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MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

EL CUIDADO PERSONAL DE NINOS y ADOLESCENTE,S

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EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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MAR.ÍA SAAA R.ODR.ÍGUE Z PINTO

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES

EN EL N U EVO DEREC HO C HILENO DE FAMILIA

Dirigido espec ialmente a juecesy aboga dos, este libro abo rda la tem ática del cuidado personal de los hijos

perspectiva de todos los debe res y derec hos entre

padres e h ijos. Se est udia n es pecia lmente l os facto res de atribución de la tuición en sit uacio nes de crisis o

ir reg ularidad familiar. Estos so n: l a conve nción entre el padre y l a madre; l a l ey, que subsiste como criterio . de atribución supletorio de la voluntad de los padres y de funcionamiento automático, sin necesidad de

y sus derec hos -debe res conexos o relacionados, desde la

interven ción jud icial; y l a se ntencia j udicial.

opera siel pad re tiene motivos para impugnar la atribución lega l a la madre. O bien, si no hay acuerdo entre

pa dre y madre

justificaron el acuerdo.

El rec urso al ju ez de f am ilia, comoúltimo siste ma

de atribución,

sob re el cuidado persona l desus hijos; o si, habié ndolo, ha n cambiado las circunstancias que

En el ámbito j udicial, cua ndo se produce n li tigios entre progenitores, la regla de auto nomía de la voluntad

(que favorece los acuerdos entre

al principio del i nterés superior del niño . El pri ncipio del inter és super ior del niño, como criterio de adjudi cación ,

tiende a ofrecer mayor espacio de discreción al j uzgado r para atribuir la t uición al otro de lospadres . Pero la intervención judicial exige que l as partes produzcan prueba tendente a i nteg rar un supues to de hecho indeterminado: " malt rato, desc uido u otra causa calificada" (artículo 225, i nciso ) 0 del Código Civil), que justifique un camb io en el cuidado person al del niño. A su vez, el "i nterésdel niño" es criterio indeterminado

los padres) y la regla sup letoria legal de preferencia materna ceden frente

de adjud icación que el juez debe integrar con motivoso razo nes deexpe rien cia, juicios de va lor y argumentos que justifiq uen la decisión en función de la finalidad del principio.

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EL CUIDADO PERSONAL DENIÑOS

Y ADOLESC ENT ES EN EL NU EVO D EREC HO CHILENO DE FAMILIA MA
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ADOLESC ENT ES EN
EL NU EVO
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EREC HO CHILENO DE FAMILIA
MA RíA SARA RODRíGUEZ PINTO
Formato 17 x 24,S cm.
140 págs.
AbeledoPerrot
LegalPublishing
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CÓD.: LEl -314

MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

EL CUIDADO PERSONAL DE NINOS y ADOLESCENTES

-

EN EL NUEVO DERECHO CIllLENO DE FAMILIA

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EL CUIDADO PERSONALDE NIÑOSYADOLESCENTES

EN EL NUEVO DERECHOCHILENO DE FAMILIA ESTE LIBRO ES UN PROOUcro DEL PROYECTOFONDECYTN" 1070077

© MARíA SARA RODRíGUEZ PINTO

2010 Legal Publishing Chile' Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile' Teléfono: 6007008000' www.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Intelectual N° 190.643 • 1.s.B.N. 978 - 956 - 238 - 900 - 6 )' edición mayo 20 IOLegal Publishing Chile Tiraje: 300 ejemplares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

(S) ADVERTENCIA

La LeyN° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el usono exceptuado de obras protegidas sin la autori zación expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, quedaexpresamente pro- hibido. Usosinfractores pueden constituir delito.

I NTRODUCCIÓN

.•

Í NDICE

Página

C APÍTULO PRIMERO AUTORIDAD PARENTAL Y PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

1.

AJI.'TECEDENTES HISTÓRICOS

.• .

.• . • .

. •

7

1. Los precedentes romanos

 

8

2. El Código de Napoleón

(1804)

8

3. La patria potestad en el Código Civil chileno (1855)

 

9

11.

EL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

 

12

l.

Deberes de los hijos

13

2.

Deberes de

los padres en relación a la persona de sus hijos

 

13

3.

Derechos de los padres en relación a los bienes de los hijos

16

4.

Derecho legal de goce y administración

17

5.

La representación legal

 

18

 

a) Función tuitiva de la representación legaL

 

19

b) Especialidad de la represent ación legal del hijo sujeto a patria

potestad

2 1

c) Efectos según el régimen de bienes que existe entre los pa- dres

23

d) Efecto de los actos no autorizados ni ratificados por el padre o madre

24

e) El ámbito judicial de la repre sentación legal

 

24

IlI. E VOLUCIÓN EN CUANTO A LA TITULARIDAD

26

 

l.

La patria potestad de la madre

 

26

2.

La patria potestad del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo

27

3.

La patria potestad ejercida conjuntamente por el padre y la madre

28

IV.

EVOLUCI ÓN EN CUANTO A LOS SUJETOS PASIVOS

 

29

II

ÍNDICE

Página

 

2. El hijo

que está por

29

3. El hijo no matrimonial

 

30

CAPÍTULO SEGUNDO LA ATRIBUCIÓN DEL CUIDADO PERSONAL POR CONVENCIÓN ENTRE LOS PADRES

I.

LAS REGLAS CIVILES DE ATRIBUCIÓN POR

CONVENCIÓN

 

31

l . La autonomía de la voluntad en la atribución de la tuición

31

2. Consentimiento del padre y de la madre

32

3. Formalidades legales

 

33

4. Pactos admisibles

34

5. Pactos

inadmisibles

36

11.

LA

ATRIBUCIÓN CONVENCIONAL

A TERCEROS

 

36

In. LA

MEDIACIÓN EN MATERIAS DE

CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

37

 

l . Mediación obligatoria, voluntaria y prohibida

38

2. Iniciativa de la mediación

38

3. Terceros imparciale s o amigables componedores, mediadore s y

 

los gastos de la mediación

 

39

4. Consideraciones conclu sivas

39

 

CAPÍTULO TERCERO LA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL SUPLETORIA DE LA TUICIÓN

 

I.

LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA

••

.

41

n. HISTORIA DE LA REGLA EN EL DERECHO CHILENO

 

42

 

l . Atribución legal automática a la madre : su origen y desarrollo

 

42

a) Planteamiento

 

42

b) Hipótesis de funcionamiento histórico de la regla

 

43

2. Tendencia expansiva de la preferencia materna en cuanto a la edad y sexo de los hijos

;

44

a) Expansión de la preferencia materna

 

44

b) Crítica a esta tendencia

45

3. Mitigación de los criterios de inhabilidad

45

a) Adulterio del padre o de la madre

45

b) Otros criterios de inhabilidad

46

4. Conclusiones de esta evolución

47

111.

VENTAJAS DE LA EXISTENCIA DE UNA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL

48

l.

La regla de atribución supletoria legal reduce la judicialización de los conflictos

 

48

ÍNDICE

m

Página

2. La existencia de una regla de atribución supletoria legal es incentivo de acuerdos entre padres

50

3. La preferencia materna como opción de política legislativa

50

IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA

51

1. La regla no ofende el principio de igualdad entre los progenito-

53

 

2. La regla no ofende el principio del interés superior del niño

54

V.

VENTAJAS DE LA PREFERENCIA MATERNA FRENTE A OTRAS POSIBLES REGLAS DE ATRIBUCIÓN LEGAL

55

VI. EVALUACIÓN DE PROYECTOS EN TRÁMITE QUE PROPONEN REFORMAS AL ARTICULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

55

 

l.

Las modificaciones propuestas al artículo 225 del Código Civil chileno

55

2.

Crítica a estos proyectos. La judicialización de los conflictos de familia

58

CAPÍTULO CUARTO Los CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HUOS

1.

PRESUPUESTOS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL EN ASUNTOS DE TUICIÓN

59

l.

Cuidado personal previamente atribuido que se pretende modificar por causa calificada en interés del niño

59

2.

Referencias jurisprudenciales

60

3.

El sentido del inciso 3° del artículo 225

61

 

a)

La inhabilidad de la madre como decisorio litis

62

b)

El interés superior del niño como criterio decisorio

63

e)

La preferencia materna como criterio decisorio

64

11.

EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL

ENTRE

PROGENITORES

64

l.

Crítica del principio como criterio de atribución judicial al otro progenitor

65

a) Indeterminación, vaguedad e imprecisión del principio

65

b) Soluciones propuestas para salvar la discrecionalidad del prin- cipio

67

2.

Funcionamiento del principio como regla de atribución

68

a)

Integración e interpretación del artículo 225, inciso 3°

68

b)

Jurisprudencia de tribunales superiores chilenos

69

e)

Algunos tests tomados de legislaturas extranjeras

70

3.

Estudio particular del caso López con Atala (2004)

72

a) La homosexualidad activa como factor de integración de una

IV

ÍNDICE

Página

 

b)

Los hechos en el caso López con Atala (2004)

 

73

e)

Interés superior del niño versus inhabilidad de la madre

74

d)

Los tribunales superiores en el caso Atala (2004)

 

76

e)

El argumento de los derechos fundamentales

77

f)

Críticas de la doctrina y su refutación

77

111. LA INHABILIDAD DE LOS PADRESCOMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL A

 

TERCEROS, PARIENTES O EXTRAÑOS

79

l.

Atribución judicial a terceros . Preferencia de los ascendientes y otros parientes consanguíneos

79

2.

Atribución judicial a terceros como medida de protección

81

3.

Atribución del cuidado personal a terceros en el proceso de adop- ción

82

IV.

EL DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO EN ESTOS JUICIOS

 

82

l.

Requisitos para el ejercicio de este derecho

82

 

a) Procedimiento judicial en

curso

 

83

b) Edad suficiente para tener juicio propio

 

83

b.l) Edad de la pubertad

 

83

b.2) Edad de

b.3) Edad de

la inocencia

 

84

la impubertad o preadolescencia

84

 

2.

Garantías

procesales de la audiencia al menor

85

3.

Efecto vinculante de la opinión del menor

86

 

CAPÍTULO QUINTO OTRAS FORMAS DE ATRIBUCIÓN Y EJERCICIO DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

1.

EL DERECHO-DEBER DE MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y EL HIJO

REGULAR CON

87

l.

Titulares este derecho-deber

 

88

 

a) El padre o madre privado del cuidado personal

 

88

b) Otros parientes y en especial los ascendientes

88

 

2.

Caracteres más relevantes del derecho

 

88

3.

Regulación del régimen

90

 

a) Regulación por convención entre los padres

 

90

b) Regulación judicial

 

90

 

4.

Supervigilancia judicial del cumplimiento del régimen

91

 

a) Recuperación del tiempo perdido por orden judicial

92

b) Apercibimientos y apremios al progenitor remiso

 

92

c) Suspensión o restricción judicial del régimen

92

 

5.

Conclusión : la reforma favorece un régimen liberal de comunica-

Í NDICE

v

Página

6.

La salida de menores al extranjero

 

93

a)

Menores al cuidado de ambos padres

93

b)

Menores al cuidado de uno de sus padres o de un tercero

93

e)

Formalidades de la autorización y facultades judiciales al efec- to

94

d)

Secuestro internacional de menores

95

II. EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O ALTERNADO

 

96

1. Naturaleza de la tuición compartida o alternada

 

96

 

a) La noción de cuidado personal compartido o alternado

96

b) Justificación de esta institución

 

98

2. La experiencia del

Derecho comparado

98

 

a) La retórica favorable a la tuición compartida o alternada

98

b) Práctica escéptica o resistente si no hay acuerdo entre los pa- dres

100

3. El Derecho chileno

 

103

 

a) Las convenciones sobre cuidado personal compartido

 

103

b) La atribución judicial del cuidado personal a ambos padres en

 

103

III. EL APROXIMATION STANDARD COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL

C UID AD O CO NJUNTO O A LTERNADO

oo. oo

oo

oo . oo

10 6

CONCLUSIONES

 

109

BIBLIOGRAFÍA CITADA ( POR ORDEN

ALFABÉTICO DE AUTORES)

 

113

JURISPR UDENCIA CITADA (POR ORDEN ALFABÉTICO DE PARTES)

119

NORMAS LEGALES CITADAS

 

123

PRÓLOGO

Hemos sido directos testigos del ingente trabajo de investigación, análisis y re- flexión que ahora aparece expuesto y condensado en el libro que nos honramos en

prologar, a petición de su autora. Por más de dos años, con el apoyo del Fondo Nacional para la Ciencia y la Tecnología, FONDECYT, la profesora de Derecho Civil de la

los Andes , María Sara Rodríguez Pinto, dirigió como investigadora

responsable un proyecto de investigación dedicado a identificar y buscar criterios de solución para los conflictos de intereses que se plantean entre padres e hijos en muy diversos planos . En esa labor tuvimos la ocasión de acompañarle como coinvestiga- dar y colaborador, junto con profesores extranjeros como el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Oviedo, Ramón Durán Rivacoba, y la profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid, Alma Rodríguez Guitián. Una de las áreas en la que se plantean más agudamente los conflictos de intereses de padres e hijos es en todo lo referido a la potestad de los padres sobre la persona de los hijos y principalmente a la facultad de tener su cuidado personal o relacio- narse directamente con ellos, en casos de ausencia o fracaso de la vida común entre los progenitores. Este tema fue siendo abordado progresivamente por la profesora Rodríguez Pinto, con artículos publicados en revistas especializadas, hasta alcanzar la madurez y el nivel completivo que proporciona una monografía como la que el lector tiene en sus manos. Justamente esa es la primera característica que podemos resaltar de esta obra: su orgánica unidad. Se trata de un estudio concienzudo y minucioso de todos los pro- blemas que suscita el cuidado personal de los hijos en el actual Derecho de Familia chileno, que parte desde una visión general de la patria potestad o potestad paterno- materna , en la cual se inserta este derecho-deber, para luego ir analizando las formas de atribución: convencional, legal y judicial, y finalizar con modalidades especiales de cuidado como, según la autora, lo es el derecho a mantener una relación directa y regular con el hijo (antiguo "derecho de visitas"), la autorización para salir del país y el modelo de tuición compartida o alternada. El estudio acaba con conclusiones concretas que llegan incluso a la proposición de un nuevo texto para el arto 225 del

Universidad de

VIII

MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTO

Código Civil. Podríamos decir en jerga literario-jurídica que estamos frente a una obra "redonda", donde todo aparece en el lugar preciso, ya sea para guiar al lector que desea hacer una lectura continuada o para aquel que busca consultar un aspecto específico de su contenido. La monografía es completa también en otro sentido y es el de las perspectivas jurídicas desde las que se abordan los problemas relacionados con la tuición de los menores. Está muy presente el análisis dogmático de los textos legales pertinentes, tanto del Código Civil como de la Ley de Menores y la Ley de Matrimonio Civil, con un método hermenéutico que , sin prescindir de la letra de las normas, intenta construir soluciones adecuadas tomando en cuenta las finalidades y los contextos normativos, en el que se incluye el ámbito constitucional y el de los tratados internacionales (con especial mención de la Convención sobre el Secuestro Internacional de Menores). Pero la obra no sólo explica e interpreta las disposiciones legales en vigor, sino que , por medio del método histórico, da buena cuenta de su evolución legislativa, desde la discusión del Código Civil hasta la última reforma de la ley N° 19.585 , en materia de filiación. Con ello, la profundidad del análisis se incrementa y ello le permite a la autora considerar los textos actuales con una visión más amplia y asumiendo su esencial contingencia, máxime en una época de cambios socioculturales que impactan fuertemente en la organización de la familia. De este modo, el trabajo también tiene facetas de políticas pública y legislativa. La profesora Rodríguez Pinto no se limita a señalar 10 que dice la ley, sino se arriesga a proponer cómo debería legislarse a futuro en muchos de los puntos conflictivos que se abordan, como por ejemplo en materia de preferencia materna, acuerdos entre los padres, y tuición compartida o alternada. Tanto la labor hermenéutica-dogmática como la de prospectiva legal se hacen desde el fundamento de la praxis y del necesario realismo que neutraliza los efectos de un encandilamiento ideológico que muchas veces se infiltra en los estudios de Derecho de Familia. Esta atención hacia la práctica y la realidad se observa en la inclusión en todos los tópicos que se tratan, de la manera cómo los tribunales chilenos se han enfrentado a los casos de tuición con las nuevas normas aprobadas en 1998. El interés por la jurisprudencia no se traduce en la usual cita de uno u otro fallo en apoyo de una idea doctrinal, como suele ocurrir en nuestro medio, sino en un relato de las especiales circunstancias de cada caso concreto -que la autora cita por el nombre de sus partes- y de los argumentos que predominaron al mom ento de fallar. Aquí podemos observar una influencia de los modos de investigación jurídica que imperan en el ámbito del Common Law, y que la autora ha conocido en profundidad gracias a sus estudios de Máster y posdoctorado en las Universidades de Northwestern y Harvard. Debemos constatar que la combinación que hace la autora entre el método deductivo fundado en la regla general extraída de la ley y el método inductivo tomado de la forma en que aplican la regla los tribunales , resulta sumamente fructífera en 10 dogmático y también atractiva y amena en lo expositivo. La observación de la realidad hace que la profesora Rodríguez se preocupe de la literatura y la jurisprudencia emanada de otros ámbitos, especialmente del Derecho

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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norteamericano, donde este tema ha sido profusamente discutido y analizado. Puede así, por ejemplo, contrastar la retórica favorable a la tuición compartida con la resis- tencia o escepticismo de las cortes y jueces, que tienen que lidiar con las situaciones reales de conflicto entre progenitores y que observan que, salvo que exista una muy buena relación entre ambos, el modelo del cuidado alternado suscita más perjuicios que beneficios para los hijos, objeto de esta tuición conflictivamente compartida. El libro en muchas partes resulta innovador y hasta audaz frente a lo que puede parecer la opinión común ya asentada en la materia. Desde la partida, el lector se en- contrará con la propuesta de la autora, que desafia la tesis de la doctrina tradicional, de reunificar bajo el nombre de patria potestad, las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos. No se trata de una propuesta de lege ferenda, sino de una relee- tura de la normativa que, según la autora, permite comprender y ensamblar mejor los derechos de cuidado personal y de crianza, educación, corrección y establecimiento de los hijos, con el goce y administración de los bienes que pertenecen al hijo, la re- presentación legal que se atribuye a los padres, y la emancipación, que pondria fin no sólo a la potestad patrimonial sino también a los derechos sobre la persona del hijo. Novedoso es también el análisis que se hace de la representación legal de los padres respecto de los hijos, donde se muestra que es mucho más limitada de lo que se cree usualmente, hasta el extremo de resultar casi relevante sólo en la esfera judicial. Como pone de manifiesto la autora, estamos ante un supuesto muy singular de representación porque incluso en el ámbito patrimonial, la ley dispone que se obliga principalmente el padre (el representante) y sólo subsidiariamente el hijo (el representado). A ello se podría añadir que la incapacidad relativa que declara el inciso 3° del arto 1447 CC respecto de los menores adultos, no produce la consecuencia normal de que los actos realizados por el incapaz, sin autorización, representación o ratificación de su repre- sentante, adolecen de nulidad relativa, ya que el arto 260 CC dispone solamente que dichos actos obligarán al hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Es decir, respecto de un menor de edad que no tenga peculio, los actos son válidos aunque no pueden ejecutarse en los bienes del menor administrados por el padre que ejerce la patria potestad. La similitud con la mujer casada en sociedad conyugal y su declarada capacidad después de la reforma de la ley N° 18.802, es manifiesta: el arto 137 CC dispone que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan en los bienes que administre en virtud de su patrimonio reservado o separado. ¿Por qué la mujer es considerada legalmente capaz y el hijo menor adulto es calificado de incapaz relativo? Analizados los deberes y derechos personales entre padre e hijos, con referencia a la responsabilidad civil por el hecho de los hijos que la ley atribuye a los padres, la autora se introduce de lleno en el tema del cuidado personal o tuición de los hijos, atendiendo fundamentalmente al supuesto de que los padres no vivan juntos. Son muchas las ideas que suscitarán el interés del lector en esta materia, y no es posible hacerse cargo de todas en este comentario introductorio. Quisiéramos desta- car, sin embargo, tres de ellas, que nos parecen especialmente relevantes. La primera

x

MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTo

consiste en la favorable valoración de los acuerdos entre los padres que hace la autora

como regla principal de atribución del cuidado personal y del derecho a mantener una regulación directa y regular. La segunda consiste en la distinción entre la conveniencia

y necesidad de una regla de atribución supletoria legal y las distintas alternativas de

contenido que esta regla puede tener, entre las cuales se encuentra la preferencia de la madre sobre todos los hijos menores. Una tercera idea es la conceptualización como criterios diferentes para asignar el cuidado personal a través del juez entre causales de

inhabilidad de los padres e interés del niño, niña o adolescente (en la moderna pero verborreica terminología, ya recogida por nuestra Ley de Tribunales de Familia). Una de las reformas de la ley N° 19.585, que la autora respalda enérgicamente,

es haber dotado a los padres de la atribución de concordar cuál de ellos se hará car-

go del cuidado personal de sus

previo (como sucedía antes con las transacciones que debían ser presentadas al juez de menores para su aprobación). Parece ser la fórmula ideal para mantener la paz familiar y la estabilidad emocional de los hijos. A ello parece tender también la Ley

de Matrimonio Civil con los acuerdos reguladores de la separación de hecho, de la separación judicial y del divorcio solicitado de común acuerdo , así como la media- ción previa establecida por la Ley de Tribunales de Familia, que también es 'objeto de estudio en esta obra. La intención de favorecer la autonomía de los padres en esta materia lleva a la

autora a expandir el posible objeto de estas convenciones, no limitándolas sólo a la asignación del padre o madre que se hará cargo de la tuición y al ejercicio del derecho

a mantener una relación directa y regular, sino a otras cuestiones como la religión en

la que se pretende educar a los hijos, el colegio donde estudiarán, la habilitación para

autorizar operaciones quirúrgicas o tratamientos médicos, etc. Aunque el texto del arto 225 CC se refiere exclusivamente al cuidado personal, es plausible que se extienda al derecho de relación directa, sobre todo si se coincide con la autora que también éste es una forma de cuidado personal, que asegura y promueve la coparticipación en los deberes paternos. Pero incluir otras materias que no forman parte de la tuición nos

parece discutible. En este sentido, resulta curioso que la

se muestra partidaria de una interpretación extensiva de la norma, modifique esta perspectiva de análisis cuando al final de la obra analiza si es posible acoger bajo la ley chilena vigente el modelo de la tuición compartida o alternada (que el niño esté unos días con la madre y otros con el padre) , pues en este punto prefiere sustentar una interpretación restringida del arto 225 CC en el sentido de no permitir bajo su texto la tuición conjunta o compartida. Le encontramos razón en este último punto, pero por lo mismo dudamos que se pueda hacer la interpretación extensiva que se sostiene sobre la admisibilidad de pactos accesorios a la atribución del cuidado personal. En materia de atribución legal, la profesora María Sara Rodríguez realiza una provechosa contribución a la clarificación conceptual de los problemas que deben resolverse en esta materia. En su parecer, hay que distinguir la existencia de una regla supletoria legal, subsidiaria de los acuerdos de los cónyuges y que opera , sin interven-

