,
164 ss.; EPB, 2002, 973, entre otros trabajos; VIVES ANTÓN, Comentarios I, 1999, 530;
SÁNCHEZ TOMÁS, Comisión por omisión, 2005, 203 ss., 222, 224 s. (le sigue DE VICENTE
MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 141 s.; tal vez haya que entender como cercana a estas tesis, aunque
no estoy seguro de ello, la de CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios I,
1996, 985 s. -distinto en PE, 2004, 310 ss., si bien advierten en p. 309 que “con el término
‘accidente’ únicamente se quieren excluir los casos de actuar precedente doloso”-, y quizá la
posición de REBOLLO VARGAS, Comentarios PE I, 2004, 439, y LAMARCA PÉREZ, en:
Lamarca Pérez (coord.), Derecho Penal. Parte especial, 3ª, 2005, 178). V., por el contrario,
LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El CP de 1995 y la voluntad del legislador, 1996, 114. Otra
opinión diferente es la de MOLINA FERNÁNDEZ, PE II, 1998, 172 ss., quien distingue también
según el alcance del elemento subjetivo, pero no referido a la ingerencia sino al resultado lesivo.
GARCÍA ALBERO, Comentarios PE, 5ª, 2005 (ya en ediciones anteriores de la obra), 392 s.,
distingue según el riesgo permanezca bajo control absoluto del sujeto (comisón por omisión) o
escape a tal control absoluto (art. 195.3 CP), relacionando tal distinción con tesis doctrinales
restrictivas de la comisión por omisión (como la que aquí se defiende) (parece aceptarlo para los
casos de ingerencia imprudente DEL ROSAL BLASCO, PE, 2004, 315, y seguramente se inspire
en esta postura en una de sus declaraciones la SAP Sevilla 21-5-2004 -ARP 658-). Otra distinción
reciente e interesante, sobre la base de separar (deberes de) aseguramiento y (deberes de)
salvamento, propone DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, 2006, especialmente 671
ss. (sobre el art. 195.3 CP, que separa de la comisión por omisión, 805 ss.) En este trabajo, muy
amplio, se pueden encontrar referencias exhaustivas en relación con los problemas que anuncia su
título. Pero hay más opiniones: v., por ejemplo, GÓMEZ RIVERO, La regulación de los delitos de
omisión del deber de socorro, en: La Ley 1996-3, 1387, 1388 s. n. 8 (y ya antes, aunque
lógicamente sin referencia al art. 11 CP, que todavía no existía, en La producción del resultado
muerte o lesiones en relación al supuesto agravado del artículo 489 ter, en: La Ley 1995-3, 791,
795, 796), apreciando, cuando se produce el resultado por la desatención, un concurso real de
delitos entre la comisión por omisión (dolosa –siempre que exista dolo, claro está) de homicidio o
lesiones y la omisión del art. 195.3 CP (solución que también aplica en la relación entre la comisión
por omisión del art. 11 y el 196 CP: 1388) (admite esta solución, parece que siguiendo a esta
autora, MORILLAS JARILLO, El delito de omisión del deber de socorro y el seguro de
responsabilidad civil, en: Soto Nieto -dir.-, El nuevo Código Penal y el contrato de seguro, 1998,
107 s., 108 n. 23; y también MUÑOZ CONDE, PE, 15ª, 2004, 336; expresamente en contra de la
solución de GÓMEZ RIVERO, PORTILLA CONTRERAS, EM-Valle, 2001, 1683 s., explicando
su propia solución, en que la omisión propia queda excluida cuando proceda la calificación de
homicidio o lesiones en comisión por omisión); CHOCLÁN MONTALVO, en: Calderón
Cerezo/Choclán Montalvo, Manual de Derecho Penal II. Parte especial, 2005, 127 s. Y, para no
alargar más esta posición, v. un listado de soluciones doctrinales en MOLINA BLÁZQUEZ,
RDPCr 4 (1999), 556-558, 572 ss. (solución propia en pp. 566 ss., 574 ss.). En todo caso,
volviendo a la idea de la ingerencia dolosa, no debe confundirse esta con el carácter doloso o
imprudente de la comisión por omisión; así, no es aceptable la conclusión de LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, en: Cobo del Rosal (dir.), Comentarios al Código Penal VII, 2003, 29, quien señala
que “los supuestos de comisión por omisión imprudente se resuelven por medio del artículo 195.3,
mientras que los de comisión por omisión dolosa lo serán por la vía del artículo 11”; pues bien,
suponiendo que en el art. 195.3 hubiera comisión por omisión (yo creo que no), esta sería dolosa,
pues tal precepto solo castiga supuestos dolosos; lo que sería imprudente es (en uno de los
supuestos del art. 195.3) la ingerencia (v. también la confusión de LANDECHO
VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, PE, 2ª, 1996, 140, quienes consideran que en el caso de
causación imprudente del accidente y dentro del art. 195.3 hay comisión por omisión –no así si la
causación del accidente es fortuita– y parecen creer que se trata de un tipo imprudente, pues señalan
que, de no tipificarse, quedaría impune en virtud de lo dispuesto en el art. 12 CP).

(35)Así, en España, al menos, SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, 1986, 344-347, 369, con
ulteriores indicaciones bibliográficas; El nuevo CP, 1997, 72; Comentarios I, 1999, 467 ss.;
Manuales de Formación Continuada 1999-4, 155, 156; Omisión, en: EPB, 2002, 963; EPB, 2002,
973, entre otros trabajos; LUZÓN PEÑA, La participación por omisión en la jurisprudencia
reciente del TS, en: Estudios Penales, 1991, 242; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO; Derecho de la
circulación, 1993, 208 s.; HUERTA TOCILDO, Prnicipales novedades, 1997, 40; GIMBERNAT
ORDEIG, Comentarios I, 1999, 417; DEL ROSAL BLASCO, PE, 2004, 314; ARÁUZ ULLOA,
Omisión, 2005, 399; CHOCLÁN MONTALVO, PE, 2005, 128. RODRÍGUEZ MOURULLO,
ADPCP 1973, 514, afirma, en relación con la omisión de socorro a la propia víctima, que el CP ha
adoptado una “vía intermedia”, entre la omisión pura y la comisión por omisión, a la que este autor
encuentra explicación por el hecho de que el legislador siguiera pensando en supuestos de
circulación, lo que da a la ingerencia “matices peculiares” (hablando de omisión propia agravada
por la ingerencia, Comentarios, 1997, 558; EPB, 2002, 968). CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ
CUSSAC, Comentarios I, 1996, 984; PE, 2004, 308, niegan el carácter de comisión por omisión de
la figura señalando que se trata de un delito de omisión propia “aunque sea cualificado”, aludiendo
a la denominación de SILVA SÁNCHEZ de “omisión propia de garante”, si bien estos autores
creen que en el delito del art. 195.3 “en ningún modo se adquiere la posición de garante”. En la
jurisprudencia, por ejemplo la STS 25-10-1993 (RJ 7956) habla de “omisión propia agravada por
injerencia” (y niega la comisión por omisión por falta de equivalencia) (parecen aprobar lo
señalado en la STS citada RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios, 1997, 558; EPB, 2002, 968;
REBOLLO VARGAS, Comentarios PE I, 2004, 438; LAMARCA PÉREZ, PE, 3ª, 2005, 177).
Existen pronunciamientos, como por ejemplo el de HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, en: Conde-
Pumpido Ferreiro (dir.), Código Penal comentado I, 2004, 609, en que se señala que el sujeto al
que se refiere el art. 195.3 está en posición de garante (con un deber “específico”), pero no se aclara
si ello convierte el supuesto en comisión por omisión o se trata de una omisión pura.

(36)SILVA SÁNCHEZ, Problemas del tipo de omisión del deber de socorro. Comentario a la STS
de 27 de abril de 1987, ponente Sr. Díaz Palos, en: ADPCP 1988, 573 s.

(37)Por todos, GÓMEZ RIVERO, La Ley 1995-3, 787, 796.

(38)Sobre esta discusión, más ampliamente y con más referencias (aquí las limitaré mucho), DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 210 ss.

(39)V. algunas referencias jurisprudenciales (no todas en el sentido citado), en DE VICENTE

MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 140.

(40)HUERTA TOCILDO, Las posiciones de garantía en el tipo de comisión por omisión, en:
Problemas fundamentales de los delitos de omisión, 1987, 178 s., Injerencia y artículo 489 bis, 3º
CP, en la misma obra, 266-277, ¿Concepto ontológico o concepto normativo de omisión?, en la
misma obra, 303 n. 103 (no haré más citas al resumir su posición). De acuerdo con HUERTA
TOCILDO COBO DEL ROSAL/CARBONELL MATEU, en: Cobo del Rosal/Vives Antón/Boix
Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu, Derecho Penal. Parte Especial, 3ª, 1990, 765. Similar
respecto del art. 106 argentino de la época BACIGALUPO ZAPATER, Conducta precedente y
posición de garante en el Derecho penal, en: ADPCP 1970, especialmente 44. Aunque sin
pronunciamiento expreso sobre la cuestión, podría estar próxima a la tesis de HUERTA TOCILDO
la STS 29-12-1991 (RJ 10108). Y da la impresión de que consideraban que en el CP 1944/73 no
cabían las omisiones consecutivas a una causación imprudente de peligro
GANZENMÜLLER/ESCUDERO MORATALLA/FRIGOLA VALLINA, La omisión del deber de
socorro y la circulación de vehículos a motor en el nuevo Código Penal de 1995, en: Revista
General de Derecho (RGD) 631 (1997), 3560 s., 3567 (aquí menos claro en cuanto a que la
novedad sea precisamente la introducción de la previa causación imprudente), pues creen que la
introducción de este supuesto es una novedad del CP 1995, si bien señalan que de esos casos ya se
había ocupado la jurisprudencia anterior.
(41)ZUGALDÍA ESPINAR, Omisión e injerencia con relación a un supuesto agravado del
párrafo 3 del artículo 489 bis del Código Penal, en: CPC 24 (1984), 578-582, 587-590 y pássim
(tampoco citaré más al resumir su posición). Muy próxima, MAQUEDA ABREU, Los delitos
contra la libertad y la seguridad de las personas. Notas para un estudio doctrinal y
jurisprudencial, 1988, 106-108.

