DAÑOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL

1.- INTRODUCCION / CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad civil es la obligación que pesa sobre una persona de resarcir/reparar/indemnizar a

otra y que surge (1) como consecuencia del daño provocado por un incumplimiento contractual
(responsabilidad contractual) o (2) de reparar el daño que ha causado a otro con el que no existía un vínculo
previo (responsabilidad extracontractual), sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario,
habitualmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios en dinero.

La responsabilidad civil puede ser definida como «la sujeción de una persona que vulnera un deber
de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido».

Aunque la persona que responde suele ser la causante del daño, es posible que se haga
responsable a una persona distinta del autor del daño, caso en el que se habla de «responsabilidad por
hechos ajenos», como ocurre, por ejemplo, cuando a los padres se les hace responder de los daños causados
por sus hijos o al propietario del vehículo de los daños causados por el conductor con motivo de la circulación.
(Aplicación del concepto de derecho personal: Son aquellos que solo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. (Artículo
578 del Código Civil)

1.1. Responsabilidad Civil Contractual

a. Concepto:

En el Código Civil chileno no se emplea la expresión “responsabilidad contractual”. Los artículos que
se utilizan para configurar el régimen legal de la denominada “responsabilidad contractual” son aquellos
expresados a propósito “Del efecto de las obligaciones” (Título XII del libro IV). O sea, la infracción a la fuerza
obligatoria del contrato genera para el acreedor de la obligación incumplida el derecho a reclamar (1) su
cumplimiento forzado; y (2) la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento le haya causado. Queda
por tanto claro que la justificación de la existencia de responsabilidad parte del reconocimiento del carácter
obligatorio del vínculo contractual. (Ley para las partes contratantes)

Ante el incumplimiento del contrato el ordenamiento jurídico debe propender a satisfacer no sólo la
prestación insatisfecha del acreedor, sino también lograr una reparación íntegra de los daños y perjuicios
causados. Al respecto la doctrina francesa concluye que la responsabilidad contractual presenta una doble
función: « contrariamente a la responsabilidad delictual… la responsabilidad contractual cumple una doble
función : ella asegura el pago por equivalencia de la prestación prometida al acreedor, lo que constituye
sancionar una deuda preexistente, y, también, la reparación de los daños causados con ocasión del
incumplimiento, de tal manera que se establece entre los interesados un nuevo vínculo de derecho ».
Frente al incumplimiento el acreedor tendría dos derechos; de una parte, (1) el derecho al pago que
representa el valor del crédito no satisfecho y; de otra, (2) el derecho a la reparación de los daños como
consecuencia del incumplimiento.

b.- Requisitos de Procedencia:

Los requisitos necesarios para que proceda la indemnización de perjuicios contractual son los
siguientes:
1. Incumplimiento del deudor.

En nuestro Código Civil no existe una definición general de incumplimiento. Se induce a contrario sensu
del artículo 1545 (fuerza obligatoria del contrato) y del 1567 (pago como prestación de lo debido). Así, en un
sentido amplio, el incumplimiento se confunde con la no realización de la prestación en la forma pactada por
las partes. Y, conforme al artículo 1556, éste se produce por (1) no haberse cumplido la obligación, (2)
haberse cumplido imperfectamente o (3) haberse retardado el cumplimiento.

El deudor debe incumplir una obligación derivada de un contrato. Si no existe un contrato previo entre las
partes, no puede existir responsabilidad contractual.

2. Perjuicio del acreedor.

El perjuicio o daño – ambos términos son sinónimos – puede definirse como el detrimento, menoscabo o
lesión que sufre una persona tanto en su persona como en sus bienes.

- Daño moral y daño material - Directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e imprevistos - Daño
emergente y lucro cesante

El daño material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta el patrimonio del

acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato. Son aquellos que afectan bienes que tienen un
significado económico, que se expresa en un valor de cambio. El daño moral es aquel que produce una
perturbación injusta en el espíritu del acreedor, sin afectar su patrimonio. Quizás su formulación más clara y
general se obtiene si el concepto es definido por oposición al de daño patrimonial: es aquel que afecta a
bienes que carecen de significación patrimonial = perjuicio síquico mas o menos permanente.

3. Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento. Es la infracción del contrato la
que debe considerarse causa del daño que se demanda. Si el daño no es considerado efecto del
incumplimiento no habrá responsabilidad contractual.

Debe existir un nexo o relación inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (acción u
omisión) y el perjuicio o daño, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el daño no se habría
verificado sin aquel acto: el acto debe ser premisa necesaria para verificación del daño. En el Código Civil,
esta exigencia se desprende del artículo 1556 "la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente
y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente,
o de haberse retardado el cumplimiento.

4. Imputabilidad del deudor (dolo o culpa).

Para que se genere la obligación de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe ser imputable al
deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa. No basta el incumplimiento, sino que tiene que existir un factor
de atribución de responsabilidad: el dolo o la culpa.

5. Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.

Se pueden mencionar como causales de exención de responsabilidad las siguientes, no todas aceptadas,
como lo iremos viendo:

a. Fuerza mayor o caso fortuito

b. Ausencia de culpa
c. Estado de necesidad
d. El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor)
e. La teoría de la imprevisión cuando por hechos posteriores al contrato se ha producido una alteración grave
del equilibrio patrimonial de las prestaciones.

6. Mora del deudor.

ABELIUK define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo imputable en el cumplimiento de
la obligación unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.

En términos semejantes STITCHKIN: "retardo culpable en el cumplimiento de la obligación más allá

de la interpelación del acreedor.”

Requisitos de la mora:

a. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación

b. Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa)
c. Interpelación del acreedor
d. Que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a cumplirla.

1.2. Responsabilidad Civil Extracontractual

a. Concepto:

La responsabilidad extracontractual, delictual o aquiliana puede definirse como aquella que existe
cuando una persona causa, ya sea por sí misma, por medio de otra de la que responde o por una cosa de su
propiedad o que posee, un daño a otra persona respecto de la cual no estaba ligada por un vínculo obligatorio
anterior relacionado con el daño producido.

Un caso de responsabilidad extracontractual es el que puede surgir por los daños y

perjuicios causados a terceros como consecuencia de actividades que crean riesgos a personas ajenas a las
mismas, como la conducción de un automóvil o el desarrollo de una actividad industrial.

Otro supuesto es el de la responsabilidad por daños causados por bienes propios: cuando se
desprende un elemento de un edificio y causa lesiones a quien pasa por debajo o cuando alguien sufre un
accidente por el mal estado del suelo. También se es responsable por los daños y perjuicios que originen los
animales de los que se sea propietario.
La responsabilidad puede tener su origen en actos de otra persona, por la que debe responder un
padre por los daños y perjuicios que cause su hijo menor de edad; un empresario por los que causen sus
empleados; y un establecimiento educacional por los causados por sus alumnos.

b. Requisitos de Procedencia

La responsabilidad extracontractual prevista en las normas legales pertinentes (artículos 2314 y

sgtes. del Código Civil ) entendida como la obligación de reparar el daño causado tanto por hechos propios
como por hechos ajenos, requiere los siguientes presupuestos:
El hecho, comportamiento causante del daño, incluidas las acciones y omisiones. Frecuentemente es un
comportamiento humano, aunque la ley extiende la responsabilidad a hechos de las cosas (animales y
objetos de propiedad del responsable).

1. El daño  a bienes, derechos o a la propia persona.

2. La relación de causalidad o nexo causal entre el comportamiento causante del daño y el daño.

3. El criterio de imputación de la responsabilidad. En principio, el Código Civil exigía exclusivamente un

criterio basado en la culpa o negligencia del agente (teoría subjetiva o por culpa), pero en la actualidad se
aceptan criterios distintos a la culpa, como el dolo o consciencia de que el comportamiento causa el daño, el
riesgo o creación de una situación de peligro (teoría del riesgo) y supuestos de atribución automática o ex
lege de responsabilidad (teoría objetiva o estricta).

4.- Capacidad de las Partes.

En el ámbito de los daños por accidentes, el Derecho cumple un importante papel que es el de
generar incentivos para que se deje de incurrir en las actividades que se consideran potencialmente
peligrosas (causantes de daños), siendo éstas sustituidas por actividades que se consideren más seguras.

Todo con el objetivo de que se reduzca la cantidad de los eventos accidentales y también la
gravedad de los mismos. 