hijos menores , sin necesidad de un control judicial

autora , que en este punto

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CIDLENO DE FAMILIA

XI

ciónjudicial, de cuál es el contenido que tendrá dicha regla: es decir, si dirá que, a falta de acuerdo o decisión del juez, se le dejan los niños a la madre, o al padre, o al que los tenía antes del divorcio, o según las edades y sexos al padre y a la madre, etc. Como lo plantea la autora son dos cosas que , aunque relacionadas, son distintas y deben ser juzgadas conforme a sus propios méritos. El libro nos proporciona convin- centes argumentos para pensar que , tanto para la protección del interés de los hijos como para la paz familiar, la regla legal supletoria de atribución del cuidado personal resulta necesaria y eficiente. Más complejo es determinar cuál es el contenido que ella debe tener. La ley chilena hoy día se decanta por establecer la preferencia de la madre respecto de todos los hijos menores, pero ello no siempre fue así. Como recuerda la autora, anteriormente se definía según la edad y sexo , y los varones adultos (mayores de 14 años) eran atribuidos al cuidado del padre. La preferencia materna general sólo fue establecida en 1989 por la ley N° 18.802, con el argumento de que no era conveniente separar a los hermanos. La profesora Rodríguez realiza un completo análisis de las criticas que se han formulado a esta preferencia materna en el último tiempo en cuanto a que constituiria una discriminación arbitraria, que vulneraría la igualdad de género e incluso que no tendría en cuenta el interés superior del niño. De manera lúcida y aguda se exponen los argumentos tanto a favor como en contra, prescindiendo de la retórica igualitarista que muchas veces es más ideológica que jurídica. Con ello la autora llega a una solución que parece ponderada y sensata. La preferencia materna no vulnera por sí misma ni el principio de igualdad ni el interés del menor, pero tampoco es un dogma que se imponga absolutamente por condicionantes biológicas o naturales y prescindiendo de la cultura, las circunstancias socioeconómicas, la idiosincrasia nacional. Por ello, a la autora le parece razonable que se mantenga la regla, pero sin negarse a cambiarla por otra cuyo contenido sea diferente, de manera de poder hacer más efectivo el deber y derecho del varón a participar en la crianza de sus hijos . Uno de los problemas más complejos que presenta el tema es la de proporcionar criterios a los tribunales para decidir cuando se reclama su intervención para atribuir el cuidado personal de un modo diverso a lo establecido por acuerdo o por la regla supletoria legal. El arto 225 CC dispone que "En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres". Pero luego el arto 226 CC señala que el juez podrá "en el caso de inhabilidad fisica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". Analizando ambos preceptos, al que se agrega el arto42 de la Ley de Menores, la autora discurre

que las controversias judiciales sobre tuición deben ser juzgadas de

se discute el cuidado personal de los hijos entre padre y madre o si se trata de disputarle a éstos el cuidado personal por parte de un tercero, sea pariente o no del menor. En el caso de litigios entre los mismos progenitores la decisión del juez no debería fundarse en la inhabilidad fisica o moral de los padres, sino en el interés superior del

modo diferente si

XII

MARÍA SARA RODRlGUEZ PiNTO

hijo. Por ello, las expresiones "maltrato, descuido u otra causa calificada" estarían subordinadas al estándar del interés del hijo, y serían cuestiones de carácter más bien fáctico, pero no constitutivas de una ineptitud o inhabilidad de alguno de los padres. En estos supuestos, no opera el criterio de la preferencia materna, ya que según la autora el énfasis que hace la ley en que el cambio de cuidado personal del progenitor que tenía la atribución legal se decrete cuando el interés del hijo lo haga "indispensable" no constituye un "blindaje" o fortalecimiento de la posición materna. Con esta interpretación, la autora analiza pormenorizadamente el juicio de tui- ción en el que se discutió a cuál de los padres debía confiarse el cuidado personal de dos hijas de corta edad: si a la madre que convivía con una mujer en una asumida relación lésbica o a su padre que mantenía una convivencia extramatrimonial pero heterosexual. Es el conocido caso de la "jueza Atala" , que ha sido presentado como un ícono de una supuesta discriminación por orientación sexual y así ha sido llevado al sistema interamericano de Derechos Humanos. El estudio que hace del caso la profesora Rodríguez pone de manifiesto que la sentencia de la Corte Suprema, que atribuyó la tuición al padre, no incurre en discriminación en contra de la madre por su actual comportamiento sexual, pues la sentencia no debe ser interpretada en términos de inhabilidad de la madre para desempeñar el cuidado personal de sus hijas. Por el contrario, la Corte tuvo que apreciar en qué contexto doméstico se podría cumplir mejor el estándar del interés superior de las menores y, sobre la base de las probanzas aportadas en el juicio y de manera argumentada, entendió que en ese momento -y sin perjuicio de lo que se pueda resolver a futuro-, se satisfacía mejor el interés de las niñas si vivían con su padre. El estudio pormenorizado del caso que ofrece la autora será especialmente útil ahora que el Estado de Chile debe responder al informe de la Comisión Americana de Derechos Humanos que, según la información de prensa disponible, ha requerido adoptar políticas antidiscriminación por razón de inclinaciones o comportamientos sexuales, so pena de denunciar al Estado a la Corte Interamericana por violación a la Convención Americana de Derechos Humanos . Una falta de comprensión del estándar del interés superior del niño podría llevar a la conclusión errónea que, en definitiva, el cuidado personal se atribuya en función de los intereses y derechos reclamados por los padres más que en consideración al bienestar concreto y efectivo de los menores. Con lo que ya hemos dicho, imaginamos que el lector podrá ya avizorar, aunque de un modo aproximado, el contenido y la relevancia de esta obra. Podemos acabar nuestra tarea si le damos algunos antecedentes de la trayectoria de su autora, la profe- sora María Sara Rodríguez Pinto . Probablemente, esta presentación estará de más en el ámbito universitario y académico , ya que ella es suficientemente conocida y reconocida como una docente e investigadora de gran talento y productividad científico-jurídica. Pero como presumimos que este libro será también un valioso instrumento utilizado por profesionales de otros ámbitos y especialmente por los abogados de ejercicio y los miembros de la judicatura especializados en familia , nos parece que puede ser conveniente dar algunas noticias de su persona .

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMn.1A

XIII

La autora estudió Derecho en la Pontificia Universidad Católica de Chile y obtuvo la licenciatura y el título profesional de abogado. Su interés por lo académico tuvo una de sus primeras manifestaciones cuando asumió una plaza de ayudante de Derecho Romano en la cátedra del profesor Francisco Samper, en la entonces naciente Facul- tad de Derecho de la Universidad de los Andes. Posteriormente, se abocó al ejercicio de la profesión y se integró como abogado al Estudio Prieto y Cía. Era posible que conjugara la labor profesional con sus inquietudes docentes, como lo hace una gran mayoría de profesores de Derecho, dictando algún curso en calidad de profesor ho- rario o part time. Pero es claro que la vida universitaría le atraía fuertemente y tenía la duda de si debía dedicarse predominantemente a ella, abandonando una promisoria carrera como abogada del foro. Cuando estaba en esta disyuntiva tuvimos oportunidad de conocerla, al estar nosotros dictando nuestros primeros cursos de Derecho Civil como profesor de jornada de la Universidad de los Andes , en la década de los noventa . Inmediatamente percibimos en María Sara la potencialidad de una fructífera vocación universitaria. Por eso cuando nos dijo que había obtenido una beca Fulbrigh para estudiar un Master ofLaws (LL.M.) en la Universidad de Northwestern (Chicago, EE.UU.), hicimos todo lo posible para que la Universidad de los Andes apoyara esos estudios y le ofreciera una contratación de jornada a su regreso. En ese pro- grama de estudio conoció al profesor Víctor Rosenblum, amigo de la profesora de la Universidad de Harvard, Mary Ann Glendon, y quien la puso en contacto con esta destacada jurista. En Northwestern, bajo el magisterio de Rosenblum, pudo apreciar lo apasionante que puede ser la vida universitaria y lo mucho que se puede contribuir al desarrollo del Derecho y de la sociedad en general, con una dedicación fuerte y rigurosa a la ciencia jurídica. La figura de Mary Ann Glendon ha sido también determinante en su itinerario académico, y bien puede decirse que es la chilena que más contacto y confianza tiene con la eminente profesora de Harvard. De hecho, cuando Glendon se desempeñó como embajadora de Estados Unidos ante la Santa Sede, la única latinoamericana que invitó a un Congreso en Roma destinado a conmemorar los cincuenta años de la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, fue la profesora Rodríguez Pinto. Terminado el Magíster en la Universidad de Northwestern, María Sara Rodríguez se integró al Departamento de Derecho Civil de la Universidad de los Andes, y tras algunos años de docencia emprendió un nuevo desafío para culminar su formación universitaria. Viajó a la Universidad Autónoma de Madrid para realizar su doctorado, bajo la orientación y guía del Catedrático de Derecho Civil, Antonio Manuel Morales Moreno. Sus estudios de posgrado fueron culminados con la aprobación de su tesis con la máxima calificación por un tribunal de doctores presidido por el afamado jurista

No sólo eso da cuenta del éxito de su doctorado: además ,

español Luis Díez-Picazo.

su tesis sobre el complejo tema de los conflictos de intereses en la contratación fue seleccionada, por recomendación del profesor Morales Moreno, por la Asociación

Nacional de Registradores en España para ser publicada en ese país: Autocontrataci án

y conflictos de intereses en el Derecho privado español , Madrid, 2005.

XIV

MAIÚA SARA RODRÍGUEZ PINTO

Culminado su doctorado, antes de retomar a Chile, postuló y ganó la Luksic Visi- ting Scholar Fellowship para realizar investigaciones posdoctorales en temas de su

especialidad, la que llevó a efecto en el David Rockefeller Center for Latin American

Studies de la

Terminada esa estancia de investigación se reincorporó al claustro académico e investigador de la Universidad de los Andes. Con la magnífica preparación conseguida, la profesora Rodríguez no ha tardado en ocupar un lugar destacado en el ámbito uni- versitario chileno en materias de Derecho Privado , tanto de Familia como Patrimonial. Son ya variados y numerosos los artículos, ponencias a jornadas, conferencias, que sobre diversos temas ha entregado como contribuciones a nuestra dogmática jurídica civil. Al ofrecer ahora su primera monografia chilena en formato de libro, se confirma y manifiesta la calidad académica que caracteriza el itinerario y la carrera proseguida con autónoma tenacidad por María Sara Rodríguez. Presentado el libro, y su autora, no nos queda más por hacer que manifestar nuestra

alegría de que éste haya sido escrito y pueda llegar a los interesados en la cuidada edición de AbeledoPerrot/LegalPublishing. Estamos ciertos que la literatura jurídica nacional se verá enriquecida por este completo estudio del cuidado personal de los hijos, y que abogados, jueces y legisladores podrán utilizarlo con provecho para adoptar, en el marco de sus competencias y atribuciones, las mejores decisiones en favor de los niños y de sus familias .

Universidad de Harvard en el otoño del año 2004 .

H ERNÁN CORRAL TALelAN!

Santiago 3 de mayo de 2010

INTRODUCCIÓN

En los últimos veinte años, el Derecho de Familia chileno ha experimentado numerosas reformas dogmáticas y procesales. En 1991 nuestro país se adhiere a la Convención sobre los Derechos del Niño (1990)1, cuerpo normativo que los tribuna- les consideran derecho interno vigente, incorporando en su jurisprudencia, aun antes de las reformas que vendrían después, principios como los de "interés superior del

niño" y "derecho del niño a ser oído ". En 1994, Chile incorpora la Convención sobre

Aspectos Civiles del

Secuestro Internacional de Niños' .

La Ley N° 19.585, de 1998, reforma el Código Civil en numerosas materias relati- vas al Derecho de Familia, poniendo las bases de lo que hoy podemos llamar el nuevo Derecho de Familia. En 1999, la Ley N° 19.620 introduce una profunda reforma en el régimen de la adopción. La Ley N° 19.947 , de 2004 , sobre matrimonio civil , continúa

este proceso. La Ley N° 16.618, de 1967, Ley de Menores, sufre numerosas reformas en estos años, entre las que se cuenta la Ley N° 19.711, de 2001, que introduce modifi- caciones al derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular, antes

visitas y más recientemente la ley N° 20.383 , de 2009 . La

Ley N° 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia, crea una nueva institucionalidad

jurisdiccional con amplias atribuciones en materias matrimoniales, de cuidado de hijos

y niños en general, y de protección de menores. Esta ley sufre a su vez importantes

reformas por la Ley N° 20.286, de 2008. El proceso no puede darse por terminado, pues la realidad del resquebrajamiento de las redes sociales y de la estabilidad de la familia continúa desarrollándose en forma más rápida que las reformas legales que pretenden contener y encauzar este fenómeno. Casi todas estas normas afectan el cuidado de los hijos o tuición, materia que es el objeto directo de este libro',

y todavía llamado derecho de

1 D.S. (Relaciones Exteriores) N° 830, de 27 de septiembre de 1990.

2 D.S. (Relaciones Exteriores) N° 386, de 17 de junio de 1994.

2

MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTo

Son numerosas las obras que se hacen cargo de las reformas legales mencionadas anteriormente, que son las que sin ánimo de agotar el género presento a continuación. Como punto de partida, pueden citarse los estudios realizados por el Servicio Nacio- nal de la Mujer (Sernam) y la Fundación Facultad de Derecho de la Universidad de

Chile incluidos en la obra titulada El nuevo estatuto filiaiivo y las modificaciones al Derecho sucesorio, a la luz de las normasy principios de la Ley N ° 19.585, Santiago,

1999. Esta última entidad patrocina además los estudios que se contienen en Paulina

VELOSO VALENZUELA et al, El nuevo estatuto de filiación en el Código Civil chileno,

Santiago, l 999. A estos comentarios hay que agregar los de Eduardo COURT MURAsso, Nueva Ley de filiación, que tiene una segunda edición en 2000. La obra de don René ABELIUK MANASEVI CH, Lafiliacion y sus efectos, en dos tomos (Santiago , 2000) tiene un me- recido primer lugar entre los abundantes estudios al estatuto filiativo chileno, luego de las reformas de la Ley N° 19.585 Yde la Ley N° 19.620, sobre adopción. Hernán CORRAL TALCIANI, cierra este círculo de cuidadosos estudios de las grandes reformas

con su obra Adopción y filiación adoptiva (Santiago, 2002).

No debe dejar de mencionarse en esta línea la obra de doña Irma BAVESTRELLO, Derecho de menores (última edición: Santiago, 200 1). Los estudios se enriquecen con las siguientes obras: René RAMOS PAZOS, Derecho de Familia , en dos tomos (3 a ed. actualizada, Santiago, 2001); Claudia SCHMIDT HOTT (dir.) Instituciones de Derecho

de Familia (Santiago, 2004). De la misma autora: Lafiliacián en el nuevo derecho de

familia (Santiago, 200 1). A todo lo citado, con viene agregar dos trabajos que abordan específicamente el tema de los efectos de las relaciones paterno filiales bajo el régi- men instaurado por la Ley N° 19.585: Carlos ÁLVAREZ CID," Derechos y obligaciones entre padres e hijos, en particular la autoridad paterna" en Revista de Derecho de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción

(204)

1998 , Y Hernán TRONCOSO LARRONDE, "Patria potestad", en el mismo número de la revista citada. Por último , Gissella LÓP EZ RIVERA , Nue vo estatuto d e filiación y los

derechos esenciales, Santiago, 200 l.

Más recientemente, completan este panorama Maricruz G ÓMEZ DE LA TORRE, El

sistemafiliativo chileno, Santiago, 2007 ; Hugo ROSENDE ÁLVAREZ, Nuevo Derecho de

Familia, Santiago, 2007 y Hernán TRONCOSO LARRONDE con la 12 a edición actualizada de su Derecho de Familia (Santiago, 2009). Toda esta literatura ha ido preparando el camino de los estudios monográficos que se exigen actualmente. Puede observarse que hasta la fecha no se ha intentado un estudio monográfico completo de la materia de que trata este libro". La obra aborda, pues, la temática del cuidado personal de los hijos y todos sus derechos-deberes conexos o relacionados desde la perspectiva de todos los deberes y

4 Con excepción del libro de Alejandra CID DROPPELMAN, Tratado de la tuición y derechos del niño. Análisis doctrinal y j urisprudencial (Sant iago, 2005) que no satisface exactamente los requerimientos de un estudio monográfico.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHOCHI LENODEFAMILIA

3

derechos entre padres e hijos. El libro estudia especialmente los problemas de atribu -

ción del cuidado personal de los hijos en la vida separada de los padres; por tanto, en situaciones de irregularidad familiar. Se analizan, las técnicas de atribución que ofrece el Derecho de Familia chileno , desde las convenciones atributivas entre los padres (Capítulo Segundo), la atribución por ley (Capítulo Tercero) y las complejidades de la atribución judicial del cuidado personal de los hijos (Capítulo Cuarto). La última parte del libro (Capítulo Quinto) se reserva al estudio de nuevas formas de atribución del cuidado personal de los hijos como son el derecho-deber de mantener una relación directa y regular con el hijo y el cuidado compartido o alternado de los hijos. En el contexto de una familia funcional, las reglas de atribución que ofrece el Derecho chileno pueden resumirse en lo que se explica a continuación. El cuidado

ley a ambos padres de consuno (artículo 224 ,

inciso 1° del Código Civil"). Si el matrimonio de los padres ha terminado por muerte, se atribuye legalmente el cuidado personal de los hijos al padre o madre sobreviviente (artículo 224, inciso 1°). Modificando la legislación anterior, la Ley N° 19.585 ex- tiende esta regla legal de atribución al padre o madre que hubiere reconocido al hijo no concebido ni nacido en matrimonio (artículo 224, inciso 2°). Es decir, el cuidado personal de hijos no matrimoniales lo tiene el padre o la madre que lo ha reconocido; y ambos de consuno , si viven juntos". El esquema que proponen estas tres reglas responde al deber y derecho de ambos padres, padre y madre de consuno, de criar y educar a sus hijos, y acompañarlos en su desarrollo hasta la madurez, derecho y deber que se encuentra garantizado por el Derecho chileno a todo nivel (artículos 1°Y19, número 10° de la Constitución Política ; artículos 222, inciso 2° y 224, sin mencionar leyes especiales). Obedece también a la constatación de la doble función , paternidad y maternidad, que ejercitan los progeni- tores conjuntamente en la crianza y educación de sus hijos; función que es un deber de los padres y un derecho de los hijos; y que se encuentra garantizada con la vida en común de los padres con los hijos y, más aun, con la estabilidad que garantiza a todos los miembros de la familia el matrimonio de los padres. No en vano, reproduciendo el mandato constitucional (artículo 1° de la Constitución Política) , la Ley N ° 19.947 , de 2004, sobre matrimonio civil (en adelante, LMC) declara como punto de partida que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad; y que el matrimonio es la base principal de la familia (artículo l°, LMC). Los deberes y derechos de la paternidad y de la maternidad son tan fuertes que autores recientes están calificándolos de indisolubles? Cuando los padres no viven

personal de los hijos está

atribuido por

5 En adelante, todas las citas de normas legales que no indiquen su fuente se refieren al Código Civil chileno.

6 En la legislación vigente anteriormente, los hijos no matrimoniales no estaban sujetos por ley a la tuición y patria potestad del padre o madre que los había reconocido. El juez debía dar un tutor a estos hijos y quedaban sujetos a guarda.

? Por ejemplo, PARKINSON (2007), pp. 237-280.

4

MARIA SARA RODlÚGUEZ PINTO

junto a sus hijos (por ejemplo, por separación, divorcio o nulidad) la indisolubilidad de la paternidad y de la maternidad exige medidas cuidadosas que garanticen, en la medida de lo posible, el derecho de los hijos a contar con los cuidados de ambos progenitores. El interés de niños, niñas y adolescentes exige también que se garantice

la máxima estabilidad y continuidad en su crianza y educación. Sin embargo, ocurre

en muchos casos que estos deberes deben cumplirse en un contexto de crisis familiar, de soledad y de fracaso. Frecuentemente, el clima de los conflictos que ha llevado a los padres a interrumpir o terminar la vida en común, o la incapacidad de uno o de ambos progenitores para asumir las obligaciones que lleva consigo esta comunidad, dificulta el cumplimiento de estos deberes. El Derecho debe, entonces , arbitrar técnicas que, en la medida de lo posible , garanticen a los niños , niñas y adolescentes involu- crados involuntariamente en estas crisis la continuidad de su crianza y educación, la estabilidad de vida que requiere el desarrollo armónico de su personalidad hasta la madurez. A esto deberían apuntar y éste es verdaderamente el objetivo de las reglas de atribución del cuidado personal de los hijos en el supuesto de familias separadas, progenitores nunca casados, o solitarios. Luego de la reforma de la Ley N° 19.585, el Código Civil chileno admite tres me- canismos de atribución de la tuición o cuidado personal de los hijos para supuestos de crisis o irregularidad familiar. El primero de ellos es la conv ención entre el padre y la

madre , vehículo que introduce un mayor margen de actividad para la autonomía de la voluntad que el que existía en la legislación anterior y evita la prematura intervención judicial en el conflicto. La convención parece ser el factor privilegiado por la actual legislación y el más beneficioso de todos . El segundo es la ley, que subsiste como criterio de atribución supletorio de la vo- luntad de los padres, y de funcionamiento automático, sin necesidad de intervención judicial. Este libro ofrece argumentos que defienden la existencia de esta regla , como mecanismo para incentivar acuerdos y evitar la intervención prematura y perturbadora de la judicatura. El recurso aljuez de familia es la última opción. Opera si el padre tiene motivos para impugnar la atribución legal a la madre. O bien , si no hay acuerdo entre padre

y madre sobre el cuidado personal de sus hijos, o si, habiéndolo, han cambiado las

circunstancias que justificaron el acuerdo y los progenitores no consiguen adaptar la convención a este nuevo contexto. En todos estos casos toca al juez decidir, a soli- citud del padre o de la madre, a cuál de ellos atribuye el cuidado personal de niños, niñas o adolescentes. También toca al juez atribuir la tuición a terceros, parientes o extraños, separando a los hijos del cuidado de sus padres biológicos por inhabilidad física o moral de éstos. En el ámbito judicial, cuando se producen litigios entre progenitores, la regla de autonomía de la voluntad (que favorece los acuerdos entre los padres) o la regla

supletoria legal de preferencia materna ceden frente al principio del interés superior del niño. El principio del interés superior del niño, como criterio de adjudicación, tiende a ofrecer mayor espacio de discreción al juzgador para atribuir la tuición al

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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otro de los padres. Pero la intervención judicial exige que las partes produzcan prueba tendente a integrar un supuesto de hecho: "maltrato, descuido u otra causa calificada" (artículo 225, inciso 3°) que justifique un cambio en el cuidado personal del niño. Este libro defiende la hipótesis de que el "maltrato, descuido u otra causa calificada" es un supuesto de hecho indeterminado, que el juzgador debe integrar según las reglas de la sana crítica con los medios de prueba producidos legalmente en juicio; y que el "interés del niño" es criterio indeterminado de adjudicación, que eljuez debe también integrar con motivos o razones de experiencia, juicios de valor y argumentos que justifiquen la decisión en función de la finalidad del principio.

En este libro observamos que

la inhabilidad de la madre, o del padre , ha dejado

de ser criterio preponderante de adjudicación del cuidado personal de los hijos entre progenitores. La inhabilidad de uno o de ambos progenitores subsiste sin embargo como criterio de adjudicación del cuidado personal a terceros, parientes o extraños (artículo 226). Criterio que, al momento de decidir un litigio entre padres y terceros, parientes o extraños, el juez de familia deberá concordar con el principio del interés superior del niño (artículo 242, inciso 2°; artículo 16, Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia; en adelante, LTF). Termino estas líneas recordando que las reglas sobre atribución del cuidado personal de niños , niñas y adolescentes tienen, en el Derecho chileno, gran importancia. Quien tiene el cuidado personal de un niño, tiene el deber de criarlo y educarlo. Estos deberes incluyen muchas veces en la práctica decisiones sobre salud, tratamientos médicos, elección del colegio , elección de la religión en que se educa el niño, etcétera. Pero no sólo esto , el progenitor que tiene el cuidado personal de un niño tiene también la patria potestad (artículo 245, inciso 1°). Tiene, por tanto, la representación legal del niño, y el derecho de goce y administración de sus bienes. Todas estas materias se han ido concentrando en el titular de la tuición o cuidado personal del niño , 10 que introduce gran conflictividad en la materia si no hay acuerdo entre los padres y si estos acuerdos no están cuidadosamente reglamentados.

