PRÓLOGO

Quienes cursamos estudios de Derecho en Chile a partir de la década de los 60

del siglo pasado, pudimos haberlos aprobado recurriendo a los libros en que
habían estudiado nuestros padres: la producción científica jurídica se expresaba,
principalmente, en "manuales", título, en ocasiones, inapropiado para contenidos
de excepción, pero indiciario, en general, de una autoimpuesta limitación del autor
o de quienes los editaban.

En el ámbito del Derecho Procesal, por otra parte, los nombres eran escasos:
Mario Casarino Viterbo —a quien hasta nuestros días no le otorgamos el
reconocimiento que merece—, Fernando Alessandri, Carlos Anabalón y, en menor
dimensión, por falta de suficiente producción conocida, Manuel Urrutia Salas. 1

Revisada sus obras, sin embargo, la cita de autores extranjeros es

prácticamente inexistente y, obviamente, tampoco se registra análisis, crítica o
adhesión a sus ideas: nuestro aislamiento procesal era descomunal, a despecho
de la visita a Valparaíso y Santiago de Couture en la primera mitad de los 50 *, o de
la que, coincidiendo con un periplo por Argentina, efectuara, algunos años antes,
Carnelutti, conmocionando a nuestro limitado mundillo cultural, al solicitar el pago
de honorarios por su conferencia —como también ocurrió allende los Andes—, y
de la de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en 1961, a la que siguió su fructuosa
estadía de algo más de medio año en Concepción, en 1965.

La tragedia de la Segunda Guerra Mundial no trajo a Chile, como ocurrió con

otros países latinoamericanos, figuras de la ciencia procesal que debieron huir o
fueron expulsados de sus suelos patrios o de los que les dieron transitorio refugio,
como ocurrió con Goldschmidt, a quien Couture recibiera en Montevideo para que
viviera sus últimos días, luego de expirada la breve autorización que, para
permanecer en su tierra, le había otorgado Inglaterra. A Sao Paulo llegó Enrico
Tullio Liebman, para dar origen a la "escuela paulista de Derecho Procesal", en
tanto que, para fortuna de la cultura procesal de habla hispana, a Buenos Aires
arribó Sentís Melendo, para realizar una formidable tarea de intérprete de la
producción procesal y jurídica italiana al castellano, sin olvidar lo que significó la
llegada del propio Niceto para Argentina y México.
 De esta forma, el quehacer procesal nacional transcurrió sin alteraciones
relevantes, como no fueran aportes posteriores de Pereira Anabalón y de
Francisco Hoyos y, en menor medida, de Quezada Meléndez, sin perjuicio de
reconocer que, como resultado, entre otros factores, de la citada visita de Alcalá
Zamora y Castillo a Concepción, se advertía en torno a la universidad de esa
ciudad una actividad procesal diferente, agitada y provechosa.

Es, empero, sólo a fines de los años 90 cuando se empieza a advertir un

cambio: aparece gente nueva, inquieta, que no se satisface con la mera formación
del pregrado universitario: unos salen al extranjero, otros se empeñan en
complementar su acervo acá, pero con el material producido más allá de nuestras
fronteras. Como suele acontecer, de un modo, a los inicios, imperceptible, y,
luego, de forma notoria, la transformación fue llevándose a cabo. Queridísimos y
admirados alumnos*,2animados del fuego de la inquietud científica, emprendieron
viaje, para retornar, tras los consiguientes años de esfuerzos y sacrificios, con una
sólida formación científica, desde Pamplona, Barcelona, Berlín, Granada,
Valencia, Freiburg, Salamanca y tantas otras ciudades que se enorgullecen por
sus antiquísimas tradiciones universitarias.

Hoy enseñan con su obra, con su palabra, con su ejemplo: transmiten lo que
aprendieron y fortalecen vocaciones, instando al desarrollo de aportes originales
en la ciencia procesal a través de la investigación, convencidos de que ésta
constituye, por esencia, un actuar personal, individual, pero necesariamente
complementado con una relevante función de quien la dirige.

Los estudios de doctorado constituyen hoy, afortunadamente, una realidad

actual entre nosotros y el ejemplo destacadísimo lo constituye este libro, "El
documento público como medio de prueba en el proceso civil chileno", del doctor
en Derecho y profesor de Derecho Procesal Claudio Meneses Pacheco, y se me
honra con la solicitud de prologarlo, tarea tan gratificante como ardua: es que si
todo prólogo resulta un trabajo delicado, el riesgo de abandonar el cauce natural y
desviarse a la tentadora tarea de alabar al autor es alto y permanente.

Desde luego, llamará la atención del lector la nutrida y exhaustiva cita de temas
y autores de Derecho Civil con la que se encontrará a lo largo de estas páginas, al
grado de preguntarse si se enfrenta a un tema de Derecho Civil o de Derecho
Procesal, lo que le impondrá detenerse en un tema tan antiguo como
controvertido: ¿la prueba tiene naturaleza procesal o civil?

La respuesta, como es evidente, tiene enormes consecuencias, que no cabe

analizar en estas líneas, pero que ha provocado en la cultura jurídica nacional un
arduo debate con motivo de la discusión en el Parlamento del Proyecto de nuevo
Código Procesal Civil, generado, principalmente, por profesores de Derecho Civil
que, levemente escandalizados, protestaron por la pretensión procesalística de
proponer normas sobre la prueba.
 Desde el procesalismo se estima que la prueba tiene una naturaleza
predominantemente procesal, condición que no varía por el hecho histórico de
haberse seguido en los códigos civiles el ejemplo del Código de Napoleón, que —
según algunos, equivocadamente— siguió a Pothier. Es que la prueba constituye
una actividad que tiene lugar al interior de los procesos; su destinatario es el juez y
su objeto son los hechos controvertidos, por lo que la incorporación de normas
probatorias en el Código Civil no constituye más que una práctica histórica
explicada, además, porque, al dictarse en Chile dicho Código, faltaría casi medio
siglo para que tuviéramos un Código nacional de procedimientos. Lo anterior sin
olvidar que el limitativo rótulo "De la prueba de las obligaciones" pareciera olvidar
que también existen problemas probatorios en materia de sucesiones, de
derechos reales, de familia, etc.

Si, como he recordado en otra ocasión, toda la fuerza del proceso está en la
prueba, no puede ignorarse la relevante importancia que tiene para los
procesalistas una obra dedicada a la que, posiblemente, es la de mayor fuerza
persuasiva: el documento público.

Esta simple afirmación puede constituirse en un prisma adecuado para el

análisis del libro, comenzando, desde luego, por detenerse en el sentido de la
expresión ¿a qué se alude cuando se menciona el "documento"? En su acepción
estrictamente idiomática, o el sentido natural y obvio, como señala el Diccionario,
por "documento" ha de entenderse "un escrito en que constan datos fidedignos o
susceptibles de ser empleados como tales para probar algo". En el caso concreto,
empero, el camino hermenéutico parece ser el previsto en el artículo 21 del
Código Civil, esto es, debería tomarse la palabra "en el sentido que le dan los que
profesan la misma ciencia o arte" y, en esa línea, en el afán de sentar diferencia o
afinidades con relación al "instrumento", Meneses repara en que cabe efectuar
algunas distinciones que ponen de relieve no sólo la posibilidad concreta de la
escrituración, como integrante de la noción de "documento", sino, esencialmente,
su contenido, aspecto con el que concuerdo plenamente. Adicionalmente, se deja
testimonio en la obra de los caracteres de género que representa el concepto
"documento", frente a los claramente de especie que acompañan al vocablo
"instrumento", lo que no obsta a reconocer el indiscriminado manejo que, de
ambos vocablos, se verifica tanto por la jurisprudencia como por la doctrina
nacional.

Inmediatamente se aborda el calificativo de "público" que acompaña al

sustantivo, con especial referencia al concepto de la fe pública, como a la calidad
del funcionario que concurre al otorgamiento del mismo.

El tema de la fe pública y del semejante carácter que acompaña al funcionario

que interviene en el nacimiento del documento, sea que lo extienda él
íntegramente, sea que con su atestado certifique la identidad de los particulares
que lo suscribieron, tiene hoy una especial relevancia bajo el régimen de
ponderación de prueba que comienza a constituirse en regla general entre
nosotros, a saber, el sistema de la sana crítica.
 En efecto, toda la controversia que rodea a estos documentos obedece al mérito
probatorio que se le debe dispensar: es que la intervención de una persona que
representa, física y humanamente, el sentido de la fe pública —como es un
ministro de fe— tendría que ser suficiente para que no pueda abrirse debate
alguno, ni en torno al hecho del otorgamiento del documento, ni en lo que dice
relación con el lugar y fecha de expedición, ni con la circunstancia de haber
comparecido a formular declaraciones las personas que aparecen
subscribiéndolas, ni, finalmente, con el hecho de que lo que tales personas
expusieron es lo que allí consta.

Se produce, de este modo, una colisión de institutos, porque el sistema de la

sana crítica, que importa confiar la ponderación al juez —verificada con arreglo a
la lógica y a las máximas de experiencia—, esto es, una aptitud ponderadora
racional y variable, resulta incompatible con la regla objetiva y severa de la
eventual plena prueba del documento; salvo, claro está, como opina en general la
doctrina, que el rol del documento haya sido el de constituir una solemnidad
especial para la existencia y la validez de ciertos actos o contratos (ad
solemnitatem, diríamos en Chile), en los que, en rigor, el documento ya no
constituye un medio de prueba, sino meramente una solemnidad del acto.

Por mi parte estimo que, a menos que se impute que el documento público se
extendió con fraude, dolo o fuerza, la norma legal debería conferirle el valor de
plena prueba, porque, en esencia, su otorgamiento se explica en razón del afán de
los otorgantes de constituir una plena prueba que, llegado el momento de la
controversia judicial, les libera del complejo problema de acreditar hechos y
circunstancias. En consecuencia, sostengo que el sistema de la sana crítica no
debería restar al documento público —y creo, por lo demás, que la experiencia y
lógica conducen a igual resultado— su carácter de plena prueba, so riesgo de
terminar definitivamente con la categoría de las denominadas "pruebas
preconstituidas", tan necesarias para la seguridad y la certeza exigidas en el
tráfico jurídico.

Este tema constituye —en opinión de Serra Domínguez— uno de aquellos de

manifiesta discordancia entre las construcciones doctrinales y las aspiraciones de
los profesionales del Derecho, en general partidarios de mantener vigentes
normas sobre fuerza persuasiva de la confesión y de los documentos públicos.

El reconocimiento a la fuerza probatoria del documento y del instrumento

público, en especial, cobra aun mayor significación, como he adelantado, cuando
el sistema probatorio vigente supone conferir al juez amplia latitud: en el delicado
pero trascendente tema del equilibrio de los poderes el juez y de las partes en un
proceso civil —todavía regido por un principio dispositivo— la respuesta que se
confiera a la cuestión es crucial.

Adicionalmente, como se ha sostenido, aunque refiriéndose a todos los

documentos, éstos se caracterizan por su inequivocidad, desde que, si se
redactan correctamente, pueden expresar, sin lugar a dudas, la voluntad o
conocimientos de los suscribientes, con más garantías que cualquier otro medio
de prueba.

La fe pública ocupa profundamente al autor, quien la somete a análisis desde

variadísimos ángulos, para conformar un capítulo extremamente afortunado del
libro, y determinante para las exposiciones que se contienen, en función de la
incidencia en el tema de los instrumentos públicos, en general, y de las escrituras
públicas, en especial. El tema, ciertamente, impone la necesidad de ocuparse de
la función notarial, de la verdadera participación que a los notarios cabe en la
producción de documentos, sea en las escrituras públicas, sea al extender actas,
sea al autorizar firmas en instrumentos privados, todo esto último, en especial, a
partir de las modificaciones mercantilistas introducidas por la ley Nº 18.181.

También a propósito de este tema, como de los variados otros que, siempre bajo
el rótulo general del libro, ocupan al autor, resulta un deleite comprobar la
profusión de perspectivas analíticas: la historia fidedigna del establecimiento de
las normas, las discusiones parlamentarias, la permanente y adecuada referencia
a la opinión doctrinal nacional y extranjera, la utilización de las fuentes de las
normas y la oportuna invocación de la jurisprudencia, conforman un panorama
bajo el cual la adopción de conclusiones aparece casi como un resultado natural.

Constituye un muy valioso aporte a nuestra literatura jurídica el epígrafe

destinado al tema de los documentos públicos judiciales, denominación que,
siguiendo la modalidad española, emplea el autor para aludir a la documentación
que se genera al interior de un proceso judicial y que cuenta con la certificación de
un ministro de fe, sea el secretario del tribunal, sea un receptor judicial. Distingue
Meneses, dentro de esta gran categoría documentaria, los testimonios del articulo
342 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, los certificados mencionados en el
artículo 427 inciso 1º del mismo Código, las sentencias judiciales, en las hipótesis
de los artículos 180 y 427 inciso 2º, ambos del Código de Procedimiento Civil, y 5º
Nº 1 del Código de Comercio y, finalmente, el expediente judicial como un
documento público total o agrupado.

Cumpliendo con una de las finalidades básicas de toda investigación científica,

también acá se nos plantean interrogantes que, aun cuando reciben respuestas
diversas, sean del propio autor o de terceros a quienes cita, lo que realmente
acontece es que nos sumen en reflexiones nuevas. Piénsese, por ejemplo, en la
afirmación que sostiene que la medida para mejor resolver del artículo 159 Nº 6
del Código de Procedimiento Civil —la presentación de cualesquiera otros autos
que tengan relación con el pleito— sólo tiene por objeto acreditar en el juicio la
existencia de otra causa civil...

Ocupándose de la controvertida categoría de los "documentos oficiales",

incluyendo los electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada,
Meneses avanza en la idea de que los mismos conforman una modalidad de
prueba por documentos públicos, "cuya base fundamental se encuentra en la
teoría de la apariencia y en el principio de la confianza legítima", para luego
enfocar el asunto desde el ámbito penal, también a la luz de alguna normativa
nacional e incursionar, directamente, en el complejo aspecto de su valoración
probatoria, hasta incluir la posibilidad del documento, como uno atípico.

No puede sino destacarse el exhaustivo estudio que acompaña a este tema y

cuyo desarrollo viene a comprobar que, a diferencia de lo que ocurre con algunas
tesis doctorales —a lo menos en nuestro país, en los que, en ocasiones, se
advierte que el tesista viene recién abandonando las aulas universitarias—, este
libro que prologo es el trabajo intelectual de un estudioso que ha alcanzado,
claramente, madurez cultural y científica.

Ciertamente que el capítulo más relevante es el destinado a tratar de la

producción y valoración de la prueba por documentos públicos, porque él contiene
un breve pero muy acertado compendio de la prueba judicial, con particular
énfasis en las situaciones a que da lugar la oralidad en la substanciación de los
procesos, para detenerse luego en el tema de la producción y valoración concreta
de la prueba conformada por los documentos públicos.

Cita el autor, con benévola falta de crítica severa, la malhadada sentencia de la

Corte Suprema, de 7 de agosto de 1980, por la que ésta declaró que, apreciando
la prueba en conciencia, los jueces del fondo "están autorizados para fallar
enteramente de acuerdo con su convencimiento, sin que sean obligados a
justificarlo con arreglo a las leyes o normas reguladoras de la prueba", juicio que
no sólo confunde el sistema de apreciación de prueba en conciencia con el de la
íntima convicción, sino que olvida que un tema es el del estatuto jurídico que
regula la apreciación de la prueba y otro —diferente— el que señala la normativa
conforme a la cual debe resolverse la cuestión controvertida, y, finalmente, con su
singular referencia a la falta de obligación de justificar lo resuelto, el fallo pareciera
consagrar una inexistente excepción al inexcusable deber de los jueces de motivar
sus sentencias.

En tiempos de reformas procesales, como los actuales, más que en otros,

requiere la cultura jurídica nacional de aportes que encaucen y orienten los
debates: en un país como el nuestro, en el que los códigos procesales tienen una
extraordinaria pervivencia, necesita el legislador, imperiosamente, de asistencia
ilustrada para encauzar sus cambios legislativos. Tales colaboraciones no son el
fruto de la improvisación. Tampoco el resultado de divagaciones surgidas del
respetable pero, obviamente, incompleto análisis del científico encerrado en su
torre. Claudio Meneses, abogado y profesor de Derecho, entrega a nuestra
consideración un libro que importa concretar años de estudio y esfuerzo, lo que
queda retratado de manera prístina y elocuente a lo largo de las extensas páginas
de esta versada monografía, en la que, empero, se advierte también la visión del
que habla de lo que conoce, de lo que vive.

Es que resulta esencial la simbiosis entre teoría y práctica, desdeñando —en el

terreno de los procesos— la absurda y antiquísima distinción entre prácticos o,
incluso, procedimentalistas y procesalistas. La culta visión del estudioso requiere
del realismo que impone el ejercicio: éste aporta las limitantes que el vuelo
intelectual demanda, cumpliendo la misma tarea que, al ponderar la prueba con
sana crítica, toca a la experiencia en relación con la lógica.

Como recuerda Octavio Paz, no son las teorías las que justifican la experiencia,
sino a la inversa. A veces, la prueba contradice nuestras previsiones y se
producen efectos distintos a los que esperábamos. Al poeta y al investigador —
escribe Paz— no les cuesta mucho trabajo resignarse; ambos aceptan que la
realidad tiene una manera de conducirse que es independiente de nuestra
filosofía. No siempre ocurre lo propio con los académicos de las ciencias jurídicas.

Sorprendentemente, en el terreno del Derecho, la situación parece diferir y, con

cierto provincianismo intelectual, se rinde avasallador tributo a la mera
construcción intelectual, sin reparar en la plausibilidad real de las soluciones que
se proponen ni en el modo que ellas pueden afectar la diaria impartición de la
justicia al ciudadano común.

Este libro que prologo tiene el mérito de confirmar una adecuada amalgama de
doctrina y práctica; es la ventaja de un autor capaz de incorporar en sus análisis
las categorías que exigen el rigor de la ciencia y la eficacia de la realidad forense.

RAÚL TAVOLARI OLIVEROS

Santiago, invierno de 2016

 INTRODUCCIÓN

Este trabajo corresponde al texto corregido de la tesis doctoral dirigida por el

doctor Alejandro Romero Seguel y defendida el día 20 de junio de 2014 en la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Chile), ante un tribunal
compuesto por los doctores Maite Aguirrezabal Grünstein, Diego Palomo Vélez y
Juan Andrés Varas Braun, quienes la calificaron con nota máxima
(sobresaliente cum laude) e instaron a su publicación.

El libro contiene un análisis de los documentos públicos desde la perspectiva de

la prueba en el proceso civil chileno, que se desarrolla a partir de una
reinterpretación de las normas del Código Civil que regulan los "instrumentos
públicos" (arts. 1699, 1700 y 1706). Para la mayoría de la doctrina y
jurisprudencia, las referidas disposiciones civiles tienen un alcance general y,
consecuencialmente, agotan la regulación del medio probatorio. Esta solución
parte de la base de que en nuestro Derecho los conceptos de "documento público"
e "instrumento público" se identifican, por lo que las únicas evidencias que pueden
ser calificadas y valoradas como prueba documental pública son aquellas que se
ajustan a la definición consagrada en el art. 1699 inc. 1º CC, según el cual
"instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por
el competente funcionario".

Esta solución trae aparejada múltiples consecuencias, como, por ejemplo, la

ambigua calificación probatoria de los denominados "documentos oficiales", que
corresponden a documentaciones confeccionadas durante el ejercicio de
funciones públicas, que suelen ser consideradas una modalidad intermedia entre
los documentos públicos y los privados; las imprecisiones existentes en torno al
carácter que tienen los documentos con firmas autorizadas por notarios, los
documentos protocolizados y los documentos electrónicos suscritos mediante
firma electrónica avanzada; las ambigüedades que rodean al concepto de
"funcionario competente" del art. 1699 inc. 1º CC, que para algunos se
circunscribe a ministros de fe y para otros comprende a todo tipo de funcionario
público; las confusiones en torno a las nociones de "fe pública" y "función pública";
las contradicciones respecto del sentido que tiene la expresión "plena fe" del art.
1700 CC, que ha sido relacionada con un modelo de prueba tarifada, con un
sistema de presunciones y con reglas de onus probandi.

Los cinco capítulos del libro están destinados a demostrar que los arts. 1699,
1700 y 1706 CC no admiten una aplicación general y que, por lo mismo, la
regulación probatoria de los documentos públicos no se reduce únicamente a
dicho estatuto legal. Como se explicará, en el Derecho vigente existen otros
preceptos que deben ser considerados para determinar el concepto, las
características, las exigencias y el valor de esta evidencia. Sobre la base de esta
consideración general se proponen soluciones a los problemas señalados
anteriormente y a otras cuestiones relacionadas con este medio probatorio.

Este libro es el resultado de un trabajo dogmático, en el que se ha prestado

especial atención a las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales existentes
en Chile. Las soluciones elaboradas en el Derecho histórico, en algunas
legislaciones de otros países y en la doctrina extranjera, han sido consultadas
para esclarecer algunas de las materias examinadas, sin otra pretensión que la de
servir de apoyo o complemento a los planteamientos expuestos. Con igual
intención, se tuvieron presente los proyectos de ley sobre reformas al notariado
(boletines Nºs. 8351-07, 8673-07 y 9059-07) y sobre modificaciones a la ley
Nº 19.799 de 2002 de documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de
certificación de dicha firma (boletín Nº 8466-07). También fueron considerados los
artículos pertinentes del Proyecto de Código Procesal Civil de 2012 en su versión
original (boletín Nº 8197-07), a fin de confrontarlos con los preceptos del Código
Civil y del Código de Procedimiento Civil, y tener así un marco referencial en lo
que respecta a los trabajos de reforma a la justicia civil. Por último, han sido
incorporadas dos reformas legislativas de importancia. La primera corresponde a
la ley Nº 20.711 de 2014 y su reglamento sobre implementación de la Convención
de la Apostilla de 1961, que suprime el trámite de legalización de documentos
públicos extranjeros y establece un sistema simplificado de certificación de
autenticidad de tales documentos denominado "apostilla"; esta reforma empezó a
regir el 30 de agosto de 2016. La segunda está compuesta por la ley Nº 20.886 de
2015 y los auto acordados de la Corte Suprema sobre tramitación electrónica de
los procesos civiles, que en lo pertinente contemplan cambios en la producción de
la prueba documental pública electrónica, con vigencia en todo el país a partir del
18 de diciembre de 2016.

La presente publicación únicamente ha sido posible gracias al apoyo de quienes

creyeron en esta investigación, incluso en momentos en que la tarea parecía
difícil. Todos ellos merecen palabras de reconocimiento. Algunos han sido
esenciales: desde luego, su director, el profesor Alejandro Romero Seguel, un
auténtico compañero de trabajo; asimismo, su prologuista, el profesor Raúl
Tavolari Oliveros, inspirador de muchas generaciones de estudiosos del proceso
jurisdiccional; ante todo, Florencia, mi señora, quien siempre estuvo a mi lado sin
dudar un solo instante que este momento finalmente llegaría.

CLAUDIO MENESES PACHECO

Valparaíso, diciembre de 2016

 CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTO DE DOCUMENTO PÚBLICO

I. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS

El documento público puede ser definido como una cosa representativa de

hechos, confeccionada con la concurrencia de fe pública o durante el ejercicio de
funciones públicas, con sujeción a formalidades legales.

Esta noción se basa en la legislación vigente en Chile y enfatiza la perspectiva

probatoria de esta clase documental. Se compone de tres elementos, referidos a
la aptitud representativa del medio de prueba, la presencia de fe pública o, en su
caso, de función pública, y el cumplimiento de formalidades legales.

En nuestra opinión, la intervención de estos factores permite calificar como

prueba documental pública a diversas figuras, como, por ejemplo, los instrumentos
públicos (art. 1699 inc. 1º CC); las escrituras públicas (arts. 1699 inc. 2º CC y 403
COT); los documentos con firmas autorizadas por notarios (arts. 401 Nº 10 y 425
inc. 1º COT); las actas notariales de percepción (art. 401 Nº 6 COT); los
documentos protocolizados (art. 415 inc. 1º COT); los documentos auténticos (art.
309 inc. 1º CC); los documentos oficiales (art. 193 Nº 8 CP); los documentos de la
Administración (art. 4º inc. 2º ley Nº 20.285 de 2008), y los documentos
electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada (arts. 2º letras d] y g],
4º, 5º Nºs. 1 y 2, y 7º inc. 2º ley Nº 19.799 de 2002, y art. 342 Nº 6 CPC). A la vez,
la ausencia de alguno de tales factores afecta la idoneidad, validez y eficacia de
esta evidencia al interior de los procesos civiles.

A continuación explicaremos estos elementos, en el mismo orden expuesto.

 II. DOCUMENTO COMO COSA REPRESENTATIVA DE HECHOS

1. Nociones doctrinarias de documento

La definición de documento como cosa representativa de hechos corresponde a

uno de los significados de este medio de prueba, respecto del cual —como afirma
Montero Aroca— existe una verdadera incertidumbre doctrinal3. Al respecto,
podemos distinguir un criterio amplio, otro restringido y uno intermedio.

La acepción amplia identifica al documento con cualquier cosa que contiene

información probatoria y que puede ser trasladada a un proceso jurisdiccional. De
acuerdo con esta noción, la aptitud representativa de la cosa carece de
importancia para definir la prueba documental; lo relevante es que se trate de un
elemento susceptible de ser presentado ante el juez y que sirva para comprobar
alguno de los hechos discutidos en una causa. En consecuencia, este medio
incluiría objetos de diversa naturaleza, tales como prendas de vestir y armas de
fuego. Así lo han planteado Guasp y Aragoneses en la doctrina española4, y Denti
en Italia5.

El criterio restringido circunscribe el concepto de documento a las

representaciones escritas de pensamientos. Según este punto de vista, las cosas
que componen la prueba documental deben tener una aptitud representativa, con
lo cual quedan excluidos objetos como los mencionados anteriormente; pero,
además, es necesario que se trate de manifestaciones escritas del pensamiento
de su autor, consignadas en soportes de papel o soportes electrónicos. Esto
último resulta inconciliable con elementos como las fotografías o las grabaciones
de hechos, los cuales —para esta corriente teórica— podrían ser incorporados a
una causa con sujeción al procedimiento probatorio de los documentos, sin que
por ello adquieran la naturaleza de tal. Esta visión estricta ha sido defendida por
Ortiz Navacerrada, De la Oliva y Montero Aroca en España 6, y por Palomo en la
doctrina nacional7, junto con varios otros autores8.

Esta noción puede relacionarse con el concepto de "instrumento", que suele ser
entendido como un documento escrito. Como expondremos luego, un sector
mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia ha entendido que en el Derecho
chileno los términos documento e instrumento son sinónimos, y que significan —
por igual— representaciones escritas de hechos o actos jurídicos; con lo cual, en
definitiva, se está utilizando la acepción estricta que acabamos de citar como
parámetro para definir la prueba documental en los procesos civiles.
 El tercer criterio se centra en el contenido representativo de los documentos, con
independencia del modo en que se almacena la información, que puede tener
lugar a través de signos escritos, del registro de imágenes, de la grabación de
sonidos o de la filmación audiovisual. Aquí encontramos dos vertientes, que se
diferencian a partir del hecho que es objeto de representación: sólo pensamientos
o cualquier tipo de sucesos.

Algunos estiman que los documentos son objetos idóneos para representar
manifestaciones del pensamiento, sea a través de la escritura o de otros signos
gráficos. Era lo que indicaba Chiovenda, quien describió al documento como una
voz grabada eternamente: una "vox mortua"9. Este postulado fue aplicado por
Núñez Lagos en la doctrina notarial española; en su parecer, una fotografía podía
tener naturaleza documental en la medida en que expresara el pensamiento de su
autor, extendiendo así el concepto a elementos carentes de escritura 10. En
términos parecidos se han pronunciado Rodríguez Adrados y Ormazábal Sánchez
en España11, Alsina y Arazi en Argentina12, y Gaete en la doctrina chilena13.

La otra vertiente teórica define a los documentos como cosas con aptitud para
representar toda clase de hechos, sin la necesidad de que contengan
manifestaciones de pensamiento. Vale decir, para esta perspectiva la fotografía de
un sitio o la grabación de un accidente constituyen prueba documental, aun
cuando en ellas no se registre el pensamiento de su autor. Según pasamos a
explicar, lo determinante está dado por la capacidad de un objeto para registrar y
reproducir un suceso.

2. En qué consiste la aptitud representativa del documento

a) Tesis de Carnelutti

La tesis del documento como "cosa representativa" fue elaborada por Carnelutti.
En su opinión, el documento no puede ser identificado con un rastro cualquiera
que surge espontáneamente, ya que siempre debe ser el resultado de una
actividad humana que le imprime el aludido carácter representativo14. Los
documentos, decía este autor, son un "opus", una "obra" que resulta del trabajo
del ser humano15.

Para Carnelutti, la representación es el equivalente sensible del hecho a probar:

"es un sucedáneo de la percepción, en el sentido de que despierta la idea de un
hecho mediante la percepción de otro hecho, el cual constituye, precisamente, su
equivalente sensible"16. Tratándose del documento, esa representación la
proporciona la cosa donde se encuentra almacenada la respectiva información
fáctica17. Esta cualidad permite diferenciar al documento de otros objetos, como
las prendas de vestir, las armas de fuego y, en general, los rastros que carecen de
un contenido representativo. A diferencia de lo expuesto por Guasp, Aragoneses y
Denti, para Carnelutti esa clase de elementos no son constitutivos de prueba
documental; aquí —decía— nos encontramos con "indicios", que son otra clase de
evidencia18.

Por otra parte, siendo la aptitud representativa lo verdaderamente importante, y

no la materialidad de la cosa ni la modalidad de representación, para este autor
resulta improcedente restringir el concepto de documento a las escrituras y a las
representaciones del pensamiento. El objeto de representación, señalaba
Carnelutti, puede ser cualquier tipo de suceso y el contenido documental puede
exteriorizarse por medio de la escritura, de una grabación u otra forma19.

Esta tesis goza de aceptación en la doctrina procesal extranjera, tal como puede
comprobarse en los trabajos de Liebman, Couture, Devis Echandía, Serra
Domínguez, Nieva Fenoll y Comoglio20, por mencionar algunos21. En Italia y
Colombia existen textos legales que de modo expreso han consagrado esta
noción de documento. El art. 2712 del Código Civil italiano regula las
"reproducciones y representaciones mecánicas de hechos" dentro de la prueba
documental. El art. 243 del Código General del Proceso de Colombia del año 2012
califica como documentos a "los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones
magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones,
etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter
representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios
o similares".

En Chile, este criterio ha sido utilizado por Figueroa Yávar, Paillás y Fernández
Acevedo22. En ocasiones, ha recibido aplicación en la jurisprudencia23.

Por nuestra parte, pensamos que se trata de la noción que mejor describe la
función probatoria de los documentos en el proceso civil chileno 24. Por un lado,
cubre el conjunto de situaciones que en la actualidad regula el Derecho nacional,
en el cual —según indicaremos en los próximos apartados— se ha ampliado el
significado de esta probanza. Por otro, permite marcar una diferencia con otras
evidencias, sobre todo considerando las exigencias que impone la aptitud
representativa.

Sobre el particular, y sin perjuicio de ulteriores aclaraciones, son pertinentes dos

comentarios adicionales.
 b) Los documentos son cosas tangibles o intangibles

Carnelutti afirmaba que lo primero que distingue al documento es su carácter de

"cosa" y no de "acto". Este aspecto, a su juicio, sirve de base para establecer una
diferencia con la prueba testimonial. Expresaba que en ambas clases de prueba la
actividad del hombre es la fuente de la representación, pero se encuentran en una
relación distinta con ésta: "en el testimonio, el acto es el propio hecho
representativo y, por lo tanto, la representación es el efecto inmediato del mismo,
mientras que en el documento el acto no es, en manera alguna, el hecho
representativo, sino un momento precedente a éste, porque no representa por sí,
sino que crea un objeto capaz de representar"25.

En el fondo, el punto de partida de la distinción entre la prueba documental y la

testimonial (lo que resulta también aplicable a la prueba por confesión), es que en
el primer caso la fuente se compone de objetos que registran hechos; en cambio,
tratándose de los testimonios, la fuente es la persona del testigo (o de la parte
confesante, en su caso) y el conocimiento que ella posee sobre algún suceso.

Toda la doctrina que citamos anteriormente reconoce que el documento es un

objeto. Sin embargo, hay que advertir que las características de la materialidad de
los documentos han variado en el tiempo, a raíz de los avances tecnológicos.

