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NOTA PRELIMINAR................................................................................................................................16
INTRODUCCIÓN.................................................................................................................................17
1. LA FAMILIA ES UN FENÓMENO NATURAL Y JURÍDICO...............................................................17
2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.........................................................................18
3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ORGANIZACIÓN FAMILIAR EN CHILE.........................................20
4. CONCEPTO DE FAMILIA.............................................................................................................23
CAPÍTULO I DEL MATRIMONIO.........................................................................................................27
5. CONCEPTO DE MATRIMONIO.....................................................................................................27
6. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO....................................................................................................29
7. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO...............................................................................30
CAPÍTULO II LA CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL........................................................36
8. GENERALIDADES.......................................................................................................................36
PÁRRAFO I LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO.........................................................................37
9. ENUMERACIÓN......................................................................................................................37
10. CONDICIONES DE ORDEN FISIOLÓGICO................................................................................37
11. CONDICIONES DE ORDEN PSICOLÓGICO...............................................................................40
12. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ...........................................................................41
PÁRRAFO II LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO............................................43
13. GENERALIDADES.................................................................................................................43
14. EL ERROR............................................................................................................................45
a) Error en la persona física..................................................................................................45
b) Error en el estado civil.....................................................................................................46
c) Error en las cualidades esenciales.....................................................................................46
15. EL ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO CONTRAYENTE...............47
17. LA FUERZA..........................................................................................................................50
17 BIS. VICIO DEL CONSENTIMIENTO, EL RAPTO.......................................................................51
PÁRRAFO III CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES.......................................................................52
18. GENERALIDADES.................................................................................................................52
19. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. (INCAPACIDADES).................................................................53
20. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS............................................................................54
21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS.............................................................................58
22. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES..............................................................................................60
23. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO..........................61
2
24. CARACTERÍSTICAS DEL CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE LOS MENORES..........62
25. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO........................................................63
26. EL DISENSO.........................................................................................................................65
27. EFECTOS DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO O ASENSO.....................................................66
28. IMPEDIMENTO DE GUARDAS................................................................................................69
29. REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS.....................................................................70
30. SANCIÓN A LA INFRACCIÓN DEL IMPEDIMENTO..................................................................70
31. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS................................................................................71
32. SITUACIÓN ESPECIAL DE LA VIUDA.....................................................................................73
PÁRRAFO IV CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA LA CELEBRACIÓN DEL
MATRIMONIO................................................................................................................................74
33. GENERALIDADES.................................................................................................................75
34. FORMALIDADES ANTERIORES AL MATRIMONIO...................................................................75
35. FORMALIDADES COETÁNEAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO..................................78
36. MATRIMONIO DE PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDÍGENA, O QUE NO
CONOCIEREN EL IDIOMA CASTELLANO, O DE SORDOMUDOS QUE NO PUDIEREN EXPRESARSE POR
ESCRITO....................................................................................................................................82
3
51. CARÁCTER DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO................111
52. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO..........................................112
53. PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO..........................................113
TÍTULO II EL MATRIMONIO PUTATIVO........................................................................................113
54. GENERALIDADES...............................................................................................................113
55. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.........................................................................114
56. PRESUNCIÓN DE BUENA FE Y JUSTA CAUSA DE ERROR......................................................119
57. DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO......................................119
58. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO..............................................................................120
TÍTULO III EL DIVORCIO.............................................................................................................124
59. GENERALIDADES...............................................................................................................124
60. CONCEPCIONES DEL DIVORCIO VINCULAR........................................................................128
61. CRÍTICA AL DIVORCIO VINCULAR......................................................................................129
62. EL DIVORCIO EN CHILE.....................................................................................................131
63. CAUSALES DE DIVORCIO...................................................................................................132
64. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIÓN: (DIVORCIO POR FALTA O CULPA)...............................132
65. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (POR CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA)................135
66. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO...............................................................139
67. EFECTOS DEL DIVORCIO....................................................................................................140
68. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO.........................................................................141
69. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO..................142
70. A) DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.............................................................................143
71. B) DE LA CONCILIACIÓN...................................................................................................147
72. LA MEDIACIÓN FUE SUPRIMIDA POR LA LEY Nº 20.286....................................................147
73. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.....................................................................................148
CAPÍTULO V EFECTOS DEL MATRIMONIO.......................................................................................150
74. GENERALIDADES...................................................................................................................150
75. DEBERES DE LOS CÓNYUGES.................................................................................................150
76. CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL..........................154
77. AUXILIOS JUDICIALES ENTRE CÓNYUGES..............................................................................155
78. CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES.............................................................................................156
CAPÍTULO VI SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES.........................................158
79. GENERALIDADES...................................................................................................................158
4
CAPÍTULO VII LOS REGÍMENES MATRIMONIALES...........................................................................159
PÁRRAFO I GENERALIDADES......................................................................................................159
80. CONCEPTO........................................................................................................................159
81. CARACTERÍSTICAS............................................................................................................160
82. PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES.......................................................................161
83. RÉGIMEN MATRIMONIAL OBLIGATORIO O LIBERTAD DE ELECCIÓN...................................166
84. MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL.......................................167
PÁRRAFO II LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES..................................................................167
85. CONCEPTO........................................................................................................................168
86. NATURALEZA JURÍDICA....................................................................................................168
87. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.........................................169
88. CAPACIDAD PARA CELEBRAR LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES..............................170
89. CLASIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES..............................................171
90. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.............................................171
91. REVOCABILIDAD O MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ANTES DEL
MATRIMONIO...........................................................................................................................172
5
105. UTILIDAD DE LA SUBROGACIÓN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL........................................202
106. CLASES DE SUBROGACIÓN..............................................................................................203
TÍTULO III PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL........................................................................206
107. GENERALIDADES.............................................................................................................206
108. OBLIGACIÓN Y CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS...............................................................207
109. OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS...........................................................................................208
110. DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES DE LA MUJER..................................................208
111. CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS.......................................................................................209
112. RECOMPENSAS................................................................................................................210
113. ÉPOCA EN QUE SE PLANTEA EL PROBLEMA DE LA OBLIGACIÓN Y LA CONTRIBUCIÓN A LAS
DEUDAS...................................................................................................................................210
132. OTROS MEDIOS DE DEFENSA QUE TIENE LA MUJER PARA CAUTELAR SUS INTERESES......241
133. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO.................................................242
6
134. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER................................................243
135. LAS FACULTADES DEL MARIDO COMO ADMINISTRADOR DE LOS BIENES SOCIALES Y COMO
ADMINISTRADOR DE LOS BIENES DE SU MUJER SON DISTINTAS...............................................243
7
161. RENUNCIA POSTERIOR A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL..........................263
162. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES..........................................................265
163. PUEDE ORIGINARSE UNA COMUNIDAD.............................................................................265
164. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL....................................................................266
165. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.............267
166. 1. INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES...........................................................................267
167. 2. FORMACIÓN DE LA MASA PARTIBLE............................................................................269
168. 3. DIVISIÓN DE LOS GANANCIALES..................................................................................271
169. BENEFICIO DE EMOLUMENTO..........................................................................................273
CAPÍTULO IX BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA............................................................274
170. CONCEPTO..........................................................................................................................274
171. CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO RESERVADO...............................................................274
172. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO................................................275
173. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO...............................................................................277
174. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO................................................................................277
175. EXCEPCIONALMENTE SE OBLIGAN LOS BIENES DEL MARIDO POR OBLIGACIONES CONTRAÍDAS
POR LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN SEPARADA....................................................................278
8
190. SEPARACIÓN CONVENCIONAL PARCIAL...............................................................................290
191. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.......................................................................................292
192. CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES...............................................292
193. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL..................................................................................293
194. MEDIDAS PRECAUTORIAS....................................................................................................295
195. LIMITACIÓN DE LA CONFESIÓN...........................................................................................295
196. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES..............................................................296
197. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER............................................296
198. CURADOR DE LA MUJER.....................................................................................................297
199. LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES ES IRREVOCABLE......................................................297
200. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES...........................................................................................298
201. SEPARACIÓN LEGAL TOTAL DE BIENES...............................................................................298
202. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DE BIENES............................................................................300
203. SITUACIÓN DEL ART. 166....................................................................................................300
204. REQUISITOS.........................................................................................................................300
205. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166..............................................301
206. SITUACIÓN DEL ART. 150....................................................................................................303
CAPÍTULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.................................................304
207. ANTECEDENTES..................................................................................................................304
208. CONCEPTO..........................................................................................................................304
209. OPORTUNIDAD PARA ESTABLECER ESTE RÉGIMEN..............................................................306
210. ADMINISTRACIÓN...............................................................................................................308
211. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.......310
212. DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES..........................................................311
213. PATRIMONIO ORIGINARIO....................................................................................................311
214. CÁLCULO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.............................................................................311
215. ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. BIENES QUE LO INTEGRAN...................................312
216. BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO....................................................315
217. SITUACIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN CONJUNTO POR AMBOS CÓNYUGES.................315
218. PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO...............................................................................316
219. VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO ORIGINARIO...............................317
220. EL PATRIMONIO FINAL........................................................................................................318
9
221. INVENTARIO QUE DEBE REALIZAR CADA CÓNYUGE AL TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE
PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES........................................................................................319
10
227. DETERMINACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES. VALORACIÓN. .350
228. FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES. BIENES
SOBRE LOS CUALES PUEDE HACERSE EFECTIVO..........................................................................351
11
271. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD................................................................................386
272. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. PRESUNCIONES DE PATERNIDAD..........387
273. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL........................................................389
274. HIJOS QUE PUEDEN SER RECONOCIDOS...............................................................................390
275. CAPACIDAD PARA RECONOCER HIJOS..................................................................................390
276. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD.....................................391
277. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTÁNEO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD.391
278. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD..393
279. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO........................................................394
280. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO..........................................................................395
281. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.................................................................................396
282. CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS DE LA REPUDIACIÓN.......................................................397
283. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR.....................................................................................398
284. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN.............................................................................................399
285. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN......................................................................400
286. A. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN....................................................................401
287. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DEL HIJO QUE FALLECE SIENDO INCAPAZ Y DEL HIJO PÓSTUMO
...................................................................................................................................................403
288. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN....................................404
289. CARACTERÍSTICAS DEL "JUICIO DE FILIACIÓN"..................................................................404
290. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN JUDICIAL...................410
291. ALIMENTOS PROVISIONALES...............................................................................................411
292. SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.................................412
293. B. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN.....................................................................412
294. IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIÓN................................................................................413
295. CLASES DE IMPUGNACIÓN...................................................................................................414
296. A. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL
MATRIMONIO..............................................................................................................................414
12
302. OBJETO DE LA PATRIA POTESTAD.......................................................................................436
303. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD..................................................................................436
304. SITUACIÓN DE LOS PADRES QUE VIVEN SEPARADOS...........................................................439
305. CASO DE LA FILIACIÓN DETERMINADA JUDICIALMENTE CON OPOSICIÓN DEL PADRE O MADRE
...................................................................................................................................................440
306. SITUACIÓN DEL HIJO CUYA FILIACIÓN NO ESTÁ DETERMINADA LEGALMENTE NI RESPECTO
DEL PADRE NI DE LA MADRE.......................................................................................................440
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332. CASOS EN QUE SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS.............................................486
CAPÍTULO XVII EL ESTADO CIVIL..................................................................................................488
333. CONCEPTO..........................................................................................................................488
334. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL................................................................................489
335. FUENTES DEL ESTADO CIVIL...............................................................................................490
336. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL...............................................................................................491
337. ACCIONES QUE PROTEGEN AL ESTADO CIVIL......................................................................491
338. CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO CIVIL..............................................................492
339. TITULARES DE ESTAS ACCIONES.........................................................................................492
340. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN MATERIA DE ACCIONES DE ESTADO CIVIL..............493
341. AUTORIDAD DE LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL.......................................493
342. REQUISITOS PARA QUE LOS FALLOS A QUE SE REFIERE EL ART. 315 PRODUZCAN EFECTOS
ABSOLUTOS.................................................................................................................................496
14
362. ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES....................................................................522
363. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR..................................................................................528
364. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR.......................................................................................529
365. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO EN CONTRA DEL GUARDADOR......................530
366. GUARDADOR APARENTE.....................................................................................................530
367. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y LA CURADURÍA.......................................531
368. LAS INCAPACIDADES...........................................................................................................532
369. REGLAS RELATIVAS A LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE...................................................533
370. LAS EXCUSAS......................................................................................................................533
371. FORMA Y PLAZO PARA ALEGAR LA EXCUSA........................................................................534
372. REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES.............................................................................535
373. CASOS EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A REMUNERACIÓN.............................535
374. REMOCIÓN DEL GUARDADOR..............................................................................................536
375. CAUSALES DE REMOCIÓN....................................................................................................536
376. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA REMOCIÓN..............................................................536
377. EFECTOS DE LA REMOCIÓN.................................................................................................536
15
NOTA PRELIMINAR
Este libro sobre "Derecho en Familia" fue escrito para los alumnos de la
Carrera de Derecho, esto es, para quienes se inician en los estudios jurídicos.
16
INTRODUCCIÓN
17
2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA
No puede negarse, eso sí, que presenta una serie de rasgos particulares; ya
Domat contraponía los compromisos contraídos como consecuencia de los
vínculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas las demás especies
de obligaciones provenientes de otras fuentes. Las peculiaridades del Derecho
de Familia, consistentes fundamentalmente en limitaciones importantes al
principio de la autonomía de la voluntad y en una ampliación sistemática y
18
notable del orden público en sus normas, se explica por el carácter natural y
biológico de la familia.
g) El núcleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los
integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual se
diferencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil.
19
j) En el Derecho de Familia no tiene aplicación el principio de la autonomía
de la voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto inicial, pero
todos los efectos que se producen están reglamentados por la ley.
20
c) El régimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal, organizada
sobre la base del predominio indiscutido del marido en la administración y
disposición de los negocios.
Las características reseñadas han ido variando con el correr del tiempo,
habiéndose dictado diversas leyes sobre la materia, siendo de especial
importancia las siguientes:
21
4º. Ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943.
Tanto por las modificaciones introducidas por las leyes señaladas como por
cambios en la interpretación de los textos legales por los Tribunales de
Justicia, en la actualidad la organización familiar en nuestro país presenta las
siguientes características:
22
a) Son válidos el matrimonio civil y también el matrimonio celebrado ante
entidades religiosas de derecho público, siempre que cumplan con los
requisitos legales y se inscriban ante un Oficial de Registro Civil.
4. CONCEPTO DE FAMILIA
23
vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones
matrimoniales o paterno-filiales.
24
torno a la restringida y, en todo caso, ambas comparten consecuencias
jurídicas de importancia que surge especialmente en materia sucesoria a la
muerte de algunos de sus componentes.
25
matrimonio. Esta es la única familia. Lo que a veces se llama "familia natural"
no constituye una familia".
26
CAPÍTULO I DEL MATRIMONIO
5. CONCEPTO DE MATRIMONIO
27
consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es concebida una
organización duradera de la sociedad. Lo que se ha señalado es reconocido
casi unánimemente por los juristas, e incluso por algunas legislaciones.
Pero fuera de las características señaladas hay una más, y que es justamente
la que ha sido objeto de las más grandes y enconadas controversias, ya que
algunos afirman que es un carácter de la esencia misma del matrimonio y
28
otros, en cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es la indisolubilidad
del matrimonio.
6. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO
1º Es un contrato;
2º Es un contrato solemne;
4º La unión es actual;
29
Respecto de esta última característica debemos decir que un hombre y una
mujer se toman recíprocamente por marido y mujer para hacer vida en común,
tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines sólo pueden conseguirse con
el matrimonio, ya que exclusivamente éste asegura estabilidad necesaria para
la vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente más importante es el de
la procreación: la multiplicación y conservación de la especie; pero no es el
único, también lo son la vida en común y el auxilio recíproco, es por esto que
se justifican ciertos matrimonios que de otro modo no tendrían fundamento ni
razón alguna, como el de las personas de edad avanzada, por ejemplo, en las
cuales no hay posibilidad de procreación.
30
I. Teoría del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un
contrato porque nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su
consentimiento produciéndose efectos jurídicos, en particular el nacimiento de
obligaciones. Muchos autores participan de esta opinión, particularmente en
Francia, donde, entre otros, se da como argumento el que la constituyente de
1791 señaló que "la ley no considera al matrimonio sino como un contrato
civil".
31
2º. Se señala además que esta explicación de la naturaleza jurídica del
matrimonio es incompleta, porque si el matrimonio no fuera más que un
contrato, es decir, la obra de la sola voluntad de los contrayentes, ella también
podría libremente deshacer aquello que hizo y el matrimonio, al igual que todo
contrato, se disolvería por el mutuo consentimiento.
32
a una institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal
cual es, sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen.
33
2º Hay en él una clara idea directriz de bien común: constituir, organizar y
educar una familia.
Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los cónyuges
adhieren a un estatuto, fundan una institución, y no lo hacen por actos aislados
y unilaterales, comienzan por constituir un contrato que los liga mutuamente y
que está sometido a reglas contractuales. Y no es sino después de este contrato
o al menos por su efecto, que se realiza la adhesión a la institución. La
explicación contractual, por consiguiente, no es inexacta.
34
Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del
carácter imperativo de la legislación del matrimonio.
IV. Teoría del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta teoría
sostienen que es el Estado, a través del funcionario público (en Chile Oficial
del Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los
contrayentes es sólo uno de los presupuestos necesarios para que el Estado los
35
una en matrimonio. Juegan aquí el interés de los contrayentes y el del Estado,
pero el primero es preponderante, en términos tales que si no hay
impedimentos, el Estado debe unir en matrimonio a los que así lo desean.
36
CAPÍTULO II LA CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
8. GENERALIDADES
37
PÁRRAFO I LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO
9. ENUMERACIÓN
38
ha llegado aun más lejos tomando en cuenta incluso la salud de los posibles
contrayentes, llegándose a exigir el llamado certificado prenupcial.
Para los redactores del Código de Napoleón, este requisito pareció tan
evidente que no consideraron necesario señalarlo entre los exigidos para el
matrimonio.
39
matrimonial, y establece como edad mínima para contraer matrimonio 16
años, art. 5º Nº 3º Ley de Matrimonio Civil.
En Francia, por leyes de los años 1942 y 1945 se estableció que los futuros
cónyuges deben someterse a un examen médico, el cual presenta las siguientes
características:
III. Existe absoluto secreto de los resultados, así por un lado los prometidos
no tienen obligación de comunicarse mutuamente las características del
examen a que han sido sometidos, y, por otra, el certificado médico, que debe
remitirse a la oficina del servicio civil, sólo acredita que el interesado fue
examinado, sin añadir indicación ninguna. Este secreto impide que un
diagnóstico desfavorable pueda ser obstáculo a la celebración del matrimonio.
40
La ley se limita a invocar el sentido ético del enfermo, el médico sólo debe
aconsejar, la resolución final y definitiva queda entregada a la conciencia de
cada uno.
Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar la
libertad del consentimiento en el período que precede al matrimonio, podemos
señalar las siguientes:
41
artículo 2º de la Ley de Matrimonio Civil establece expresamente que "La
facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello", y agrega en el inciso segundo "El juez
tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por
un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente".
42
I. Consentimiento;
43
celebra ante oficial de Registro Civil o ministro del culto de la confesión
religiosa de los contrayentes o no se ratifica ante el Oficial del Registro Civil
este matrimonio será inexistente.
Parece lógico concluir que si se realiza una unión entre personas del mismo
sexo, a la luz de los artículos 102 del Código Civil y 80 de la L.M.C. no hay
matrimonio, éste es inexistente; lo mismo sucede si no hay consentimiento, o
si falta el oficial del Registro Civil o el ministro del culto correspondiente.
44
13. GENERALIDADES
c) Fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo, art. 8º Nº 1º L.M.C.
45
14. EL ERROR
46
b) Error en el estado civil
Estas son las cualidades que dan a la persona su valor humano, las que
distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda y
verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las más
variadas formas: calidad de hijo legítimo, religión, estado civil, virginidad de
la mujer, nacionalidad, etc.
47
partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habría sido que de haberse
conocido la verdad no se habría contraído el vínculo.
Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil
de 10 de enero de 1884 ésta era la única clase de error que consagraba la ley,
no teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del consentimiento en
el matrimonio.
48
COMO DETERMINANTE PARA OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. (ART. 8º Nº 2º
L.M.C.)
En primer término hay que señalar que, en general, el error sobre las
cualidades de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, es
decir si uno de ellos cree que el otro tiene ciertas cualidades que en realidad
no posee, ello no invalida el consentimiento, la razón está en que "se elige la
persona" y no "sus cualidades".
Pero hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida
la naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para
identificar al otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal sería el caso
por ejemplo del error sobre la religión, desde que ella permita formar la
familia y en especial a los hijos dentro de ciertos principios que son
fundamentales para quien incurre en el error.
Estimamos que también puede incluirse aquí el error en que incurre aquel de
los contrayentes que se casa con una persona impotente o estéril.
49
En relación con esto se planteaba un problema, porque la impotencia puede
ser de dos clases:
Sin embargo, hay autores que estimaban que sólo producía la nulidad del
matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinión dan los siguientes
argumentos:
50
de ellos". Y ya se ha hecho presente que en el Derecho Canónico sólo la
impotencia coeundi dirime al matrimonio.