CAPÍTULO PRIMERO AUTORIDAD PARENTALY PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

El Código Civil chileno regula el cuidado personal de los hijos y el deber de mantener con ellos un trato regular y directo en el Título IX del Libro 1, "De los

derechos y obligaciones entre los padres y los hijos". Este Título agrupa una serie de reglas relativas a deberes relativos a la persona del hijo ; por 10 que tradicional - mente se enseña que la patria potestad es asunto distinto, relativo exclusivamente

a los bienes de los hijos. En efecto, el Código Civil chileno ofrece reglas sobre

derechos de los padres sobre los bienes de los hijos en el Título X del Libro I. De aquí ha surgido la opinión general que sostiene que la Patria Potestad (dentro de ella, por ejemplo, la representación legal de los hijos) nada tiene que ver con las reglas sobre atribución del cuidado personal de los hijos, sobre el deber de mantener una relación directa y regular con ellos y sobre otras reglas relativas a la crianza y

educación de los hijos. Este esquema tradicional viene marcado por la sistemática del Código Civil chileno.

Parece dificil contestarlo frente a la reforma de la Ley N° 19.585,que no reunificó todas estas normas en un mismo Título. Sin embargo, este capítulo se propone demostrar que

el asunto admite otras lecturas; y que la unificación de estas normas parece aconsejable

según sus antecedentes históricos y evolución posterior; y que las mismas reformas de la Ley N° 19.585, de 1998, auspician la unificación de atribuciones y deberes en

una misma cabeza, sea ésta ambos padres, el padre o la madre.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El Derecho que regía en Chile antes de la codificación estaba inspirado en la pa-

tria potestad romana, de la época justinianea. Hacia 1855, las reglas romanas habían sufrido numerosas medidas de moderación por efecto de los fueros municipales en

influencia . Por otra

parte, Bello no sigue el modelo del Código Civil francés de 1804 en esta materia, con

España. Pero en América éstos parecen no haber tenido mayor

10 que resulta que la legislación chilena es única y original en su tratamiento de los derechos y deberes que emanan de la filiación. Este tratamiento podría obedecer a la

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MARíA SARA RODRíGUEZ PINTo

sistemática de alguno de los códigos modernos incluidos en la obra de Anthoine de Saint-Joseph, a la influencia del Proyecto de García Goyena, o bien, a las doctrinas francesas de la patria potestad en sentido estricto y en sentido lato.

l. Los precedentes romanos

Los precedentes romanos que constituían derecho vigente en Chile se encuentran en las leyes de las Partidas. En ellas, la patria potestad era un derecho privativo del padre legítimo sobre sus descendientes en línea recta (Partida 4 3 , Título 17, Ley N° 1); derecho a que no podía aspirar la madre ni los ascendientes por parte de madre (mismo lugar, Ley N° 2).

En cuanto a la persona del hijo, poco decían las Partidas, mas que el derecho de vender al hijo en caso de extrema necesidad de hambre (Partida 4 3 , Título 17, Ley N° 8). (No parecen las Partidas haber recibido, en cambio, la vitae necisque potestas del Derecho romano). El Fuero Juzgo (Libro V, Título 4, Ley N° 12), sin embargo, prohíbe absolutamente a los padres vender, donar o empeñar a sus hijos, mitigando considerablemente el rigor de algunas disposiciones romanas (si es que alguna vez estuvieron en uso). Siguieron esta tendencia numerosos otros fueros municipales. Respecto de los bienes del hijo, se mantenía el sistema justinianeo de los peculios (Partida 4 3 , Título 17, Leyes 5, 6 y 7) de los cuales el hijo podía disponer entre vivos

y por causa de muerte (Partida 4 3 , Título 17, Ley N° 11; Partida 3 3 , Título 2, Leyes 2

y 3) y la incapacidad del hijo de comparecer en juicio como demandante o deman- dado, excepto en el ámbito de sus peculios (Partida 4 3 , Título 17, Ley N° 11 ; Partida 3 3 , Título 2, Leyes 2 y 3). En América las Partidas fueron derecho común y su influencia parece haber sido superior a la que tuvieron en España". Aparentemente, Bello no quiso romper con

reflejado especialmente en las normas del Título X del

este sistema , como queda Libro 1.

2. El Código de Napoleón (1804)

Hacia mediados del siglo XIX la patria potestad había evolucionado considera- blemente desde sus antecedentes romanos. Esta evolución se refleja en el Código de Napoleón (1804) y en toda la legislación que lo precede. En él, las costumbres de origen germánico y el derecho escrito de origen romano se funden en una singular simbiosis, que pasa a los códigos que heredan este modelo . El Código de Napoleón utiliza la rúbrica De la puissance petemelle (Del poder del padre) para regular los derechos y deberes entre padres e hijos. Se evita el término patria potestad expresamente. La expresión puissance patemelle es, sin embargo, utilizada solamente en la rúbrica, pues en todo el Título IX del Libro 1(artículos 371

a 387) se habla más bien de autorité patemelle (autoridad paternal). Sus atributos

8 GARCÍA GOYENA (1852), t. 1,p. 154; CLARO SOLAR (1992), t. lll , n. 1470.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑos y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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son el derecho de guarda o vigilancia del hijo, el derecho de corrección y el usufructo legal". La puissance patemelle era conferida por el Código de Napoléon también a la madre (artículos 371, 372 Y 384), salvo que mientras subsistía el matrimonio era ejercida exclusivamente por el padre". Según los comentadores franceses del Código de Napoleón, esta puissance es reconocida solamente en interés del hijo menor no emancipado; y está dispuesta para que los padres puedan cumplir sus deberes respecto de los hijos, en la misma línea

de la tutela del menor. La institución parece haber sido restaurada por el Código de Napoleón para prote- ger principalmente a la familia legítima: los cónyuges contraen, por el hecho sólo del matrimonio, la obligación de alimentar, mantener y educar a sus hijos (artículo 203 del Código de Napoleón). Es el matrimonio lo que quiere fomentar la restauración; y el Código es un instrumento idóneo para reconducir las costumbres a la época anterior

a la Revolución 11.

3. La patria potestad en el Código Civil chileno (1855)

Las razones que tuvo Bello para ordenar separadamente los efectos de la patria po- testad sobre la persona de los hijos de sus efectos sobre los bienes no están demasiado claras. No hay explicaciones en el Mensaje del Código Civil. Tampoco se encuentran notas de Bello a los proyectos anteriores al texto que se promulga. Esta disposición de materias aparece por primera vez en el Proyecto de 1853. En ambos títulos hay referencias al pie a las leyes de Partidasv. La Comisión Revisora suprime la norma que dice que los padres pueden servirse gratuitamente del trabajo de los hijos (artículo 243 del Proyecto de 1853) por considerarla contraria al peculio profesional que el mismo Proyecto reconoce al hijo (artículos 261 y 262 del Proyecto de 1853). La misma Comisión agrega una norma referente a la facultad de corregir y castigar al hijo, declarando en otro artículo que esta facultad pasa a quien corresponda el cuidado personal del hijo (artículos 254 a. y 254 b. del Proyecto Inédito)", Ambas modificaciones afectan a normas del actual Título IX del Libro 1;pero no al Título X, que regulaba y sigue regulando hoy la patria potestad en su sentido más estricto.

9Así BAUDRy-LACANTlNERlE (1902) 1. 1, nn. 1122 y siguientes.

10 Se piensa que la exclusión de la madre de la patria potestad es una de las razones por las cuales

Bello ordenó separadamente el derecho del padre sobre los bienes de los hijos en el Título X del Li- bro I. Asi BOIja (1908) 1. 4°, p. 209, a quien siguen autores chilenos, como CLARO SOLAR (1992) t. I1I, n. 1470; y FUEYO (1959) t. 1lI, n. 758. Sin citar a BORlA, también SOMARRIVAmantiene esta opinión. Ver:

SOMARRIVA (1955) n. 58.

11 Asi , CLARO SOLAR (1992) t. 1lI, n . 147 I Y autores franceses citados por él.

12 BELLO (1888) t. XII, pp. 68-79 . Las referencias son principalmente a las Partidas 3" y 4"; Y a la

glosa de Gregorio López a las mismas leyes.

10

MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

Podemos barajar hipótesis sobre las posibles fuentes de esta forma de disponer las materias. Una primera conjetura es la posible influencia del Proyecto de García Goyena, que sabemos que Bello conoció!"; aunque esta influencia es improbable porque el Proyecto de Código Civil español recién se publica en Madrid en 1852, época en la que el Proyecto de 1853 está ya acabado. Es interesante constatar, sin

embargo, que a diferencia de lo que ocurre en el Código de Napoleón, el proyecto de Código Civil español divide el Título De la patria potestad (Título VII del Libro 1)en

tres capítulos. El primero se titula : De los efectos de la patria potestad, respecto de

las personas de los hijos (artículos 143 a 149 del Proyecto); el segundo de ellos lleva

la siguiente rúbrica: De los efectos de la patria potestad respecto de los bienes de los hijos (artículos 150 a 159). El capítulo tercero y último del Título, se denomina: De los modos de acabarse la patria potestad; y en él se ofrecen reglas sobre emancipa-

ción legal y judicial del hijo ; y sobre

confiere la patria potestad a la madre (artículo 240 del Código de 1855 15 ) , ni aun por

falta del padre. El Proyecto de Goyena disponía claramente que la madre sucedía al padre en la patria potestad, con todos sus derechos y obligaciones (artículo 164 del Proyecto). Otra llamativa diferencia es que García Goyena regula la representación legal del padre entre los efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos (artículo 146 de su Proyecto), mientras que Bello contempla esta institución como perteneciente al ámbito patrimonial (artículos 253, 257,258,259 Y260). Si Bello no siguió a García Goyena en sus reglas sobre titularidad de la patria potestad ni en otros asuntos de fondo, sí pudo haberse inspirado en la sistemática que establece éste entre los efectos de la patria potestad sobre las personas de los hijos y los efectos sobre sus bienes. La definición que ofrece el artículo 240 del Código de 1855, además, se parece mucho a la que ofrece García Goyena en la bajada del Título

suspensión de la patria potestad. Pero Bello no

VII del Libro 1 de su Proyecto: "[La patria potestad] es el conjunto de derechos que

la ley concede al padre en las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados" 16.

Una segunda hipótesis, que parece bastante persuasiva, es la argumentación con

que Claro Solar explica esta sistemática. Claro Solar" justifica esta doble regulación

14 Hay referencias a " un ilustre jurisconsulto, el pre sidente de la comisión reda ctora del Có digo civil españ ol" en el Mensaje, lo que hace suponer que a la fecha en que éste fue redactado, Bello ya conocía las Concordancias publicadas en Madrid en 1852.

15 Esto fue modificado por la Ley N° 5.52 1, de 1934. Sobre este punto véase, ademá s, la nota 3 y el

texto que la acompaña, como asimismo, infra, la evolución de la patria potestad de la madre.

16 G ARCÍA G OYENA ( 1852) t. 1, p. 153. En el Repertorio de legislación y j urisprudencia. Código Civil

[chileno} y leyes complementaria s, Editorial Jur ídica de Chile, 3" edición actualizada, Santiago, 1997,

t. Il, se lee el siguiente comentario a los antecedentes del artículo 240 : "La defin ición es tomada de

Goy[ enal y es, por tant o, muy amplia, y no corresponde exactamente al propósito del C[ód ígol chileno, que limitó la patria potestad a los derechos patrimoniales" .

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CffiLENO DE FAMILIA

11

en la misma evolución que experimenta la patria potestad: "Nuestro Código no podía ser extraño a esta tendencia, y ha realizado, en parte , la evolución tratando separa- damente de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos y de aquellos que constituyen esencialmente la patria potestad". Según Claro Solar", Bello habría querido hacer la distinción de lo que se entendía en la doctrina francesa como patria potestad stricto sensu y patria potestad lato sensu. En sentido lato, la patria potestad es el conjunto de derechos destinados a asegurar la crianza, educación y es- tablecimiento de los hijos. Más que derechos, se trataría de obligaciones que pueden

ser ejercidas por el padre, la madre , los ascendientes y aun otras personas . Esto es 10

que habría quedado regulado en el Título IX del Libro 1. En un sentido más estricto,

la patria potestad es el conjunto de derechos que tiene el padre para asegurar el cum- plimiento de su deber primordial de educación respecto de sus hijos . Son derechos sobre los bienes de los hijos, cuya administración y frutos puede el padre destinar al levantamiento de la carga que supone esta crianza y educación; y, también, en su caso, el establecimiento del hijo.

Como tercera hipótesis, podría pensarse en una influencia del Código holan-

dés, que regula la puissance patemelle en tres secciones. La primera se refiere a

los efectos de la puissance en la persona del niño; la segunda, a los efectos de la

puissance sobre los bienes de los hijos. La tercera sección de este Título (Título

XV

del Libro I del Código Civil holandés) se refiere a las obligaciones recípro-

cas

entre ascendientes y descendientes. El Código Civil holandés de 1809 no es

mencionado por Bello

que utiliza en el Proyecto de 1853 ; pero

se encuentra entre los que pertenecen a la obra de Anthoine de Saint-Joseph'". Lo cierto es que salvo éste, ninguno de los códigos modernos trata separadamente los efectos personales de los efectos patrimoniales de la patria potestad. Sin embargo, como hemos expuesto al principio, el Código Civil chileno destina el Título IX del Libro I a tratar de lo primero ; y el Título X del Libro I a 10 segundo. Ambos títulos se refieren a la patria potestad. Esto explica que Bello haya separado en otro título (Título XI) las normas sobre emancipación de los hijos, las que resultan aplicables en su gran mayoría a los dos títulos anteriores. Dicho de otro modo, si aceptamos la hipótesis de Claro Solar u otras posibles influencias, puede suponerse que todo este conjunto de normas, es decir, las que van desde el artículo 219 hasta el artículo 269 (originalmente Títulos IX, X y XI del Libro 1) forman un único cuerpo normativo de la patria potestad. El Título IX regula los efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos; el Título X los efectos sobre los bienes de los hijos y el Título XI, la emancipación, por la que se pone término a la patria potestad, tanto en sus efectos personales (Título IX) como en sus efectos

patrimoniales (Título X) . Este conjunto normativo, sin embargo, no fue entendido

entre las fuentes

18 Ibídem .

12

MAIÚA SARA RODRf GUEZ PINTo

como una unidad por la doctrina chilena que, rápidamente, restringió la patria potestad

a las normas del Título X, que lleva este epígrafe y se refiere a efectos de la filiación sobre los bienes de los hijos>, Los antecedentes históricos indican, pues, que el conjunto normativo de los Títulos IX, X, Y XI, del Libro 1 del Código Civil de 1855 ofrecía reglas sobre patria potestad sistematizadas de una manera especial, diferente a la de la mayoría de los códigos modernos. El Título IX se refería a efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos, llamando al padre, a la madre y a terceras personas

a ejercitar los derechos y deberes relativos a la crianza, educación y estableci-

miento de los hijos. El Título X, muy apegado a las normas romanas que Bello seguramente tomó de las leyes de Partidas, se refería a los efectos de la patria potestad sobre los bienes de los hijos y reservaba los derechos de administración

y goce, y el de representación legal , al padre legítimo. El Título XI ofrecía reglas sobre emancipación que ponían término a los derechos y deberes de los padres contenidos en los dos títulos anteriores, pues la emancipación no sólo pone tér- mino a los derechos del padre legítimo sobre los bienes de sus hijos, sino también sobre su persona. El tratamiento que hace de la patria potestad el Código Civil chileno de 1855 ha sufrido desde entonces numerosas modificaciones. Este estudio sugiere, sin embargo, que las reformas inciden menos en el contenido de la patria potestad, entendido éste como los derechos y deberes entre padres e hijos, o en sus atributos; que en la titu- laridad y sujetos de ésta . Por tanto, examinaremos a continuación el contenido de la patria potestad en todos sus aspectos; y, luego , la evolución en cuanto a sus titulares activos y pasivos .

n. EL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

Por patria potestad podemos entender hoy el conjunto de deberes y derechos entre padres e hijos. El término continúa refiriéndose más propiamente a la titularidad de estos deberes y derechos desde el punto de vista de los progenitores; pero no por ello es posible minusvalorar el contenido de estas atribuciones y deberes, que es el que examinaremos a continuación. Son obligaciones de los hijos el respetar y obedecer a sus padres; y cuidarlos y socorrerlos en su demencia y ancianidad. Por su parte, son deberes de los padres la crianza, educación y establecimiento de los hijos. Para subvenir a estas obligaciones, los padres tienen el derecho de goce sobre los bienes de los hijos y, conjuntamente, la administración y su representación. Todos estos deberes y derechos están regulados en los actuales Títulos IX y X del Código Civil.

20 Así, por todo s, CLARO SOL AR (1992) 1. JIJ, n. 1578; F UEYO (1959 ) n. 757ss. y n. 801ss.; SOMARRlVA (1983a) n. 485. Tamb ién, MEZA B ARROS (1979) n. 853.

EL CUI DADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

13

1. Deberes de los hijos

"Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres", prescribe el actual artículo

222 . Este deber no ha tenido

prescribía que " los hijos deben respeto y obediencia y a su padre y a su madre, pero estarán especialmente sometidos a su padre" (artículo 219). La regla procedía muy

probablemente de las leyes de Partidas (Partida 4 3 , Título 19). El Código de Napoleón

decía más o meno s

moral; que no tien e sanción jurídica. Pero coinciden en mantenerlo, como de hecho hacen casi todos los códigos modernos" , Aun después de su emancipación, deben los hijos cuidar y socorrer a sus padres (y demás ascendientes por inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descen- dientes) (artículo 223). El deber de socorro se traduce en el derecho de alimentos que tienen los padres y ascendientes (artículos 321 y 326). Si bien el respeto y

lo mismo (artículo 371). Muchos autores ven en esto un deber

sustanciales variaciones desde el Código de 1855 . Éste

obediencia debidos a los padres es un deber más bien moral, sin sanción jurídica, el deber de socorrer a los padres y ascendientes en estado de necesidad tiene severas sanciones. El hijo que no cumpliere con este deber de cuidado y socorro podría

incurrir en indignidad sucesoria (artículo 96 8, 3°) Y en causa de desheredamiento

(artíc ulo 1208, 2 3)22. Podemos anotar que este deb er no ha tenido grandes variaciones en el transcurso del tiempo, desde el Código Civil de 1855 hasta la actualidad.

2. Deberes de los padres en relación a la p ersona de sus hijos

El deber primordial de los padres es el cuidado personal de la crianza y educa-

ción de los hijos (art ículos 22 4 y 23 6)23. La crianza comprende no sólo

el cuidado

per sonal del hijo, sino también su sostenimiento material, que inclu ye la

prestación

de alimentos. Éstos comprenden todo lo que materialmente necesita el hijo hasta estar en condiciones de valerse por sí mismo, incluidos sus gastos de educaci ón", e incluso, si las fuerzas del patrimonio familiar lo permiten, el establecimiento de los hijos.

21 A sí, CLARO S OLAR (1992 ) 1. IlI , un . 1474-1477; F uEYO (1959 n. 817.

22 Así , S OMARRI VA (l98 3a) n. 4 79.

23 S obre la atr íbución d el deb er de tu ición, véase es pecialmente

de lo expuesto en otras partes de este libro.

) n. 7 55; n . 760; M EZA B ARROS (19 79)

R ODRÍGUEZ P INTO(20 09); si n pe rjuicio

14

MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTo

La educación consiste en proveer al desarrollo intelectual y moral del hijo, en todas las etapas de la vida, deber indelegable y derecho de los padres". El deber de educar a los hijos incluye la obligación de proporcionarles la educación legalmente obligatoria para todos los habitantes de la República> y la de una profesión u oficio (ex artículo 332, inciso 2°), pero no se reduce a esto. La educación de los hijos se refiere a algo más amplio: a formarlos y orientarlos "hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida" (artículo 236). El deber de corregir a los hijos puede relacionarse con el deber de educarlos. El Código de 1855 disponía que el padre podía corregir y castigar moderadamente a sus hijos "y cuando esto no alcanzare [para su corrección,] podrá imponerles la pena de detención hasta por un mes en un establecimiento correccional" (artículo 233 del Código de 1855). La norma, introducida por la Comisión Revisora del Proyecto de 1853, pues no se encontraba en el Proyecto de 1853, curiosamente subsiste con mo-

dificaciones hasta el día de hoy (artículo 234), como buena prueba de lo poco que ha cambiado en su contenido la patria potestad". El ejercicio abusivo de este deber permite a cualquier persona pedir al juez de fa- milia que adopte medidas de protección a favor del niño, niña o adolescente afectado (artículo 234, inciso 2°; artículo 30 Ley de Menores; artículo 8°, número 7) LTF). Por su parte, los padres podrán solicitar al tribunal que "determine sobre la vida futura" del niño, niña o adolescente, "cuando sea necesario para el bienestar del hijo" , por el tiempo que sea necesario que no podrá exceder lo que le falte para cumplir dieciocho años. Se comprende que esta medida está comprendida dentro del deber de corrección del hijo; pero también tiene por objeto salvar la responsabilidad de los padres cuando el hijo no reacciona a las medidas de corrección que adoptan los padres. Las resolu- ciones que el juez de familia adopte en virtud de este artículo no podrán modificarse por la sola voluntad de los padres (artículo 234, inciso 3°; artículo 30 Ley de Menores; artículo 8°, número 7) LTF). En efecto, el incumplimiento de los deberes de cuidado, educación y corrección

acarrea la responsabilidad civil de los padres por los daños causados

por los hijos , en

25 El deber de educar a los hijos está garantizado como un derecho fundamental por la Constitución Política (artículo 19, número 10°). CLARO SOLAR (1992) nn. 1499-1509, opina que debería tener indepen- dencia del deber de cuidar de su crianza. En el mismo sentido, FUEYO (1959) nn. 776-780. Otro s autores no desvinculan estos dos deberes que, de hecho, radican en una misma cabeza. Así, SOMARRlVA (1983a) nn. 479 bis; 480; y, más recientemente, RAMOS PAZOS (2007) n. 595.

26 En Chile existe actualmente un curriculum de ocho años de enseñanza básica obligatoria (de 38 horas semanales) y de cuatro años de enseñanza secundaria obligatoria (de 42 horas semanales). D.S. (Educación) W 27.953 , de 1965; y leyes W 19.876, de 2003, y W 20.162 , de 2007 , que reforman la Constitución Política (artículo 19, número 100) para asegurar la obligatoriedad y gratuidad de la ense- ñanza secundaria obligatoria, hasta los 21 años de edad, y la gratuidad del segundo nivel de transi ción de la educación parvularia, pero sin que ésta sea obligatoria.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

15

los distintos supuestos de los artículos 2319, 2320 Y2321. Esta responsabilidad es tan estricta que, recientemente, se ha escrito que sólo "la suma de las presunciones de los artículos 2320 y 2321 explica la dificultad para encontrar fallos que admitan la excusa de diligencia de los padres?". Es decir, la responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos tiene por fundamento el incumplimiento de sus deberes de cuidado y educación, o de vigilancia del hijo; y no la representación legal. Siendo la infracción del deber de cuidado lo que fundamenta la responsabilidad de los padres, bien podria afirmarse que esta responsabilidad subsiste mientras los hijos

viven bajo el cuidado de los padres; es decir, se prolonga más allá de la mayoría de edad legal. Ajuicio de este estudio, esta responsabilidad dura mientras los hijos viven bajo el cuidado de los padres. Se ha discutido si el deber de educar a los hijos incluye el deber de establecer- los>. El artículo 235 del Código de 1855 permitía a los padres elegir el estado o profesión futura del hijo, pero no podía obligarlo a casarse, ni llegado el hijo a los veintiún años abrazar una carrera honesta más de su gusto que la elegida por sus padres . Esta norma fue completamente eliminada del Código por la Ley N° 18.802,

de 1989 30

Sin embargo, aun después de esta reforma y de la reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, que sustituyó completamente el Título IX del Libro 1, el Código Civil mantiene normas destinadas a resolver el financiamiento de los gastos de estable- cimiento de los hijos (actuales artículos 230, 231 y 233). Por otra parte, el artículo 332, inciso 2°, obliga a los padres a financiar el estudio de una profesión u oficio hasta que el hijo cumpla los veintiocho años de edad, algo no muy lejano a un deber de establecer. Finalmente, se mantienen vigentes en el Código las normas sobre asenso para el matrimonio del hijo menor de edad, pero mayor de dieciséis años (artículos 105 a 116). Todos estos asuntos son relativos al establecimiento de los hijos y de las hijas, por lo que bien podría afirmarse la existencia de un deber jurídico de establecer a los hijos.