Hasta hace algunas décadas solamente cabía concebir a los documentos como
objetos materiales, tangibles y trasladables. En tal sentido, Núñez Lagos los
describía como cosas corporales; el documento era identificado como
un corpus movible y manejable, que pasa de mano en mano, que se lleva consigo
donde haga falta26. De este modo, desde la óptica de la prueba judicial el
documento ha sido entendido como un objeto que puede ser físicamente
presentado ante el tribunal que conoce de una causa y agregado a ésta 27; en caso
contrario, lo que tendría lugar es una prueba por "monumentos" 28, o una prueba
por reconocimiento judicial29, que en la ley chilena corresponde a la inspección
personal del tribunal (arts. 403-408 CPC).

En la actualidad el cuadro se ha ampliado y comprende otras modalidades de

cosas, lo que ha traído consigo que en algunas hipótesis los documentos estén
compuestos por objetos intangibles y de difícil traslado. Es lo que ocurre con los
documentos electrónicos, que son elementos que contienen información generada
a través de impulsos electrónicos, magnéticos o digitales, que, por lo mismo, no es
posible de percibir directamente por los sentidos30. Según señala Jijena, tales
impulsos recaen sobre un soporte computacional y solamente pueden ser leídos o
conocidos por el ser humano en virtud de la intervención de sistemas o
dispositivos traductores; además, lo que se aprecia en la pantalla de un
computador o en un ejemplar impreso, no es el original del mensaje, sino una
copia; por ello, en su parecer los documentos electrónicos nunca son usados
materialmente en forma directa, ya que su contenido (expresado en dígitos
binarios) no puede ser aprehendido en forma inmediata por los sentidos 31. A
propósito de lo mismo, Gaete indica que los documentos electrónicos se
caracterizan por tener una gran movilidad espacial, ya que pueden estar
guardados en el disco duro de un computador, en una base de datos, o en un
sistema de archivo, como un DVD u otro dispositivo; al mismo tiempo, pueden
ser transportados a través de redes extranet o intranet, desde un computador a
otro en forma casi instantánea32.

Esta situación genera problemas procesales de los cuales nos preocuparemos

más adelante33. Lo que nos interesa subrayar en este lugar es que esta primera
característica de la evidencia documental se enfrenta al desafío impuesto por los
avances de la tecnología y, en especial, de la informática. Así, lo que hace
algunos años era meridianamente claro actualmente ha dejado de serlo, con
motivo del aparecimiento de objetos intangibles que operan funcionalmente de un
modo equivalente a los documentos en soporte físico. Ya no puede afirmarse en
forma categórica que todos los documentos son cosas muebles que pueden ser
transportadas a la presencia judicial.

Tal como ha expresado Montero Aroca, durante siglos esa cosa que llamamos
documento ha sido de papel, pero ahora puede ser un compacto de CD o uno de
DVD. Los problemas comienzan a aparecer —dice— cuando se advierte que
todas las operaciones de un banco o todos los movimientos de valores en la bolsa
están incorporados a un disco duro, de modo que, sin perjuicio de las copias que
puedan obtenerse, la información en sí misma está almacenada en dicho lugar. El
punto es que el disco duro no siempre puede llevarse consigo, sin perjuicio de
poder acceder a los datos almacenados en él desde diversas terminales, de lo
cual surge la legítima pregunta acerca de cuál es el soporte físico de figuras como
—por ejemplo— los correos electrónicos34.

Desde nuestro punto de vista y tal como seguiremos explicando, los documentos
pueden tener una dimensión tangible o una intangible, lo que incluso puede
provocar que en ocasiones no puedan ser transportados ante el tribunal. Por lo
demás, así lo ha previsto el legislador nacional en el art. 348 bis inc. 2º CPC, que
estudiaremos al referirnos a la producción en juicio de este medio probatorio. Lo
relevante es que se trate de un elemento que registre hechos y que permita su
ulterior reproducción; el problema de su traslado corresponde a un asunto de
producción procesal de esta prueba.
 c) Los documentos son cosas con aptitud para registrar y reproducir hechos

La segunda característica del documento es su aptitud representativa. Así lo

destacó Carnelutti, al igual que el resto de los autores que han seguido su teoría.
Guidi, por ejemplo, decía que la esencia del concepto de documento está
compuesta por la capacidad que tiene una cosa para representar un hecho que
está fuera de ella35. En similares términos, Devis Echandía definía al documento
como "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible por los
sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y
representativa de un hecho cualquiera"36. A su turno, Serra Domínguez,
refiriéndose al significado que corresponde dar al documento en el plano de la
prueba procesal civil, exponía lo siguiente: "Si la voz 'documento' deriva del latín
'docere', equivalente a dar a conocer, por documento hay que entender
forzosamente cualquier objeto que dé a conocer un hecho determinado. Siendo
mucho más completa la representación fotográfica, cinematográfica o fonográfica,
que la representación escrita, no existe motivo alguno para negar a las primeras la
condición de documentos"37.

La doctrina procesal más reciente ha explicado que la aptitud representativa del

documento hay que vincularla básicamente con dos aspectos: de una parte, la
capacidad para registrar datos fácticos y, de otra, la aptitud para reproducir tales
datos.

Como cuestión previa, cabe observar que el concepto de representación dado

por Carnelutti ha sido sometido a críticas por las ambigüedades que envuelve,
sobre todo desde una perspectiva epistemológica de la prueba judicial. En tal
sentido, Taruffo ha señalado que no resulta sencillo comprender en qué consiste
la función representativa de una prueba, en un contexto en el que todas las
pruebas son entendidas como datos cognitivos que entregan información sobre
hechos. Afirmar que la representación es la sustitución de la percepción, en
opinión de Taruffo, implica introducir una serie de variables psicológicas al
fenómeno probatorio, que oscurecen el panorama de las evidencias y, dentro de
éstas, el de la prueba documental. Mucho más accesibles son, en su criterio, los
conceptos "reproducción" y "narración", que sirven de base para comprender
mejor la función de esta probanza38.

A partir de este tipo de consideraciones, Comoglio ha expresado que el

documento es una cosa que sirve para describir, reproducir y hacer cognoscible
un determinado hecho39. Apreciación que es compartida por Ferri y Taruffo, para
quienes lo que define propiamente a los documentos es la aptitud para reproducir
o narrar un suceso que previamente ha sido registrado en un objeto, como ocurre
con la fotografía, la grabación y, en general, la reproducción de sonidos,
imágenes, estados de hechos, acciones y comportamientos 40. Marinoni y Arenhart
se pronuncian en similar sentido, destacando que la función probatoria del
documento se puede identificar con la idea de la reconstrucción de hechos, que se
obtiene a partir de la información recogida en él41.
 Estas precisiones, en definitiva, permiten rescatar de mejor modo el significado
originario del término documento ("documentum", "docere", "docet"): cosa que
enseña42. En efecto, lo que permite el documento en el ámbito de las pruebas
judiciales es tomar conocimiento de hechos previamente almacenados; hechos
que pueden ser aprehendidos a partir de la lectura del mensaje escrito, de la
observación de imágenes o de la reproducción de grabaciones audiovisuales. Por
tanto, cuando definimos al documento público como una cosa representativa de
hechos, lo hacemos pensando en la función que cumple esta probanza,
consistente en reproducir (volver a hacer presente) un suceso previamente
registrado (anotado o grabado).

Ahora bien, todo lo anterior debe ser complementado con un par de exigencias
adicionales, sobre las cuales profundizaremos más adelante al analizar las
características del contenido probatorio de los documentos públicos. Primero, es
necesario que los hechos sean coetáneos al momento de la confección del
documento; en nuestra opinión, un documento que registra hechos pasados pierde
la naturaleza de prueba documental para transformarse en una prueba testimonial
o confesional. Segundo, los hechos que componen el contenido probatorio de los
documentos no pueden consistir en antecedentes propios de otra clase de
evidencias, como las pruebas testimoniales, confesionales o periciales; un
documento que registra las declaraciones o las opiniones de personas sobre
alguna cuestión de hecho carece de idoneidad para cumplir funciones de prueba
documental en una causa civil. Reservamos el estudio de esta materia para más
adelante43.

3. Noción de "documento" en el Derecho chileno

a) Significado amplio de las expresiones "por escrito" y "principio de prueba por

escrito"

En el Derecho vigente se ha consagrado una noción de documento equivalente

a la que hemos propuesto. De hecho, en los últimos lustros se han dictado normas
en las que de modo expreso se define a los documentos como cosas con aptitud
para representar sucesos.

Lo primero que cabe consignar sobre esta moderna legislación es el sentido

amplio atribuido a las expresiones "por escrito" y "principio de prueba por escrito",
que incluye una serie de situaciones que —en algún aspecto— coinciden con la
referida definición.
 Esta acepción lata aparece en las disposiciones de los arts. 920, 928 inc. 3º,
978, 1106 inc. 6º y 1242 inc. 2º C de C, introducidos por la ley Nº 18.680 de 1988
respecto de materias relacionadas con la navegación y el comercio marítimos. De
acuerdo con estos preceptos, la frase "por escrito" comprende la escritura
registrada en papel y, en general, todas las comunicaciones intercambiadas a
través de telegramas, télex u otros medios que "estampen, registren o repitan lo
expresado por cada parte en instrumentos o aparatos diseñados para tal efecto".
Al respecto, la doctrina comercialista ha sostenido que la extensión de los
términos empleados por el legislador de 1988, permite concluir que en el campo
de los actos jurídicos del Derecho Marítimo procede hacer uso de distintos medios
de transmisión de información, incluyendo los electrónicos, en la medida en que
jueguen un rol funcionalmente equivalente al documento tradicional en soporte de
papel44.

En igual dirección, el art. 7º Nº 2 ley Nº 19.971 de 2004 sobre arbitraje comercial

internacional, ha contemplado un significado lato de la misma frase al momento de
mencionar las formas en que se pueden extender los acuerdos arbitrales.
Textualmente, esta disposición señala que "se entenderá que el acuerdo es escrito
cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un
intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que
dejen constancia del acuerdo". Como indican los autores, esta regulación ha
permitido desformalizar los acuerdos de arbitraje y dar cabida a la utilización de
documentos electrónicos como soporte de aquéllos45.

Tras la reforma a la regulación del contrato de seguro incorporada por la ley

Nº 20.667 de 2013, el art. 515 inc. 2º C de C recoge la misma idea, aunque esta
vez con ocasión de la frase "principio de prueba por escrito". La norma expresa
que la existencia y las estipulaciones de este contrato "se podrán acreditar por
todos los medios de prueba que contemplen las leyes, siempre que exista un
principio de prueba por escrito que emane de cualquier documento que conste en
télex, fax, mensajes de correo electrónico y, en general, cualquier sistema de
transmisión y registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal". Como se
ve, en esta nueva regulación existe una directa relación conceptual entre los
documentos y los sistemas de transmisión y registro de información, sea que se
manifiesten a través de signos escritos o de declaraciones orales.
 b) Definición de "documento electrónico" en la ley Nº 19.799 de 2002

De acuerdo con el art. 2º letra d) ley Nº 19.799 de 2002, documento electrónico

es "toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada,
comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo
para permitir su uso posterior".

Se trata de una definición legal que se basa en la noción de representación de

hechos que exponíamos antes, y que permite considerar distintas hipótesis:
mensajes enviados y recibidos por correos electrónicos; grabaciones de sonidos
registradas en aparatos electrónicos (por ejemplo, un teléfono celular); imágenes
tomadas y almacenadas por artefactos informáticos (por ejemplo, un computador).
Según ha expuesto Fernández Acevedo, el concepto teórico que mejor se adapta
a la figura de los documentos electrónicos es el elaborado por Carnelutti,
precisamente por el énfasis asignado a la representación de sucesos 46.

Este precepto debe interpretarse en armonía con el denominado "principio de

equivalencia del soporte electrónico al soporte de papel", consagrado en el art. 1º
inc. 2º ley Nº 19.799 de 2002. De conformidad con esta regla, todo lo que antaño
se encontraba restringido nada más que a escrituras consignadas en papel, hoy
debe entenderse ampliado a cualquier formato electrónico que se adapte a la
definición de documento electrónico que acabamos de transcribir. En tal sentido,
hay que destacar el art. 3º inc. 1º de este mismo cuerpo legal, según el cual los
actos y contratos otorgados por personas naturales o jurídicas, suscritos por
medio de firma electrónica, "serán válidos de la misma manera y producirán los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel". La norma
agrega que "dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en
que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos
en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por
escrito".

Aunque este principio no rige en todos los ámbitos, lo cierto es que en la esfera
de los negocios jurídicos ha originado una transformación del concepto tradicional
de documento47. Y si bien la doctrina de los autores ha señalado que lo que se ha
producido es únicamente una homologación de la escritura en papel a la escritura
electrónica48, pensamos que una interpretación lógica de estos preceptos y del
conjunto de disposiciones reglamentarias que los complementan, permite concluir
que estamos frente a la noción de documento como cosa representativa de toda
clase de hechos. Tal como volveremos a señalar, no encontramos mayores
inconvenientes en aplicar este principio a actos jurídicos celebrados a través de
conversaciones telefónicas registradas electrónicamente, pues la definición de
documento electrónico y de firma electrónica así lo permite. Serán necesarias, por
cierto, algunas medidas de resguardo a fin de garantizar la fidelidad de la
información, lo que puede obtenerse a través de una adecuada implementación de
un sistema de registros de comunicaciones y del respaldo de la información con
mensajes suscritos con firma electrónica avanzada49.
 En cualquier caso, es indudable que en virtud de esta regulación el sentido de la
prueba documental ha variado, y así ha tenido ocasión de reconocerlo la Corte
Suprema. Mediante sentencia de 18 abril 2011, señaló que la ley Nº 19.799 de
2002 "propicia una equivalencia del medio electrónico al soporte de papel y
considera como iguales, para todos los efectos jurídicos, a un documento de papel
y a uno de formato electrónico, de manera de reputar a los electrónicos como
escritos del mismo modo que si lo fueran en soporte de papel. Pretende impedir la
discriminación de los medios electrónicos en favor de los documentos materiales,
no pudiendo restarle validez a una firma, un acto o registro por el solo hecho de
constar en medios electrónicos"50.

A su vez, con un parámetro aperturista, la Corte de Apelaciones de Valparaíso

en sentencia de 29 junio 2010 sostuvo que los correos electrónicos debían ser
admitidos como probanzas idóneas en una causa civil, ya que "el documento
electrónico sin firma electrónica constituye un medio de prueba moderno que
puede ser considerado como base de presunción judicial, toda vez que el [art. 426
CPC] está redactado en términos suficientemente amplios como para admitirlo, y
porque no se puede desconocer que en la práctica los propios tribunales admiten
como pruebas a las fotografías, caso similar al examinado" 51.

c) Definición de "documento" en el reglamento Nº 13/2009 de la ley Nº 20.285 de

2008

En materia de acceso a la información pública, el art. 3º letra e) del reglamento

Nº 13/2009 de la ley Nº 20.285 de 2008, define la voz "documento" en un sentido
similar al recién expuesto. De esta manera, para los efectos de dar operatividad a
los principios de publicidad y de transparencia que rigen el ejercicio de la función
administrativa, y para permitir el ejercicio del derecho de acceso a la información
pública que asiste a los particulares, esta norma reglamentaria señala que
documento es "todo escrito, correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo,
diagrama, documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video,
dispositivo susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos,
electrónicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga
información, cualquiera sea su forma física o características, así como las copias
de aquéllos".

Esta definición debe relacionarse con la regulación contenida en la citada ley

Nº 20.285 de 2008, que, conforme iremos explicando, tiene especial incidencia en
el actual tratamiento de los documentos públicos52. Sobre el particular,
destacamos el art. 1º Nº 6, que define a los "sitios electrónicos" o "sitios web",
como "dispositivos tecnológicos que permiten transmitir información por medio de
computadores, líneas telefónicas o mediante el empleo de publicaciones digitales";
el art. 4º inc. 2º, donde se señala que el principio de transparencia de la función
pública consiste en "respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,
procedimientos y documentos de la Administración, así como sus fundamentos y
en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los
medios y procedimientos que al efecto establezca esta ley"; el art. 5º inc. 1º, que,
profundizando sobre el alcance del aludido principio de transparencia, indica que
en virtud de éste "los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del
Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su
dictación, son públicos"; el art. 6º, que exige que los actos y documentos ahí
señalados deben encontrarse a disposición permanente del público y en los sitios
electrónicos del servicio respectivo; el art. 10 inc. 2º, según el cual el derecho de
acceso a esta información comprende la prerrogativa para obtener "las
informaciones contenidas en los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos
y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público,
cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones
legales".

Como puede constatarse, las mencionadas disposiciones demuestran que para

el legislador nacional lo importante está dado por el registro de informaciones
jurídicamente relevantes en el campo público, sin que el tipo específico de soporte
ni la forma de expresión de esa información se transformen en algo esencial. Esta
moderna legislación no está preocupada de que los hechos y actos jurídicos estén
consignados en papeles ni en escrituras; lo que se exige es que se encuentren
disponibles en algún dispositivo que permita tomar conocimiento de tales hechos y
actos. Todo lo cual reconduce al concepto de documento consagrado en el art. 3º
letra e) del precitado reglamento, que se basa en el criterio teórico que
compartimos.

d) De acuerdo con la normativa vigente, el documento debe ser entendido como

una cosa representativa de hechos

En nuestra opinión, han sido especialmente las leyes Nºs. 19.799 de 2002 y
20.285 de 2008 las que han dado lugar a la consagración positiva del concepto de
documento como cosa representativa de hechos. Este será, pues, el significado
que emplearemos en lo sucesivo, para los fines de analizar al documento público
desde la perspectiva de la prueba en el proceso civil chileno.

Como dato adicional, hay que considerar que esta noción también aparece
recogida en el Proyecto de Código Procesal Civil de 2012, que en su versión
original adscribe al concepto doctrinal de documento. De acuerdo con el art. 296
de dicho proyecto, documento es "todo soporte material o desmaterializado
susceptible de ser incorporado al proceso, que represente o dé cuenta de un
hecho, idea o acto jurídico, sea por medio de la escritura, la imagen o el sonido,
tales como los instrumentos escritos, los documentos electrónicos, las fotocopias,
los planos, cuadros, dibujos, fotografías, grabaciones de voz, del sonido o de la
imagen, cintas cinematográficas o videográficas u otras formas de representación
generalmente aceptadas".

4. Noción de "instrumento" en el Derecho chileno

a) Enunciación de los principales criterios

La conclusión antes expuesta exige dilucidar un par de cuestiones adicionales.

Hay que aclarar si para el legislador nacional los conceptos de documento e
instrumento son idénticos o si, por el contrario, corresponden a nociones distintas.
En este último supuesto, hay que precisar, además, cuál es el sentido y alcance
que tiene la expresión "instrumento" contenida en normas del Código Civil y del
Código de Procedimiento Civil.

Según el criterio predominante en nuestro país, existiría una equivalencia

conceptual entre ambas figuras. Otro planteamiento teórico considera una
distinción basada en la presencia o ausencia de escritura. Un tercer enfoque
establece una diferencia en consideración al contenido específico que
corresponde asignar a los instrumentos, que es más acotado que el de los
documentos.

A continuación nos referiremos a estos puntos de vista, para pronunciarnos al

final sobre cuál es —en nuestro parecer— el criterio que debe seguirse en el
Derecho chileno. De acuerdo con la interpretación que consideramos correcta,
entre las nociones de documento e instrumento tiene lugar una relación de género
a especie, basada en el distinto contenido de cada cual.

b) Equivalencia conceptual entre documento e instrumento, según la mayoría de la

doctrina y jurisprudencia chilenas

Tal como anticipamos, la mayoría de los autores nacionales estiman que a la luz
del Derecho positivo, documento e instrumento significan —por igual— "todo
escrito en el cual se consigna un hecho" 53; o, de modo más acotado, "todo escrito
en que se hace constar lo que una persona ha dispuesto o ejecutado, o lo que se
ha convenido entre dos o más personas"54, o, más específicamente, "escrito en
que se deja constancia de un hecho o acto jurídico y que tiene por objeto servir de
medio de prueba"55.

Aunque doctrinariamente se han planteado matices, prevalece finalmente la

conclusión acerca de la sinonimia que en la legislación nacional existiría entre los
mencionados conceptos, que —como se aprecia— están circunscritos a
representaciones escritas. Nos encontramos, por consiguiente, frente a una
acepción estricta de documento, con una reducción de este medio de prueba a las
manifestaciones escritas de hechos o actos jurídicos.

Es lo que aparece en las explicaciones de Anabalón. Este autor señalaba que

desde una óptica teórica cabría hacer distinciones, en virtud de las cuales el
documento debía ser entendido, en forma general, como "cualquier objeto, escrito
o grabado que sirve para comprobar un hecho"56; en tanto que el instrumento
tendría una acepción especial: es "todo acto escrito o firmado por alguien, o
ambas cosas a la vez, llamado a dar fe de un hecho" 57. Sin embargo, estimaba
que ante el Derecho Procesal ambas expresiones debían ser consideradas
equivalentes y acotadas a los escritos ("instrumenta", "documenta")58.

Parecidas son las explicaciones dadas por Rodríguez Papic y Maturana. En

opinión de estos autores, aun cuando es factible hallar un concepto teórico de
documento más lato que el de instrumento, el legislador nacional sólo se habría
encargado de regular los documentos como representaciones escritas, sin
otorgarle carácter documental a las otras formas de representación del
pensamiento o de hechos. Por lo mismo, concluyen que ambas expresiones
presentan un mismo significado59.

A su turno, y con base en este tipo de consideraciones, Rioseco señala que los
arts. 306, 307, 308, 309, 314 y 1777 CC contemplarían un tratamiento igualitario
de ambas figuras60.

La equiparación de conceptos también ha sido aplicada por la jurisprudencia.

Mediante sentencia de 25 agosto 1965, la Corte Suprema sostuvo que "carece de
objeto entrar en un mayor examen del problema, como ocurre en el caso de los
vocablos 'documentos' expresión genérica e 'instrumentos' que es específica, y
que el legislador —como es sabido— emplea indistintamente en numerosas
disposiciones que no es del caso recordar"61. A partir de este criterio restrictivo, la
Corte de Apelaciones de Santiago por medio de sentencia de 28 diciembre 1962
resolvió que los "Anales de la Universidad de Chile", en los que se contenían
copias de cartas redactadas por una de las partes del juicio, no podían tener valor
probatorio por carecer del carácter de medio de prueba legal62.
 c) Distinción entre documento e instrumento sobre la base de la escritura

En el plano teórico, encontramos autores que han diferenciado ambos

conceptos, aunque con distintos puntos de vista. Podemos destacar dos
principales enfoques63. Uno se basa en la presencia o ausencia de escrituración;
otro —que compartimos— marca la distinción tomando en cuenta el contenido de
las documentaciones. A continuación nos referiremos a la primera perspectiva,
que a su turno presenta dos variantes.

La mayoría de las veces se ha considerado que el concepto de documento es

más lato y comprende todo tipo de cosas capaces de representar hechos, en tanto
que la noción de instrumento es más restringida y se refiere únicamente a
representaciones manifestadas por escrito. Por ello, se dice que el documento es
el género y el instrumento, la especie. Fue lo que sostuvo Devis Echandía 64y es la
opinión que prevalece en el procesalismo argentino, según se lee en los textos de
De Santo, Kielmanovich y Arazi65.

En Chile, el Proyecto de Código Procesal Civil de 2012 se inspira en este punto

de vista, según se lee en los arts. 296 y 298 de su versión original. El art. 296
consagra un significado amplio de documento para los fines de la prueba en juicio,
que incluye toda clase de cosas representativas y, entre ellas, los "instrumentos
escritos". El art. 298 se refiere a esta última modalidad documental en los
siguientes términos: "Los instrumentos son documentos caracterizados por la
escrituración y pueden ser públicos o privados [...]".

La otra corriente doctrinal invierte las ideas y sostiene que la noción de

instrumento es más general que la de documento; la primera comprende todo tipo
de objetos con aptitudes representativas; la segunda sólo está referida a
representaciones escritas. Así lo expuso Gómez Lara en la doctrina
procesal mexicana66, al igual que otros autores extranjeros, como Castán
Tobeñas, González y Pelosi67. En nuestro país, Macaya y Jijena se han
manifestado en este sentido68. En alguna medida, es lo que se entendió al interior
de la Tercera Comisión Revisora del Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil
de 1893, tal como explicaremos más adelante al analizar el sentido y alcance que
tiene la voz "instrumento" en el Código de Procedimiento Civil.

De todos modos, para una y otra perspectiva la división debe basarse en la

forma en que se consignan los hechos. Sea cual fuere el contenido documental, si
éste es expresado de manera escrita, debe recibir un tratamiento especial: como
instrumento, para unos; como documento, para otros.
 d) Distinción entre documento e instrumento sobre la base del contenido

Para este criterio, los instrumentos son una clase documental caracterizada por
el tipo de suceso registrado, y no por la forma o modo a través del cual se
manifiesta el contenido. En concreto, los instrumentos son definidos como
documentaciones que contienen actos jurídicos de Derecho Privado.

Fue lo que indicó Alsina en la doctrina procesal argentina. Señalaba que por
documento debe entenderse toda representación objetiva de un pensamiento, la
que puede ser material o literal. Los documentos materiales son, entre otros, los
quipos, las tarjas, las marcas, los signos, las contraseñas; los documentos literales
son las escrituras destinadas a constatar una relación jurídica, para los cuales —
en su opinión— se contempla el nombre de instrumentos69.

Lo anterior es concordante con el estudio histórico de De Sarlo, de acuerdo con

el cual el significado técnico-jurídico que tuvo el vocablo "instrumentum" en el
período del Derecho Común romano-canónico estuvo reservado para documentos
que contenían actos, contratos y negocios jurídicos privados. De Sarlo comparó
los conceptos "instrumentum", "acta", "epistulae" y "rescripta" utilizados en dicho
sistema, afirmando que el primero corresponde a un documento de contenido
privado, o sea, una documentación de un negocio jurídico; "acta", en cambio,
representa un documento administrativo y un documento judicial; "epistulae", un
documento imperial (emanado del poder público) y, "rescripta", uno que contiene
las opiniones del príncipe sobre algún punto de Derecho70.

En la doctrina francesa, Baudry-Lacantinerie y Barde pensaron de manera

parecida. Para estos autores, los términos "acte" y "titre", que utiliza el Código Civil
de 1804, constituyen expresiones imprecisas, siendo preferible la locución latina
"instrumenta", pues con ella se designa con claridad a los escritos destinados a
constatar hechos jurídicos71. A propósito de lo mismo, Bonnier expuso que en la
lengua francesa no existe una expresión especial para designar a los escritos
revestidos con ciertas formas que sirven para consignar convenciones o contratos,
sosteniendo que la palabra latina "instrumentum" expresaba felizmente esta
idea72.

En Chile, Claro Solar y Paillás han formulado planteamientos coincidentes con

este enfoque. Claro Solar expuso que con la voz instrumento se designa el escrito
que ha sido redactado para suministrar prueba de lo que ha sido consentido o
convenido73. Paillás señalaba que nuestro Código Civil emplea la antedicha
palabra en el sentido que fue usada por los jurisconsultos romanos y por los
antiguos autores franceses, para denominar así a los escritos destinados a
comprobar actos jurídicos74.

En este orden de ideas, la Corte Suprema mediante sentencia de 30 mayo 1953,

declaró que los instrumentos, en el verdadero sentido de la palabra, son
documentos en cuya redacción deben intervenir todas las partes contratantes y
cuyo objeto "es actuar en la órbita de los negocios o actos jurídicos de los
hombres"75.

e) Significado técnico-jurídico del término "instrumento" en el Título XXI del Libro

IV del Código Civil

Pensamos que la última perspectiva es la que debe aplicarse en la legislación

chilena. En nuestra opinión, en el ordenamiento nacional los instrumentos deben
ser tratados como un tipo de documento caracterizado por contener actos jurídicos
privados. Pueden tener distintas formas de expresión o exteriorización, siendo la
escritura la principal, pero no la única. Lo fundamental está dado por la naturaleza
del hecho registrado, que siempre se compone de actos, contratos y negocios de
Derecho Privado.

Por lo mismo, discrepamos de los otros criterios expuestos anteriormente.

Según dijimos, somos de la opinión que en nuestro Derecho positivo los términos
documento e instrumento no se identifican; entre ellos existe una relación de
género a especie, donde la noción amplia corresponde a los documentos y la
específica a los instrumentos. Mientras los primeros son objetos que registran y
reproducen toda clase de hechos, los segundos están destinados a consignar una
categoría especial de sucesos, propios de los actos y negocios de los particulares.

Para arribar a esta conclusión, hemos considerado cinco antecedentes

relevantes.

Primero, el Código Civil fue el primer texto legal de la codificación que empleó
este término, por lo que para determinar su significado es indispensable tomar en
cuenta el punto de vista bajo el cual dicho código regula la prueba por medio de
"instrumentos". En este sentido, estimamos que el correcto uso legislativo del
vocablo debe ajustarse a la concepción vigente en dicha ley, pues de lo contrario
se desvirtúa su significado preciso y se mezcla con otras nociones. Es lo que ha
ocurrido en el Código de Procedimiento Civil, donde —según comprobaremos
luego— se ha utilizado la voz "instrumento" con una acepción impropia. En
materia penal, en cambio, se optó por ocupar otra terminología en lo que respecta
a los "documentos públicos o auténticos", lo que —como explicaremos— ratifica
nuestra postura.

Segundo, para establecer el alcance del término "instrumento" utilizado por el

Código Civil es necesario consultar las fuentes de las disposiciones del Título XXI
del Libro IV, en las cuales aparece el concepto que comentamos. En concreto, el
art. 1699 CC (cuyo inciso primero consagra una definición de "instrumento
público") se inspira en el art. 1199 del Proyecto de Código Civil de España del año
1851 y en los comentarios de García Goyena76.
 Pues bien, para este jurista español el término "instrumento" que aparecía en el
precitado art. 1199, designaba a la "escritura que da fe (prueba) de las cosas que
en ella constan" ("scriptura ad rerum gestarum memoriam, fidenque confecta")77.
García Goyena completó esta definición con una remisión a la ley Nº 4, Título 4,
Libro 22 del Digesto78, cuyo texto es el siguiente: "Tratándose de la cosa obligada
a título de hipoteca, no importa al caso con qué palabras lo sea, como sucede
también en las obligaciones que se contraen por el consentimiento; y por esto, si
también sin escritura se convino, que esté en hipoteca, y pudiere probarse, estará
obligada la cosa respecto a la cual se convienen. Porque se hacen escrituras
sobre estas cosas, para que por ellas se pueda probar más fácilmente lo que se
convino; y aun sin ellas vale lo que se trató, si tuviera prueba, como también son
válidas las nupcias, aunque su comprobación se haya tenido sin escrituras" 79.

Tal como lo ha entendido la doctrina romanista, este precepto se relaciona

específicamente con la prueba de los contratos80. En la materia que estamos
tratando, la idea central está expuesta en la siguiente oración: "Porque se hacen
escrituras sobre estas cosas, para que por ellas se pueda probar más fácilmente
lo que se convino"; tales "cosas" son los contratos, que en la cita del Digesto
corresponden a la hipoteca; la finalidad es probatoria: favorecer la comprobación
de la convención. De esta manera, cabe concluir que en el concepto empleado por
García Goyena, los instrumentos se identifican con documentos que sirven para
acreditar actos de Derecho Privado.

Pensamos que ésta fue la noción que tuvo a la vista Bello al redactar el art. 1699
inc. 1º CC. Con la palabra "instrumento" no se estaba designando cualquier tipo de
documentación escrita, sino una modalidad especial con un contenido específico,
consistente en declaraciones de voluntad que dan lugar a actos jurídicos privados.
Es cierto que al momento de elaborarse el Código Civil se pensó en escritos; en
palabras de García Goyena, en una "escritura que da fe (prueba) de las cosas que
en ella constan". Y no podía ser de otra manera, ya que a mediados del siglo XIX
ése era el principal método para registrar declaraciones de voluntad 81. Pero esto
no implica que los instrumentos deban ser concebidos únicamente como
documentos escritos; lo característico de esta figura, insistimos, no es tanto la
escrituración cuanto el contenido documental: los actos jurídicos; las "cosas que
en ella constan".

En el fondo, lo que encontramos en la regulación del Título XXI del Libro IV es

una aplicación de la tradición jurídica del Derecho Común romano-canónico,
donde —según expusimos— la prueba por instrumentos tenía esa finalidad
específica. Este tema lo retomaremos en el próximo epígrafe, cuando estudiemos
el alcance de la definición de "instrumento público" del art. 1699 inc. 1º CC.