3. Por último señalan que hay que tener presente que la procreación es sólo
uno de los fines del matrimonio, pero no el único.
Esta posición fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias, como
por ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 54,
segunda parte, sección segunda, pág. 55.
17. LA FUERZA
51
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo, art. 8º Nº 3 de Ley de Matrimonio Civil.
Por aplicación de las reglas generales, la fuerza puede ser física o moral,
sólo esta última, que consiste en amenazas, vicia el consentimiento, siempre
que reúna los siguientes requisitos: ser actual, esto es, debe existir al momento
del negocio jurídico; grave, es decir, capaz de producir una impresión fuerte
en una persona de sano juicio, teniendo en consideración su edad, sexo y
condición; injusta, requisito que no concurriría si se amenaza al contrayente
con iniciar acciones judiciales en su contra.
52
el matrimonio "si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no
ha recobrado la mujer su libertad".
18. GENERALIDADES
53
Chile— no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones
en caso de infracción.
Clasificación
1. Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona, son:
vínculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor de 16
años, privación de razón y trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio, e incapacidad para expresar claramente la voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas, art. 5º
Ley de Matrimonio Civil.
54
En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el art.
44 de la Ley de Matrimonio Civil que dice: "El matrimonio sólo podrá ser
declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido
al tiempo de su celebración".
55
Ahora bien ¿qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer
matrimonio adolece de un vicio de nulidad?
Cabe hacer presente que si una persona está casada y contrae un nuevo
matrimonio, mientras subsiste el primero, el segundo no será nulo de pleno
derecho, sino que a su respecto será necesaria la declaración judicial de la
nulidad.
56
atención a las relaciones sexuales que normalmente se establecerán entre los
cónyuges la ley fijaba una edad mínima matrimonial considerando la aptitud
para procrear, la cual es determinada, a su vez, por la pubertad.
57
d.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomalía psíquica que les impida
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una nueva
causal, y ella no implica privación de razón, sino que es una inhabilidad
psíquica para formar la comunidad de vida en que consiste el matrimonio.
Esta causal está tomada del derecho canónico, específicamente del canon
1095 Nº 3 que dispone "quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales
del matrimonio por causas de naturaleza psíquica". La norma canónica
señalada es más amplia que la de la L.M.C.
Se trata también de una nueva causal, tomada del Derecho Canónico, del
canon 1095 Nº 2 que establece "que son incapaces para contraer matrimonio
quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos
y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar".
58
para mi vida futura (no en abstracto)? ¿Estoy en condiciones de aceptar el
cambio que para mi vida supone el matrimonio y las exigencias que conlleva?
¿Quiero hacerlo? Son preguntas, o parecidas, que debe hacerse quien va a
casarse; quién, además, debe tener las cualidades mínimas para responderlas
con libertad y discreción de juicio, de manera que faltando estas cualidades no
se tendrán ni la libertad interna ni la discreción de juicio suficiente para
responderlas y, consecuencialmente, no se tendrá la capacidad requerida para
contraerlo, aun cuando se tenga un erudito conocimiento de lo que es el
matrimonio, en la esfera especulativa de lo meramente intelectivo. Este grave
defecto de discreción puede deberse a deficiencias psíquicas, no obstante, hay
determinadas situaciones o condiciones que, sin ser debidas estrictamente a
causas psicopatológicas, alteran la personalidad y pueden originar la pérdida
de la necesaria discreción de juicio. Una de ellas es la inmadurez".
59
21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS
b) Homicidio: art. 7º
de la Ley de Matrimonio Civil
61
22. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
b) Las guardas, y
Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio la ley exige que
cuenten con el consentimiento de ciertas personas.
62
consentimiento de los padres o parientes, en su caso, tiene por finalidad la
protección de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero que
posteriormente podría lamentar.
63
forma en que haya constancia fehaciente de él; en el segundo basta con que se
preste verbalmente;
Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que
señalan los arts. 109 y 110 del Código Civil, la última de estas disposiciones
es aplicable sólo al padre y la madre.
El art. 109 dispone: "Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendente,
no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del
territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el
lugar de su residencia.
65
Por su parte el art. 110 señala "Se entenderá faltar asimismo el padre o
madre que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por
su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de
sus hijos".
a) El curador general.
26. EL DISENSO
66
En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la
obligación de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento al
matrimonio del menor, arts. 111 y 112 incs. 2º y final respectivamente del
Código Civil.
Las causales de disenso que pueden ser invocadas por éstos están señaladas
en el art. 113 del Código Civil.
Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en que
incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona
que debe prestarlo. En ningún caso la falta de asenso afecta a la validez del
matrimonio.
67
En esta materia hay que distinguir dos situaciones:
A. Sanciones civiles
68
que le hubiere hecho a éste. En este caso la sanción la puede hacer efectiva
exclusivamente al ascendiente sin cuyo consentimiento se casó el menor, art.
115 del Código Civil.
Esta clasificación fue eliminada por la Ley Nº 19.585, y así el actual art. 323
se refiere sólo a los alimentos.
69
A partir de la vigencia de la Ley Nº 19.585, no se plantea ya este problema,
por lo siguiente, el art. 324 del Código Civil priva de alimentos en caso de
injuria atroz, pero además señala que constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el art. 968 y entre ellas no figura el contraer matrimonio sin el
consentimiento de los padres o ascendientes.
B. Sanciones penales
70
28. IMPEDIMENTO DE GUARDAS
71
4º Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en su
caso.
El art. 124 del Código Civil exige que quien tenga hijos de un precedente
matrimonio, bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduría, y desea volver a
casarse proceda a la facción de inventario solemne de los bienes que esté
administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge
difunto o cualquier otro título. Para la confección de este inventario se dará a
72
los menores un curador especial, arts. 345 y 494, debiendo proceder a su
designación conforme al art. 125 aunque los hijos no tengan bienes.
Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo éste o
ésta aparecido posteriormente, art. 270 Nº 2; o en el caso de emancipación
legal del hijo menor por matrimonio de éste, art. 270 Nº 3;
La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que reúne los
requisitos de los arts. 858 y 859 del Código de Procedimiento Civil. Además
aunque los hijos del viudo no tengan bien alguno debe procederse a la
designación del curador especial, del art. 125 del Código Civil.
Sanción
Luego para los efectos de esta sanción hay que distinguir si el hijo muere
habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no hay problema alguno y
el padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el hijo ha dejado
testamento hay que atender a lo que se diga en éste: si en él se instituye
heredero al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha
perdonado y debe darse pleno cumplimiento a la disposición testamentaria; en
efecto, si el padre o la madre había incurrido en una causal de indignidad para
suceder, ésta no puede hacerse valer en contra de disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que las producen, art. 973 Código Civil.
74
los hijos excluyen a todo otro heredero, con excepción del cónyuge, arts. 1181
y 1182 número 3.
75
El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitirá el matrimonio de la
mujer si ésta no justifica no estar comprendida en el impedimento del art. 128.
33. GENERALIDADES
76
En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades, unas anteriores a su
celebración y otras coetáneas con ésta.
a) La manifestación
77
matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los
distintos regímenes matrimoniales existentes en el país de acuerdo con la ley.
También debe comunicarles la existencia de cursos para la preparación para el
matrimonio, si no acreditaren que lo han realizado. La infracción de esta
obligación no afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las
sanciones administrativas que puedan aplicarse al mencionado funcionario,
art. 10 L.M.C.
78
Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos de
común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial.
b) La información
Sanciones
79
35. FORMALIDADES COETÁNEAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
80
Lugar de celebración del matrimonio
Presencia de testigos
La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para servir de
testigo en el matrimonio, siendo sólo incapaces las personas que señala el art.
16, de la Ley de Matrimonio Civil.
81
Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y
dos testigos.
82
La inscripción del matrimonio debe reunir los requisitos señalados en el art.
39 de la Ley Nº 4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican en el
art. 40 de la misma ley. La inscripción de matrimonio se individualiza por el
número, año y la circunscripción, y debe darse copia de ella en formularios
que proporcione el propio Registro Civil.
El matrimonio por poder está reglamentado en el art. 103 del Código Civil;
el análisis de la citada disposición permite comprobar que el poder para
contraer matrimonio debe reunir las siguientes características:
84
Para que se produzca el reconocimiento indicado deben concurrir los
siguientes requisitos:
6º Su profesión u oficio;
85
7º Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8º Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula
de identidad, y su testimonio, bajo juramente, sobre el hecho de no tener
ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal para contraer
matrimonio;
B) El acta indicada deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier
Oficial de Registro Civil dentro de ocho días para su inscripción. Aun cuando
la ley no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se cuenta desde la
celebración del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro del plazo
señalado, el matrimonio no producirá efecto civil alguno.
86
cumple con alguno de los requisitos que la ley exige, de la negativa a inscribir
se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Los efectos del matrimonio inscrito en la forma dicha se regirán en todo por
lo establecido en la Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales
que se refieren a la materia.
Hay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero
atendido lo que establece el actual artículo 15 de la Ley de Registro Civil
estimamos que deben comparecer personalmente los cónyuges para los efectos
de la ratificación e inscripción del matrimonio celebrado ante una entidad
religiosa de derecho público. El artículo 15 de la Ley de Registro Civil
establece:
88
CAPÍTULO III DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES
39. GENERALIDADES
Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra cosa que la simple
separación de cuerpos, ya que en conformidad al art. 19 de ella el divorcio no
disolvía el matrimonio sino que suspendía la vida en común de los cónyuges.
Esta separación podía ser temporal (divorcio temporal) o perpetua (divorcio
perpetuo), según la gravedad de la causal que motivaba el divorcio. Art. 20
L.M.C.
89
Las razones para regular la separación se encuentran señaladas en el Informe
de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia y Familia,
que señala "La gran innovación del proyecto es que prevé un estatuto de
separación que posee dos funciones: primero, la separación propiamente tal,
sin disolución del vínculo y segundo, porque puede servir de antesala al
divorcio. En este caso, la separación se traduce en un tiempo de espera sensato
y prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva. ¿Por qué hemos hecho
esto? porque es nuestra firme convicción que no toda crisis matrimonial debe
devenir en una ruptura. De hecho, como nos informaron expertos en la
materia, la gran mayoría de las rupturas matrimoniales tienen lugar en los
primeros cinco años de matrimonio. Por lo tanto establecer una norma de
separación sin disolución del vínculo que contemple determinados plazos, es
una innovación importante".
Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cónyuges es que,
además de cumplir con la función que le es propia, si cumple con
determinados requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la
convivencia, lo que tiene gran importancia para los efectos de demandar el
divorcio, ya que los plazos de uno o tres años que la ley exige para ello se
cuentan desde dicha fecha. El artículo 22 L.M.C. establece: "El acuerdo que
conste por escrito en alguno de los siguientes documentos otorgará fecha
cierta al cese de la convivencia:
91
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del
acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro
público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad. (Ej. si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre
un inmueble).
92
con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su
cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a
sus relaciones con los hijos, art. 23. El tribunal conocerá de estas materias en
el juicio en que se susciten y las resolverá en una sola sentencia. Hay que tener
presente que las acciones no dejan de ser lo que son, no se confunden en una
sola, tal es así que en la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará
separadamente los puntos a que se refieren cada una de las materias sometidas
a su conocimiento, art. 24 inc. 2º.
Lo señalado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos
que se refieran a la relación de los cónyuges entre sí o con los hijos comunes,
sean tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen en
conjunto, con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas materias
relativas a la relación familiar y que sean tramitadas ante distintos tribunales
con procedimientos diversos.
93
la cual el interesado puede comparecer personalmente. La notificación debe
hacerse de acuerdo con las reglas generales, art. 25.
Las causales por las cuales puede pedirse la separación judicial son:
A) Falta grave imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
en común.
Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva de fundamento
a la acción de separación judicial debe reunir los siguientes requisitos: a) debe
constituir una violación grave de los derechos y obligaciones que impone el
94
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos y b) debe hacer
intolerable la vida en común.
95
a) en una norma meramente programática, una mera formulación de buenas
intenciones. En efecto, basta con "procurar", lo que plantea de entrada ciertas
dudas: ¿en qué consiste ese aminoramiento? ¿en qué puede traducirse?;
a) personalísima,
c) imprescriptible,
97
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no
los habilita para volver a contraer matrimonio".
98
causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro
cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en
este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo,
durante su desarrollo o con posterioridad a él".
e) Los cónyuges administran sus bienes con plena independencia, el art. 173
Código Civil dispone "Los cónyuges separados judicialmente administran sus
bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159"
y el artículo 159 dice "Los cónyuges separados de bienes administran, con
plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del
matrimonio y los que adquieran durante éste, a cualquier título.
99
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre ellos.
100
j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar válidamente el
contrato de compraventa entre sí, art. 1796.
101
Por otro lado, el hijo concebido durante la separación judicial de los
cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el art. 184,
pero si concurre el consentimiento de ambos cónyuges podrá ser inscrito como
hijo de ambos, art. 37 L.M.C.
103
CAPÍTULO IV DE LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
b) Muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos que indica
la ley;
104
sobreviviente y los herederos del fallecido, si es que entre los cónyuges ha
existido sociedad conyugal. Además, se producen los efectos propios de la
sucesión por causa de muerte.
En este caso la ley no exige una declaración especial para que opere la
disolución del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que para
dicho efecto establece la ley.
105
Si producida la disolución del matrimonio por muerte presunta, el cónyuge
del desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de éste no se
verá afectada aunque se llegue a probar que el desaparecido falleció en una
fecha posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio.
106
47. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO
107
c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que
produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, arts.
42 Nº 3 y 50 L.M.C.
108
d) se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
109
c) Si ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vínculo:
El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y éstos deben
ser hábiles. Las inhabilidades para ser testigo las señala el art. 16 de la Ley de
Matrimonio Civil.
111
3. En caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad
corresponde también a los demás herederos del cónyuge difunto;
112
La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio es la regla
general, pero presenta un gran número de excepciones, tales son las
siguientes:
113
51. CARÁCTER DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE
MATRIMONIO
114
4. Los hijos habidos durante la vida en común pasan a ser de filiación no
matrimonial.
54. GENERALIDADES
115
El derecho canónico, consciente de este hecho, temperó el rigor de su
sistema de nulidad mediante la teoría del matrimonio putativo. La idea general
consiste en favorecer a los cónyuges que de buena fe y con justa causa de
error han contraído un matrimonio nulo.
Dicho matrimonio nulo se llama "putativo" (del latín "putare", creer, los
esposos creyeron que se casaban válidamente). En este caso la nulidad deja de
ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, porque el matrimonio
nulo produce, respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa
causa de error, los mismos efectos que el matrimonio válido.
116
1º. Un matrimonio nulo;
4º. Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio.
Por aplicación de principios generales sobre nulidad se requiere que ésta sea
judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es
considerado válido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el primer
requisito del matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya
declarado judicialmente (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 40, sec. 1ª,
pág. 485, Tomo 45, sec. 1a, pág. 107).
117
Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad
legal, pero se discrepa en cuanto a si también lo eran la presencia de los
testigos, la habilidad de éstos y la competencia del Oficial de Registro Civil.
118
Este es el requisito que distingue al matrimonio putativo, incluso en algunas
legislaciones sólo se exige la buena fe como requisito de este matrimonio, ej.
Francia art. 201.
119
defiende la validez del matrimonio perdurará la buena fe hasta la dictación de
la sentencia.
A más de la buena fe para que exista matrimonio putativo debe haber "justa
causa de error".
Una parte de la doctrina fundándose en los arts. 8º, 706 inc. final y 1452 de
C. Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de error.
Señala que el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando recae
sobre un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley en este
caso importa una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de
error.
Otros señalan que si bien es cierto que en base a los arts. 8º y 706 inc. final
puede concluirse que el error de derecho no es una justa causa de error, no lo
120
es menos que el art. 51 L.M.C. habla solamente de "justa causa de error", sin
entrar a distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho, por lo cual
ambas formas de error tendrían dicha calidad.
La L.M.C. en su art. 52 establece que "se presume que los cónyuges han
contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia".
121
El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque "ella importa
apartarse del texto legal y agregar a la institución de matrimonio putativo un
requisito no exigido por art. 122, que sería la sentencia judicial que declare la
putatividad del matrimonio nulo.
122
Lo anterior es efectivo en lo que dice relación con los cónyuges, ya que
respecto de los hijos la situación es diversa, si el hijo es de filiación
matrimonial por haber sido concebido o haber nacido durante el matrimonio
putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena fe
con que sus padres o uno de ellos contrajo matrimonio.
123
del estado civil. En efecto, en el matrimonio putativo a la persona se la
considera casada para decidir que: existe sociedad conyugal, filiación
matrimonial de los hijos, etc.; en cambio, se la miraría como soltera para que
le fuera lícito contraer un nuevo matrimonio.
Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona cuyo
matrimonio anterior haya sido declarado putativo está imposibilitada para
contraer un nuevo matrimonio válido. Podría hacerlo, pero después de
contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos
momentos no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo
putativo, pues la base de éste es la buena fe, la que es incompatible con un
fallo que declara la nulidad del matrimonio. (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo 41, sec. 2ª, pág. 7 comentada por don Manuel
Somarriva U.).
124
consecuencia del matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo mismo
dispone el art. 1792-27 número 3 en relación con el régimen de participación
en los gananciales.
El inciso final del art. 51 L.M.C. dispone: "Con todo, la nulidad no afectará
la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges".
125
De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiación matrimoniales
siguientes:
59. GENERALIDADES
126
Para Bonnecase el divorcio "es la ruptura de un matrimonio válido en vida
de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial".
127
Existen, pues, legislaciones que únicamente permiten el divorcio por justa
causa, llamado también necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por
mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario.
128
algunas enfermedades crónicas y contagiosas contraídas sin culpa del cónyuge
que las padece.
Se justifican señalando que al igual que con los impedimentos, con estas
causales se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea útil a la
sociedad, debiendo aceptarse que el vínculo se disuelva si las causas aparecen
con posterioridad a la celebración del matrimonio.
A más de todas las causales que se han señalado, en algunos países se acepta
también mutuo acuerdo de los cónyuges, para ello se fundan en que la
experiencia demuestra que la necesidad de tener que invocar una causal
determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes desean
obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia
de la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que la
única forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento como
causal de divorcio vincular.
129
Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso sí trabas para evitar el
abuso que podría hacerse de ella. Así por ejemplo en algunos países se cita a
quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a tres audiencias, que
demoran meses en llevarse a cabo, a objeto de que los cónyuges dispongan de
tiempo suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de lo que están
haciendo. Si después de la tercera audiencia se mantienen en su propósito se
decreta el divorcio.
a) Esas causas deben ser las que tornan imposible, o por lo menos difícil, la
vida en común, provengan o no de culpa de uno de los cónyuges. La finalidad
de este divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado
"divorcio remedio".
131
61. CRÍTICA AL DIVORCIO VINCULAR
Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que él pone
término a la familia. Los valores que se ven afectados por el divorcio son:
133
62. EL DIVORCIO EN CHILE
134
64. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIÓN: (DIVORCIO POR FALTA O CULPA)
El artículo 54 establece que "el divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una violación
grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común".
135
El artículo 54 L.M.C. agrega, además, que se incurre en esta causal entre
otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
4º Conducta homosexual;
De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, además, en dos casos:
137
Por otro lado se entiende que es suficiente "si resguarda el interés superior
de los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuyo divorcio se solicita". Es decir para ser suficiente el acuerdo debe
comprender tres aspectos que son:
"Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de ella que los
requisitos para que pueda darse esta situación son: a) que se haya convenido o
exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de
una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes; b) que el
138
demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación
alimenticia, y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en
forma reiterada haya incumplido con el pago de la pensión respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes.
Por otra parte ¿que debe entenderse por "a solicitud de parte demandada"?
¿Esta solicitud debe plantearse como una excepción a la demanda de divorcio
o se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama la atención
que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por qué medios debe
hacerlo ¿ Podrá el tribunal de oficio decretar pruebas? No es claro. ¿Quién
tiene el peso de la prueba en este caso?
Otra duda que se plantea con relación a esta situación es la siguiente: ¿qué
ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la
obligación indicada? ¿Quiere decir que nunca más podrá intentar la acción de
divorcio? Algunos estiman que la solución podría ser que en esta situación,
este demandante, deberá expresar su voluntad de poner fin a la convivencia,
en alguno de los instrumentos que indica el artículo 22 letras a) o b), o bien
139
dejando constancia judicial en los términos señalados en el art. 25 inc. 2º, y a
partir de ese momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando
que transcurra un nuevo plazo de tres años."(R. Ramos, Aspectos destacados
de la Ley Nº 19.947 sobre matrimonio civil").
140
el inciso 2 del art. 25. (Esta exigencia no rige para las personas cuyos
matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley
Nº 19.947).
141
culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde sólo al cónyuge que no dio
lugar a ella, art. 56;
1º) Entre los cónyuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda
ejecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59.
142
Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se
subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede
ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos desde
que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de
oponibilidad frente a terceros.
4º) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones
que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al
divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa constare por escritura
pública, art. 1790 nuevo texto.
143
68. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO
Esta materia está reglamentada por el artículo 83 L.M.C. que dispone: "El
divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento
de interponerse la acción.
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado
por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público
chileno.
144
69. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y
DIVORCIO
145
b) Sólo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por la
declaración de nulidad de éste o por sentencia de divorcio. No procede en el
caso de separación judicial.