2. EL COSTO DE LOS ACCIDENTES

Sobre la base del famoso teorema de Coase, estudios como los de Calabresi consideran que un sistema
de responsabilidad civil no es más ni menos que un conjunto de reglas que establecen criterios de distribución
de los costos de los accidentes; por lo que la función principal de la responsabilidad civil sería reducir el costo
de los accidentes y el costo de evitarlos.

El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribución será el más adecuado. De aquí se seguiría
que el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los accidentes mediante el
encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona culpablemente, no cumpliría esas funciones
de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir de las conductas
preventivas y trasladar los costos de transacción (negociación y litigación) mediante por ejs. el contrato de
seguro.

Desde el punto de vista de las ciencias económicas, un ilícito civil (delito o cuasidelito civil) se
considera como un intercambio forzoso e involuntario de derechos. Se entiende que en estos casos el
mercado no funciona debido a los elevados costos de transacción si se pretendiera que el intercambio fuese
voluntario.

En efecto, es imposible, o prácticamente imposible, que dos conductores acuerden de manera previa
como distribuirán los daños en caso de un accidente entre ellos. Se dice que en estos casos no pueden existir
(como sí ocurre en el ámbito del derecho contractual) negociaciones eficientes, dado que los conductores no
se conocen con anticipación. (Explicación caso de derecho contractual)

En aquellos casos en que no existen contratos que prevean la compensación por daños, o que aun
existiendo no pueden contemplarlos completamente, y en todas aquellas situaciones donde el mercado no es
suficiente para ofrecer una solución al conflicto, el derecho de responsabilidad civil por daños desempeña un
papel fundamental.

Si no existieran normas de responsabilidad civil que fueran aplicables a los casos de accidentes
como el descrito, el actor no tendría en principio incentivos para adoptar un nivel de precaución eficiente. Esto
es así porque el costo de incurrir en dicho nivel de precaución es soportado íntegramente por él, en tanto que
el beneficio por la mayor precaución es algo que repercute sobre el bienestar del posible damnificado. Nos
encontramos entonces ante un caso de externalidad real, en el cual no existe modo posible de lograr que
actor y damnificado negocien de antemano y acuerden un nivel de precaución que sea mutuamente
conveniente (entre otras cosas, porque cada uno de ellos es parte de un conjunto de muchas personas que
no saben exactamente con quién van a encontrarse alguna vez en una situación de accidente). 

En particular, el derecho de responsabilidad civil por daños se considera como un complemento

al derecho contractual, asignando los derechos a quienes les asignan un uso más valioso, a cambio del
cumplimiento efectivo de las contraprestaciones que se hubieran convenido e imputando las obligaciones a
quienes puedan soportarlas con un menor costo.

Es por eso que se considera que el derecho de responsabilidad civil por daños cumple las siguientes
funciones desde la perspectiva económica:

a. Función Preventiva: generar incentivos para que se deje de incurrir en las actividades que se
consideran potencialmente peligrosas (causantes de daños), siendo éstas sustituidas por actividades que se
consideren más seguras. En otras palabras, desincentivar accidente.

b. Función Resarcitoria: asegura a las víctimas de esas actividades la compensación por los daños y
pérdidas sufridas.

c. La tercera función enunciada por Calabresi consiste en la reducción de los costos administrativos del
sistema de responsabilidad civil, es decir, lo que se conoce como costos terciarios.

De estas tres categorías de costos, los segundos son los más difíciles de entender (funcion
resarcitoria). Esta categoría no se refiere a los costos absolutos de pérdidas de dinero asociados con los
accidentes, sino con los de soportar los costos de los accidentes. Por ejemplo, una pérdida de $10.000.000 es
menos “pesada” para una persona rica o para una empresa que para una persona pobre. Asimismo, una
pérdida de $10.000.000 distribuida entre 1000 individuos puede resultar menos transtornante que si es
soportada solamente por una persona.
  Con relación al tercer costo, es relevante mencionar aquí que el aparato de administración de
justicia tiene que ser eficiente para que el sistema pueda funcionar. No obstante, contar con aparatos de
justicia eficientes cuesta dinero, ya que es necesario dotarlos de recursos suficientes para colocarlos en
situación de resolver correctamente los casos que se presentan. Por ejemplo, un sistema de culpa finalmente
implica una mayor inversión en el aparato judicial, porque probar la culpa es más difícil que probar la simple
causalidad.