28 BARROS BOURIE (2007) § 17, n. 110.

29 Antes de la Ley N° 18.802, de 1989, que derogó esta norma, CLARO SOLAR (1992) t. lll, nn. 1506- 1509, Y FUEYO (1959) nn, 781-784, afirmaban el deber de establecer a los hijos . Los demás autores silenciaban el problema. Por todos, SOMARRlVA (1983a), nn. 478-484; aunque MEZA BARROS (1979) n. 823 considera expresamente que no existe esta obligación. Después de la reforma de la Ley N° 19.585, se ha mantenido que este deber no se aviene con la realidad ni tampoco dice relación con el principio de protección que inspira la legislación sobre la infancia y adolescencia, "pues sus titulares podrian ser incluso personas mayores de veintiocho años". SCHMIDT (2001) pp. 257-258. Si existe este deber, como afirmo en el texto, de ninguna manera dura hasta más allá de los veintiocho años, edad en la que ha cesado la patria potestad y el d eoei' de dar alim entos al hijo que estudia una profesión u oficio.

16

MARíA SARA RODRíGUEZ PINTO

Todos estos deberes deben ejercitarse en interés del hijo", Después de la Ley N° 19.585, de 1998, esto ha quedado explícitamente consignado en el Código Civil:

La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo

conforme a la evolución de sus facultades (artículo 222, inciso 2°). Recapitulando, podemos mantener que, en su contenido, el deber primordial de los padres de atender al cuidado personal de la crianza, educación y establecimiento de los hijos no ha tenido grandes variaciones. Éstas sólo han apuntado a moderar el deber de corrección; y a eliminar el derecho de los padres a elegir el estado o pro- fesión del hijo. En lo sustancial, siguen siendo los padres los responsables directos del cuidado, asunto en el que ahora por explícito mandato de la ley deben atender fundamentalmente al interés del hijo.

3. Derechos de los padres en relación a los bienes de los hijos

El Título X, párrafos uno a cinco, del Código Civil chileno (artículos 243 a 266) se ocupa actualmente de los derechos de los padres con relación a los bienes de sus hijos. Este Título sufrió modificaciones considerables con la Ley N° 19.585, pues de ser un conjunto normativo que se refería exclusivamente a los derechos de los padres con relación a los bienes de sus hijos, pasó a incluir en él, como párrafo 5°, el grupo de normas que anteriormente regulaba la emancipación del hijo (antiguo Título XI del Libro 1, artículos 264 a 269) . El Título se divide hoy en cinco párrafos: § l. Re- glas generales; § 2. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de su administración; § 3. De la representación legal de los hijos; § 4. De la suspensión de la patria potestad; § 5. De la emancipación. Cabe especular si con esto la Ley N° 19.585 ha roto la sistemática que pudo haber concebido Bello para la patria potestad que, como hemos adelantado anteriormente, podría pensarse que era la siguiente: Título IX: Derechos y obligaciones entre padres e hijos, es decir, efectos de la patria potestad con relación a la persona de los hijos; Título X: Patria potestad, o efectos de la patria potestad con relación a los bienes de los hijos, incluidas las normas sobre suspensión (temporal) de la patria potestad; y Título XI: Emancipación de los hijos, o término de la patria potestad. Los antecedentes indican que estos tres títulos tenían una estrecha unidad. De ahí la definición que ofrecía Bello en el artículo 240 del Código de 1855: "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados". Probablemente por apego a la tradición romanística (donde la

31 La finalidad protectora del hijo, más que el derecho absoluto y despótico del padre, es lino de

los aspectos que Claro Solar destaca en el orden y en la normativa dada por Bello para estos temas. Cf

CLARO SOLAR (1992) t. Ill, n. 1472; y n. 1509, donde afirma que "el interés de los hijos es el principio

d irectivo que domina esta materia" y que "este interés superior de los hijos fue contemplado aun por la legislación romana en que se extremó la patria potestad".

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO cmLENO DE FAMILIA

17

patria potestad la tenía el pateifamilias), aunque el Título X trataba principalmente de derechos de orden patrimonial, Bello daba a la patria potestad una definición más amplia y se la entregaba al padre. La Ley N° 5.521, de 1934, modificó el artículo 240 para reducir los efectos de la patria potestad a los bienes de los hijos, que eran las materias efectivamente reguladas en el Título X del Libro I. La Ley N° 19.585 parece haber seguido la opinión de la doctrina chilena que sostenía que la patria potestad en Chile tenía solamente efectos sobre los bienes de los hijos; y que cosa completamente aparte eran las normas del Título IX 32. En lo sustancial podemos decir que el contenido de este derecho sobre los bienes de los hijos se ha mantenido a lo largo del tiempo. Los derechos de los padres sobre los bienes de los hijos no emancipados, deno-

patria potestad ", son tres: el derecho legal

minados por la doctrina "atributos de

de goce (antes denominado, usufructo legal) sobre los bienes del hijo; el derecho de administrar estos bienes y, por último, la representación legal del hijo. Los revisaremos

a continuación, en este mismo orden.

la

4. Derecho legal de goce y administración

El derecho legal de goce y administración se refiere a los bienes del peculio adven- ticio ordinario. Es decir, se refiere a bienes que el hijo adquiere a título gratuito , entre vivos o por causa de muerte, mientras se encuentra bajo la potestad de sus padres . Como ya observaba Claro Solar", este derecho no abarca en ningún caso la totalidad de los bienes que puede tener el hijo. Por tanto, este derecho no comprende los bienes del peculio adventicio extraor- dinario (artículo 250, números 2° y 3°), es decir, los bienes que han llegado al hijo entre vivos o por causa de muerte , con la condición de que el padre no tenga el goce

la administración de estos bienes , o ninguna de estas facultades ; o que pasan al

hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. El goce y administración de estos bienes los tiene el padre o madre no excluido; o el hijo. En este último caso se le dará un curador para la administración (artículo 253). Despu és de la reforma de la Ley N° 19.585 , las reglas que ahora ofrecen los artículos 250 a 259 han ganado en sencillez y funcionalidad respecto del sistema anterior. Éste permitía que el padre o madre, en algunos casos, tuviera la admi- nistración de bienes de cuyo usufructo se encontraba privado por condiciones impuestas por el donante o testador (bienes del peculio adventicio extraordinario);

o que tuviera el usufructo de bienes de cuya administración se encontraba privado

(antiguo artículo 247 del Código Civil ). Bajo el sistema vigente hoy, derecho legal

o

32 Así, antes de la reforma, S OMARRlVA (I983a) n. 485; y, después de ella, RAMos PAZOS (2007), n. 602; TRONCOSO LARRONDE (2009) nn. 282 y 284.

33 C LARO S OLAR (1992) n. 1585.

18

MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTo

de goce y administración son facultades que se encuentran siempre unidas. En el sistema instaurado por la Ley N° 19.585, el goce y administración de los bienes del

peculio adventicio extraordinario lo tiene el otro de los padres, que no se encuen- tre igualmente inhabilitado (artículo 250, inciso 2°). Si ambos han sido excluidos por condiciones impuestas por el donante o testador, la propiedad plena de estos bienes la tendrá el hijo en todos los casos y se le dará un curador de bienes para su administración (artículo 253). El derecho legal de goce tampoco se refiere a los bienes comprendidos en el pe- culio profesional o industrial del hijo, incluidos los bienes adquiridos por el ejercicio de un oficio no separado del padre. Sobre estos bienes el hijo goza de plenos poderes con la sola limitación del artículo 254 (autorización judicial para enajenar y gravar bienes raíces de este peculio). Cabe señalar que, en esta materia, la reforma de la Ley N° 19.585 no introdujo modificaciones de fondo. En resumen, el derecho legal de goce (antes usufructo legal) y la administración de los bienes del hijo son derechos que en lo sustancial no han variado. Se mantiene el sistema de los peculios. Pero se simplifican los mecanismos de atribución del goce

y administración del peculio adventicio ordinario al padre o madre que tenga la patria potestad. También se simplifican los mecanismos de atribución de la administración

y goce del peculio adventicio extraordinario a aquel de los padres no impedido; o al

hijo, nombrándosele un curador especial para la administración. Este derecho está indudablemente vinculado al levantamiento de las cargas de familia, como lo están las rentas de los bienes de los cónyuges>, Cabe observar, sin embargo, que estas atribuciones de los padres son de rara ocurrencia. Normalmente los hijos menores de dieciocho años no han heredado; y es también infrecuente que reciban donaciones de terceros. Por otra parte, ha aumentado considerablemente la expectativa de vida de los ascendientes de quienes el hijo menor de edad puede tener la legítima expectativa de heredar. Frecuentemente el derecho legal de goce y administración, por tanto, es un derecho vacío y sin relevancia jurídica práctica.

5. La representación legal

La representación legal es, en cambio, un atributo del padre o madre que tiene la patria potestad que despierta y parece que tiene interés práctico. Este estudio conclu- ye, sin embargo, que consiste en una función residual y excepcional. Lo es porque en el ámbito personal parece que no tiene la relevancia que se le atribuye debido

a la autonomía progresiva que el Derecho común y los tratados internacionales de

protección de la infancia atribuyen al menor de edad. En el ámbito patrimonial, sólo es funcional en los escasos supuestos en que el hijo tiene bienes bajo administración

paterna o materna.

34 En este sentido, FUEYO (1959) n. 808.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMll

IA

19

a) Función tuitiva de la representación legal

Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutoro curador, leemos en el actual artículo 43 35. Por su parte, los artículos 260 a 266 del Título X del Libro 1 del Código Civil se refieren a la representación legal como atributo del padre o madre que ejerce la patria potestad. Estas normas parecen agotar las fuentes que tiene la representación legal de los hijos menores de edad en el Código Civil y plantean la cuestión de la verdadera extensión de esta función. En el ámbito de la responsabilidad civil, distinguimos entre menores de siete años de edad y mayores de esa edad (ex artículo 26). En efecto, la incapacidad delictual civil cesa cuando el menor cumple siete años (artículo 2319): a partir de esa edad el menor responde de los delitos o cuasidelitos civiles que le sean imputables". De la misma manera, el padre y, en su defecto, la madre, responden por el hecho dañoso de los hijos que tienen bajo su cuidado, constituyendo éste un supuesto de responsabilidad por el hecho ajeno (artículo 2320, inciso 2°). El padre o la madre civilmente responsable sólo puede exonerarse probando que "con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho" (artículo 2320, inciso final); es decir probando el cumplimiento de su deber de vigilancia y cuidado. En el ámbito de los delitos y cuasidelitos de los hijos bajo su cuidado, los padres responden por ley, por infracción al deber de vigilancia y cuidado que tienen sobre sus hijos. No lo hacen en ejercicio de la representación legal que les compete por el artículo 43. De manera que la representación legal puede considerarse excluida en este ámbito. Por otra parte, el Código Civil confiere autonomía al menor en diversas materias de orden personal y patrimonial, a partir de la pubertad, de una manera expresa. Por ejemplo, para testar (artículos 262, 1004 y 1005); para reconocer hijos (artículo 262); para casarse a partir de los dieciséis años (artículo 5°Ley N° 19.947, de 2004)37. Según

35 Se comprende que se trata de la persona menor de edad, aunque el artículo no lo diga, pues a partir de los dieciocho años de edad los hijos se emancipan y salen de la patria potestad de su padre o madre (artículo 270, 4°). En su versión original, el artículo 43 expresaba: Son representantes legales de una persona el padre o marido bajo cuya potestad vive, su tutor o curador.y lo son de las personas jurídicas los designados en el arto 55 J.

36 Antes de esa edad, son responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia (artículo 2319). Estas personas son normalmente los padres, pero en función de su deber de vigilancia y cuidado. En el ámbito penal, la responsabilidad adolescente comienza a los catorce años; pero entre esta edad y los dieciséis, corresponde aljuez de garantía adoptar las medidas de protección o penas mitigadas especiales previstas por la ley, para evitar que los menores de dieciséis años cumplan condenas en recintos penitenciarios de adultos . Véase Ley N°20.084, de 2005, sobre responsabilidad penal juvenil.

37 El matrimonio sin el asenso de quienes están llamados por ley a darlo es válido, pero acarrea sanciones de orden patrimonial. En efecto, el hijo incurre en una causal especial de desheredación; y, si la sucesión es intestada, lleva en ella la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido (artículo 114). Además incurre en ingratitud especial que permite al ascendiente sin cuyo asenso se ha casado revocar todas las donaciones que le haya hecho antes del matrimonio (artículo 115).

20

MAIÚA SARA ROOIÚGUEZ PINTO

el artículo 250, 1°, el menor adulto puede tener un peculio profesional o industrial,

para cuya administración y goce se mira como mayor de edad (artículo 251). Por legislación especial, los mayores de quince años y menores de dieciocho, no pueden trabajar sin autorización expresa de su padre o madre (o, en general, de quien lo

tenga bajo su cuidado); y su trabajo está sujeto a otras restricciones establecidas por ley (artículo ]3 38 y siguientes del Capítulo II del Código del Trabajo). Sin embargo, sus opiniones deberán ser tomadas debidamente en cuenta según su edad y madurez (artículo 242 y artículo 16 Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia); opiniones que deben considerarse especialmente a partir de la pubertad>, Es decir, antes de la pubertad, hecho que según el artículo 26 ocurre a los doce años en las mujeres y a los catorce en los varones, los menores de edad son responsables por los daños y perjuicios que causen a terceros por sus propios hechos; pero tienen autonomía limitada en el resto del orden civil. A partir de los doce o catorce años (artículo 26) aumenta su autonomía en el orden personal y patrimonial, aunque siguen bajo el cuidado de sus padres, quienes deben velar por su crianza y educación. La incapacidad absoluta para contraer obligaciones negociales (sin la representación

o autorización de otro) se refiere a la época de la impubertad (menores de 12 ó 14 años) (artículo 1447). De manera que la incapacidad absoluta sólo es efectiva antes del uso de razón, es decir, antes de los siete años (época de la infancia) (artículo 26). En el ámbito de las obligaciones que se contraen por convención, esta incapacidad subsis-

te hasta la pubertad. Si el menor tiene bienes, durante esta época sólo puede actuar

representado por su padre o madre. En el ámbito personal, puede ejercitar derechos según su edad y madurez (artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño). Volvamos, pues , al problema de la extensión de la función representativa del padre

o de la madre. En los escasos supuestos en que ésta resulta necesaria y operativa,

Claro Solar" sugiere que la extensión de la función representativa del padre o madre debe encontrarse en el artículo 390 : Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan. y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Se perfila aquí el interés tuitivo

de la representación legal del padre o madre: la representación (por vía de sustitución

o autorización) opera en todos aquellos actos que conciernan al sujeto de la función, y que puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Es decir, la función representativa sólo resultaría operativa en actos que puedan "menoscabar derechos"

o "imponer obligaciones": es una función protectora frente a terceros que pueden

aprovecharse de la inexperiencia del menor. Así se corrobora confrontando esta nor-

38 Cf. Regl amento del artículo 13 del Código del Trabajo . D .S. W 50 ( Trabajo) de 11 de septiembre de 2007 .

39 Una de las razones por las cuales la Ley N° 10.271 elevó a catorce años la edad en que los varones estaban bajo el cuidado de su madre fue que a partir de esa edad se los consideraba con el suficiente discernimiento para decidir con quién querían vivir (si con su madre o su padre ).

40 Así, CLARO SOLAR (1992) n. 1669.

EL CUIDADO PERSO NAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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ma con el artículo 1685: la ley no protege el dolo o la mala fe del menor. Según el artículo 390, la función representativa no sería necesaria, por tanto, para meros actos de adquisición y para el ejercicio de derechos. Por ejemplo, los menores (excepto los infantes) pueden adquirir la posesión de bienes muebles (artículo 723); sin embargo, no pueden ejercer los derechos judiciales del poseedor sin la autorización que competa (artículo 723)41. Quedaría también excluida la función representativa de los padres en asuntos

o reconocer

hijos , como expresamente lo reconoce la ley civil) e, incluso, derechos de la perso- nalidad", Todas estas normas demuestran que en la incapacidad absoluta de los menores de edad hay bastante de un axioma, cuando se la afirma sin todas estas excepciones y salvedades. Si se examina la representación legal como una función tuitiva y residual, que opera en aquellas materias en las que el menor de edad no tiene autonomía, no parece demasiado dificil aceptar que su funcionalidad sea patrimonial y limitada. Esto es lo que se concluye del análisis que sigue a continuación.

relati vos al ejercicio de derechos personalísimos (como casarse, testar

b) Esp ecialidad de la representación legal del hijo sujeto a patria potestad

La doctrina en este sector enseña que unas son las actuaciones del hijo, autorizadas o ratificadas por quien tenga su representación legal, y otras las actuaciones del padre

o madre titular de la patria potestad, en representación del hijo . Autorizado o sus actos posteriormente ratificados por quien tiene la patria potestad, se invierten los efectos de la representación. Es decir, el hijo obliga directamente al padre o madre que ejerce la patria potestad "y subsidiariamente [a sí mismo], hasta concurrencia del beneficio

que [

] hubiere reportado de dichos actos o contratos?". Esta sigue siendo la regla

del hoy artículo 261 (antes artículo 254) . La norma del artículo 261 del Código chileno es interesantísima pues subsiste en ella un vestigio de la regla romana del iusum: el hijo obliga los bienes del patercuando actúa con iusum (autorización) de su señor o padre (Gai . 4,70 ; D. 15,4, 1pr.). Algo

semejante sucede cuando el padre ratifica las actuaciones del hijo (D. 15, 4, 1, 6).

41 La adqui sición d e la pos esión de inmueble s, pue sto que se hace por i nscripción del título, sup one plena capacidad pues se trata de un acto jurídico (artículo 724); a menos que estos actos correspondan a bienes del peculio profesional o industrial del menor.

42 Así, SCHMIDT (2001) p. 340. La autora sugiere que decisiones tales como la autorización para

una operación quirúrgica corresponde a los padres en función de su deber de cuídado personal del híjo;

pero n o en el ejerc icio de una función represent ativa. En otro orden de co sas, v éase E.A. A . V. con

Ju ez

del Juzgado de Familia de Arica (2007). Se trata del recurso de amparo (acogido) interpuesto por la abuela de un menor de edad que sufre apremios ilegales por no pago de pensiones alimenticia s, al haber sido éstos decretados en un procedimiento en el que el menor no contó con un curador ad litem que

representara sus intereses.

43 MEZA BARROS (1979) nn. 892-893.

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MARÍA SARA RODRlGUEZ PINTO

Son rudimentos de un derecho de la representación que no conocieron los romanos y que el Derecho moderno ha desarrollado en la figura del poder", El hijo , en realidad, representa al paterfamilias cuando actúa con iusum y no al revés. Por eso, con sus actuaciones obliga directamente al padre. Esta era, esencialmente, la regla del artículo 254 (derogado): " Los actos y con- tratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y que su padre, o la madre en el caso del artículo 252 , autorice o ratifique por escrito, obligan directamente al padre o madre, y subsidiariamente al hijo, hasta concurren- cia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos." El Código Civil chileno sólo moderaba los efectos de estas actuaciones haciendo responsable subsidiariamente al hijo "hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos". Curiosamente, la responsabilidad subsidiaria del hijo la introduce Bello frente a la crítica de Ocampov. La idea original era la regla romana, pura y simple. La situación descrita es hoy algo diversa. Al introducir la cláusula "o los que éstos efectúen en representación del hijo" en el actual artículo 261, la Ley N° 19.585 mo- difica 10 anterior. Los actos y contratos que hace el padre o madre en representación del hijo igualmente obligan al padre o madre que tiene la patria potestad, y sólo sub- sidiariamente al hijo "hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello s". Esta cláusula altera el régimen anterior, pues -como queda dicho- una cosa eran los actos del hijo autorizado o ratificados, y otra los actos del padre en representación del hijo. Estos últimos obligaban los bienes del hijo. Hoy sí que tiene validez la crítica que hacía Somarriva a esta disposición (artículo 254 derogado): se invierten los efectos normales de la representación, según los cuales los actos del representante (padre o madre, o hijo autorizado) obligan al representado (hijo). En la representación legal del hijo sujeto a patria potestad la actuación del padre o madre (representante) en representación del hijo o las del hijo autorizadas o ratificadas, obligan al mismo representante (padre o madre) y sólo subsidiariamente al representado (el hijo). La reforma seguramente recoge la observación del mismo Somarriva, que consideraba que el artículo 254 debía aplicarse por analogía a los actos hechos en representación del hijo: "Aunque el precepto no se refiere a este caso -escribía, nos inclinamos a creer que sí [se aplica la disposición]; en realidad no ha- bría razón para aplicar un criterio distinto en casos an álogos.'?". Es decir, Somarriva opinaba lo que el Código dice expresamente hoy, después de la reforma de la Ley N° 19.585: que los actos realizados por el padre o madre en representación del hijo los obligan a ellos mismos; y sólo subsidiariamente al hijo . Somarriva no discurría con las categorías romanas que seguramente Bello manejaba.

44

Por todos, fLUM E (1998) p. 877.

45 BELLO (1890) t. XIII, p. 70 (notas al Proyecto Inédito). 46 SOMARRNA (l983a) n. 5I6.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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Como conclusión, luego de la reforma de la Ley N° 19.585, puede decirse que también las actuaciones hechas "en representación del hijo" obligan directamente al representante; y sólo subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos.

e) Efectos según el régimen de bienes que existe entre los padres

El artículo 261, introducido por la Ley N° 19.585, especifica, además, los efectos de estos actos según el régimen de bienes que exista entre los padres. Si entre éstos hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos autorizados o ratificados, y los hechos en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre "en conformidad a

las disposiciones de ese régimen de bienes". Es decir, la sociedad conyugal es obligada al pago de estas obligaciones (artículo 1740). Si no hubiere sociedad conyugal entre ellos, es decir, si los padres estuvieren separa- dos de bienes, o en régimen de participación en los gananciales, estos actos y contratos obligan al padre o madre que haya intervenido autorizando, ratificando o representando; sin perjuicio del derecho de éste a repetir contra el otro por la parte "en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo" pero no sobre sus bienes. Se entiende, entonces, que se trata de actos y contratos realizados por el hijo, o por los padres en representación del hijo, para subvenir a sus necesidades - me refiero a las del hijo-, las cuales son de cargo de la sociedad conyugal o de los padres en proporción

a las fuerzas de su haber. Es decir, se trata de actos realizados en interés del hijo. ¿Cómo se obligan los bienes del peculio adventicio ordinario? Antes de la Ley

N° 19.585, la respuesta a este problema habría sido simplemente que quien ejerce la patria potestad obliga estos bienes actuando "en representación del hijo". Los actos

y contratos del padre o madre , en representación del hijo, obligaban los bienes del

peculio adventicio ordinario, que entran en el goce y administración del padre o ma- dre que tiene la patria potestad, pero pertenecen en dominio al hijo . Es decir, cuando

actuaba representado por sus padres que ejercían la patria potestad, el hijo obligaba sus bienes que estaban bajo la administración paterna o materna; y no los bienes del padre o madre, como ocurre en los supuestos del artículo 261. Después de la Ley N° 19.585 la respuesta a esta pregunta debería venir de las reglas que el Código Civil ofrece para la administración de los bienes del hijo. En el Proyecto de 1853 el Código se remitía para esto a las reglas sobre administración de los tutores y curadores (artículo 268 del Proyecto"); pero esto no prosperó. La

47 Art ículo 268. El padre de familia tiene las facultades i debere s de tutor o curador del hijo ; i los actos i contratos del hijo, aun concernientes a las cosas de que tiene, no solo la propiedad, sino el usu- fructo i la admin istración, exijen la autorización o consentimiento del padre . en los mismos términos en que los menores que no están bajo la patria potestad necesita de la autorización o consentimiento de sus respectivos tutores o curadores. La falta de autorización o consentimiento paterno produce iguales efectos que la falta de autorización o consentimiento de los tutores. Todo lo cual, sin embargo, se entenderá con las modificaciones que siguen (donde se ofr ecen numero sas reglas par a los diversos supuestos en que el hijo actúa en el ámbito de su peculio profecticio, reglas que no pasaron al Código de 1855; y también para la representación legal del padre, que hoy encontramos en los artículos 260 a 266).