(42)V., por ejemplo, STS 6-10-1989 (RJ 7630); 28-5-1990 (A 4462).

(43)V., entre otras, las críticas a la posición de HUERTA TOCILDO de SILVA SÁNCHEZ,
ADPCP 1988, 572 ss.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 210 s.;
GÓMEZ RIVERO, La Ley 1996-3, 1386 (confirmando las que se derivaban de su trabajo en La
Ley 1995-3, 787 ss.).
(44)ZUGALDÍA, ESPINAR CPC 24 (1984)., 589 s., iba incluso más lejos y proponía, apoyándose
en RODRÍGUEZ RAMOS, que a los causantes del accidente tampoco se les aplicara el tipo básico
de la omisión de socorro, pues nos hallamos ante un caso de autoencubrimeinto que debería ser
impune y cuyo castigo vulnera derechos recogidos en el art. 24.2 de la Constitución española. En el
sentido señalado en el texto se pronunciaba también BACIGALUPO ZAPATER, Notas sobre la
Propuesta de Anteproyecto de Código Penal, en: Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense 6 (1983) (V Jornadas de Profesores de Derecho Penal), 68 (en relación
con la omisión de socorro a la propia víctima en la Propuesta de Anteproyecto de 1983), al señalar
que, proceda la situación de un hecho fortuito o imprudente, la posición del sujeto omitente no
fundamenta un incremento de lo ilícito sobre la omisión básica; posteriormente, BACIGALUPO
ZAPATER, La regulación de las conductas omisivas en el nuevo Código Penal, en: Díez Ripollés
(dir.): El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, Cuadernos de Derecho Judicial
1996-XVIII, 29, critica la injustificada agravación de la pena en el art. 195.3 respecto del tipo
básico cuando la creación del peligro es fortuita (v. también LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA/PÉREZ DEL VALLE, en: Conde-Pumpido Ferreiro, Código Penal. Doctrina y
jurisprudencia. Tomo II, 1997, 2287; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Comentarios VII, 2003, 29).
También, de lege ferenda, propone llevar el supuesto al tipo básico (y no castigar la omisión
sucesiva a una puesta en peligro imprudente, en este caso por tratarse de autoencubrimiento y estar
protegido el sujeto por el derecho a no declarar contra sí mismo) PORTILLA CONTRERAS, EM-
Valle, 2001, 1682. V. también BLANCO LOZANO, Tratado de Derecho Penal español. Tomo II.
El sistema de la Parte Especial. Volumen 1. Delitos contra bienes jurídicos individuales, 2005,
309. En las STS en que actuaba antes del CP 1995 como ponente BACIGALUPO se hacía especial
hincapié en la situación de desamparo casi automática de la víctima frente al creador de la situación
de peligro y se hablaba de la posición de garante de este y parecía aproximarse (aunque tal
interpretación no es la única posible) el tipo agravado de omisión de socorro a una figura de
comisión por omisión en que no se produce el resultado lesivo: v. STS 23-3-1988 (RJ 2081), o se
interpretaba el deber de socorro, del ingerente o de terceros, como un deber personal que no cesaba
por el hecho de la atención de otros (lo que en realidad no es contradictorio con la idea de que la
posición de causante del accidente no añade desvalor al hecho, pero me parece incorrecto, como
pondré de manifiesto: v. la STS ya citada y, sobre todo, la de 11-7-1991 -RJ 5781-); mucho más
matizada y correcta, en mi opinión, en cuanto en definitiva solo niega que el auxilio potencial de
otros exima de la obligación de socorrer, y afirma que “el deber del garante no cesa mientras la
situación de desamparo no haya desaparecido por el auxilio efectivamente prestado por otros”, me
parece la STS 23-9-1991 (A 7591), de la que también es ponente BACIGALUPO, y que quizá
permita interpretar en este sentido sus declaraciones en STS anteriores, aunque ello parece difícil,
partiendo de la literalidad de las mismas. Aunque no se centra en los aspectos del delito que aquí
destacamos, sino que se trata de una perspectiva mucho más amplia, puede verse una exposición de
las posiciones defendidas sobre la omisión en STS de las que es ponente BACIGALUPO en el
trabajo de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, La omisión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
en: Dogmática y Ley Penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo I, 2004, 381-449.

(45)Además de lo dicho, v. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 230.

(46)V., críticamente con lo sostenido por ZUGALDÍA ESPINAR, por ejemplo, SILVA
SÁNCHEZ, ADPCP 1988, 574; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993,
212; GÓMEZ RIVERO, La Ley 1995-3, 790.

(47)En DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 211 n. 53 y 213 n. 56,
apuntaba lo discutible de mantener que hay una causación de accidente fortuita en los casos de
culpa (en su caso exclusiva) de la víctima (como sostienen diversas decisiones judiciales). El
problema se enmarca en el más amplio de si hay que entender por ocasionar fortuitamente un
accidente cualquier contribución causal a la puesta en peligro del otro sujeto. Creo que la respuesta
debe ser negativa, aunque aquí no puedo precisarla, de modo que las omisiones tras causaciones no
imputables (con los criterios que corresponda) al luego omitente deberían encuadrarse en el Nº 1
del art. 195 CP. Realiza un esfuerzo loable por precisar qué es causación fortuita o imprudente del
accidente MOLINA FERNÁNDEZ, PE II, 1998, 164 ss. Muy ampliamente sobre el tema DOPICO
GÓMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, 2006, 818 ss. (sobre los supuestos de culpa de la víctima o
un tercero, 827 ss.) (ya antes, DOPICO GÓMEZ-ALLER, Omisión de socorro tras accidente
fortuito. La imputación de sucesos lesivos a conductas lícitas, en: ADPCP 2002, 235 ss., 273 ss.).
V. también ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 466 ss.

(48)Así ya en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 212 s.

(49)En el mismo sentido, GÓMEZ RIVERO, La Ley 1996-3, 1386 (con valoración negativa, como
aquí, de la diferenciación de penas según el previo accidente sea fortuito o imprudente: 1387; ya
previamente consideraba irrelevante para la valoración de la omisión que el accidente previo fuera
fortuito o imprudente: La Ley 1995-3, 789 s.).
(50)Aunque también puede sostenerse que la mención expresa del carácter fortuito o imprudente
del accidente pone de manifiesto que no estaba claro que se incluyeran ambos en la versión del CP
1944/73; así, HUERTA TOCILDO, Principales novedades, 1997, 39, interpreta la actual redacción
como prueba de que no estaba tan claro en la anterior que el ocasionamiento imprudente del peligro
estuviera incluido en el término accidente (sabemos que esta autora sostenía que no lo estaba), y ve
en la actual redacción una prueba en contra de la tesis de ZUGALDÍA ESPINAR (lo que tampoco
me parece obvio, pues este podría alegar la nueva redacción en el sentido de que la anterior no
incluía la causación fortuita del peligro).

(51)En la jurisprudencia anterior al CP 1995, se puede encontrar algún indicio, aunque sea
indirecto, de consideración de mayor gravedad del hecho tras ingerencia imprudente. Así, por
ejemplo, la STS 25-10-1993 (RJ 7956) y sus declaraciones en relación con el deber más intenso de
socorrer del causante del accidente, incluso si es fortuito, pero “con más razón aún” o “en grado
superior” si es imprudente; similar, ya bajo la vigencia del CP 1995, por ejemplo, STS 11-11-2004
(RJ 7537) (y diversas sentencias de Audiencias Provinciales).

(52)Críticos con la idea de la mayor gravedad de la omisión tras accidente imprudente, ya antes del
CP 1995, SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1988, 574; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la
circulación, 1993, 212. Bajo la vigencia del CP 1995, críticamente un amplio sector doctrinal:
GÓMEZ RIVERO, La Ley 1996-3, 1387 (por la amplitud con que cita a esta autora parece seguirla
MORILLAS JARILLO, El nuevo CP y el contrato de seguro, 1998, 105 n. 15); COBOS GÓMEZ
DE LINARES, PE II, 1997, 22; RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios, 1997, 559; EPB, 2002,
968 s. (quien añade que, cuando se produce el resultado lesivo previa creación de peligro
imprudente se castigará por homicidio o lesiones imprudentes y volver a valorar la imprudencia
para agravar la omisión de socorro vulnera el principio non bis in idem); PORTILLA
CONTRERAS, EM-Valle, 2001, 1682, 1684; MUÑOZ CONDE, PE, 15ª, 2004, 337; DEL ROSAL
BLASCO, PE, 2004, 316 (utilizando también además el argumento del bis in idem); CHOCLÁN
MONTALVO, PE, 2005, 128; LAMARCA PÉREZ, PE, 3ª, 2005, 178; DE VICENTE
MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 169. QUERALT JIMÉNEZ, PE, 4ª, 2002, tacha la distinción de
“discutible”. Sin embargo, hay quien encuentra fundamento a la distinta penalidad; así, GARCÍA
ALBERO, Comentarios PE, 5ª, 2005, 391 s., la justifica por la existencia de diversa competencia
del sujeto por el peligro, que, eso sí, nunca sería plena y fundamentadora de comisión por omisión;
y SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, en: Suárez-Mira Rodríguez (coord.)/Judel Prieto/Piñol
Rodríguez, Manual de Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial, 4ª, 2006, 194, encuentra
“lógicamente más grave” la modalidad tras accidente imprudente.