146
se determinará en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de divorcio,
según corresponda.
147
matrimonio) el juez puede denegar la compensación económica que le habría
correspondido al cónyuge culpable o disminuir prudencialmente el monto de
ella, art. 62 inc. 2º L.M.C.
148
De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han ofrecido
otras garantías para su efectivo y oportuno pago no se consideran alimentos, lo
que debe declararse en la sentencia.
Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensión alimenticia, así
se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Sólo se le
considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia de ello
es que el cónyuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede decretar
orden de arraigo en su contra, pero, además, y por no ser alimentos
propiamente tales sino considéraseles como tales, no rige al respecto la
limitación del art. 7º de la Ley Nº 14.908 (no pueden exceder del 50% de las
rentas del alimentario), y una vez fijadas las cuotas no pueden ser alteradas
por causas sobrevinientes.
71. B) DE LA CONCILIACIÓN
150
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89 que dice: "Las
acciones a que tengan por objeto regular el régimen de alimentos, el cuidado
personal de los hijos o la relación directa o regular que mantendrá con aquél
de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren
deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas
las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio que no
hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de
separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta
o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado
de acuerdo al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicará en caso de
que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal de los
hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre
que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados
previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas
materias se tramitará conforme a las reglas generales".
151
lo dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en
estado, de acuerdo al procedimiento aplicable".
152
CAPÍTULO V EFECTOS DEL MATRIMONIO
74. GENERALIDADES
Los efectos del matrimonio son las consecuencias que de él derivan tanto
para las personas como para los bienes de los cónyuges, ellos son:
153
cónyuges. Hoy sólo existen deberes recíprocos, que son los que pasaremos a
analizar:
1. Deber de fidelidad: Está contemplado en el art. 131 cuando dice que "los
cónyuges están obligados a guardarse fe". Consiste el deber de fidelidad en
que los cónyuges están obligados a cohabitar exclusivamente entre sí y no con
terceros. El incumplimiento o la infracción a este deber configura el adulterio,
el cual civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer casada con
varón que no es su marido, y el varón casado con quien no es su mujer.
El art. 132 señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber
de fidelidad y que da origen a las sanciones que la ley establece. El inc. 2º de
esta disposición define el adulterio en la siguiente forma: "Cometen adulterio
la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado
que yace con mujer que no sea su cónyuge".
Por su parte, el art. 172 establece una sanción aplicable a ambos cónyuges
que es la que el inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al
culpable del divorcio por adulterio entre otras causales.
154
satisfacción de las necesidades de la familia común está determinada por la
capacidad económica de cada uno de ellos, y especialmente por el régimen
matrimonial que exista. Si fuere necesario será el juez quien regulará la
contribución de cada uno de ellos para estos efectos.
155
bastan para constituirlos en instituciones diferentes: los alimentos son la forma
práctica en que se pone en ejercicio el deber de socorro.
3. Deber de ayuda mutua: El art. 131 inc. 1º, Código Civil, también señala
que los cónyuges están obligados a ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida.
No señala el legislador cuáles son las razones graves que deben asistir a uno
de los cónyuges para no vivir en el hogar común, pero entendemos que deben
ser hechos de tal naturaleza que lleven a dejar sin cumplir uno de los fines del
matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente este deber de los
cónyuges de vivir en el hogar común, tiene por fundamento el fin señalado.
157
Si el impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duración la
mujer puede actuar sobre sus bienes propios, los del marido y los de la
sociedad conyugal, pero para ello necesita autorización judicial con
conocimiento de causa, y siempre que de la demora se siguiere perjuicio, art.
138, Código Civil. Dicho perjuicio puede ser para la mujer, el marido o la
sociedad conyugal.
En conformidad al art. 136 del Código Civil, los cónyuges están obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones y defensas
158
judiciales. Creemos que la expresión "auxilios" está tomada en sentido amplio,
comprendiendo todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción o
el planteamiento y sustentación de la defensa, como serían, por ejemplo, los
medios probatorios.
Los casos en que el contrato entre cónyuges está prohibido son los
siguientes: A) contrato de compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899; B)
donaciones irrevocables, arts. 1137 y 1138; C) no puede alterar las
159
capitulaciones matrimoniales, salvo para adoptar el régimen de separación
total de bienes o el de participación en los gananciales, arts. 1716 inc. final y
1723.
160
CAPÍTULO VI SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES
79. GENERALIDADES
El art. 159, inciso primero del Código Civil dispone "Los cónyuges
separados de bienes administran con plena independencia el uno del otro los
bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante éste, a
cualquier título".
Pero no debe olvidarse que los cónyuges, aunque estén separados de bienes,
no pueden celebrar el contrato de compraventa, el de permuta ni el de
donaciones irrevocables.
161
CAPÍTULO VII LOS REGÍMENES MATRIMONIALES
PÁRRAFO I GENERALIDADES
80. CONCEPTO
Toda comunidad de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera alguna
forma de relación de intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el
legislador debe prever y reglamentar. El matrimonio, por presentar
precisamente dicha característica, no escapa a esta regla, produciendo efectos
respecto de los bienes como consecuencia de la vida en común que origina. El
legislador ha tenido que reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de
los bienes y el conjunto de normas relativas a ello constituyen lo que se llama
régimen matrimonial.
162
El profesor A. Alessandri define el régimen matrimonial como "el estatuto
que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones
con terceros".
81. CARACTERÍSTICAS
163
82. PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES
Disuelta la comunidad, cada cónyuge retira sus aportes y sus bienes propios,
y el resto, lo que queda después de haberse retirado dichos bienes, que recibe
el nombre de gananciales, se divide por mitad entre ellos.
B. Régimen de separación
165
los cónyuges ni sus derechos sobre sus bienes; a este respecto quedan como si
no lo hubieren contraído.
La separación puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los
bienes de los cónyuges. Es parcial cuando se refiere a algunos solamente,
estableciéndose la comunidad sobre los demás.
166
plenamente capaz. Disuelto el régimen aquel de los cónyuges que ha obtenido
menos entra a participar de lo que ha obtenido el que obtuvo más. Existen dos
variables de este régimen, la de comunidad diferida y la crediticia. En la
variable de comunidad diferida, a la disolución del régimen se forma una
comunidad entre los cónyuges, pero para el solo efecto de liquidarla y dividir
entre los cónyuges los gananciales que hayan adquirido. La variable crediticia
se estudiará con detalle más adelante al analizar la reglamentación de este
régimen existente en Chile.
167
En este régimen no existe un patrimonio común, cada cónyuge conserva el
dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiera
durante él.
E. Régimen dotal
168
Los bienes de la mujer se dividen en "dotales" y "parafernales". Son
"dotales" los que constituyen la dote, que ya hemos especificado. La
administración y goce de estos bienes corresponde al marido con la obligación
de atender las necesidades de la familia común. Los frutos de estos bienes y
las adquisiciones que el marido haga con ellos le pertenecen exclusivamente.
169
participación en los gananciales con lo que se permite la elección del régimen.
Si nada se dice el régimen será la sociedad conyugal.
170
PÁRRAFO II LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
85. CONCEPTO
Don Arturo Alessandri R. las define diciendo que son "la convención por la
cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios". Mediante ellas los esposos
determinan el régimen matrimonial a que dará origen el matrimonio, las
facultades que tendrán con respecto a los bienes y las concesiones y
donaciones que quieran hacerse mutualmente. Ver art. 1715 inc. 1º, Código
Civil.
171
86. NATURALEZA JURÍDICA
2. Por regla general son inmutables, con excepción del art. 1723 que permite
sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total o por el de
participación en los gananciales, también pueden sustituir el régimen de
separación total por el de participación en los gananciales. Por su parte el art.
1º inc. 3º de la Ley Nº 19.335, hoy art. 1792-1 del Código Civil, faculta para
172
sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación
total.
173
necesita de la aprobación de la persona llamada a autorizar su matrimonio y
autorización judicial.
174
a) Solemnidades de las capitulaciones celebradas
antes del matrimonio
Las capitulaciones tendrán valor entre las partes y respecto de terceros desde
la fecha del matrimonio, aunque la subinscripción se efectúe con
posterioridad, hay por consiguiente una especie de efecto retroactivo cuando
ésta es posterior al matrimonio.
175
Luego, en este caso, no es necesaria escritura pública ni subinscripción,
basta con que el pacto conste en la respectiva inscripción de matrimonio. Sin
este requisito no tendrá valor alguno, será nulo absolutamente.
176
separación total de bienes, o por el de participación en los gananciales, o el de
separación total por el de participación en los gananciales, arts. 1716 inc. final
y 1723. También pueden sustituir el régimen de participación en los
gananciales por el de separación total de bienes, art. 1792-1.
177
Por último, volveremos a insistir sobre el que estos pactos durante el
matrimonio sólo pueden celebrarse por los cónyuges mayores de edad, si los
cónyuges son menores de edad o si uno de ellos lo es y celebran un pacto de
éstos, dicho pacto será nulo absolutamente.
En lo que dice relación con las estipulaciones que pueden pactarse en las
capitulaciones matrimoniales, cabe recordar que en aquellas que se pactan al
momento de la celebración del matrimonio sólo puede convenirse separación
total en bienes o régimen de participación en los gananciales son los únicos
acuerdos que pueden contenerse en este tipo de capitulaciones; en tanto que en
las celebradas antes del matrimonio pueden establecerse diversas
estipulaciones.
A. Estipulaciones permitidas
178
1. Adopción de un régimen matrimonial, que puede ser el de separación total
o parcial, o el de participación en los gananciales, art. 1720 inc. 11.
Esta relación tiene importancia por ser prueba preconstituida de los aportes
de los cónyuges para el caso de disolución de la sociedad conyugal.
180
CAPÍTULO VIII SOCIEDAD CONYUGAL
94. CONCEPTO
Puede decirse que es "la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges
por el hecho del matrimonio a falta de pacto en contrario".
182
96. NATURALEZA JURÍDICA
183
e) en la sociedad es indispensable que cada socio haga un aporte, la sociedad
conyugal no necesita aportes, se forma aunque los cónyuges no aporten bienes
de ninguna especie;
184
Pero don Arturo Alessandri señala que esta teoría es inaceptable dentro de
los preceptos de nuestra legislación, ya que la copropiedad supone la
existencia de dos o más propietarios, de dos o más derechos de idéntica
naturaleza, que se ejercen sobre el bien común. Nada de esto ocurre en nuestra
sociedad conyugal, pues la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, art. 1752. Mientras dura la sociedad
conyugal, el marido es el único y exclusivo propietario de los bienes sociales y
la mujer, en cambio, no tiene derecho alguno sobre ellos.
Como entre los cónyuges hay tres entidades distintas, el marido, la mujer, y
la sociedad, y siendo ésta una comunidad restringida a la que no entran todos
los bienes de aquellos, hay también tres patrimonios: el patrimonio común o
social; el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer,
cada uno de estos patrimonios tiene su activo y su pasivo.
185
Estos tres patrimonios sólo existen entre marido y mujer para el efecto de
deslindar sus derechos y obligaciones. Respecto de terceros, no hay más que
bienes del marido y de la mujer. El patrimonio de la sociedad conyugal se
confunde con el del marido; los bienes sociales son, respecto de terceros,
bienes del marido.
Son aportes o bienes aportados los que los cónyuges poseen al tiempo de
contraer matrimonio e introducen en la sociedad. Son bienes adquiridos
durante la sociedad los que se adquieren durante su vigencia.
186
99. CRITERIOS PARA DISTINGUIR LOS BIENES APORTADOS AL MATRIMONIO DE
LOS ADQUIRIDOS DURANTE LA SOCIEDAD
Así, el inmueble comprado por uno de los cónyuges antes del matrimonio,
pero cuya inscripción se efectúa durante la sociedad, es un bien aportado y no
social. En cambio, el inmueble comprado por el marido, durante la sociedad e
inscrito a su nombre después de la disolución de aquélla, producida por la
muerte de la mujer, es social. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 21,
sec. 1ª, pág. 129).
187
Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, pero
ésta se realiza con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá
recompensa a la sociedad por la parte que recayó sobre ella.
Pero si los bienes a que se refiere el art. 1736 son muebles, ellos ingresan al
haber de la sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge adquirente la
respectiva recompensa. En consecuencia, sólo si se trata de bienes inmuebles
no se produce el ingreso de ellos a la sociedad conyugal cuando la causa o
título de adquisición es anterior a ella aunque ésta se produzca durante su
vigencia.
188
El legislador no ha hecho expresamente esta distinción entre haber real o
absoluto y haber relativo o aparente, ella se debe a la doctrina, pero ambos se
desprenden del art. 1725.
b) Los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios, art. 1725 Nº 2.
e) Las minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos, art. 1730.
189
El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado en primer término
por los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio, art. 1725.
El único requisito que la ley exige para que el producto del trabajo de los
cónyuges ingrese a la sociedad conyugal, es que el trabajo o servicio que lo
origina se haya ejecutado o prestado durante la vigencia de la sociedad
conyugal. La ley habla de salarios o emolumentos devengados durante el
matrimonio. Devengar significa "adquirir derecho a alguna percepción o
retribución por razón de trabajo o servicio u otro título", y como el derecho a
la remuneración se adquiere por la realización del servicio o trabajo que lo
genera, la sociedad sólo lo adquirirá si éste se presta o ejecuta mientras ella
dure.
190
del matrimonio o después de disuelta la sociedad, aunque en el primer caso, el
pago se efectuó durante ella.
191
Todas estas reglas son aplicables al trabajo del marido y al que ejecuten
marido y mujer conjuntamente. No se aplican, al producto del trabajo de la
mujer ejercitado separadamente del marido. Estos bienes quedan, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, bajo la administración de la mujer, de
manera que no entran al haber de dicha sociedad. A su disolución podrán
pasar a formar parte de los gananciales si la mujer lo acepta, si no lo hace
serán propios, art. 150.
Son sociales, sin cargo de recompensa, todos los frutos naturales y civiles y,
en general, los lucros de cualquier naturaleza, que provengan de los bienes
sociales y de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se
devenguen durante la sociedad, art. 1725 Nº 2.
192
que se perciban durante la sociedad aunque los trabajos destinados a produ-
cirlos se hayan realizado o iniciado antes del matrimonio.
Los frutos de los bienes propios de los cónyuges los adquiere la sociedad
conyugal, a título de usufructuario, o con mayor exactitud en su calidad de
titular de un derecho de goce sobre dichos bienes.
Si una persona hace una donación o deja una herencia o legado a cualquiera
de los cónyuges bajo la condición de que los frutos de las cosas donadas,
dejadas en herencia o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, dicha
condición será válida, salvo que se trate de bienes donados o asignados a título
de legítima rigorosa, art. 1724, Código Civil.
Aquí se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, la ley no
hace distinción alguna, y aún más habla de "todos" los bienes.
193
De los arts. 1725, 1736 y 1737 se desprende que entran al haber absoluto de
la sociedad conyugal los bienes que adquieran los cónyuges siempre que se
reúnan los siguientes requisitos: a) que la adquisición se haya hecho a título
oneroso y b) que el título adquisitivo se haya producido durante la existencia
de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, si se compra un bien raíz antes del
matrimonio, pero se inscribe durante la vigencia de la sociedad conyugal,
dicho bien será propio del cónyuge que lo compró y no un bien social. Pero si
los bienes a que se refiere el art. 1736 fueren muebles, ingresarán al haber de
la sociedad conyugal, al haber relativo, aunque la causa o título sea anterior a
ésta, debiéndose al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.
194
Este art. se refiere al caso de que durante la sociedad el cónyuge que posee
un bien propio proindiviso con otras personas adquiera las cuotas de los demás
comuneros.
Si las adquiere a título gratuito son bienes propios y si por adquirirlas todas
se extingue la comunidad será dueño de todo el bien.
d) El tesoro
Está compuesto por aquellos bienes que si bien entran a formar parte del
patrimonio social, lo hacen en forma "aparente" porque el cónyuge dueño de
ellos adquiere un crédito contra la sociedad por la correspondiente
recompensa.
En otras palabras, los bienes entran a formar parte del haber de la sociedad,
pero el cónyuge aportante o adquirente tiene un derecho personal o crédito
para que se le recompense, al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal.
196
Forman este haber relativo los siguientes bienes:
Para que los bienes que analizamos ingresen al haber relativo de la sociedad
es menester que se trate de bienes muebles y que su adquisición se haya hecho
a título gratuito o se hayan aportado al matrimonio.
La ley no dice expresamente en los números 3 y 4 del art. 1725 que se trate
de especies adquiridas a título gratuito, pero forzosamente se llega a dicha
conclusión, porque el número 5 del mismo artículo se refiere a todos los
bienes, inmuebles y muebles. Y las disposiciones legales deben entenderse de
manera que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía,
además esta interpretación fluye de las notas de Bello al proyecto de 1853.
198
La parte del tesoro que corresponde al cónyuge en su calidad de descubridor
del mismo, o como dueño del terreno en que se hizo el descubrimiento,
ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, quedando ésta obligada al
pago de recompensa al cónyuge descubridor del tesoro o propietario del
terreno, art. 1731 Código Civil.
199
Esta es una presunción simplemente legal, luego podrá ser desvirtuada
mediante una prueba en contrario, la ley admite para este efecto todos los
medios de prueba con exclusión de la confesión, art. 1730 inc. 2º.
200
del otro cónyuge en un registro abierto al público. ejs.: automóviles, acciones
de sociedades anónimas, naves, etc.
201
d) Los aumentos de los bienes propios de los cónyuges;
El legislador en ninguna parte establece que los inmuebles que los cónyuges
tengan al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio, en forma
expresa, pero ello se desprende claramente de la simple lectura del art. 1725
que en sus números 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad conyugal los
bienes muebles aportados y no los inmuebles, de donde se desprende que la
regla general es que los bienes inmuebles aportados al matrimonio no ingresan
al haber de la sociedad conyugal.
202
b) Los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito
durante la vigencia de la sociedad conyugal
203
Conforme al art. 1725 Nº 4 los bienes muebles que los cónyuges tienen al
momento del matrimonio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad
conyugal, quedando ésta obligada a pagar la correspondiente recompensa.
Este principio tiene una excepción que está constituida por los bienes
muebles que los cónyuges excluyen de la comunidad designándolos en las
capitulaciones matrimoniales, art. 1725 Nº 4.
Los aumentos que experimenten estos bienes son de propiedad del cónyuge,
pero tiene interés determinar si el aumento se debe a obra de la naturaleza o a
la industria humana. Porque, si el aumento se debe a obra de la naturaleza
nada debe el cónyuge a la sociedad, art. 1771 inc. 2º en tanto que si se debe a
la industria humana, deberá recompensa a la sociedad conyugal, art. 1746.
204
Las recompensas son créditos que pueden hacerse valer por la sociedad y los
cónyuges recíprocamente al momento de la disolución de aquélla, a fin de
evitar que los unos a la otra tengan un enriquecimiento injustificado. Las
recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges, en definitiva aumentan el
haber de éste.
Es personal cuando una persona sustituye a otra, como acontece por ejemplo
en el pago con subrogación; y es real cuando una cosa sustituye a otra, en
términos tales que la nueva pasa a ocupar jurídicamente el mismo lugar de la
antigua.
205
sociedad conyugal. Si con el dinero obtenido con la venta se comprase otro
inmueble, éste ingresaría al haber absoluto de la sociedad conyugal art. 1725
Nº 5.
206
106. CLASES DE SUBROGACIÓN
Es lógico suponer que los bienes entre los cuales opera la subrogación sean
de un valor equivalente, pero en la práctica generalmente habrá diferencia de
valores entre uno y otro, por ellos la ley dio la regla que se ha señalado.
207
Ahora bien, si el saldo en favor o en contra de la sociedad no excede de la
mitad del precio de la finca que se recibe, si es igual o inferior a esa cantidad
hay subrogación: el nuevo inmueble será propio en su totalidad y el saldo que
resulte dará origen a una recompensa. Si el nuevo inmueble es de menor valor
quedará un saldo a favor del cónyuge y en contra de la sociedad, proveniente
según los casos del mayor precio obtenido en la venta del inmueble propio, de
la parte no invertida de los valores destinados al efecto, etc., y por dicho saldo
la sociedad conyugal deberá la correspondiente recompensa, a menos que ese
saldo se invierta en una nueva subrogación.
Si el nuevo inmueble vale más que el precio de la finca propia del cónyuge o
que los valores destinados a ese efecto, resulta un saldo en contra del cónyuge,
saldo que pagará la sociedad conyugal, por lo cual el cónyuge deberá
recompensa a la sociedad conyugal, a menos que pague la diferencia con
bienes propios.
Ejemplos:
208
Mitad de ese valor $ 600.000.
209
TÍTULO III PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
107. GENERALIDADES
Así como hay bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge, hay
también deudas sociales y deudas personales del marido y de la mujer; todo
patrimonio supone un activo y un pasivo y aquí hay tres: el de la sociedad, el
del marido y el de la mujer.
"La obligación a las deudas se refiere a las relaciones del acreedor con los
cónyuges, a la determinación del patrimonio en que aquél puede perseguir su
crédito.
210
"La contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los cónyuges
entre sí, a la determinación del patrimonio que en definitiva debe soportar su
pago. Es un problema que nace una vez satisfechas las deudas, a la disolución
de la sociedad para averiguar cuál de los tres patrimonios debe soportarlas, si
el que las pagó u otro, en cuyo caso aquél tiene derecho a que éste le abone lo
que invirtió en ellas.