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MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTO

doctrina chilena opina que el efecto de esta omisión es que el padre o madre tienen amplias facultades de administración salvo las restricciones legales".

d) Efecto de los actos no autorizados ni ratificados por el padre o madre

A falta de autorización o ratificación del padre o madre que tiene la patria potestad, el hijo sólo obliga los bienes de su peculio profesional o industrial (artículo 260); y ni estos bienes quedan obligados cuando contrata préstamos a interés o compra al fiado, "sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos" (artículo 260, inciso 2°): estos actos son inoponibles al padre o madre que ejerce la patria potestad. Por fin, " [e]l hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254 (requiere autorización judicial para enajenar o gravar bienes raíces o derechos here- ditarios)" (artículo 251).

e) El ámbito judicial de la representación legal

La representación legal del padre o madre (o de ambos si ejercen conjuntamente la patria potestad) es más amplia, sin embargo, en materia judicial. Es decir, el hijo sujeto a patria potestad es incapaz en materia judicial (artículos 263 a 265). Se exceptúan de este régimen las acciones criminales dirigidas por terceros contra

el hijo (artículo 266) y las acciones dirigidas por o contra el hijo en asuntos de su pe- culio profesional o industrial (artículo 251). Se comprende también que los conflictos relativos al cuidado personal o al derecho a mantener con el hijo una relación directa y regular no son asuntos en lo que esté comprometida la representación legal. El que pide o contesta una tuición, el que pide o se opone a establecimiento de un régimen de relación directa y regular con el hijo, no lo hace en representación del hijo, sino por derecho propio. La incapacidad del hijo en materia judicial es opinión pacífica en la doctrina chi- lena'" . Por eso, según el artículo 263 del Código Civil , el hijo que tenga que litigar como actor contra el padre o madre que ejerce la patria potestad requiere autorización

judicial y curador

para la litis . Pero nada dice la ley respecto del j uicio en sentido

contrario: el padre o madre que ejerce la patria potestad que quiera litigar como actor

contra el hijo . La doctrina chilena opina que en este caso la demanda es autorización

48 Así, RAMOS PAZOS (2007), n . 610. Restricciones actualmente vigentes son los artículos 254 (au-

torización j udicial con conocimiento de cau sa para enajenar o gravar bien es

necientes a su peculio profesional o indu strial , y su s derechos hereditarios) y 255 (prohibición de donar parte a lguna de los bienes del hijo, o darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar herencias, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores). Las regla s pertinentes del Título XXI del Libro I (De la administración de los tutores y curadores) son las siguientes: artículo 402, artículo 403 , artículo 407 , artículo 412 en relación al artículo 1796.

raíce s del hijo, aun perte-

EL cmDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO ClllLENO DE FAMILIA

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tácita al hijo para litigar contra ellos-"; y la jurisprudencia ha dicho que debe darse al hijo un curador para la litis" . Hasta aquí las reglas son relativamente sencillas en juicios de orden civil patrimonial y criminal. El asunto adquiere relevancia práctica en materia de acciones de filiación; es decir, juicios de reclamación o impugnación del vínculo filiativo , que se traban necesaria- mente entre padres e hijos. Por evidentes problemas de incompatibilidad de intereses, en esta esfera la legitimación está tasada. Excepcionalmente estas acciones pueden deducirse por el representante legal del hijo incapaz, "en interés de éste" (artículo 205, inciso 2°; artículo 214, inciso 1°;artículo 216, inciso 2°); pero son numerosos los conflictos de intereses que suscita el uso judicial de esta legitimación extraordinaria del representante legal". La Ley N° 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia, establece la obligación del juez de nombrar un curador ad litem al niño, niña o ado- lescente cuyos intereses puedan estar en conflicto con los de su representante legal. Queda pendiente la cuestión de quién representa al menor de edad enjuicio respecto de sus obligaciones personales como padre o madre (ex artículo 262). Se consideró

esta cuestión en E.A.A. V. con Juez del Juzgado de Familia de Arica (2007). Un menor

de edad soltero , estudiante y sin ingresos, bajo el cuidado de su abuela, reconoce una hija no matrimonial y demanda el establecimiento de un régimen de comunicación con ella. La madre contra-demanda el pago de alimentos, que se establecen proviso- riamente en la primera audiencia. Las pensiones no son pagadas por el joven padre

quien , a consecuencia de esto , es sometido a apremios por

en su reclusión nocturna. La abuela interpone un recurso de amparo el cual es acogido por la Corte de Arica. Los tribunales ordenan que se designe al menor de edad un curador ad litem para que lo represente en el juicio de alimentos y en el de visitas. Efectivamente, el artículo 245 presupone que los padres viven separados y el cuidado personal lo tiene uno de los padres. En este caso, la patria potestad y, en consecuen- cia, la representación legal, "será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo". Sin embargo, si el cuidado personal lo tiene un tercero, pariente o extraño, corresponde designar un curador al menor para que tenga su representación legal. Éste puede ser el mismo que lo cuida si reúne las condiciones de capacidad de los artículos 496 y siguientes, especialmente si es un ascendiente del menor. Recapitulando, podemos afirmar que la representación legal se refiere naturalmente a los negocios judiciales y extrajudiciales relativos a los bienes que tiene el padre o madre en su administración y goce ; y no a otros bienes, respecto de los cuales tiene esta representación el curador. La representación legal obedece a la existencia de los peculios y a la menor edad del hijo. Si no hay bienes que administrar, este derecho

el Tribunal que consisten

50 Ibídem.

5 1 Celis y otro con Celis y otro (1941 ).

52 Véase el análisis especial de los conflictos de intereses en estas acciones en C ORRAL TALCIAN!

(2009).

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MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTO

del padre o madre comprende solamente una función tuitiva, no propiamente repre- sentativa, que se asimila al deber de vigilancia y cuidado del hijo.

III. EVOLUCIÓN EN CUANTO A LA TITULARIDAD

Los cambios relativos a la titularidad de la patria potestad son amplios y se desplie- gan en diversas direcciones. Primero, se extiende la titularidad a la madre, para que la ejerza especialmente cuando falta el padre por diversas causas. Segundo, se extiende la titularidad al padre o madre que ha reconocido voluntariamente al hijo no matrimonial. Tercero, se extiende al padre o madre en quien recae el deber de cuidado personal del hijo; y cuarto, es posible extenderla convencionalmente a ambos padres.

1. La patria potestad de la madre

Hemos observado cómo el Código de 1855 priva a la madre de los derechos confe- ridos al padre en el Título X del Libro I; es decir, de los derechos de la patria potestad sobre los bienes de los hijos no emancipados. El primitivo inciso 1° del artículo 240, citado más arriba, terminaba con la siguiente sentencia: "Estos derechos no pertene- cen a la madre." A la doctrina le costaba explicar este anacronismo de Bello, que era criticado por casi todos>. Si moría el padre, la madre quedaba completamente privada de la administración y goce de los bienes que heredaban sus hijos; y si era nombrada tutora o curadora, sólo le correspondía la remuneración del guardador, es decir, el décimo de los frutos del patrimonio que administra (artículo 526). Tal estado de cosas duró hasta el año 1925, en que por Decreto Ley N° 328, de 16 de marzo, se dio a la madre la patria potestad de los hijos no emancipados en caso de faltar el padre por muerte, interdicción o emancipación judicial del hijo. Posteriormen- te, la Ley N° 5.521, de 1934, derogó el decreto ley de 1925, modificando el artículo 240 del Código Civil para precisar que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo y reforzando, por lo demás, el derecho de la madre a cumplir esta función a falta del padre>', A consecuencia de esta reforma, faltando el padre, la patria potestad pasaba a la madre. Esta es la regla de atribución que se mantiene vigente hasta hoy. Sin embargo, a partir de la reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, la patria potestad la ejerce la madre también por otros mecanismos de atribución consecuencial. En efecto, corresponde a la madre la patria potestad del hijo por muerte (artículo 270) o interdicción (artículo 267) del padre; o por emancipación judicial del hijo (artículo 271). También corresponde a la madre la patria potestad respecto de los bienes del peculio adventicio extraordinario, cuando el padre queda inhabilitado por

53 CLARO SOLAR (1992) n. 1580; SOMARRIVA (1983a) nn. 485 y 522.

54 Cf. CLARO SOLAR (1992) nn. 1580 a 1580 ter. La iniciativa parece haber sido del propio Claro Solar;

quien, sin embargo, critica que se haya especificado que la patria potestad consiste en los derechos de

los padres sobre los bienes de los hijos. En su opinión, la patria potestad incluye los derechos y deberes del Título IX, como también los derechos sobre los bienes.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMil IA

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disposiciones del donante o testador (artículo 250, 2°), o por incapacidad, indignidad o desheredamiento de éste (artículo 250,3°). Y,por último , en los casos del artículo 253, cuando el padre está impedido de tener el goce o administración de bienes del hijo. La Ley N° 19.585, de 1998, permite también que la patria potestad la ejerza la madre por convención con el padre, hecha por escritura pública o acta extendida ante un oficial del Registro Civil, sub inscrita en la partida de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento (artículo 244, inciso 2°). En consecuencia, puede afirmarse que, a partir de la Ley N° 19.585, de 1998, se refuerza la patria potestad de la madre en todos los casos en que no la puede ejercer el padre ; pero también por convención con el padre. La patria potestad de la madre sigue siendo supletoria o subsidiaria a la del padre. El mismo artículo 244, después de permitir otras formas de ejercicio, dispone que "a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad". A esto pueden atenerse los terceros que contratan con el padre respecto de bienes del hijo .

2. La patria potestad del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo

En muchos códigos extranjeros, la patria potestad corresponde a aquel de los pa-

dres que tiene la tuición". Este principio estu vo vigente en Chile entre 1925 y

El artículo 4° del Decreto Ley N° 328, de 1925, dio a la mujer divorciada por culpa del marido la patria potestad de los hijos que estuvieren a su cargo. Sin embargo, la Ley N° 5.521, de 1934, derogó enteramente esta normativa sin reponer la regla del

artículo 4° en el articulado del Código, como

patria potestad se mantenía en manos del padre, aunque el cuidado personal del hijo correspondiera a la madre o a algún tercero, pariente o extraño. Esta situación tenía ventajas y desventajas. Entre las ventajas puede mencionarse que obligaba al padre a dar su consentimiento en los asuntos en que era requerido el representante legal del hijo . Esto lo obligaba a no desvincularse del hijo. Por otra parte, la ventaja podía ser perjudicial para el hijo si el padre no usaba su derecho en interés del hijo. Además, el sentido del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo consiste en la contribución de las rentas de los bienes del hijo al levantamiento de las cargas de familia; algo que no se cumple si el padre no vive con el hijo. Aunque este último argumento podía corregirse por la vía de exigir la trans- ferencia de esas rentas a la familia por vía de pensiones alimenticias, hay que admitir que este mecanismo de corrección no siempre puede resultar eficaz. El asunto se mantuvo así hasta la reforma de la Ley N° 19.585, que reintrodujo la regla en el actual artículo 245 del Código Civil. El artículo 245, que atribuye la

hizo con otras . A partir de esa fecha , la

1934.

patria potestad al progenitor que tenga el cuidado personal del hijo en caso de sepa- ración , cumple la función de reunificar en una cabeza la doble dimensión personal y

55 S OMARRlVA (1983b) n. 73, cita los códigos peruano (artículo 393); alemán (artículo 1635); francés (artículo 274); venezolano (artículo 283) que en su época ya contemplaban esta solución. Se trata de una consecuencia de la regulación unitaria de los efecto s personales y patrimoniales de la patria potestad.

28

MARIA SARA RODRÍGUEZ PINTo

patrimonial de la patria potestad. En caso de separación de los padres, el progenitor que tiene la tuición tiene también la patria potestad; es decir, tiene los deberes rela- tivos a los efectos personales de la filiación y tiene los derechos que se le confieren al padre o madre sobre los bienes del hijo. A juicio de este estudio, esta regla es de una importancia no suficientemente destacada por quienes comentan la reforma de la Ley N° 19.585. Es común que se critique la decisión de los legisladores de mantener la regulación dual de los efectos personales y patrimoniales de la patria potestad"; pero no se recapacita en que, en caso de separación de los padres, estas funciones se unifican en una sola autoridad: la del padre o la de la madre, consiguiéndose la unidad deseada. Se consigue así también que el que tiene el cuidado personal del hijo tenga también el derecho a valerse de las rentas de los bienes del hijo para el levantamiento de las cargas de familia, sin que sea necesario que estas rentas tengan que ser aplicadas

a ello por vía de una pensión alimenticia. El defecto de esta regla de atribución es la incertidumbre respecto de terceros, que ignoran la situación de hecho que pueda existir entre los padres del niño. Si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal del hijo (artículo 225); y por tanto, en ella queda radicado el ejercicio de la patria potestad (artículo 245). Sin embargo, la ley no manda dar publicidad a esta circunstancia. De hecho, mientras no aparezcan subinscripciones al margen de la partida de nacimiento del hijo, los terceros deberian poder contratar con el padre, a quien toca la patria potestad a falta de acuerdos (artículo 244, inciso 2°). La atribución supletoria legal del cuidado per- sonal del hijo a la madre (artículo 225) acarrea también la atribución legal de la patria potestad (artículo 245) . Para efectos patrimoniales, los terceros podrían requerir la comparecencia del padre, a menos que una resolución judicial ratifique la atribución legal de los artículos 225 y 245, Yésta sea subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La cuestión sólo tiene relevancia en caso de tener bienes el hijo. Pues los deberes relativos al cuidado personal de la crianza y educación del hijo quedan radicados en quien tiene la tuición.

3. La patria potestad ejercida conjuntamente por el padre y la madre

El nuevo artículo 244, inciso 1°, introducido por la Ley N° 19.585 permite el ejerci-

cio conjunto de la patria potestad por convención entre los padres, hecha por escritura pública o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes

a su otorgamiento. Court Murasso'? lamenta con razón la inexplicable eliminación

de la norma prevista en el proyecto original para el caso de ejercicio conjunto de

56Así, por ejemplo, SCHMIDT Horr (2004) pp. 246-249. La autora cita legislación argentina, española, peruana, boliviana, venezolana y ecuatoriana que regula unitariamente estas materias .

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑos y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

29

la patria potestad que expresaba que "los actos realizados por uno cuentan con el consentimiento del otro". Esto facilitaba enormemente la contratación con terceros. Se sobrentiende que ahora deben comparecer ambos padres en cualquier acto que se refiera a bienes del hijo. En cuanto a la titularidad, por tanto, la patria potestad ha evolucionado hacia sistemas de atribución que, sin alterar la unidad de dirección en la crianza y educa- ción de los hijos , permitan también la participación de la madre o de otras personas, incluidos terceros.

IV. EVOLUCIÓN EN CUANTO A LOS SUJETOS PASIVOS

En cuanto a los sujetos pasivos, la patria potestad ha experimentado también un gran desarrollo. El Código Civil de 1855 contemplaba tan sólo a los hijos de familia como sujetos de patria potestad. La Ley N° 10.271, de 1952, agregó a éstos el hijo que estaba por nacer. Los hijos naturales, hoy no matrimoniales pero de filiación determinada, no estaban sujetos a la patria potestad del padre o madre que los reconocía.

l. El hijo matrimonial (antes. hijo de familia)

Según el Código Civil de 1855, quedaban sometidos a patria potestad los hijos legítimos (artículo 240 original); igualmente los hijos legitimados (artículo 241 ori- ginal). El Código se preocupaba de reiterar la situación de los legitimados a pesar de que otras normas les reconocían plena igualdad con los hijos concebidos y nacidos en el matrimonio de sus padres (artículos 30, 25, 214, inciso 1° Y215 del Código Civil chileno de 1855). Los hijos legítimos o legitimados no emancipados se llamaban hijos de familia; el padre o madre que ejercía la patria potestad sobre ellos, padre o madre de familia (artículo 240, inciso 2° del Código de 1855). La situación de estos hijos no se ha modificado hasta el día de hoy. La Ley N° 19.585, de 1998, simplemente modificó el nombre de estos hijos, que ahora ya no se llaman "hijos de familia" sino simplemente hijos sujetos a patria potestad.

2. El hijo que está por nacer

La Ley N° 10.271, de 1952, resolvió un problema que se presentaba con relación

a la patria potestad de la madre. La Ley N° 5.521, de 1934, nada dijo respecto a si

era necesario designar un curador de los derechos eventuales del que está por nacer, cuando moría el padre después de concebido el hijo. La dificultad era que la Ley

N° 5.521 no había modificado los artículos 485 y 486 del Código Civil.

Esto se resolvió intercalando un inciso en el artículo 240, que entonces regulaba

la patria potestad, en el que se especificaba que la patria potestad se ejercerá también

respecto de los derechos eventuales del hijo que está en el vientre y que , si naciere vivo, se presumiría legítimo. Por su parte, la misma ley introdujo un inciso 2° al ar- tículo 486, especificando que no era necesario nombrar un curador al hijo póstumo por nacer cuando corresponda a la madre ejercer la patria potestad. Esta regla se

30

MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

mantiene vigente en el Código, aun después de la reforma de la Ley N° 19.585, de

1998, en el artículo 243, inciso 2°: La patria potestad se ejercerá también sobre los

derechos eventuales del hijo que está por nacer.

3. El hijo no matrimonial

Ya en la época de Bello, numerosas legislaciones ponían a los hijos no matrimonia- les, pero reconocidos por sus padres, bajo la patria potestad del padre o madre que lo había reconocido". Sin embargo, bajo el sistema del Código de 1855, el reconocimiento de hijo natural no confiere al padre o madre la patria potestad sobre el hijo; pero sí los derechos y deberes derivados de la autoridad paterna (Título XIII del Libro 1del Código de 1855). A consecuencia de esto, había que nombrarles tutor o curador para que administrara sus bienes y los representara legalmente (artículo 43 original); y el padre o madre que había reconocido voluntariamente al hijo era llamado a ejercer la curaduría legítima de sus bienes (artículo 368, modificado por la Ley N° 10.271 y, posteriormente, por la Ley N° 19.585). Por esta vía se evitaban reconocimientos interesados, si el hijo tenía bienes. Con la reforma de la Ley N° 19.585 esta situación terminó, pues actualmente los hijos de filiación determinada están sujetos a la patria potestad del padre o madre que los ha reconocido. Sin embargo, el establecimiento judicial de la filiación con- tra la oposición del padre o madre determina su inhabilitación para ejercer la patria potestad; y a estos hijos se les nombrará un tutor o curador (artículo 248). Lo mismo sucederá a los hijos cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (por ejemplo, en el caso del artículo 253 inciso 2°); o cuya filiación no esté determinada legalmente ni respecto de padre ni respecto de madre (artículo 248). La determinación legal de la filiación pone fin a la guarda a que se encontraba sujeto el hijo menor de edad (artículo 249).

58 Así, CLARO SOLAR (1992) nn. 1581-1582.

CAPÍTULO SEGUNDO LA ATRIBUCIÓN DEL CUIDADO PERSONAL POR CONVENCIÓN ENTRE LOS PADRES

El cuidado personal de los hijos puede atribuirse por convención o pacto entre los padres. La legislación chilena permite actualmente las convenciones sobre atribución del cuidado personal a través de tres fuentes . La primera de ellas se encuentra en el Código Civil y fue introducida por la Ley N° 19.585, de 1998. La segunda se relaciona con las convenciones reguladoras de situaciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio. Estas convenciones fueron reguladas por la Ley N° 19.947, de 2004 , sobre nueva ley de matrimonio civil. La tercera fuente de estas convenciones está en los procesos de mediación introducidos en forma obligatoria para prevenir los litigios sobre cuidado personal de los hijos por la Ley N° 20.286 , de 2008, en la Ley N° 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia. Ajuicio de este estudio, todas estas reformas tienden a demostrar que la legislación chilena favorece los acuerdos entre los padres sobre el cuidado personal de los hijos, en prevención de un eventual litigio; y es por esta razón que examinaremos este cri- terio convencional en primer lugar, antes de examinar criterios que operan en forma supletoria, como la atribución legal (Capítulo Tercero) o -si el asunto ha derivado en un litigio- la atribución judicial (Capítulo Cuarto).

1. LAS REGL AS C IVILES DE ATRIBUCIÓN POR C ONVENCIÓN

1. La autonomía de la voluntad en la atribución de la tuición

La Ley N° 19.585, de 1998, introdujo en la legislación chilena un criterio de atri- bución preferentemente convencional del cuidado personal de los hijos entre padre

y madre. Este principio quedó plasmado en el artículo 225, inciso 2°, que permite a

"ambos padres ", "actuando de común acuerdo ", atribuir el cuidado personal de uno

o más hijos al padre. A pesar de su ubicación sistemática en el inciso 2°, la regla

de atribución por convención ha querido privilegiarse por el ordenamiento. Esto lo

comprendemos complementándola con otras normas del Código Civil y de leyes especiales de familia.