(53)V. referencias en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 213 n. 57.
(54)Por muchos, RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión de socorro en el Código Penal, 1966,
161; LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990, 204; GÓMEZ TOMILLO, El deber de socorro, 2003, 115
ss.

(55A mis apreciaciones en este sentido en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la

circulación, 1993, 213 s., se adhiere DE VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 143 s.

(56)V., entre la doctrina especializada reciente, como ejemplo, PORTILLA CONTRERAS, EM-
Valle, 2001, 1674 s., 1680; ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 449 ss, con ulteriores referencias,
criticando la línea jurisprudencial de que me ocupo fundamentalmente en el texto y en el mismo
sentido que aquí.

(57)V. jurisprudencia más antigua en LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990, 209. Coincide
recientemente en la existencia de estas tres posturas DE VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006,
144, con amplia cita de sentencias en pp. ss.

(58)Así las STS 10-5-1985 (RJ 2466) (está desamparado “quien no puede prestarse ayuda a sí
mismo ni cuenta con quien se la preste de forma eficaz”); 27-9-1985 (RJ 4577) (“genérica situación
en que la víctima o víctimas no están asistidas normal y racionalmente”); 7-3-1988 (RJ 1583); 16-
5-1989 (RJ 4965); 5-12-1989 (RJ 9426); 24-10-1990 (RJ 8233) (especialmente decidida en este
sentido); 22-2-1992 (RJ 1306) (también clara en este sentido, explicando la división en la
jurisprudencia, pero haciendo distinciones interesantes, como la muy correcta entre asistencia real
de terceros a la víctima y asistencia potencial de los mismos, que obviamente no exime al ingerente
de su deber de socorrer); SAP Barcelona 30-5-1995 (ARP 693); SAP Toledo 3-1-1997 (ARP 86);
SAP Albacete 22-3-1999 (ARP 859) (desestima el delito por la presencia de viandantes y porque el
sujeto no se percató de la gravedad de las lesiones de la víctima); SAP Las Palmas 19-11-1999
(ARP 4771); SAP La Coruña 25-5-2000 (JUR 2001 174457) (en cuanto que apoya la existencia de
desamparo, entre otras cosas, en la ausencia de otras personas que pudieran prestar auxilio); SAP
Cádiz 20-11-2000 (JUR 2001 51205); SAP Albacete 30-10-2000 (JUR 2001 27461) (sin grandes
explicaciones, pero basando su absolución, entre otros motivos, en la presencia de otras personas
que se acercan a auxiliar a la víctima); Auto AP Burgos 5-3-2002 (JUR 127200); Auto AP Madrid
1-10-2003 (JUR 258533); Auto AP Badajoz 28-3-2005 (JUR 2006 298117); SAP Burgos 1-4-2005
(ARP 296); Auto AP Sevilla 16-1-2006 (JUR 185941) (sin muchas explicaciones y basándose en
diferentes datos para negar el delito: “levedad de las lesiones y daños, lugar y hora del accidente y
la presencia de testigos”); SAP A Coruña 26-5-2006 (ARP 428). A juzgar por sus declaraciones
sobre los elementos comunes a toda omisión de socorro, habría que incluir en este grupo a la STS
30-12-1989 (RJ de 1990 929); sin embargo cabe una cierta duda, pues su observación sobre la
irrelevancia de “que circulasen por la calle un número suficiente de transeúntes o conductores que
pudieran socorrer a los lesionados” para eximir al causante del accidente de su “especial deber de
asistencia” puede interpretarse, en su literalidad, como que no basta un auxilio potencial de otros,
pero quizá también como indicativo de que el deber de asistencia del ingerente no cesa con el
auxilio ajeno.

(59)En las siguientes STS la cosa no queda del todo clara: 27-12-1986 (RJ 7997) (no se sabe muy
bien si pretende afirmar que basta con que el desamparo sea parcial o más bien quiere situarse en la
línea que entiende el desamparo en forma distinta para la omisión de socorro a la propia víctima,
como parece indicar la cita de otra STS que realiza y la alusión al art. 49 del Código de la
Circulación –CCirc–, que quizá pretenda explicar por qué la exigencia de actuación es en este caso
“de superior entidad”); 12-7-1989 (RJ 6178) (aunque declara que el deber de socorro del accidente
cesa cuando el accidentado se encuentra debidamente atendido -lo cual es correcto-, su alusión -con
carácter alternativo a la anterior afirmación- a que la víctima haya sido ya trasladada a un centro
hospitalario, la afirmación de que en la omisión agravada hay un deber especial y personalísimo de
socorrer y su indicación de que basta el desamparo parcial en el supuesto del párrafo 3.0 hacen
pensar que en realidad se está manteniendo un concepto distinto de desamparo); iguales dudas que
la anterior presenta la STS 25-9-1990 (RJ 7246); 14-2-1992 (RJ 1177) (esta STS no entra a
determinar qué ha de entenderse por desamparo en la omisión de socorro a la propia víctima,
limitándose a exigir que la víctima no reciba auxilio, lo que en sí parece encuadrarse más en la
postura que no distingue entre el desamparo del Nº 1 y del Nº 3, si bien la duda puede surgir de
otras apreciaciones de la STS).

(60)O, como afirma la STS 6-10-1989 (RJ 7630), cuando un tercero haya auxiliado con igual o
mayor eficacia que la que habría tenido el auxilio del causante del accidente, lo cual me parece
también incorrecto. En lo que tiene razón esta STS, como declaración general, es en que el hecho
de que terceros hayan atendido eficazmente a la víctima después de que el causante del accidente
había omitido ya el socorro no hace desaparecer la responsabilidad de este (entre otras cosas,
porque, al no tratarse la omisión de socorro agravada -ni tampoco, claro está, la básica- de un delito
de resultado, la evitación posterior de este por las causas que sea no influye en la calificación de la
omisión anterior); la STS 24-11-1989 (RJ 8729) habla de “un efectivo y total auxilio a la víctima,
que hiciera ineficaz la actuación del acusado”, rechazando que baste con un potencial auxilio de
terceros (en esto último tiene razón) (similar, las STS 3-6-1991 -RJ 4490-; 22-10-1992 -RJ 7341-).
Parece aceptar esta línea jurisprudencial y alguno de sus argumentos SOTO NIETO, La Ley 2005-
2, 1426, si bien en la p. s. señala que “como tipo agravado habrá de contarse con la concurrencia de
cuantos requisitos integran el tipo genérico o básico” (lo que sucede quizá es que ciertos requisitos
demasiado estrictos del desamparo respecto de la presencia de otras personas los observa incluso
para el tipo básico, aunque sean más acentuados para el agravado); en la p. 1427 y comentando la
STS 11-11-2004 (RJ 7537), concluye: “Es un sentir, el expuesto, que late en la jurisprudencia,
insiste en la obligación del causante de no abandonar el lugar hasta que le sea prestado el socorro
debido a la víctima. No pudiéndose delegar en otro que, por menos obligado, puede dejar de
prestarlo” [similar, aunque quizá algo menos rotundo en IV Congreso Nacional de Derecho
Sanitario, 1997 (http://www.aeds.org/congreso4/4congre-22.htm)].

(61)En ocasiones no se ofrece una especial fundamentación. V. STS 11-10-1991 (RJ 7088). En
otras, ni siquiera se explica la doctrina aplicada, pero cabe suponer que es aquella a la que nos
referimos por la configuración de los hechos: así, posiblemente, entre otras, STS 19-1-2000 (RJ
435); SAP Sevilla 15-3-2006 (JUR 297037).

(62)Además de los argumentos que se citan a continuación en el texto, bastantes STS aluden al
carácter semiautónomo del Nº 3 del art. 195 CP (o su precedente en el CP 1944/73) frente a los dos
primeros, aunque no queda siempre claro si ello es un fundamento del tratamiento especial que
algunas STS dan a los elementos de este párrafo, como el concepto de desamparo, o más bien
consecuencia de ese tratamiento.