"De aquí resulta que una misma deuda puede ser social desde el punto de
vista de la obligación, y personal en cuanto a la contribución. Así ocurre con
las deudas anteriores al matrimonio; son sociales, porque la sociedad está
obligada a su pago y el acreedor puede hacerlas efectivas en sus bienes, y son
personales, porque en definitiva, debe soportarlas el cónyuge deudor".
La regla general en esta materia es que todas las obligaciones contraídas por
el marido, o por la mujer en ciertos casos, aún con anterioridad al matrimonio
son sociales: la sociedad es obligada al pago de todas ellas y los acreedores
pueden perseguirlas sobre los bienes sociales.
211
Pero respecto de tercero la sociedad no existe y sus bienes y los del marido
se confunden formando un solo patrimonio, en realidad no hay deudas
sociales. Sólo hay deudas de la mujer y del marido. La deudas sociales son
deudas del marido, por cuyo motivo sus acreedores personales y los de la
sociedad pueden perseguir indistintamente sus bienes propios y los sociales,
de donde resulta que, en el hecho, toda deuda social es personal del marido y
toda deuda suya es social.
212
autorización del marido o de la justicia en subsidio, son sociales, art. 1740
Nº 2.
c) Las que la ley pone expresamente a cargo de los cónyuges, como las
obligaciones meramente legales y las multas y reparaciones pecuniarias a que
sea condenado alguno de ellos por delito o cuasidelito, art. 1748.
112. RECOMPENSAS
213
hay problema. Pero si las deudas sociales han sido pagadas con bienes propios
de la mujer o del marido, la sociedad abonará la recompensa que corresponda.
A la inversa, si la deuda personal de uno de los cónyuges ha sido pagada con
bienes sociales o del otro, la sociedad en el primer caso, o el cónyuge que la
pagó, en el segundo, tendrán derecho a que el beneficiario lo recompense por
lo que invirtió en ello, arts. 1740 Nº 3 y 1750.
214
En cuanto a la "obligación a las deudas", son sociales y personales del
marido todas las que enumera el art. 1740, los acreedores del marido o de la
sociedad pueden perseguirlas indistintamente sobre los bienes de ambos, pero
no sobre los propios de la mujer.
1. Las pensiones e intereses que corren sea contra la sociedad, sea contra
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (Nº 1, art.
1740).
215
4. Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge, art. 1740 Nº 4.
216
Hay que tener presente que la disposición se refiere exclusivamente a
intereses y no a la amortización del capital. Así, si hay una deuda que
devengue intereses, el pago de éstos es una deuda social, pero la amortización
del capital de esa deuda es personal del cónyuge que la contrajo, luego si la
paga la sociedad tiene derecho a que el cónyuge beneficiado le reembolse lo
pagado.
217
cuando por impedimento del marido que no fuere de larga duración, la mujer
con autorización judicial dada con conocimiento de causa, cuando de la
demora se siguiere perjuicio, actúan sobre los bienes sociales.
Por otra parte, son también sociales las deudas contraídas por la mujer con
mandato general o especial del marido, y los acreedores no podrán
perseguirlas en los bienes propios de la mujer, a menos que probaren que han
cedido en utilidad personal de la mujer. Además, los contratos celebrados por
marido y mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la
mujer, salvo que se pruebe que han cedido en su utilidad personal, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 137 inc. 1º, art. 1751.
218
los bienes del marido y de la sociedad. Si la deuda es de la mujer, podrán
perseguirla, además, en los suyos.
219
4. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales
o de cada cónyuge, art. 1740 Nº 4
5. Cargas de familia
220
los cónyuges esté obligado por la ley a dar a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cónyuges, siempre que no sean excesivos, y del
dinero que en las capitulaciones matrimoniales el marido se obligó a dar a su
mujer, de una sola vez o periódicamente, art. 1740 Nº 5.
Estas cargas se satisfacen generalmente con los frutos de los bienes y con el
producto del trabajo y ambos pertenecen a la sociedad.
Las causadas antes del matrimonio son deudas personales del cónyuge, si las
paga la sociedad, tiene derecho a recompensa, art. 1740 Nº 3.
221
gastos de crianza o mantenimiento comprenden la alimentación, habitación,
vestido, etc.
Los gastos extraordinarios de educación, esto es los que vayan más allá de lo
necesario para la educación normal, ej. estudios en el extranjero, se cubren en
primer lugar con los bienes del hijo, art. 1744 inc. final, pero sólo cuando
cupieren en ellos y le hubieren sido efectivamente útiles. Si el hijo no tiene
bienes o si teniéndolos ellos son insuficientes, se cubrirán estos gastos con los
bienes sociales o con los bienes propios de los cónyuges si los de ésta también
fueren insuficientes.
Los gastos de establecimientos son los necesarios para dar al hijo un estado
o situación estable que le permita satisfacer sus necesidades, se cubren en
primer lugar con los frutos de los bienes propios del hijo, y si ellos fueren
insuficientes con los capitales de esos bienes. Pero si el hijo carece de bienes
se harán estos gastos con los sociales o de los cónyuges si los primeros fueren
insuficientes.
222
La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, del dinero a que
se refiere el art. 1740 inc. final, salvo que el marido lo tome expresamente a su
cargo.
Está formado por aquellas deudas que si bien cancela la sociedad conyugal,
por la obligación que tiene respecto a ellas, no carga con su extinción de
manera definitiva, pues adquiere un derecho, una recompensa en contra del
cónyuge que es el verdadero deudor, la que se hará efectiva una vez disuelta la
sociedad.
Este pasivo está formado por las deudas personales de los cónyuges, a las
que se refiere el art. 1740 Nº 3.
224
118. OBJETO DE LAS RECOMPENSAS
225
Pero la teoría de las recompensas es más amplia que la del enriquecimiento
sin causa, porque hay lugar a recompensas en muchos casos en que no existe
esta forma de enriquecimiento, así sucede, por ejemplo, cuando el marido o la
mujer han causado perjuicio a la sociedad con dolo o culpa grave.
Con razón se dice que, durante la sociedad conyugal, hay una especie de
cuenta corriente entre ella y cada cónyuge. La caja social que hace suyos sus
capitales personales y los frutos de todos sus bienes, desempeña el papel de un
banquero con quien cada cónyuge tendrá abierta una cuenta corriente. Las
mutaciones de valores que se producen entre el patrimonio social y los
patrimonios de los cónyuges son las remesas de la cuenta, cuyo saldo
definitivo se fija una vez disuelta la sociedad. Entonces se hace el balance de
226
las recompensas y se determinan el saldo deudor o acreedor de cada cónyuge
y de la sociedad.
227
Estos bienes según el art. 1725 números 3 y 4 ingresan al haber relativo o
aparente de la sociedad, quedando ésta obligada, a su disolución, a pagar la
correspondiente recompensa.
228
B. Recompensas que los cónyuges deben
a la sociedad conyugal
1. Cuando una deuda personal es pagada con bienes sociales, art. 1740 Nº 3
y 1748;
5. Cuando con los bienes sociales se han adquirido los bienes de los
cónyuges, art. 1745;
229
bienes de la sociedad se paguen las multas o reparaciones pecuniarias a que
fuere condenado cualquiera de los cónyuges por algún delito o cuasidelito.
230
122. GENERALIDADES
La administración del marido se ejerce sobre los bienes sociales, sobre los
bienes de la mujer y sobre los que a él le pertenecen.
Pero si bien el marido vive como dueño de los bienes sociales, muere como
comunero.
232
y se forma una comunidad verdadera y actual en la cual la mujer tiene
realmente dominio y posesión.
Dicha reforma fue realizada por las Leyes Nºs. 10.271 y 18.802 que
modificaron el art. 1749.
233
125. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DE AUTORIZACIÓN O
CONSENTIMIENTO DE LA MUJER
h) Aceptar o repudiar una asignación deferida a la mujer, art. 1225 inc. final
(se estudiará en derecho sucesorio).
234
En todo el texto del Código es fácil de constatar el distinto tratamiento que
nuestro legislador ha dado a los bienes muebles y a los inmuebles, aquí nos
encontramos nuevamente con una manifestación de esa tendencia.
El marido tiene absoluta libertad para enajenar los bienes muebles sociales,
cualquiera que sea su valor, en tanto que para enajenar un inmueble social en
forma voluntaria requiere de la autorización de su mujer.
235
Para gravar los bienes raíces sociales el marido requiere, también, de
autorización de la mujer.
236
Hasta la dictación de la ley mencionada era materia discutida si el marido
necesitaba de la autorización de la mujer para celebrar un contrato de promesa
de enajenar o gravar bienes raíces sociales. Unos sostenían que como el
contrato de promesa no importa enajenación ni gravamen, sino que sólo
origina una obligación de hacer no era necesaria dicha autorización. Pero
había autores que estimaban que dichos contratos de promesa debían ser
autorizados por la mujer, porque existía el riesgo, en caso de aceptarse la tesis
contraria, que el marido no cumpliese voluntariamente lo prometido, y a
través del cumplimiento forzado de la obligación contraída se enajenase o
gravase el inmueble social sin autorización de la mujer, burlándose así la
exigencia del art. 1749 del Código Civil.
Para dar en arrendamiento un predio urbano social por más de cinco años o
un inmueble social rústico por más de ocho, el marido requiere de
autorización de la mujer. A contar de la reforma introducida por la Ley
Nº 18.802 en dichos plazos quedan incluidas las prórrogas que hubiere
pactado el marido. Esto es, si se convienen prórrogas automáticas del plazo de
arrendamiento y con ellas se exceden los términos de 5 u 8 años se requiere de
autorización de la mujer.
Se entiende por predio rústico aquel que está destinado al cultivo agrícola y
por predio urbano, aquel cuyo destino es la habitación.
237
obligaciones contraídas por terceros, el acreedor podía hacer efectiva su
responsabilidad, por la caución otorgada, en los bienes sociales. Ello
evidentemente implicaba un riesgo para la familia, ya que podía verse privada
de parte de su patrimonio por un irreflexivo acto del marido. En la actualidad
si el marido otorga alguna de las cauciones mencionadas sin autorización de
su mujer sólo obliga sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales
necesita de autorización de la mujer. Si se omite dicha autorización se produce
el efecto señalado, siendo la obligación perfectamente válida.
238
mediante el endoso "sin garantía". Según esta opinión el endoso realizado sólo
por el marido afectaría exclusivamente sus bienes propios.
239
autorización será específica cuando indique con precisión el bien raíz que se
enajenará o gravará; también tendrá dicha calidad cuando dice relación con
una fianza y se indica la persona del deudor y el monto de la deuda.
La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita, art. 1749 inc. 4º.
240
La autorización es expresa si se da por la mujer por escrito. Luego ella es
solemne y la solemnidad es que conste por escrito. Pero deberá otorgarse por
escritura pública si el acto para el cual debe darse la autorización requiere de
dicha solemnidad.
Puede prestarse también la autorización por mandato especial que conste por
escrito o escritura pública, según el caso. Es decir, por regla general el
mandato podrá otorgarse solamente por escrito, pero deberá constar en
escritura pública cuando el acto que se autoriza deba cumplir con dicha
solemnidad.
Se estima por algunos que la autorización dada por la mujer al marido para
realizar los actos mencionados precedentemente es una formalidad habilitante.
La mujer, señalan, en cuanto presta su autorización, sólo concurre al acto del
marido para posibilitar su realización, se limita a permitirle al marido que
consienta. En otros términos, la autorización de la mujer es un requisito
exigido en consideración a su calidad de posible codueña de los bienes
sociales y de acreedora del marido por las recompensas que éste pudiere
adeudarle en razón de sus bienes propios, y no un requisito exigido en
atención a la naturaleza del acto o contrato.
241
128. ÉPOCA EN QUE DEBE OTORGARSE LA AUTORIZACIÓN
242
b) El otro caso en que procede la autorización subsidiaria de la justicia se
presenta cuando la mujer esta impedida de prestar su autorización y siempre
que de la demora se siga perjuicio.
Algunos estiman que este perjuicio puede ser para la sociedad, el marido o
la mujer, ya que la ley no distingue al respecto. Pero, parece ser que el
perjuicio tiene que ser para la sociedad conyugal, ya que el art. 1749,
señaladamente su inc. final, se refieren a bienes sociales.
243
Es competente para conocer de esta autorización el respectivo Juzgado de
Familia, art. 8º Nº 15 letra b) Ley Nº 19.968.
El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad, en este caso, se cuenta
desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad
de la mujer o sus cesionarios, pero en ningún caso podrá pedirse la declaración
de nulidad una vez transcurridos diez años de la celebración del acto o
contrato.
244
131. SITUACIÓN DE LA MUJER QUE SIENDO SOCIA DE UNA SOCIEDAD CIVIL O
COMERCIAL CONTRAE MATRIMONIO EN RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL
132. OTROS MEDIOS DE DEFENSA QUE TIENE LA MUJER PARA CAUTELAR SUS
INTERESES
El legislador para cautelar los intereses de la mujer tuvo que conferirle a ésta
diversos derechos, tales son:
246
1. Los frutos de sus bienes propios son bienes sociales, art. 1725 Nº 2.
2. Los bienes propios del marido pueden ser perseguidos por los acreedores
sociales en conformidad a lo establecido en el art. 1750.
DISTINTAS
248
137. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DEL CONSENTIMIENTO
DE SU MUJER
1º Para nombrar partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga
interés la mujer, pero no requiere de dicho consentimiento cuando el
nombramiento lo hace el juez, art. 1326 incs. 1º y 2º.
4º Para enajenar y gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté
o pueda estar obligado a restituir en especie, art. 1755.
De acuerdo con el art. 1755 el marido no puede enajenar ni gravar los bienes
muebles de su mujer que esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin
contar con el consentimiento de ésta, que puede ser suplido por el juez cuando
ella se encuentre imposibilitada de prestarlo.
249
Si bien el art. 1755 no dice expresamente bienes muebles, sino que habla
solamente de "otros bienes", no cabe duda que se está refiriendo a ellos,
conclusión a que se llega relacionando el art. 1755 con el art. 1754, ya que
esta disposición reglamenta la situación de los inmuebles.
La ley, en el art. 1755, alude a los bienes muebles que el marido esté o
pueda estar obligado a restituir en especie.
250
Cabe tener muy presente que el art. 1754 se refiere exclusivamente a las
enajenaciones voluntarias, y no a las forzadas; en esta última clase de
enajenaciones la ley presume el consentimiento de deudor y el juez es su
representante legal.
251
supletoria de la justicia en caso de impedimento de la mujer. Si la mujer niega
su consentimiento éste no puede ser suplido por la justicia. El legislador
concede esta facultad sólo en el caso de impedimento de la mujer.
El inc. final del art. 1754 del Código Civil, en su redacción actual, establece:
"La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los arts. 138 y 138 bis".
Se produce aquí una situación curiosa, pues con la reforma, por una parte se
da plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal y por
otra se le priva de la facultad de disponer de sus propios bienes. Es decir, se le
ha otorgado una capacidad carente de contenido.
252
Podría sostenerse que la sanción en caso de infracción a esta disposición es
la nulidad relativa, ya que ella es la que se señala en el art. 1757 para el caso
de no darse cumplimiento a los requisitos prescritos en el art. 1754. Pero
creemos más acertada la opinión que estima que en este caso la sanción es la
nulidad absoluta, fundada en que el inc. final del art. 1754 es una norma
prohibitiva, porque los actos que en ella se señalan no pueden ser realizados
por la mujer bajo ningún respecto o circunstancia en situaciones normales, ya
que el caso del art. 138 es de excepción. De consiguiente, si se estima que se
trata de una ley prohibitiva la sanción será la nulidad absoluta en conformidad
a lo prescrito en los arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil.
253
por sí misma. En este caso la mujer obligará solamente sus bienes propios, o el
activo de su patrimonio reservado o los bienes que administre como separada
de bienes conforme a los arts. 166 y 167. Pero no obligará el haber de la
sociedad conyugal ni los bienes propios del marido, sino hasta concurrencia
del beneficio que la sociedad conyugal o el marido, respectivamente, hubieren
reportado del acto realizado por ella, art. 138 bis.
254
y directamente en el acto. Puede también prestarla por medio de mandato
especial que debe constar por escrito o por escritura pública según el caso.
143. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LOS ARTS.
1754, 1755 Y 1756
El art. 1757 establece para los actos que se realicen con omisión de los
requisitos establecidos en los arts. 1754, 1755 y 1756, dos clases de sanciones
según la naturaleza de ellos:
255
B) La inoponibilidad del arrendamiento y de la cesión de la tenencia de los
bienes raíces propios de la mujer por más de 5 años si fueren urbanos y por
más de 8 si fueren rústicos, incluidas las prórrogas.
256
exigido su voluntad o consentimiento. En estos casos es pues, la calidad de
dueño que la mujer inviste respecto de los bienes de materia del acto o
contrato la que determina la exigencia de este requisito.
a) Cuando ella es curadora del marido demente, arts. 462 Nº 1, 563 y 1758;
257
b) Si es curadora del marido sordomudo, arts. 470 y 1758;
d) Cuando es curadora del marido menor, debe tenerse presente que en este
caso le corresponde la guarda después de las personas señaladas en el art. 367.
b) La mujer se excusa;
258
147. DERECHO ESPECIAL DE LA MUJER
No hay reglas especiales al respecto, por lo cual deben aplicarse las normas
generales relativas a la administración de tutores y curadores contenidas en los
arts. 390 y siguientes del Código Civil.
Las facultades con que administra la mujer son diversas según se trate de
bienes de la mujer, del marido o de la sociedad conyugal.
a) Bienes de la mujer
259
b) Bienes del marido
Las normas relativas a las curadurías, especialmente los arts. 393 y 394,
establecen que para enajenar, gravar con hipoteca, censo o servidumbre los
inmuebles del pupilo, y para empeñar los bienes muebles preciosos o de gran
valor de afección de éste, se requiere de autorización judicial la cual sólo
puede darse por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y, además, la venta
debe hacerse en pública subasta.
El actual art. 1759 establece que "la mujer que tenga la administración de la
sociedad, administrará con iguales facultades que el marido". No obstante ella
está sujeta a ciertas limitaciones para realizar algunos actos.
260
150. SANCIÓN
261
152. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE LA TENENCIA DE LOS INMUEBLES
SOCIALES
262
Quien haya administrado la sociedad conyugal en forma extraordinaria tiene
la obligación de rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada, etc.,
con arreglo al art. 415.
263
TÍTULO V DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
264
posesión provisoria, art. 84, y si no se hubiera decretado ésta, por el decreto de
posesión definitiva.
265
A. La mujer puede aceptar o renunciar a los gananciales.
266
La mujer también puede optar por renunciar a los gananciales. De acuerdo
con los arts. 1781 y 1719, puede hacerlo en las capitulaciones matrimoniales o
a la disolución de la sociedad conyugal.
267
Se ha estimado que la mujer no podrá anticipadamente en las capitulaciones
matrimoniales abdicar de la facultad de renunciar a los gananciales una vez
disuelta la sociedad conyugal y que tal declaración sería nula en virtud del art.
1717. Si la mujer lo desea, puede, en las capitulaciones matrimoniales,
renunciar derechamente a los gananciales, pero no podrá hacerlo respecto de
su derecho de opción entre aceptarlos o renunciarlos, de que dispone para la
época de la disolución de la sociedad conyugal.
De acuerdo con el art. 1781 una vez disuelta la sociedad conyugal pueden
renunciar a los gananciales la mujer mayor de edad y los herederos mayores, y
si fueren menores necesitan de autorización judicial.
Para que los herederos puedan renunciar es menester que previamente hayan
aceptado la herencia de la mujer.
Cabe tener presente que la renuncia a los gananciales una vez realizada es
irrevocable, así lo dice expresamente el art. 1782 inc. 2º. Sólo puede revocarse
si se acredita que la mujer o sus herederos fueron inducidos a renunciar a los
gananciales por dolo o engaño, o si incurrieron en un error justificable acerca
del verdadero estado de los negocios sociales.
268
Además, y aunque ello no lo dice el art. 1782, puede revocarse la renuncia
cuando ella se ha obtenido mediante fuerza y si se ha realizado por un incapaz
sin las formalidades habilitantes.
El efecto que produce es que los bienes de la sociedad conyugal y los del
marido se confundan e identifiquen, aún respecto de la mujer.
269
Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los ex
cónyuges, y en el caso que ella se deba a muerte natural o presunta ella se
origina entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto.
Cuando se forma una comunidad, su activo está formado por los bienes
sociales, los bienes reservados si la mujer no renuncia a los gananciales y los
frutos de los bienes sociales.
Las reglas que se aplican son las del cuasicontrato de comunidad, el cual se
remite a las de la sociedad colectiva civil.
270
Hay que tener presente que si la causa de la disolución de la sociedad
conyugal ha sido la muerte de uno de los cónyuges debe procederse a una
doble liquidación: a) de la sociedad conyugal y b) de la herencia del difunto.
271
166. 1. INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES
b) Los bienes reservados, el inc. 9º del art. 150 señala que disuelta la
sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entran en la
partición de gananciales, luego deben ser inventariados;
c) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera la
mujer casada separada parcialmente de bienes, arts. 166 y 167.
272
El inventario debe ser solemne cuando hay interesados incapaces, si se
omitiere dicho inventario el culpable de la omisión responderá de los
perjuicios, art. 1766.