Tercero, los preceptos de los arts. 1700 y 1706 CC ratifican la interpretación

precedente. El art. 1700 inc. 1º CC se refiere a las "declaraciones" consignadas en
un instrumento público por las partes otorgantes; el inciso 2º menciona las
"obligaciones y descargos"; el art. 1706 CC alude a lo "dispositivo del acto o
contrato" contenido en dicha documentación. Como lo han precisado Delpiano y
Paillás —con quienes coincidimos en este punto—, estas expresiones dicen
relación con declaraciones de voluntad capaces de producir efectos jurídicos, vale
decir, actos y contratos82. En igual sentido, podemos citar una sentencia de la
Corte Suprema de 9 de marzo de 1971, conforme con la cual el art. 1700 CC no
resulta aplicable a un certificado de matrimonio, sino únicamente a documentos
que contienen declaraciones de voluntad consistentes en "obligaciones y
descargos"83.

Cuarto, otra norma que debe ser considerada es el art. 309 inc. 1º CC, que —
como veremos más adelante— estuvo y sigue estando referido a los "documentos
auténticos" y no a los "instrumentos públicos". Esto se debe a que con la primera
expresión se busca aludir de modo más comprensivo a diversas clases
documentales que contienen hechos demostrativos del estado civil de las
personas; no se restringe, por tanto, a los hechos constitutivos de actos
patrimoniales u obligacionales. El uso de la terminología del art. 309 inc. 1º CC no
es casual. En nuestra opinión, tiene un significado especial que permite establecer
una diferencia con los documentos definidos en el art. 1699 inc.1º CC, siendo uno
de los aspectos distintivos el contenido de cada figura. Cuando interpretemos
estos preceptos civiles podremos ahondar en los argumentos que sirven de base
para establecer una separación conceptual entre los "documentos auténticos" y
los "instrumentos públicos", reconociendo a los primeros un significado más
amplio que a los segundos84.

Quinto, también son pertinentes los arts. 193 y 194 CP, en los cuales se utilizan
las expresiones "documento público", "documento auténtico" y "documento oficial"
en un sentido diverso a la definición del art. 1699 inc. 1º CC. Aun cuando esta es
una materia que examinaremos más detenidamente en el próximo epígrafe,
podemos afirmar que —a nuestro juicio— los redactores del Código Penal
debieron tener presente la distinción de nociones que analizamos. Esto lo notamos
en las sesiones 41, 42 y 43 de la Comisión Redactora (de 2, 5 y 9 junio 1871,
respectivamente), en las que se consideró la necesidad de cambiar el nombre de
los delitos de falsificación de documentos, a fin de mantener el vocabulario del
Código Civil.

En la sesión 41 se señaló que el epígrafe relativo a estos tipos penales debía

contar de dos párrafos, el primero de los cuales tenía que ocuparse "de la
falsificación de instrumentos públicos o auténticos [y] de partes telegráficos", y el
segundo "de la falsificación de instrumentos privados". O sea, en un primer
momento la propuesta fue modificar el giro "documento público o auténtico" por la
frase "instrumento público o auténtico", y la expresión "documento privado" por
"instrumento privado". Sobre el particular, los miembros de la Comisión señalaron
que "se prefirió emplear estas denominaciones para el título [y] sus párrafos en
vez de las que contiene el Código belga [y] el español, a fin de seguir la
nomenclatura de nuestro Código Civil"85.

Lo interesante es que esta iniciativa finalmente no prosperó en lo que respecta a

las falsificaciones de documentos públicos. Y, así, los arts. 193 y 194 CP, al igual
que el parágrafo 4 del Título IV del Libro II de este código, terminaron haciendo
uso del término "documento" en lugar del vocablo "instrumento". La razón de ser
de esta decisión estriba en un problema conceptual, ya que la legislación penal
sobre falsedades documentales públicas no se ocupa solamente de las
documentaciones de Derecho Privado; comprende también los documentos
confeccionados con motivo del ejercicio de funciones públicas (de ahí la referencia
a los "documentos oficiales" contenida en el art. 193 Nº 8 CP). Por lo mismo, el
adecuado uso del lenguaje técnico impedía referirse a los "instrumentos" en este
campo.

Esta idea aparece reforzada en la sesión 42, en la que se analizó el sentido que
tiene la sanción penal de falsificación de documentos públicos, en particular
cuando se compromete la fe pública. En esta ocasión, se consideró la especial
posición en la que se encontraban los "documentos auténticos" extendidos por
eclesiásticos en asuntos relacionados con el estado civil de las personas 86. Según
profundizaremos, lo que hizo la Comisión fue aplicar el mismo significado de la
expresión "documento auténtico" del art. 309 inc. 1º CC que citábamos antes, lo
que demuestra que el legislador penal tomó en cuenta la división conceptual que
hemos señalado87.

Lo que sucedió con los "instrumentos privados" ratifica las conclusiones

precedentes. En la sesión 43 se dejó constancia de la postura que tuvo la
Comisión Revisora en la regulación de las falsedades de documentaciones
privadas, donde sí se utilizó dicha expresión de acuerdo con la concepción del
Código Civil. A propósito del parágrafo sobre "falsificación de instrumentos
privados", se indicó que "se varió en su epígrafe la palabra 'documento' por
'instrumento', a fin de conformarse con los términos que adopta el Código Civil" 88.

La justificación de esta solución puede encontrarse en la distinta posición en la

que se encuentran los documentos públicos y los privados, ya que mientras los
primeros pueden cumplir funciones en asuntos de Derecho Público y Privado, los
segundos están reservados más bien para asuntos de Derecho Privado. Por lo
mismo, en este ámbito el uso del vocablo "instrumento" es pertinente y correcto,
dado que con él se está aludiendo a una modalidad documental propia de los
actos jurídico-privados. Así lo ha hecho ver Vargas Pinto, al aludir al alcance que
tiene el concepto "instrumento privado" en los arts. 197 y 198 CP 89.

f) El incorrecto uso del término "instrumento" en el Código de Procedimiento Civil

Queda por precisar cuál es el sentido y alcance que tiene el vocablo

"instrumento" en el Código de Procedimiento Civil, lo que reviste especial
importancia considerando que en la regulación de la prueba documental esta ley
utiliza preferentemente dicha expresión, y no la palabra "documento". Así se lee
en preceptos como los arts. 341, 342, 343, 344, 345, 347, 348, 349, 351, 352
Nºs. 1 y 2, 355, 795 Nº 5 y 800 Nº 2.

Aquí caben dos comentarios generales.

En primer lugar, es importante dejar anotado que no obstante la terminología

empleada por el legislador procesal, lo que en realidad regula el Código en
materia probatoria son los "documentos" y no únicamente los "instrumentos"
definidos por el Código Civil.

En el caso de la prueba documental pública hallamos varias demostraciones de

lo que afirmamos. Una está contenida en el párrafo 35 del mensaje del Proyecto
de Código de Enjuiciamiento Civil del año 1893, donde se hace alusión a los
"documentos públicos" y no a los "instrumentos públicos"; textualmente, en este
párrafo 35 se señala lo siguiente: "Con respecto a los otros medios particulares de
prueba, se determina la manera de establecer la autoridad de los documentos
públicos otorgados dentro o fuera de la República". De lo anterior podemos inferir
que la intención del legislador fue regular —en general— los "documentos
públicos" como medios de prueba, con una especial preocupación por los
mecanismos idóneos para resguardar su autoridad en la esfera probatoria.

Otra manifestación la encontramos en el art. 350 inc. 1º CPC, que al referirse a

los casos de procedencia de la diligencia de cotejo de letras, menciona a
"cualquier documento público que carezca de matriz". Como explicaremos
nuevamente, dentro de esta fórmula amplia cabe incluir instrumentos públicos y
otras modalidades de documentaciones públicas, lo que revela la presencia de un
criterio abierto. Otras normas que están redactadas en similares términos son los
arts. 29 inc. 1º, 159 Nº 1, 255, 338 Nº 3, 342 Nºs. 1 y 6, 565 y 704 CPC, en los que
aparece la noción de "documento". Todos estos preceptos los volveremos a citar
cuando expliquemos el sentido que tiene el giro "instrumento público" en el art.
342 CPC, oportunidad en la que podremos profundizar sobre las afirmaciones
precedentes90.

En segundo lugar, debemos hacer presente que en la historia del

establecimiento de este código quedó registrada una acepción amplia de
"instrumento", que se aparta del enfoque técnico del Código Civil y se asemeja al
concepto de documento que hemos expuesto con antelación. Encontramos, en
definitiva, una imprecisión en el uso de las palabras, acompañada —de todos
modos— de una postura amplia del legislador procesal.

Al respecto, es pertinente la discusión originada en la sesión 18 de 5 noviembre

1901 de la Tercera Comisión Revisora del Proyecto de Código de Enjuiciamiento
Civil, en la que fue examinado el art. 343 del Proyecto de 1893, que trataba los
asuntos regulados en el actual art. 349 CPC. Hay que tener presente que el texto
del art. 343 comenzaba haciendo alusión a los "documentos" y no a los
"instrumentos", como ocurre con el art. 349 CPC; la primera disposición señalaba
lo siguiente: "Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de documentos
[...]"91; la segunda, en cambio, tiene esta redacción: "Podrá decretarse, a solicitud
de parte, la exhibición de instrumentos [...]". Pues bien, en esta sesión 18 los
miembros de la Comisión intercambiaron opiniones respecto del uso que debía
darse a los vocablos "documento" e "instrumento", concluyendo que esta última
expresión era preferible por tener un significado más lato.

Esto fue lo que se indicó en dicha ocasión: "El señor Richard manifiesta que la
palabra documento, que emplea el inciso 1º, no comprende [tal vez] toda clase de
instrumentos privados, sobre todo en la acepción que a éstos da el Proyecto [y] de
la cual da testimonio la discusión habida al tratarse el artículo 340. La Comisión
entiende, como el señor Richard, que el artículo en estudio se refiere también a
toda clase de instrumentos [y] resolvió reemplazar la palabra documento que
aparece en el inciso 1º, por instrumento, no sólo porque es más comprensiva, sino
porque está más acorde con la clasificación que de ellos hacen las otras
disposiciones del Proyecto"92.

Como se aprecia, lo que hizo la Comisión fue considerar que la palabra

"instrumento" era "más comprensiva" que el vocablo "documento", y por ese
motivo la incluyó en el texto del código. Hubo en error técnico-jurídico en el
empleo del lenguaje, ya que en la tradición recibida por el Código Civil los
"instrumentos" tienen un significado específico. Nos parece que lo que quiso hacer
el legislador procesal fue consagrar una normativa con un alcance mayor al
previsto en el Título XXI del Libro IV del Código Civil, aunque con una mala técnica
legislativa. Habría sido conveniente que se utilizara el vocablo "documento" como
concepto general en materia probatoria, tal como aparece en reglas como las
mencionadas anteriormente.

De todos modos, este error no altera las conclusiones expuestas en cuanto a la

diferencia que debe existir entre los conceptos de documento e instrumento. Esta
distinción conceptual se encuentra ratificada por el conjunto de normas sobre
documentos públicos que consagra la legislación chilena, según pasamos a
explicar.
III. DOCUMENTO CONFECCIONADO CON LA CONCURRENCIA DE FE PÚBLICA O DURANTE EL
EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS

1. Nociones doctrinarias de documento público

a) Enunciación de los principales criterios

En la doctrina no existe consenso acerca de cuál es el elemento que, en

esencia, determina el carácter público de un documento. Es posible distinguir tres
principales criterios: uno pone el acento en la concurrencia de la fe pública; otro se
concentra en el ámbito público donde los documentos son confeccionados y
cumplen funciones; el tercero considera las dos opciones anteriores.

Por las razones que expondremos en este trabajo, adscribimos a la tercera

postura y, por tanto, consideramos que una cosa representativa de hechos puede
ser calificada como documento público cuando en su confección interviene la fe
pública o cuando es elaborada durante el ejercicio de funciones públicas, con
sujeción a las respectivas formalidades legales. En nuestra opinión, esta es la
noción que subyace en la legislación nacional y que describe de mejor manera la
perspectiva probatoria de los documentos públicos.

A continuación nos referiremos a los criterios doctrinarios, para luego hacer

mención al Derecho chileno e indicar cuál será el enfoque que seguiremos en los
próximos capítulos. Sobre el particular, un punto que nos parece fundamental dice
relación con el sentido y alcance que debe asignarse a la definición de
"instrumento público" del art. 1699 inc. 1º CC. Por lo mismo, lo analizaremos por
separado.

b) Documento público definido en consideración a la concurrencia de fe pública

De acuerdo con este criterio, para poder atribuir naturaleza pública a un

documento es indispensable que en su confección concurra la fe pública. Para
tales efectos, es necesario que en el proceso de formación documental
intervengan determinados oficiales públicos, llamados ministros de fe o fedatarios,
cuya principal función es certificar la autenticidad de la documentación.
 En la dogmática procesal italiana, han opinado de este modo autores como
Chiovenda, Ceccarini y Comoglio93. Cabe hacer presente que en Italia el art. 2699
CC exige perentoriamente la presencia de fe pública y de ministros de fe, al definir
al "acto público" como el "documento redactado, con las formalidades exigidas,
por un notario o por otro oficial público autorizado para atribuirle fe pública en el
lugar donde el acto se forma".

En España, Serra Domínguez exponía que para conseguir documentos públicos

y, en cuanto tales, documentos autosuficientes, se ha acudido a personas dotadas
de especiales condiciones intelectuales y morales para que intervengan en la
formación de aquéllos y les entreguen fe pública. Esta fe pública, afirmaba,
permite dejar establecida su autenticidad y sus circunstancias, evitando ulteriores
discusiones sobre ambos extremos. "Cuando el Estado asigna la dación de fe
pública a determinados funcionarios públicos, es cuando surge la noción de
documento público, en el que, al concepto ya estudiado de documento, se añade
una eficacia privilegiada derivada de la intervención de un funcionario público"94.
Montero Aroca, por su parte, señala que la comprensión de lo que es un
documento público pasa por la comprensión de la fe pública, esto es, por la
distinción entre quien realiza el acto y quien da fe del mismo95. Piensan de esta
manera, entre otros procesalistas, Ortiz Navacerrada, Muñoz Sabaté y De la
Oliva96.

La misma tesis fue defendida por Núñez Lagos en la doctrina notarial, al

sostener que para que una cosa adquiera la calidad de documento público, debe
estar investida de fe pública97. La fe pública, decía este autor, es el valor mismo
que la ley da a esa cosa llamada documento 98. A su vez, Rodríguez Adrados
postula que el concepto de documento público consagrado en el art. 1216 CC de
España, contempla tres exigencias: en primer lugar, el autor del documento debe
ser un notario o un funcionario público; segundo, ese notario o funcionario debe
tener asignada por ley la competencia específica de confeccionar documentos
públicos, dotándolos de fe pública; por último, en la confección deben respetarse
las solemnidades legales99. De esta manera, se asigna un contenido restringido a
la definición contenida en el citado precepto, en cuyo texto no aparecen
explicitadas las mencionadas condiciones; la norma señala que los documentos
públicos son "los autorizados por un notario o empleado público competente, con
las solemnidades requeridas por la ley".

La teoría de Couture sobre la fe pública coincide con este tipo de apreciaciones.

La fe pública —señalaba— puede ser definida como la calidad propia que la
intervención notarial acuerda a ciertos instrumentos que, a partir de lo anterior,
adquieren el carácter de públicos. Esta calidad —agregaba— es constante en
todos los documentos emanados de un escribano que actúa en el ejercicio regular
de su cargo, pero presenta una eficacia variable en lo que respecta a la
significación probatoria de aquéllos100.

En nuestro país, Rioseco sostiene algo similar al afirmar que no todas las
documentaciones suscritas por funcionarios o empleados públicos pueden ser
consideradas pruebas documentales públicas, puesto que es necesario el
requisito especial del "atestado de fe pública" 101. También opinan así Díaz
Sanguesa, Vidal Domínguez y Maturana102.

En la jurisprudencia encontramos decisiones en esta dirección.

Por sentencia de 6 agosto 1963, la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo

que un certificado de notas extendido con el sello y la firma de la directora de un
liceo fiscal no constituye un documento público, pues con su falsificación "no se
ofende la fe pública garantizada por la ley"103.

La misma Corte, mediante sentencia de 26 mayo 1981, señaló que la distinción

entre documentos públicos y privados está basada en la presencia o ausencia de
fe pública: "El documento privado se caracteriza, substancialmente, por no estar
protegido por la fe pública que se debe a los instrumentos públicos y que proviene
de la participación de un funcionario público en su formación, cumpliendo
formalidades especiales"104.

En un fallo de 18 octubre 2000, la Corte Suprema concluyó que el documento

consistente en el "libro de novedades de guardia" de un centro de detención
preventiva no tenía el carácter de documento público, "como quiera que
evidentemente el registro llevado por la guardia de un establecimiento carcelario, a
través de simples anotaciones de orden interno del penal y sobre circunstancias
ocurridas en la misma vigilancia funcionaria, son materias ajenas al debido
resguardo de la fe pública [...]"105.

Por medio de una sentencia de 10 marzo 2010, la Corte Suprema resolvió que la
concurrencia de la fe pública es esencial para poder calificar a un documento
como público, razón por la cual ciertos certificados emitidos por la autoridad
marítima no admitían tal calificación: "No todo instrumento suscrito por funcionario
o empleado estatal es un documento público, pues para ello son imprescindibles
los requisitos de la 'fe pública' y de las solemnidades que fije la ley para
expedirlos"106.

c) Documento público definido en consideración al ejercicio de funciones públicas

Según este punto de vista, un documento sólo puede ser considerado público en
la medida en que haya sido confeccionado dentro del ámbito de competencia de
órganos públicos y esté destinado a cumplir funciones públicas. A la inversa, si un
documento tiene contenido privado y cumple funciones en el campo de las
relaciones de los particulares, no admite la antedicha calificación, aun cuando esté
autorizado por un ministro de fe.
 Esta es la teoría de Guasp y Aragoneses. Para ambos autores, desde un ángulo
probatorio al documento público hay que entenderlo como aquella documentación
que pertenece plena y radicalmente a la esfera del ordenamiento jurídico
público107. De este modo, estiman que esta clase documental se puede determinar
considerando tres rasgos fundamentales: la calidad pública del autor del que
procede la documentación, el objeto sobre que recae y las formas en que se
realiza108.

Sobre la base de este razonamiento, atribuyen carácter público a todos los

documentos elaborados en sede legislativa, administrativa y judicial, aunque —
señalan— los relevantes a los fines de la prueba en el proceso civil son los últimos
dos. En cambio, excluyen a los documentos notariales, dado que ellos recaen
sobre realidades propias de la esfera privada; tales documentos —sostienen—
son equiparables a los públicos con el único propósito de dotarlos de eficacia
superior, pero en rigor carecen de la calidad de tales109.

d) Documento público definido en consideración a la concurrencia de fe pública y

al ejercicio de funciones públicas

Para esta perspectiva teórica, la definición de documento público debe

considerar los dos elementos señalados con anterioridad, esto es, la fe pública y la
función pública. De esta manera, en todas las hipótesis de documentaciones
acompañadas de fe pública y de documentos que sean el resultado del ejercicio
de actuaciones de órganos públicos, tiene lugar una prueba documental pública, la
que estará premunida de la eficacia que en cada caso establezca la ley.

Carnelutti pensaba de esta manera. En su parecer, el documento público debe

ser entendido como aquel que está "formado en el ejercicio de una actividad
pública"110. Explicaba que este carácter resulta de la posición en la que se
encuentra quien interviene en la confección del documento; si un funcionario
público elabora una documentación en el ejercicio de sus funciones, entonces
cabe hablar de documento público en un sentido lato. La actividad pública puede
estar especialmente dirigida a la formación documental, como ocurre con los
documentos notariales. Pero también puede tratarse de una actividad diversa,
como sucede —por ejemplo— en los casos en que un funcionario extiende un
documento de crédito público (un título de deuda pública) o cuando libra un
certificado de buena conducta111.

En términos parecidos se pronunciaron Guidi y Liebman en Italia 112, y Silva

Melero en España113, para quienes el documento público es el que procede o es
elaborado por un funcionario en el marco de una actividad pública. Se trata,
además, de una orientación doctrinaria que tiene una marcada presencia en el
procesalismo argentino114, en el brasileño115y en el colombiano116.
 Destacamos en este último sentido los postulados de Devis Echandía, que han
tenido directa influencia en el Derecho positivo de su país, según puede
constatarse en el ya citado art. 243 del Código General del Proceso de Colombia
del año 2012. En lo pertinente, este precepto dispone lo siguiente: "Documento
público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o
con su intervención. Asimismo, es público el documento otorgado por un particular
en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un
escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público;
cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado
en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública".

Devis Echandía sostenía que esta calidad corresponde a cualquier documento,

escrito o no, que tenga su origen en la actividad de un funcionario público en el
ejercicio de su cargo, comprendiendo —de este modo— las fotografías, películas,
cintas magnetofónicas, discos, planos, cuadros y similares, que tengan ese origen
y pertenezcan a una oficina o entidad pública117. En su parecer, si se trata de un
documento escrito, debe ser llamado "instrumento público", y si es autorizado por
un notario e incorporado en su protocolo, constituye una "escritura pública"118.

En la doctrina nacional, Paillás se ha basado en apreciaciones como las

expuestas con antelación para defender la tesis de que en nuestro Derecho
existen dos acepciones de documento público. Una noción restringida, recogida
por la ley civil, y otra amplia, que cubre una serie de situaciones como las
señaladas por Carnelutti y Devis Echandía, propias de actos de Derecho
Público119. La primera acepción corresponde a la definición legal de "instrumento
público" del art. 1699 inc. 1º CC; en opinión de Paillás, esta norma se refiere
exclusivamente a documentos públicos destinados a consignar actos jurídicos de
Derecho Privado120. La segunda noción comprende otras documentaciones
emanadas de autoridades políticas, administrativas y judiciales, cuyo contenido
pertenece al campo de las funciones públicas; es lo que ocurre con las
resoluciones de autoridades, los oficios dirigidos por unos funcionarios a otros y
los informes de organismos públicos121. Son, en su opinión, otros tipos de
documentos públicos diversos de los instrumentos públicos, a través de los cuales
las autoridades o funcionarios mandan, resuelven o realizan otra actividad propia
de su cargo122.

Como señalaremos enseguida, este enfoque también ha estado presente en la

interpretación de la legislación penal.
 2. Noción de "documento público" en el Derecho chileno

a) Enunciación de los principales criterios

En el Derecho chileno no existe una norma que defina los "documentos

públicos".

Lo que encontramos es una disposición civil que se refiere a los "instrumentos

públicos", y que para la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia tendría una
aplicación general. Se trata de la noción contenida en el art. 1699 inc. 1º CC,
según la cual "instrumento público o auténtico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario". En cierta medida, esta
interpretación coincide con una de las teorías que expusimos antes, que asocia el
concepto de documento público con la presencia de fe pública y el respeto de las
solemnidades legales que rigen las actuaciones de los ministros de fe. En el
fondo, los documentos públicos y los instrumentos públicos son considerados
elementos equivalentes, con un significado probatorio que se apoya en la fe
pública otorgada por funcionarios competentes. Así lo podremos comprobar en el
siguiente apartado.

Con un criterio distinto, un sector de la dogmática penal ha sostenido que la

aludida definición civil de instrumento público no cubre el conjunto de situaciones
que sanciona el código del ramo, donde se contempla una acepción más amplia
de documento público. Para esta doctrina, el término "documento oficial" que
emplea el art. 193 Nº 8 CP confirma lo anterior. Más abajo citaremos los autores
que piensan de este modo y las sentencias que han dado aplicación a esta
solución, que resulta concordante con el otro criterio teórico que mencionamos,
conforme con el cual el concepto de documento público comprende las
documentaciones dotadas de fe pública y las que son el resultado del ejercicio de
funciones públicas. En esta línea argumental podemos ubicar la tesis de Paillás.

Según dijimos, adscribimos a este último criterio, aunque con algunas

precisiones en lo que respecta al significado que tienen la fe pública y la función
pública en la definición y valoración de este medio de prueba.

Como explicaremos, en la legislación vigente ambas figuras poseen un sentido

institucional y funcional, y no uno meramente orgánico. Por ello, más que hablar
de "funcionarios competentes", nos referiremos a la concurrencia de fe pública
como institución jurídica y al ejercicio de funciones públicas en una perspectiva
teleológica. Sobre el particular, son fundamentales los arts. 2º letra g), 4º, 7º, y 11-
24 ley Nº 19.799 de 2002; los arts. 39-55 reglamento Nº 181/2002 de la ley
Nº 19.799, con las modificaciones y disposiciones transitorias contenidas en el
D.S. Nº 14 de 2014; el art. 342 Nº 6 CPC, y el art. 260 CP123.
 Asimismo, con el objeto de compatibilizar adecuadamente las funciones que
cumplen los documentos públicos en sede extrajudicial con las que desarrollan en
el plano de las pruebas judiciales civiles, nos parece que es indispensable
reconocerles una eficacia legal, pero, a la vez, establecer diferencias entre la fe
pública y la función pública en este punto. Concretamente, estimamos que una
interpretación armónica de los arts. 306, 307, 308, 1700, 1703 y 1706 CC; art. 427
inc. 1º CPC; arts. 401 Nºs. 6 y 10, 415, 418, 419, 425 inc. 1º, 427, 430 y 434 COT;
art. 177 C del T; arts. 8º inc. 1º y 19 Nº 3 inc. 6º CPR; art. 52 inc. 2º ley Nº 18.575
de Bases de la Administración del Estado; art. 7º letra r) ley Nº 19.477 del Servicio
de Registro Civil e Identificación; art. 5º Nºs. 1 y 2, ley Nº 19.799, de 2002; arts. 3º
inc. 8º, 11, 17 letras a), c) y d), 18 y 49 ley Nº 19.880 de 2003; arts. 5º inc. 2º, 6º,
11 letras d), i) y j), y 19 ley Nº 20.285 de 2008, permite sostener, por una parte,
que todas las documentaciones públicas poseen un valor legal como pruebas
civiles y, por otra, que el grado o intensidad de esa eficacia varía según sea la
forma en que está regulada la fe pública y la función pública124.

Para arribar a estas conclusiones hay que comenzar por despejar las dudas
interpretativas que rodean la definición de "instrumento público" del art. 1699 inc.
1º CC. Para tales fines, explicaremos las dos posturas que enunciamos al
principio, y luego indicaremos nuestro punto de vista acerca de cuál debe ser el
sentido y alcance que corresponde asignar a este precepto.

b) Definición de documento público como sinónimo de "instrumento público", a la

luz del art. 1699 inc. 1º CC

De acuerdo con este enfoque, la prueba documental pública debe ser tratada
exclusivamente bajo los términos de la definición del art. 1699 inc. 1º CC. En virtud
de la regla de hermenéutica del art. 20 CC, esta definición legal es considerada un
concepto normativo vinculante, lo que trasladado al plano de las evidencias
judiciales conduce a identificar la prueba por "documentos públicos" con la prueba
por "instrumentos públicos".

El principal exponente de esta solución fue Santa Cruz, quien sostenía que un
documento tendrá carácter público en la medida que reúna los requisitos
señalados en dicha norma civil, esto es, la autorización por un funcionario
competente y el cumplimiento de las solemnidades prescritas por la ley para su
otorgamiento. Afirmaba, así, que en la medida que una documentación cumpla
con tales exigencias, merece la calificación y valoración de prueba documental
pública, sea que provenga del área legislativa, de la administrativa, de la judicial e
incluso de la eclesiástica. Lo relevante es que concurran los dos elementos, sin
que sea menester que la ley les confiera explícitamente tal carácter. "Para que un
documento tenga la calidad de instrumento público, no es necesario que un texto
legal expreso le confiera esa calidad. Basta con que reúna los requisitos de ser
autorizado por un funcionario competente con las solemnidades legales" 125.

En igual sentido se han pronunciado Anabalón, Rodríguez Papic, Carocca, Díaz

Uribe, Figueroa Yávar y Morgado San Martín126, entre otros autores127.

En la jurisprudencia ocurre algo similar, según puede constatarse en un número

importante de sentencias en las que el único parámetro utilizado para establecer el
significado probatorio de los documentos públicos es el contenido en la definición
del art. 1699 inc. 1º CC.

De esta manera, se ha resuelto que merecen el tratamiento de prueba

documental pública elementos tales como libros de una tesorería de beneficencia,
llevados en conformidad con las disposiciones legales128; actas de declaraciones
testimoniales contenidas en copias autorizadas acompañadas al proceso 129;
copias de una demanda que el ministro de fe entrega al notificarla al
demandado130; pólizas aduaneras, una vez que han sido presentadas para su
despacho en la aduana respectiva y que han sido autorizadas con las
solemnidades legales por los funcionarios competentes de ese organismo131;
órdenes de víveres dadas en un buque de la armada, suscritas por un oficial en
defecto del comandante132; certificados extendidos por un conservador de bienes
raíces133; actas oficiales del reconocimiento y avalúo de la mercadería hechos por
la comisión aduanera respectiva134; bulas papales135; inventarios solemnes136;
inscripciones en los libros del registro civil137; informes emitidos —de conformidad
con el estatuto legal vigente en su época— por un organismo llamado Inspección
de Sociedades Anónimas sobre la contabilidad de una sociedad de esa
naturaleza, firmados por sus contadores138; certificados en el que se contienen
acuerdos de un órgano llamado Junta Clasificadora de Obreros y Empleados139;
copias autorizadas dadas por el conservador de bienes raíces 140; protestos de
letras de cambio141; diligencias estampadas por un receptor judicial142; pólizas de
empeño expedidas por un organismo llamado Caja de Crédito Popular 143; todas
las actuaciones del juicio de partición y, entre ellas, las actas de los respectivos
comparendos144; actas de aforo y la liquidación de los derechos de aduana que
debe pagar una mercadería145; certificados expedidos —de acuerdo con la
legislación a la sazón vigente— por el Colegio de Asistentes Sociales, suscritos
por el presidente y el secretario de esa entidad 146; cédulas de identidad147;
certificados de nacimiento148; certificaciones expedidas por el secretario de un
tribunal, relativas a un hecho de ese oficio, mediando decreto judicial 149; permisos
provisorios para conducir vehículos motorizados150; sentencias judiciales151;
actuaciones judiciales consistentes en audiencias en un expediente de
adopción152y, copias autorizadas de piezas de un proceso civil153.

La aplicación de este criterio ha tenido incidencia en materia de calificación y

valoración de esta evidencia, en tres sentidos.

En primer lugar, en virtud de la equivalencia conceptual entre documento e

instrumento que —según vimos— aplica de modo preponderante nuestra doctrina
y jurisprudencia, habría que concluir que este medio de prueba se reduce a
representaciones escritas de hechos o actos jurídicos. Las fotografías, los
registros de audio y las grabaciones audiovisuales no podrían dar lugar a una
prueba documental pública.

En segundo lugar, el uso del art. 1699 inc. 1º CC como único parámetro
normativo ha llevado a que la jurisprudencia niegue la calidad de públicos a los
documentos protocolizados en una notaría con posterioridad a su otorgamiento154;
al mandato conferido ante un determinado tipo de juez (en el caso particular, se
trataba de un juez de subdelegación, figura vigente en su momento y que luego
fue derogada mediante la reforma orgánica de la ley Nº 18.776 de 1989)155; a la
documentación extendida por un comandante de la policía que no detentaba
facultades para dejar constancia de determinados sucesos 156; a los documentos
autorizados por un notario157; a los formularios Nº 29 del Servicio de Tesorería158;
a los certificados de revisión técnica de vehículos motorizados 159. Estos elementos
han sido considerados simples documentos privados.

En tercer lugar, las imprecisiones existentes en torno al sentido que tiene la

expresión "competente funcionario", con la consiguiente confusión de la fe pública
y la función pública, han servido de base para que algunos documentos públicos
queden sometidos al régimen de valoración tasado previsto por los arts. 1700 y
1706 CC.

Sobre el particular, Santa Cruz señalaba que todos los documentos que reúnen
las exigencias del art. 1699 inc. 1º son merecedores de la "plena fe" consagrada
en los arts. 1700 y 1706 CC. En su opinión, la principal justificación de estas
normas se encuentra en la intervención que en el instrumento tiene un "funcionario
público" y en la "confianza" que admite la participación de éste. También asigna
importancia a las solemnidades que rodean el otorgamiento de estos documentos,
las cuales —decía— complementan la aludida confianza en la actuación
pública160.