32

MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTO

Así, por ejemplo, el artículo 229, complementa esta disposición, cuando permite acordar con quien tiene la tuición la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo mantendrá su relación con el hijo. Estas convenciones se mantienen todavía completamente fuera de la esfera judicial. Pero, adicionalmente, en el artículo 21 de la Ley N° 19.947, de 2004, sobre matri- monio civil, se permiten acuerdos relativos al cuidado de los hijos y al derecho-deber de mantener con ellos una relación directa y regular entre los parámetros básicos de los acuerdos reguladores para el caso de separación, nulidad o divorcio. Todas estas normas permiten a los padres determinar que el cuidado personal de uno o más de los hijos corresponda al padre ; o acordar -por hipótesis- que el cuidado de los hijos varones pase al padre a partir de determinada edad; o que el cuidado de todos los hijos varones y mujeres, pase al padre. A partir de la Ley N° 19.585, por convenc ión entre los padres , pueden separarse los hermanos . Cabe destacar que la ley sólo permite este tipo de convenciones entre los padres. El objeto de estas conven- ciones siempre consistirá en que el cuidado personal de uno o más de los hijos pase de la madre (que lo tiene por atribución legal o convencional) al padre. En el marco de un proceso de separación, nulidad o divorcio, las convenciones

sobre cuidado personal de los hijos forman parte de los acuerdos reguladores de la vida separada que contempla la Ley N° 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil; y deben incluir un régimen de relación directa y regular con el o los hijos por parte del padre

o madre que queda privado de la tuición sobre ellos (artículos 21, 27 Y55 LMC). Los pactos sobre atribución convencional de la tuición y regulación del derecho-

deber a mantener una relación directa y regular con el hijo tienen requisitos de eficacia desde el punto de vista formal y material. Los requisitos de forma son dos: primero, el consentimiento del padre y de la madre; y segundo, el cumplimiento de las forma- lidades legales. Los requisitos materiales o de fondo se refieren al contenido de estas

convenciones . Desde este segundo

general) y pactos inadmisibles (las excepciones). Dentro de los pactos admisibles, hay pactos obligatorios y pactos voluntarios. Examinaremos cada uno de estos temas

a continuación.

punto de vista hay pactos admisibles (la regla

2. Consentimiento del padre y de la madre

Las convenciones celebradas al amparo del artículo 225, inciso 2° del Código

Civil chileno exigen el consentimiento del padre y de la madre: "ambos

actuando de común acuerdo", se lee en el artículo 225, podrán determinar sobre el cuidado personal de sus hijos . En el marco de un proceso de separación, nulidad o divorcio, los cónyuges (marido y mujer) podrán, "de común acuerdo", regular sus relaciones mutuas durante la vida separada (artículo 21, LMC); Yen tal caso debe-

rán regular lo que se refiere al cuidado personal de los hijos y a la relación directa

padres ,

y regular que deberá mantener con ellos aquel de los cónyuges que no los tuviere bajo su cuidado.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

33

Conviene reiterar la importancia de este requisito: estas convenciones exigen el acuerdo de ambos padres. No puede uno de los padres, en quien ha quedado radicado el cuidado personal del o de los hijos por muerte del otro (artículo 224) convenir con un tercero, pariente o extraño, la entrega de la tuición de sus hijos. En Tuición del menor Benjamín Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió a nuestro juicio equivocadamente cuando revocó el fallo de primera instancia que denegó la atribución judicial de la tuición a una tía del niño, que pretendía que se declarara que la había obtenido por escritura pública suscrita con el padre. Las partes de esta convención no eran el padre y la madre del menor; sino el padre y una tía materna del niño; y el artículo 225 no permite atribuir el cuidado personal de los hijos por convención con terceros, parientes o extraños'". Cabe cuestionarse si estos acuerdos podrían adoptarse por intermedio de manda- tarios o representantes legales. La ley nada dice al respecto; y todo indica que se trata de atribuciones personalísimas, que no admiten delegación.

3. Formalidades legales

El acuerdo de los padres debe hacerse formalmente, mediante escritura pública o

acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil (artículo 225 , inciso

bién pueden hacerse por escrito sometido a la aprobación del tribunal, en el contexto de un acuerdo regulador de separación de hecho o judicial, nulidad o divorcio (artículos 21, 55, 67 LMC) homologado por una sentencia judicial (artículo 89 LMC). Estas formalidades vendrían exigidas por vía de solemnidad". Su incumplimiento estaría sancionado con la nulidad absoluta de los acuerdos. El acuerdo otorgado por escritura pública o por acta extendida ante un oficial del Registro civil debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento (artículo 225). Respecto de los acuerdos reguladores en el marco de un proceso de separación, nulidad o divorcio, la LMC no exige subinscripción de la sentencia que los homologa; pero, ex analogia del artículo 225, deberían también subinscribirse estas sentencias dentro del plazo de treinta días señalado en el artículo 225 61 Se ha discutido si estas segundas formalidades están establecidas adsolemnitatem o solamente adprobationem. Si se mantiene su carácter de solemnidades, el incumpli- miento del plazo o de la subinscripción tiene por efecto la nulidad absoluta e insanable

2°). Tam-

59 El fallo yerra en los fundamentos juríd icos que invoca para atribuir la tuición del niño a su tía;

pero no en la atribución misma, que se justifica a todas luces según el contexto y antecedentes del caso por inhabilidad moral del padre (artículo 224; artículo 226).

60 ASCENCIO (2000) p. 158; AB ELIUK (2000) p. 328; GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 137.

61 La subinscripción de estas convenciones tiene relevancia respecto del efecto que les atribuye el articulo 245 : "Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225." La patria potestad corresponde a aquel de los padres que tenga la tuición.

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MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

del convenio. Los autores que defienden esta postura se apoyan en la literalidad de la frase "dentro de los treinta días subsiguientes" que utiliza el artículo 225, inciso 2 062 o comparan estos acuerdos a los pactos del artículo 1723 del Código Civil y les atribuyen los mismos efectos". La opinión contraria, que defiende el propósito de publicidad de la subinscrip- ción", tiene algunos argumentos de texto que son importantes. El inciso final del artículo 225 prescribe que "mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible

a terceros". Luego, el acuerdo es válido entre las partes que concurren a otorgarlo y

les es recíprocamente oponible. Lo que sucede es que los terceros que contratan con ellos (aquellos que no conocen las convenciones entre los padres), no están obligados

a pasar por ellas. Esta inoponibilidad podría entonces sanearse subinscribiendo la escritura pública, el acta o la sentencia judicial fuera de plazo, con la finalidad de hacerla oponible a terceros, pues el artículo 6° de la Ley sobre Registro Civil, no exige plazo alguno para subinscribir resoluciones judiciales que disponen sobre el cuidado personal del hijo. A fortiori, no debería exigirlo tampoco para subinscribir escrituras públicas, actas extendidas ante un oficial civil o sentencias de separación, nulidad o divorcio. Esta opinión parece más plausible que la que le da efectos absolutos a la parte final del inciso segundo del artículo 225, que manda cumplir con "las mismas solemnidades" para revocar estos acuerdos",

4. Pactos admisibles

En cuanto a su contenido , hay pactos que deberían considerarse como obligatorios. En primer lugar, es obligatorio el acuerdo sobre el cuidado personal de cada uno de los hijos. Todo acuerdo que traslade el cuidado personal a uno de los padres (por ejemplo, al padre) debería , simultáneamente, regular la forma en que el progenitor privado de la tuición (en el ejemplo, la madre) ejercerá su deber de mantener con el hijo una relación directa y regular (artículo 229). Así se debería concluir al concordar el artículo 225, inciso 2°, con el artículo 229, que permite establecer un régimen de comunicación con el hijo que permita mantener una relación directa y regular con él "con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo " (artículo 229). También se desprende esta conclusión del artículo 21 LMC con relación al artículo 89 LMC, normas que exigen que los acuerdos reguladores sean completos y se resuelvan o aprueben conjuntamente. Son completos cuando se regulan todas las materias relativas a la separación: cuidado personal de los hijos, régimen de relación

62 ABELIUK (2000) p. 328.

63 ASCENCIO (2000), p. 159.

64 C OURT (2000) p. 147.

EL crnDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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directa y regular con ellos; alimentos; liquidación del régimen de bienes que exista entre los cónyuges. Otros pactos deberían ser voluntarios. En este campo, las posibilidades de con- venciones entre los padres son amplias. Los padres podrán convenir que "el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre" (artículo 225) . La norma permite volver por convención a cualquiera de las fórmulas que admitió la regla histórica chilena (preferencia materna para la tuición de los hijos de ambos sexos durante la infancia; preferencia paterna para la tuición de los hijos varones a partir de la puber- tad; preferencia materna para el cuidado personal de las hijas de toda edad) (antiguo artículo 223). O pactar otras distintas: todos los hijos con la madre hasta determinada edad; todos los hijos con el padre a partir de esa edad. Esta materia se encontraba implícita desde el comienzo de la tramitación del proyecto que llegó a ser la Ley N° 19.585. Pero la cuestión fue aclarada por el Informe Complementario de la Comi- sión de Legislación, Constitución y Justicia del Senado, que dispuso que se insertara la frase "de uno o más hijos" en el inciso segundo de lo que hoyes el artículo 225 del Código Civil's. Por convención entre los padres, los hermanos pueden separarse para vivir algunos con su padre y otros con su madre". Otros pactos admisibles podrían ser, por ejemplo, la religión en la que se pretende educar a los hijos; el colegio al que se desea llevarlos. A juicio de este estudio, ex artículo 580 el niño o niña no podría quedar al cuidado del progenitor que profese una religión distinta a aquella en la que ambos padres han acordado educar al hijo; aunque la situación del adolescente puede depender de su opinión (artículo 242, inciso 2°). También podría pactarse la intervención de ambos padres en decisiones importantes para el menor, como cirugías, tratamientos médicos, etcétera. Los padres pueden hacer estos pactos por un plazo determinado o indefinido.

El plazo también es un pacto voluntario. Si nada se

las convenciones duran hasta la emancipación de los hijos (a los 18 años de edad) (artículo 270, 4°). En todo caso , las convenciones sobre tuición de los hijos son esencialmente revo- cables; pero la revocación está sujeta a las mismas formalidades (artículo 225, inciso 2°, if). Es decir, el acuerdo de ambos padres debe ser dado por escritura pública o acta extendida ante un oficial del Registro Civil y este instrumento debe subinscribirse".

dice , debería entenderse que

66 Cf. Diario de Sesiones del Senado, Sesión 12 a Ordinaria de 22 de julio de 1998 (Anexo de do- cumentos), p. 1532.

67 En Garrido con Lagos (200 8) la Cort e Suprema justifica en la reunificación de los hennanos, asunto que sati sface de mejor manera el interés superior del niño, la sentencia estimatoria de la pretensión de la madre que pid e la tuición de su hijo contra el padre, que la tenía por convención previamente celebrada entre ambo s. Después de la con venc ión, y en un período de reconciliación entr e los padres , había nacido una hermana, que se encontraba bajo el cuidado de su madre. Ambos padres eran igualmente idóneos para tener el cuidado de sus hijos.

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MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTo

5. Pactos inadmisibles

Hay convenciones cuya admisibilidad merece dudas. Estas son: las convenciones con terceros, que se examinarán a continuación; y los acuerdos que establecen un régimen de tuición compartida o alternada, sobre los que se trata en el último capítulo de este libro.

n. LA ATRIBUCIÓN CONVENCIONAL A TERCEROS

La ley no permite las convenciones entre el padre o madre que tiene el cuidado personal de los hijos y un tercero , pariente o extraño, para atribuir la tuición. Cuando la tuición es desplazada a un tercero, debe hacerse por intervención judicial. Así debería concluirse del sentido del artículo 225 , inciso segundo, cuando expresa que "ambos padres, actuando de común acuerdo" podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Es decir, el padre o la madre no pueden, por esta vía, entregar el cuidado personal de uno o más hijos a un tercero, pariente o extraño,

o pactar uno de ellos con este tercero la entrega de la tuición. El cuidado personal de los hijos es indelegable. En todas estas fórmulas viene exigida la intervención judicial por el artículo 226

y tanto el cuidado personal de los hijos como el derecho-deber de mantener con ellos

una relación directa y regular se adjudican judicialmente (no por atribución legal ni

convencional). En Tuición del menor Benjamín Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de

Santiago validó un acuerdo de este género entre el padre viudo y una hermana de la

madre del

menor. La razón que decidió la revocación del fallo desestimatorio de primera instancia fue que el criterio legal, a partir de la Ley N° 19.585, era la voluntad o autonomía de

los padres; que el artículo 225 es sólo supletorio de la voluntad de los padres; y que

el juez no puede modificar decisiones de los padres, "quienes conocen mejor que la

menor (tía suya) , mediante el cual el padre cedía a la tía la tuición de un hijo

judicatura lo mejor o más conveniente a los intereses del menor." Ajuicio del tribunal

llamado a conocer del recurso, el artículo 226 supone controversia entre los padres:

y, por tanto, habiendo muerto la madre del menor, es suficiente la voluntad del padre,

pues "no existe razón alguna para que [predomine] la decisión judicial por sobre la voluntad manifestada por el padre sobreviviente". A juicio de este estudio, los fundamentos de la decisión en este caso son equivo-

cados. La tuición sólo puede pasar a terceros por inhabilidad de ambos padres; es

decir, por

a terceros, prefiriendo entre éstos a los consanguíneos más próximos y sobre todo a

los ascendientes. Contrariamente a como razona el tribunal de alzada en Tuición del menor Benjamín Cabra! May (2004), el artículo 226 no discurre sobre el supuesto de un conflicto entre los padres; sino entre un tercero (pariente o extraño) que pretende la tuición y uno o ambos padres que la tienen. El supuesto exige probar la inhabilidad de

aplicación del artículo 226 , que permite atribuir judicialmente la tuición

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

37

uno o ambos padres, con referencia al artículo 42 de la Ley de Menores, cuestión que pesa sobre quien pretende que se le atribuya el cuidado personal de un menor. Como

contrapunto, podemos observar que éste

era el supuesto en Tuición de la menor Kas-

sandra Arriola Donoso (2008) (conflicto entre progenitores que pretenden la tuición

y abuela paterna que contesta la pretensión, alegando estar los padres inhabilitados para tener el cuidado de sus hijos). En Tuición de la menor Diana Benavides Benavides (2001), la convención entre

la madre de la menor y un matrimonio interesado en su adopción, presentada al tribu-

nal pero posteriormente no ratificada por la progenitora, inicia un conflicto entre los

interesados. Un año y ocho meses después de presentada esta "transacción extrajudi-

la madre pide judicialmente la tuición; pero antes de resol verse esta

pretensión, de hecho, sustrae a la niña del hogar de quienes la tenían bajo su cuidado. El tribunal decreta apremios contra la mujer; y se recurre de amparo ante la Corte de Santiago que rechaza el recurso, confirmando las actuaciones del juez de menores que

considera ajustadas a la ley. La Corte Suprema, sin embargo, revoca. No habiéndose consumado la adopción corresponde a la madre el cuidado personal de su hija y es mejor para la niña que permanezca con ella, si de hecho ya la tiene por tres meses. Es decir, la convención entre la madre y un matrimonio conformado por terceros sobre

el cuidado personal de su hija no tiene valor para iniciar un proceso de adopción. La

negativa de la madre a ratificar dicho acuerdo no añade nada al conflicto, puesto que ni aun ratificado por ella podría el acuerdo haber tenido valor para justificar el inicio de un proceso de adopción. Concluyendo, podemos señalar que la ley admite el uso de las convenciones sobre tuición y derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular, para flexibilizar el automatismo de la atribución supletoria legal a la madre, y evitar la judicialización de un conflicto sobre tuición. Estas convenciones tienen la virtualidad

de resolver bastantes de las cuestiones que normalmente surgen en relación al cuidado personal de los hijos durante la vida separada de los padres. Sus ventajas, por tanto , son incontestables.

cial" al tribunal

Ill. L A MEDIACIÓN EN MATERIAS DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS 69

La Ley N° 20.286, de 2008, reemplazó por completo el Título V de la LTF, introduciendo nuevas normas sobre mediación familiar. Una de las reformas más importantes es la obligatoriedad del procedimiento de mediación en las demandas de alimentos, cuidado personal de los hijos y régimen de relación directa y regular con los hijos . La mediación prevista por la ley chilena pretende ofrecer a las partes los buenos oficios de un tercero imparcial, el mediador, para ayudarlas a alcanzar la resolución

69 Hay abundante literatura sobr e mediación. Sólo por citar algun a, ver : SuÁREz, Mariné s (1996 ); FOLBERG y TAYLOR ( 1997); Ytambién SILVA MONTES (2007) .

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MAIÚA SARA RODIÚGUEZ PINTo

del conflicto mediante acuerdos (articulo 103 LTF). El éxito de un procedimiento de mediación está en los acuerdos alcanzados voluntariamente por las partes, con 10 que se consigue que ninguna de ellas se sienta ganadora ni perdedora; y ambas se comprometan al cumplimiento de 10 acordado. En este capítulo venimos tratando

de la atribución del cuidado personal de los hijos por convención entre los padres;

y

de qué acuerdos están permitidos y cuáles están prohibidos. Esto exige revisar

el

procedimiento de mediación, como una instancia extrajudicial destinada a crear

el clima adecuado para estas convenciones directas entre las partes.

l . Mediación obligatoria, voluntaria y prohibida

La Ley N° 20.286, de 2008, estableció materias de mediación previa, de mediación voluntaria y de mediación prohibida. Son materias de mediación previa: "las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial" (articulo 106 LTF). La mediación previa es, en realidad, una mediación obligatoria porque las partes deben someterse al procedi- miento antes de presentar la demanda; y sólo quedan exoneradas si voluntariamente, en forma extrajudicial, han intentado un procedimiento de mediación el cual se ha visto frustrado (artículo 106 LTF). Son materias de mediación voluntaria: todas las materias de mediación previa y todas aquellas que no están prohibidas. Por ejemplo, la liquidación del régimen de bienes que haya podido existir en un matrimonio que se separa. Son materias de mediación prohibida: los asuntos relativos al estado civil de las personas (por ejemplo, las acciones de filiación); la declaración de interdicción de

los procedi-

un incapaz; las causas sobre maltrato de niños , niñas o adolescentes; y mientos sobre adopción.

2. Iniciativa de la mediación

La iniciativa de someter el conflicto a mediación puede nacer de las partes invo- lucradas o del tribunal. Si se trata de materias de mediación obligatoria, las partes deben comunicar al tribunal el acuerdo de someterse a un procedimiento de media- ción, el nombre del mediador y las materias que someterán al sistema (articulo 107, inciso 1° LTF). Si la mediación es exitosa, el acta de mediación deberá ser remitida por el mediador al tribunal para que la apruebe en todo lo que no fuere contraria a derecho (artículo 111 LTF). El tribunal no podría aprobar acuerdos que, por ejemplo, entreguen el cuidado personal de los hijos a terceros, parientes o extraños, pues este tipo de acuerdos está fuera del alcance de las convenciones admisibles entre los padres, y debe ser materia de resolución judicial, conforme al artículo 226 del Código Civil. De más está decir que los acuerdos que se alcancen en materias de mediación prohibida no podrán tener aprobación judicial ni efecto alguno.

EL CillOADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

39

Si la mediación fracasa, las partes pueden someter directamente el asunto a la resolución judicial y están exentos de una nueva mediación de iniciativa judicial (artículo 106 LTF). Las demandas sobre materias de mediación obligatoria deberán ser derivadas por el tribunal a un mediador, quien podrá ser designado de común acuerdo por las partes o, en su defecto, por el tribunal (artículo 107 inciso 2° LTF). Conforme al artículo 105 LTF, "los participantes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento". En este caso, corno en el de manifestar cualquiera de las partes su intención de no seguir adelante, la mediación se tiene por terminada; y, por ende, el procedimiento frustrado. En este caso, el mediador informa al tribunal; y continúa el juicio iniciado por la demanda. Si se alcanzan acuerdos, el acta de mediación deberá someterse a la aprobación judicial (artículo 111 LTF). Tampoco puede prosperar el procedimiento de mediación si no se garantiza la igualdad de condiciones de las partes para alcanzar acuerdos. Si ajuicio del mediador esta circunstancia no se verifica, se tendrá por terminada la mediación y el conflicto quedará sometido al conocimiento de la justicia de familia (artículo 105 LTF). Del mismo modo, podría concluirse que los acuerdos alcanzados en un procedimiento de mediación no podrían recibir aprobación judicial si por cualquier motivo el tribunal constata la falta de igualdad entre las partes. En todos estos casos, debe ser la judica- tura la que resuelva el conflicto. Por último, cabe señalar que hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, las partes pueden voluntariamente sustraer el asunto de la justicia y someterlo a mediación (artículo 107, inciso 2° LTF).

3. Terreros imparciales o amigables componedores. mediadores y los gastos de la mediación

El artículo 104 LTF autoriza a las partes a alcanzar acuerdos directos mediante los buenos oficios de cualquier persona, que actúe corno amigable componedora. Los acuerdos que alcancen deberán ser sometidos a la aprobación judicial corno avenimien- tos extrajudiciales y tendrán valor en todo lo que no fueren contrarios a Derecho. Los mediadores, en cambio, son profesionales especializados e inscritos en un Registro Público que lleva el Ministerio de Justicia y las Subsecretarías Regionales Ministeriales respectivas, para operar en las jurisdicciones que en cada caso se trata (artículos 112 y 113 LTF). El costo de la mediación, en el caso de materias de mediación obligatoria, es gratuito en principio (artículo 114 LTF). El Reglamento puede autorizar cobros si la capacidad de las partes lo permite. En todas las demás materias, la mediación es de cargo de las partes que se someten a ella.

4. Consideraciones conclusivas

Recapitulando lo dicho en este capítulo podernos observar que la ey favorece los acuerdos entre los padres sobre materias de tuición, alimentos y visitas. Estas con-

40

MARÍA SARA RODRÍGUEZ PiNTo

venciones pueden alcanzarse fuera del ámbito judicial y sin mediación. Si los padres someten el asunto al conocimiento de los Tribunales de Familia, el cuidado personal de los hijos y el régimen de relación directa y regular con los hijos son materia de mediación obligatoria. Estas materias también son obligatorias en los acuerdos regu- ladores de separación, nulidad o divorcio . Si no funciona la vía convencional preferida por el Código Civil, por la Ley de Matrimonio civil y por la Ley de Tribunales de Familia, las opciones son dos: dejar que operen las reglas de atribución legal o someter el litigio al conocimiento y reso- lución de la justicia.

CAPÍTULO TERCERO LA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL SUPLETORIA DE LA TUICIÓN

1. LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA

A falta de acuerdo entre los padres, para las hipótesis de crisis o vida separada de la familia, el Derecho civil chileno ofrece una regla supletoria legal de atribución del cuidado personal de los hijos menores. La regla es una de preferencia materna: "[A] la madre toca el cuidado personal de los hijos" (artículo 225, inciso 1°)menores , matrimoniales y no matrimoniales (ex artículo 224) si los padres viven separados de hecho o judicialmente (artículo 225; ex artículo 26 y siguientes LMC), por divorcio (artículo 53 y siguientes LMC) o nulidad (artículo 44 y siguientes LMC). En otras palabras, la regla supletoria legal de atribución automática a la madre podría formularse así. Si los padres viven separados (supuesto de hecho determina- do), toca a la madre el cuidado personal de los hijos menores (regla de atribución automática y determinada). La Ley N° 19.585, de 1998, ha respetado esta regla legal de atribución y prefe- rencia materna, que venía de la legislación anterior. Sin embargo, la ha desplazado al carácter de regla supletoria, puesto que los padres pueden modificarla por convención (artículo 225, inciso 2°). El supuesto de atribución legal es, a partir de la entrada en vigencia de esta ley, la separación de los padres, corno situación de hecho , o de derecho (por sentencia judicial de separación, nulidad o divorcio), con o sin previo matrimonio entre los progenitores. Es decir, la regla supletoria legal que atribuye la tuición de los hijos a la madre rige en hipótesis de ruptura familiar y, especialmente, cuando los padres no han podido alcanzar acuerdos sobre el cuidado personal de los hijos durante su vida separada. Esto significa que la intervención judicial queda pospuesta para hipótesis de im- pugnación de la atribución legal por el progenitor privado del cuidado personal del hijo. Aunque también pueden impugnarse por vía judicial las convenciones que hayan alcanzado los padres sobre atribución del cuidado personal de sus hijos o sobre el régimen de comunicación con el hijo que tenga el progenitor privado de la tuición.

42

MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO

A continuación se examinará la historia y conveniencia de esta regla de atribución

legal automática.

Il, HISTORIA DE LA REGLA EN EL DERECHO CHILENO

En este análisis histórico, la preferencia materna se analiza desde tres puntos de

vista. En primer lugar, desde el supuesto de hecho que ha permitido la atribución legal,

el cual fue paulatinamente ampliándose a situaciones no previstas anteriormente. En

segundo lugar desde el punto de vista de su tendencia expansiva en cuanto a la edad

y sexo de los hijos, hasta llegar a la regla actual que atribuye supletoriamente a la

madre el cuidado personal de todos los hijos menores de dieciocho años. Finalmente, desde la perspectiva de la tendencia mitigadora que han ido teniendo los criterios de inhabilidad de la madre, especialmente el adulterio, hasta llegar a la situación actual, en que ni el adulterio del padre ni el de la madre son factores de inhabilidad; y en que los factores de inhabilidad en general sólo son ponderados frente al criterio preferente del interés superior del niño.