Si se elige un sistema de responsabilidad subjetiva, se tendrá que demostrar no solamente que hubo
un accidente y quién lo causó, sino también cómo se comportó la persona en el momento en que ocasionó el
accidente (esto significa analizar si la persona podía o no prever las consecuencias de sus acciones). Se
tendrá que ver además si ese es el estándar del “buen padre de familia”. Todo esto implica una carga
probatoria adicional a la que tendríamos en un sistema de responsabilidad civil objetiva, en donde bastaría
probar quién causó el accidente. Nos cuesta más mantener un aparato judicial que tenga que aplicar un
sistema de responsabilidad subjetiva (o de culpa) que un sistema de responsabilidad objetiva, y este último
punto es relevante, porque si los recursos son escasos en nuestra sociedad, porque somos pobres y porque
somos subdesarrollados, debemos tener mucho cuidado con las reglas de responsabilidad civil que
adoptemos para hacer más fácil el trabajo del sistema de justicia.

2.- Objetivo del AED en relación al Costo de los Accidentes

a.- El Enfoque clásico del AED: determinación de la compensación “justa” (compensación acorde con el
valor de los daños causados).

b.- Enfoque actual: énfasis en los aspectos disuasorios: ¿en qué medida el derecho de daños puede
ayudar a evitar los accidentes o a limitar los daños causados?

Según Calabresi: La eficiencia exige minimizar el COSTO TOTAL (CT) de los accidentes.

CT = Costo de los Accidentes (resarcitoria + A.J.) + Costo de Prevenir los Accidentes

 La minimización de uno de los tres costos puede que no sea consistente con la minimización de
otro.

Aun cuando la lista de los costos es una herramienta útil para visualizar los daños generados por los
accidentes, el enfoque económico del derecho de responsabilidad civil no tiene como objetivo minimizarlos
todos. Es decir, en algún momento, el costo de prevenir ciertos accidentes puede ser más alto que el daño
que sería causado por esos accidentes. En otras palabras, en la medida en que los beneficios de la
prevención de los accidentes excedan sus costos, tiene sentido invertir en prevención. Sin embargo, puede
llegar un punto en el cual los esfuerzos de prevención sean más altos que los costos de los accidentes
mismos. El uso continuado de recursos para evitar accidentes en estas circunstancias sería ineficiente desde
el punto de vista de asignación de los recursos. En otras palabras, la verdad económica implica que hay un
nivel eficiente de accidentes que implica no solamente daños a la propiedad, sino daños personales y muerte.

c.- El estándar de negligencia: La fórmula de HAND

Con la finalidad de alcanzar el objetivo de minimizar la suma de los costos de los accidentes, es
importante enviar la señal adecuada a aquellos encargados de tomar decisiones sobre el tema de la
prevención de accidentes.
 Esta señalización fue capturada en su nivel más básico por la Fórmula Hand como quedó explicada
en el conocido caso United States v. Carrol Towing Co. (2nd. Cir.1947). El Juez Hand consideró que
la responsabilidad civil estaba ligada o se debía analizar en función de tres variables:

1.- La probabilidad del daño (P);

2.- La cantidad del daño si ocurriese (L);

3.- El costo de prevención (B).

P x L = “daño esperado”. En ese sentido, bajo la fórmula de Hand, cuando PL (daño esperado)
excede a B (costo de prevención), la parte debe ser considerada negligente. Por el contrario, si el daño
esperado es menor que el costo de prevención, la parte no es negligente. 

Algo inherente a la Fórmula Hand es un “efecto precio” ya que crea ciertos incentivos. Teóricamente
los actores tienen la alternativa de tomar medidas para evitar o no un accidente. La Fórmula Hand informa los
actores sobre el precio de cada alternativa. Cuando se comparan los precios, se supone que un actor racional
seleccionará la alternativa menos costosa. Por ejemplo, si el costo de evitar el accidente es menor que el
daño esperado, la selección deberá ser evitar el accidente.