273
167. 2. FORMACIÓN DE LA MASA PARTIBLE
d) Los frutos de los bienes separados parcialmente, art. 166 Nºs. 3 y 167.
Acervo líquido
Formado el acervo bruto, general o común, con todos los bienes que se han
acumulado, debe formarse el acervo líquido, para ello se deduce del acervo
bruto:
c) El pasivo común.
Conforme al art. 1770 cada cónyuge por sí o por sus herederos tendrá
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y
los precios, saldos y recompensas que constituyan el saldo de su haber.
274
Lógicamente, los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al
otro en entero de su haber, la adjudicación supone un derecho anterior en la
cosa y aquí no ha habido derecho alguno. La adjudicación cabe entre
comuneros y los cónyuges en cuanto a sus bienes son dueños absolutos y no
comuneros.
2. Si los bienes sociales son insuficientes, puede dirigirse sobre los bienes
del marido, art. 1773 inc. 1º.
Pasivo común
275
Para formar el acervo líquido se han retirado los bienes propios y las
recompensas en favor de los cónyuges. La última deducción que hay que
hacer es el pasivo común, integrado especialmente por las deudas sociales y
los gastos de liquidación.
El residuo que queda después de deducirse del acervo bruto los bienes
propios, las recompensas adeudadas a los cónyuges y el pasivo común, forma
los gananciales, los que, de acuerdo con el art. 1774, se dividen por mitad
entre los cónyuges.
276
En lo tocante a la obligación a las deudas el marido es responsable del total
de las deudas sociales, independientemente de que hayan o no existido
gananciales, en tanto que la mujer está obligada a terceros sólo hasta la mitad
de gananciales, porque goza del beneficio de emolumento art. 1777.
Se lo define que es "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad conyugal,
277
hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o
emolumento que obtienen de ella.
278
CAPÍTULO IX BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA
170. CONCEPTO
El art. 150 establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que debe
mirarse como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesión o industria y de lo que con ellos adquiera.
279
a) Existe sólo respecto de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de esta
naturaleza.
280
1º Que la mujer trabaje;
281
173. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO
Integran el activo del patrimonio reservado todos los ingresos que la mujer
obtenga en su trabajo separado del de su marido, los bienes que con ellos
adquiera y los frutos de ambos.
282
a) Obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada:
Art. 150 inc. 5º. Las obligaciones que contraiga la mujer en la administración
de sus bienes reservados, provenientes de actos o contratos pertinentes a este
patrimonio obligan los bienes que lo integran y los que la mujer administra en
conformidad a los arts. 166 y 167.
El inc. 5º del art. 150 establece claramente que la responsabilidad por las
deudas contraídas por la mujer en la administración de su patrimonio
reservado sólo obligan los bienes que forman el activo de éste y los que ella
administra en conformidad a los arts. 166 y 167 y, por consiguiente, dichas
obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer que
administra el marido. Si por dichas deudas se pudieran perseguir en estos
últimos bienes se estaría haciendo totalmente ilusoria la administración de
ellos que la ley confiere al marido.
283
175. EXCEPCIONALMENTE SE OBLIGAN LOS BIENES DEL MARIDO POR
OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN
SEPARADA
Aún más, la ley dice "la mujer casada de cualquier edad" con lo cual se está
señalando que esta capacidad la tiene no sólo la mujer mayor de edad sino
también aquella que es menor de 18 años. De modo que la mujer menor de
edad no necesita de un curador para administrar sus bienes reservados, el
fundamento de ésto está en que la mujer casada menor por el hecho de
desempeñar un empleo o ejercer una industria, profesión, etc., revela tal
284
discernimiento que el legislador no ve peligro alguno en considerarla como
plenamente capaz. Esto concuerda con lo dispuesto en el art. 251.
285
178. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS
Esta prueba es de interés tanto para la mujer como para terceros. Interesa a
la mujer acreditar la existencia de su patrimonio reservado cuando el marido
pretenda ejercer derechos que no le corresponden, sobre bienes que forman
parte de éste, y a lo terceros cuando siendo reservado un bien se pretende por
el marido o la mujer que es social.
286
Puede interesar producir esta prueba tanto a la mujer como a los terceros.
Para ello la mujer puede valerse de todos los medios de pruebas, incluso de
la testimonial. No hay limitaciones respecto de esta última porque se trata de
probar un hecho y no un acto o declaración de voluntad, art. 150 inc. 3º.
287
separados del de su marido. Dichos instrumentos públicos o privados son los
únicos medios de prueba admisibles.
Esta prueba le corresponde a la mujer o a sus herederos, art. 150 inc. 3º. La
mujer puede tener interés en acreditar respecto de terceros que un bien
pertenece a su patrimonio reservado, por ejemplo, si se pretende por éstos que
un bien determinado es social para hacer valer sobre él una deuda contraída
por el marido. También puede interesarle esta prueba respecto del marido
cuando éste intente hacer valer derechos que no le corresponden sobre uno de
estos bienes.
288
En esta prueba la mujer puede valerse de todos los medios probatorios,
incluso la testimonial, rigiendo eso sí la limitación que el art. 1739 establece
para la prueba confesional.
289
en los bienes reservados, tampoco tendrá responsabilidad por las deudas
contraídas por la mujer en su administración separada.
290
CAPÍTULO X RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
182. CONCEPTO
Don Fernando Fueyo dice que este es "el régimen matrimonial de alternativa
para los cónyuges, cuando no se encuentran en el caso normal de formar la
sociedad conyugal; y a pesar de su carácter marcadamente opuesto al de la
sociedad, puede subsistir paralelamente con él, si la separación de bienes es
parcial".
291
183. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN
184. CLASIFICACIÓN
a) atendiendo a su origen, y
292
sociedad conyugal desaparece enteramente, siendo suplido por el de
separación que queda como único régimen.
293
186. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL
c) Durante el matrimonio.
Los efectos que produce la separación total de bienes los indica el art. 1720,
que se remite a los arts. 158 inc. 2º, 159, 160, 163 y 165, en síntesis dichos
efectos son: la mujer administrará con plena independencia sus bienes, art.
159; la mujer al contraer obligaciones afectará exclusivamente su patrimonio,
art. 161 inc. 1º; la mujer y el marido debe proveer a las necesidades de la
familia común en proporción a sus facultades, art. 160; a la mujer se le dará
curador para la administración de sus bienes en todos los casos en que siendo
soltera necesitaría de él para administrarlos, art. 163.
295
188. SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA EN EL MOMENTO DEL
MATRIMONIO
296
a) Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de sus bienes, art. 167.
297
En la situación del art. 167 coexisten paralelamente la sociedad conyugal
con el régimen de separación convencional parcial de bienes, o sea hay dos
regímenes matrimoniales.
298
c) Las causales de separación judicial las señala taxativamente la ley.
299
b) Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello;
contempla la causal el art. 155 inc. 4º. Esta causal debe fundarse en
especulaciones aventuradas o en una administración errónea o descuidada.
El mal estado debe ser de los "negocios del marido" y no de los bienes, de
manera que puede traducirse éste tanto en los bienes sociales o del marido,
como en los propios de la mujer (Revista de D. y J. Tomo XXXV, sec. 1ª, pág.
248).
c) Insolvencia del marido. Basta con ella, porque, según el art. 155 no se
requiere que el marido esté en quiebra, en este caso el marido no puede
oponerse a la separación de bienes prestando cauciones.
300
g) En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año; lo mismo
si sin mediar ausencia existe separación de hecho entre los cónyuges, art. 155
inc. 3º.
Las medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez
demandada la separación judicial de bienes, art. 156. Concuerda esta norma
con el art. 758 inc. 2º del Código de Procedimiento Civil que contempla
dichas medidas en los juicios de nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo.
302
197. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER
La mujer obliga su propio patrimonio y no el del marido, art. 161 inc. 1º.
303
200. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES
"Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de lo que pasa en
la separación judicial".
Hay separación legal total en los casos de separación judicial y de los que
contraen matrimonio en el extranjero, a menos que pacten sociedad conyugal
o régimen de participación en los gananciales al inscribir su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago.
304
Resulta, entonces, que aunque la ley no dice expresamente que se origina el
régimen de separación de bienes hay que llegar a dicha conclusión. El primero
ha terminado y consecuencialmente el que se origina con la sentencia debe ser
el de separación, y ésta es total porque el estatuto jurídico se va a aplicar a
todos los bienes y no a parte de ellos.
b) Caso del art. 135 inc. 2º: Esta disposición origina un problema relativo a
quienes se aplica.
Otros estiman que por sobre la disposición del art. 135 inc. 2º, tratándose de
matrimonio entre chilenos, prevalece el art. 15. Por consiguiente, si los
chilenos que contraen matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones
matrimoniales, pueden pactar en ellas solamente separación total o parcial de
bienes o régimen de participación en los gananciales, y que si nada convienen
al respecto, se aplica al inc. 1º del art. 135, es decir, que en el silencio de las
partes ellas se entiende casadas en régimen de sociedad conyugal (Claro Solar,
F. Albónico).
305
inscriben su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y en dicho acto pactan sociedad conyugal o régimen de participación
en los gananciales, dejándose constancia de ello en la inscripción.
Los casos de separación legal parcial son los contemplados en los arts. 166 y
150 del Código Civil.
Se refiere este caso a aquel en que la mujer casada se le haga una donación o
se le deje una herencia o legado con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas, no tenga administración el marido, y dicha
donación, herencia o legado fuere aceptada por la mujer.
306
204. REQUISITOS
307
De esta manera disuelta la sociedad conyugal, la mujer responde de la
totalidad de las deudas contraídas en la administración separada, no sólo con
las cosas donadas, legales o heredadas, sino con todos sus bienes.
c) Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la
mujer administre en virtud del art. 166, a menos que probaren que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Es necesario distinguir entre las cosas donadas, heredadas o legadas por una
parte y los frutos o adquisiciones hechas con estas cosas o sus frutos por otra.
308
b) Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones se
colacionan, entran a la partición de gananciales. Por lo mismo el marido se
beneficiará en cuanto va a participar de la mitad de ellos y responderá de las
obligaciones contraídas por la mujer en la administración de estos bienes,
hasta concurrencia de la mitad del valor de los bienes, gozando a su respecto
del beneficio de emolumento, siempre que pruebe el exceso de la contribución
que se le exige con arreglo al art. 1777, o sea, con el inventario, tasación u
otros instrumentos auténticos. La regla aplicable es el art. 150 inc. 9º.
El art. 166 no estudia qué ocurre si la mujer enajena las cosas mismas que le
son donadas, legales o que hereda. Somarriva estima que si la mujer acepta los
gananciales las cosas adquiridas son gananciales, adeudando la sociedad
conyugal a la mujer recompensas por el valor de enajenación de los bienes
conforme al art. 1741.
309
CAPÍTULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
207. ANTECEDENTES
208. CONCEPTO
311
En tanto que en la "variable crediticia" los patrimonios de los cónyuges no
sufren alteración alguna al término del régimen, permaneciendo separados, lo
cual implica evidentemente una ventaja para los terceros que contrataron con
ellos, ya que dicha circunstancia no alterará en manera alguna su derecho de
prenda general. Pero en lo que dice relación con el cónyuge que obtuvo
menores gananciales durante el matrimonio no tendrá la calidad de comunero
en los gananciales, esto es no será titular de un derecho real, sino que sólo
tendrá un crédito contra el otro cónyuge con los riesgos y desventajas que ello
implica.
312
b) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el
acto del matrimonio, arts. 1715 y 1792-1.
En todos estos casos deberá cumplirse con las solemnidades que la ley
establece para las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al
momento del matrimonio, o con las del pacto de sustitución del régimen
matrimonial, que señalan los arts. 1716 inc. 1º y 1723 inc. 2º del Código Civil.
Cabe señalar aquí que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad
de sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación
total de bienes, eventualidad que no está expresamente contemplada en el art.
1723, que fuera sustituido por dicha ley.
Al respecto hay que señalar que el legislador no señala en forma expresa las
solemnidades a que está sujeto este pacto. Pero por la redacción de la norma
puede sostenerse que debe cumplir con las mismas que indica el art. 1723 inc.
2º del Código Civil. Ello, porque después de señalar que los cónyuges, con
sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil, puede sustituir el
régimen de sociedad conyugal o el de separación por el de participación en los
gananciales, añade "del mismo modo" podrán sustituir el régimen de participa-
ción en los gananciales, por el de separación total.
313
210. ADMINISTRACIÓN
b) Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución personal a una
obligación de terceros requiere del consentimiento del otro cónyuge. El art.
1792-3 señala que dicha autorización se sujetará a lo establecido en los arts.
142, inc. 2º y 144 del Código Civil.
Luego, la autorización del otro cónyuge puede ser tácita o expresa. Tácita,
cuando interviene expresa y directamente en el acto. Expresa, cuando se hace
constar por escrito, o por escritura pública cuando el acto respectivo está
sujeto a la observancia de dicha solemnidad.
314
La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por autorización judicial
cuando éste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando se niegue a
darla sin que ello se funde en el interés de la familia. El juez deberá proceder
con conocimiento de causa, y previa citación del cónyuge respectivo, en caso
de negativa de éste.
El plazo de cuatro años dentro del cual se puede hacer valer dicha nulidad se
cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto,
pero en caso alguno podrá demandarse la rescisión pasados que sean diez años
desde la celebración del acto o contrato. No cabe duda que el hecho de
establecer que el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad
relativa, se cuenta desde que el cónyuge que la hace valer "tuvo conocimiento
del acto" introduce un factor de incertidumbre, ya que siempre será difícil
determinar cuándo se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido
como paliativo a ello el que no pueda impetrarse la nulidad transcurridos diez
años contados desde la fecha del contrato o acto.
315
211. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS
GANANCIALES
316
212. DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES
El legislador define los gananciales en el art. 1792-6 diciendo que son "la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cónyuge".
Es decir se descuenta del activo del cónyuge su pasivo, todo ello a la fecha
de iniciarse el régimen de participación en los gananciales, y lo que resulte de
ellos es el "patrimonio originario". Ahora bien si el valor de sus deudas, esto
es su pasivo, excede del valor de sus bienes, es decir de su activo, el
317
patrimonio originario se estima carente de valor. En esta forma se elimina la
posibilidad de que al comenzar el régimen, el patrimonio originario de uno de
los cónyuges tenga un valor negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a
su activo, caso en el cual sus gananciales deberían aplicarse en primer lugar a
compensar dicha pérdida, y hecho ello sólo lo que restase se incluiría en los
gananciales que deben considerarse en el reparto.
El art. 1792-8 establece una norma similar a la del art. 1736 del Código
Civil.
318
adquisición, esto es su incorporación efectiva al patrimonio en cuestión, sino a
aquella en que se generó el título o causa que la produjo. Si la causa o título es
anterior al inicio del régimen de participación en los gananciales, el bien
pertenece al patrimonio originario, aunque en el hecho haya operado el modo
de adquirir durante su vigencia.
1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes,
aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.
2. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título
vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen
de bienes, por ratificación o por otro medio legal.
3. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución
de un contrato, o por haberse revocado una donación.
319
7. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen
por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa".
Pero además hay otra diferencia, en el art. 1736 Nº 7 se establece "que
pertenecen al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de
un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a
ella.."., en tanto que el Nº 7 del art. 1792-8 dispone que se agregan al activo
del patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de
promesa celebrado con anterioridad al inicio del régimen, sino que "la
proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los
bienes adquiridos a resultas de contratos de promesa". Es decir, si durante la
vigencia del régimen de participación de gananciales se adquiere un bien en
virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con
anterioridad a ella, dicho bien no ingresará al patrimonio originario, sino que
lo hará la proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen.
320
216. BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO
Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones
remuneratorias por servicios que hubieren dado una acción contra la persona
servida.
321
no al patrimonio originario, porque las adquisiciones a título oneroso
aumentan o incrementan los gananciales.
322
tratándose de bienes inmuebles o de muebles que deben inscribirse, la prueba
no presentará mayores problemas ya que respecto de ellos existirá un
instrumentos, desde que éste se requiere para practicar la correspondiente
inscripción.
323
a) Por los cónyuges;
Las mismas reglas señaladas para la valoración del activo del patrimonio
originario se aplican al pasivo de éste.
324
a) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la
persona del donatario.
325
La ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta obligación contados
desde que se produce el término del régimen de participación en los
gananciales. El juez está facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez y
sólo hasta por tres meses como máximo.
La valoración de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:
326
a) Por los cónyuges,
La ley establece para aquel de los cónyuges que con el objeto de disminuir
los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, una sanción
similar a la del art. 1768 del Código Civil, ya que dispone que se sumará a su
patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las
deudas simuladas, según el caso.
327
obtenidos durante el matrimonio se distribuya entre ambos cónyuges por
iguales partes. Art. 1792-2.
La expresión "compensan" que emplea la ley en este caso (art. 1792-2 inc.
1º) no está tomada en su sentido técnico de modo de extinguir las
obligaciones, sino para significar que de los gananciales de mayor valor deben
restarse los de menor valor, y el saldo que resulte distribuirse por iguales
partes entre quienes tengan derecho a ello.
328
El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de los
cónyuges fuere inferior al originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin
afectar para nada al otro cónyuge. Art. 1792-19.
329
La ley señala expresamente que el crédito de participación en los
gananciales es puro y simple. Luego, no está sujeto a ningún tipo de
modalidades.
Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo o
a los hijos comunes, se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un año
para el pago del crédito. Siempre que el pago al contado causare a las personas
indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Además, para que
el juez pueda conceder el plazo es necesario que el cónyuge deudor o un
tercero, aseguren que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.
El legislador toma así providencias para evitar que la concesión de plazo por
el juez pueda ocasionar un perjuicio al cónyuge acreedor derivado de la
desvalorización monetaria, estableciendo que en tal caso el crédito deberá
expresarse en unidades tributarias mensuales.
330
No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar la
liquidación apresurada de bienes por el cónyuge deudor, el legislador
establece la posibilidad de que los cónyuges o sus herederos puedan convenir
daciones en pago para cancelar el crédito de participación en los gananciales.
332
acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. En caso que haga
valer sus derechos sobre los bienes donados entre vivos deberá actuar contra
los donatarios en orden inverso a la fecha de las donaciones, es decir,
comenzando por la más reciente.
Existe, también, una norma en favor de los terceros cuyos créditos sean
anteriores al de participación en los gananciales, al determinar que "los
créditos contra el cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de
bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales", art. 1792-25.
333
229. ACCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES
334
Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Código Civil contempla
para el régimen de sociedad conyugal.
335
CAPÍTULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES
207. ANTECEDENTES
208. CONCEPTO
337
En tanto que en la "variable crediticia" los patrimonios de los cónyuges no
sufren alteración alguna al término del régimen, permaneciendo separados, lo
cual implica evidentemente una ventaja para los terceros que contrataron con
ellos, ya que dicha circunstancia no alterará en manera alguna su derecho de
prenda general. Pero en lo que dice relación con el cónyuge que obtuvo
menores gananciales durante el matrimonio no tendrá la calidad de comunero
en los gananciales, esto es no será titular de un derecho real, sino que sólo
tendrá un crédito contra el otro cónyuge con los riesgos y desventajas que ello
implica.
338
b) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el
acto del matrimonio, arts. 1715 y 1792-1.
En todos estos casos deberá cumplirse con las solemnidades que la ley
establece para las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al
momento del matrimonio, o con las del pacto de sustitución del régimen
matrimonial, que señalan los arts. 1716 inc. 1º y 1723 inc. 2º del Código Civil.
Cabe señalar aquí que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad
de sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación
total de bienes, eventualidad que no está expresamente contemplada en el art.
1723, que fuera sustituido por dicha ley.
Al respecto hay que señalar que el legislador no señala en forma expresa las
solemnidades a que está sujeto este pacto. Pero por la redacción de la norma
puede sostenerse que debe cumplir con las mismas que indica el art. 1723 inc.
2º del Código Civil. Ello, porque después de señalar que los cónyuges, con
sujeción a lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil, puede sustituir el
régimen de sociedad conyugal o el de separación por el de participación en los
gananciales, añade "del mismo modo" podrán sustituir el régimen de participa-
ción en los gananciales, por el de separación total.
339
210. ADMINISTRACIÓN
b) Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución personal a una
obligación de terceros requiere del consentimiento del otro cónyuge. El art.
1792-3 señala que dicha autorización se sujetará a lo establecido en los arts.
142, inc. 2º y 144 del Código Civil.
Luego, la autorización del otro cónyuge puede ser tácita o expresa. Tácita,
cuando interviene expresa y directamente en el acto. Expresa, cuando se hace
constar por escrito, o por escritura pública cuando el acto respectivo está
sujeto a la observancia de dicha solemnidad.
340
La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por autorización judicial
cuando éste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando se niegue a
darla sin que ello se funde en el interés de la familia. El juez deberá proceder
con conocimiento de causa, y previa citación del cónyuge respectivo, en caso
de negativa de éste.
El plazo de cuatro años dentro del cual se puede hacer valer dicha nulidad se
cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto,
pero en caso alguno podrá demandarse la rescisión pasados que sean diez años
desde la celebración del acto o contrato. No cabe duda que el hecho de
establecer que el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad
relativa, se cuenta desde que el cónyuge que la hace valer "tuvo conocimiento
del acto" introduce un factor de incertidumbre, ya que siempre será difícil
determinar cuándo se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido
como paliativo a ello el que no pueda impetrarse la nulidad transcurridos diez
años contados desde la fecha del contrato o acto.