1. Atribución legal automática a la madre: su origen y desarrollo

a) Planteamiento

Podemos partir afirmando que el Código Civil chileno siempre ha ofrecido una regla de atribución automática legal del cuidado personal de los hijos a la madre. El artículo 223 del Código Civil de 1855 disponía lo siguiente:

A la madre divorciada, haya dado o no motivos al divorcio, toca cuidar personalmente

de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuan-

do por la depravación de la madre sea de temer que se perviertan; lo que siempre se presumirá, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio. En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podrá confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno u otro sexo al padre.

Lo primero que es necesario destacar en la formulación de esta norma es que no

es una regla de atribución legal al cónyuge inocente en un proceso de divorcio: "a la

madre, haya dado o no motivos al divorcio, toca cuidar personalmente de los hijos", establecía el artículo 223 del Código de 1855. El Código Civil chileno se apartaba, desde un principio, de la regla clásica de su época, que era la que ofrecía el artículo 302 del Código de Napoleón (ejecutoriado el divorcio, quedarán los hijos, o se pondrán bajo el poder y protección del cónyuge no culpable)". La única causa de divorcio

70 En el mismo sentido, artículos 156 del Códígo del cantón de Vaud, 284 del Código holandés y 155 del Código de la Luisiana. Bello consigna en nota al Proyecto de 1853: "Se han hecho modificaciones varias a las leyes del tít. 19, parto4". La Ley de Partidas ofrecía la siguiente regla: "El que non fue en culpa [los hijos] debe criar e aver en guarda" (Partida 4",3, 19).

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑos y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CIDLENO DE FAMILIA

43

que configuraba una falta de idoneidad para el cuidado personal de los hijos era el adulterio de la madre; hecho que, como se verá, fue perdiendo fuerza en sucesivas modificaciones hasta eliminarse por completo como causa especial de inhabilidad en

la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989.

La regla del artículo 223 ha evolucionado en dos sentidos . En primer lugar, ha evolucionado haciendo extensivas las hipótesis de atribución legal a casos no

contemplados originalmente en el supuesto de divorcio, único previsto en el Có-

digo de 1855 71 La regla ha evolucionado también en lo que se refiere a la edad

y sexo de los hijos. Por último, en este proceso también se ha mitigado el efecto

del adul-terio de la madre en la configuración de su inhabilidad. Esta evolución desarticuló primero la presunción de inhabilidad que se producía por el hecho del

adulterio de la madre ; para, después , hacer extensiva esta inhabilidad al padre. En esta evolución, la ley termina por eliminar la incidencia del adulterio en eljuicio de idoneidad del padre o de la madre para la atribución judicial del cuidado personal

de los hijos .

b) Hipótesis de funcionamiento histórico de la regla

La única hipótesis en que operaba la regla de atribución del artículo 223 (hoy artículo 225) del Código Civil de 1855, como está dicho, era el divorcio de los padres. La ley nada decía respecto de situaciones de separación que ocurrian simplemente de hecho, o por nulidad del matrimonio. El Código Civil tampoco contemplaba una regla de atribución legal en la hipótesis de hijos no matrimoniales: el cuidado personal de estos hijos se atribuía judicialmente. El artículo 223 operaba también como criterio de atribución judicial. Es decir,

al atribuir el cuidado personal de los hijos, los jueces acudían a los criterios que les

durante la infancia ; (2°) preferencia

ofrecía esta norma: (1°) preferencia materna

paterna a partir de la pubertad para la tuición de los hijos varones ; (3°) inhabilidad del padre o la madre, o de ambos, como criterio de modificación de atribuciones anteriores. Lajurisprudencia, entonces, hizo pacíficamente extensiva la regla establecida para

el caso de divorcio (artículo 223) a los supuestos de separación de hecho y nulidad

de matrimonio. La insuficiencia formal de las fuentes legales permitió que alguna sentencia disidente afirmara que estas reglas sólo se referían al divorcio", introdu- ciendo un factor de inseguridad en el marco legal aplicable a los problemas de tuición que fue necesario corregir por ley. La Ley N° 10.271, de 1952, resuelve en parte este

71 Conforme al Derecho canónico vigente en la época y, posteriormente, conforme a la Ley de matri- monio civil de 1884, se trataba de un divorcio sin ruptura de vínculo o simple separación. En el antiguo artículo 223, divorcio significa lo que hoy conocemos como separación j udicial.

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MARíA SARA RODRÍGUEZ PINTO

problema al hacer explícitamente extensiva la regla de atribución legal del artículo 223 a los supuestos de nulidad de matrimonio", La hipótesis de separación de hecho de padres unidos en matrimonio se soluciona unos años después por vía de legislación especial de menores. El artículo 24 de la Ley N° 14.907, de 1962, sobre protección de menores, hace aplicable la regla del entonces artículo 223 a todos los casos posibles de rupturas familiares: divorcio de los padres, separación de hecho, nulidad de matrimonio e, incluso , a supuestos de filiación no matrimonial (menores reconocidos o no reconocidos por sus padres). Esta norma luego es trasladada al artículo 46 de la Ley N° 16.618, de 1967. La Ley N° 19.585, de 1998, deroga esta ley (el artículo 46 de la Ley N° 16.618) pero no modifica el derecho sustantivo vigente. Según destaca un cuidadoso estudio, lo que la reforma de 1998 hace es trasladar

al Código Civil lo que resolvía la legislación especial de protección de menores". Las hipótesis que hacían operativa la regla de atribución legal a la madre, por tanto, sufren un desarrollo claramente expansivo, aunque en algunos casos el artículo 223 operaba como criterio judicial y no exclusivamente como regla de atribución automá-

tica legal. La preferencia materna tiene , sin embargo, otro

ámbito de desarrollo.

2. Tendencia expansiva de la preferencia materna en cuanto a la edad y sexo de los hijos

a) Expansión de la prererencia materna

En cuanto a la edad y sexo de los menores sujetos al cuidado de la madre, la regla también ha tenido una evolución expansiva. El artículo 223 otorgaba a la madre el

cuidado personal de los hijos menores de cinco años , sin distinción de

hijas de toda edad. La regla separaba a los hermanos a partir de los cinco años, puesto

que la tuición de los hijos varones pasaba entonces al padre. La regla fue modificada en 1935 75 para atribuir a la madre, en las mismas condiciones, el cuidado de todos los hijos menores hasta los diez años y de las hijas de toda edad. La Ley N° 10.271, de 1952, volvió a modificar la regla. El cuidado personal de todos los hijos menores de catorce años quedaba atribuido a la madre. Al parecer, al elevar a catorce años la edad para que los varones pasaran al cuidado del padre , la Ley N° 10.271 tuvo espe- cialmente en cuenta que en el cambio de tuición debía tener importancia la opinión del hijo. Se estimó que para ello era conveniente que el menor tuviera discernimiento,

sexo, y de las

73 La ley no distinguía entre matrimonio nulo y putati vo . Si el matrimonio era putativo para ambos cónyuges, no se cue stionaba la aplic ación de la regla de atr ibución del artículo 223 . Si el matrimonio era simplemente nulo para ambos cónyuges, la regla tambi én se aplicaba porque no distinguía esta situación . El problema se presentaba si el matr imon io era putati vo para uno solo de los cónyuges. En estos casos la opin ión más autorizada era que el cuidado per sonal de los hijo s correspondía al cónyuge de buena fe, sin distinción en cuanto a la edad y el sexo de los hijos (SOMARRlVA, I983b , p. 87).

74 ASCENSIO (2000) pp. 113-116.

75 Por Ley W 5.680, de 13 de septiembre de 1935.

EL cmDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

45

fuera capaz de tomar una decisión razonada, lo que no le era posible antes de llegar

a la pubertad":

La Ley N° 18.802, de 1989, reemplazó el texto original del Código atribuyendo a la madre el cuidado de todos los hijos menores de edad y derogando la norma que atribuía al padre el cuidado personal de los hijos varones desde los catorce años de edad.

b) Crítica a esta tendencia

"Se pensó -escribe uno de los principales gestores e intérpretes de la reforma- que era más importante la madre en la crianza y educación de los hijos[;] y que era con- veniente no separar a los hermanos" ?", Si esto fue así , la Ley N° 18.802 desestimó la importancia del padre en la educación de los hijos, especialmente de los hijos varones ; figura que no puede ser sustituida por el derecho de visitas. La reforma fue, además, contradictoria. Por una parte pretendía la igualdad en- tre el varón y la mujer (derogación de la potestad marital y de la incapacidad relativa de la mujer casada); pero, por otra, minusvaloraba la figura del padre en la crianza y educación de los hijos. Como sabemos, la Ley N° 19.585 mantuvo el criterio de atri- bución de todos los hijos menores a la madre, sin distinción de sexo ni edad. Ambas reformas, a mi juicio, erraron en un propósito de política legislativa, cual es el de incenti var la participación del padre en la crianza y educación de los hijos. Las situaciones de separación de los padres afectan gravemente el derecho de los hijos a contar con un padre y con una madre; y estas situaciones no se ali- vian con una regla de atribución como la que introduce en el Código Civil la Ley N° 18.802, de 1989. Esta aspiración de estabilidad de los hijos no es ajena al quehacer judicial. Por ejemplo, en Tuición de los menores Ramos Astudillo (1996) , la Corte de Apelaciones de Antofagasta se ve obligada a fallar dejando las cosas como están "ante la imposibilidad - considera el tribunal- de reconstituir la situación que siempre será

la mejor para [los hijos], esto es, la convivencia directa y permanente con sus padres".

En los hechos tanto el padre como la madre eran personas idóneas para cuidar de sus hijos ; pero la tuición la tenía el padre de común acuerdo con la madre.

3. Mitigación de los criterios de inhabilidad

a) Adulterio del padre o de la madre

La regla de atribución automática legal a la madre cedía frente a una decisión judicial fundada en su inhabilidad, criterio éste que abarcaba vagamente diversas

76 SOMARRIVA(l983b) p. 86.

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MARÍA SARA RODRÍGUEZ PiNTO

situaciones, incluido el adulterio. Era este último, sin embargo, el factor de falta de idoneidad que recibía especial atención en la regulación codicial. Conforme al anti- guo artículo 223, la tuición de todos los hijos, varones y mujeres de cualquier edad, pasaba por atribuciónjudicial al padre "cuando por la depravación de la madre [fuera de temer que se pervirtieran]", hecho que se presumía "siempre" si por su adulterio se había dado lugar al divorcio". La Ley N° 10.271, de 1952, eliminó la presunción que favorecía al padre, agregando el siguiente inciso final al artículo 223: "La cir- cunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio, deberá ser considerada por el juez como antecedente de importancia para resolver sobre su inhabilidad". A partir de entonces, la inhabilidad en que incurría la madre por adulterio ya no era una presunción de Derecho; sino un hecho del juicio que podía servir de base para una presunción judicial. Conforme al inciso final del antiguo artículo 224, además, la misma regla se haría aplicable al padre. Se equiparaban, así, los efectos del adulterio de la madre y del padre. El adulterio, como antecedente de importancia para resolver sobre la inhabilidad, fue finalmente eliminado del Código por la Ley N° 18.802, de 1989 79

b) Otros criterios de inhabilidad

En cuanto a otras causas de inhabilidad, la legislación especial muy pronto fue completando los escuetos criterios civiles, entregando al juez una serie de conceptos objetivos que le permitían evaluar la inhabilidad del padre o de la madre para modificar atribuciones legales o judiciales previas. Estos criterios fueron inicialmente introduci- dos por la Ley N° 4.447, de 1928, sobre protección de menores; ley que posteriormente fue refundida en la Ley N° 14.907, de 1962, cuyo texto pasó íntegramente al artículo 42 de la Ley N° 16.618, de 1967, donde sigue vigente hoy". La Ley N° 14.907 añadió una causa adicional de inhabilidad, que hoy encontramos al final del artículo 225 del Código: [el juez] "no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". Esta norma venía a terminar con la práctica que consistía en demandar la tuición de los hijos para enervar el apremio

78 La doctrina y la jurisprudencia estimaban que en el adverbio "siempre" se debía leer una presunción de Derecho, que no admitía prueba de idoneidad de la madre en contrario (SOMARRIVA, 1983a, p. 450).

79 Esta ley derogó el entero artículo 224 y reemplazó el artículo 223 por el texto que actualmente está vigente en el Código Civil.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO ClflLENO DE FAMD

lA

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dirigido contra el padre por no pago de alimentos" . La inhabilidad afectó originalmente al padre. La Ley N° 19.585, de 1998, hizo extensiva esta causa también a la madre. La atribución legal, por tanto, podía modificarse por decisiónjudicial fundada en la inhabilidad de la madre o del padre. El adulterio fue, al comienzo, un factor grave en la inhabilitación de la madre y, posteriormente, del padre; pero sus efectos en cuanto al cuidado de los hijos quedaron eliminados con la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989. Hoy sólo subsisten, como factores de inhabilidad, los criterios de la Ley de Menores (de inhabilidad fisica o moral de uno o ambos padres) y la inhabilidad que afecta al progenitor que no provee mientras el hijo ha estado bajo la tuición del otro padre (artículo 225, inciso 3°). Sin embargo, a partir de la Ley N° 19.585, hay otro criterio de atribución judicial que entra poderosamente en juego para modificar atri- buciones legales o convencionales: el principio del interés superior del niño (artículos 225, inciso 3° y 242) . Dedicaremos a éste y otros criteriosjudiciales de atribución de la tuición el capítulo cuarto de este libro.

4. Conclusiones de esta evolución

Hasta la discusión de la Ley N° 19.585, los autores en Chile nunca controvirtieron la ventaja de la regla de atribución legal a la madre, ni su evolución expansiva en el Derecho Civil y en la legislación especial de menores. La reforma de 1998 tampoco

impugnó el beneficio de esta regla , que se mantuvo vigente, sino que sólo moderó su fuerza. En efecto, a partir de 1998, la regla pasa a la categoría de disposición supletoria legal, pues el inciso 2° del artículo 225 permite la atribución del cuidado personal de los hijos por convención entre los padres. Ahora bien, en esta aceptación pacífica del tema la doctrina no distingue entre la ventaja de la existencia de una regla de atribución legal y que esta atribución se haga

de una regla de atribución legal, o supletoria

legal, como ha llegado a ser, tiene numerosos argumentos que la sustentan. La pre- ferencia materna es otra cosa . La atribución legal admite diversas opciones en el ámbito de política legislativa. La tuición puede atribuirse por ley al cónyuge inocente en un proceso de divorcio , regla histórica del Código de Napoleón de 1804 (artículo 302), hoy abandonada en el Derecho comparado. También puede atribuirse a la madre (preferencia materna); o al padre (preferencia paterna); o a uno u otro según la edad y sexo de los hijos (regla histórica chilena hasta la Ley N° 18.802, de 1989). La tuición conjunta o alternada, en cambio , no podría adoptarse como regla de atribución supletoria legal, pues requiere acuerdo de los padres y medios económicos para establecer este régimen de vida en forma estable. El criterio que manda dar el cuidado de los hijos a aquél de los proge- nitores que ha cuidado de ellos en el tiempo anterior a la separación o divorcio no es un criterio de atribución legal, sino judicial.

a la madre . La ventaja de la existencia

81 S OMARRlVA (1983a) p. 452.

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MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTO

De manera que, aceptada la ventaja de la existencia de una regla de atribución legal supletoria y de funcionamiento automático, hay que admitir que las opciones son limitadas. Estas son: (1) el padre o la madre, en función de su vínculo objetivo con el hijo (paternidad o maternidad); (2) el padre o la madre en función de la edad

y sexo de los hijos (otro criterio objetivo); (3) el padre o la madre en función de su culpabilidad o inocencia en el proceso de separación o divorcio (criterio que hoy sólo especulativamente podría considerarse, pues con la introducción del divorcio por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral de uno de los cónyuges no hay parte culpable o inocente en el divorcio).

111. VENTAJAS DE LA EXISTENCIA DE UNA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL

En este estudio, defendemos la existencia de una regla de atribución legal. Defen- demos la preferencia materna sólo como opción de política legislativa. La existencia de una regla de atribución legal del cuidado personal, en el carácter

de regla supletoria legal, tiene ventajas desde diversas perspectivas. En primer lugar,

la regla reduce la litigiosidad y judicialización de los

han podido ponerse de acuerdo previamente sobre el cuidado de sus hijos. En segundo lugar, la regla fomenta los acuerdos entre los padres, que saben que de no llegar a un convenio, la ley ha atribuido la tuición de los hijos de una determinada manera, y que tendrán necesariamente que llevar el asunto a juicio, si pretenden otra cosa. Ahora bien, en defensa de la subsistencia de una regla de atribución legal a la madre, es necesario desarticular las dudas sobre constitucionalidad de la preferencia legal por la madre. El problema es que entonces habría que optar por entregar suple- toriamente la tuición al padre ; y la objeción de constitucionalidad se produciría en sentido inverso. Desarrollaré estos temas a continuación.

conflictos entre padres que no

l. La regla de atribución supletoria legal reduce la judicialización de los conflictos

La ventaja de una regla de atribución supletoria legal del cuidado personal de los hijos puede examinarse desde el punto de vista de las ventajas de la existencia de la regla y desde el punto de vista de los inconvenientes de la falta de una regla. Por una parte, hay que destacar los beneficios de la existencia de una atribución legal. Con intuición y seguramente apoyado en la experiencia, ABELIUK 82 opina que esta regla evita "el trámite judicial". Este escueto comentario tiene , a mi juicio, gran calibre. El niño tiene por ley alguien que tiene el deber de cuidarlo , sin esperar a los resultados inciertos de un juicio; sin exponerlo a las disputas entre sus padres sobre tuición . Discutiendo las desventajas de la regla de atribución judicial que manda entregar

el cuidado personal de los hijos a cualquiera de los padres, según "el interés superior

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CillLENO DE FAMILIA

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del niño", GLENDüN argumenta que uno de sus problemas es que no hace nada para desincentivar los pleitos entre padres, y probablemente los estimula. En este contexto, piensa, cualquier regla automática, incluso judicial, sería una mejora." Se refiere la autora a las ventajas de una regla de atribución objetiva y determinada, aunque sea judicial. La conclusión más importante del estudio de un asesor legislativo y profesor de clínica jurídica en la ciudad de Nueva York es que los juicios contenciosos entre padres sobre la tuición de sus hijos deben evitarse (énfasis agregado) por todos los medios posibles", Los hijos tienen derecho a verse libres del dolor de un litigio entre sus padres por su custodia; y en esto la existencia de una regla de atribución supletoria legal juega un rol fundamental. De no existir una regla de este estilo, ni acuerdo entre los padres, el asunto necesariamente tendrá que resolverlo el juez. Los vicios de los juicios entre padres sobre el cuidado personal de sus hijos son universalmente conocidos. Jon ELsTER los describe muy elocuentemente: una parte puede querer prolongar el litigio si tiene más medios económicos que la otra para sostenerlo, para forzar una transacción en su favor. Mientras más dure el juicio, más posibilidades tiene la parte que consigue la atribución provisional de la tuición, de ganarla en definitiva. Estos incentivos proporcionan un argumento adicional: el litigio va siempre en perjuicio de uno de los padres. Más casos son llevados a los tribunales de los que lo serian si existiera una fuerte presunción a favor de uno de los padres,

o un procedimiento de decisión automática, porque no existiendo una regla legal de

atribución, las dos partes están persuadidas de que tienen posibilidades de obtener el cuidado personal de sus hijos. En cualquier conflicto que sea llevado a los tribunales, el procedimiento puede ser dilatado al infinito, puesto que la decisión del tribunal no se apoya simplemente en la falta de idoneidad de uno de los padres, sino en el servi- cio del interés del niño'". Otro autor argumenta a favor de un criterio automático de

decisión porque produce incentivos para que los padres alcancen acuerdos directos o en un proceso de mediación'". Ellos saben que, de no llegar a un acuerdo, opera una decisión automática, como en nuestro caso es la atribución legal del artículo 225, inciso 1°. La desconfianza en criterios discrecionales es general. La ausencia de una regla legal de atribución, además, incentiva los hechos consumados para ampararse en el criterio judicial que tiende a mantener el statu quo a favor del niño. Conforme a este criterio tiene ventajas comparativas el padre

o madre que ha preparado el juicio creando una situación de hecho que tienda a

83 GLENDON (1986), p. 1182. La autora cita estudios que demuestran que en West Virginia el tránsito

del standard "interés superior del niño" hacia el standard "primary caretaker" (cuidador principal), más automático y fijo que el anterior, produjo un enorme descenso en los litigios por cuidado personal de los hijos entre padres.

84 SCHEPARD (2004), p. xiv.

85 ELSTER (1987) pp. 23-24.

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MARIA SARA RODRíGUEZ PINTO

forzar una decisión a su favor. La regla de atribución legal previene este tipo de

conductas".

2. La existencia de una regla de atribución supletoria legal es incentivo de acuerdos entre padres

Al momento de negociar un acuerdo sobre la tuición de los hijos, el padre o madre favorecido por la regla legal sabe que su posición tiene un valor añadido; y esto favo- rece las negociaciones. "Al definir los resultados de una ruptura en las negociaciones, la ley crea una línea de base con la cual comparar los resultados de un acuerdo privado. Puede suponer una gran diferencia en el poder de negociación de las partes si el punto de partida es una presunción legal [de preferencia materna o paterna]"88. Por ejemplo, si la atribución supletoria legal favorece a la madre, ésta tendría que estar dispuesta a ceder, aunque tenga la negociación "ganada por ley", porque no siempre tiene ganado el juicio que seguiría a la atribución legal, si el padre tiene evidencia que lo favorece en función del interés superior del niño. Su inflexibilidad al momento de llegar a acuerdos con el padre de sus hijos la podría conducir a perder el cuidado personal de sus hijos en un juicio posterior. Además, aunque parezca frío reconocerlo así, estas negociaciones están entremezcladas con los acuerdos en mate- ria económica; y a la madre le puede convenir ceder la tuición de uno o más hijos al padre, por convención, a cambio de un arreglo económico más satisfactorio, para sí y para el conjunto de todos los hijos. En todas estas negociaciones, los padres deberían siempre tener en cuenta los costos tremendos de un juicio para los hijos, imposibles de medir en términos económicos. En la hipótesis de no existir regla legal alguna, no hay incentivos que favorezcan los acuerdos; y los conflictos tienden a derivar en pleitos de alto costo, también emo- cional, para todas las partes afectadas. Nadie pierde nada con su inflexibilidad porque no tiene ganado nada de antemano.

3. La preferencia materna como opción de política legislativa

Ahora bien, las razones que justifican la existencia de una regla supletoria legal de atribución, para el caso en que los padres no alcancen acuerdos, no justifican por sí solas la preferencia materna. Como hemos observado más arriba, la preferencia materna es algo que ha ido extendiéndose pacíficamente en Chile a través de sucesivas reformas legales, hasta llegar a la situación actual. Ni los autores ni la jurisprudencia chilena cuestionaron esta regla de atribución sino hasta después de la reforma de la

87 Como ejemplos de la existencia del criterio que favorece el statu quo en la jurisprudencia chilena pueden citarse ClMónica Mondaca Romero (1998) : Corte de Valparaíso, 3 junio 1998 (restitución de- negada) ; Tuición de los menores Ramos Astudillo (1996) : Corte de Antofagasta, 27 marzo 1996 (tuición denegada) ; Tuición de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008): Corte Suprema 15julio 2008 (tuición denegada); Hernández con Sarmiento (2008) : Corte Suprema 29 julio 2008 (tuición denegada).