Figueroa Yávar y Morgado San Martín sostienen algo equivalente. Afirman que
cuando la ley exige que el instrumento público sea autorizado por el competente
funcionario, no obliga que éste sea un ministro de fe. Basta con que se trate de un
"empleado público", y en esa medida, sea o no ministro de fe, el documento tendrá
el valor probatorio que establecen los citados arts. 1700 y 1706 CC161.

No coincidimos con las conclusiones antes expuestas.

Pensamos que en virtud del concepto actual de documento como cosa

representativa de hechos, elementos como las fotografías, los registros de audio y
las grabaciones audiovisuales sí pueden adquirir la calidad de pruebas
documentales públicas, en la medida que estén debidamente acompañadas de fe
pública o que sean el resultado del ejercicio de funciones públicas 162. En este
mismo sentido, estimamos que objetos como los documentos protocolizados y las
documentaciones con firmas autorizadas por notarios admiten la antedicha
calificación probatoria, tomando en cuenta el sentido institucional bajo el cual debe
ser analizada la fe pública. Por último, somos del parecer que el sistema tarifado
previsto por los arts. 1700 y 1706 CC sólo se aplica a los "instrumentos públicos",
que son una clase específica de prueba. En otras palabras, se trata de un régimen
propio y exclusivo de la prueba por "instrumentos públicos", que corresponde a
una de las hipótesis de prueba por "documentos públicos"; no es, por tanto, un
método de aplicación general.

Estos puntos serán examinados más adelante163.

c) Definición más amplia de documento público, que incluye a los denominados

"documentos oficiales" (art. 193 Nº 8 CP)

Bajo una perspectiva más amplia, una parte de la doctrina penal y de la

jurisprudencia han afirmado que el concepto de documento público en esta sede
no se restringe a la definición consagrada en el art. 1699 inc. 1º CC, referida a
documentos públicos propios del Derecho Privado. La noción penal abarca otras
categorías documentales, propias de las actuaciones públicas164.

Etcheberry se ha pronunciado en este sentido. En su parecer, en los asuntos

penales —en especial a raíz del uso de la frase "documento oficial" en el art. 193
Nº 8 CP— es necesario construir una definición autónoma de documento público,
distinta de la consagrada en el art. 1699 inc. 1º CC. La misma regla de
hermenéutica del art. 20 CC sirve de apoyo a esta conclusión, como quiera que en
ella se señala que el significado legal de las palabras se aplicará "para ciertas
materias", lo que en el caso de la definición de instrumento público dice relación
con actos de Derecho Privado. Agrega que si una manera de cometer la
falsificación de documentos públicos es ocultando una documentación oficial, no
cabe duda que la expresión "documento público" contenida en el epígrafe del
Parágrafo 4, Título IV, Libro II del Código Penal y en el texto de sus disposiciones,
tiene un significado lato e incluye los documentos que son públicos para el
Derecho Privado, y los documentos llamados "oficiales" en el campo
administrativo y político165.

Según Etcheberry, la definición del art. 1699 inc. 1º CC es insuficiente, ya que

deja fuera de sanción penal un conjunto de situaciones que resultaría absurdo
excluir. Estima que la adopción indiscriminada del concepto civilista puede
conducir a extremos inadmisibles, como sería dejar de aplicar el tipo penal a quien
falsifica un acta de las sesiones de los cuerpos legislativos o un decreto del
Presidente de la República166. Por ello, propone definir al documento público como
"todo documento a cuya formación o custodia debe concurrir un funcionario
público obrando en su carácter de tal y en el cumplimiento de sus funciones
legales"167.
 Gallegos y Guzmán Dálbora coinciden —en lo fundamental— con la antedicha
interpretación. Ambos autores indican que en el área penal la noción de
documento público comprende los "instrumentos públicos" del art. 1699 inc. 1º CC
y las documentaciones propias del Derecho Público y Administrativo, que el art.
193 Nº 8 CP califica como "documentos oficiales"168.

Ruiz Pulido y Vargas Pinto admiten que dentro de la falsificación de documentos

públicos cabe considerar las aludidas modalidades documentales, dada la
presencia de elementos especiales que permiten establecer su autenticidad.
Indican que la intervención de funcionarios públicos, la regulación de la actividad
de éstos y el cumplimiento de las formalidades de rigor, son factores distintivos de
los documentos oficiales que sirven de base para calificarlos como públicos, a los
fines de la regulación penal169.

Los tribunales han seguido estos planteamientos en algunos casos.

Por ejemplo, mediante sentencia de 22 enero 2008, la Corte Suprema concluyó

que en los asuntos criminales debe aplicarse una definición de documento público
que abarque las documentaciones confeccionadas y custodiadas por funcionarios
públicos dentro de sus funciones170. Con base en este razonamiento, la misma
Corte, en fallo de 15 julio 2009, estimó que un permiso de circulación vehicular, al
ser emitido por mandato legal por el director del tránsito de una municipalidad,
constituye un documento oficial y, por ende, público 171. Con igual criterio, la Corte
de Apelaciones de Rancagua, a través de sentencia de 24 febrero 2011, señaló
que el documento llamado "formulario único para reemplazo de taxis" debe ser
tratado penalmente como documento público172.

Recordemos, además, que Paillás ha propuesto soluciones equivalentes en el

plano probatorio, extendiendo el significado de este medio de prueba a
documentos como los recién mencionados. Para este autor los "documentos
oficiales" también deben quedar incorporados dentro de la prueba documental
pública173.

En suma, lo que plantea esta corriente interpretativa es la necesidad de

establecer una distinción entre los documentos públicos (noción genérica) y los
instrumentos públicos (noción específica). Para ello se parte de la premisa de que
la definición del art. 1699 inc. 1º CC solamente alude a una clase documental,
típica de los negocios de Derecho Privado.

De todos modos, para comprender más a fondo esta postura es necesario

formular las precisiones a las que hicimos alusión anteriormente, sobre todo en lo
tocante al significado que tienen la fe pública y la función pública. Dejamos
reservado su estudio para los siguientes capítulos174.
 3. Sentido y alcance de la definición de "instrumento público" del art. 1699 inc. 1º
cc

a) Explicación general

De acuerdo con los antecedentes que presentaremos a continuación, estimamos

que el instrumento público definido por el art. 1699 inc. 1º CC constituye un tipo de
documento público que tiene tres elementos esenciales.

En primer término, se trata de un documento autorizado por un ministro de fe,

esto es, un oficial público al que la ley asigna de modo explícito la facultad para
intervenir en el proceso de formación documental y certificar su autenticidad. Éste
es el sentido que debe darse a la expresión "competente funcionario".

En segundo lugar, es un documento solemne, vale decir, una documentación

que debe ser confeccionada con estricta sujeción a formalidades legales expresas
y especiales, cuya inobservancia origina una nulidad de pleno Derecho. Éste es el
alcance que corresponde asignar a la frase "solemnidades legales".

En tercer lugar, es un documento con un contenido típico, consistente en actos

jurídicos de Derecho Privado. Aun cuando la norma no alude de modo particular a
este aspecto intrínseco, sus fuentes históricas así lo dan a entender. Es, además,
lo que se señala en los arts. 1700 inc. 1º y 1706 CC, cuando mencionan las
"declaraciones" de los interesados (o sea, declaraciones de voluntad) y los "actos
o contratos".

Por lo dicho, somos del parecer que la definición legal no cubre todas las
hipótesis de este medio de prueba; tiene un sentido y alcance restringido a
documentos solemnes autorizados por ministros de fe cuyo contenido versa sobre
actos jurídicos privados.

b) Naturaleza de la legislación probatoria según Bello

Lo primero que cabe considerar para desvirtuar la idea de asignar un sentido

lato a la norma en cuestión es el pensamiento que tuvo Bello en relación con la
regulación de las pruebas judiciales. Con base en dos antecedentes históricos,
podemos afirmar que para el redactor del Código Civil éste no debía ser el cuerpo
normativo encargado de legislar sobre los medios probatorios y su valor en juicio.
 Por una parte, encontramos el comentario que formuló Bello acerca del actual
art. 18 CC, disposición según la cual "en los casos en que las leyes chilenas
exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir
efectos en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza
de éstas en el país en el que hubieren sido otorgadas". Al respecto, indicó que "los
requisitos probatorios son materia de Derecho Público, contra el cual nada valen ni
las leyes de un país extranjero, ni las convenciones privadas"175.

Esta remisión al Derecho Público permite plantear dos conclusiones. Primero,

las pruebas deben ser reglamentadas por la ley procesal (esta legislación forma
parte del Derecho Público); segundo, las disposiciones sobre pruebas contenidas
en el Código Civil tienen un carácter particular y no general, como usualmente lo
han concluido nuestros autores y tribunales.

Por otra parte, hay que tomar en cuenta la tardía redacción del art. 1699 CC.
Esta norma corresponde al art. 1882 b) del denominado "Proyecto Inédito de
Código Civil"176. De manera que es recién en dicho texto, ubicado al final del
proceso codificador, donde aparece la definición legal que comentamos. Hasta
antes del Proyecto Inédito, Bello no se había referido a la prueba de las
obligaciones; tampoco había elaborado definiciones ni contemplado normas sobre
la prueba documental pública en este ámbito. Sólo existían las disposiciones sobre
la prueba del estado civil (arts. 305-314 CC), tal como puede verse en el Título
XVII del Libro I (arts. 344-352) del "Proyecto de Código Civil del año 1853"177.

Pues bien, este tardío aparecimiento del actual Título XXI del Libro IV del Código
Civil ha llevado a los autores a concluir que Bello pensaba reservar la regulación
de la materia probatoria para una ley procesal. Es lo que han señalado Claro
Solar, Lira Urquieta y Peñailillo178. Este antecedente es concordante con las
apreciaciones anteriores acerca de la naturaleza de la legislación probatoria y del
carácter especial que tienen los preceptos ubicados en el Título XXI, relativo a la
"prueba de las obligaciones".

c) Las fuentes del art. 1699 inc. 1º CC: el Proyecto de Código Civil de España de
1851 y los comentarios de García Goyena

La comprensión del art. 1699 inc. 1º CC exige leer sus fuentes, consistentes —
como ya se dijo— en el Proyecto de Código Civil español de 1851 (en particular,
sus arts. 1199 y 1200) y los comentarios de García Goyena. Estas fuentes
aparecen mencionadas expresamente en las notas que agregó Bello al art. 1882
b) del Proyecto Inédito, del cual deriva el art. 1699 CC179.

El art. 1199 del Proyecto de 1851 sirvió de base al inciso primero del art. 1882 b)
del Proyecto Inédito (actual art. 1699 inc. 1º CC). El texto español indicaba lo
siguiente: "Instrumento público es el que está autorizado por un oficial o empleado
público competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Todos los
instrumentos públicos son títulos auténticos, y como tales hacen plena fe" 180.

El art. 1200 del mismo Proyecto de 1851 sirvió de base al inciso segundo del art.
1882 b) del Proyecto Inédito (actual art. 1699 inc. 2º CC). El texto español
señalaba lo siguiente: "El instrumento público en que se consignan las
obligaciones de los contrayentes y sus descargos, debe otorgarse ante escribano
competente, en la forma prescrita por la ley: este instrumento se llama escritura
pública"181.

Como pasamos a explicar, estos datos permiten determinar con mayor precisión
el significado técnico-jurídico del término "instrumento público", y el alcance de las
palabras contenidas en la definición legal: "auténtico", "autorizado", "competente
funcionario" y "solemnidades legales".

d) Significado técnico-jurídico del término "instrumento público" en el art. 1699 inc.

1º CC

Las fuentes del art. 1699 inc. 1º CC demuestran que Bello se inspiró en una
tradición jurídica según la cual los instrumentos públicos correspondían a una
clase especial de documento público, propia de los negocios privados. Nos
referimos al Derecho Común romano-canónico, que fue citado anteriormente al
explicar el sentido de la palabra "instrumento".

Sobre el particular, hay que tener presente que según el estudio de Moreno
Navarrete, el Proyecto de Código Civil de España del año 1851 fue un texto que
siguió rigurosamente la mencionada tradición, lo que —a su juicio— aparece
comprobado por el uso del concepto "instrumento público", propio de dicha
época182. Por consiguiente, cuando Bello tomó como base este proyecto para
redactar la disposición en cuestión, lo que hizo fue aplicar los conceptos
heredados de dicho Derecho histórico. Esto lo ratifica el hecho de que García
Goyena también utilizó estos criterios, según pudimos constatar al examinar la
noción de "instrumento" que elaboró este jurista español183.

Para la doctrina romano-canónica la noción de "instrumentum publicum" giraba

en torno a tres ideas matrices. Primero, estos instrumentos eran una modalidad de
"scritpura authentica", figura que incluía documentos públicos de Derecho Público
y de Derecho Privado; segundo, el "instrumentum publicum" estaba destinado
específicamente a contener actos y negocios privados; tercero, se trataba de una
documentación solemne que debía ser redactada por notarios. Así lo han
explicado De Sarlo, Núñez Lagos, Villar y Moreno Navarrete 184.
 Esta noción estuvo presente en la legislación de las Siete Partidas, donde se
regularon las "cartas selladas con sello de Rey, o de otra persona autentica" y el
"instrumento publico" (Partida 3ª, Título 18, leyes 1, 114 y 115)185. Las primeras
equivalían al concepto genérico de "scriptura authentica" del Derecho Común, y
comprendían diversos documentos emanados de autoridades públicas cuya
autenticidad quedaba comprobada a través del uso de "sellos". El "instrumento
publico" correspondía al "instrumentum publicum" romano-canónico y estaba
asociado a la figura del "escribano", antecesor de los actuales notarios. Así lo
sostuvieron los juristas españoles que interpretaron esta legislación, según se lee
—entre varios otros textos— en las glosas de Gregorio López y los comentarios de
Hevia Bolaños y Escriche186. Este último autor señaló que, en rigor, debía
entenderse por instrumento público el escrito en que se consigna una disposición
o un convenio otorgado ante escribano con arreglo a la ley.

De acuerdo con lo anterior, cabe concluir que la definición legal de "instrumento

público" es el resultado de una visión particular de este medio de prueba, según la
cual esta clase documental debe reunir las tres exigencias que hemos descrito,
relativas a aspectos de forma y de fondo. Esta idea también se encuentra presente
en los ya citados arts. 1700 y 1706 CC, en los que se circunscribe el ámbito de
aplicación de las reglas de valoración legal de los instrumentos públicos a las
declaraciones de voluntad, los actos y los contratos. Recordemos que así lo han
sostenido Delpiano y Paillás187, y que así lo declaró la Corte Suprema mediante
sentencia de 9 marzo 1971188.

Por ello, los instrumentos públicos regulados por el Código Civil no pueden
identificarse con toda clase de documento público. Tampoco corresponde
definirlos siguiendo la tesis de autores extranjeros como Devis Echandía, De
Santo y Kielmanovich, para quienes los instrumentos públicos son documentos
públicos caracterizados únicamente por la escrituración 189. Hacemos notar que
este último enfoque se encuentra presente en el art. 298 PCPC de 2012, lo que —
por lo explicado— importa un error conceptual.

e) Significado del verbo "autorizar" y de la expresión "competente funcionario"

Ahondando en las explicaciones precedentes, podemos decir que el verbo

"autorizar" y el giro "competente funcionario" empleados en el art. 1699 inc. 1º CC,
deben ser vinculados —respectivamente— con la fe pública y con los ministros de
fe (de preferencia, notarios). Nuevamente, las fuentes de la disposición sirven para
aclarar el sentido de estas palabras.

Cuando García Goyena se refirió al concepto de instrumento público del art.

1199 del Proyecto español de 1851, hizo explícita alusión a las dos nociones
precitadas. Relacionó el carácter "público" de los instrumentos con el concepto de
"fe pública". Textualmente, indicó lo siguiente: "Instrumento es en esta
materia scriptura ad rerum gestarum memoriam, fidemque confecta, ley 4, título 4,
libro 22 del Digesto. Es público o privado: aquél descansa en la fe pública; éste en
la privada; ley 23, párrafo 2, título 29, libro 4 del Código: lo mismo en el principio
del título 18 y su ley 114, Partida 3"190.

A su turno, al comentar la frase "autorizado por un oficial o empleado público"

del art. 1199, señaló: "En esto estriban el carácter y la fuerza del instrumento
público; a saber, que estén autorizados por personas a quienes la ley haya
investido de esta facultad, aunque los escribanos sean, entre los oficiales públicos,
los creados especialmente para la autorización de instrumentos, y a ellos aluda
más especialmente este párrafo primero"191.

En relación con la "competencia" del funcionario, expuso lo siguiente:

"Competente. Puede un oficial o empleado público, el escribano o notario estar
autorizado por la ley para ciertos actos o instrumentos [...]" 192.

Estos datos demuestran que el "competente funcionario" del art. 1699 inc. 1º CC
no es cualquier tipo de empleado público, y que su competencia no corresponde a
cualquier clase de facultad. Debe ser un oficial público dotado especialmente de la
potestad para atribuir fe pública al documento. No se trata tampoco de cualquier
forma de intervención. Debe consistir en la autorización, o sea, la dación de fe
pública. Todo ello presupone necesariamente que el funcionario es una persona
distinta de las partes que ejecutan el acto o celebran la convención que se
contiene en el documento.

Por lo mismo, para entender adecuadamente la norma es indispensable

distinguir los actos de "autorización" de los de "otorgamiento". Como se ha
señalado en la doctrina notarial argentina, la autorización es una actividad
encaminada específicamente a dotar de fe pública a una documentación, mientras
que el otorgamiento implica la declaración de voluntad o la prestación de
consentimiento por las personas que son parte en el acto o contrato contenido en
el documento193. De manera tal que, en estricto sentido, los ministros de fe no son
propiamente otorgantes del instrumento público, sino oficiales encargados de velar
porque éstos lleven consigo el sello propio de la fe pública, en especial en el plano
de la autenticidad. Así lo han entendido algunos autores nacionales 194, al igual que
la Corte Suprema mediante sentencia de 9 diciembre 1947195.

En el tema que examinamos, resultan especialmente pertinentes las

observaciones que formuló Delpiano, al advertir sobre las impropiedades
incurridas al calificar como "instrumentos públicos" a documentos en los que no
hay una parte otorgante y un funcionario autorizante, como ocurre —decía— con
un decreto del Presidente de la República, un oficio que él envíe al Congreso
Nacional, una sentencia judicial o un acta de protesto de letra de cambio. Desde
su punto de vista, la definición del art. 1699 inc. 1º CC no resulta aplicable a este
tipo de documentaciones, porque la norma ha sido pensada para documentos
"autorizados" por funcionarios competentes, situación que no se da en casos
como los expuestos.

Delpiano señalaba —acertadamente, en nuestra opinión— que el código sólo

tuvo a la vista aquellos documentos que eran "otorgados" por una o más
personas, y "autorizados" por un tercero, que es el funcionario. Esto aparece
ratificado por el art. 1700 CC, que alude a los "declarantes", los "otorgantes" y los
"interesados", dando a entender con toda claridad que esas personas son distintas
del "autorizante". Por esta razón, en su parecer debe concluirse que la definición
de instrumento público se limita a los documentos referidos a relaciones entre
partes o a declaraciones de particulares, para los cuales se trata de crear una
prueba auténtica mediante la autorización del funcionario196.

f) Alcance de la frase "solemnidades legales"

Las "solemnidades legales" a las que se refiere el art. 1699 inc. 1º CC no

corresponden a cualquier tipo de formalidades, sino a exigencias externas
precisas y determinadas que rigen la actividad de formación del instrumento
público.

Las solemnidades son figuras de Derecho estricto, según lo han reconocido los
tribunales197. Por consiguiente, y tal como lo expuso Santa Cruz, en este tema no
resultan admisibles las analogías y sólo procede interpretar la legislación en forma
restrictiva198. Por lo tanto, en el caso de los instrumentos públicos no basta el
cumplimiento de exigencias formales de carácter general, como la firma del
documento o la presencia de sellos, signos o códigos que determinen la
autenticidad documental. Se requiere de la presencia de estatutos legales
particulares en los que se regule expresamente el proceso de confección de la
documentación.

Este elemento es otra demostración más del carácter especial que tiene la
definición del art. 1699 inc. 1º CC. Como decía Delpiano, el cumplimiento de este
tipo de formalidades sólo puede tener cabida cuando el legislador las ha
contemplado en forma explícita, cuestión que ocurre en muy señalados casos.
Para este autor, la frase "solemnidades legales" da a entender que lo que tuvo en
mente el legislador fue nada más que determinadas especies de instrumentos que
"fatalmente tenían que ser reglamentados", como las escrituras públicas y los
testamentos199.

Compartimos este último análisis. Una de las principales consecuencias que

genera este carácter especial de las solemnidades legales tiene que ver con la
nulidad de la prueba documental pública, que en estas hipótesis adquiere una
configuración más rigurosa. Como explicaremos en su momento, la inobservancia
de este tipo de formalidades ad solemnitatem da lugar a una nulidad de pleno
Derecho del documento público, que puede ser declarada de oficio por el tribunal.
Tratándose de las escrituras públicas, este estatuto especial aparece consagrado
en los arts. 412 y 426 COT200.

Sin perjuicio de retomar este análisis, dejamos constancia de los comentarios

que formuló García Goyena en cuanto a la importancia que tienen las referidas
formalidades en el significado de esta prueba. "Las solemnidades son parte
integrante de la autorización legal para la validez del instrumento y no pueden
separarse. Pero no todas las solemnidades tienen el mismo valor e influjo. Hay
algunas que se llaman sustanciales y son exigidas pro forma, de modo que sin
ellas el instrumento es nulo, por ejemplo la presencia y número de testigos: otras
cuya omisión se castiga en el escribano, salva la validez del instrumento, como la
falta de fe del conocimiento de las partes y testigos [...]"201.

g) Sentido de la palabra "auténtico"

Creemos que el adjetivo "auténtico" que aparece en el art. 1699 inc. 1º CC, no
tiene un sentido equivalente a "público". Tampoco corresponde al concepto de
"scriptura authentica" del Derecho Común, a diferencia de lo que ocurre en el art.
309 inc. 1º CC, al que nos referiremos en el siguiente apartado.

En el art. 1699 inc. 1º CC esta palabra tiene una connotación valorativa o de

peso probatorio en cuanto a la autenticidad documental. Lo que está haciendo la
norma es subrayar el atributo que poseen los instrumentos públicos para acreditar
por sí mismos su autenticidad. Este atributo, que en lo sucesivo denominaremos
autarquía y que pertenece a todos los documentos públicos, recibió un énfasis
especial en la definición legal202.

Las fuentes de esta norma así lo dan a entender. Por una parte, el art. 1199 del
Proyecto español de 1851 señala que los instrumentos públicos "son títulos
auténticos", y agrega que como tales "hacen plena fe". Por otra parte, el
comentario de García Goyena en relación con estas dos frases del art. 1199 está
orientado en igual dirección: "Llámase auténtico todo instrumento que hace plena
fe [...] y de consiguiente no pueden menos de hacer prueba plena, salvo el
derecho de poder redargüirlos civil o criminalmente"203.

Claro Solar fue explícito en cuanto a este punto: "El instrumento público da por
sí mismo plena prueba de su autenticidad, en el sentido de que se reputa emanar
del notario o funcionario público que aparece autorizándolo. Acta probant se ipsa.
Esta presunción está conforme con el estado ordinario de las cosas, porque
habitualmente el instrumento lleva signos exteriores de su autenticidad [...]. Por
consiguiente la parte que hace valer un instrumento público no tiene que probar
previamente que es tal documento y que emana del funcionario público que
aparece autorizándolo. Toca al adversario redargüir de falso dicho instrumento
[...]. Por eso los instrumentos públicos se llaman también auténticos"204.

Díaz Uribe es de la misma opinión. Este autor concluye que Bello tan sólo quiso
hacer notar que el instrumento público, per se, es un documento auténtico. Y, así,
con el giro "instrumento público o auténtico" lo que hizo fue demostrar de modo
elocuente que un instrumento público debe ser creído mientras su fe no es
destruida por alguno de los medios idóneos establecidos al efecto 205.

Para tener un marco teórico referencial, y sin perjuicio de lo que seguiremos

explicando, resultan pertinentes las explicaciones de Bonnier y Devis Echandía en
cuanto a la discusión que se ha suscitado entre los autores acerca de la relación
que media entre las nociones "documento público" y "documento auténtico". En
ambos casos la conclusión final es similar en cuanto a la aptitud que tienen los
documentos públicos para demostrar por sí mismos su autenticidad.

Cuando Bonnier se pronunció sobre el sentido que tiene la expresión "acte

authentique" en el art. 1317 CC francés (actual art. 1317.1), sostuvo que la voz
"auténtica" tiene un alcance específico. Aun cuando es cierto — decía— que
pueden ser auténticos tanto las actas públicas como las escrituras privadas, en el
caso de la precitada norma esa locución designa la capacidad que tienen en sí
mismas las actas públicas de acreditar su autenticidad. Las actas redactadas por
los oficiales públicos, indicaba Bonnier, se llaman auténticas a causa de la
presunción de autenticidad que se les atribuye206.

Por su parte, Devis Echandía era contrario a hacer sinónimos los conceptos
"documento público" y "documento auténtico", porque en su criterio ello conduce a
equívocos. Afirmaba que desde un punto de vista teórico, la autenticidad designa
la certeza acerca del origen y autoría de un documento, lo que puede tener lugar
tanto en el caso de los documentos públicos como en el de los privados. La
diferencia entre uno y otro caso es de oportunidad, pues en el primero la
autenticidad se adquiere desde el momento mismo de la formación del documento
público, en tanto que en el segundo es necesario un acto de reconocimiento
posterior que permita acreditar el origen y la autoría del documento privado.
Agregaba que la equiparación conceptual trae una lamentable confusión en la
teoría del documento público, sin perjuicio de lo cual es posible que para destacar
los atributos probatorios de esta clase documental puedan relacionarse las
nociones de documento público y documento legítimo, genuino o auténtico. "Sin
embargo, aun limitando el concepto de documento público a su verdadero alcance
y separándolo del más genérico de instrumento auténtico, pueden utilizarse como
sinónimos los términos legítimo o genuino y auténtico, legitimación y
autenticación"207.
 4. Sentido y alcance de la expresión "otros documentos auténticos" del art. 309
Inc. 1º cc

a) Explicación general

En nuestra opinión, la referencia que hace el art. 309 inc. 1º a los "otros
documentos auténticos" a propósito de la prueba del estado civil, es una
demostración más del significado especial que tiene la definición del art. 1699 inc.
1º CC.

Esta norma regula la prueba secundaria o supletoria del estado civil, que cabe
cuando faltan los documentos públicos indicados en los arts. 305, 306 y 307 CC,
consistentes en partidas del registro civil, e inscripciones y subinscripciones
practicadas ante este organismo. El art. 24 inc. 1º de la Ley Nº 4.808 sobre
Registro Civil califica a estos documentos como "instrumentos públicos", y según
comprobaremos la mayoría de la doctrina piensa de igual modo.

Lo cierto es que el art. 309 inc. 1º CC se está refiriendo a otra noción más
general, que comprende distintas clases de documentos públicos, dentro de los
cuales se encuentran los instrumentos públicos del art. 1699 inc. 1º CC. También
incluye documentaciones como, por ejemplo, las partidas y certificados de
bautismo confeccionados en parroquias, que en estricto sentido no corresponde
calificar como instrumentos públicos de acuerdo con el art. 1699 inc. 1º CC, pero
que —en nuestro parecer— sí presentan la naturaleza de "documentos auténticos"
para los fines del art. 309 CC.

Lo que ocurre es que al igual que en el Título XXI del Libro IV, en esta parte el
Código Civil dio aplicación a los conceptos provenientes de la tradición romano-
canónica y, más concretamente, a las nociones de "scriptura authentica" y de
"carta sellada" que mencionamos antes. No es, sin embargo, lo que han concluido
los autores y tribunales nacionales.

b) Documento auténtico entendido como sinónimo de "instrumento público", a la

luz del art. 1699 inc. 1º CC

En virtud de lo dispuesto por el art. 20 CC, Santa Cruz sostuvo que en aquellas
situaciones en que la ley se refiere a "documentos auténticos" (como ocurre en el
art. 309 inc. 1º CC), debía entenderse que se está aludiendo a la definición del art.
1699 inc. 1º CC. En este sentido, afirmaba que el significado filológico de la
palabra "auténtico" puede ser más amplio y comprender incluso al documento
privado cuya autenticidad consta. Pero el sentido jurídico positivo de la frase
"documento auténtico" está limitado exclusivamente al instrumento público, pues
cuando el legislador ha definido expresamente el sentido de una palabra para
ciertas materias, se le debe dar su significado legal208.

La doctrina mayoritaria, en consonancia con el postulado de Santa Cruz, ha

señalado que con la expresión "otros documentos auténticos" del art. 309 inc. 1º
CC, la ley hace referencia exclusivamente a los instrumentos públicos definidos
por el art. 1699 inc. 1º CC209. Actualmente, además, esta norma tiene un inciso
segundo donde se hace mención a los "instrumentos auténticos", que ha recibido
la misma interpretación. Literalmente, este inciso segundo señala lo siguiente: "La
filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por
los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente.
A falta de estos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el
Título VIII".

Para defender esta interpretación, Somarriva indicó que la expresión "auténtico"

que usa el art. 309 CC debe ser tomada en su significado legal y no en su
acepción común y corriente, por así ordenarlo la regla de hermenéutica del art. 20
CC. En consecuencia, dado que el art. 1699 inc. 1º CC equipara el instrumento
auténtico al instrumento público, debe concluirse que los documentos a que alude
el art. 309 son instrumentos públicos y no privados, no obstante que, vulgarmente
hablando, éstos también pueden ser auténticos, es decir, no falsificados 210. Lo
mismo han expuesto Court y Wegner, ratificando de este modo la aplicación de la
referida definición legal de instrumento público al campo de la prueba del estado
civil211.

Mediante sentencia de 25 agosto 1965 la Corte Suprema concluyó exactamente

lo mismo, al declarar que el alcance del término "documento auténtico" empleado
en el art. 309 CC debe hacerse coincidir con la definición legal del art. 1699 inc. 1º
CC, pues "como las palabras que ha definido el legislador, deben entenderse en
su significado legal, es inconcuso que si para la ley ambas expresiones son
sinónimas, carece de objeto entrar en un mayor examen del problema, como
ocurre en el caso de los vocablos 'documentos' expresión genérica e
'instrumentos' que es específica, y que el legislador —como es sabido— emplea
indistintamente en numerosas disposiciones que no es del caso recordar" 212.

Con base en estas consideraciones, mediante sentencias de 5 octubre 1935 de

la Corte Suprema213y de 25 septiembre 1936 de la Corte de Apelaciones de
Valdivia214, la jurisprudencia ha sostenido que un certificado de bautismo
entregado en una parroquia tiene la naturaleza de un instrumento privado, razón
por la cual no constituye una prueba idónea para los fines del art. 309 CC, que se
circunscribe a los instrumentos públicos descritos por el art. 1699 inc. 1º CC.
 "[El] certificado de bautismo acompañado [...] como prueba supletoria, es un
instrumento privado y si bien se ha establecido posteriormente su autenticidad
como tal, hay que observar que no se encuentra incluido entre los
otros documentos auténticos, a que se refiere el [art. 309 CC], si se atiende a la
definición [que el art. 1699 CC] hace del instrumento auténtico en que lo asimila al
público. La ley al exigir como prueba supletoria otros documentos auténticos se ha
referido, sin duda alguna, a aquellos de la misma naturaleza de los que se trata de
suplir; tal sería una partida de nacimiento, supletoria de una de matrimonio en que
se expresara que A es hijo de B y de C. Por lo demás, habiendo definido
expresamente el legislador lo que debe entenderse por instrumento auténtico,
forzoso es atenerse a su mandato en los casos en que se haga referencia a esa
locución"215.

c) Documento auténtico entendido como documentación respecto de la cual

consta su autenticidad

Algunos autores y sentencias se apartan de la interpretación anterior y

concluyen que la expresión "otros documentos auténticos" del art. 309 inc. 1º CC
no queda reducida a la definición del art. 1699 inc. 1º CC. Sería comprensiva de
toda clase de documentos, públicos y privados, en la medida en que se encuentre
acreditada la autenticidad de los mismos.