(63)Sobre este deber en la jurisprudencia más antigua, v. RODRÍGUEZ MOURULLO, ADPCP

1973, 514-517; MAQUEDA ABREU, Los delitos contra la libertad y la seguridad, 1988, 103 s.
(64)Así, STS 6-3-1985 (RJ 1581); en el fondo, aunque con otras palabras y aludiendo a la
autonomía, carácter cualitativo distinto y mayor intensidad del deber frente al genérico, STS 23-3-
1988 (RJ 2081); 12-7-1989 (RJ 6178) y 26-9-1990 (RJ 7246) (ambas con cierta ambigüedad sobre
la postura que defienden, como ya se ha señalado); 6-10-1989 (RJ 7630); 18-10-1989 (RJ 7710)
(aunque en el caso concreto procura fundamentar por qué no era suficiente el auxilio de terceros);
25-1-1990 (RJ 2953); 19-11-1990 (RJ 9004) (con alusión al art. 40 CCirc, “ratificado por el artículo
51 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial”, de 2-3-1990); 20-
12-1990 (RJ 9681); 30-4-1991 (RJ 3008) (deber con “diferencias cualitativas” frente al genérico,
aunque esta STS suaviza en sus declaraciones -probablemente no en su aplicación- la interpretación
del desamparo, pues, aunque cree que es indiferente que la víctima quedara con otras personas,
hace la excepción de que “se tratara ya de una asistencia sanitaria o humanitaria correcta y
bastante”–el subrayado es mío–); 16-5-1991 (RJ 3677); 3-6-1991 (RJ 4490) (aunque, por algunas
de sus declaraciones, podría pensarse que esta STS no va tan lejos como la mayoría de las citadas
en su interpretación del desamparo, creo que se sitúa en la misma línea, al afirmar –tras negar
correctamente que sea suficiente el auxilio potencial de otras personas– que el deber del causante
del accidente “solo cesa cuando haya certidumbre de que el auxilio, en la medida que él mismo
pudiera proporcionarlo, ya ha sido prestado” –el subrayado es mío–; de modo idéntico STS 22-10-
1991 -RJ 7341-); 8-11-1991 (RJ 8298); Auto TS 29-9-1993 (RJ 7956) (aunque cita este deber de
pasada y en relación con la prueba del dolo); STS 25-10-1993 (RJ 7956), a la que sigue (entre
otras) SAP Ciudad Real 17-11-1999 (ARP 4682) (señalan sin embargo que el deber cesa “cuando
se comprueba que hay otras personas que efectivamente están ya prestando la asistencia en la
misma medida, al menos, que pudiera hacerlo el que ocasionó el hecho”); SAP Cáceres 3-5-1996
(ARP 323) (con la misma precisión y señalando que en el caso concreto no había además otras
personas); SAP Tarragona 4-12-1998 (ARP 5753) (sin embargo, tiene en cuenta para imponer el
mínimo de pena, entre otros datos, el que en el lugar del hecho era posible el auxilio por terceras
personas); SAP Granada 26-5-1998 (ARP 3173); SAP León 22-2-1999 (ARP 736); SAP Ciudad
Real 8-6-1999 (ARP 2487) (cita abundante jurisprudencia con diversos de los argumentos a los que
me refiero a continuación en el texto, si bien considera que en el caso concreto la víctima estaba
suficientemente atendida por terceros y, por tanto, no hay desamparo); SAP La Coruña 21-1-2000
(JUR 230594) (con cita literal de la ya mencionada STS 19-11-1990 –RJ 9004-); SAP Girona 4-2-
2000 (ARP 993); SAP Cádiz 11-10-2001 (JUR 330281); Auto AP Cádiz 19-11-2002 (ARP 2003
176); SAP Madrid 7-3-2003 (JUR 199531); SAP Tarragona 22-5-2003 (JUR 240466) (“obligación
personalísima e insustituible”); SAP Las Palmas 27-9-2003 (JUR 2004 25844); SAP Bizkaia 22-9-
2004 (JUR 308825); SAP Alicante 16-3-2005 (JUR 166993); SAP Zaragoza 6-6-2005 (JUR
154881); SAP Sevilla 4-9-2006 (ARP 514) (esta sentencia se pronuncia en el caso Farruquito, que
ha trascendido a la opinión pública; en ella, además de recordar la doctrina anterior, se señala que
no se considera suficientemente probado que el causante del accidente detuviera su vehículo antes
de proseguir la marcha, comprobando que junto a la víctima se hallaban varias personas, pero que,
aunque lo estuviera, ello sería irrelevante, pues el conductor no se cercioró de si la víctima estaba
debidamente atendida; el Juzgado de lo Penal, por el contrario, sí dio por probada la circunstancia,
pero la consideró insuficiente para hacer desaparecer el desamparo, si bien la tuvo en cuenta en la
determinación de la pena. Entre las personas que acudieron donde la víctima había un médico
cardiólogo). Algunas STS hablan de ese deber o carga personal e ineludible, pero no extraen la
consecuencia de que el desamparo no cesa con la atención de terceros: STS 10-5-1985 (RJ 2466);
31-10-1985 (RJ 5078), que considera que “la obligación primaria, principalísima y grave” recae no
solo sobre el causante de la situación, sino también “sobre los que inmediatamente la conocen”, es
decir que rige para la omisión de socorro ordinaria.

(65)En este sentido, las STS 6-3-1985 (RJ 1581); 9-4-1985 (RJ 2080) (esta STS no excluye
expresamente que el deber de terceros sea también jurídico, pero solo lo menciona en relación con
la modalidad agravada y para defender que no cesa, salvo que haya asistencia sanitaria adecuada y
completa); 28-5-1990 (RJ 4462); 16-5-1991 (RJ 3677) (en sentido similar a la penúltimamente
citada); probablemente SAP Alicante 16-3-2005 (JUR 166993). El deber jurídico lo extraen algunas
de estas STS, cuando mencionan expresamente de dónde, del art. 49 (hoy derogado expresamente
por el Reglamento General de Circulación, que recoge conductas similares a las de aquel en su art.
129) CCirc y del propio precepto regulador de la omisión de socorro a la propia víctima en el CP de
cada época. Aluden a la infracción de un deber jurídico y no solo moral en el caso de la omisión a
la propia víctima, aunque sin afirmar que en la omisión genérica el deber sea solo moral, entre otras
las STS 10-5-1985 (RJ 2466); 3-6-1987 (RJ 1854) (que podría referirse a toda omisión de socorro;
esta STS señala como principal fuente de conversión del deber ético de solidaridad en deber
jurídico la propia tipificación penal de la conducta, y no meramente la existencia del “deber
administrativo” impuesto por el entonces vigente art. 49 CCirc); 25-1-1990 (RJ 2953); 19-11-1990
(RJ 9004); SAP La Coruña 21-1-2000 (JUR 230594).

(66)STS 6-3-1985 (RJ 1581), que lo deriva del art. 49 CCirc y del propio precepto regulador del
tipo agravado en el CP, considerando que la obligación está“reforzada por la jurisprudencia de esta
Sala” ( ... ) “influida por el principio de la ingerencia”. En similar sentido se podría entender el
“deber de permanencia” a que se refieren las STS 26-9-1990 (RJ 7246) (aunque esta es algo
ambigua, como ya se ha señalado), citada en este punto y en su apoyo por los Autos TS 1-7-1991
(RJ 5494) y 4-11-1991 (RJ 7918); 16-5-1991 (RJ 3677).

(67)STS 25-1-1990 (RJ 2953).

(68)STS 28-5-1990 (RJ 4462), citada en su apoyo y en este punto por los Autos TS 1-7-1991 (RJ
5494) y 4-11-1991 (RJ 7918), que, además de otras STS en la misma línea que la ya mencionada,
citan una que estimo contradictoria con ellas: la de 24-10-1990 (RJ 8233).

(69)STS 28-5-1990 (RJ 4462), citada también en este pasaje por los Autos TS 1-7-1991 (RJ 5494)
y 4-11-1991 (RJ 7918). Probablemente piensa en el fondo lo mismo, pero lo expresa de manera
diferente (aparentemente incluso contraria, prescindiendo incluso del requisito de desamparo con
apoyo en la literalidad del precepto), la SAP Barcelona 23-4-2002 (JUR 197378): “El deber de
socorrer a la víctima de un accidente ocasionado previamente por el omitente surge del artículo 489
párrafo 3° del C.P. en forma autónoma y no se identifica en su intensidad con el deber genérico que
impone el párrafo 1° de este artículo. Por esta razón se explica que ya el texto del último párrafo de
esta disposición no condiciona expresamente la existencia del deber de desamparo de la víctima,
dado que ante la cercanía en que estará, por regla, el causante del accidente, la víctima no estará
nunca, con respecto a este, desamparada”.

(70)STS 23-3-1988 (RJ 2081); STS 25-10-1993 (RJ 7956); SAP Ciudad Real 17-11-1999 (ARP
4682); SAP Girona 4-2-2000 (ARP 993); SAP Asturias 26-6-2000 (ARP 2739); SAP La Coruña
12-9-2000 (ARP 3165) (aunque añade matices del caso particular); SAP Salamanca 21-12-2001
(JUR 2002 59473); SAP Las Palmas 27-9-2003 (JUR 2004 25844).

(71)STS 11-7-1991 (RJ 5781).

(72)STS 25-1-1990 (RJ 2953), citada en este punto y en su apoyo por el Auto TS 4-11-1991 (RJ
7918); SAP Asturias 26-6-2000 (ARP 2739), si bien parece que en el caso concreto de esta
sentencia es probable que el causante del accidente pudiera prestar el auxilio más eficaz.

(73)Aunque no se sitúa en la línea de STS que analizamos, la de 5-12-1989 (RJ 9436) considera
que, además del deber intensificado por la actividad creadora de riesgo del causante del accidente,
es también ratio essendi de la figura agravada “el tratar de evitar que el deseo primario y egoísta de
lograr la impunidad se sobreponga a los deberes de humanidad y solidaridad social que exigen
prestar auxilio a la víctima de los propios actos” (cita en esto a la STS 23-1-1981, recogida y, al
parecer, asumida en este punto por PUIG PEÑA, Derecho Penal. Parte Especial, 7ª, actualizada
con la colaboración de Ortiz Ricol, 1988, 526). Sobre la idea del delito de fuga en la omisión de
socorro agravada en la jurisprudencia más antigua, v. CONDE-PUMPIDO, RDCirc 1968, 426;
RODRÍGUEZ MOURULLO, ADPCP 1973, 517-520; EPB, 2002, 968; LUZÓN PEÑA, DPCirc,
2ª, 1990, 207; MAQUEDA ABREU, Los delitos contra la libertad y la seguridad, 1988, 102 s.;
MANZANARES SAMANIEGO, en Manzanares Samaniego/Albácar López, Código Penal
(Comentarios y jurisprudencia), 2ª, 1990, 1197 s. También recientemente, DE VICENTE
MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 149 s., pone de relieve el peso de esta idea en la jurisprudencia,
añadiendo otras consideraciones.