La Fórmula Hand se enfoca solamente en la conducta del demandado. Sin embargo, el hecho de que
se establezca que éste dejó pasar la oportunidad de tomar una acción preventiva justificada en términos de
costos no significa que sea la persona que mejor podría evitar el daño. En ese sentido, decidir la negligencia
de una persona bajo el estándar de negligencia puede ser del todo insuficiente.

d.- Reglas de Atribución de Responsabilidad

El análisis económico de la responsabilidad civil extracontractual se centra básicamente en el estudio

de las situaciones de accidentes, y en cómo los distintos factores de atribución inducen a las partes a tomar
distintos niveles de precaución y a encarar en mayor o menor medida actividades riesgosas. El artículo que le
dio origen a esta literatura es el de Calabresi, en el cual se analizaron por primera vez las obligaciones
extracontractuales desde el punto de vista económico. 

El objetivo de estas teorías es estudiar y evaluar cuál de los distintos regímenes de atribución de la
responsabilidad es más eficiente en distintas situaciones posibles, teniendo en cuenta, por un lado, los costos
asociados con los daños causados por los accidentes y, por otro, los costos asociados con el nivel de
precaución y el nivel de actividad de los agentes económicos involucrados.

Podemos resumir las reglas de atribución de responsabilidad en las siguientes:

1.- A la sociedad no le interesa eliminar todos los daños. Se toleran actividades que producen muchos
daños, porque se estiman generadoras de beneficios superiores (por ejemplo, conducir, procesos productivos
muy contaminantes...)

2.- Deben evitarse los hechos, actividades o medidas que generan más daños (costos) que el beneficio
social que producen.

3.- El modo de evitar los daños no es intrascendente. Toda acción tendiente a la prevención genera
costos (inversión en medidas de prevención o restricciones al desarrollo de actividades).
4. Se trata de encontrar la mejor relación entre costos y beneficios totales, confrontando todos los
costos (los atribuibles al posible suceso dañoso, los de las medidas de prevención, los debidos a la restricción
de las actividades implicadas) y todos los beneficios de todas las partes.

e.- Sistema de Responsabilidad Objetiva / Sistema de Responsabilidad Subjetiva

1.- Responsabilidad Objetiva: (o el que la hace, la paga): el responsable es siempre el causante del
daño: quien lleva a cabo la actividad peligrosa – con independencia del elemento subjetivo - culpa - (criterio
básico: la causalidad). Ej: transporte de mercancías vía aérea.

En la responsabilidad objetiva se prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, no se mira su

culpabilidad, se atiende única y exclusivamente al daño producido, basta que este daño se produzca para que
el autor del hecho dañino este obligado a indemnizar. Así, el problema de la responsabilidad se traduce en un
asunto de causalidad y no de imputabilidad; basta encontrar la relación de causalidad entre el hecho y el daño
producido, no siendo necesaria la relación de reprochabilidad entre el autor del hecho y el hecho mismo.
Estando la clave en determinar cuando un daño merece ser indemnizado.

Se aplica en tres casos:

a.- A agentes que desarrollan una actividad altamente arriesgada (los agentes son fácilmente identificables y
las actividades están muy reguladas: transporte de petróleo).

b.- A quienes son titulares de actividades desarrolladas bajo el principio de la división del trabajo
(responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, en cierta forma accidentes laborales – explicación).

c.- A agentes que han asumido roles cuyo control del nivel de actividad es muy complejo o muy costoso –
transporte aéreo de mercancías / equipaje -

Ventajas de la responsabilidad estricta:

• Atribuye el riesgo a quien realiza la actividad, ya que generalmente, será quien esté en mejor
situación para evitar el daño y pueda hacerlo a menor coste.

• Atribuye el riesgo a quien realiza una actividad provechosa para él; parece razonable que quien
carga con los beneficios lo haga también con los riesgos correlativos.

• Minimiza los costes primarios y terciarios de los accidentes

Inconvenientes de la responsabilidad estricta:

• Puede reducir por debajo del nivel óptimo actividades socialmente provechosas.

• Puede dar lugar a situaciones injustas – ejemplo -

2.- Responsabilidad Subjetiva: Sólo se es responsable por los daños causados por una conducta
descuidada (criterio básico: el cuidado debido) – Artículo 2314 –

• Artículo 2.314: dispone que aquel “que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro,
es obligado a la indemnización.”.
• Artículo 2.329: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta.”.