Claro Solar señaló que los "otros documentos auténticos" mencionados en la

norma, comprenden —indudablemente— los instrumentos públicos, a los cuales el
art. 1699 CC aplica también el calificativo de auténticos. Pero también están
abarcados los documentos privados sobre cuya autenticidad no hay duda. Según
este autor, si la ley admite como pruebas supletorias a las simples declaraciones
de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado civil, no ha podido
tener la intención de rechazar el mérito probatorio de documentos como los
registros y los papeles domésticos emanados de padres fallecidos (y que, por
ende, deben reputarse auténticos y de fecha cierta). Estas documentaciones,
señala Claro Solar, tienen una importancia indiscutible en las cuestiones relativas
a esta área del Derecho Civil. La dificultad, en su parecer, está precisamente en la
autenticidad de ellos, puesto que siendo documentos privados sólo tienen fecha
cierta cuando ha fallecido el que los ha escrito o firmado y será raro que la
persona contra quien se hagan valer acepte su autenticidad. Pero si ésta es
reconocida y su fecha no es dudosa, no habría motivo para rechazar la prueba
resultante de su contenido216.

En similares términos se pronunciaron Zulueta y Fueyo217.

Respecto del uso de las palabras "instrumento público" y "documento auténtico",

Fueyo se manifestó crítico frente a la interpretación mayoritaria. Según este autor,
la categórica afirmación formulada por Somarriva en cuanto a que estos otros
documentos deben ser públicos y no privados, se funda en el argumento que
proporciona el art. 1699 inc. 1º CC, que equipararía el instrumento auténtico al
público. A su juicio, lo anterior no puede aceptarse como único argumento, pues el
Código Civil en muchas oportunidades realiza tal equiparación y luego la
abandona, otorgando a cada vocablo un significado específico diferente, y a veces
dos o más acepciones. Desde su punto de vista, en este rubro no puede
pretenderse la uniformidad estricta218.

Existe jurisprudencia que ha aplicado esta solución y, por ende, ha separado las
nociones de los arts. 309 inc. 1º CC y 1699 inc. 1º CC.

Mediante sentencia de 6 enero 1925 la Corte Suprema señaló que "la ley no ha
determinado en forma alguna, ni por vía de ejemplos siquiera, la clase de los otros
documentos auténticos que, a falta de las respectivas partidas de nacimiento o
bautismo, sirvan para probar el estado civil de hijos legítimos; se exige sólo el
requisito mencionado, que sean auténticos"219.

El mismo tribunal, en sentencia de 2 junio 1986, declaró que "aun admitiendo

que los instrumentos que se analizaron precedentemente no puedan ser
considerados públicos por defectos en cuanto a su legalización, de todos modos
deben ser considerados 'auténticos', es decir, otorgados por las personas y de la
manera que en ellos se expresa de acuerdo con lo dispuesto en el [art. 17 inc. 2º
CC] y para los efectos excepcionales que contempla el artículo 309 de la aludida
codificación, norma que establece la posibilidad de probar por un medio supletorio
del instrumento público el estado civil de una persona; disposición que no
distingue en forma alguna la clase de estos otros documentos auténticos que
puedan usarse para suplir las faltas de las partidas, sólo exige que sean
auténticos"220.

d) Significado técnico-jurídico de la frase "otros documentos auténticos"

Aun cuando compartimos el punto de partida del análisis expuesto en el

apartado precedente, discrepamos de la conclusión a la que se arriba, conforme
con la cual esta expresión incluiría documentos privados cuya autenticidad se
encuentre demostrada o establecida. Debe tratarse de un documento público, sea
instrumento público u otro.

En nuestro parecer, la frase "otros documentos auténticos" tiene el sentido

técnico-jurídico heredado del Derecho Común romano-canónico. A través de dicha
fórmula, el Código Civil ha admitido como pruebas idóneas otras clases de
documentos públicos, que —en general— son el resultado de la concurrencia de
fe pública o del ejercicio de funciones públicas. Puede tratarse de una forma
especial de configuración de la fe pública, como sucede con las partidas y
certificados de bautismo extendidos de acuerdo con las respectivas normas de
Derecho Canónico. Pueden consistir en documentos elaborados por funcionarios
públicos que no tienen la calidad de fedatarios, pero que en ejercicio de sus
funciones están facultados para consignar hechos relevantes para acreditar el
estado civil; por ejemplo, un certificado extendido por un empleado perteneciente a
un departamento de desarrollo vecinal de una municipalidad.

En concreto, lo que afirmamos es que el concepto de "documento auténtico" del

art. 309 inc. 1º CC se condice con la noción de "scriptura authentica" romano-
canónica, y con las "carta sellada con sello de Rey, o de otra persona autentica"
de las Partidas.

La figura llamada "scriptura authentica" proviene del Derecho Canónico. Según

Moreno Navarrete, su origen se remonta a la decretal Scripta Authentica del Papa
Alejandro III, dictada en el siglo XII, que calificaba como "auténticas" las escrituras
acompañadas de "sellos" de autoridades civiles y eclesiásticas 221. A partir de lo
expuesto por la doctrina de la época, afirma que algunos de los documentos
calificados como auténticos eran las escrituras redactadas por notarios con
cumplimiento de las respectivas formalidades (corresponde al "instrumentum
publicum"); los escritos que contienen sellos, siempre que éstos pertenezcan y
sean sellados por personas investidas de autoridad; las escrituras conservadas en
archivos públicos; las actas extendidas por autoridades judiciales222.

Para De Sarlo, los textos históricos demuestran que en el Derecho Común se

emplearon distintos conceptos para designar los principales documentos públicos.
Según ya vimos, este autor ha concluido que el "instrumentum" correspondía a
una modalidad documental particular, que debía diferenciarse de otras categorías
que integran la noción general de "scriptura authentica". En concreto, se hablaba
del "acta", para designar documentos administrativos o judiciales; de la "epistulae",
para aludir a documentos imperiales y, de la "rescripta", para hacer mención a
documentos que contienen opiniones jurídicas del príncipe 223.

Estas nociones fueron recibidas por la legislación de las Partidas, donde se

estableció una relación entre las "cartas selladas" y las "personas autenticas". Así
se lee en la Partida 3ª, Título 18, ley 1, que se refiere a las cartas selladas con
sello de Rey "o de otra persona autentica"224. La doctrina de los autores de este
período ratificó esta vinculación conceptual, tal como se aprecia en la explicación
que dio Hevia Bolaños respecto del significado del término "instrumento auténtico",
que en su parecer debía ser entendido como "el hecho, firmado y sellado por el
Rey, Obispos, Prelados, Duques, Condes, Marqueses y otros Grandes Señores o
Concejos"225.

Pues bien, como ha demostrado Salinas Araneda, en materia de prueba del

estado civil el Código Civil reconoce validez a las normas del Derecho Canónico,
en especial cuando el art. 305 CC acepta que el estado civil de las personas se
acredite por medio de las respectivas partidas de nacimiento "o bautismo". Como
al momento de dictarse el Código Civil no estaba organizado en Chile el Servicio
de Registro Civil e Identificación, la decisión que adoptó el legislador fue dar valor
como medios de prueba a las partidas que se confeccionaban en los registros
parroquiales. En opinión de Salinas Araneda, el art. 305 CC sigue aceptando la
fuerza del Derecho Canónico en esta área, pues en él se mencionan
expresamente las "partidas de bautismo". El Estado de Chile, afirma, autoriza
hacer uso de los documentos de registro parroquial que existían antes de que se
diera inicio al registro civil estatal en el año 1884226.

En el tema que examinamos, lo anterior importa una aplicación del concepto de

documento público que rigió en la referida tradición jurídica, en la que, como ya
explicamos, el instrumento público tuvo un sentido específico y puntual, y donde la
noción general, comprensiva de diversas clases documentales, correspondía a los
documentos auténticos. Por ello, estimamos que en este campo el Código Civil
acepta de modo explícito otras hipótesis de evidencias documentales públicas
más allá de los instrumentos públicos regulados en la prueba de las obligaciones.

Atendido el significado técnico de la figura que comentamos, podemos afirmar

que el cuadro de opciones comprende todas las documentaciones en las que
concurre la fe pública o que son el fruto del ejercicio de funciones públicas, en la
medida en que contengan información relevante para acreditar el estado civil de
las personas. En consecuencia y a diferencia de lo señalado por la jurisprudencia
que citamos más arriba, esta prueba podría consistir en un certificado de
bautismo, siempre y cuando haya sido extendido con arreglo a las exigencias
impuestas por el Derecho Canónico.

Hacemos presente que la Corte Suprema mediante sentencia de 14 noviembre

1934 aceptó la prueba del estado civil a través de una partida de bautismo, pero
se trataba de un caso sometido a la normativa anterior a la legislación sobre
Registro Civil del año 1884227. Nuestra propuesta es que en el Derecho actual
igualmente puede recurrirse a estas clases documentales como prueba del estado
civil, no obstante la presencia de una regulación especial del Servicio de Registro
Civil e Identificación, pues así lo permiten los arts. 305 y 309 inc. 1º CC.

Lo expuesto se ve reforzado por las discusiones que se suscitaron en la

Comisión Redactora del Código Penal, con ocasión de la falsificación de
documentos públicos.

Cabe reiterar aquí lo que se consignó en la sesión 42 de 5 junio 1871, con

motivo de la alusión a las autoridades "eclesiásticas" que consideraba el texto
español (que en el documento redactado por la Comisión correspondía al art. 192
Nº 8). Textualmente, se señaló lo siguiente: "Discutido el art. 192, pidió el señor
Fabres se suprimiera la palabra 'eclesiástico', porque cree que la le[y] civil no
puede imponer pena a las personas eclesiásticas, aunque desempeñen funciones
civiles, siendo ésta una atribución de la le[y] canónica, la cual consigna en realidad
castigos severos para los casos a que el artículo se refiere. El señor Reyes
contestó manifestando que a su juicio, la le[y] civil tenía perfecto derecho para
castigar a eclesiásticos que, ejerciendo atribuciones civiles, no cumplen con su
deber; que si la le[y] acepta como documento auténtico los otorgados por los
funcionarios eclesiásticos que tienen a su cargo el re[g]istro civil de nacimientos,
defunciones [y] matrimonio, puede ella establecer garantías que aseguren su
veracidad e imponer penas a los que, abusando de su puesto, alteran aquellos
documentos"228.

Asimismo, son atingentes las siguientes opiniones con relación al art. 192 del
Proyecto de Código Penal, antecesor del actual art. 193 CP: "A la vez los señores
Altamirano [y] Renjifo propusieron que se sustituyera en el artículo la palabra
'eclesiástico' por 'funcionario', e[x]presándose en el acta que ella comprende no
solo a los laicos sino también a los curas [y] demás personas eclesiásticas que
ejercen atribuciones relativas al estado civil; lo que fue aceptado por la Comisión,
salvando su voto el señor Fabres"229.

Esta alusión a las garantías que pueden proporcionar los documentos

parroquiales en la acreditación del estado civil resulta concordante con el sentido
técnico que debe darse al art. 309 inc. 1º CC. Nótese que en la discusión
transcrita se califica a estas probanzas precisamente como "documentos
auténticos", lo que armoniza con las explicaciones precedentes.

e) Uso de los términos "acto auténtico", "documento auténtico", "instrumento

auténtico" y "título auténtico" en el Código Civil

El Código Civil presenta una dispersión terminológica en relación con los

documentos públicos. Tenía razón Fueyo al decir que en el rubro en cuestión no
podía pretenderse una uniformidad estricta 230. En realidad, no existe dicha
uniformidad. Además de las normas y de las expresiones que hemos estudiado
hasta ahora, en el Código es posible hallar otros giros y preceptos que guardan
relación con este medio probatorio.

Así, por ejemplo, en el párrafo 13 del mensaje del Código se utiliza la expresión
"acto auténtico" para hacer mención a los instrumentos públicos y, más
específicamente, a las escrituras públicas. Al referirse a las exigencias formales de
los actos de legitimación de hijos que se regulaban en el texto original, Bello
destacó la importancia de la mencionada documentación para efectos de evitar
futuras discusiones sobre la efectividad de este tipo de acto. "Sobre todo, ha
parecido de suma necesidad un acto auténtico que ponga a cubierto toda
reclamación de derechos y obligaciones recíprocas de los legitimados y
legitimantes. La existencia de documentos preconstituidos es un objeto que no se
ha perdido de vista en otras partes de la legislación civil, como el mejor medio de
precaver controversias y de discernirlas".
 Esos documentos, de acuerdo con los arts. 208, 209 y 212 del texto original,
debían ser instrumentos públicos231. Aunque como explicó Claro Solar, el sentido
más propio de los preceptos llevaba a concluir que el Código se estaba refiriendo
a "escrituras públicas", teniendo presente tanto el tenor de las normas como las
notas de Bello en relación con éstas232. Vale decir, la referencia a los "actos
auténticos" hay que entenderla, en definitiva, como una alusión a las "escrituras
públicas".

En el art. 1777 inc. 2º CC, a propósito de la contribución a las deudas de la

sociedad conyugal, el Código impone una exigencia probatoria para que la mujer
pueda invocar el llamado "beneficio de emolumento", utilizando la misma
expresión del art. 309 inc. 1º CC. De acuerdo con el art. 1777 inc. 2º CC, la mujer
solamente podrá gozar del señalado beneficio y, por tanto, limitar su
responsabilidad hasta el monto de su mitad de gananciales, en la medida en que
acredite el exceso por inventario y tasación, o "por otros documentos auténticos".

Siguiendo la línea interpretativa que ya citamos, Somarriva, Alessandri

Rodríguez y Ramos Pazos estiman que esta frase debe ser entendida en los
términos del art. 1699 inc. 1º CC, y por tanto como equivalente a instrumento
público233. La Corte Suprema, por su parte, mediante fallo de 23 agosto 1928
sostuvo que una sentencia arbitral de liquidación de sociedad conyugal es
documento auténtico para los efectos del art. 1777 CC, y que en cuanto tal le
resultan aplicables las disposiciones de los arts. 1699 y 1700 CC234.

Por nuestra parte, estimamos que en este caso corresponde utilizar el mismo
razonamiento que vimos respecto del art. 309 inc. 1º CC, entendiendo —en
consecuencia— que el concepto que subyace en la norma del art. 1777 inc. 1º CC
es el de la tradición jurídica que estudiamos. Estamos, pues, frente a una noción
amplia de documento público.

El uso de las otras expresiones es más confuso. En los arts. 1421 inc. 1º y 2123
CC se hace mención al "instrumento auténtico" con ocasión de la regulación de los
contratos de donación y de mandato. En el art. 2459 CC se emplea la frase "título
auténtico" dentro de la regulación del contrato de transacción. Stitchkin estimó que
el art. 2123 CC debía entenderse en concordancia con el art. 1699 inc. 1º CC, con
lo que la expresión "instrumento auténtico" resultaría equivalente a "instrumento
público"235.

Pensamos que en preceptos como los que acabamos de citar, el significado de

las palabras del legislador debe buscarse en el art. 1699 inc. 1º CC, ya que a
diferencia de lo que ocurre con las otras materias que analizamos, en los arts.
1421 inc. 1º, 2123 y 2459 CC nos situamos en el plano de los actos y contratos de
Derecho Privado. Y, de acuerdo con lo que hemos sostenido, es precisamente a
este campo al que pertenece la figura regulada por el art. 1699 inc. 1º CC. Lo que
ha tenido lugar en estos casos es nada más que una imprecisión en el lenguaje,
que proponemos abordar no a partir de las meras palabras de la ley, sino tomando
en cuenta la ratio legis. Cuando la ley exige una documentación pública en
asuntos referidos a actos y contratos (y en especial cuando se trata de negocios
con contenido obligacional y patrimonial), es pertinente pensar en los instrumentos
públicos, que históricamente han estado concebidos para cumplir funciones en
este campo.

5. Sentido y alcance de las expresiones "documento público" e "instrumento

público" en el Código de Procedimiento Civil

a) Explicación general

Si las afirmaciones precedentes son correctas, la ley procesal no debería estar

circunscrita a los "instrumentos públicos" que define y regula el Código Civil en los
arts. 1699, 1700 y 1706. Tendría que considerar una noción amplia de
"documentos públicos" y, así, admitir las distintas categorías documentales
previstas en el ordenamiento.

Lo que aparece a simple vista en el articulado del Código de Procedimiento Civil

es el término "instrumento público". Así se lee en preceptos como los arts. 342,
343, 344, 345 y 352 Nº 2. La demostración más patente de lo que decimos se
encuentra en el encabezado de la primera norma procesal que regula esta prueba,
el art. 342 CPC. La disposición comienza con una referencia a los "instrumentos
públicos". Sin embargo, el código también utiliza los términos "documento" y
"documento público" en normas como los arts. 29 inc. 1º, 32, 159 Nº 1, 255 y 350
inc. 1º. De hecho, en el propio art. 342 CPC existen dos numerales en los que se
emplean expresiones que no se concilian con el concepto técnico de "instrumento
público". El Nº 1 se refiere a "documentos originales", y el Nº 6 menciona a los
"documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada".

De conformidad con los antecedentes que expondremos a continuación,

podemos afirmar que el Código de Procedimiento Civil contiene una regulación de
los "documentos públicos" como medios probatorios; no se circunscribe a los
"instrumentos públicos" de los arts. 1699, 1700 y 1703 CC.
b) Los "documentos públicos" mencionados en el mensaje del Proyecto de 1893 y
en el art. 350 inc. 1º CPC

Tal como habíamos anticipado, el párrafo 35 del mensaje del Proyecto de

Código de Enjuiciamiento Civil de 1893 está dedicado a los "documentos públicos"
y no exclusivamente a los "instrumentos públicos", de lo cual podemos colegir que
la intención del legislador procesal fue regular este medio de prueba de un modo
más general. Fijémonos en los términos amplios con los cuales se hace referencia
a esta probanza: por una parte, se alude a la "manera de establecer la autoridad"
de la evidencia, lo que revela una especial preocupación por su fuerza probatoria,
en particular en lo tocante a la autenticidad; por otra, se hace mención —en forma
genérica— a la situación de los "documentos públicos otorgados dentro o fuera de
la República".

La información incorporada en este mensaje constituye un dato histórico útil

para conocer el resultado del trabajo de la Segunda Comisión (años 1888-1893),
respecto del cual no se dejaron actas de sus sesiones. Esta Comisión elaboró el
Proyecto de 1893, y el mensaje entrega luces sobre el sentido y alcance de las
principales disposiciones del texto enviado al Congreso Nacional 236. Por ello,
estimamos que la afirmación con la que empieza el párrafo 35 sirve para
comprender mejor las disposiciones de los arts. 342-355 CPC.

En este mismo orden de cosas, debe prestarse atención al art. 350 inc. 1º CPC,
en el que se emplea una terminología similar. Según este precepto, la diligencia
de cotejo de letras puede pedirse siempre que la parte perjudicada niegue o ponga
en duda la autenticidad "de cualquier documento público que carezca de matriz".
Aparecen aquí las mismas ideas del párrafo 35: una preocupación por establecer
las medidas adecuadas para obtener que los documentos públicos gocen de
autoridad probatoria.

Según Anabalón, esta disposición vino a regular una situación que había sido
olvidada por el legislador civil, ya que —en su parecer— la ley omitió señalar entre
los instrumentos públicos a los documentos que por su índole o estructura
carecieran de originales o registros con los cuales pudiesen confrontarse237. En
realidad, lo que hizo el Código de Procedimiento Civil fue completar el cuadro de
pruebas documentales públicas, incluyendo elementos que no están considerados
por el art. 1699 inc. 1º CC.

La historia de esta disposición confirma la hipótesis que planteamos. De acuerdo

con lo consignado en la sesión 19 de 8 noviembre 1901, la Tercera Comisión se
inspiró en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 para redactar la regla
del art. 350 inc. 1º CC. Hasta antes de esta revisión, el art. 344 del Proyecto de
1893 señalaba que la diligencia de cotejo de letras tenía lugar "siempre que se
niegue o se ponga en duda la autenticidad de un instrumento público o privado" 238.
El cambio que se introdujo en la sesión 19 expandió el radio de acción de la
norma, al contemplar todo tipo de documentaciones expedidas por funcionarios
públicos.

Se señaló textualmente lo siguiente: "El señor Vergara considera de toda

evidencia que, con relación a documentos públicos, sólo procede el cotejo cuando
por su naturaleza o por e[x]travío u otra causa carezca de matriz con la cual pueda
confrontarse. Así lo juzgó también la Comisión [y] aprobó la indicación del señor
Vergara para sustituir el inciso 1º por el mismo inciso del artículo 606 del Código
de Enjuiciamiento de España, que se armoniza mejor con las ideas enunciadas.
Se resolvió, sin embargo, suprimirle la última parte por estimar que no bastaría
para declarar la autenticidad de un documento público que carezca de matriz, el
solo reconocimiento del funcionario que lo hubiere e[x]pedido [y] quedó, en
consecuencia, reemplazado por el que sigue: 'Art. 344 inciso 1º: Podrá pedirse el
cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a quien perjudique, o se ponga
en duda la autenticidad de un documento privado o la de cualquier documento
público que carezca de matriz'. El señor Richard cree que [tal vez] pudiera decirse
con más exactitud que carezca actualmente, porque puede tratarse de un
documento que ha tenido matriz [y] que solo carece de ella al momento de
hacerse el cotejo. Se mantuvo, sin embargo, la redacción por estimarse que ella
sólo dice relación al tiempo presente"239.

O sea, en lugar de "instrumentos públicos", se hace mención a "documentos

públicos" sin matriz; en vez de aludir a instrumentos "autorizados", se consideran
documentos "expedidos" por oficiales públicos.

Agreguemos que la ley española de 1881 regulaba, en términos amplios, la

prueba por medio de "documentos públicos y solemnes". En su art. 596
consideraba varias modalidades documentales: "1º Las escrituras
públicas otorgadas con arreglo a Derecho. 2º Las certificaciones expedidas por
los agentes de Bolsa y corredores de comercio, con referencia al libro registro de
sus respectivas operaciones, en los términos y con las solemnidades que
prescriben el artículo 64 del Código de Comercio y leyes especiales. 3º
Los documentos expedidos por los funcionarios públicos que estén
autorizados para ello, en lo que se refiera al ejercicio de sus funciones. 4º Los
libros de actas, estatutos, ordenanzas, registros, catastros y demás documentos
que se hallen en los archivos públicos o dependientes del Estado, de las
provincias o de los pueblos, y de las copias sacadas y autorizadas por los
secretarios y archiveros por mandato de la autoridad competente. 5º Las
ordenanzas, estatutos y reglamentos de sociedades, comunidades o asociaciones,
siempre que estuvieren aprobados por autoridad pública; y las copias autorizadas
en la forma prevenida en el número anterior. 6º Las partidas o certificaciones de
nacimiento, de matrimonio y de defunción dadas con arreglo a los libros por los
párrocos, o por los que tengan a su cargo el Registro civil. 7º Las ejecutorias y las
actuaciones judiciales de toda especie".

Si se compara este listado de documentos con el Derecho histórico,

puede comprobarse que el legislador procesal de España mantuvo los
criterios romano-canónicos y los de las Partidas. Fue lo que sostuvo Manresa, al
decir que los documentos que se especifican en los numerales 1º y 2º del precepto
citado corresponden a aquellos que antes se llamaban "públicos", y los demás a
los que eran denominados "auténticos"240.

Por consiguiente, si los miembros de la Tercera Comisión se basaron en la ley

de 1881, y a partir de los parámetros de esta normativa redactaron el art. 350 inc.
1º CPC, es dable concluir que lo que tuvieron en mente los legisladores fue un
catálogo de documentos públicos que no se reduce a los instrumentos públicos del
art. 1699 inc. 1º CC.

c) Los "instrumentos públicos" mencionados en el art. 342 CPC

Al igual que con el término "instrumento", pensamos que el legislador procesal

empleó erradamente el giro "instrumento público" en el encabezado del art. 342
CPC. Si se revisan con atención los seis numerales de esta disposición, se puede
concluir que lo que regula el Código es un conjunto de hipótesis mucho mayor que
las consideradas por el art. 1699 inc. 1º CC. En realidad, este texto no está
preocupado de la prueba de las obligaciones, como sí lo está el art. 1699 inc. 1º
CC. El sentido de esta disposición es resolver problemas procesales de la prueba
documental pública en general.

El art. 342 Nº 1 CPC se refiere a los "documentos" originales, lo que implica una
extensión del precepto en relación con el concepto "instrumento". Además, se
refiere a los documentos "originales", lo que constituye otra señal de la ampliación
de la que hablamos. Como ha señalado Díaz Uribe al comentar esta regla, para
comprenderla a cabalidad resulta indispensable distinguir dos especies de
documentos públicos: los que carecen de matriz y los que tienen matriz. Para este
autor, dentro de la primera categoría deben incluirse documentos públicos de
diversa índole, como las "boletas de exámenes", ciertas "partidas de nacimiento,
defunciones y matrimonios"241.

En opinión de Díaz Uribe, este numeral 1º solamente se aplica a los documentos

públicos carentes de matriz, que vienen a ser los mismos que regula el art. 350
inc. 1º CPC. Con lo cual llegamos a la noción amplia de documento público a la
que aludíamos en el acápite anterior.

El art. 342 Nº 3 CPC constituye una de las expresiones más claras de la noción
que existe en la legislación procesal. Según esta norma, corresponde considerar
como instrumento público en juicio (en rigor, debió decir documento público en
juicio), las copias que han sido obtenidas sin cumplir con los requisitos legales,
pero que no han sido objetadas como inexactas por la contraria dentro del plazo
de tres días. Esto significa que si un litigante acompaña a una causa civil una
fotocopia simple de un instrumento público y la contraria no la objeta como
inexacta en tiempo y forma, tal copia vale como prueba documental pública, no
obstante incumplir con las exigencias del art. 1699 inc. 1º CC.

Este art. 342 Nº 3 CPC ha servido de base para que Figueroa Yávar sostenga
que el Código de Procedimiento Civil ha ampliado el concepto del art. 1699 inc. 1º
CC, y que el art. 342 Nº 3 CPC asimila a instrumentos públicos, instrumentos que
son oficiales o sólo privados. Señala, además, que de acuerdo con este precepto
procesal las copias de instrumentos públicos sin autorización alguna y que no
sean objetadas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en
que se les dio conocimiento de ellas, se elevan a la categoría de instrumento
público242.

En la jurisprudencia se ha señalado algo similar. Mediante sentencia de 27

septiembre 1990, la Corte Suprema declaró que una fotocopia de escritura pública
de compraventa que no fue objetada dentro de la oportunidad legal, "debe tenerse
como escritura pública"243. En fallo de 17 enero 1996, la Corte de Apelaciones de
Santiago sostuvo que si las copias simples de escrituras públicas acompañadas a
una causa civil no fueron objetadas, "se las debe estimar como instrumentos
públicos en el juicio"244.

El art. 342 Nº 5 CPC regula la situación de los "testimonios que el tribunal

mande agregar durante el proceso, autorizados por su secretario u otro funcionario
competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones
indicadas en el número anterior". Esta norma se debe relacionar con el art. 427
inc. 2º CPC, según el cual "se reputarán verdaderos los hechos certificados en el
proceso por un ministro de fe, a virtud de orden del tribunal competente, salvo
prueba en contrario". Pues bien, los "testimonios" y "certificados" son documentos
públicos extendidos (y no "autorizados", como señala el art. 1699 CC) por
ministros de fe judiciales, respecto de hechos ocurridos dentro de la órbita de sus
competencias (y no circunscritos a actos jurídicos particulares, que es la materia
que regulan los arts. 1699, 1700 y 1706 CC). O sea, corresponden a una
modalidad diversa de prueba documental pública, que escapa a la figura del art.
1699 inc. 1º CC. Así lo explicaremos más adelante245.

El art. 342 Nº 6 ha sido incorporado por la ley Nº 20.217 de 2007, y se refiere a

otra clase de prueba documental pública denominada "documento electrónico
suscrito mediante firma electrónica avanzada". Valen aquí los mismos comentarios
formulados antes en cuanto al uso del término "documento", en especial si
tenemos presente que el legislador ha consagrado una definición de "documento
electrónico" que es notablemente más amplia que el significado técnico-jurídico del
vocablo "instrumento". Lo mismo en cuanto a la figura de la "firma electrónica
avanzada", que no se condice con ninguno de los presupuestos del art. 1699 inc.
1º CC. Como expondremos en su momento, en esta moderna figura documental la
fe pública interviene como institución jurídica, sin la necesaria concurrencia de
ministros de fe246.
 d) Regulación de la prueba documental en el Código de Procedimiento Civil

La perspectiva amplia bajo la cual el Código regula esta probanza se encuentra

confirmada por otras disposiciones relativas a los "documentos".

A propósito de la iniciativa probatoria del juez, el legislador ha utilizado un

concepto lato, según se aprecia en el art. 159 Nº 1 CPC, que alude a "cualquier
documento". La latitud de los términos legales ha servido de fundamento para que
Piedrabuena sostenga que la prueba documental (aunque él habla de "prueba
instrumental") sea la más importante de las medidas para mejor resolver que
consagra el Código.

Desde su punto de vista, la extraordinaria amplitud de la expresión "cualquier

documento" del número 1 y de la frase "cualesquiera otros autos" del número 6,
demuestra la señalada relevancia de esta prueba judicial247. En este sentido,
considera viable que a través de la diligencia del art. 159 Nº 1 CPC el tribunal
ordene agregar otros documentos que no son instrumentos públicos ni privados
propiamente tales. Al respecto, expone que si bien a partir de la norma del art.
1699 inc. 1º CC es posible distinguir entre instrumentos públicos y privados, cabe
encontrar una serie de otras documentaciones otorgadas o firmadas por terceros,
que no han sido autorizados por un funcionario competente con las solemnidades
legales, pero que de acuerdo con dicha norma pueden ser ordenados traer al
proceso como medida para mejor resolver. Cita al efecto, como ejemplos, los
testimonios y certificados de los arts. 342 Nº 5 CPC y 427 inc. 1º CPC248.

El concepto de "carpeta electrónica" que consagra el art. 29 inc. 1º CPC apunta

en la misma dirección, en particular al utilizar la palabra "documentos" en un
sentido probatorio. Según esta disposición, "se formará la carpeta electrónica con
los escritos, documentos, resoluciones, actas de audiencias y actuaciones de toda
especie que se presenten o verifiquen en el juicio". La voz "documento" vuelve a
aparecer en el art. 32 CPC, de acuerdo con el cual el secretario del tribunal deberá
dar recibo de los "documentos" que se le entreguen; disposición que podemos
relacionar con el art. 379 inc. 1º COT, que define a los secretarios de las cortes y
juzgados como ministros de fe pública encargados, entre otras funciones, de
custodiar "todos los documentos y papeles que sean presentados a la Corte o
Juzgado".

Los precitados arts. 29 y 32 CPC se ubican dentro del Título V del Libro I del
Código, rotulado "De la formación del proceso, de su custodia y de su
comunicación a las partes". Por consiguiente, se trata de preceptos que definen el
modo en que el legislador procesal chileno concibe el proceso civil. En su aspecto
externo, constituye una "carpeta electrónica" compuesta por diversas elementos,
uno de los cuales son los "documentos"249.
 La doctrina y la jurisprudencia atribuyen un significado probatorio a la voz
"documento", lo que implica sostener que para la ley chilena la actividad de prueba
desarrollada en las causas civiles recae sobre documentos, y no sólo sobre
instrumentos. Fue lo que expuso Anabalón: "Los documentos son todos los
papeles o títulos escritos de cualquiera clase con que las partes tratan de probar o
confirmar los hechos aseverados por ellas dentro del pleito" 250. La Corte Suprema
se pronunció en iguales términos mediante sentencia de 8 junio 1961, al declarar
que el art. 29 CPC "tiende a dar la seguridad de que cuando llegue el proceso a
estado de fallarse, el juez tenga a la vista y pueda estudiar y ponderar todos los
elementos de juicio que las partes hicieron valer en sus defensas"251.

Por último, es pertinente la regla del art. 255 CPC, que luego de la reforma
introducida por la ley Nº 18.705 de 1988 hace mención a los "documentos" y los
"instrumentos", como aparecía en su texto original. El inciso primero de dicho
precepto señalaba: "El actor deberá acompañar con su demanda los instrumentos
en que se funde". Luego de la reforma legal, el tenor de la norma es el siguiente:
"Los documentos acompañados a la demanda deberán impugnarse dentro del
término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza".

Los antecedentes históricos de esta reforma del año 1988 expresan que el art.
255 CPC fue pensado para los documentos que se acompañan a la demanda en
parte de prueba. Tanto así que se discutió sobre la posibilidad de incluir esta regla
dentro del art. 348 CPC, referido precisamente a la oportunidad para rendir la
prueba documental en el juicio ordinario de mayor cuantía252.