(74)Otro argumento, utilizado en alguna STS más antigua (v. LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990,
202 s., con una crítica que recojo a continuación) es el de que, de cesar para el causante del
accidente la obligación de socorrer cuando otras personas atiendan ya al accidentado, eso supondría
en la práctica que casi nunca tendría ese deber, pues en las calles y plazas de las ciudades casi
siempre hay gente que puede atender a las víctimas de accidentes. Este argumento, además de caer
probablemente en la confusión entre auxilio real y potencial, no tiene en cuenta que no en todos los
lugares en que hay un accidente con víctima a que socorrer hay otras personas, y que, a
determinadas horas, hasta las grandes avenidas se quedan desiertas; no se explica además por qué
no se ha de tener el mismo temor a la inaplicación del tipo genérico de omisión de socorro a las
personas no causantes del accidente que no quieren atender a otras que ya están atendidas por
terceros.

(75)En este sentido, LUZÓN PEÑA, Omisión de socorro. La “persona desamparada” en el

párrafo 3º del art. 489 bis [hoy ter] (Comentario a la Sentencia TS 5-10-1973), en: DPCirc, 2ª,
1990, 193; DPCirc, 2ª, 1990 203 s. En la p. 206, LUZÓN expone, para negar que exista el deber
personalísimo e intransferible a que se refiere la línea jurisprudencial que nos ocupa, el supuesto de
un atropello en que, además del causante del accidente, se detiene un tercero que está dispuesto a
llevar a la víctima a un hospital y puede hacerlo en mejores condiciones que el causante del
accidente, por estar menos nervioso que él, poseer un vehículo más amplio y rápido y contar con un
acompañante que puede atender al accidentado en el traslado; por tanto, con su ejemplo, LUZÓN
contradice también el argumento 7, de modo prácticamente idéntico a como se hace en el texto. V.
también en la misma línea defendida por LUZÓN PEÑA y por mí, citándonos, MOLINA
FERNÁNDEZ, PE II, 1998, 162.

(76)Así, LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990, 193; indirectamente, RODRÍGUEZ DEVESA,
Derecho Penal español. Parte especial, 13ª, 1990, 119. Resta importancia a la fundamentación del
deber especial en el art. 49 CCirc. LUZÓN DOMINGO, Nota a la STS 6-10-1970, en: RDCirc
1970, 595. Correctamente aluden a la infracción de un deber jurídico en toda omisión de socorro las
STS 27-9-1985 (RJ 4577); 4-2-1986 (RJ 559) (deber jurídico y moral); 27-12-1986 (RJ 7997)
(deber jurídico y moral); 13-3-1987 (RJ 2156) (“deber moral que se eleva a la categoría de deber
jurídico” y que en la omisión agravada es “superior en su entidad”); 9-2-1988 (RJ 987) (que
considera la razón de ser del tipo de omisión de socorro la conversión de un deber moral en una
obligación jurídico-penal, que es “superior en su entidad” en el tipo agravado); 6-5-1988 (RJ 6483)
(deber moral que el art. 489 ter –CP 1944/73- eleva a la categoría de deber jurídico); 24-11-1989
(RJ 8729) (“deber jurídico que se deriva del deber ético”, existiendo mayor “reproche social” en el
tipo agravado que en el genérico); 5-12-1989 (RJ 9436) (parece que en toda omisión de socorro se
infringe un debe jurídico derivado de otro prejurídico, si bien en el tipo agravado ese deber jurídico
es “más definido”); 24-10-1990 (RJ 8233) (“deber ético (...) elevado a la categoría de exigencia
jurídico-penal por nuestro Código” y que “alcanza una especial dimensión” en el caso del socorro a
la propia víctima); 29-12-1990 (RJ 10108) (ese deber jurídico “reviste una especial relevancia” en
el caso de auxilio a la propia víctima, en que hay una posición de garante); 7-3-1991 (RJ 1933); 30-
4-1991 (RJ 3008) (aunque en la omisión agravada es de “especial intensidad” y posee “diferencias
cualitativas”).

(77)Aunque en las resoluciones judiciales recientes no se declara expresamente que nos hallemos
ante un delito de fuga, en un número no despreciable de ellas el pensamiento sigue presente, a
veces combinado con otras ideas. Sirva como ejemplo (acentuado) la siguiente declaración de la
SAP Cádiz 16-7-2003 (JUR 263332), en relación con el tipo del que se ocupa este trabajo: “(...)
encontrándose la ratio essendi de la criminalización de tales conductas, no tanto en la falta de
caridad, humanidad y de solidaridad demostrada por el conductor que no socorre a la víctima por él
causada, como en el afán evidenciado por el que huye de no responsabilizarse de evitar la
identificación del vehículo y la de su piloto y de lograr con ello la impunidad”. La SAP Ciudad
Real 8-6-1999 (ARP 2487) niega expresamente que nos hallemos ante un delito de fuga, pero, sin
embargo, en sus declaraciones se inscribe en la línea jurisprudencial que estamos analizando,
aunque en el caso concreto entienda que no existió desamparo por estar la víctima suficientemente
atendida por terceros.

(78)Así, ya QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho Penal de la culpa (imprudencia), 1958, 580;

siguiéndole, por ejemplo, LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990, 207.

(79)Sin embargo, v. cómo las SAP Sevilla 5-3-2002 (JUR 2003 227221), y Málaga 21-7-2004
(JUR 2005 25016) consideran (probablemente por ser la forma habitual de desarrollarse los hechos)
un requisito de la omisión de socorro “que el sujeto activo abandone el lugar sin prestar ninguna
clase de asistencia”.
(80)Excluyen correctamente que el delito que nos ocupa sea un delito de fuga o pretenda reprimir el
fin de huir de la acción de la justicia las STS 3-6-1987 (RJ 1854); 27-3-1987 (RJ 2229) -con nota
de LUZÓN PEÑA, Distinción entre delito putativo y tentativa imposible de omisión de socorro
(Nota a la Sentencia TS 27-3-1987), en: DPCirc, 2ª, 1990, 221-225 (que, en consecuencia, estima
impune, por tratarse de un delito putativo, la conduc-ta de quien, consciente de que la persona a que
ha atropellado ha muerto y, por tanto, ya no hay persona desamparada ni necesidad de auxilio, se da
a la fuga, creyendo punible tal conducta); 22-2-1992 (RJ 1306) (que resume bien la razón
fundamental de las diferencias entre líneas jurisprudenciales, aunque no aparezca abiertamente
manifestado en las STS: la concepción o no del tipo que nos ocupa como un delito de fuga). En la
doctrina, QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la parte especial del Derecho Penal, tomo IV:
Infracciones contra la comunidad social, coordinado por Gimbernat Ordeig, 1967, 440 s.; TORÍO
LÓPEZ, Aspectos de la omisión especial de socorro (art. 7 Ley 122-62), en: ADPCP 1967, 581 s.,
584-587 (en relación con la legislación especial de circulación), aunque considera que no hay por
qué prescindir absolutamente del punto de vista de la fuga y cree preferible la tipificación de un
delito de fuga a la de la omisión de socorro agravada (la idea de TORÍO de que en el delito de
omisión agravada no se puede prescindir de la idea de fuga se comprueba, en mi opinión, también
cuando este autor, op. cit., 597, considera que el conductor que causa la víctima no puede alegar
que la víctima murió instantáneamente, sino que ha de detenerse a comprobarlo siempre, porque no
se producen muertes instantáneas en sentido estricto –toma textualmente el argumento GÓMEZ
PAVÓN, en López Barja de Quiroga/Rodríguez Ramos (coords.), Código Penal comentado, 1990,
931–; opino que la apreciación de TORÍO no es correcta, por razones similares a las que enseguida
mencionaré en cuanto a la apreciación del dolo por una parte de la jurisprudencia: si de verdad el
conductor creyó que la víctima estaba muerta –es una cuestión de prueba de elementos subjetivos–,
no podrá nunca ser condenado como autor doloso del delito: si su creencia era cierta, no habrá ni
dolo ni imprudencia; si no lo era, no habrá dolo y la presencia de imprudencia dependerá del
carácter vencible o invencible del error, vencibilidad que se dará con mucha frecuencia en los casos
en que el sujeto no se paró a comprobar efectivamente la muerte (en todo caso, con la regulación
actual, es evidente que la conducta imprudente es impune: art. 12 CP); en lo que estoy de acuerdo
con TORÍO es en sus apreciaciones en esa misma página sobre el cese de la obligación de socorrer
cuando el sujeto comienza a prestar auxilio, la víctima muere entonces y el sujeto la abandona y se
marcha –y otros casos similares–, que, como dice TORÍO, no serían impunes si estuviéramos ante
un delito de fuga); CONDE-PUMPIDO FERREIRO, RDCirc 1968, 426 s., 437 (aunque él prefería
la aproximación a un delito de fuga en el campo del Derecho de la circulación, que creía se daba en
las leyes especiales de circulación); Derecho Penal. Parte Especial (Obra acomodada a los
vigentes Programas de las Oposiciones a las Carreras Judicial y Fiscal), 2ª, 1990, 265 (la mención
al delito de fuga no existe en la última edición de la obra); RODRÍGUEZ MOURULLO, ADPCP
1973, 503, 517 s.; Comentarios, 1997, 556 s.; EPB, 2002, 968; LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990,
207 s.; RODRÍGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho Penal (Parte especial), 2ª ed., 1987, 170
(quien cree que en la legislación especial de circulación se trataba de un delito de fuga); GÓMEZ
PAVÓN, El encubrimiento. Artículos 17 y 18 del Código Penal, 1988, 62 s. (aunque no habla de
delito de fuga, señala que en su origen se concebía como un delito contra la Administración de
Justicia); CP comentado, 1990, 931 (afirma que con anterioridad a su inclusión en el CP, se trataba
de un delito de fuga o contra la Administración de Justicia, y que ahora no es tal); BAJO
FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Penal, Parte Especia III. Delitos contra la libertad y
seguridad, honor y estado civil, 1989, 72 s.; RODRÍGUEZ DEVESA, PE, 13ª, 1990, 126 n. 39;
CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, PE, 2004, 308; MUÑOZ CONDE, PE, 15ª, 2004,
335; REBOLLO VARGAS, Comentarios PE I, 2004, 436; DEL ROSAL BLASCO, PE, 2004, 316;
GARCÍA ALBERO, Comentarios PE, 5ª, 2005, 385; DE VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006,
148. Sin embargo, ya bajo la vigencia del CP 1995, GANZENMÜLLER/ESCUDERO
MORATALLA/FRIGOLA VALLINA, RGD 631 (1997), 3567, dicen textualmente del art. 195.3
CP: “Se penaliza el llamado ‘delito de fuga’” (aunque cabe dudar de la precisión de la utilización
del término); e igualmente le da ese nombre COBOS GÓMEZ DE LINARES, PE II, 1997, 20 ss.