341
211. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS
GANANCIALES
342
212. DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES
El legislador define los gananciales en el art. 1792-6 diciendo que son "la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cónyuge".
Es decir se descuenta del activo del cónyuge su pasivo, todo ello a la fecha
de iniciarse el régimen de participación en los gananciales, y lo que resulte de
ellos es el "patrimonio originario". Ahora bien si el valor de sus deudas, esto
es su pasivo, excede del valor de sus bienes, es decir de su activo, el
343
patrimonio originario se estima carente de valor. En esta forma se elimina la
posibilidad de que al comenzar el régimen, el patrimonio originario de uno de
los cónyuges tenga un valor negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a
su activo, caso en el cual sus gananciales deberían aplicarse en primer lugar a
compensar dicha pérdida, y hecho ello sólo lo que restase se incluiría en los
gananciales que deben considerarse en el reparto.
El art. 1792-8 establece una norma similar a la del art. 1736 del Código
Civil.
344
adquisición, esto es su incorporación efectiva al patrimonio en cuestión, sino a
aquella en que se generó el título o causa que la produjo. Si la causa o título es
anterior al inicio del régimen de participación en los gananciales, el bien
pertenece al patrimonio originario, aunque en el hecho haya operado el modo
de adquirir durante su vigencia.
1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes,
aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.
2. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título
vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen
de bienes, por ratificación o por otro medio legal.
3. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución
de un contrato, o por haberse revocado una donación.
345
7. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen
por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa".
Pero además hay otra diferencia, en el art. 1736 Nº 7 se establece "que
pertenecen al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de
un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a
ella.."., en tanto que el Nº 7 del art. 1792-8 dispone que se agregan al activo
del patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de
promesa celebrado con anterioridad al inicio del régimen, sino que "la
proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los
bienes adquiridos a resultas de contratos de promesa". Es decir, si durante la
vigencia del régimen de participación de gananciales se adquiere un bien en
virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con
anterioridad a ella, dicho bien no ingresará al patrimonio originario, sino que
lo hará la proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen.
346
216. BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO
Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones
remuneratorias por servicios que hubieren dado una acción contra la persona
servida.
347
no al patrimonio originario, porque las adquisiciones a título oneroso
aumentan o incrementan los gananciales.
348
tratándose de bienes inmuebles o de muebles que deben inscribirse, la prueba
no presentará mayores problemas ya que respecto de ellos existirá un
instrumentos, desde que éste se requiere para practicar la correspondiente
inscripción.
349
a) Por los cónyuges;
Las mismas reglas señaladas para la valoración del activo del patrimonio
originario se aplican al pasivo de éste.
350
a) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la
persona del donatario.
351
La ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta obligación contados
desde que se produce el término del régimen de participación en los
gananciales. El juez está facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez y
sólo hasta por tres meses como máximo.
La valoración de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:
352
a) Por los cónyuges,
La ley establece para aquel de los cónyuges que con el objeto de disminuir
los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, una sanción
similar a la del art. 1768 del Código Civil, ya que dispone que se sumará a su
patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las
deudas simuladas, según el caso.
353
obtenidos durante el matrimonio se distribuya entre ambos cónyuges por
iguales partes. Art. 1792-2.
La expresión "compensan" que emplea la ley en este caso (art. 1792-2 inc.
1º) no está tomada en su sentido técnico de modo de extinguir las
obligaciones, sino para significar que de los gananciales de mayor valor deben
restarse los de menor valor, y el saldo que resulte distribuirse por iguales
partes entre quienes tengan derecho a ello.
354
El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de los
cónyuges fuere inferior al originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin
afectar para nada al otro cónyuge. Art. 1792-19.
355
La ley señala expresamente que el crédito de participación en los
gananciales es puro y simple. Luego, no está sujeto a ningún tipo de
modalidades.
Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo o
a los hijos comunes, se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un año
para el pago del crédito. Siempre que el pago al contado causare a las personas
indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Además, para que
el juez pueda conceder el plazo es necesario que el cónyuge deudor o un
tercero, aseguren que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.
El legislador toma así providencias para evitar que la concesión de plazo por
el juez pueda ocasionar un perjuicio al cónyuge acreedor derivado de la
desvalorización monetaria, estableciendo que en tal caso el crédito deberá
expresarse en unidades tributarias mensuales.
356
No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar la
liquidación apresurada de bienes por el cónyuge deudor, el legislador
establece la posibilidad de que los cónyuges o sus herederos puedan convenir
daciones en pago para cancelar el crédito de participación en los gananciales.
358
acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. En caso que haga
valer sus derechos sobre los bienes donados entre vivos deberá actuar contra
los donatarios en orden inverso a la fecha de las donaciones, es decir,
comenzando por la más reciente.
Existe, también, una norma en favor de los terceros cuyos créditos sean
anteriores al de participación en los gananciales, al determinar que "los
créditos contra el cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de
bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales", art. 1792-25.
359
229. ACCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES
360
Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Código Civil contempla
para el régimen de sociedad conyugal.
361
CAPÍTULO XIII ACUERDO DE UNIÓN CIVIL
244. ANTECEDENTES
245. DEFINICIÓN
362
246. CARACTERES
363
Respecto de estas últimas características, don Pablo Rodríguez Grez, en su
artículo "Acuerdo de Unión Civil", sostiene lo siguiente: "La validez de este
contrato no queda subordinada ni a la existencia de un 'hogar común', ni a la
'vida afectiva de los convivientes', ni a la estabilidad y permanencia de la
relación. Ninguna de estas exigencias compromete la validez del vínculo
jurídico una vez contraído. Se trata, entonces, de una declaración programática
sin mayores consecuencias". (Revista Actualidad Jurídica Nº 33, p. 63.
364
249. LOS CONVIVIENTES CIVILES SON CONSIDERADOS PARIENTES PARA LOS
EFECTOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 42 DEL CÓDIGO CIVIL, NORMA ESTA QUE
SE REFIERE A LOS CASOS EN QUE LA LEY DISPONE QUE SE OIGA A LOS
365
La ley establece incapacidad o impedimentos para celebrar el acuerdo de
unión civil, así como también prohibiciones.
252. PROHIBICIONES
366
un acuerdo de unión civil, deberá sujetarse a lo prescrito en los artículos 124 a
127 del Código Civil". Nos remitimos en este aspecto a lo señalado a
propósito del impedimento de guardas en materia de matrimonio (supra 28, 29
y 30).
Pero podrá rebajarse de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha expiración y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del conviviente varón a la mujer.
367
253. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
Estos son los mismos vicios del consentimiento que se contemplan en los
números 1º y 3º del artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, nos remitimos a
lo señalado precedentemente al respecto (supra 13, 15 y 17).
368
Quienes deseen celebrar el acuerdo de unión civil deben, en forma previa a
ello, solicitar una hora con cualquier oficial del Registro Civil, indicando sus
nombres, el lugar, día y hora de la celebración. Además, deberán señalar si es
necesaria la presencia de un interprete de señas, y si el acuerdo se celebrará
por medio de mandatario especialmente facultado al efecto, art. 4º del
Reglamento de la Ley Nº 20.830.
Por su parte, el Oficial del Registro Civil deberá exigir a los interesados que
estén afectados por el impedimento de guardas o el de nuevo acuerdo o
nupcias, que acrediten los requisitos exigidos para poder celebrar el acuerdo
en forma previa a la celebración de éste, art. 5º del Reglamento de la Ley
Nº 20.830.
369
que no están ligados por vínculo matrimonial no disuelto o acuerdo de unión
civil vigente.
371
vi) Del hecho de haberse celebrado el Acuerdo de Unión Civil en artículo de
muerte, las circunstancias en que se ha efectuado, individualizando al
conviviente civil afectado, y el peligro que lo amenazaba;
i) Firma del Acta por el Oficial del Registro Civil y por los convivientes
civiles, si supieren o pudieren hacerlo. Si alguno de los contrayentes no
supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia en el
rubro observaciones que contendrá el acta de celebración, expresando el
motivo por el cual no firma, y procederá a estampar la impresión digital del
pulgar de su mano derecha o en su defecto de cualquier otro dedo, y a falta de
este miembro, sólo se dejará constancia de ello;
372
La normativa que regula el Registro Especial de Unión Civil se contiene en
el Título II del Reglamento de la Ley Nº 20.830 (arts. 12 a 16).
373
256. EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL
374
D. En caso de convivientes civiles de distinto sexo, se presume la
paternidad, del conviviente civil varón, del hijo que nace después de la
celebración del Acuerdo de Unión Civil o dentro de los 300 días siguientes a
su disolución, art. 21 Ley Nº 20.830 y art.184 C.Civil.
Atendido lo dispuesto en el artículo 185 del Código Civil, los hijos nacidos
en una unión civil tienen filiación no matrimonial.
375
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, las
normas de implicancia y recusación del Código Orgánico de Tribunales que
sean aplicables a los cónyuges.
2ª. Para los efectos de esta ley, se tendrá por fecha de adquisición de los
bienes aquélla en que el título haya sido otorgado.
3ª. Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se refiere este
artículo las reglas del Párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código
Civil (Del cuasicontrato de comunidad)".
377
En la escritura pública de separación total de bienes, los convivientes civiles
podrán liquidar la comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero
todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros,
sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
378
260. DERECHOS HEREDITARIOS
También podrá ser desheredado por cualquiera de las tres primeras causas de
desheredamiento indicadas en el artículo 1208 del Código Civil.
379
261. COMPENSACIÓN ECONÓMICA
1º. Que durante la existencia de la unión civil uno de los convivientes civiles
se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común;
380
"El acuerdo de unión civil terminará:
d) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil.
381
ignorancia de dicho término pueda ocasionar al otro contratante. Queda
relevado de esta obligación si el miembro de la pareja a quien debe notificarse
se encuentra desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de estar en
comunicación con los suyos. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia
transcurridos tres meses de efectuada la subinscripción a que se refiere el
inciso precedente.
Cuando el acuerdo haya sido celebrado por una persona menor de 18 años,
la acción de nulidad sólo podrá ser intentada por ella o por sus ascendientes.
En este caso, la acción de nulidad prescribirá al expirar el término de un año
desde que el menor hubiese alcanzado la mayoría de edad.
382
La muerte de uno de los convivientes civiles extingue la acción de nulidad,
salvo cuando el acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de
muerte, o que la causal que funde la acción sea la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente, casos en que
la acción podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro del plazo de
un año contado desde el fallecimiento.
El término del acuerdo de unión civil por las causales señaladas en las letras
d) y e) producirá efecto desde que la respectiva escritura pública o el acta
otorgada ante el oficial del Registro Civil, según corresponda se anote al
margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el registro especial a
que se hace mención en el artículo 6º.
383
CAPÍTULO XIV LA FILIACIÓN
263. CONCEPTO
385
Para que se configurara la calidad de hijo legítimo era necesaria la
concurrencia de matrimonio y procreación. Podía distinguirse entre hijos
legítimos propiamente tales y legitimados.
386
Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin distinción alguna, se
pone término a las diferencias, que en cuanto a los derechos, existía entre los
hijos legítimos, los hijos naturales y los simplemente ilegítimos.
Todos estos convenios han sido ratificadas por Chile, y el Estado de Chile
tiene la obligación constitucional de respetar y promover los derechos
contenidos en los tratados internacionales que haya ratificado y que se
encuentren vigentes, art. 5º inc. 2º de la Constitución Política de la República.
387
266. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD
388
Tan sólo en 1912 se modifica en Francia el sistema permitiéndose la
investigación de la paternidad en ciertos y determinados casos.
389
Luego, la única forma en que el legislador permitía la indagación de la
paternidad era la contemplada en los artículos señalados, que en el fondo no
constituía una verdadera investigación de la paternidad, puesto que dependía
exclusivamente de la voluntad del presunto padre el que operase o no; ya que
le bastaba concurrir a la presencia judicial y negar la paternidad del hijo para
que no se produjese el reconocimiento.
390
De acuerdo a los arts. 1º inc. 2º y 37, inc. 1º de la Ley Nº 19.620, la
adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los
adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley.
En relación con esto hay que recordar que el actual art. 179 inc. 2º dispone
"La adopción. Los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que
puede establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.
El art. 180 nos indica que la filiación es matrimonial en los siguientes casos:
391
b) La del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el Código Civil establece.
Fuera de los casos que indica el art. 180, precedentemente señalados, hay
otro que se contempla en el inc. final del art. 185, según el cual "La filiación
matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de
filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo". Esto se refiere al caso en que los padres contraen matrimonio entre sí, y
no reconocen al hijo ni en el acto del matrimonio ni durante su vigencia, sino
que la filiación de éste es determinada por sentencia dictada en juicio de
filiación.
392
269. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL
393
de tal. Todo esto debe entenderse sin perjuicio de la prescripción de los
derechos y acciones, la que tendrá lugar de acuerdo con las reglas generales
sobre la materia, art. 181 incs. 2º y 3º.
1. El hecho del parto, esto es que la mujer haya dado a luz un hijo, y
2. Identidad del producto del parto, es decir, que el que pasa por hijo de la
mujer sea verdaderamente producto del parto.
1. Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal
que la maternidad y la paternidad estén legalmente establecidas conforme a
los arts. 183 y 184. El primero de éstos se refiere al establecimiento de la
395
maternidad a lo cual ya nos hemos referido (Nº 236), y el segundo lo
analizaremos poco más adelante.
2. Por la celebración del matrimonio entre los padres cuando se trata de hijos
nacidos antes de casarse sus padres, y siempre que la maternidad y paternidad
estén ya determinadas con arreglo al artículo 186, esto es por reconocimiento
de padre y madre o por sentencia en juicio de filiación que la establezca
respecto de ambos.
Presunción de paternidad:
396
conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad"; esta norma vuelve a relacionarse con lo establecido en el art. 76.
397
273. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL
De acuerdo a lo que dispone el art. 186 hay dos formas para determinar la
filiación no matrimonial:
398
275. CAPACIDAD PARA RECONOCER HIJOS
b) Tácito o presunto.
399
1. Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De
acuerdo a la redacción de la norma no es necesario el empleo de fórmulas
sacramentales, sino que basta el hecho del reconocimiento;
400
referente a la determinación de la filiación matrimonial se remite a estas
normas.
d) En escritura pública, y
401
278. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO DE PATERNIDAD O
MATERNIDAD
No basta con que se solicite que se consigne el nombre del padre o la madre
en la inscripción de nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho de
consignarse dicho nombre o nombres en la inscripción para que haya
reconocimiento. Si se solicita que se deje constancia del nombre del padre o
402
madre en la inscripción, pero ello no se consigna en ella, no hay
reconocimiento.
En esto hay una diferencia notable con el antiguo art. 271 Nº 1 que
establecía una norma similar a ésta, con la diferencia que en él se producía
esta forma de reconocimiento, que era de hijo natural, por consignarse el
nombre del padre o la madre a petición de ellos en la inscripción de
nacimiento del hijo, es decir, era el padre quién pedía que se dejara constancia
de su nombre, y la madre hacía lo mismo respecto del suyo. La actual
disposición señala que la petición de consignar el nombre del padre o de la
madre puede hacerla cualquiera de ellos, con lo que podría entenderse habría
reconocimiento si uno de los padres pide que se deje constancia del nombre
del otro, y este reconocimiento afectaría a este último. Entendemos que ése no
puede ser el sentido de la norma, que sólo se trata de un problema de
redacción, y que lo que se pretendió señalar era que se producía el
reconocimiento al consignarse el nombre del padre o la madre a petición de él
o ella según corresponda. No puede producirse un reconocimiento voluntario
sin que concurra la voluntad de quien reconoce.
403
280. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO
C) Es irrevocable, así lo establece expresamente el art. 189 inc. 2º, que como
se ha señalado con anterioridad soluciona el problema del reconocimiento
contenido en un testamento que es revocado por otro posterior, adoptando al
respecto el mismo criterio que había sustentado la doctrina nacional.
404
281. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO
405
nacimiento del hijo. La escritura pública debe otorgarse en el plazo señalado
en el art. 191 inc. 1º, y la subinscripción puede hacerse en cualquier plazo.
406
b) Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede
repudiarlo y debe hacerlo dentro del plazo de un año desde que llegado a la
mayor edad tomó conocimiento del reconocimiento.
El inc. quinto del art. 191 establece que la repudiación opera con efecto
retroactivo respecto del hijo que repudia y sus descendientes, en términos tales
407
que debe considerarse que nunca ha existido tal filiación. Dice dicha norma
que la repudiación "privará retroactivamente al reconocimiento de todos los
efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no
alterará los derechos ya adquiridos por los padres y terceros, ni afectará los
actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripción correspondiente".
Don René Ramos Pazos dice al respecto "para entender este artículo debe
recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a la celebración
del matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial "siempre que la
paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que este Código establece...". "Luego, si los padres reconocen al hijo y
posteriormente se casan, el hijo por ese solo hecho, tiene filiación
matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos,
deja de haber filiación matrimonial".
408
El juicio en que se ejercen las acciones de filiación tiene por objeto la
investigación de la paternidad o la maternidad. El art. 195, que es el primero
del Título VIII de Libro I denominado "De las acciones de Filiación" dispone:
"La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y
con los medios previstos en los artículos que siguen".
El Código Civil regula esta materia en el Título antes mencionado, que fuera
incorporado por la Ley Nº 19.585, y en el cual se contemplan dos clases de
acciones:
El profesor René Ramos las define como "aquellas que la ley otorga al hijo
en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquél, para que se
resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra".
409
De acuerdo con el art. 204 esta acción corresponde exclusivamente al hijo,
al padre o a la madre. Es decir la puede hacer valer el hijo en contra de los
padres, o los padres en contra del hijo.
410
Puede hacer valer esta acción el hijo, o su representante legal si es incapaz,
en contra del padre o la madre, o de ambos. También la puede intentar el
padre o la madre cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para
lo cual deberá sujetarse a lo establecido en el art. 208, art. 205 inc. 1º.
El art. 208 se refiere a aquel caso en que teniendo el hijo una filiación
determinada respecto de una persona, el padre o la madre que demande
ejerciendo la acción de reclamación de filiación no matrimonial, deberá
impugnar la filiación que estaba determinada y solicitar se declare que el hijo
es suyo. En este caso se interponen dos acciones: una de impugnación de la
filiación que estaba determinada y otra de reclamación de filiación.
411
corresponde a sus herederos por todo el lapso que falte para completar los tres
años. Este plazo o su residuo comenzará a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad, art. 207.
En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los
180 días siguientes al parto, la acción puede dirigirse en contra de los
herederos del padre o madre fallecidos. En este caso la acción debe hacerse
valer dentro del plazo de tres años contados desde su muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad, art. 206.
412
C. Se tramita en un "juicio de filiación".
3. Reglas sobre materia de prueba. Uno de los aspectos más relevantes del
juicio en que se ejerce la acción de reclamación de filiación es el relativo a la
prueba, por dicha razón la Ley Nº 19.585 ha establecido precisas reglas al
respecto, que dicen relación con los siguientes aspectos:
413
Pero este principio tan amplio de admitir toda clase de pruebas, tiene
algunas limitaciones que establece el mismo Código Civil, ellas son:
— Las presunciones deben reunir los requisitos del art. 1712, esto es, deben
ser graves, precisas y concordantes.
Se planteaba en este punto un problema que dice relación con el sentido que
debe darse a la frase "toda clase de pruebas". Se refiere el legislador a
¿cualquier medio de prueba, incluso los llamados representativos?, o, a
¿cualquiera dentro de los que indica la ley en los arts. 1698 del Código Civil y
341 del de Procedimiento Civil?
Creemos que con la dictación de la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales
de Familia se resuelve el problema, ya que en su artículo 28 se establece
"Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la
adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez
podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley",
por su parte el art. 29 de la misma ley señala que las partes en consecuencia
podrán ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, y además se
faculta al juez para que de oficio ordene que se acompañen todos los medios
414
de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario
producir en atención al conflicto familiar de que se trate.
Además, hay que destacar que la apreciación de la prueba la harán los jueces
de acuerdo a las reglas de la sana crítica, art. 32 Ley Nº 19.968.
Por esta misma razón estimamos que es necesario precisar cuál es el examen
biológico que se solicita.
415
Entablada la acción de reconocimiento de filiación, si el demandado no
comparece a la audiencia preparatoria o niega o manifiesta duda sobre su
paternidad o maternidad el juez ordenará de inmediato la práctica de la prueba
pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio
que garantice la debida información del demandado , art. 199 bis.
Para que la posesión notoria de la calidad de hijo sirva para tener por
suficientemente acreditada la filiación debe reunir los siguientes requisitos:
— Debe probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por
un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la
establezcan de un modo irrefragable.
416
esta norma, tan especial, y preferirán las pruebas de carácter biológico cuando
existan graves razones que demuestren la inconveniencia de aplicar la
preferencia de la prueba de la posesión notoria sobre aquéllas. Se plantea la
duda de cuáles pueden ser estas graves razones, se ha señalado que podría ser
aquella en que la posesión notoria se derive de un delito, como el de
sustracción de menores o sustitución de un niño por otro , art. 201.
417
El inc. 2º del art. 210 señala "Si el supuesto padre probare que la madre
cohabitó con otros durante el período legal de la concepción, esta sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél".