El sentido probatorio del art. 255 CPC aparece explicitado con la referencia a la
"impugnación", pues éste es un procedimiento destinado a desconocer la validez y
eficacia de una prueba por documentos. Particularmente interesante resulta la
frase final del precepto, donde —en nuestra opinión— vuelve a aparecer el
concepto amplio de la prueba documental pública. Cuando el art. 255 CPC señala
el plazo para impugnar los documentos acompañados a la demanda, indica que
siempre deberá ser el término de emplazamiento, agregando luego "cualquiera
sea su naturaleza". Esta referencia a la "naturaleza" dice relación con la división
entre documentos públicos y privados; así aparece en los aludidos datos históricos
de la ley Nº 18.705 de 1988253. De esta manera, nos encontramos con una directa
referencia a la noción de "documento público" como medio de prueba, introducida
esta vez por el legislador del año 1988.

Otros preceptos en los que se utiliza el término documento en una perspectiva

probatoria son los arts. 338 Nº 3, 565 y 704 CPC.
 IV. DOCUMENTO CONFECCIONADO CON SUJECIÓN A FORMALIDADES LEGALES

1. En qué consisten las formalidades legales

Las formalidades legales son el conjunto de exigencias externas y de

procedimiento que deben respetarse en la confección de documentos públicos.
Dependiendo de los estatutos normativos aplicables a cada caso, tales exigencias
pueden consistir —por ejemplo— en los aspectos extrínsecos de las
certificaciones extendidas por los ministros de fe; las menciones que debe
contener una documentación, como numeraciones de las páginas,
individualización de las personas que intervienen en la elaboración del documento
y fecha de anotación en un registro público; la firma del fedatario, funcionario
público o partes otorgantes; las características de los sellos, códigos y signos
distintivos de la función pública.

Todos y cada uno de estos requisitos legales caracterizan las pruebas

documentales públicas. Como afirma Ramos Méndez, lo que permite distinguir a
un documento público de uno privado es la forma de la documentación y el sujeto
que lo autoriza: si el documento goza de forma solemne y está autorizado por
funcionario competente, es público; en caso contrario, es privado 254. El documento
público, dice este autor, viene configurado como tal por el carácter del sujeto que
lo autoriza, por actuar éste dentro de su competencia y por su forma solemne 255.

Carocca y Palomo piensan igual. Afirman que los documentos públicos se

distinguen de los privados considerando la forma documental y la persona que
interviene en su confección. Si es otorgado por un funcionario público, dentro de la
esfera de su competencia y con cumplimiento de todos los requisitos formales
impuestos por la ley, entonces tiene la naturaleza de documento público; en caso
contrario, es un documento privado256.

Esto es aplicable a las diferentes clases de prueba documental pública. Para

enfatizarlo, Núñez Lagos decía que todos los documentos públicos son solemnes,
sea que se trate de documentaciones típicas o atípicas 257. La idea fundamental es
que todos los documentos públicos deben ser confeccionados con sujeción a
formalidades legales, pero no siempre consisten en los mismos requisitos.

En algunos casos puede tratarse de exigencias establecidas por el legislador en

términos perentorios y taxativos, bajo la modalidad de solemnidades 258. Así
sucede con los instrumentos públicos (art. 1699 inc. 1º CC) y con las escrituras
públicas (arts. 403-414, 426 COT).

En otras ocasiones, las formalidades corresponden a requisitos generales,

asociados a los resguardos legales inherentes a la fe pública o a las exigencias
propias del ejercicio de funciones públicas. En este sentido, en la doctrina
francesa Planiol y Ripert señalaban que los documentos públicos siempre tenían
que cumplir con las formalidades prescritas por la ley, las que al menos debían
consistir en la firma manuscrita del funcionario público que ha intervenido en su
confección259. Figueroa Yávar y Morgado San Martín postulan que éste es el
criterio que corresponde seguir en el Derecho chileno, ya que si la ley no ha
previsto solemnidades especiales, de todos modos es necesario que se respete
una exigencia mínima consistente en la autorización del funcionario
competente260.

La distinta regulación de estas formalidades tiene importancia en dos rubros.

Primero, las consecuencias que acarrea su inobservancia son más drásticas en

las situaciones de solemnidades legales. Ya lo habíamos adelantado al referirnos
al sentido que tiene el art. 1699 inc. 1º CC y al afirmar que el incumplimiento de
las solemnidades da lugar a una nulidad ipso iure de la documentación pública. Si
las exigencias formales no tienen la naturaleza de solemnidad, el vicio de nulidad
debe ser reclamado por la parte afectada a través de un procedimiento de
impugnación, y sólo en ese caso el tribunal podrá declarar la invalidez del
documento.

Segundo, el valor de las pruebas tiene mayor entidad en la medida que las
formalidades son más exigentes. En otras palabras, hay una relación directamente
proporcional entre la mayor rigurosidad de las exigencias formales y la más
elevada eficacia probatoria de los documentos públicos. La demostración más
clara de lo que señalamos la hallamos en las escrituras públicas, que en la
legislación nacional son los documentos con mayores solemnidades y,
paralelamente, las que tienen una fuerza legal más intensa. En términos
generales, podemos decir que esta circunstancia explica por qué los documentos
públicos en cuya confección interviene la fe pública tienen más valor que los
documentos formados durante el ejercicio de funciones públicas. La fe pública
siempre contempla exigencias más estrictas en el procedimiento de confección de
documentos.

Estas cuestiones serán objeto de estudio más adelante261.

2. Importancia en materia de validez y eficacia de la prueba documental pública

Las formalidades legales son vinculantes y determinan la validez y eficacia de

este medio probatorio, sea cual fuere el modelo procesal y régimen probatorio
imperante. Así, los documentos públicos que han sido confeccionados con arreglo
a los presupuestos legales de la fe pública, del ejercicio de las funciones públicas
y de las formalidades externas, son pruebas autosuficientes y potencialmente
admisibles en sede procesal. A la inversa, aquellas documentaciones que no se
han ajustado a estos requisitos son susceptible de impugnación por nulidad, con la
consiguiente pérdida de su fuerza probatoria. Incluso, en las hipótesis de
documentos públicos solemnes, la anulación puede ser declarada de oficio por el
tribunal.

Taruffo señala que el principio de libertad de prueba debe llevar a concluir que
los procedimientos de formación de documentos públicos no tienen un carácter
vinculante, taxativo ni exclusivo262. Discrepamos de esta opinión. En el caso
chileno, tales procedimientos sí son obligatorios. El principal argumento de texto
que podemos invocar es el art. 342 CPC, en cuyo encabezado encontramos una
solución general en esta materia. De acuerdo con esta regla, en los procesos
civiles solamente pueden valer como medios de prueba aquellos documentos
públicos que han sido expedidos con arreglo a la ley; en caso contrario, la prueba
puede ser objetada y el tribunal tiene el deber de declarar su nulidad y,
consecuencialmente, restarle mérito.

Todo ello rige imperativamente, a menos que la propia ley contemple una
expresa solución diversa, como ocurre con la conversión de los instrumentos
públicos en privados, regulada por el art. 1701 inc. 2º CC; solución que —de todos
modos— debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

Los conceptos y disposiciones citadas anteriormente serán objeto de estudio por

separado. Por ahora nos limitamos a dejar consignado que el respeto de las
formalidades legales constituye una de las dimensiones de la legalidad de la
prueba por documentos públicos y, como tal, uno de los aspectos que la distingue
en el Derecho chileno.
 CAPÍTULO SEGUNDO CARACTERÍSTICAS DEL DOCUMENTO PÚBLICO COMO MEDIO DE
PRUEBA

I. ENUNCIACIÓN

El documento público es un medio de prueba que presenta ciertas notas

particulares que lo distinguen respecto de las otras evidencias judiciales. En
nuestra opinión, las características fundamentales son las siguientes: primero, se
trata de un elemento que cumple funciones probatorias fuera y dentro de las
causas civiles; segundo, es una evidencia que goza de autarquía en el plano de la
autenticidad; tercero, es una probanza que puede contener información sobre
distintas cuestiones de hecho pertenecientes a asuntos de Derecho Privado y
Público; cuarto, es una prueba legal; quinto, es una prueba preconstituida.

En la doctrina, algunas de estas características han sido estudiadas a propósito

de la naturaleza jurídica del documento público. Al respecto, es posible encontrar
dos principales enfoques: uno enfatiza la dimensión probatoria y otro la sustantiva.

En el primer sentido podemos citar las explicaciones de procesalistas como

Carnelutti y Devis Echandía, de acuerdo con las cuales el documento público debe
ser considerado una prueba.

Según vimos en el capítulo anterior, Carnelutti sostiene que el documento es en

sí mismo una cosa y no un acto, motivo por el cual nunca puede ser calificado
como un negocio jurídico ni como una declaración de voluntad. El documento,
afirmaba este autor, es una cosa que lleva en sí la virtud de hacer conocer un
hecho y, como tal, siempre es el resultado de una actividad del ser humano. Es
esa actividad la que le imprime la aptitud representativa que caracteriza al
documento, pero ello no lo convierte en un acto ni en un negocio. Tratándose de
los documentos públicos ocurre lo mismo, de manera tal que la actividad
ejecutada por los oficiales públicos durante el proceso de creación de esta
modalidad documental no altera su naturaleza de cosa.

En este sentido, afirmaba que no puede incurrirse en el error de calificar la

actividad de estos oficiales como equivalente a un "testimonio". Así, Carnelutti
afirmaba que en los documentos notariales no encontramos "testimonios del
notario", pues este oficial no rinde testimonio; lo que hace es preparar el
documento263.

En igual dirección, Devis Echandía señaló que el documento debe ser

considerado un medio de prueba indirecto, real, objetivo, histórico y
representativo, y bajo ningún respecto puede atribuírsele la naturaleza jurídica de
un acto, negocio o hecho jurídico. El documento, decía, es el resultado de un acto
humano, pero en sí mismo es una cosa u objeto. La circunstancia de que un
documento contenga un negocio jurídico no lo transforma en un acto; el hecho de
que los documentos públicos sean elaborados por funcionarios no los convierte en
testimonios de éstos. En el documento es indispensable diferenciar la cosa y el
contenido, y sólo de esta manera es posible comprender a cabalidad su
significado como prueba real y representativa.

A raíz de lo anterior, para este autor los documentos siempre tienen la

naturaleza de medio de prueba. La mayoría de las veces cumplen exclusivamente
una función probatoria, tanto dentro como fuera del proceso, ya sea porque la ley
lo exige como formalidad ad probationem o porque las partes voluntariamente
acuden a él para dejar constancia de hechos o actos jurídicos. En situaciones
puntuales previstas expresamente por la legislación sustantiva, los documentos
tienen una naturaleza mixta. Esto se produce cuando son exigidos a título de
solemnidad de actos y contratos, donde el documento es al mismo tiempo un
medio de prueba y un requisito sustancial para la existencia o validez del acto o
contrato264.

De acuerdo con el segundo enfoque, los documentos públicos tienen una

naturaleza eminentemente sustantiva y no probatoria. Lo más importante no es el
aspecto real (el documento como cosa), sino el contenido, que siempre se traduce
en la declaración de la persona que lo confecciona o suscribe. Esta es la tesis de
Rodríguez Adrados en la doctrina notarial española. Para este autor, el documento
público es, ante todo, un hecho del cual derivan consecuencias jurídicas, que por
lo mismo debe ser calificado como un "hecho jurídico" y, más específicamente,
como un "acto jurídico". Incluso, en el caso de los documentos públicos notariales,
atendido el conjunto de actuaciones que deben desarrollarse para su confección y
suscripción por parte del ministro de fe y de las partes otorgantes, lo correcto es
calificarlo como un "negocio jurídico"265.

En iguales término se pronunció González Palomino, para quien el documento,

más que una prueba o una cosa representativa, es una "declaración" que puede
consistir en una "confesión" o en un "negocio jurídico". Sobre la base de esta
calificación, este autor llegó a la conclusión de que los documentos públicos (y, en
especial, los notariales) son figuras en las que es posible hallar varias clases de
declaraciones y, por consiguiente, varios tipos de documentos. Por una parte,
están las declaraciones del ministro de fe que constituyen la documentación
pública propiamente dicha; por otra, están las declaraciones de los particulares,
que constituyen documentos privados266.
 El problema de estas doctrinas es que reducen en exceso el tema, ya que
soslayan una realidad que es incuestionable. No hay duda de que el documento
público desarrolla distintas funciones y que, por lo mismo, tiene el carácter de
medio probatorio y de elemento que consigna actos o contratos. En nuestra
opinión, los documentos públicos son figuras idóneas para cumplir varias
funciones en diversos planos, tanto extrajudiciales como judiciales, sin que
ninguna de ellas se superponga o excluya a las demás. En lo que respecta a
nuestro estudio, lo importante es lograr determinar el vínculo que se produce entre
tales funciones, especialmente para establecer la fisonomía de esta prueba. Si
bien los documentos constituyen elementos aptos para consignar y expresar
pensamientos a través del lenguaje, lo que adquiere especial relevancia en el
ámbito de los actos jurídicos (punto subrayado por doctrinas como las citadas
antes), no pueden ser reducidos únicamente a este aspecto, sobre todo teniendo
presente que en el plano de la prueba de los hechos las opciones inevitablemente
se amplían.

En este sentido, coincidimos con el planteamiento de Montero Aroca, que en

nuestro concepto deja instalada la cuestión en un lugar apropiado. Señala que en
virtud de las funciones extrajudiciales que cumple el documento como solemnidad
y formalidad ad probationem respecto de actos y negocios jurídicos, este elemento
ha sido tradicionalmente el medio de prueba preferido por el legislador. Ello en
atención a la garantía que brinda a los actos y negocios, y a la cualidad para servir
de prueba de los mismos. Indica que aun cuando en la actualidad existe una
tendencia a la desformalización de los actos y contratos, esto no puede conducir a
denegar las cualidades que poseen los documentos para desarrollar, de una parte,
una función de garantía en el Derecho material y, de otra, una función de prueba
especialmente fuerte en el Derecho Procesal267.

En el caso de los documentos públicos, estas cualidades se encuentran

potenciadas gracias a la presencia de la fe pública, la función pública y las
formalidades legales. En ello se basan las notas que enunciamos al principio y que
pasamos a explicar a continuación.

II. EL DOCUMENTO PÚBLICO CUMPLE FUNCIONES PROBATORIAS EXTRAJUDICIALES Y

JUDICIALES

1. Funciones jurídicas del documento público

Como anticipamos, los documentos públicos tienen la aptitud de desarrollar

varias funciones en distintas esferas del ordenamiento jurídico. Pueden cumplir el
rol de formalidad y solemnidad de actos jurídicos de Derecho Privado; de registro
de actuaciones de órganos y funcionarios públicos; de continente de diligencias
realizadas en causas judiciales; de exigencia para constituir títulos ejecutivos; de
medio probatorio en las causas judiciales.

Este es un punto sobre el cual coinciden los autores nacionales268y

extranjeros269. Las divisiones se producen en relación con la preferencia de tales
funciones. La mayoría de las veces la cuestión estriba en determinar cuál es la
función esencial de los documentos públicos, que —según veíamos— para
algunos es probatoria y para otros sustantiva.

En la doctrina procesal suele asignarse mayor relieve a la dimensión probatoria

en desmedro de las otras funciones, lo que ha dado lugar a críticas. Así lo ha
advertido Herrero Oviedo en España, al señalar que aunque el documento público
es un elemento cuya utilidad se deja sentir en todas las ramas del saber jurídico,
es posible percibir una tendencia a resaltar la eficacia procesal del mismo, como si
únicamente se viera en el documento público el soporte en que los hechos y los
actos jurídicos llegan al proceso270.

Con un criterio más amplio, Santa Cruz indicó que los instrumentos públicos
desempeñan un doble papel en el Derecho: son un medio de prueba y una
solemnidad. Como medio de prueba, pertenecen a la clase de las "pruebas
preconstituidas", esto es, una probanza que se constituye fuera del juicio en que
se hace valer y que las partes se procuran de antemano en previsión de la
contienda jurídica que puede presentarse. Como solemnidad, los instrumentos
públicos tienen el carácter de requisito de validez de ciertos actos o contratos
expresamente señalados por la ley, respecto de los cuales —por su importancia—
se hace necesario que consten en forma pública y auténtica; así ocurre, por
ejemplo, con la compraventa de bienes raíces, respecto de la cual el art. 1801 inc.
2º CC exige el otorgamiento de escritura pública. Agrega este autor que cuando
las partes recurren libremente a los instrumentos públicos para dejar constancia
de sus actos y contratos, este documento cumple un papel netamente
probatorio271.

Nos parece que este último es el ángulo desde el cual hay que analizar al
documento público como medio de prueba. En lugar de privilegiar una dimensión
sobre otra, debe instarse por armonizar las distintas funciones de este elemento y
determinar el modo en que estas funciones inciden en el estatuto probatorio de
este medio. Esto exige considerar los dos planos donde el documento público
cumple funciones probatorias.
 2. Funciones probatorias extrajudiciales y judiciales del documento público

a) En qué consisten las funciones probatorias extrajudiciales y judiciales

Las funciones probatorias del documento público se relacionan con la capacidad

de este elemento para suministrar información sobre los hechos, tanto fuera como
dentro de los procesos civiles.

Cuando un documento público es extendido en sede extrajudicial como

solemnidad o formalidad de un acto jurídico, desde ese momento tiene la aptitud
para cumplir funciones probatorias, al permitir tomar conocimiento de dicho acto.
Lo mismo ocurre cuando un particular recibe una documentación oficial de parte
de un organismo público y en ella se reconoce un derecho en su favor; esa
información puede ser utilizada fuera de un juicio para instar por la satisfacción y
respeto de ese derecho. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma
electrónica avanzada permiten que se celebren numerosos actos y contratos,
atendida la capacidad que poseen tales documentaciones para almacenar de
manera fidedigna y segura la información asociada a estas transacciones.

Si en alguna de estas hipótesis tiene lugar una controversia, los documentos

públicos pueden ser acompañados al respectivo proceso jurisdiccional como
pruebas idóneas para demostrar la efectividad de tales actos y derechos.

Esta perspectiva general de la prueba ha sido planteada en la doctrina civilista

italiana por Spinelli, con quien coincidimos. Para este autor, las pruebas son
elementos que brindan información sobre hechos y, por consiguiente, tienen la
capacidad para operar tanto dentro como fuera de los procesos judiciales. Los
documentos participan de estos caracteres, ya que son herramientas que sirven
para el conocimiento de hechos, que pueden ser empleadas para todo tipo de
actos jurídicos y por todo sujeto que ejecuta actividades jurídicas. Los
documentos, afirmaba Spinelli, cumplen especiales funciones probatorias, en el
sentido antes explicado, cuando son extendidos como formalidades de actos
jurídicos272.

En la doctrina procesal algunos autores han subrayado las aptitudes de los

documentos para desarrollar el papel de pruebas en ambas sedes. Al referirse a
las pruebas preconstituidas, Gómez Orbaneja admitió la posibilidad de que los
documentos intervengan en un plano extrajudicial a los fines de constituir
derechos y dejar constancia de éstos273. Silva Melero sostuvo que la prueba se
presenta en el mundo de un modo polifacético y puede operar en el campo
extraprocesal y en el procesal, lo que en el caso de los documentos muchas veces
se relaciona con el tráfico jurídico274. Como ya vimos, para Devis Echandía los
documentos tienen distintos roles dentro y fuera de los procesos, y en este último
caso intervienen como pruebas desde el momento mismo de su confección 275.

En Chile, autores como Santa Cruz, Pescio y Anabalón se han referido a la

dualidad de escenarios probatorios en los que es posible ubicar a los documentos
públicos276. Refiriéndose a estos dos ámbitos, Anabalón señaló que en los asuntos
civiles los instrumentos públicos se presentan como el medio probatorio más
importante de todos, atendida su condición de prueba preconstituida. Decía que
además de cumplir el oficio de medio de prueba en los juicios, desempeñan otro
papel de igual o mayor importancia consistente en servir de solemnidad de ciertos
actos jurídicos, lo que los eleva a la categoría de elementos eficaces para
acreditar la celebración de actos y contratos, y la efectividad de las
obligaciones 277.

b) Los documentos públicos son fuentes de prueba y medios de prueba

En nuestra opinión, las circunstancias recién descritas permiten afirmar que los
documentos públicos presentan la condición de fuentes de prueba en lo que
respecta a las funciones probatorias que cumplen en sede extrajudicial, y de
medios de prueba en lo tocante a las funciones probatorias judiciales 278.

Entendemos por fuente de prueba el punto de origen de toda información

fáctica, cuya principal característica está dada por su ubicación preprocesal y
extraprocesal. A diferencia de lo que ocurre con los medios probatorios, que
siempre están situados en el escenario de un proceso jurisdiccional, las fuentes de
prueba son elementos (personas o cosas) que existen en una realidad previa y
extraña a los juicios, y que poseen información que sirve para tomar conocimiento
de cuestiones de hecho. Los medios de prueba pueden ser definidos como
elementos (personas o cosas) admitidos en un juicio para comprobar las
cuestiones de hecho debatidas ante el tribunal. Son el soporte empírico de la
prueba en juicio, cuya primordial característica consiste en la aptitud para entregar
información sobre las afirmaciones de hecho que forman parte del objeto litigioso
de una causa279.

Las fuentes y los medios son nociones que presentan una unión derivada de la
propia fisonomía del fenómeno probatorio. Sentís Melendo decía que todas las
pruebas preexisten al proceso: la persona del testigo y su conocimiento sobre
determinados hechos es una prueba testimonial preexistente al juicio; también lo
son las partes en relación con la prueba confesional, al igual que el documento
que contiene antecedentes de hecho relevantes para un proceso280. Ello es
efectivo, puesto que siempre es posible encontrar un dato situado fuera de las
causas judiciales desde donde emana la información fáctica a la que hemos
aludido, y que sirve de base a las probanzas que se acompañan ante el tribunal.
Esta es una realidad que con los matices propios de cada evidencia, se impone en
todos los casos.

Tratándose de los documentos públicos esta relación presenta una

particularidad derivada de sus propios elementos. La mayoría de las veces los
procedimientos y actividades de confección de las documentaciones públicas se
ubican en un ámbito extrajudicial. En el oficio del notario, en la oficina del
funcionario público, en los portales de internet a cargo de prestadores de servicios
de certificación acreditados. Esta situación provoca que los documentos públicos
adquieran una especial cualidad probatoria aun antes de ser presentados en un
juicio civil, en especial en lo referido a su autenticidad (en esto consiste la
autarquía, que estudiaremos más adelante). Además, la legislación ha previsto
distintas técnicas jurídicas para asignarles eficacia probatoria desde el momento
mismo de su creación, lo que tiene importancia para la seguridad de los derechos
y relaciones jurídicas.

De esta manera, una vez que los documentos públicos son confeccionados en
sede extrajudicial para cualquiera de los fines que hemos señalado anteriormente,
de inmediato quedan dotados de atributos probatorios cuyos efectos se hacen
sentir en ese mismo momento, ya sea para dar estabilidad a las relaciones
jurídicas o para entregar seguridad a las actividades de las personas. Se produce
así una mezcla o combinación entre funciones sustantivas y probatorias en sede
extrajudicial.

Lo interesante es que esta situación tiene proyecciones en el proceso civil, ya

que un documento público que ha sido elaborado con sujeción a los aludidos
procedimientos (propios de la fe pública y del ejercicio de funciones públicas) está
destinado a producir determinados efectos probatorios dentro de las causas
judiciales, los que deben guardar armonía con el régimen extrajudicial de estos
elementos. En esto consiste el carácter legal y preconstituido de la prueba
documental pública, que examinaremos en la parte final de este capítulo.

3. El documento público y la prueba en el proceso civil

a) La prueba como actividad de conocimiento de hechos

Las explicaciones precedentes parten de la base de que la prueba es

una actividad que se relaciona fundamentalmente con el conocimiento de hechos.

Ahora bien, debemos hacer presente que esta noción corresponde a una de las
concepciones de la prueba procesal, en la cual se enfatiza la dimensión
cognoscitiva de la actividad probatoria. Pero existe otra concepción que en lugar
de considerar el conocimiento de los hechos como aspecto principal de esta
actividad, pone el acento en la persuasión y, en especial, en la convicción que
adquiere el tribunal acerca de los hechos discutidos en una causa.

Como comentario general, es necesario advertir que el fenómeno probatorio no

tiene una única orientación, sino varias. Esta es una materia integrada por un
conjunto de disciplinas con connotaciones disímiles y diferentes contenidos,
algunas de las cuales presentan una inclinación hacia temas relacionados con el
conocimiento (por ejemplo, la lógica y la ciencia) y otras hacia aspectos vinculados
con las apreciaciones subjetivas de las personas (por ejemplo, la psicología y la
sociología). A esto se deben sumar las particularidades del proceso jurisdiccional,
en el que también es posible hallar diferentes modelos.

La doctrina ha reconocido que este es un ámbito abierto a diferentes áreas del

quehacer humano y social281. Según explica Taruffo, la prueba se halla sometida a
todas las dificultades inherentes a la teoría del conocimiento y, al mismo tiempo, a
las múltiples distinciones que es necesario formular al interior de cada
ordenamiento jurídico, donde las respuestas a los principales problemas de la
actividad probatoria en juicio no son unívocas ni tienen aplicación general. Como
en todo fenómeno cultural y jurídico, hay factores de complejidad que provienen,
de un lado, de la pluralidad de puntos de vista desde los que puede partir el
análisis y, de otro, de la diversidad de sistemas procesales existentes. Por ello, en
este campo no es posible obtener unidades conceptuales rigurosas y
simplificadas, sino más bien nociones generales sobre las cuestiones centrales 282.

Para la perspectiva cognoscitivista de la prueba procesal, lo más importante está

dado por el conocimiento de los hechos. Consecuencialmente, la actividad
probatoria siempre debe estar orientada a la obtención de una verdad
probabilística o aproximativa respecto de los sucesos que forman parte de la
controversia de una causa. De esta manera se garantiza a las personas el
derecho a un proceso jurisdiccional encaminado a alcanzar decisiones justas.

Esta es la orientación defendida por Ferrajoli, quien postula que el juicio

jurisdiccional siempre debe consistir en una labor que combine el "saber" con el
"poder", pues sólo así se alcanza la legitimidad de la decisión judicial. Esto
implica, entre otras cosas, que las actividades de prueba deben orientarse a
reconstruir los hechos del modo más cercano posible a la realidad. El juzgamiento
debe basarse en la verdad fáctica, entendida ésta como correspondencia entre lo
que se afirma por las partes en el proceso y lo que efectivamente acaeció 283.

Taruffo adscribe a esta misma ideología jurídica. En su opinión, el proceso civil

debe enderezarse a producir decisiones justas, para lo cual resulta fundamental
que los hechos sean reconstruidos racionalmente por los tribunales, sobre la base
de datos empíricos que suministren información concreta sobre la controversia284.
 Piensan del mismo modo Gascón Abellán y Ferrer Beltrán, en la doctrina
española285, y Bordalí, Cerda San Martín y Fuchs, en la doctrina nacional286.

En nuestra opinión, esta forma de concebir la prueba judicial está presente en la

Constitución Política287. El art. 76 inc. 1º CPR exige que la función jurisdiccional se
apoye en una actividad cognoscitiva, al señalar que la "facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley". De acuerdo con
esta norma el conocimiento debe anteceder a la decisión judicial, que es
precisamente lo que postula Ferrajoli al calificar el juicio jurisdiccional como un
"saber-poder"288.

También hay que considerar lo prescrito por el art. 19 Nº 3 inc. 6º CPR, cuando
indica que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en
un proceso previo legalmente tramitado". Si relacionamos esta norma con el art.
76 inc. 1º CPR, hay que concluir que el texto constitucional asigna una función
específica al proceso jurisdiccional, consistente en permitir una adecuada
aprehensión por el juez de la contienda ventilada por las partes con miras a la
dictación de una sentencia. Asimismo, la segunda parte del precitado inciso sexto
impone un deber al legislador, en orden a establecer siempre las garantías de un
"procedimiento racional y justo". Estas dos notas fundamentales ("racionalidad" y
"justicia") guardan directa conexión con la dimensión cognoscitiva que
comentamos y con la necesidad de que en el marco de un debido proceso legal se
desarrolle la actividad necesaria para alcanzar una verdad probabilística o
aproximativa acerca de los hechos discutidos. Existen antecedentes históricos que
permiten concluir lo anterior289.

Bordalí se ha pronunciado en este sentido, al afirmar que el respeto de todos los

extremos del derecho a un debido proceso es condición necesaria para el ejercicio
de la jurisdicción en el contexto del Estado de Derecho. En su opinión, la fuente de
la legitimidad de la función jurisdiccional es la verdad, por lo que el sistema
procesal debe asegurar que el fin último de esta potestad sea alcanzar decisiones
justas para las controversias sometidas a juicio por las partes290.

Es por estas razones que hemos sostenido que la prueba es una actividad
preferentemente cognoscitiva. En suma, corresponde a uno de los elementos del
debido proceso legal. Pero esto no quiere decir que carezca de aspectos de índole
retóricos o persuasivos. Recordemos que este es un ámbito abierto a los matices,
por lo que las soluciones no son absolutas ni cerradas. Lo que encontramos son
opciones en favor de determinadas soluciones, que en este ámbito se traduce en
la preferencia por la dictación de sentencias justas, para lo cual la actividad
probatoria se orienta de modo preponderante hacia la obtención de un
conocimiento probable de las cuestiones de hecho discutidas en un proceso civil.

Ahora bien, como siempre es posible hallar matices, el modelo que hemos
descrito también debe considerar la posibilidad de establecer excepciones
basadas en otros valores jurídicos. Conforme seguiremos explicando, la prueba
documental pública pertenece a uno de estos ámbitos de matices y excepciones.

b) La dimensión argumentativa de la prueba

Una parte de la doctrina ha sostenido que la finalidad de las pruebas no es el

conocimiento de los hechos ni la obtención de una verdad probabilística acerca de
éstos, sino más bien la persuasión del tribunal respecto de las versiones en torno
a las cuales las partes litigantes discuten en un juicio. La prueba —se dice—
constituye un conjunto de argumentos encaminados a convencer al tribunal. De
esto deriva una noción distinta de los medios probatorios, que son identificados
como elementos argumentativos y no como datos cognitivos291.

La aplicación de esta concepción probatoria ha estado presente en la doctrina y

la jurisprudencia chilenas, en especial en temas atinentes a la admisión y
valoración.

La definición de medios de prueba dada por Peñailillo es concordante con lo

recién expuesto. Según este autor, los medios deben ser entendidos como
"elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para producir la
convicción del juzgador"292. También lo es la opinión de Anabalón acerca de la
finalidad de la prueba judicial, consistente, en su parecer, en "procurar la
convicción de los jueces sobre la verdad de los hechos afirmados por las
partes"293. Tavolari, en igual dirección, ha señalado que la valoración de la prueba
consiste en un proceso intelectual por el cual el juez asigna fuerza persuasiva a
las evidencias agregadas a la causa294.

Esta perspectiva armoniza con los criterios predominantes en la jurisprudencia

nacional acerca del significado de la actividad de apreciación judicial de las
probanzas. Como explicaremos más adelante, la Corte Suprema ha considerado
que dicha actividad constituiría un proceso subjetivo y psicológico a cargo de los
jueces de la instancia, no susceptible de ser controlado en sede de casación en el
fondo295. Esto equivale a aceptar la presencia de una concepción preferentemente
argumentativa en el trabajo de ponderación de las pruebas, donde lo relevante no
está dado tanto por el conocimiento judicial de los hechos de la causa, sino más
bien por el impacto persuasivo de los antecedentes allegados al proceso.

La aplicación rigurosa de esta concepción nos debería llevar a concluir que los
documentos públicos sólo cumplen funciones dentro del proceso jurisdiccional y
que, además, estas pruebas siempre quedan sometidas a ese examen subjetivo y
psicológico al que se refiere la Corte Suprema. Con lo cual las explicaciones que
hemos dado con anterioridad carecerían de sentido, tanto en lo que respecta a las
funciones probatorias extrajudiciales como en lo relativo a la eficacia de esta
evidencia al interior de los procesos civiles.
 En efecto, si las pruebas están orientadas a persuadir al tribunal, no podríamos
decir que los documentos públicos desarrollan una función probatoria en sede
extrajudicial. Así lo han sostenido algunos autores en la doctrina española. Bonet
Navarro señala que las pruebas tienen una naturaleza específicamente procesal,
por lo que no corresponde hablar de una "prueba material"; en su opinión, ningún
elemento adquiere la calidad de prueba hasta que no sea incorporado a un
proceso jurisdiccional296. En igual dirección, Cortés Domínguez ha expuesto que
los documentos que existen en el plano extrajudicial carecen de relevancia
probatoria, ya que es indispensable que sean introducidos en un proceso para que
recién entonces obtengan la condición de medio de prueba; un recibo —indica
este autor— solamente será prueba cuando se aporta a un juicio, pero no antes297.