(81)V., respecto a esta jurisprudencia anterior a la incorporación del tipo agravado al CP, y al
intento de mantener después su antigua idea, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, RDCirc 1968, 426,
437; R. MOURULLO, ADPCP 1973, 502-505 y pássim.

(82)En contra, como se ha visto, algunos de los autores citados dos notas más arriba.

(83)Aunque la cuestión se mezcla a veces (y efectivamente guarda relación, aunque no es idéntica)

con la que hemos estudiado anteriormente, ya en la doctrina de hace años determinados autores
exigían desamparo total para que se diera el tipo de la omisión de socorro: ALAMILLO
CANILLAS, La solidaridad humana en la ley penal (Ley de 17 de julio de 1951), 1962, 99;
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, RDCirc 1968, 433. Por el contrario, se conformaban con un
desamparo parcial RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, 1966, 162; ADPCP 1973, 521;
LUZÓN DOMINGO, RDCirc 1970, 93, Nota a la STS 22-4-1970, en: RDCirc 1970, 251; Nota a la
STS 16-10-1970, en: RDCirc 1970, 596, si bien señalando, con razón, que la situación de parcial
amparo se deberá tener en cuenta en la determinación de la pena y en la apreciación de la existencia
o no de grave peligro para la víctima; Nota a la STS 19-11-1971, en: RDCirc 1972, 57.

(84)Se conforman (mencionando la cuestión) con un desamparo parcial las STS 4-2-1986 (RJ 559);
27-12-1986 (RJ 7997) (con la ambigüedad más arriba señalada); 12-7-1989 (RJ 6178) (también con
ambigüedad sobre lo que se quiere significar).
(85)En este sentido ya en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 221.
En pp. Anteriores sostenía ya lo mismo que se ha reflejado en el presente apartado.

(86)Aunque hay autores que de lege ferenda defienden la tipificación de conductas gravemente
imprudentes: MOLINA FERNÁNDEZ, PE II, 1998, 175 (precisamente para evitar la posible
apreciación automática de dolo por los tribunales); ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 505 s., 509
(quien también cita en este sentido ROSO CAÑADILLAS según lo manifestado en conversaciones
mantenidas con esta autora) (LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, PE, 2ª, 2006, 140,
parecen asumir erróneamente, como ya he señalado, que el art. 195.3 CP sanciona una modalidad
imprudente). Antes del CP 1995, la doctrina se hallaba dividida sobre la punibilidad de la comisión
imprudente y la jurisprudencia la negaba; v. referencias en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
Derecho de la circulación, 1993, 224 ss. n. 96. Por lo demás, sostuve la misma opinión que aquí en
cuanto al alcance del dolo en op. cit., 221 ss., con la peculiaridad de que la remisión a las reglas del
error podrían llevar a consecuencias distintas en el caso del error de tipo objetivamente vencible si
se admitía la punibilidad de la imprudencia, hoy claramente descartada.

(87)La jurisprudencia lo admite: v., entre otras, STS 19-11-1990 (RJ 9004); 7-3-1991 (RJ 1933);
Auto TS 29-9-1993 (RJ 7956); SAP Toledo 3-1-1997 (ARP 86); SAP Pontevedra 18-9-1997 (ARP
1320); Auto AP Toledo 14-10-1999 (ARP 3946); SAP Las Palmas 19-11-1999 (ARP 4771); SAP
Ciudad Real 22-10-2001 (JUR 2002 7510); SAP Salamanca 21-12-2001 (JUR 2002 59473); Auto
AP Burgos 5-3-2002 (JUR 127200); STSJ Andalucía 18-10-2002 (JUR 2003 35766); STSJ Madrid
13-11-2002 (JUR 2003 103176); STS 10-9-2003 (RJ 7438); SAP Las Palmas 27-9-2003 (JUR 2004
25844); Auto AP Madrid 1-10-2003 (JUR 258533); SAP Madrid 2-7-2004 (JUR 267829); STS 11-
11-2004 (RJ 7537); SAP Burgos 1-4-2005 (ARP 296); SAP Madrid 1-7-2005 (JUR 258338); SAP
Valencia 11-11-2005 (JUR 190250); SAP Guadalajara 6-3-2006 (ARP 306); SAP Sevilla 15-3-
2006 (JUR 297037); SAP A Coruña 26-5-2006 (ARP 428). Y también la doctrina: v. por muchos y
con ulteriores referencias ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 498 (con precisiones en pp. ss.).

(88)Aunque no el único: v., por ejemplo, sobre la presencia de elemento volitivo en el dolo en los
delitos de omisión, afirmándola y con ulteriores referencia, ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 476
ss. (sobre el contenido de ese elemento y las clases de dolo, 496 ss.).
(89)En uno o en ambos de los sentidos citados, STS 6-3-1985 (RJ 1581); 28-5-1990 (RJ 4462), que
señala expresamente que, “en cuanto a su gravedad (scil. del peligro), el perentorio deber de
asistencia excluye la indagación de aquélla para, en problemático juicio ex ante, servir de pretexto
para no prestar la obligada asistencia”, lo que me parece incorrecto. Algo ambiguas en cuanto al
alcance del dolo resultan las STS 27-12-1986 (RJ 7997) (aunque al menos formalmente parece
exigir un conocimiento, siquiera eventual, de los elementos del tipo); 13-3-1987 (RJ 2156). V. otras
referencias jurisprudenciales en ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 487 ss. y nn. correspondientes.

(90)Así, STS 10-5-1985 (RJ 2466); 31-10-1985 (RJ 5078) (exige “conciencia del desamparo de la
víctima, la necesidad de auxilio a esta y la infracción del deber de actuar”); 16-5-1989 (RJ 4965);
5-12-1989 (RJ 9426); 28-3-1990 (RJ 2639); 25-1-1991 (RJ 351); 16-5-1991 (RJ 3677) (aunque en
el caso concreto parece rebajar algo las exigencias en la apreciación del dolo, si bien tal vez sus
declaraciones puedan entenderse como que es suficiente el dolo eventual); 25-10-1993 (RJ 7956);
probablemente en esta línea, aunque muy escueta SAP Albacete 22-3-1999 (ARP 859); SAP Cádiz
11-10-2001 (JUR 330281); SAP Burgos 1-4-2005 (ARP 296); SAP Santa Cruz de Tenerife 5-11-
2004 (JUR 2005 46732) (si no con gran claridad en la aplicación al caso, al menos en el plano de
los principios: “… es menester que el dolo cubra el doble conocimiento de que se ha producido un
daño y que la víctima se halla en situación de peligro y desamparo, lo que ha concurrido en el
supuesto que nos ocupa”).

(91)Así la doctrina: v., por todos, DE VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 154 (habla de
“doctrina dominante”).

(92)En un sentido próximo al del texto y siguiendo en buena medida a LUZÓN PEÑA, ARÁUZ
ULLOA, Omisión, 2005, 491 ss.

(93)Así, LUZÓN PEÑA, La posición jurisprudencial sobre la omisión de socorro a la víctima y su

repercusión sobre los requisitos del dolo en tal omisión (Comentario a la Sentencia TS 6-3-1985),
en: DPCirc, 2ª, 1990, 216, quien también afirma que, de pretender el TS sostener la posibilidad que
hemos calificado de errónea, ello supondría que, en su interpretación de la omisión de socorro a la
propia víctima, basada en la existencia de un deber especialísimo para el causante del accidente, el
TS habría llegado tan lejos que no exigiría siquiera la existencia de un grave peligro para la víctima
(op. cit., 219).