418
290. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN
JUDICIAL
419
efectos de dicho establecimiento, sino porque le asaltan legítimas dudas de
que el hijo sea suyo.
Parece extraño a primera vista que el Juez esté facultado para decretar
alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la filiación, y sin que
ésta se encuentre debidamente determinada, con lo cual existe el riesgo que se
obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del
demandado.
b) Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por objeto
asegurar la subsistencia del alimentario mientras dura el juicio, si no se dieran
ellos el demandado podría recurrir al expediente de dilatar el juicio con
evidente perjuicio para el actor.
420
292. SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN
El art. 181 dispone: "La filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción
del hijo.
421
294. IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIÓN
Por su parte el art. 320 dice: "Ni prescripción ni fallo alguno, entre
cualquiera otras personas que se haya pronunciado podrá oponerse a quien se
presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como
verdadero hijo del padre o madre que le desconoce".
422
b) Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, y
c) Impugnación de la maternidad.
Aquí hay que distinguir dos situaciones, una que más que una acción de
impugnación es de desconocimiento de la paternidad y otra que sí es de
impugnación, y que se refieren a:
Se ha hecho referencia a este caso en el Nº 237, ella dice relación con el que
nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio. Si el hijo nace
antes de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio fue
concebido con anterioridad a éste, lo que resulta de aplicar la regla contenida
en el art. 76.
De acuerdo con el art. 184, en este caso el padre que no tuvo conocimiento
de la preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la
paternidad.
423
Esta es una acción de desconocimiento de la paternidad, pero de acuerdo con
la norma recién citada, ella debe ejercerse en el plazo y forma que se establece
para las acciones de impugnación.
424
Como se ha señalado también pueden impugnar los herederos del marido o
cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios.
Mientras el marido vive, a él le corresponde esta acción de impugnación, sin
perjuicio de la que pudiere corresponderle al hijo, pero si muere sin conocer el
parto o antes de que venza el plazo para impugnar, que ya había comenzado a
correr, podrán ejercer la acción de impugnación sus herederos o cualquier
persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual. En caso de
fallecimiento del marido antes de tener conocimiento del parto, estas personas
tendrán para hacer valer la acción la totalidad del plazo antes indicado, en
tanto que si el marido fallece mientras el plazo estaba corriendo, dispondrán
sólo del tiempo que falte para completarlo, art. 213.
Hay que tener presente además, que el art. 214 dispone que la paternidad a
que se refiere el art. 212, esto es la del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio, también puede ser impugnada por el representante legal del hijo
incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento, por su parte
el hijo, por sí, puede hacer valer la acción de impugnación dentro del plazo de
un año contado desde que llegó a la plena capacidad.
425
297. B. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR
RECONOCIMIENTO
1. el hijo, y
En caso de que el hijo sea incapaz podrá ejercer esta acción su representante
legal, art. 216 inc. 2º, se plantea aquí una duda respecto a cuál es el plazo de
que dispone el representante legal para hacer valer esta acción, ¿el que indica
el art. 216 inc. 1º o el que señala el art. 214?
426
reconocidos por éstos en el momento del matrimonio o durante él, pero en este
caso el plazo de dos años se cuenta desde el matrimonio de los padres o del
reconocimiento que la producen, art. 216 inc. 4º.
Por último, en este punto hay que señalar que el art. 216 inc. final dispone:
"También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda
persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de dos años desde que
tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho". Debe entenderse que cuando
el legislador en esta norma habla de "interés actual", se está refiriendo a un
interés patrimonial, no siendo suficiente para este efecto un interés meramente
moral.
De acuerdo al art. 219 los que han intervenido en el fraude del falso parto o
suplantación no aprovecharán en manera alguna del descubrimiento del
fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para
exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.
427
2. La supuesta madre;
Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por
tal si reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo
verdadero o supuesto, podrán hacer valer esta acción en cualquier tiempo.
Pero si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se
ejerce conjuntamente con la de reclamación de determinación de la auténtica
filiación, debe hacerse valer dentro del año contado desde que el hijo alcanzó
la plena capacidad.
Si han expirado los plazos establecidos en el art. 217 para hacer valer la
acción de impugnación de la maternidad, si sale inopinadamente a la luz algún
428
hecho incompatible con la maternidad aparente, puede subsistir o revivir la
acción por un año contado desde la revelación justificada del hecho.
Los efectos de la filiación, esto es, los que se producen entre padres e hijos,
son de cuatro órdenes:
429
1. Los que derivan de la autoridad paterna;
3. El derecho de alimentos;
430
de los padres de velar por sus hijos, cuidarlos alimentarlos y educarlos, así
como el conjunto de derechos y obligaciones que existe en una relación filial.
Pero en la discusión parlamentaria se abandonó la idea de unificar autoridad
paterna y patria potestad volviéndose al sistema tradicional del Código Civil.
Cabe tener presente que las normas sobre autoridad paterna, más que reglas
jurídicas son normas de moral establecidas por el uso con anterioridad a la
vigencia de las normas legales que hoy las regulan.
Los hijos tienen dos deberes respecto de sus padres, tales son:
Lo consagra el art. 222 inc. 2º, que dice: "Los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres".
431
obligación, debe estimarse que el deber de respeto alcanza a los hijos de
cualquier edad.
El Código español expresa claramente esta idea al decir en su art. 154 que
los hijos "tienen la obligación de obedecer a sus padres mientras permanezcan
en su potestad, y debe tributarles respeto y obediencia siempre".
b) Deber de cuidado
432
Las normas que reglamentan estos derechos-deberes de los padres son de
orden público, por consiguiente no pueden renunciarse ni alterarse a voluntad
de los padres.
Las normas que regulan los aspectos señalados descansan sobre la base de
una declaración de principios que se consigna en el inc. 1º del art. 222, que
establece "La preocupación fundamental de los padres es en interés superior
del hijo, para lo cual procurará su mayor realización espiritual y material
posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades".
433
corresponde al sobreviviente, y si ambos están vivos y en condiciones de
ejercer este derecho deber, hay que volver a distinguir si viven juntos o no:
— En primer lugar hay que estarse a lo que los padres hayan convenido, art.
225 inc. 1º. Este acuerdo presenta las siguientes características:
1º. Es solemne, debe constar por escritura pública o en acta extendida ante
Oficial del Registro Civil.
3º. Es revocable y modificable, debiendo para ello cumplirse con las mismas
solemnidad y formalidad de publicidad indicadas, art. 225 inc. 2º.
4º. Debe establecer la frecuencia y libertad con que el padre o la madre que
no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los
hijos.
434
— En segundo lugar, si no hay acuerdo entre los padres el cuidado del hijo
corresponde al padre o la madre con quién estén conviviendo, art. 225 inc. 3º.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los
padres, deberá establecer de oficio o a petición de parte, en la misma
resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene
el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos
considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios
dispuestos en el artículo 229.
435
las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de
asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y
regular, para lo cual se considerará especialmente lo dispuesto en el inciso
quinto del artículo 229.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes
de la separación, y especialmente, la que pueda seguir desarrollando de
acuerdo con sus posibilidades.
436
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
Ante esta situación el juez está facultado para confiar el cuidado personal de
los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por
el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo
225-2. En la elección de estas personas deberá preferirse a los consanguíneos
de grado más próximo, y especialmente a los ascendientes, al cónyuge o al
conviviente civil del padre o madre, según corresponda, art. 226 inciso
segundo (este inciso fue reemplazado por el art. 45 de la Ley Nº 20.830)
El art. 227 dispone que en las materias a que se refieren los artículos
precedentes, el juez oirá a los hijos y parientes".
437
30 días siguientes a su dictación, siendo este un requisito de oponibilidad
frente a terceros.
438
Esta relación se ejercerá en la forma, con la frecuencia y libertad, que el
padre o la madre haya acordado con quién lo tiene a su cargo. Si no se
produjere tal acuerdo será el juez quién determine la frecuencia y libertad que
deba existir en dicha relación atendiendo a lo que estime conveniente para el
hijo. Art. 229 incisos tercero, cuarto y quinto.
El inc. 1º del art. 234 dispone: "Los padres tendrán la facultad de corregir a
los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal".
Con esta redacción se elimina la facultad de los padres de "castigar
moderadamente al hijo" que les concedía el antiguo art. 233. La modificación
indicada tiene por objeto adecuar la legislación chilena a la Convención de los
Derechos del Niño.
439
En caso que el ejercicio de la facultad de corrección por los padres produzca
menoscabo a la salud o desarrollo personal del hijo, o si tan sólo existe temor
de que ello ocurra, la ley confiere acción popular para que cualquier persona
ocurra ante el juez, o que éste actuando de oficio, decrete medidas en
resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondan, art. 234
inc. 2º; esta norma concilia las facultades del tribunal con el actual texto de la
Ley de Menores y con las de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.
Regulan esta materia los arts. 224 a 236 del Código Civil. Según la primera
de estas disposiciones "Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos". El
derecho deber de educar a los hijos no se refiere solamente a la instrucción
que imparten los establecimientos de enseñanza, sino que tiene un sentido más
amplio, ya que se refiere a la formación del hijo para que éste logre "el pleno
desarrollo de las distintas etapas de su vida". El art. 19 número 10 de la
Constitución Política de la República establece que los padres tienen el
derecho preferente y el deber de educar a sus hijos".
440
La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en tres casos, que
son los siguientes:
1. cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo
caso a ésta le corresponde ejercerlo, exigiéndose sí la anuencia del tutor o
curador, si el mismo no lo fuese, art. 237;
La ley también regula quién y cómo se hace cargo de los gastos que irrogue
la educación y crianza del hijo, dando las siguientes reglas al respecto:
En el caso que el hijo haya sido abandonado por sus padres, encargándose
de su alimentación y crianza una tercera persona, y los padres quisieran
sacarlo del cuidado de éste, deben cumplirse dos condiciones:
442
señalando "Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende
en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque
la sustentación del hijo".
Hay aquí una presunción de autorización del padre o madre al hijo para
efectuar las adquisiciones que haga en razón de alimentos, por lo que deben
responder de ellas a quien hubiere efectuado las suministraciones al hijo. Esta
es una presunción simplemente legal, que se configura por la concurrencia de
los siguientes requisitos:
443
Coincidente con las ideas igualitarias que informan la Ley Nº 19.585 se
modificó el concepto de patria potestad, la cual es definida en el art. 243 en la
siguiente forma: "La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados". En la legislación anterior la patria potestad correspondía al
padre o madre legítimos. En virtud de la reforma pasan a ser titulares de ella el
padre o la madre, sin hacer distinción alguna al respecto.
444
También son efectos de la patria potestad los derechos de goce y
administración de los bienes del hijo, los que correspondían sólo al padre o
madre legítimos, estando privados de ellos los padres naturales.
La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipado, y también
sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243, esto es
sobre los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, los que de acuerdo al art. 77 se
encuentran en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe.
445
303. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD
B) Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley indica expresamente que
el ejercicio de la patria potestad corresponderá al padre y la madre en
conjunto. No obstante en los actos de mera conservación los padres podrán
actuar indistintamente. Para el resto de los actos se requiere actuación
conjunta.
446
Además, si falta el padre o madre que era titular de la patria potestad, sea
por acuerdo entre los padres, disposición de la ley o resolución judicial, los
derechos y deberes que ella confiere corresponderán al otro de los padres, art.
244 inc. final.
447
El problema que aquí se plantea es si ¿la subinscripción dentro del plazo
señalado es una solemnidad del acuerdo, o tan sólo una formalidad de
publicidad? Es importante dilucidar esta interrogante, ya que los efectos de no
practicarse la subinscripción indicada dentro del plazo señalado son distintos
en uno y otro caso. En efecto, si se estima que es una solemnidad del acuerdo,
la sanción a la no subinscripción oportuna es la nulidad absoluta de aquél, en
tanto que si se considera que es una formalidad de publicidad, lo será la
inoponibilidad del acto.
448
Estimamos que en esta parte la redacción del art. 244 no es la adecuada, es
poco clara, y creemos que será fuente de problemas.
En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel de los padres que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo o por ambos, conforme al art.
225, art. 245 inc. 1º.
449
306. SITUACIÓN DEL HIJO CUYA FILIACIÓN NO ESTÁ DETERMINADA
LEGALMENTE NI RESPECTO DEL PADRE NI DE LA MADRE
450
b) Derecho de administrar los bienes del hijo, y
Estos derechos son de orden público, de manera que no pueden ser objeto de
derogaciones, renuncias o pactos.
451
Definición
Basta una simple lectura para comprobar que esta definición es muy similar
a la que el art. 764 da del derecho de usufructo.
Características
El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes
características:
452
casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes del hijo que esté
administrando.
453
En principio, y de acuerdo con lo que dispone el art. 250, este derecho se
ejerce sobre "todos los bienes del hijo", pero ello es sólo un principio, porque
en la práctica no es así, ya que quedan excluidos de él los siguientes bienes:
Aplicando por analogía el art. 150 debe concluirse que componen este
peculio, además, todos los bienes que con ellos adquiera, y los frutos que
produzcan unos y otros.
454
Respecto de peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad
tanto para actos judiciales como para los extrajudiciales, art. 251, con la sola
salvedad de las excepciones contempladas en el art. 254 que exige
autorización judicial para enajenar o gravar los bienes raíces del hijo aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, y como también para la de
sus derechos hereditarios.
455
liberalidad, privando al titular de la patria potestad del derecho de goce de los
bienes del hijo adquiridos por éste por donación herencia o legado con la
citada condición.
La ley dispone expresamente, art. 253 inc. 2º, que si el padre o madre que
tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más
de los bienes del hijo, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la
propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para su
administración.
456
En principio, quien tiene la administración de los bienes del hijo dispone de
amplias facultades, pudiendo por consiguiente ejecutar libremente toda clase
de actos, con las limitaciones que la ley ha establecido expresamente al efecto
y que son las siguientes:
3. Donación de los bienes del hijo, ya que para ello hay que sujetarse a la
forma y limitaciones establecidas para los tutores y curadores, art. 255. En
consecuencia, no se pueden donar bienes raíces del hijo, ni aun con
autorización judicial, en cambio los bienes muebles de éste pueden donarse
previa autorización judicial conferida por razones graves, como la de socorrer
a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública y
otras semejantes, con tal que la donación sea proporcionada a los bienes del
hijo y no menoscabe sus capitales productivos, arts. 255 y 402.
4. Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo, también aquí se
está sujeto a la forma y limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Vale
decir, que los predios rústicos no pueden arrendarse por más de ocho años y
los urbanos por más de cinco, ni, en ningún caso, por más del número de años
que le falten al hijo para llegar a la mayoría de edad. Si el arrendamiento se
hiciere por plazos mayores será inoponible para el hijo en el tiempo que
excediere de los límites indicados.
457
5. Aceptación o repudiación de una herencia deferida al hijo. En estos casos
debe procederse en igual forma que los guardadores, art. 255; es decir, debe
aceptarse la herencia con beneficio de inventario, art. 397; pero hay que tener
presente que si no se hace así, ello no tiene mucha importancia porque la ley
confiere de pleno derecho este beneficio a los incapaces, art. 1250 inc. 2º. Por
otro lado, para repudiar una herencia se necesita de autorización judicial con
conocimiento de causa, art. 397.
Cese de la administración
458
por sentencia judicial, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo.
En lo que dice relación con la representación del hijo hay que distinguir
entre actos extrajudiciales y actos judiciales.
A. Actos extrajudiciales
Los actos jurídicos realizados por el hijo, que no hubieren sido autorizados o
ratificados por el titular de la patria potestad, o el curador en su caso, obligan
al hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. 1º,
pero éste, en ningún caso, puede tomar dinero a interés ni comprar al fiado, sin
autorización escrita de dichas personas, y si lo hiciere sin dicho requisito sólo
resultará obligado hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de
ellos, art. 260 inc. 2º.
461
repetir contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a
las necesidades del hijo, art. 261 inc. 2º.
Cabe destacar que en todos estos casos la ley exige que la ratificación hecha
por el padre o la madre sea por escrito.
B. Actos judiciales
462
b) Acciones penales: Al respecto cabe distinguir si el hijo es querellante o si
la acción penal se dirige en su contra:
En caso de juicios entre el padre o la madre, que tiene la patria potestad, con
el hijo, sea que el padre o la madre actúen como demandantes o demandados,
éstos deberán proveer al hijo de expensas para el juicio, las que regulará
463
incidentalmente el tribunal, tomado en consideración la cuantía e importancia
de lo debatido y la capacidad económica de las partes, art. 263 inc. 2º.
Esta norma es nueva y tiene gran importancia por la frecuencia con que se
presentan juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos.
Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585 esta materia era discutible, pues el
Código sólo establecía la obligación de otorgar expensas tratándose de los
juicios criminales seguidos en contra del hijo, norma que se mantiene en la
actualidad en el art. 266.
464
El efecto de la suspensión de la patria potestad es que el padre o la madre
que la ejerce queda privado de la administración de los bienes del hijo y de su
representación, y en estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre.
Por otro lado, la ley faculta expresamente al juez para que en interés del
hijo, pueda decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad cuando
hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.
313. DE LA EMANCIPACIÓN
465
En realidad en esta materia la Ley Nº 19.585 introdujo muy pocas
modificaciones a lo ya existente, siendo posiblemente la que más resalta la
eliminación de la emancipación voluntaria, lo que en realidad tenía muy poca
trascendencia ya que prácticamente no se hacía uso de ella.
466
delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometidos en la persona de
un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la
tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona
y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si
correspondiere y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción
practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. El pariente
condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la víctima y sus descendientes".
467
CAPÍTULO XV LA ADOPCIÓN
El Código Civil no contempló la adopción, por razones que aun hoy en día
no se logra establecer con claridad. Este vacío legal llevó a quienes deseaban
468
adoptar a recurrir a medios fraudulentos como el de reconocer como hijo
natural al que se deseaba adoptar, o lisa y llanamente a inscribirlo como hijo
legítimo.
Esta situación hizo necesario que se llenara dicho vacío legal, y es así como
en el año 1943 se promulga la Ley Nº 5.343, que incorpora la adopción a la
legislación nacional.
469
de los organismos acreditados ante él en los trámites y procedimientos
necesarios para ella.
470
éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como
familia adoptiva, debiendo al efecto acreditar su idoneidad física, moral,
psicológica y mental.
Se entiende por familia de origen para este efecto, a los ascendientes y a los
otros consanguíneos de grado más próximo, y a falta de ellos, a quienes
tengan al menor bajo su cuidado.
Por otra parte el Servicio Nacional de Menores debe llevar dos registros, que
son los que se indican a continuación:
471
conclusión, porque las personas jurídicas sólo intervienen en el campo
patrimonial y no en el del derecho de familia y, además, porque, al señalar los
requisitos que debe reunir el adoptante, el legislador se refiere a los cónyuges
o a las personas solteras o viudas, es decir, hace referencia al estado civil de
las personas, y es sabido que las personas jurídicas por su propia naturaleza
carecen de estado civil.
En relación con los requisitos que debe reunir la persona que desea adoptar
en necesario distinguir entre la constitución de la adopción por personas
residentes en Chile, y por personas no residentes en Chile.
472
b) Que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente
idóneos por el Servicio Nacional de Menores o una institución acreditada ante
éste;
473
e) Haber participado en alguno de los programas de adopción del Servicio
Nacional de Menores o de los organismos acreditados ante éste.
Hay que destacar que puede otorgarse la adopción al viudo o viuda, siempre
que se haya iniciado la tramitación de la adopción en vida de ambos cónyuges;
pero, aun cuando la tramitación de la adopción no se hubiere iniciado estando
vivos los dos, puede otorgarse la adopción al viudo o viuda, si el difunto
hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el
sobreviviente. La voluntad de adoptar del cónyuge difunto debe probarse por
instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, no siendo suficiente
para este efecto la sola prueba testimonial.
474
320. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN
CHILE
Por otra parte, el juez está facultado para acoger a tramitación la solicitud de
adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, no
obstante que haya personas interesadas que cumplan este requisito, si median
razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, las que
deben exponerse fundadamente en la misma resolución.
475
todas las condiciones que se exigen para los viudos residentes en Chile, art. 31
Ley Nº 19.620.
477
La resolución que declare que el menor puede ser adoptado, o la
certificación, en su caso, deben ser puestas en conocimiento del Servicio
Nacional de Menores para los efectos del incluir al menor en el registro de
personas que pueden ser adoptadas.
En el caso que uno de los cónyuges que desean adoptar al menor sea su
padre o madre, y sólo él o ella lo ha reconocido como hijo, se aplica
directamente el procedimiento de adopción.
478
En tanto que si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación
matrimonial, es necesario, para la adopción por uno de ellos, el
consentimiento del otro padre o madre, aplicándose en lo que corresponda lo
establecido en el art. 9º de la Ley Nº 19.620, esto es lo analizado en el número
precedente. Pero si falta el otro padre o madre, o si éste se opusiere a la
adopción, el juez, en el menor tiempo posible, resolverá si el menor es
susceptible de ser adoptado de acuerdo a lo que se indicará en la letra c).
Estas reglas se aplican no sólo cuando uno de los cónyuges que desea
adoptar es el padre o madre del menor, sino que también cuando es otro
ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor.
480
Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado.
481
El tribunal tiene la obligación de verificar si la solicitud cumple la totalidad
de los requisitos legales, y en caso de ser ello afirmativo la acogerá a
tramitación.