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CffiLENO DE FAMILIA

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Ley N° 19.585 , de 1998.

lidad de la regla. Durante la tramitación de la Ley N° 19.585, se dijo que la preferencia materna "evita numerosas dificultades y responde a la práctica, que demuestra que lo más rrecuente es que sea la madre la que [ oo .] asuma cuando los padres no viven juntos'? '. En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado, aparece con claridad la idea de que las reglas de atribución legal y convencional del artículo 225 están sujetas a revisión judicial en función del interés del hijo, "por maltrato, descuido u otra causa calificada"90 y que este criterio se establecía para moderar la fuerza de la

Las críticas discurren hoy sobre motivos de constituciona-

preferencia legal por la madre. Quedaba claro que la preferencia materna era una regla de atribución supletoria legal , puesto que prefería la atribución por convención que permite el nuevo artículo 225, inciso 2°. Como cuestión de interés en este asunto, conviene recordar que el proyecto original de reforma del Código Civil mantenía la vigencia de la regla de preferencia materna en el carácter de supletoria legal:

Artículo 222.- Si los padres viven separados, a falta de acuerdo, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos menores; salvo que por motivos calificados el juez decidiere de otro modo",

Esto demuestra el consenso transversal que existía en la doctrina chilena sobre la conveniencia de mantener esta preferencia con carácter legal. También se observa que ya en el proyecto que dio origen a la reforma de la Ley N° 19.585 , la regla sufría una moderación en su fuerza al autorizarse los acuerdos sobre tuición entre los padres. En la idea que se promovió entonces, como sucede actualmente con los textos vigentes , el juez podía modificar "por motivos calificados" la atribución convencional o legal. La duda de constitucionalidad de la regla surge, entonces, después de tramitado el proyecto y convertido en ley.

IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA

Las objeciones de constitucionalidad de la preferencia materna se refieren a los

incisos

de separación de los padres (inciso 1°); y atribuciónjudicial al otro progenitor "cuando el interés del hijo lo haga indispensable por descuido, maltrato u otra causa calificada"

1° y 3° del artículo 225 del Código Civil : atribución legal a la madre en caso

89 lnfonne de la Comi sión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, Diario de Sesiones

del Senado , Sesión

90 Cf. Segundo Informe de la Comisión de Cons tituc ión, Legislación y Justicia del Senado, de 4 de

pp . 1793-1934,

p. 1837. En adelante, Segundo lnfonne de la Comisión de Constitución del Senado.

91 Boletín N° 1060-07: Diario de Sesion es de la Cámara de Diputados, Sesión 25" ordinaria de 10 de agosto de 1993, pp . 2481-2504, p. 2492 . Este artículo sufre modificaciones hasta llegar al texto actual del artículo 225 , inciso 3°, pero permanece como clave hermenéutica de la regla actual.

no viembre de 1997: Diario de Sesiones

Ordinaria 12" de 3 de dic iembre de 1996, p. 1649.

del Senado , Sesión 12" (Anexo de documentos)

52

MARÍA SARA RODRíGUEZ PiNTo

(inciso 3°). En realidad, todas las objeciones se deberían concentrar en el inciso 1°, pues la regla del inciso 3° es una regla de atribución judicial. BARROS BOURIE 92 recapitula estas objeciones de la siguiente forma. Primero: la interpretación de la regla como un derecho [subjetivo] de la madre del que sólo puede ser privada a título de sanción es una discriminación en contra del padre, que tiene -de aceptarse que se trata de un derecho subjetivo- igual derecho al cuidado de los

hijos".

Segundo: la regla podría ser perjudicial para el interés del niño, que puede ser usado como "pieza táctica" en la negociación económica que sigue a la separación de los padres?', En esta línea podría agregarse la opinión que mantiene que la existencia de una regla de atribución legal se opone al interés del niño que aconsejaría siempre la intervención judicial para controlar los acuerdos de atribución realizados por los padres", Las objeciones de constitucionalidad se formulan, entonces, desde el punto de vista de dos principios. Primero: desde la perspectiva de la prohibición de toda discrimina- ción arbitraria, que encuentra su fuente en el artículo 19, número 2° de la Constitución Política de la República". Segundo: desde el principio del interés superior del niño, al que, en esta discusión, debería atribuírsele rango constitucional, ex artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política con relación especialmente a los artículos 3 y 9 de la Convención sobre los derechos del niño".

92 BARROS BOURIE (1999), p. 47. Cabe observar que el mismo autor, más adelante, mantiene que " a efectos de la responsabilidad debe asumirse que la tuición o cuidado personal no es primariamente una potestad, sino un deber respecto del menor". BARROS BOURIE (2007) §16., 106; Yprecisa que se trata de un "derecho-función" (§47., n. 437 e) que debe ser ejercido en atención al interés superior del menor (§48 , n. 450 b).

93 La calificación de la preferencia materna en el cuidado personal de los hijo s como un derecho subj etivo, sin embargo, no concuerda con las disposiciones legales que permiten la revisión j udicial de esta regla legal en consideración del interés superior del niño (artículos 225, inciso 3° y 242) Yde su opinión (artículo 242 inciso 2°). Entre los padres, el interés superior del niño ha desplazado al criterio judicial de idoneidad de la madre o el padre; aunque operen como criterios complementarios según dispone el artículo 225 , inciso 3°. Ajuicio de este estudio, más que un derecho subjetivo, la preferencia materna es una carga o un deber atribuido por ley. Rechaza también la idea del cuidado personal de los hijos como derecho de la madre : GóMEZ DE LA TORRE (2007) , p . 139 .

94 BARROS BOURIE (1999) p. 48. Lo siguen en estos argumentos: SCHMIDT (2001) p. 277; YLATHROP

(2005) p. 13.

95 SCHMIDT (2001) p. 276.

96 GóMEZ DE LA TORRE (2007) , p. 141 , agrega que una interpretación restrictiva del artículo 225 ofendería también el principio de igualdad de los progenitores, tal como se encuentra consagrado en convenciones internacionales ratificadas por Ch ile (Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 17.4; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 16).

97 Promulgada como ley de la República por Decreto Supremo N° 830 (Relaciones Exteriores), de

27 de septiembre de 1990.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

53

A continuación me hago cargo de estos argumentos.

1. La regla no ofende el principio de igualdad entre los progenitores

La preferencia materna, tal cual está formulada en el derecho chileno después de la

reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, no es un derecho subjetivo que la ley atribuya

a la madre. Es la atribución automática de un deber, por ley. Además, esta atribución

puede modificarse por decisión judicial a solicitud del padre "por maltrato, descuido

u

otra causa calificada" en función del interés del hijo . La intervención judicial que

modifica una atribución legal o convencional no constituye una sanción para la ma- dre, sino la modificación de una carga entre lbs padres en función del interés del hijo, cuando existen motivos que 10 justifiquen.

El argumento de que esta regla ofende el principio de la igualdad de géneros tampoco tiene sustento. La regla opta por atribuir el cuidado personal de una forma que evita que los conflictos entre progenitores deriven necesariamente en juicio, favoreciendo la situación de los niños. Esta opción no podría considerarse discriminatoria con respecto al padre pues éste mantiene su derecho a relacionarse con el niño (artículo 229) . La experiencia demuestra que la ley no puede más que atribuir el deber de cuidar personalmente a los niños a uno de los padres, padre o madre ; y que en la práctica, incluso de países que se han propuesto eliminar todo vestigio de preferencia materna por motivos ideológicos, los jueces siguen atri-

buyendo mayoritariamente el cuidado personal de los hijos a la madre , si no hay acuerdo entre los padres. Ya vimos que la ley no podría atribuir el cuidado personal

a ambos padres de consuno, pues esta solución requiere el mutuo acuerdo de los

progenitores y un alto grado de cooperación entre ellos, algo que la ley no podría imponer por la fuerza. A esto hay que agregar que la preferencia materna es una regla supletoria de la voluntad de los padres que, corno se argumentó antes, favorece acuerdos en vez de entorpecerlos. La eliminación de esta regla aumentaría considerablemente el número de pleitos sobre cuidado personal de los hijos, en circunstancias de que con la regla de atribución legal, solamente llegan a los tribunales los casos que merecen una in- tervención judicial (por grave falta de acuerdo entre los progenitores, por "maltrato, descuido u otra causa calificada", por interés superior del niño). No puede perderse de vista que la regla está diseñada para operar en Chile, en un sistema de tribunales de familia sobrecargado e, incluso, sobrepasado. Tampoco puede olvidarse que la Ley N° 19.585 reformó el criterio de modificación judicial de la atribución legal (hoy supletoria) de la tuición . Antes de la reforma, el criterio judicial de modificación era la inhabilidad de la madre (considerando la evo- lución de este concepto en el tiempo y los elementos objetivos de ponderación judicial que ofrece el artículo 42 de la Ley N° 16.618), un criterio que podría calificarse de "sanción". Sin embargo , ahora el artículo 225, inciso 3° establece un criterio flexible de atribución en función del interés del niño, para desplazar el cuidado personal de

los hijos al padre por intervención judicial. La impugnación de la atribución legal, o

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MARÍA SARA RODRíGUEZ PINTO

convencional, se funda en el interés del hijo, no en la inhabilidad de la madre o del

padre".

Como criterio de política legislativa (no de atribución judicial), el principio del interés superior del niño aconseja, y no al contrario, la existencia de una regla de atribución legal de la tuición. Ahora bien, parece importante destacar que el principio no aconseja específicamente que esta regla sea la preferencia materna, pues también podría el legislador optar o haber optado por dar preferencia al padre. Sucede, a mi juicio, que entre las diversas opciones de atribución legal, la preferencia materna parece ser aconsejable, por 10 menos según la experiencia histórica; aunque en el ámbito de política legislativa la regla admita diversas formulaciones e, incluso, pueda buscar un mayor equilibrio entre los padres, dando directamente preferencia al padre, especialmente según la edad y sexo de los hijos. Conviene recordar en este lugar que ésta era la regla histórica chilena hasta la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989. Lo importante, a juicio de este estudio, es que exista una regla de atribución legal que funcione automática y supletoriamente en caso de falta de acuerdo entre los progenitores, evitando con esto el litigio al que necesariamente deberían llegar de no existir la regla legal.

2. La regla no ofende el principio del interés superior del niño

El principio del interés del niño tampoco podría constituirse en un argumento que fundamente la inconstitucionalidad del artículo 225, inciso primero. Ya hemos dicho que la existencia de una regla de atribución legal evita la judicialización y litigiosidad en materias de cuidado personal de los hijos; y esto, principalmente, a favor del niño. Es decir, la existencia de la regla sirve al interés del niño de mejor manera que su au- sencia. Es más, cabe mantener la hipótesis de que la ausencia de una regla de atribución legal favorece las expectativas e intereses de los progenitores, pero no una situación de estabilidad y paz a favor del niño. Si ambos intereses son igualmente legítimos, ca- be ponerlos en jerarquía. En este supuesto, parece que conviene preferir el interés del niño (o de los hijos) al interés de los padres. Es a los padres a quienes corresponde sa- crificar sus intereses personales en función del interés de sus hijos; y no éstos sacrificar el desarrollo armónico de su personalidad en función del interés de sus padres. Recapitulando, entonces, puede afirmarse que las objeciones de constitucionalidad de la preferencia materna no pueden apoyarse en la regla constitucional que prohíbe diferencias arbitrarias: es una regla supletoria de la voluntad de los padres; no con- fiere a la madre derecho subjetivo alguno sino una función o un deber de la que no

98 GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 140, se hace eco de la opinión de un sector de la doctrina chilena que favorecería una interpretación restrictiva del artículo 225 al entender que e11egis1ador habría querido hacer prevalecer el principio del interés superior del niño por sobre el principio de igualdad, para que los tribunales atribuyan preferentemente a la madre el cuidado personal de los hijos. En opinión de la autora, esta interpretación sería inconstitucional. En el contexto del artículo 225, inciso 3° (intervención judicial para atribuir la tuición al otro de los progenitores), el interés del niño no necesariamente debería suponer preferencia materna.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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está privado el padre; no impide la modificación judicial de la atribución legal en función del interés del niño. La preferencia materna tampoco ofende el interés del hijo. Al contrario, evita litigios y la excesiva judicialización de los conflictos de los padres sobre el cuidado personal de sus hijos; y favorece los acuerdos. Todo lo cual no quiere decir que esta regla no admita otras formulaciones, como las que existieron en el Derecho chileno hasta la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989.

V. VENTAJAS DE LA PREFERENCIA MATERNA FRENTE A OTRAS POSIBLES REGLAS DE ATRIBUCIÓN LEGAL

La preferencia materna, por último, parece tener ventajas frente a otras reglas de atribución que ofrece o ha ofrecido el Derecho comparado. Por ejemplo, tiene ventajas frente a la antigua regla de atribución legal a la parte inocente en caso de divorcio. A partir del Código Civil, esta regla dejó de tener vigencia en Chile, salvo en lo que se refería a las especiales sanciones por adulterio; sanciones que fueron abandonadas junto con la abolición de las sanciones penales del adulterio. Otra posibilidad es la de atribuir automáticamente la tuición al padre o madre que de hecho ha cuidado del hijo en el tiempo anterior a la separación o divorcio. Esta regla -que no es una regla de atribución automática legal- crea, a mi juicio, incenti- vos equivocados pues tanto el padre como la madre pueden preconstituir el supuesto, mediante acciones de hecho. Sin decir que la regla claramente favorece a la madre, sobre todo durante la infancia, época en que es mucho más frecuente la cercanía de los hijos a su madre. La atribución legal al padre o madre que "más necesita" del hijo parece incon- gruente con el principio del interés del hijo: se trata de buscar la mejor solución para el hijo, no para el padre o madre. Y, por otra parte, tampoco es una regla automática de atribución legal. Curiosamente, no hemos descubierto ningún ordenamiento que haya optado por una regla automática legal de atribución al padre. Esta es una alternativa que no de- bería descartarse a priori.

VI. EVALUACIÓN DE PROYECTOS EN TRÁMITE QUE PROPONEN REFORMAS AL ARTÍCULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Terminaremos este capítulo con una evaluación crítica de los proyectos de ley que pretenden introducir reformas al artículo 225, pues casi todos ellos proponen la eliminación de la preferencia materna.

l . Las modificaciones propuestas al artículo 225 del Código Civil chileno

El Proyecto Boletín N° 5197-07 de 11 de julio de 2007, moción del senador Jaime Naranjo", propone un nuevo artículo 225 que elimina la atribución legal a la madre

99 Proyecto en primer trámite constitucional ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justic ia del Senado.

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MARÍA SARA RODlÚGUEZ PINTO

(actual inciso 1°)Yamplía las competencias del juez para atribuir la tuición en forma conjunta para que se alterne entre los padres:

Artículo 225. Si los padres viven separados mediante escritura pública, o acta ex- tendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscrip- ción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar a cuál de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. En caso de no haber acuerdo entre los padres en esta materia, será eljuez correspon- diente quien atendido el interés superior del niño, y habiendo escuchado su opinión deberá entregar el cuidado personal de éste al padre que se encuentre más facultado para esta función. En todo caso, el juez podrá entregar el cuidado personal del o los menores a ambos padres, cuando éstos se encuentren igualmente habilitados para dicho cuidado, para que la tuición sea alternada entre ellos. No se podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido

a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo

hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra

posterior; todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

El Proyecto Boletín N° 5793-07 de 2 de abril de 2008 , moción de los senadores Coloma y Novoa'?", mantiene la regla atribución legal a la madre pero amplía las atribuciones judiciales para modificar esta regla, especialmente "cuando quien lo tenga a su cuidado persista en una campaña injustificada de denigración y desprestigio del otro padre o cuando, para obtener una resolución judicial ventajosa, efectúe en su contra acusaciones graves e infundadas", Este proyecto, además, exige que sean de decisión conjunta entre los padres "las decisiones que afecten o puedan afectar gravemente la forma de vida del menor, como las relativas al colegio en que se edu- ca, lugar de habitación, sistema de salud al que adhiere, entre otras", A continuación presentamos el texto propuesto:

Artículo 225.- Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda

al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

Sin perjuicio de lo anterior; las decisiones que afecten o puedan afectar gravemente

la forma de vida del menor; como las relativas al colegio en que se educa, lugar de

100 Proyecto en primer trámite constitucional ante la Comisión de Constitución, Legislación y Jus- ticia del Senado.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CI-nLENO DE FAMILIA

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habitación. sistema de salud al que adhiere. entre otras, o la relación directa y regular

a que se refiere el artículo 229, deberán adoptarse con el consentimiento de ambos

padres. Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, eljuez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Asimismo, ello corresponderá cuando quien lo tenga a su cuidado persista en una campaña injustificada de deni-

gración y desprestigio del otro padre o cuando, para obtener una resolución judicial ventajosa, efectúe en su contra acusaciones graves e infundadas. Con todo, el juez no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido

a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo .

El Proyecto Boletín N° 5917-18 de 12 de junio de 2008, moción de un grupo de diputados encabezados por el señor Francisco Chahuán 101, elimina la atribución legal a la madre y la sustituye por una regla de atribución conjunta "a ambos padres en forma compartida" que, se entiende, es una regla de atribución por convención entre los padres, pues "Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá la tuición, eljuez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cual de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos".

Artículo 225.- Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corres- ponderá en principio a ambos padres enforma compartida. Si no hubiere acuerdo en

adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá

eljuez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cuál de los padres tendrá a su cargo

el cuidado personal de los hijos.

Todo acuerdo que regule el cuidado personal de los hijos deberá constar por escri-

tura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. sub inscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes

a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar

que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda a la madre o al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra

causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, eljuez podrá entregar su cuidado personal a uno de los padres en el caso del cuidado compartido

o al otro de los padres en los demás casos.

No obstante, no podrá corfiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptará respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado fisica o psicológicamente al hijo.

la tuición,

101 Proyecto en primer trámite constitucional ante la Comisión de Familia de la Cámara de Dipu- tados.

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MARíA SARA RODRíGUEZ PINTo

2. Crítica a estos proyectos. Lajudicialización de los conflictos defamilia

El gran problema que presentan estos tres proyectos respecto de la situación actual de la legislación es que tienden a favorecer, en lugar de evitar, los juicios de sobre- cuidado personal de los hijos. El Proyecto Boletín N° 5197 necesariamente lleva los conflictos sobre tuición de los hijos al terreno judicial si no hay acuerdo entre los padres. Además, permite algo que a juicio de estudio es inviable, la atribución judi- cial del cuidado personal conjunto a ambos padres para que se alterne entre ellos. El cuidado personal conjunto o alternado no es posible más que por vía de acuerdo entre los padres porque requiere la colaboración de ambos en un sistema de vida complejo para el hijo. En el último capítulo de este libro examinaremos este sistema y por qué no puede alcanzarse más que por convención. El Proyecto Boletín N° 5793 mantiene la atribución supletoria legal a la madre. Sin embargo, entrega al juez atribuciones para modificar esta atribución en el supuesto de "una campaña injustificada de denigración y desprestigio" del padre que no tiene al niño bajo su cuidado. Se trata de un supuesto complejo que se debería entender integrado en el principio del interés superior del niño y que a nuestro juicio es inne- cesario introducir en la legislación' w, El Proyecto Boletín N° 5917-18 elimina la atribución legal a la madre para re- emplazarla por un sistema de atribución "a ambos padres en forma compartida". Sin embargo, como adelantamos, el cuidado personal conjunto o compartido requiere acuerdo y colaboración entre los padres. No puede , por tanto, ser objeto de atribución legal. Así lo reconoce el mismo proyecto cuando agrega que "si no'hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cuál padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos". Es decir, este proyecto elimina la regla de atribución legal pero no para reemplazarla por otra, lo cuál introduce un incentivo al litigio que conviene de toda forma evitar. Los problemas del artículo 225, a nuestro juicio, no están en el inciso 1° sino, como veremos a continuación, en el inciso 3°.

102 El supuesto se inspira indudablemente en lo que se ha denominado el "síndrome de alienación parental", trastorno psicológico diagnosticado en menores que han sufrido el desprestigio de su padre o madre por obra del progenitor que lo tiene bajo su cuidado. Relativamente a esto , ver : MANONELLAS

(2007).

CAPÍTULO CUARTO Los CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

El capítulo cuarto de este libro es un estudio de los criterios de atribuciónjudicial del cuidado personal de los hijos, a petición de uno de los padres (supuesto regulado por el artículo 225, inciso 3°) o de un tercero, pariente o extraño (supuesto regulado

el artículo 226) . Para cada uno de estos supuestos, el Derecho chileno ofrece una

regla de adjudicación diferente: primero, el principio del interés superior del niño y,

segundo , la regla de idoneidad (o, en negativo, inhabilidad) del o de los progenitores que tienen actualmente la tuición por atribución legal o convencional. A su vez, son dos los supuestos de intervención judicial en materias de cuidado personal de los hijos. En primer lugar, el juez es llamado a intervenir en el caso de litigios entre progenitores relativos al cuidado personal de los hijos (artículo 225, inciso 3°). En segundo lugar, el juez es llamado a intervenir a requerimiento de un tercero (pariente o extraño) en el supuesto de falta de idoneidad o inhabilidad fisica o moral de ambos padres (artículo 226). Dentro de este segundo grupo de casos están la adopción y las medidas de protección de menores, como intervenciones judiciales que separan a los hijos de sus padres biológicos. Comenzaremos examinando los presupuestos de intervención judicial en el ámbito del cuidado personal de niños , niñas y adolescentes.

por

1. PRES UPUESTOS DE INTERVENCiÓN JUDICIAL EN ASUNTOS DE TUICIÓN

l. Cuidado personal previamente atribuido que se pretende modificar por causa calificada en interés del niño

De acuerdo al sistema previsto por la legislación chilena, la tuición se atribuye por convención entre los padres (artículo 225, inciso 2°, artículo 21 Ley N° 19.947), por ley (artículo 225 , inciso 1°), o por decisión judicial (artículo 225, inciso 3°; artículo 226). La intervención judicial tiene por objeto, por tanto, el modificar una situación ya configurada. En consecuencia, exige que el que pretende que se modifique la situación anterior acredite en el proceso unas circunstancias que justifiquen la inter- vención judicial.

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MARíA SARA RODRíGUEZ PINTO

Esto es lo que advierte el artículo 225, inciso 3°,cuando exige que eljuez intervenga "cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada". El supuesto de hecho que exige la intervención judicial consiste,

en una serie de circunstancias: "maltrato, descuido u otra causa calificada ",

pues ,

que hacen indispensable, por el interés del hijo, la modificación de una atribución convencional, legal o judicial previa. En este conjunto fáctico es evidente que la causa calificada es cláusula amplia de cierre que subsume todo lo demás (maltrato, descuido). Son los "motivos calificados" que proponía el Mensaje del Ejecutivo para justificar la intervención judicial en esta materia 103. Las circunstancias calificadas que hacen indispensable la modificación que se pide son cuestiones de hecho que debe acreditar el demandante en el juicio mediante cualquier medio de prueba producido en conformidad a la ley (artículo 28 LTF). La ley claramente privilegia la atribución convencional o legal del cuidado personal de los hijos. La intervención y posterior atribución judicial exige circunstancias especiales que deben acreditarse en el juicio. A diferencia de lo dispuesto por el actual artículo 225 , inciso 3°, el artículo 226 exige prueba de la inhabilidad del padre y de la madre; y esta norma debe entenderse relacionada con el artículo 42 de la Ley de Menores, cuyo encabezado fue modificado expresamente por la Ley N° 19.585, de 1998, para relacionarlo con los supuestos de inhabilidad del artículo 226 del Código Civil. Por tanto, el artículo 42 de la Ley de Me- nores no es norma de integración del artículo 225, inciso 3°, sino del artículo 226.

2. Referencias jurisprudenciales

La referencia a lo que ocurre en la práctica puede ayudar a ilustrar este problema, pues los tribunales exigen prueba que produzca en ellos la convicción de que se justifica una atribución judicial. Por ejemplo, en