(94)Sobre los casos en que el no conocer la situación se deriva de un no querer conocerla, v. la

opinión de RODRÍGUEZ MOURULLO, ADPCP 1973, 528 s. (siguiendo una argumentación de
pp. anteriores).
(95)En este sentido, LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990, 217, 218.

(96)V. un ejemplo de intento de fundamentación de la existencia de dolo por las circunstancias

concurrentes, que no parte de una presunción, en la STS 9-2-1988 (RJ 987); también en la STS 5-
11-1988 (RJ 8977) se contradice la alegación del recurso de que los procesados no se apercibieron
de haber atropellado a alguien, acudiendo a los hechos probados, según los cuales “los procesados
de común acuerdo decidieron continuar su marcha sin hacer caso del herido”; igualmente en la STS
6-3-1989 (RJ 2492) se niega la validez de la alegación de error del procesado, con apoyo en el
relato de hechos probados (aunque aquí no aparecen tan claros los hechos que hacen imposible tal
error); v. también STS 12-7-1989 (RJ 6178); 18-10-1989 (RJ 7710); 4-12-1989 (RJ 9422); 5-12-
1989 (RJ 9436); 23-11-1990 (RJ 9144); 29-4-1991 (RJ 2991); 19-9-1991 (RJ 6497); 22-10-1991
(RJ 7341); 23-9-1991 (RJ 7591). Incorrecta me parece la fundamentación del dolo por “indicios o
circunstancias concomitantes con el hecho o posteriores al mismo” que realiza la STS 19-11-1990
(RJ 9004), sobre todo porque, sin percatarse de ello, declara probado que no hubo dolo en los
sujetos, pues la víctima ya estaba muerta (“le puso la mano a la altura del corazón, llegando a
estimar que estaba muerto sin otra comprobación”: el subrayado de la propia STS y quiere acentuar
que, para cerciorarse de la muerte, el sujeto tomó pocas medidas, mientras que yo creo que lo
importante es que se da por probado que el sujeto llegó a estimar que la víctima estaba muerta),
para intentar demostrar después que sí hubo dolo -al menos eventual-, porque el medio utilizado
para constatar la muerte en las circunstancias del caso era insuficiente y como tal lo habría
reconocido cualquiera (consideración que refuerza con otros indicios); pero el TS no se da cuenta
de que eso no prueba el dolo, sino precisamente la concurrencia de un error tipo -vencible, al
parecer- sufrido por el sujeto. Discutible resulta la fundamentación del dolo en la STS 16-5-1991
(RJ 3677). También incorrecta parece la fundamentación “por indicios” del dolo que realiza la STS
8-11-1991 (RJ 8298), pues, entre otras cosas, indica que el omitente “se percató de que otras
personas ... se dispusieron a atender a la joven”, aunque aquí todo se explica por la razón a que se
alude en el texto: la misma STS declara irrelevante la atención por otras personas, por lo que el
dolo no tendría por qué abarcar la ausencia de otros auxilios (o sea de auténtico desamparo) y,
entonces, sí, el que se percatara de que otros atendían a la joven sería un indicio de que esta se
hallaba lesionada.

(97)Así, la STS 28-3-1990 (RJ 2639) absuelve al condenado por no estar probado el dolo.

(98)Sobre la prueba del dolo, en España, v., entre otros, los trabajos de RAGUÉS I VALLÈS, El
dolo y su prueba en el Derecho Penal, 1999, y PAREDES CASTAÑÓN, Problemas
metodológicos en la prueba del dolo, en: Anuario de Filosofía del Derecho XVIII (2001), 67-93.
(99)LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990, 217 s.

(100)Así lo pone de relieve respecto de jurisprudencia más antigua, LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª,
1990, 219.

(101)En el supuesto de la STS 24-7-1990 (RJ 6817), el recurrente alega que la víctima murió en el
acto y por tanto no hubo omisión de socorro, a lo que el TS contesta que, según los hechos
probados, la muerte se produjo “poco después del siniestro”, por lo que sí hubo tal delito, pero no
entra a considerar la posibilidad y relevancia del error del recurrente en cuanto al momento de la
muerte. Similar la STS 25-5-1990 (RJ 7905) y el Auto TS 1-7-1991 (RJ 5494).

(102)Así, LUZÓN PEÑA, DPCirc, 2ª, 1990, 218. La solución en los casos manejados, por tratarse
de errores directos de tipo, será siempre la impunidad: si el error es invencible, por ausencia de dolo
e imprudencia y conforme a lo dispuesto en el art. 14.1 CP; si es vencible, por ausencia de dolo y
por no castigarse expresamente la comisión imprudente del delito (v. arts. 14.1 y 12 CP). La
situación podía variar en el CP 1944/73, pues la doctrina discutía la posibilidad de punición de la
comisión imprudente, posibilidad que negaba la jurisprudencia (v. referencias en DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 224 ss. n. 96. En esa misma n. (p. 225 s.) se pueden
ver referencias (con diversas citas) al tema del error de tipo inverso, que también es posible: si es de
tipo, se castigará como tentativa inidónea (que considero punible también en el vigente CP); si es
de prohibición, se tratará de un delito putativo y, por lo tanto, impune. Sobre el error de tipo en
general en el delito de omisión del deber de socorro, v. ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 509 ss.

(103) Sobre el estado de necesidad (aparte de lo relacionado con el primer apartado que sigue en el
texto), v. por ejemplo, REBOLLO VARGAS, Comentarios PE I, 2004, 439 s.

(104) LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, 569 s. (entiendo,
naturalmente, que, según el supuesto, la inexigibilidad podrá llegar a ser jurídica general y operar
como causa de justificación) Este autor distingue entre inexigibilidad general, que sería una causa
de justificación, inexigibilidad penal general, constitutiva de una causa de atipicidad penal, e
inexigibilidad individual, cuya naturaleza sería la de una causa de exculpación. V. la concepción de
la inexigibilidad de LUZÓN PEÑA en op. cit., 568-570, 648-651. Considera que en general, la
cláusula de inexigibilidad del art. 195.1 CP opera en dos sentidos (utilizados en el sentido de
LUZÓN PEÑA y siguiéndole): como causa de justificación (por inexigibilidad jurídica general) y
como causa de atipicidad (por inexigibilidad penal general) ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 371
ss., 469, quien señala que los supuestos de justificación serán más reducidos en el tipo agravado
que en el básico.
(105)ZUGALDÍA ESPINAR, CPC 24 (1984), 581, 589 s.; RODRÍGUEZ RAMOS, PE, 2ª, 1987,
170 s.; GÓMEZ PAVÓN, El encubrimiento, 1988, 62 s. Si lo que estos dos últimos autores
consideran cuestionable en este caso es la punición de un su-puesto de autoencubrimiento, no
parece, desde esa perspectiva, lógica su postura (forzada por el entendimiento de que hoy el delito
no es un delito de fuga –lo cual es cierto–, y ya aconsejada por QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado
IV, 1967, 440) de considerar preferible que la omisión de socorro a la propia víctima se castigue
como omisión de socorro básica (e incluso premiar con una rebaja de pena, en cuanto a la
responsabilidad por su acto creador de peligro, a quien siendo el causante del accidente no huye y
colabora con la justicia, en consonancia con la atenuante de arrepentimiento espontáneo), pues,
aunque de modo más leve, ello supondría seguir penando un caso de autoencubrimiento; por ello,
es más coherente la propuesta de ZUGALDÍA ESPINAR, CPC 24 (1984), 589, s., mencionando a
RODRÍGUEZ RAMOS, de que a los causantes del accidente tampoco se les aplique el tipo base de
omisión de socorro. La alusión a que se trata de un supuesto de autoencubrimiento que en principio
sería impune si no estuviera tipificado expresamente la realizan (aunque sin criticarla siempre
abiertamente) QUINTANO RIPOLLÉS, Curso de Derecho Penal II, 1963, 318 (en relación con la
omisión de socorro a la propia víctima en las leyes especiales de circulación); Tratado IV, 1967,
439 s., considerando preferible, en casos de delito imprudente previo, que no se hubiera agravado el
tipo de omisión y pudiera aplicarse, en su caso, la atenuante de arrepentimiento espontáneo;
TORÍO LÓPEZ, ADPCP 1967, 582-584, si bien advierte (584) que la idea debe matizarse, puesto
que el autoencubrimiento nada tiene que ver con los casos en que el actuar creador del riesgo es
fortuito.

(106) Así, ZUGALDÍA ESPINAR, CPC 24 (1984), 581, 589 s. (con la propuesta, que ya
conocemos, de no aplicación ni siquiera del tipo base de omisión de socorro a los causantes del
accidente); aunque matizadamente, MAQUEDA ABREU, Los delitos contra la libertad y la
seguridad, 1988, 108 s., quien hace valer esos derechos para considerar que la posibilidad de tener
que autoacusarse o confesarse culpable supondría un “riesgo propio” que excluiría la aplicación de
cualquier tipo de omisión de socorro (cuando no existiera ese riesgo en la prestación de auxilio,
sería de aplicación el tipo básico de la omisión de socorro). En el Auto TS 1-7-1991 (RJ 5494), el
recurrente alega que la huida del lugar del accidente causado por él mismo es una manifestación
fáctica de los derechos citados en el texto, cosa que es negada por el Auto. Tras la aprobación del
CP 1995, mantiene de lege ferenda que quien omite tras haber originado un peligro de manera
imprudente debería estar amparado por la impunidad del autoencubrimiento y por el derecho a no
declarar contra sí mismo, excluyéndolo de la figura que analizamos, PORTILLA CONTRERAS,
EM-Valle, 2001, 1682.