Asimismo, si las funciones probatorias sólo se desarrollan dentro de los juicios

civiles, no serían aplicables las reglas de valoración que la ley sustantiva ha
previsto para los documentos públicos. En otras palabras, el ingreso de una
documentación pública a un proceso jurisdiccional provocaría que esta prueba
pierda el valor asignado por el Derecho material (esto sólo tendría sentido en el
ámbito extrajudicial), para quedar sometida a la apreciación subjetiva de los
tribunales. Los documentos públicos sólo tendrían fuerza probatoria en la medida
en que sean capaces de generar una convicción en los tribunales.

Estas conclusiones no nos parecen correctas. Sin perjuicio de retomar el estudio

de estos temas más adelante, hacemos presente que la dimensión argumentativa
de la prueba no puede conducir a los extremos que acabamos de señalar.

En primer lugar, pensamos que si bien el proceso jurisdiccional es un método

dialéctico y retórico de resolución de conflictos y tutela de derechos, no por ello se
transforma en un escenario donde lo único que interese sean las habilidades
persuasivas de los litigantes para convencer al tribunal sobre los hechos
discutidos. En nuestra opinión, aquí es indispensable distinguir el rol de las partes
y el de los tribunales en la actividad probatoria.

La prueba judicial se ubica en un contexto argumentativo298. Por ello, es lícito

reconocer a las partes el derecho a emplear los medios de prueba con un
propósito persuasivo299. Lo que buscan los litigantes es satisfacer la carga de la
prueba que les resulta aplicable y convencer al tribunal con las probanzas
aportadas a la causa para así obtener una decisión favorable. El propio Taruffo ha
aclarado esta situación, al señalar que para las partes la función de la prueba no
es alcanzar ni descubrir la verdad de los hechos, sino, en definitiva, lograr un
resultado favorable a sus intereses300.

Sin embargo, y así lo precisa también Taruffo, ello no puede conducir a olvidar
que desde el punto de vista de los tribunales el fin de la prueba tiene que ser la
obtención de la verdad fáctica. En un modelo procesal que privilegie la adopción
de decisiones justas, es indispensable asignar un contenido y una función
cognoscitiva a las evidencias. Como anotábamos antes, esto es lo que permite
garantizar en mayor medida que la decisión del tribunal estará inspirada en
criterios de justicia. Por ello, aun cuando para las partes la prueba pueda tener
una connotación retórica, para los tribunales no301. En el caso chileno, esto —
además— se impone como una exigencia del debido proceso legal, tal como lo ha
remarcado Bordalí, con quien en este punto coincidimos302.

Por esta razón, los medios de prueba tienen que ser entendidos como
elementos aptos para conocer cuestiones de hecho. El uso argumentativo que le
den las partes no los convierte en instrumentos retóricos, ya que esto implicaría
obviar la dimensión cognoscitiva que tienen respecto del tribunal. Como dice
Taruffo, el reconocimiento del derecho de las partes para utilizar los medios de
prueba de acuerdo con sus estrategias forenses debe estar coordinado con las
medidas necesarias para minimizar la tendencia de los litigantes a distorsionar la
verdad303.

Además, si para los tribunales la prueba tiene la función de entregar

conocimiento sobre hechos y, como tal, está orientada a establecer una verdad
probabilística o aproximativa de los hechos discutidos, el trabajo de interpretación
y valoración de las probanzas no puede ser concebido como un proceso subjetivo
y psicológico que tiene cabida en la mente de los jueces. Tampoco puede quedar
excluido de los controles a través de los recursos pertinentes.

Esto adquiere especial interés en los juicios donde se aplican los modelos de
valoración según las reglas de la sana crítica o en conciencia. En el caso de los
documentos públicos, una incorrecta aplicación de estos sistemas conduce a
desconocer la eficacia legal que tienen estas probanzas. Así lo ha concluido la
Corte Suprema, a partir de la premisa de que la valoración de las pruebas es una
materia entregada a las potestades de soberanas de los jueces del fondo. Esto
tergiversa todo el sentido de los documentos públicos.

Ahora bien, es necesario señalar que la perspectiva cognoscitivista de la prueba

en juicio también puede ser presentada como una concepción contraria al carácter
legal de la prueba documental pública. De hecho, uno de los postulados básicos
de esta concepción es eliminar los casos de prueba legal, por atentar contra el fin
último de la actividad probatoria, consistente en alcanzar la verdad acerca de los
hechos. Es aquí donde adquiere importancia la precisión que hicimos antes,
acerca de los matices y excepciones que se presentan en el fenómeno probatorio.
Como adelantamos, este es uno de los ámbitos de excepción, basado en razones
de Derecho sustantivo. Así lo explicaremos al referirnos al carácter legal de esta
prueba304.
 III. EL DOCUMENTO PÚBLICO GOZA DE AUTARQUÍA EN MATERIA DE AUTENTICIDAD

1. En qué consiste la autarquía

a) El documento público se prueba a sí mismo ("acta probant se ipsa")

Entendemos por autarquía la especial cualidad que tienen los documentos

públicos para demostrar por sí mismos su autenticidad, sin necesidad de otra
prueba complementaria. Esta aptitud deriva de la concurrencia de fe pública, el
ejercicio de funciones públicas y el respeto de formalidades legales305.

Las exigencias asociadas a la fe pública, la función pública y las formalidades

permiten dotar de autenticidad a los documentos públicos. En un caso es el
resultado de las particulares medidas de seguridad que rodean a la fe pública en
la confección de documentos; en otro, es consecuencia de la apariencia de
autenticidad que acompaña a los documentos elaborados durante el ejercicio de
funciones públicas; en ambos casos, las formalidades legales también cumplen
una función autenticadora. Así lo comprobaremos al estudiar las distintas clases
de documentos públicos que contempla el Derecho chileno306.

En Francia, Bonnier —quien en esta parte se inspiró en Dumoulin— afirmaba

que una de las características más notables del acta auténtica, que la distingue de
la escritura privada, es la capacidad para probarse a sí misma: "acta probant se
ipsa". En su opinión, los principales fundamentos que tuvo el legislador francés
para establecer la autenticidad de estas documentaciones fueron eminentemente
prácticos, y se relacionan con la autoría pública y las formalidades que deben
respetarse al momento de ser extendidas307.

En la doctrina española, Ortiz Navacerrada, Serra Domínguez y De la Oliva se

han pronunciado en términos equivalentes. El primero afirma que el documento
público es auténtico per se308; el segundo señalaba que estamos ante una prueba
autosuficiente en cuanto a su autenticidad309; el tercero expresa que la
intervención de ministros de fe permite otorgar a esta clase documental una
"especialísima garantía de autenticidad"310.

Como acertadamente explicaba Serra Domínguez, la importancia y utilidad del

documento público consiste precisamente en acreditar en forma indiscutible la
autoría y la fecha del documento, así como todas las circunstancias que han
contribuido a su formación. Esto, en cambio, no está presente en un documento
privado, que requiere una prueba complementaria distinta del documento para
acreditar tal circunstancia.

En su opinión, para conseguir que un documento sea autosuficiente se ha tenido

que acudir a personas de especiales condiciones intelectuales y morales
encargadas de confeccionar la documentación y de atribuirle fe pública, a objeto
de resguardar su autenticidad y las circunstancias en que se formó. A partir de
esta idea, indicaba que cuando el Estado asigna la dación de fe pública a
determinados funcionarios públicos, es cuando surge la noción de documento
público que posee una eficacia privilegiada derivada de la intervención de tales
oficiales311.

b) La autarquía de los documentos públicos confeccionados en Chile

Como ya habíamos explicado, este atributo de los documentos públicos está

presente en el art. 1699 inc. 1º CC, donde el legislador nacional subraya el
carácter "auténtico" de los instrumentos públicos.

Recordemos que lo anterior aparece expuesto en las fuentes de la norma. Lo da

a entender el texto del art. 1199 del Proyecto de Código Civil de España de 1851:
"Todos los instrumentos públicos son títulos auténticos, y como tales hacen plena
fe". Lo confirma la explicación de García Goyena: "Se llama auténtico todo
instrumento que hace plena fe [...] y por consiguiente no pueden menos que hacer
plena prueba, salvo el derecho de poder redargüirlos civil o criminalmente" 312.
Como se aprecia, la autenticidad se presenta como un tema vinculado al valor y
eficacia probatorios del documento.

Sobre la base del art. 1699 inc. 1º CC, los autores nacionales han destacado la
aptitud que poseen los documentos públicos para demostrar su autenticidad.

Claro Solar expuso que el instrumento público da por sí mismo prueba de su

autenticidad, razón por la cual la parte que lo hace valer en juicio no tiene que
acreditar previamente que es tal documento y que emana del funcionario público
que aparece autorizándolo. Corresponde al adversario impugnarlo y demostrar la
falta de autenticidad313.

Santa Cruz señaló que el instrumento público hace plena fe entre las partes y
respecto de terceros de todo lo que el funcionario certifica, atendida la fe pública
de la que está revestido, que es común a todos. Esto justifica que se llame
auténtico, al tratarse de un instrumento respecto del cual se presume su
autenticidad314.
 Capponi sostuvo que la división entre las pruebas documentales públicas y las
privadas debe considerar la "presunción legal de autenticidad", que solamente
opera a favor de las primeras. Sostenía que tal presunción existe en el caso de los
instrumentos públicos debido a la intervención que le cabe al funcionario público
en el otorgamiento y a las solemnidades exigidas por la ley. En cambio, el
instrumento privado no lleva en sí el carácter de autenticidad porque no se exige la
intervención de funcionarios públicos ni el cumplimiento de solemnidades. Como
consecuencia de ello, la persona que presenta como prueba un instrumento
público no está obligada a justificar la autenticidad del mismo, sino que la parte
que lo impugna debe acreditar su objeción; en cambio, la parte que presenta en
juicio un instrumento privado está obligada a probar su autenticidad en caso de
que la otra lo impugne315.

En iguales términos se han manifestado Alessandri, Somarriva y Vodanovic, y

Díaz Uribe316.

En la jurisprudencia encontramos pronunciamientos en el mismo sentido.

Mediante fallo de 30 agosto 1913, la Corte de Apelaciones de Santiago señaló

que "la diferencia más característica entre un instrumento auténtico o público y un
instrumento privado, consiste en que la persona que presenta en apoyo de su
demanda un instrumento público no está obligada a justificar la verdad del mismo
sino la parte que lo impugna de falso debe acreditar su impugnación; y por el
contrario, la persona que presenta un instrumento privado está obligada a probar
que es verdadero, si la parte demandada lo niega"317.

La misma Corte, en una sentencia de 26 mayo 1981, declaró que "el documento
privado se caracteriza, substancialmente, por no estar protegido por la fe pública
que se debe a los instrumentos públicos y que proviene de la participación de un
funcionario público en su formación, cumpliendo formalidades especiales"; de
modo que "el instrumento privado sólo hace prueba cuando ha sido reconocido
dentro del juicio"318.

Aplicando análogo razonamiento, la Corte Suprema sostuvo a través de

sentencia de 11 agosto 2004, que para los efectos del art. 346 CPC se entiende
por instrumento privado "todo escrito hecho sin la intervención de funcionario
público, non rite et recte por notario u otro empleado público, con la sola firma de
las partes y que justifica una o varias obligaciones o su extensión"; situación que
explica que para que tenga valor como prueba, es necesario que esté
efectivamente firmado y que, además, cuando ha sido suscrito por un tercero, éste
concurra al juicio en calidad de testigo y lo reconozca319.

En virtud de este criterio judicial, los tribunales han concluido que un documento
privado emanado de un tercero sólo tiene valor en juicio cuando ha sido
reconocido por éste a través de una declaración testimonial. De no mediar este
reconocimiento, la prueba documental pierde toda eficacia probatoria, sin que ni
siquiera pueda constituir base de presunción judicial320.
 A la inversa, por sentencia de 20 marzo 1998 la Corte de Apelaciones de
Santiago resolvió rechazar la impugnación que efectuó una de las partes a una
fotocopia de un decreto supremo, considerando que por el carácter oficial que
reviste y las fuentes de las que emana, habría bastado con hacer mención a tal
documentación y con indicar los datos de su publicación, para de esta manera
dejar al juez en condiciones de tomar conocimiento de ella321.

c) La "legalización" o "apostilla" de los documentos públicos confeccionados en el

extranjero

Los documentos públicos extranjeros se encuentran en una situación especial,

pues respecto de ellos existen menos garantías sobre su autenticidad. De acuerdo
con el Derecho vigente en nuestro país, estas documentaciones sólo se reputan
auténticas una vez que han sido sometidas a los procedimientos de "legalización"
o de "apostilla". Es lo que exigen los arts. 17 inc. 1º CC, art. 345 y 345 bis CPC. Lo
que quiere decir que la autarquía presenta un estatuto especial en estos casos.

La doctrina322 y la jurisprudencia323 coinciden en calificar la legalización como un

procedimiento encaminado a comprobar la autenticidad de documentaciones
públicas extranjeras, sin el cual estos elementos carecen por completo de eficacia
probatoria. Se señala como fundamento central la circunstancia de tratarse de
documentos respecto de los cuales se desconocen los requisitos externos (autoría
pública y formalidades) impuestos por la legislación del país respectivo. Esto
equivale a decir que mientras no se verifique el trámite de legalización, estas
documentaciones carecen de fuerza probatoria. En tal sentido, la Corte Suprema
mediante sentencia de 3 mayo 1924 denegó toda fuerza probatoria a documentos
extendidos por autoridades peruanas, respecto de los cuales se había omitido el
trámite de la legalización, añadiendo que los tribunales chilenos deben dar
aplicación estricta al art. 345 CPC, que es un precepto de orden público en lo
pertinente a la comprobación de la autenticidad de los instrumentos públicos 324.
Bajo el mismo argumento, en fallo de 15 mayo 1972 la Corte calificó como mero
"instrumento privado" a un documento autorizado por autoridades argentinas que
no había sido sometido al procedimiento de legalización, respecto del cual se
desconoció todo mérito probatorio a raíz de la ausencia de prueba de su
autenticidad325.

La ley Nº 20.711 de 2014 y su reglamento (D.S. Nº 81 de 2015 del Ministerio de

Relaciones Exteriores), han consagrado disposiciones destinadas a implementar
la aplicación en Chile de la Convención de la Apostilla de 1961 y, con ello, del
mecanismo simplificado de comprobación de la autenticidad de documentos
públicos extranjeros denominado genéricamente "apostilla", que entró en vigencia
en nuestro país el 30 agosto 2016326. Este mecanismo aparece reconocido
expresamente en el art. 345 bis CPC (introducido por la citada ley Nº 20.711) y se
compone únicamente de una certificación (la apostilla es precisamente un
certificado) que demuestra la autenticidad de la firma contenida en el respectivo
documento, la calidad en la que ha actuado el signatario de éste y, en su caso, la
identidad del sello o timbre del que esté revestido el documento.

El art. 345 bis CPC indica lo siguiente en su inciso 1º: "Los instrumentos
públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención de la Haya que Suprime
la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, no deberán ser
sometidos al procedimiento de legalización, si respecto de éstos se ha otorgado
apostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana dicho
instrumento". Como señala el art. 3º inc. 1º de la Convención de la Apostilla de
1961, "la única formalidad que puede exigirse para certificar la autenticidad de la
firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la
identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido, será la fijación de
la apostilla descrita en el artículo 4º, expedida por la autoridad competente del
Estado del que dimane el documento". El art. 4º inc. 1º establece que "la apostilla
prevista en el artículo 3º, primer párrafo, se colocará sobre el propio documento o
sobre una prolongación del mismo y deberá ajustarse al modelo anexo a la
presente Convención". En concordancia con lo anterior, el reglamento de la ley
Nº 20.711 señala en su art. 2º que la apostilla es un certificado que, emitido de
conformidad con lo indicado en dicha regulación, produce respecto del documento
público para el cual se otorga los mismos efectos que el proceso de legalización,
con aptitud para demostrar la autenticidad de la firma en él contenida, la calidad
en que el signatario haya actuado y la identidad del sello o timbre del que el
documento esté revestido.

2. En qué consiste la autenticidad

a) Importancia probatoria de la autenticidad documental

En general, para que un documento tenga eficacia probatoria en juicio es

necesario determinar su autenticidad. "Un documento tiene fuerza probatoria sólo
cuando es auténtico", afirmaba Rosenberg327.

En igual sentido, Gómez Orbaneja señaló que la prueba por documentos está
compuesta por lo que éste representa, esto es, por su contenido. Pero para que
dicha probanza tenga cabida en sede jurisdiccional, debe estar antecedida por la
determinación de su autenticidad. "De ahí que a la prueba documental
propiamente tal o prueba por el documento, haya de preceder la prueba de la
autenticidad del documento"328.
 Ahondando en esto mismo, Serra Domínguez indicaba que en la prueba
documental es esencial distinguir entre el documento en sí (cosa) y el acto
documentado (contenido). El documento y carece de valor en sí mismo, pues lo
relevante es la representación del acto o hecho contenido en él. Pero para que tal
representación tenga cabida al interior de una causa civil, se requiere que el
documento sea auténtico329.

Montero Aroca, por su parte, sostiene que la valoración de los documentos

presupone que en el proceso no se ha discutido su autenticidad o ésta ha
quedado fijada por la actividad de verificación. Consecuencialmente, si se ha fijado
la autenticidad de un documento, el juez al dictar sentencia tiene que partir de la
base de que dicha prueba existe y, por ende, debe valorarla, aplicando al efecto
las normas legales de apreciación que contempla la ley330.

Según señalamos, en el caso de los documentos públicos la autenticidad se

encuentra comprobada desde el momento en que son confeccionados, y en ello
radica la eficacia privilegiada que el ordenamiento asigna a esta evidencia. Podría
decirse que en el caso de los documentos públicos, el primer nivel de exigencias
para que tengan valor en juicio se cumple desde que son confeccionados. Esto
genera consencuencias de importancia sobre las cuales ahondaremos al estudiar
la valoración de este medio probatorio, en especial al referirnos al deber que pesa
sobre los tribunales de analizar e interpretar su contenido331.

b) Concepto y elementos de la autenticidad del documento público

En nuestra opinión, a la autenticidad hay que entenderla como la genuinidad,

legitimidad y autoridad del documento público en su dimensión extrínseca, formal
o material. Se compone de tres elementos: la autoría, la data y la integridad.

La autenticidad corresponde a una de las esferas de la prueba documental

pública. Como seguiremos explicando, este medio probatorio tiene dos aspectos:
uno externo, relativo al documento como cosa y como continente de información;
otro interno, referido al contenido, vale decir, a los hechos registrados en dicha
cosa. Para aludir a ellos, en la doctrina italiana se ha hablado de elementos
"extrínsecos" e "intrínsecos"332; en la alemana, de "fuerza probatoria formal" y de
"fuerza probatoria material"333; en la española, de "autenticidad" y de
"veracidad"334; en nuestro país, de "verdad extrínseca" y "verdad intrínseca"335.

Todo lo relativo a la dimensión extrínseca del documento público forma parte de

la autenticidad. Cuando afirmamos que el documento público se prueba a sí
mismo, estamos diciendo que en él constan todos los elementos para comprobar
su autoría, data e integridad. Sólo en esa medida es posible sostener que el
documento público constituye un legítimo y genuino continente de información
probatoria sobre algún hecho.
 Por lo mismo, no nos parece acertado el criterio teórico según el cual la
autenticidad dice relación exclusivamente con la autoría del documento 336.
Estimamos que este concepto es insuficiente para resolver los problemas
asociados a la dimensión extrínseca del documento público.

Consideramos más correcta la acepción general de autenticidad que expuso

Bentham. En su opinión, demostrar la autenticidad de un escrito es "demostrar que
proviene de la persona a quien se atribuye y que no ha sido alterado". La
autenticidad la entendía como sinónimo de genuinidad; auténtico, sostenía
Bentham, equivale a "genuino" y se opone a "espurio"; así, un escrito auténtico es
un "escrito que es mío y que no ha sido falsificado"; un escrito espurio, en cambio,
es un "escrito que se me atribuye falsamente, o que, si es mío, ha sido
falsificado"337.

Con una perspectiva amplia, que compartimos, Carnelutti señalaba que la

autenticidad consiste en la correspondencia que media entre el autor que aparece
consignado en el documento y el autor real del mismo; en la certeza de la
procedencia del documento del autor indicado en él. En el caso de los documentos
públicos, lo anterior exige considerar la presencia del oficial público que interviene
en el proceso de formación de este elemento probatorio, siendo este un factor
determinante para atribuirle mayor eficacia338. Junto con ello, Carnelutti sostenía
que los problemas asociados a la legitimidad del documento deben incluir
consideraciones en cuanto a la "data". En su parecer, la formación del documento
no se individualiza solamente con la autoría del mismo, sino también con las
circunstancias de tiempo y lugar en que fue confeccionado. Por tal razón, sostenía
que la confección del documento es un hecho que se individualiza dentro de tres
puntos: persona, tiempo y lugar339.

También podemos citar el enfoque dado por Núñez Lagos y por Rodríguez
Adrados. El primero se refería a la "autenticidad externa" de los documentos
públicos en un sentido amplio. En su parecer, la autenticidad externa de estos
documentos es algo que tiene lugar como consecuencia de la intervención de un
funcionario público en el proceso de confección documental. El funcionario público
es el autor del documento público en cuanto cosa; a él le corresponde la
paternidad del objeto, que —además— se encuentra acompañado de los signos
distintivos de su filiación estatal340. Bajo un punto de vista parecido, Rodríguez
Adrados se ha referido a la "autenticidad corporal" de los documentos públicos (en
especial, de los notariales), considerando la autoría de los mismos a cargo del
ministro de fe y tres aspectos adicionales: primero, la correspondencia exacta
entre las copias y la matriz; segundo, los signos formales que lo acreditan como
documento público de la especie a que pertenezca, lo cual —a su vez— determina
que su autor es un ministro de fe en el ejercicio de sus funciones; tercero, la
conservación de la integridad documental con posterioridad a su autorización 341.

Muñoz Sabaté ha considerado todos estos factores al momento de referirse a la

autenticidad de la prueba documental, sosteniendo que esta es una materia
referida a la valoración del proceso de formación del documento, que abarca tanto
la autoría como la data342. Con base en este criterio, afirma que en los
documentos públicos siempre hay dos partes necesariamente auténticas: una es
la autoría de los mismos, y otra corresponde a las menciones acerca de la propia
actuación del funcionario en cuanto al tiempo y lugar de la documentación 343.

Nos parece que de acuerdo con el Derecho chileno, esta debe ser la manera de
apreciar la autenticidad de los documentos públicos.

c) Elementos que componen la autenticidad del documento público según la

legislación chilena

Pensamos que el criterio descrito con anterioridad aparece recogido en el art. 17

inc. 2º CC, precepto del cual podemos extraer un principio general para las
pruebas documentales públicas.

Esta norma indica que la autenticidad de los instrumentos públicos consiste en

el "hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de
la manera que en los tales instrumentos se exprese". Esto presupone que los
documentos tienen un autor determinado, que poseen data determinada y que son
íntegros.

Claro Solar hizo mención a este tipo de materias al referirse a la autenticidad

que define el art. 17 inc. 2º CC. A su juicio, esta disposición exige que el
documento esté autorizado por un funcionario público; que el oficial invista este
carácter por nombramiento de la respectiva autoridad; que sea competente para
autorizarlo; que esté en ejercicio de sus funciones; que ejerza su ministerio en el
lugar señalado por la ley; que el documento revista de las demás solemnidades
requeridas por la ley344.

En esta misma dirección se ubican normas como el art. 1700 inc. 1º CC,
conforme con el cual los instrumentos hacen plena fe "en cuanto al hecho de
haberse otorgado y su fecha"; el art. 306 CC, que se refiere a la "autenticidad y
pureza" de los documentos públicos que acreditan el estado civil de las personas,
expresiones que podemos relacionar con la idea de genuinidad que mencionamos
antes; los arts. 411 y 428 COT, en los que se resta toda eficacia ("se tendrán por
no escritas") a las escrituras públicas y, en general, a los documentos notariales,
que presentan enmendaduras, adiciones y alteraciones externas; el art. 2º letra g)
ley Nº 19.799 de 2002, que define la firma electrónica avanzada como aquella
firma electrónica "certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada
usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se
vincule únicamente al mismo y a los datos a que se refiere, permitiendo la
detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e
impidiendo que se desconozca la integridad del documento y su autoría".
 En suma, todo conduce a la noción de autenticidad que hemos expuesto,
integrada por la autoría, data e integridad del documento público. Por ello,
estimamos que una documentación pública puede ser impugnada por falta de
autenticidad cuando, uno, las personas que figuran en ella no son las que
efectivamente concurrieron al acto de confección documental; dos, no ha sido
formada en la fecha y lugar que en ella aparece consignado; tres, presenta
alteraciones externas, como roturas o enmendaduras.

3. El problema de la autoría del documento público

a) ¿Quién es el autor del documento público?

Las explicaciones de Carnelutti acerca de la autoría documental dan a entender

que el problema tendría una respuesta relativamente simple. Decía que "toda la
teoría del documento está dominada por el problema de su paternidad"; que "el
documento merece la fe que merece su autor"; que "el documento oficial [público]
tiene una eficacia probatoria superior que el documento privado precisamente por
las garantías que presenta el documentador"345.

De esta manera, el autor del documento público vendría a ser el fedatario o el

funcionario público que interviene en la actividad documentadora. Lo que podría
completarse con las precisiones que formuló Núñez Lagos acerca de dos niveles o
estadios de autoría. Uno es el que corresponde al ministro de fe o funcionario que
participa en la confección del documento público en cuanto cosa; en este caso,
cabe hablar de "autor del documento público". Otro atañe al contenido mismo, que
puede consistir en manifestaciones de pensamiento de un particular o del mismo
fedatario o funcionario; aquí cabe referirse al "autor de la declaración"346.

Así, en una escritura pública que contiene un contrato, el autor del documento
es el notario autorizante y los autores de las declaraciones son las partes que
celebran el respectivo contrato. En un documento que contiene un acto
administrativo, el autor del documento y de la declaración es el mismo sujeto: el
funcionario público que confeccionó la documentación y ejecutó el acto registrado
en ésta.

Sin embargo, el asunto no es tan sencillo, en especial si tomamos en cuenta que

en estos momentos es posible encontrar documentos públicos en los que se
almacenan datos sobre hechos de la naturaleza, sin contener declaraciones ni
manifestaciones de pensamiento. Así ocurre, por ejemplo, con las actas notariales
con fotografías de un sitio. A esto pueden sumarse otras hipótesis que alteran el
esquema señalado anteriormente, como ocurre con los documentos públicos
electrónicos en los que no es sencillo encontrar al autor del documento (en cuanto
objeto), o los documentos públicos elaborados por entidades privadas que
cumplen funciones públicas, en los que la paternidad de la documentación no
corresponde —stricto sensu— a un funcionario público.

Al respecto, es necesario señalar que en la doctrina se han planteado diversas

tesis en relación con este tema y con la determinación de cuál es el papel que
corresponde a los funcionarios u oficiales públicos que participan en la confección
de documentos públicos, sobre todo cuando se trata de ministros de fe
encargados de autorizar escrituras en las que constan declaraciones de
particulares. Para los fines de nuestro estudio, podemos mencionar los siguientes
tres enfoques, en los que es posible hallar los principales puntos de vista sobre el
asunto que examinamos, que no son necesariamente concordantes con las
explicaciones que dimos al inicio347.

En primer lugar, se ha sostenido que el oficial público sería algo así como un
mandatario de los reales autores, que son las partes otorgantes del documento y
quienes expresan sus voluntades o manifiestan sus pensamientos ante el ministro
de fe. En cierta medida, la noción de "documento heterógrafo" de Carnelutti gira
en torno a esta idea348.

También podemos citar los planteamientos de Guidi acerca de la duplicidad de

intereses en juego en la confección de la referida clase documental. Señalaba que
el funcionario u oficial público estaría llamado a actuar como un mandatario de la
ley y a velar por intereses públicos, sin perjuicio de encargarse —al mismo
tiempo— de recoger en la documentación las declaraciones de las partes
contratantes y, de este modo, permitir que éstos hagan operativos sus intereses
particulares relacionados con el hecho representado. "Con respecto a un
documento notarial, se tendrá, por tanto, una pluralidad de autores,
correspondientes a la pluralidad de intereses: el de los requirentes, interesados en
la representación del hecho que forma objeto del documento; el del [E]stado, como
titular de la función pública; el del notario, para la demostración de haber cumplido
regularmente el mandato a él confiado por la ley y por los derechos patrimoniales
inherentes a la actividad prestada"349.

En segundo lugar, se ha planteado que en situaciones como las descritas, más

que un mandato y una duplicidad de intereses, lo que tiene lugar es una pluralidad
de autores y de documentos. Fue la tesis que defendió González Palomino en la
doctrina notarial española, para quien el autor del documento vendría a ser, a la
postre, el autor de la declaración manifestada a través de él, y como en el
documento público —y, en particular, en el notarial— existen varias declaraciones,
es posible hallar varios autores. "Si el documento contiene varias declaraciones
tendrá, por tanto, varios autores. Y en los documentos notariales, además de las
declaraciones de los particulares, hay declaraciones del notario, que son las que le
da calidad formal de instrumento público, de las que es autor exclusivo y
responsable. De lo que resulta que incluso en el instrumento público hay una parte
de documento privado [...]"350.
 En tercer lugar, se ha dicho que el ministro de fe sería el único y verdadero
autor, tanto del documento como cosa cuanto de las declaraciones registradas en
él, dado que su función no se limita nada más que a autenticar la documentación,
sino a asesorar a las partes acerca de los términos de la declaración. En tal
sentido, el ministro de fe se presenta como un sujeto que participa, finalmente,
como un otorgante del acto o contrato consignado en el respectivo documento.
Esta es la teoría expuesta en España por Rodríguez Adrados: "Puede, así, decirse
que el documento contiene directamente un pensamiento del notario sobre el
pensamiento de las partes, sin mengua de poder igualmente afirmarse que las
declaraciones de éstas son contenido directo del documento, en cuanto ellas se
apropian, hacen suyo, el pensamiento del notario [...]. Más radicalmente todavía,
el notario, al interpretar la voluntad de los que llegan a su notaría, se encuentra la
más de las veces con una voluntad pobre, dirigida sólo al efecto práctico
fundamental; esa voluntad ha de ser completada, por medio de la actividad
notarial, antes de plasmarse en el documento, verdadera mayéutica en sentido
socrático, alumbramiento de la voluntad real"351.

b) Autor del documento público y autor de la declaración contenida en el

documento público

Sin perjuicio de las distinciones que deben formularse en cada caso,

dependiendo del tipo de documento público de que se trate, nos parece que la
manera más adecuada y realista de enfrentar esta cuestión teórica es la que
expuso Núñez Lagos. Pensamos, así, que en el plano probatorio es posible hablar
de dos niveles de autoría de los documentos públicos, que —según el caso—
pueden o no ser concurrentes y coincidentes. Una referida al documento como
continente de información (el autor del documento); otra relativa a la información
misma (el autor de la declaración).

Este planteamiento entrega bases para responder algunas interrogantes

importantes en materia de impugnación y valoración de la prueba.

Por una parte, las cuestiones referidas a ambos niveles de autoría son
constitutivas de motivos de impugnación documentaria a raíz de la falta de
autenticidad. Si el autor del documento no es quien aparece como tal en él, o si el
autor de la declaración no es quien figura en aquél, lo que existe es un problema
de falta de autenticidad. El art. 429 CPC está redactado en estos términos, al
autorizar la impugnación de una escritura pública por falta de autenticidad cuando
se acredite que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento
del instrumento o cuando el notario autorizante han fallecido con anterioridad o
han permanecido fuera del lugar en el día de la confección documental.
 Por otra, respecto de documentos públicos que representan sucesos de la
naturaleza, la autoría se concentra en el primer estadio. Y, así, en el ejemplo del
acta notarial con fotografías de un sitio, el documento público tiene un solo autor:
el ministro de fe. De esta manera, las impugnaciones por falta de autenticidad
deberán circunscribirse a este exclusivo nivel en lo relativo a la autoría.

Por último, el valor probatorio puede variar dependiendo del nivel que
analicemos, como quiera que la concurrencia de la fe pública, la intervención de
funciones públicas y el cumplimiento de formalidades legales presenta mayor
intensidad en el primer estadio de autoría, referido al documento público como
continente de información.