La sentencia que acoge la adopción debe ordenar las diligencias que indica
el art. 26 de la Ley Nº 19.620.
482
Una vez practicada la nueva inscripción de nacimiento del adoptado el
Oficial de Registro Civil respectivo, que es el del domicilio de este último,
debe remitir los autos a la Dirección Nacional del Registro Civil e
Identificación, la cual los enviará al Jefe del Archivo General del Servicio de
Registro Civil e Identificación, quien lo mantendrá bajo su custodia en sección
separada, de la cual sólo podrán ser retirados en virtud de una resolución
judicial. Del expediente y de la sentencia sólo podrá otorgarse copia en virtud
de resolución judicial que así lo disponga, dictada a petición del adoptado, de
los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si quienes
solicitan dichas copias no son los adoptantes, la autorización se concederá
siempre previa citación de ellos, salvo que se acredite su fallecimiento.
La ley dispone expresamente que para este efecto cualquier persona mayor
de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le hagan presumir que
fue adaptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e
Identificación que le informe si su filiación es originada en una adopción.
483
en la sentencia, y en ella se dispondrá, además, la entrega del menor a quién se
confíe su cuidado futuro.
484
resolución que la acoja a tramitación debe ordenar que ella se ponga en
conocimiento de dicho Servicio.
485
contemplados en el art. 5º de la Ley de Matrimonio Civil, esto es el
impedimento dirimente relativo según el cual no pueden contraer matrimonio
entre sí: 1º Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, y
2º Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. Para
este efecto cualquiera de los parientes biológicos recién mencionados puede
hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su
celebración. El mencionado Servicio deberá verificar la efectividad de la
existencia del impedimento consultando el expediente de adopción respectivo.
La adopción es irrevocable.
486
325. SANCIONES
La Ley Nº 19.620 en sus arts. 39, 40, 41, 42, 43 y 44 establece una serie de
sanciones, algunas de carácter penal.
487
CAPÍTULO XVI DERECHO DE ALIMENTOS
326. GENERALIDADES
Uno de los derechos más importantes que surgen de las relaciones de familia
es el derecho de alimentos.
Moral y legalmente existe una obligación que pesa sobre ciertas personas
para atender a las necesidades de otras cuando éstos no pueden hacerlo por sí
mismas, luego el derecho de alimentos es una obligación tanto moral como
legal.
488
327. CONCEPTO
Los dos casos señalados son distintos, ya que cuando hay una convención
surge una obligación que puede exigirse judicialmente en su cumplimiento. En
el caso que se originen de la voluntad unilateral ello no es procedente.
489
Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos, así lo dice el
art. 337.
329. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE UNA PERSONA PUEDA
EXIGIR ALIMENTOS
490
a) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia;
En relación con este punto hay que tener presente el art. 330 que dispone:
"Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia
del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social".
491
c) Que exista una causa legal: esto es que haya un texto legal expreso que
confiera el derecho de alimentos, dicho texto es el art. 321 del Código Civil
que señala las personas que tienen derecho a pedir alimentos. Dispone esta
norma:
1º. Al cónyuge;
El legislador tuvo que considerar el caso en que una persona reúna varios
títulos para pedir alimentos de distintas personas, como sería el caso de la
mujer que puede solicitarlos a su cónyuge, a sus hijos, padres, etc.
492
Este problema lo resuelve el legislador en el art. 326 en el cual se señala el
orden de precedencia para la aplicación de los títulos.
Aun más, los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud, ven en la
obligación alimenticia una obligación solidaria, en este caso, ya que existen
varios deudores respecto de una misma obligación. Reconocen que no existe
un texto legal expreso que señale esta particularidad, pero indican que cada
uno de los deudores de una obligación alimenticia está obligado a subvenir en
todo a las necesidades del acreedor, la solidaridad familiar lo fuerza a ello,
existan o no otros deudores, y sea cual sea su actitud o solvencia. Pero señalan
que el deudor de alimentos no está obligado sino dentro de los límites de sus
recursos: más exactamente según una proporción entre las necesidades del
acreedor y sus propios recursos.
Puede suceder que dentro de uno de los números del art. 321 haya varias
personas obligadas a la prestación alimenticia, en este caso el juez distribuirá
la obligación en proporción a sus facultades.
493
La ley señala expresamente que sólo en caso de insuficiencia de todos los
obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.
494
hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que estén
estudiando una profesión u oficio, caso en que cesarán a los 28 años, o que les
afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos,
o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para
su subsistencia, art. 332.
495
Todas las características señaladas, prácticamente rigen sólo para los
alimentos futuros, porque respecto de los alimentos ya devengados se aplica el
art. 336.
496
interpretaciones en cuanto a que debía entenderse por injuria atroz, y se hace
aplicando la opinión predominante en la doctrina y la jurisprudencia.
B) De acuerdo con el actual art. 332 inc. 1º "los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda", pero se agrega que "los alimentos
concedidos a los descendientes y hermanos se devengarán hasta que cumplan
21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez
los considere indispensables para su subsistencia".
497
CAPÍTULO XVII EL ESTADO CIVIL
333. CONCEPTO
498
334. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CIVIL
499
4. Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se
pierde mientras no se adquiera un estado civil diferente.
a) La ley;
b) Un acto voluntario, tal cosa sucede por ejemplo con el estado civil de
casado y en el reconocimiento voluntario de hijo;
En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos que
surgen de las relaciones familiares y del parentesco, básicamente dichos
hechos son tres: nacimiento, muerte y matrimonio.
Pero además existen hechos que no siendo de tal importancia como los
anteriores modifican o influyen en el estado civil, como ocurre con el
reconocimiento de hijo.
500
336. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL
1. Da origen al parentesco.
El estado civil está protegido por las llamadas acciones de estado las cuales
se intentan cuando se produce una cuestión de estado civil. Éstas pueden
presentarse:
501
que lo reconoce es declarativa, de ahí que se les llame de reconocimiento de
estado civil.
En principio ellas no pasan a los herederos a menos que sirvan de base a una
acción de carácter patrimonial.
502
340. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN MATERIA DE ACCIONES DE
ESTADO CIVIL
Las sentencias pueden ser de dos clases: declarativas, las cuales producen
efectos relativos, sólo respecto de quienes intervinieron en el juicio; y
constitutivas, las que tienen autoridad absoluta.
En doctrina, se estima que las sentencias sobre estado civil son constitutivas,
esto es oponible a todos; así por ejemplo la sentencia de divorcio vincular por
la cual se establece el estado civil de divorciado, es oponible a toda persona.
503
afectando sólo a quienes han litigado. Se presenta el problema de saber si esas
sentencias declarativas tienen efectos relativos en materia de estado civil,
porque como se ha señalado éste es indivisible.
a) En la indivisibilidad de éste.
c) Por otra parte el efecto relativo de la cosa juzgada significaría que varios
tribunales podrían tener opiniones distintas respecto de una misma materia,
aunque se refiere el juicio a una misma persona que ha litigado contra
contradictores distintos.
Sin embargo, existe una opinión contraria a la anterior, que no acepta las
argumentaciones señaladas y sostiene que las sentencias en esta materia tienen
efectos relativos, para ello se fundan:
504
a) En que el argumento del contradictor legítimo no tiene ninguna validez
porque el Código francés innovó en esta materia, eliminando dicha institución,
y aun más, no reconociendo personalidad moral a la familia.
En nuestro país el juicio sobre estado civil se tramita conforme a las reglas
del procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, y en principio las
sentencias que al respecto se dicten tienen efectos relativos, obligando
solamente a quienes han sido partes en el proceso.
Este principio general tiene una importante excepción en el art. 315. Esta es
una norma de excepción y según ella sólo los fallos que se pronuncien
conforme a lo establecido en el Título VIII, sobre si es verdadera o falsa la
paternidad o maternidad, vale decir, aquellos fallos recaídos en juicios en que
se discute la paternidad o maternidad, tienen un valor absoluto, y fuera de
dichos casos las sentencias sobre cualquier otro estado civil, como ser el de
505
casado, tienen efecto relativo, aplicándose plenamente la norma general que al
respecto da el art. 3º del Código Civil.
342. REQUISITOS PARA QUE LOS FALLOS A QUE SE REFIERE EL ART. 315
PRODUZCAN EFECTOS ABSOLUTOS
Los requisitos que deben concurrir los señala el art. 316 y son los siguientes:
506
Dispone el art. 317 "Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el
padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el
hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
507
El Registro Civil es una oficina administrativa en la que se llevan los
registros en los cuales se deja constancia de los hechos y actos constitutivos de
estado civil de una persona, art. 1º de la Ley Nº 4.808.
Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que al igual que todos
los seres humanos pueden cometer errores, los cometidos en las inscripciones
o partidas dan lugar a su rectificación. Una vez que ella ha sido extendida por
el funcionario no puede ella enmendarse cualquiera que sea el error cometido,
sólo puede procederse a la rectificación de la partida por orden de la autoridad
judicial, o excepcionalmente por resolución administrativa.
508
El art. 17 de la Ley Nº 4.808 en sus últimos cuatro incisos faculta al Director
General del Registro Civil para ordenar por vía administrativa y sin necesidad
de sentencia judicial la rectificación de partidas que contengan omisiones o
errores manifiestos. Luego, exclusivamente cuando el error u omisión es
manifiesto puede ordenarla dicho funcionario. La rectificación administrativa
sólo puede pedirla la persona a quien se refiera la partida, sus representantes
legales y sus herederos, art. 18.
509
de jurisdicción voluntaria, art. 18 inc. 2º. Si se deduce oposición a la
rectificación de partida por legítimo contradictor, el asunto se torna conten-
cioso y se sujeta a los trámites del juicio que corresponda.
510
En la prueba del estado civil el medio probatorio son las respectivas
partidas, pero en el caso del matrimonio a falta de partidas pueden emplearse
medios supletorios de prueba, que son otros documentos auténticos,
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del
matrimonio, y en defecto de estas pruebas, la posesión notoria del estado civil.
Respecto a la prueba del estado civil, el art. 305 dice "El estado civil de
casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo,
se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo.
511
Respecto de la fe de bautismo, ellas eran instrumentos públicos hasta que
entró en vigencia la primera ley sobre Registro Civil y aún se les considera
como tales cualquiera que sea la fecha de la copia siempre que la inscripción
sea anterior a dicha ley.
Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el
respectivo Oficial de Registro Civil. Ellas se mantienen inseparables de dicho
libro o registro. Por ello, en los litigios y también en otros casos, debe
recurrirse a las copias autorizadas o a las certificaciones que emite el Registro
Civil de lo que consta en sus Registros. La copia autorizada es la transcripción
íntegra de la partida, y la certificación se refiere a uno o más hechos
contenidos en la partida, arts. 19, 20 y 21 Ley Nº 4.808. Tanto las copias
autorizadas como las certificaciones son instrumentos públicos.
Hemos visto que el Registro Civil es una institución creada para dejar
constancia de los actos constitutivos de estado civil, en consecuencia es lógico
que éste se acredite con las partidas; son las inscripciones asentadas en los
libros del Registro Civil, por ello los Oficiales de Registro Civil deben dar las
copias y certificados que se pidieren de los actos que ante ellos han pasado,
art. 84 Ley Nº 4.808. Por su parte el art. 24, de la misma ley, señala que las
partidas tienen el carácter de instrumentos públicos, art. 1700.
512
Luego los estados civiles de casado o viudo, padre, madre o hijo se prueban
con las respectivas partidas, pero, también, y tratándose del estado civil de
padre, madre o hijo, se pueden probar con la inscripción o subinscripción del
acto de reconocimiento o del fallo judicial que determinó la filiación.
a) Por falta de autenticidad: art. 306, es decir por ser falsificadas; como por
ejemplo, si ella no ha sido firmada por el Oficial Civil que aparece
suscribiéndola.
b) Por nulidad, como por ejemplo si las inscripciones fueron autorizadas por
Oficial de Registro Civil incompetente; si no están firmadas por el Oficial
Civil.
513
falta de identidad. En cambio, si el que no está en posesión del estado civil lo
reclama, deberá probar que es ella la persona a quien se refiere la partida.
c) la posesión notoria.
El art. 309 dice que si falta la partida de matrimonio, ella podrá suplirse en
caso necesario por otros documentos auténticos. La expresión "auténticos"
aquí empleada está tomada en su sentido legal de documentos públicos, arts.
20 y 1699.
514
Por último también es procedente la prueba del estado de matrimonio por la
posesión notoria del mismo, art. 309. Este medio de prueba consiste en gozar
del estado de matrimonio a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie.
Ya se sabe que los elementos de esta posesión son: nombre, trato y fama.
1. Pública, art. 310: "La posesión notoria del estado de matrimonio consiste
principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y
mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer
recibida en carácter de tal por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general".
2. Debe ser continua, art. 312: "Para que la posesión notoria del estado de
matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá haber durado diez
años continuos, por lo menos".
La posesión notoria debe probarse de acuerdo con el art. 313, esto es, por un
conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del
libro o registro, en que debiera encontrarse.
515
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios de prueba a
que se ha hecho referencia al analizar dichos juicios, art. 309 inc. 2º.
Edad: No es estado civil, pero la ley se preocupa de su prueba, art. 305 inc.
final: por la partida de nacimiento, otros documentos auténticos, etc. Así la
partida de bautismo se puede aducir como prueba, unida a otros medios si es
posterior a la fecha de la Ley de Registro Civil. Si no es posible todo ello se
oirá el informe de facultativos y será el Juez el que fije la edad, entre la mayor
y la menor que pareciere compatible con el desarrollo y aspecto físico del
sujeto. Art. 314.
516
CAPÍTULO XVIII TUTELAS Y CURADURÍAS
346. GENERALIDADES
Esta materia es muy reglamentaria, ello se debe a que Bello siguió en esta
parte el Derecho Romano y a la Legislación de Partidas, que como toda la
legislación medieval es casuística.
517
objeto de separar las facultades de ambos. El problema se presentaba
principalmente cuando un impúber sujeto a tutela llegaba a la Pubertad
necesitaba que se le nombrase Curador, puesto que sólo los impúberes están
sujetos a aquélla. Pero normalmente entre el cese del tutor en su cargo y el
nombramiento del curador pasaba un tiempo más o menos largo, debido
principalmente al olvido del guardador, que no tenía presente que su pupilo
había pasado a un nuevo estado. Así, actos autorizados por ese tutor podían
ser afectados de nulidad o de inoponibilidad. Pero hacer el cambio propuesto
por el Instituto de Estudios Legislativos significaba revisar toda la legislación
que ha complementado al Código.
518
2. Como el impúber es incapaz absoluto, sólo puede actuar por medio de su
representante legal, los demás incapaces, en cambio, pueden actuar
representados o autorizados, cuando su incapacidad es relativa.
a) Generales.
b) De bienes.
c) Adjuntas.
d) Especiales.
1. Curaduría general
519
— al demente bajo interdicción;
— al menor adulto, y
— al disipador en interdicción.
2. Curaduría de bienes
Son los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los
derechos eventuales del que está por nacer, art. 343. Estos curadores se llaman
con bastante propiedad "curadores de bienes", pues sus facultades sólo inciden
en los bienes del patrimonio que administren.
3. Curadores adjuntos
Son los que se dan en ciertos casos a personas que están bajo potestad de
padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una
administración separada, art. 344. La característica de este curador es que va
unido a otro representante legal. La ley en muchas oportunidades hace
referencia a este curador, ej. art. 351 inc. 1º.
4. Curadores especiales
520
Atendiendo a su origen las guardas pueden ser:
— Testamentarias.
— Legítimas.
— Dativas.
El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador, según
lo dispone el art. 451.
También puede nombrar tutor al hijo que está por nacer, art. 354.
521
También carecerá de este derecho el padre o la madre cuando la filiación se ha
determinado judicialmente contra su oposición.
3. El donante o testador que deja una liberalidad a una persona: Según el art.
360 puede designar guardador. Aquí no se requiere ya a un pariente.
En este caso la curaduría es testamentaria, pero además adjunta, art. 360 inc.
final, se limita a los bienes que se donen o dejen al pupilo.
522
350. LA GUARDA LEGÍTIMA
2º) La madre;
4º) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y
otro sexo de los ascendientes del pupilo, art. 367.
523
Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es
llamado a la guarda legítima aquel de los padres que lo haya reconocido
primero, y si los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este
llamamiento pone fin a la guarda aunque se encontraba sometido el hijo que es
reconocido, salvo inhabilidad o legítima excusa del llamado a ejercerla.
— Hijo.
— Curadores especiales.
— Curadores interinos
524
354. LOS CURADORES INTERINOS
Para designar al guardador se siguen las reglas de los arts. 840 y sgtes. del
C.P.C., la tramitación es simple: la regla general es que debe oírse a los
parientes y al defensor de menores.
525
Las guardas son verdaderos cargos públicos de protección a los incapaces,
de ahí que el legislador quiere rodearles de garantías sobre dos aspectos:
1. Discernimiento,
2. Caución,
3. Inventario.
356. EL DISCERNIMIENTO
526
357. CARACTERÍSTICAS
527
En doctrina el problema no es claro porque la sanción parece ser la
inoponibilidad y no la nulidad. Así lo sostienen Borja y Claro Solar, pero se
señala que ante la letra del art. 377 debemos aceptar que la sanción es la
nulidad absoluta. Alessandri Besa sostiene la misma tesis.
528
359. OTORGAMIENTO DE CAUCIÓN
Esta caución que puede ser una fianza, podrá también constituirse en forma
de prenda o de hipoteca, según lo indica el art. 376.
2. Los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo para
servir el cargo. Por "poco tiempo" se entiende tres meses según lo dispone el
art. 856 C.P.C.
529
5. En el caso del art. 436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser
curador de la misma, llegada que sea ésta a la pubertad. No requiere rendir
caución puesto que la prestada anteriormente continúa garantizando sus
obligaciones de curador.
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Calificación de la caución: La hace el juez con audiencia del defensor de
menores, arts. 855 y 857 y 858 C.P.C.
531
Contenido del inventario: Lo indican los arts. 382 y siguientes.
532
La autorización puede ser expresa o tácita. La ley se pone en el caso de que
el curador niegue la autorización y el pupilo quiera realizar el acto. En tal
evento se aplican por analogía los arts. 441 y 452.
Sin embargo, existen ciertos actos que no pueden ser realizados por el
guardador en representación del pupilo, como sucede con las capitulaciones
matrimoniales, reconocimiento de hijo, el testamento, etc.
533
nombramiento, para señalar la sanción para el caso que el guardador no le
oiga.
Debe distinguirse:
a) Hay división de funciones: cada uno actúa en las que les corresponden.
1º Actos de administración
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sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los muebles preciosos o de los que
tengan gran valor de afección, para los cuales se requiere una autorización
judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si se trata de una venta,
debe hacerse en pública subasta, art. 394.
Estas exigencias rigen también para los muebles preciosos o de gran valor
de afección.
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2. Enajenación de muebles preciosos o de gran valor de afección: Los
mismos requisitos antes mencionados.
536
II. Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1º.
I. Para provocar la partición, arts. 397 y 1322 inc. 1º. Ello siempre que la
partición la provoque el pupilo, porque no reviste aplicación si es otro de los
indivisarios el que solicita la partición.
a) Actos de administración:
— Dar en arriendo los bienes raíces del pupilo siempre que sea por más de
cinco años para los urbanos y ocho para los rústicos, ni por más tiempo que el
que falte al pupilo para cumplir 18 años, art. 407 inc. 1º. Sanción, art. 407 inc.
2º.
b) Actos de disposición:
537
363. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR
La situación del art. 416 es aquella en que hay varios guardadores y algunos
de ellos no están de acuerdo con lo que hacen los otros, la solución es rendir
cuenta al juez de los actos realizados por dichos guardadores.
538
364. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR
— Facción de inventario y
Esta materia es muy reglamentaria, por ello nos limitaremos a señalar los
arts. que la rigen; que son los siguientes: 416, 417, 418, 422, 423 y 424.
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365. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO EN CONTRA DEL
GUARDADOR
Las acciones del guardador contra el pupilo prescriben según las reglas
generales.
540
2. El guardador está de buena fe y se le ha discernido el cargo: si ha
administrado rectamente tiene derecho a la retribución ordinaria y podrá
conferírsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho. La
diferencia entre esta situación y la anterior es que como aquí hay
discernimiento el guardador tiene derecho a remuneración.
3. El guardador aparente está de mala fe: en este caso, éste debe ser
removido de la guarda, no tiene derecho a remuneración y ello sin perjuicio de
la pena a que haya lugar por la impostura.
541
El legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de
guardadores cuando carecen de idoneidad para ello, a éstas les prohíbe ser
guardadores. A otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la
guarda.
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5. Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias de religión entre
el guardador y el pupilo: arts. 506, 507 y 508.
El art. 514 señala las causales de excusas. Estas causales son de derecho
universal. A la enumeración que da la disposición señalada hay que agregar la
del art. 518.
543
Dice relación con esta materia el art. 517, que se refiere al caso en que hay
una persona que tiene bienes suficientes y no encuentra fiador, la ley no
admite esto como excusa y establece que en este caso dicha persona debe
hipotecar sus bienes. A contrario censu si no tiene bienes suficientes puede
excusarse.
544
372. REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES
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1. Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas alcanzaron para
la mantención del pupilo, art. 534.
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377. EFECTOS DE LA REMOCIÓN
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