(107) En este sentido, el Auto TS 1-7-1991 (RJ 5494) o, en la doctrina, por ejemplo, GÓMEZ
RIVERO, La Ley 1996-3, 1386.
(108) Por ejemplo, se intenta encubrir un delito cometiendo un homicidio. A veces, aun siendo el
acto de autoencubrimiento una conducta delictiva, puede suceder que la misma se considere un acto
posterior copenado (así, por ejemplo, para una parte de la doctrina, la inhumación ilegal del cadáver
de la persona a la que se acaba de matar). Esta es una idea común en la doctrina, por lo que omito
su cita.

(109) Así, TORÍO LÓPEZ, ADPCP 1967, 582-584.

(110) Esto me parece que pesa, por ejemplo, en GÓMEZ PAVÓN, El encubrimiento, 1988, 62 s.,
quien afirma que tal era el sentido del delito en un primer momento histórico, si bien esta autora
señala que hoy es obligatorio concebirlo como un delito contra la solidaridad humana, defendiendo
la forma de castigo del mismo mencionada poco más arriba.

(111) RODRÍGUEZ MOURULLO, ADPCP 1973, 518, sí encuentra una razón para la excepción de
la impunidad del autoencubrimiento que supone el delito de fuga: “la necesidad de dispensar una
más rigurosa tutela a cuantos están expuestos a los peligros de la circulación”. Es posible que este
autor tenga razón, aunque aquí no se trata de indagar en los motivos de la tipificación del delito de
fuga en otros países. En cualquier caso, lo que me interesa destacar en el texto es que el interés
protegido por el delito de fuga sí es el mismo o muy cercano al que protege el delito de
encubrimiento punible (que no es una forma de participación en otro delito), siendo de menor
trascendencia para la argumentación si en la defensa de ese interés se pueden hacer más o menos
excepciones a la punibilidad en uno u otro caso. BAJO, PE lII, 1989, 72 s., observa que el art. 489
ter, 3º CP 1944/73 no es un delito de fuga, pues no se circunscribe al ámbito de la circulación, “y
fuera del ámbito del automóvil carecería de sentido una generalización del delito de fuga ya que el
autoencubrimiento en nuestro Derecho es impune”.

(112) Similar, ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 472 s.

(113) Aproximadamente en este sentido RODRÍGUEZ DEVESA, PE, l3ª, 1990, 125. Antes y
después de la existencia del tipo agravado de omisión de socorro a la propia víctima, se defiende la
impunidad de quien deja de prestar socorro a la víctima de su hecho doloso, mientras que no se
considera que deba predicarse la impunidad en caso de actuar precedente culposo: ALAMILLO
CANILLAS, La solidaridad humana, 1962, 105 s.; y en referencia a las leyes especiales de
circulación o al tipo agravado del CP de la época QUINTANO RIPOLLÉS, DP culpa, 1958, 582;
Tratado IV, 1967, 428 s. (como referencia genérica); RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión,
1966, 172; MANZANARES SAMANIEGO, CP, 2ª, 1990, 1198; BUSTOS, PE, 2ª, 1991, 86 s.
(114) V., entre otras, STS 25-1-1990 (RJ 2953); 26-9-1990 (RJ 7246) (aunque se refiere al riesgo
que supone el descubrir que el autor conducía sin permiso); 25-10-1993 (RJ 7956); 20-5-1994 (RJ
4480); SAP Sevilla 21-5-2004 (ARP 658).

(115) Antes de que se incorporara al CP la omisión agravada, afirmaba que el riesgo de

descubrimiento del hecho imprudente previo excluía la aplicación del tipo de omisión de socorro
ALAMILLO CANILLAS, La solidaridad humana, 1962, 118 s., si bien dejaba fuera de esta
afirmación los hechos cometidos con vehículos de motor, puesto que en la ley que regulaba tales
hechos se recogía, como sabemos, la figura específica de la omisión de socorro a la propia víctima;
no consideraban ya riesgo propio el del descubrimiento de anteriores delitos CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, RDCirc 1968, 436 s.; RODRÍGUEZ MOURULLO, La omisión, 1966, 226-229;
LUZÓN DOMINGO, RDCirc 1972, 57 (con matices) ni, en general, la doctrina más reciente y la
jurisprudencia (v. referencias en ARÁUZ ULLOA, Omisión, 2005, 470 s. y nn. correspondientes).

(116) Así, como sabemos, MAQUEDA ABREU.

(117)DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Derecho de la circulación, 1993, 230, aunque ahora habría
de añadir que me parece preciso corregir el defecto de la diferencia de pena entre la omisión
sucesiva a accidente fortuito e imprudente.

(118) V. toda la argumentación, con múltiples referencias y matices, en SILVA SÁNCHEZ,

ADPCP 1988, 562-566, sobre la base del principio de inexigibilidad (parece seguirle DE VICENTE
MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 152).

(119) Parece que el miedo a que se descubriera ese delito concurrió en el supuesto de omisión de
socorro enjuiciado por la STS 27-4-1987 (RJ 2623); este dato, junto a otras circunstancias del caso,
llevan a SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1988, 566, a afirmar la inexigibilidad en el supuesto de hecho
de esa STS. Además del riesgo de descubrimiento de conductas delictivas, puede darse el de
descubrimiento de ilícitos administrativos, como la conducción sin permiso (motivo alegado por el
recurrente, junto al miedo a la posible reacción de los presentes, en el supuesto de la STS 26-9-
1990 -RJ 7246-), o el de descubrimiento de multas de tráfico impagadas, etc.

(120)Todo lo anterior (con excepción del descubrimiento del hecho imprudente generador de la
situación de peligro), puede ocurrir, como es evidente, respecto de un tercero obligado a socorrer
según el tipo básico de omisión de socorro, o respecto de un ingerente cuya acción generadora de la
situación de peligro haya sido fortuita, por lo que para ellos también vale, mutatis mutandis, la
solución que se apunta.
(121) Como alega el recurrente en el supuesto de la STS 26-9-1990 (RJ 7246), entre otras.

(122)Teniendo en cuenta que, en algunos de estos supuestos, al sujeto le quedaría la posibilidad de

pedir, sin riesgo propio, el auxilio de terceros. Por lo demás, soy consciente de la imprecisión que
queda en mi argumentación anterior. Sin embargo, no me atrevo, sin un estudio más detenido que
aquí no es posible, a concretar más, aunque diré que ha de tenerse en cuenta que, habiendo
calificado la cláusula de ausencia de riesgo propio o ajeno como de inexigibilidad penal general
(causa de atipicidad penal, pero no de justificación general de la conducta), no es precisa una
ponderación al modo del estado de necesidad, sin necesidad de que el riesgo sea al menos igual que
el que se trata de evitar (tampoco me es posible precisar aquí más esta idea); naturalmente, habrá
supuestos en que se cumplan los requisitos de la justificación y, por lo tanto, el hecho no sea solo
atípico, sino que estará justificado.

(123)Aceptan también la posibilidad de que las circunstancias del caso permitan apreciar la
existencia de riesgo, en sentido similar al del texto, MOLINA FERNÁNDEZ, PE II, 1998, 163; DE
VICENTE MARTÍNEZ, DPCirc, 2006, 153 s.

(124)V., entre otras, STS 27-4-1987 (RJ 2623), que niega la posibilidad de eximente completa o
incompleta cuando la embriaguez es culposa y no fortuita (con el interesante comentario de SILVA
SÁNCHEZ, ADPCP 1988, 561 ss.); SAP Huelva 27-1-1998 (ARP 57); SAP Granada 1-2-1999
(ARP 225) (negando a la atenuante el carácter de muy culificada); SAP Barcelona 9-5-2000 (ARP
976); SAP Málaga 12-7-2002 (JUR 248331); SAP Valencia 11-11-2005 (JUR 190250). Sin
embargo, la STS 12-3-2004 (RJ 1546) no aprecia ni siquiera la eximente incompleta o atenuante
muy cualificada solicitada por el recurrente, por un lado porque “no consta que el grado de
afectación alcohólica, aún cuando limitase los reflejos en la conducción, afectase a la imputabilidad
del acusado recurrente” y, por otro, lo que aquí resulta especialmente interesante, porque “en
cualquier caso la utilización de un vehículo de motor bajo los efectos del alcohol impide aplicar la
circunstancia invocada a los delitos derivados de la conducción, pues en tales condiciones se debe
prever la comisión de dichas infracciones”. La SAP Lugo 22-3-200 (JUR 200511) aprecia una
atenuante analógica por consumo habitual de drogas y potenciación del estado derivado de este por
otras circunstancias físicas del sujeto.

(125) SILVA SÁNCHEZ, ADPCP 1988, 568 s.

(126)A la influencia de la ingesta de bebidas alcohólicas en el dolo se refiere, para excluirlo

(aunque excluye el delito ya por otras razones), el Auto AP Toledo 14-10-1999 (ARP 3946).
 (127)V., por ejemplo, STS 29-12-1990 (RJ 10108); 10-3-1993 (RJ 2167); SAP Pontevedra 2-2-
2000 (ARP 750).

(128)Se trata de la SAP Sevilla 4-9-2006 (ARP 514), en el caso Farruquito. Esta SAP, sin embargo,
no admite la atenuante analógica a la de reparación del daño que había apreciado el Juzgado de lo
Penal en su sentencia (por la disposición del principal acusado a que se destinaran las fianzas y
avales que había prestado a la indemnización de los perjudicados).

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