¿Cuándo la conducta es negligente?

Según la Regla de Hand:

1. El causante tiene un deber de prevención

2. Ha obrado con negligencia eludiendo ese deber
3. La conducta ha generado daños

p = probabilidad de que se produzca un daño

L = valor de los daños
B = costes de la prevención

B < p x L = CONDUCTA NEGLIGENTE = Bajo esta fórmula el Agente es negligente por cuanto sus costos de
prevención eran menores a P + L la expresión anterior está en términos de costes y beneficios totales.

Desde este punto de vista, habrá culpa, entonces, si el costo de la precaución omitida es menor que la
probabilidad de que acaezca el daño por su magnitud, en caso de que suceda. Caso contrario, obviamente,
la acción o actividad del dañador se considerará no culpable.

Según la Regla del Cheapest Cost Avoider

Toma la forma de una proposición normativa que puede resumirse en Debe evitar los costos derivados de los
daños, es decir, el deber de prevención corre a cargo de la parte que esté en condiciones de hacerlo a menor
costo.

Tiene en cuenta a las dos partes del hecho, en lugar de a una sola (como ocurre con la regla de Hand). Por
tanto, es aplicable a situaciones en las que ambas partes hayan contribuido al daño.

Sobre la base de lo expuesto es dable indicar que si establecemos un sistema de indemnizaciones por
accidentes basado en el concepto de responsabilidad civil, resulta posible lograr que el actor se vea inducido
a adoptar el nivel de precaución eficiente por lo menos de dos maneras:

a.- Bajo un esquema de responsabilidad objetiva en el cual se lo considere siempre responsable y se lo

obligue a pagar una suma igual a “A” cada vez que se produzca un accidente; y

b.- Bajo un esquema de responsabilidad subjetiva en el cual se lo considere culpable cada vez que se
produzca un accidente y se verifique que su nivel de precaución ha sido inferior a “X”.

En el primero de tales casos, lo que hace la legislación es transferirle al actor todos los costos en que
incurre el damnificado, con lo cual –cuando tiene que decidir el nivel de “x”– el actor pasa a percibir un costo
igual al costo social que su nivel de precaución genera. La idea es transferir todo el riesgo a la parte que tiene
mayor control sobre el mismo. Esto posibilita que cuando dicha persona determine el valor de la variable que
influye sobre el riesgo (el nivel de precaución) tenga en cuenta todos los costos y todos los beneficios que la
misma genera.

Bajo un esquema de responsabilidad subjetiva, la elección de “X” por parte del actor sigue una lógica
diferente. En este caso, el costo privado que dicho actor enfrenta es igual al costo social sólo si actúa
negligentemente (es decir, si toma un nivel de precaución inferior a “X”). Si el actor se comporta de manera
precavida, en cambio, se libera de su culpa y no tiene que pagar ninguna indemnización al damnificado, con
lo cual su costo privado pasa a ser simplemente “C”. En una situación como esa, el nivel de precaución que
elige el actor es el mínimo nivel de precaución que lo exime de tener que indemnizar al damnificado (porque
ése es precisamente el que minimiza su costo privado).

Si bien el mismo nivel de precaución eficiente puede obtenerse bajo un régimen basado en un factor
de atribución subjetiva (culpa) y bajo un régimen basado en un factor de atribución objetiva (riesgo creado), la
elección de una u otra regla tiene implicaciones diferentes en la distribución del ingreso entre actor y
damnificado.
 
En el caso de la responsabilidad objetiva, el actor debe siempre indemnizar al damnificado cuando se
produce un accidente. Si bien esto lo induce a tomar un nivel de precaución eficiente que probablemente haga
que la probabilidad de accidentes baje, de cualquier modo lo normal es que éstos se sigan produciendo en
alguna medida y que sea el actor el que soporte el costo de los mismos. 

En el caso de que la responsabilidad emerja sólo en caso de culpa, en cambio, la “solución de

equilibrio” es que el actor tome un nivel eficiente de precaución y se libere por lo tanto de pagar
indemnización. Los accidentes que se produzcan bajo este tipo de legislación serán por lo tanto en su
mayoría accidentes sin culpa del actor, y el costo de los mismos deberá ser soportado por el damnificado.

Los regímenes de responsabilidad objetiva y subjetiva difieren también en una serie de otros costos
ligados con la administración del sistema (por ejemplo, gastos de justicia). El régimen de responsabilidad
objetiva es en principio más simple de administrar, ya que en él no resulta necesario evaluar la conducta del
actor (y no se requiere, por lo tanto, realizar ninguna estimación judicial del nivel de precaución efectivamente
adoptado, del impacto de dicho nivel sobre la probabilidad de ocurrencia del accidente ni del costo que el
mismo tiene para el actor). Lo único que debe determinarse es el monto al cual asciende el daño, y el actor
debe pagar dicho monto al damnificado en toda circunstancia en la cual tenga lugar el accidente.

En un régimen de responsabilidad subjetiva, en cambio, el nivel de precaución efectivamente

adoptado por el actor, el nivel de precaución mínimo exigible y el impacto de la precaución sobre la
probabilidad y los costos del accidente pueden ser también materia de controversia judicial. Esto obviamente
eleva el costo administrativo de los casos.
 
Sin embargo, por lo expuesto en los párrafos anteriores puede afirmarse que la responsabilidad
subjetiva implica un ahorro en términos de transferencias, ya que –si actúa sin culpa– el actor se exime de
indemnizar. Esto implica que el número de casos en los cuales procede una indemnización del actor al
damnificado puede ser considerablemente menor, y por ende el número de demandas por dichas
indemnizaciones es también susceptible de ser más reducido. 

Los costos totales de administrar un sistema judicial basado en la responsabilidad objetiva pueden

por lo tanto ser menores, iguales o mayores que los costos totales de un sistema basado en la
responsabilidad subjetiva, si bien el costo promedio de cada caso judicialmente tratado va a ser sin duda
mayor bajo un régimen de responsabilidad subjetiva que bajo un régimen de responsabilidad objetiva.

f.- Aversión al riesgo y seguro

Como se sabe, un individuo que es averso al riesgo preferirá una pérdida cierta de 100 pesos antes
que una probabilidad de 1% de perder 1000.
 La culpa y la responsabilidad objetiva hacen responsables residuales a la víctima y al agente del
daño, respectivamente. Un sistema eficiente debería intentar, tanto como sea posible, que el riesgo lo
soporten quienes son menos aversos. En este sentido, la regla de responsabilidad objetiva será
económicamente conveniente si las víctimas tienen una aversión al riesgo mayor que los agentes dañadores.
(contrato de pasaje aéreo).

De no contar con una regla de responsabilidad objetiva en el transporte aéreo, la aversión al riesgo
de las víctimas podría llevarlas a tomar precauciones excesivas, con tal de reducir el monto total del daño,
ellas estarán dispuestas a asumir un coste de precaución más alto (pero cierto) que el óptimo. Por ejs
comprar un pasaje para transportar su equipa, o, viajar junto a la carga que transportan.

Supongamos que las víctimas enfrentan un daño de 100 con una probabilidad del 8%. Imaginemos
que pueden reducir esa probabilidad de daño al 4% invirtiendo 5 en medidas de precaución. Esta acción
lograría reducir el valor esperado del daño en 4, pero a un coste de 5, por lo que resulta socialmente
inconveniente.

Con todo, una víctima aversa al riesgo puede considerar ventajoso asumir una pérdida cierta de 5 a
fin de disminuir del 8% al 4% la probabilidad de sufrir un daño de 100. Por esta razón, la regla de la culpa
brindará incentivos incorrectos que la llevarán a tomar precauciones excesivas. La responsabilidad objetiva,
por su parte, no trae estas consecuencias, pero genera un problema idéntico para los agentes dañadores
cuando ellos son aversos al riesgo.

El tema es diferente si el sistema de responsabilidad civil está apoyado por un buen mercado de
seguros. Las víctimas y los agentes aversos al riesgo contratarán un seguro para evitar la disminución de
bienestar que les genera la incertidumbre y dejarán de tener incentivos para tomar medidas excesivas. En
tanto su conducta sea observable para el asegurador, el nivel de precaución del agente será eficiente.