Estos puntos los volveremos a mencionar más adelante, al estudiar la

impugnación de los documentos públicos y el control de su valor probatorio 352.

c) Una nueva noción de autoría del documento público

Otro aspecto que requiere aclaraciones dice relación con lo que podríamos
calificar una nueva noción de autoría, en consonancia con el carácter
eminentemente objetivo e institucional de la fe pública, y la perspectiva finalista de
la función pública.

Según hemos adelantado, en el estado actual de la legislación chilena los

documentos públicos han dejado de pertenecer al plano exclusivamente orgánico,
para dar paso a uno institucional y funcional, en el que más que la presencia de
ministros de fe o funcionarios públicos, interesa la aplicación de medidas legales
tendientes a establecer la autenticidad de estas documentaciones. Esto abre
espacios más amplios en la producción de documentos públicos, los que —por lo
mismo— pueden ser confeccionados sin la presencia de ministros de fe o
funcionarios públicos de planta o adscritos formalmente a un organismo estatal.

Los portales electrónicos sometidos al sistema de firma electrónica avanzada

son un ejemplo de lo que estamos afirmando. Pensemos en los sitios web de los
bancos, en los que no existe una persona a cargo de la confección de los
documentos electrónicos que se generan con ocasión de las operaciones
financieras desarrolladas a través de ellos. En algunos de estos portales, los
documentos son creados y funcionan a base de mecanismos de seguridad
regulados por la ley, de los cuales los consumidores son usuarios. Al momento de
efectuar una operación bancaria por vía electrónica, el consumidor hace uso de un
sistema documental en el que la fe pública no es entregada por un ministro de fe
que presencia y autoriza la actuación, sino por un sistema de seguridad basado en
la firma electrónica avanzada. Y así como Montero Aroca se pregunta sobre cuál
es el soporte del correo electrónico del documento en cuanto cosa 353, podemos
formular interrogantes en cuanto a la autoría de documentos electrónicos como los
recién mencionados: ¿quién es el autor de un portal de internet sometido al
mecanismo de firma electrónica avanzada? ¿Quién es el autor de los documentos
electrónicos generados bajo el sistema de firma electrónica avanzada, en
operaciones bancarias como la aludida anteriormente?

En este mismo orden de ideas, es necesario considerar las hipótesis de

documentos generados por entidades privadas que cumplen funciones públicas,
como —por ejemplo— las empresas concesionarias del Estado. Tales
documentos no cumplen con las indicaciones que tradicionalmente ha dado la
doctrina, pues desde un punto de vista estatutario y orgánico no provienen de un
funcionario público. El centro de gravedad no está dado por las personas que
confeccionan los documentos (el autor del documento público), sino por el
contexto en el que son producidas las documentaciones (el ejercicio de funciones
públicas en un sentido teleológico). Habrá un autor, pero éste no tendrá el carácter
de funcionario público en estricto sentido.

Sin perjuicio de volver sobre estas ideas al explicar el significado de la fe pública

y de la función pública en relación con la prueba por documentos públicos,
podemos afirmar aquí que la tendencia en esta materia es utilizar una visión más
amplia de la autoría documental, inspirada en aspectos institucionales y
funcionales, y no puramente orgánicos ni estatutarios354. Incluso, en hipótesis
como los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada
puede ocurrir que el autor del documento no sea identificable (solamente lo será el
autor de la declaración), y que los únicos datos que permitan establecer la
autenticidad de la documentación estén compuestos por los citados sistemas de
seguridad que garantizan la genuinidad, legitimidad y autoridad del documento.

d) La firma del documento público

Vinculado con el tema anterior, la firma se presenta como un elemento idóneo

para establecer la autoría del documento público. En efecto, la suscripción del
documento permite identificar a su autor, y por ello constituye un factor relevante
para resolver problemas como los indicados antes.

Así lo expuso Carnelutti, quien dio inicio al estudio de la suscripción aludiendo

precisamente al problema de la autoría documental355. Serra Domínguez señalaba
que la firma del documento sirve para atribuir su autoría a una persona
determinada356. Marinoni y Arenhart indican que se trata de la forma más típica de
identificar al autor de un documento357.

Como ya expusimos, en la doctrina francesa Planiol y Ripert señalaron que los

documentos públicos (las actas auténticas) siempre debían cumplir con las
formalidades prescritas por la ley, las que incluyen, en cualquier caso, la firma
manuscrita del funcionario público que las haya otorgado358.
 Santa Cruz era de la opinión de que todos los instrumentos públicos debían
cumplir con esta exigencia, por tratarse de un elemento fundamental para
establecer la autenticidad de estas documentaciones359.

Al igual que en el caso de la autoría y, en general, de la autenticidad de los

documentos públicos, pensamos que en esta materia es necesario incorporar las
perspectivas actuales de la fe pública y de la función pública, acorde con las
cuales podría también hablarse de una nueva noción de firma.

Esto, por lo demás, es una realidad positiva en nuestra legislación, como lo

demuestra la regulación de la firma electrónica avanzada. El art. 2º letra f) ley
Nº 19.799 de 2002 contempla la siguiente definición de firma electrónica:
"cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un
documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor". De esta
manera, un sistema de firma electrónica avanzada (o sea, de una firma que, junto
a los predichos elementos, reúne las condiciones señaladas por el art. 2º letra g]
ley Nº 19.799 de 2002) puede consistir en sellos, códigos o signos identificadores
del autor del documento. Podría ser, por ejemplo, el número o código de barra de
un documento extendido por un servicio público adscrito a este sistema.

Por lo mismo, somos del parecer que en estos momentos la exigencia de la

firma hay que relacionarla directamente con las nociones de fe pública y de
función pública, y con las exigencias formales previstas al respecto por la ley. A
veces podrá enmarcarse dentro de requisitos más rigurosos, establecidos por el
legislador a título de solemnidades, en cuyo caso podría ser indispensable la
suscripción manuscrita de la respectiva documentación. Es lo que ocurre, por
regla general, con las escrituras públicas de acuerdo con los arts. 405-409 COT360.
En otras ocasiones puede ubicarse en un plano de menores exigencias, bastando
la presencia de un sello, código o signo que lo distinga y permita establecer la
autenticidad documental.

IV. EL DOCUMENTO PÚBLICO ES UN MEDIO DE PRUEBA QUE PUEDE CONTENER DISTINTOS

TIPOS DE HECHOS

1. El contenido puede versar sobre toda clase de hechos

El concepto de documento público como cosa representativa de hechos permite

concebir una variedad de contenidos. Pueden referirse a actos jurídicos privados y
actuaciones públicas; pueden versar sobre hechos de la naturaleza, sobre
declaraciones de voluntad y sobre declaraciones de conocimiento. Esta
característica permite comprender mejor las explicaciones que hemos dado antes,
en relación con el significado que tienen los instrumentos públicos, que —según
señalamos— sólo recae sobre actos de Derecho Privado361.

Los documentos públicos con contenido privado son fundamentalmente aquellos

en los que constan actos jurídicos de Derecho Privado, como, por ejemplo, un
testamento, un contrato civil o un negocio mercantil. Los documentos públicos con
contenido público son aquellos en los que constan actuaciones públicas, como,
por ejemplo, un acto legislativo, un acto administrativo o una sentencia judicial.

Asimismo, los sucesos registrados en los documentos públicos pueden ser de

diversa índole. Puede tratarse de hechos de la naturaleza, como ocurre con un
acta notarial de percepción con fotografías de un sitio. Pueden ser declaraciones
de voluntad, como los actos y contratos mencionados anteriormente. Pueden
consistir en declaraciones de conocimiento, como ocurre con el protesto notarial
de un título de crédito362.

Según decía Carnelutti, el documento puede representar "cualquier aspecto o

transformación del mundo exterior"363. Por esto mismo, Devis Echandía afirmaba
que puede tratarse de un documento "únicamente representativo", lo que tiene
lugar en todas aquellas hipótesis en las que el contenido documental versa sobre
sucesos que ocurren en el orden natural; la fotografía de un lugar, la grabación de
un hecho, un plano de una zona geográfica, son algunos ejemplos. Pero, además,
existen los documentos que llamaba "declarativos-representativos", cuyo
contenido consiste en declaraciones de voluntad (actos jurídicos) o declaraciones
de ciencia o conocimiento; un caso de documento que contiene un acto jurídico es
una escritura pública sobre un contrato civil; uno de documento que contiene una
declaración de ciencia es el certificado que expide un funcionario público sobre un
evento que ocurre en su despacho364.

2. Exigencias relativas al contenido probatorio

a) Documentos públicos "dispositivos" y documentos públicos "testimoniales"

En la doctrina extranjera se hace alusión a los "documentos dispositivos",

"declarativos" o "constitutivos", que son aquellos que registran declaraciones de
voluntad. También se mencionan los "documentos testimoniales", "narrativos",
"informativos" o "probatorios", que corresponden a los documentos que contienen
declaraciones de conocimiento365.
 Esta distinción ha sido desarrollada fundamentalmente para destacar la mayor o
menor eficacia probatoria que tienen los documentos públicos, y para separar los
casos en que el documento público tiene el carácter de medio probatorio de
aquellos otros en los que opera como vehículo para registrar o transportar otras
probanzas.

En tal sentido, Montero Aroca sostiene que son los "documentos dispositivos"
los que normalmente pueden tener un valor de prueba legal, por cuanto en ellos
se plasma una declaración de voluntad que constituye o altera una relación
jurídica material. En cambio, los "documentos testimoniales" sólo de modo
excepcional pueden tener un valor legal, pues en ellos se incorporan
declaraciones de conocimiento que, por el mero hecho de que se documenten, no
pueden tener más eficacia que la propia declaración. Por ello, concluye que la sola
circunstancia de que un testigo exponga su conocimiento sobre determinados
hechos ante un notario no puede hacer que el testigo y sus conocimientos de tales
hechos tengan un valor de prueba legal366.

En cuanto a lo mismo, Serra Domínguez ha señalado que la eficacia de los

documentos públicos difiere según se trate de un documento dispositivo o uno
testimonial. El primero, al contener una expresión de la autonomía de la voluntad,
sólo pierde su eficacia negocial y probatoria acreditando la divergencia entre la
voluntad declarada y la voluntad real de las partes. Es, además, una prueba
susceptible de ser valorada legalmente y que, de paso, genera efectos
extraprocesales. El segundo, en cambio, está destinado a producir exclusivamente
efectos probatorios dentro de un juicio y, en cuanto tal, no puede ser objeto de
prueba tasada367.

b) El contenido del documento público debe recaer sobre hechos coetáneos al

momento de su confección

A propósito de lo expuesto precedentemente, es necesario señalar que desde la

perspectiva de la prueba de los hechos el contenido de los documentos públicos
está sometido a dos tipos de exigencias. Primero, debe recaer sobre hechos
coetáneos al momento de la confección de la documentación; segundo, debe
referirse a hechos y no al contenido de otras probanzas.

En cuanto a la primera exigencia, estimamos que —en estricto sentido— un

documento público que al momento de confeccionarse registra hechos del pasado
pierde su carácter de medio de prueba, para transformarse en la documentación
de una declaración testimonial o confesional.

Carnelutti lo explicaba en los siguientes términos: "La presencia o la no

presencia del hecho representado respecto de la formación del hecho
representativo es, por tanto, la piedra de toque para discernir entre el documento y
el testimonio. Quien describe por escrito un hecho mientras lo percibe, forma un
documento, porque quiere representar para el futuro el hecho presente mediante
el escrito formado; quien describe por escrito un hecho que percibió en otra
ocasión, forma un testimonio, porque quiere representar actualmente un hecho
pasado mediante el acto de escribir"368. Ahondando en el punto, sostenía que en
el caso de la prueba por documentos lo que existe es un aparato confeccionado
para conservar la memoria del hecho; tratándose de la prueba por testimonios, la
memoria es algo que está en la mente del sujeto llamado a declarar y que se
extrae de sí mismo para representar un hecho. Por tales razones, Carnelutti se
manifestó contrario a describir la actividad de formación de un documento notarial
como el "testimonio del notario"; decía que cuando el notario pone o hace poner
por escrito lo que las partes declaran, no rinde testimonio: lo que hace es preparar
un documento369.

Devis Echandía era de la opinión contraria. Para este autor, nada impide que se
otorgue el documento con posterioridad a la celebración de un contrato, lo que
demuestra que es factible que el contenido diga relación con hechos pasados.
Incluso, era del parecer de que los documentos también podían referirse a hechos
futuros que se acuerda ejecutar. Puede tratarse, decía, de una representación del
pensamiento, del deseo o de la voluntad de ejecutar posteriormente un hecho,
como cuando, por ejemplo, se consigna la promesa de matrimonio370.

Esta es una tesis minoritaria en el campo probatorio. Para la mayoría de la

doctrina procesal, la aptitud representativa del documento tiene que circunscribirse
a hechos coetáneos371. Como decía Serra Domínguez, en el plano de la prueba es
indispensable acotar el contenido de los documentos a hechos presentes, sin que
resulte procedente extenderlo a sucesos pasados o futuros. Lo representado,
indicaba, será siempre la afirmación actual coetánea a la documentación de la
existencia del hecho pasado o del propósito de realizar un acto en el futuro 372.

Pensamos que este debe ser el enfoque a utilizar, no tanto por la posibilidad o
imposibilidad de que el contenido documental se refiera a acontecimientos
pasados o a intenciones con proyecciones futuras, sino por las consecuencias que
una y otra postura pueden ocasionar en la esfera probatoria. La tesis de Devis
Echandía podría conducir a aceptar que las pruebas documentales contengan
declaraciones testimoniales, lo que en el caso de los documentos públicos nos
parece improcedente.

Las precisiones que han formulado Montero Aroca y Serra Domínguez, a

propósito de los llamados documentos testimoniales, apuntan en esta dirección.
Recordemos que Montero Aroca ha sostenido que la sola circunstancia de que un
testigo exponga su conocimiento sobre hechos ante un notario no puede hacer
que el testigo y tales conocimientos adquieran el valor de una prueba legal, pues,
en definitiva, no se trata de una prueba por documentos públicos, sino de una
testifical contenida en un documento notarial373. Serra Domínguez planteaba estas
mismas advertencias, con las cuales coincidimos374.
c) El contenido del documento público debe referirse a hechos y no a información
probatoria de otras evidencias

Relacionado con lo expuesto, podemos decir que el documento público, como

medio de prueba, debe contener información sobre hechos y no sobre otras
probanzas. Al igual que en la situación anterior, el problema dice relación con las
características que debe reunir un documento público para ser admitido como
evidencia idónea en una causa.

Es perfectamente posible que un documento público contenga informes

periciales, declaraciones testimoniales o confesiones. Un ejemplo típico son las
actas de las declaraciones de testigos, que de acuerdo con el art. 370 inc. 2º CPC
deben ser autorizadas por el receptor en su carácter de ministro de fe. Esas actas
son efectivamente documentos públicos. También lo son las actas donde se
consignan las absoluciones de posiciones (art. 395 CPC); las actas de inspección
personal del tribunal (art. 407 CPC); los registros de las actuaciones de
investigación de los fiscales del Ministerio Público y de la policía (arts. 227 y 228
CPP); los informes elaborados por funcionarios públicos en el marco de
procedimientos administrativos (arts. 5º, 37 y 38 ley Nº 19.880 de 2003). Pero en
ninguna de estas hipótesis podemos hablar de documentos públicos como medios
de prueba. Como volveremos a señalar más adelante, lo que en rigor existe en
tales casos son documentos públicos que pueden operar como vehículos para
trasladar pruebas375.

En tal sentido, tienen razón Marinoni y Arenhart al sostener que no es lo mismo

documento que prueba documental. Prueba documental, indican estos autores, es
solamente aquella a través de la cual se obtiene la representación inmediata del
hecho a ser reconstruido. Por lo mismo, concluyen que la representación de un
informe pericial o la materialización de un testimonio a través de documentos
procesales no hace variar la naturaleza intrínseca de tales evidencias. Estas
pruebas continúan teniendo sus propios caracteres y valoraciones, y el mero
hecho de estar documentadas no las transforma en pruebas documentales 376.

La Corte Suprema, mediante sentencia de 7 julio 2005, formuló una distinción

parecida al señalar que aun cuando determinadas resoluciones administrativas
emanadas de la Superintendencia de Valores y Seguros tenían el carácter de
documentos públicos, no podían ser consideradas —en el caso en cuestión— un
medio probatorio idóneo, al no contener información sobre los hechos debatidos
en la causa. "[L]as resoluciones sancionatorias, que son las que interesan para los
efectos del presente análisis, siendo en su materialidad instrumentos públicos, no
constituyen, sin embargo, un medio de prueba en el presente proceso, de tal
manera que no procede otorgarles presunción de verdad y de autenticidad en
función de dicha categoría de documentos públicos [...]. Como se dijo, las
resoluciones reclamadas no son un medio de prueba del presente procedimiento,
sino que constituyen únicamente, en su materialidad, un documento público que
se limita a dar cuenta de una actuación administrativa, y que contiene una decisión
adoptada por un órgano de la misma naturaleza, luego de terminado un
procedimiento de indagación, también administrativo"377.

Por estas consideraciones, estimamos que si un litigante presenta como prueba

documental una copia autorizada de un acta de una prueba testifical rendida en
otro juicio, o alguna de las documentaciones citadas anteriormente, lo que procede
—en principio— es declarar su inadmisibilidad. Volveremos sobre este punto al
referirnos al documento público como prueba preconstituida.

3. Distinción entre documento público y acto jurídico

a) En qué consiste esta distinción

A propósito del contenido de los documentos públicos es indispensable hacer

otra distinción. Se trata esta vez de diferenciar los documentos públicos y los actos
jurídicos registrados en ellos.

Tal como sostenía Carnelutti, "el documento no es un acto, sino una cosa" 378. Si
bien el documento público es el resultado de una actividad jurídica, esta sola
circunstancia no lo priva de su carácter esencialmente real ni lo transforma en un
acto jurídico. Por tal razón, un documento público no puede ser confundido con el
acto jurídico que contiene.

Ni siquiera el hecho de que el documento público cumpla funciones de

solemnidad de actos jurídicos hace variar esta división, pues como se ha dicho en
nuestra doctrina civilista, la forma misma no es constitutiva del negocio jurídico. La
formalidad ad solemnitatem, señala Domínguez Águila, sigue siendo el molde que
contiene al negocio, de modo que no corresponde confundirlos379.

En legislaciones como la francesa y la italiana, la precisión anterior reviste

especial interés dogmático, atendida la terminología empleada por los respectivos
códigos civiles. En Francia, el art. 1317.1 CC se refiere al "acto auténtico" ("acte
authentique"); en Italia, el art. 2699 CC alude al "acto público" ("atto pubblico"). En
ambos casos, los autores se han encargado de denunciar el error conceptual, para
dejar establecido que documento y acto son dos entidades jurídicas diversas 380.

En Chile, la doctrina coincide al momento de distinguir entre los conceptos

instrumento, acto y título. Se señala que en sentido estricto no corresponde llamar
título o acto a los instrumentos, pues, mientras los dos primeros conceptos se
identifican con hechos jurídicos, el término instrumento está reservado para
designar a los escritos donde constan tales hechos jurídicos 381. Ello, sin perjuicio
de que en varios pasajes del Código Civil se utilizan los vocablos "título" y "acto"
para referirse al documento. Es lo que sucede en los arts. 686, 687, 690, 699, 905
inc. 3º, 923, 1343, 1654, 1901 y 1903, donde se emplea la locución "título" 382, y en
el art. 1683, donde se usa la expresión "acto o contrato"383. Incluso, en el párrafo
13 del mensaje del Código Civil aparece el término "acto auténtico", el que —
según vimos— fue usado en el sentido empleado por la legislación francesa para
hacer alusión a las escrituras públicas.

Desde un punto de vista probatorio, Santa Cruz abordó el problema señalando

que siempre resulta necesario diferenciar el instrumento público y el acto jurídico
que en él se contiene. Son dos cosas distintas, ya que el acto jurídico es algo
abstracto que resulta del consentimiento de los otorgantes, en tanto que el
instrumento es lo concreto, lo material, la forma en que se expresa el
consentimiento de las partes y las cosas o declaraciones sobre que versa384.

Con idéntico razonamiento, en una sentencia de 29 agosto 1958 la Corte

Suprema expuso que la escritura pública es "una estructura jurídica propia y por
eso es preciso distinguir en todo momento entre el instrumento mismo y el acto
jurídico que contiene [...] el acto jurídico es algo abstracto que resulta de la
voluntad de los otorgantes y el instrumento es lo concreto, la forma en que se
materializa esa voluntad de las partes y las cosas o declaraciones sobre que
versa"385.

Mediante sentencia de 18 julio 1939, la Corte Suprema señaló que, en —

términos teóricos— cabe hacer una separación entre la escritura pública y el
contrato del que aquélla da fe: "entre el medio de prueba y el acto jurídico, entre
el instrumentum, lo que instruye, y el acte, lo que se hace". Con todo, esta
sentencia incurre en el error de calificar el estatus de la escritura pública como "un
acto jurídico que da fe de un contrato, lo solemniza y crea relaciones jurídicas"386.
Error que comparte un sector de la doctrina, que también califica a las escrituras
públicas como actos jurídicos387.

La misma Corte modificó su criterio y en sentencia de 3 junio 1964 sentó la

doctrina que consideramos correcta, al declarar que la nulidad de una escritura
pública no se rige por los arts. 1681 y 1682 CC, propios de los actos jurídicos de
Derecho Privado, sino por las disposiciones especiales consagradas en el Código
Orgánico de Tribunales388. De esta manera, se marcó una separación entre ambas
figuras y, así, se escindió al documento público de su contenido. En iguales
términos se han pronunciado Domínguez Benavente y Domínguez Águila 389, con
quienes concordamos.
 b) Importancia de esta distinción

La distinción entre el documento público y el acto jurídico contenido en él tiene

consecuencias en tres materias relevantes en el ámbito probatorio.

La primera dice relación con los efectos que produce la nulidad del documento y
la nulidad del acto jurídico. Al tratarse de entidades diferenciadas, la nulidad de
uno no afecta necesariamente la validez del otro. De ahí que Santa Cruz haya
afirmado que la nulidad del instrumento público no importa la nulidad del acto
jurídico contenido en aquél, el que podrá ser probado por otros medios, incluso a
través de la prueba documental privada390. A su vez, la validez de un documento
público no impide que pueda denunciarse y declararse un vicio de nulidad del
respectivo negocio jurídico documentado. La jurisprudencia también se ha
pronunciado en este sentido391.

Lo anterior hace excepción en el caso de los instrumentos públicos que son

exigidos a título de solemnidad de algún acto jurídico, pues para esta hipótesis el
art. 1701 inc. 1º CC prevé la solución contraria: "La falta del instrumento público no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa
solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados". En tales situaciones,
por tanto, la nulidad del instrumento público provoca la subsecuente nulidad del
negocio jurídico, dado que al faltar la solemnidad el acto jurídico queda
desprovisto de un requisito esencial para su validez392.

Alguna doctrina y jurisprudencia estima que lo anterior tiene lugar como

consecuencia de la confusión que se genera entre el documento público y el acto
jurídico. Fue lo que expuso Santa Cruz393y lo que resolvió la Corte Suprema en la
citada sentencia de 29 agosto 1958394. Fue, asimismo, lo que sostuvo Claro Solar
al decir que de acuerdo con el citado precepto se asimila la prueba con la
solemnidad del acto395.

Hay otra explicación que consideramos más ajustada al problema jurídico

involucrado en esta hipótesis, que ha sido sustentada por Domínguez Benavente y
Domínguez Águila. Estos autores señalan que ni aun en estos casos se produce
una mezcla entre el instrumento público (la forma) y el acto jurídico (el contenido).
La forma (v. gr., una escritura pública) es el molde en el que se contiene el
negocio, sin que quepa identificarlos. Lo que ocurre es que si el instrumento
público es exigido a título de formalidad ad solemnitatem, la falta de aquél o su
nulidad acarrea una "nulidad refleja" del acto jurídico396.

De lo que no cabe duda es que el art. 1701 inc. 1º CC establece una regla que
tiene repercusiones directas en el plano de la prueba y que es expresión de la
eficacia que la ley civil atribuye a los instrumentos públicos. En este rubro, la
aludida eficacia puede ser expuesta a través del aforismo "los actos solemnes se
prueban a sí mismos"397.
 La segunda consecuencia derivada del distingo entre documento público y acto
jurídico, concierne al estatuto legal al que se somete la nulidad de uno y otro. Son,
en nuestro parecer, dos regímenes diversos. En términos estrictos, no
corresponde resolver los problemas de validez e invalidez de un documento
público exclusivamente a la luz de los arts. 1681-1697 CC, dado que éstos atingen
a actos y contratos. Como el documento público no se confunde con el acto
jurídico que contiene, el sistema legal aplicable en el caso de la nulidad debe ser
uno diverso al regulado por tales preceptos. Así lo entendió la Corte Suprema en
la citada sentencia de 3 junio 1964, y es la conclusión que han defendido
Domínguez Benavente y Domínguez Águila398. También piensan de esta manera
Rioseco y Díaz Uribe399.

De todos modos, este es un asunto abierto a la discusión, respecto del cual la

tendencia jurisprudencial ha sido la de resolver el punto de acuerdo con la
legislación civil, como una normativa supletoria400.

La tercera consecuencia se relaciona con la diferenciación entre los efectos

probatorios del instrumento público y los efectos obligacionales del acto jurídico.
En este sentido, Santa Cruz señalaba que así como es menester distinguir entre
los instrumentos públicos y los actos, se hace indispensable diferenciar entre el
efecto probatorio de los primeros y el efecto obligacional de los segundos. Con
base en esta precisión, es posible explicar por qué un instrumento público puede
tener eficacia probatoria respecto de terceros que no concurrieron con su voluntad
en el acto o contrato documentado401. La Corte Suprema aplicó el mismo criterio
en sentencia de 15 mayo 1972402. Esta distinción la analizaremos al referirnos a la
fuerza legal de los documentos públicos como medios de prueba403.

V. EL DOCUMENTO PÚBLICO ES UNA PRUEBA LEGAL

1. En qué consiste la legalidad de esta prueba

En nuestra opinión, el documento público es un medio de prueba regido por la

legalidad en los planos de la producción y la valoración.

En cuanto a la producción de la prueba, la legalidad se relaciona con la

obligatoriedad de los procedimientos de creación de documentos públicos. Esto
quiere decir que la validez y eficacia de esta prueba al interior de los procesos
civiles se encuentran condicionadas al cumplimiento del conjunto de exigencias
asociadas a la fe pública, la función pública y las formalidades legales.
 En lo que respecta a la valoración de la prueba, la legalidad consiste en la
obligatoriedad de las técnicas consagradas por el ordenamiento jurídico para
determinar la suficiencia probatoria de los documentos públicos. Esto implica que
los tribunales tienen el deber de aplicar las soluciones previstas por el Derecho
vigente al momento de dictar sentencia definitiva y decidir sobre las cuestiones de
hecho discutidas en una causa civil. Esta valoración legal tiene lugar a través de
técnicas jurídicas consistentes en normas de tarifa legal, presunciones legales
simples y reglas de distribución de carga probatoria, que estudiaremos.

De esta manera, la legalidad probatoria de los documentos públicos la

entendemos en un sentido amplio, comprensivo de todos los rubros antes
mencionados404. Dada la vinculación que encontramos entre ellos, somos del
parecer que no corresponde restringir el asunto únicamente a la valoración de la
prueba ni a la técnica de la tarifa o tasación legal de ésta 405. La legalidad atraviesa
cada una de las facetas probatorias de las documentaciones públicas, mediando
entre ellas una relación directamente proporcional, ya que mientras más exigentes
son los requisitos y procedimientos de formación documental, más elevados son
los niveles de eficacia. Como ya habíamos señalado, y podremos comprobar
luego, la situación de las escrituras públicas es el mejor ejemplo de esta
relación406.

En nuestro concepto, el fundamento de la legalidad probatoria es la seguridad

de las relaciones jurídicas de Derecho sustantivo. Por lo mismo, pensamos que
este rasgo distintivo del documento público se aplica con independencia de la
estructura escrita u oral de los juicios civiles y con prescindencia de la vigencia del
principio de libertad de prueba.

Más adelante profundizaremos las afirmaciones precedentes y explicaremos por

qué la legalidad de los documentos públicos es compatible con tales modelos
procesales y probatorios407. Lo que nos interesa exponer en este lugar es el
significado y fundamento de esta característica, para lo cual es necesario
examinar las distintas concepciones que histórica y doctrinalmente se han
asignado a la prueba legal. Al respecto es posible encontrar al menos cuatro
nociones, que con un afán meramente expositivo podemos identificar como un
sistema de juristas, un sistema legalista, un modelo tarifado de base empírica y un
régimen de excepción a la libertad probatoria. Esta última acepción es la que
hemos considerado para calificar al documento público como una prueba legal.
 2. Significados de la prueba legal

a) Prueba legal como un sistema de juristas

Esta noción corresponde al período del Derecho Común romano-canónico,

donde la prueba legal consistió en una construcción teorética y racional, que en
virtud del estudio analítico y formalista de los juristas permitió establecer criterios
concretos de admisión y valoración de las probanzas. La opinión de los
jurisconsultos más relevantes (la "opinión común") constituía el fundamento para
resolver todos los problemas probatorios sobre la base de los cálculos y medidas
establecidas en los textos doctrinarios. Por ello, las pruebas no tenían que ser
pesadas, sino más bien contadas por el juez, a partir de los aludidos parámetros
teóricos.

Como han señalado Cappelletti y Denti, en la base histórica, política y cultural de

este modelo se encuentra latente una desconfianza hacia las atribuciones de los
jueces, que busca ser contrarrestada con las categorías probatorias construidas
por la doctrina de los autores. La prueba legal se presenta como una barrera o
escudo contra la arbitrariedad y parcialidad de los juzgadores de esta época 408.

En este mismo sentido, Taruffo sostiene que para este sistema lo más relevante
era el método de articular y sistematizar los criterios racionales de apreciación de
las pruebas. La prueba legal de esta época —señala este autor— no tiene el
sentido que adquirió durante la codificación. En el Derecho Común era un modelo
inspirado en los ideales propios de la cultura formalista, analítica y categorizante
que reinó en Europa continental durante el Renacimiento, que buscaba entregar
respuestas a las múltiples cuestiones que podía suscitar la actividad probatoria409.

b) Prueba legal como sistema legalista

Esta noción de prueba legal fue empleada en la etapa de la codificación, en la

que se reemplazó el método teórico y racional del Derecho Común por un sistema
legalista en el que la prueba es sometida a una regulación general y abstracta.
Aquí, el aspecto más importante de la prueba legal está compuesto por las normas
jurídicas que predeterminan la admisión y, sobre todo, la valoración de las
evidencias. Según indica Taruffo, las reglas de prueba legal ya no se presentan
como elaboraciones teoréticas y racionales emanadas del trabajo de los juristas;
constituyen normas de Derecho positivo fijadas por el legislador de modo general
y abstracto410.
 De esta manera, el tránsito del Derecho Común a la codificación produjo una
variación conceptual, puesto que de ser un sistema racional pasó a convertirse en
un asunto legislativo. El "método del cálculo", propio de la primera fase, fue
sucedido por un "método positivista y legalista". Las distinciones analíticas y las
clasificaciones de tipos y subtipos de evidencias y de valores probatorios, a través
de las cuales los autores del Derecho Común buscaban racionalizar el trabajo
judicial, fueron reemplazadas por una técnica mucho más simple, de acuerdo con
la cual la solución de los problemas probatorios debe buscarse en los preceptos
legales contenidos en códigos.

Taruffo describe a este modelo como un sistema probatorio "cerrado", en el que

todos los diversos aspectos de la prueba procesal se encuentran comprendidos
exclusivamente en las normas legales, siendo irrelevantes los ámbitos del
razonamiento común no sometidos a la regulación normativa. Este sistema, afirma
Taruffo, se limita a decir que las pruebas producen resultados vinculantes e
incontestables, a raíz de la imperatividad de los preceptos legales411.

c) Prueba legal como modelo tarifado de base empírica

Esta perspectiva es una variante de la anterior y se concentra en la aptitud

empírica que tendrían las reglas de valoración tarifada o tasada de algunos
medios de prueba. Corresponde a la noción de prueba legal elaborada por Furno
en la doctrina italiana y Jiménez Conde en la doctrina española. Ambos autores
son de la opinión que, tratándose de medios probatorios como la confesión, los
documentos públicos y los documentos privados reconocidos, la valoración tasada
permite a los tribunales reconstruir los hechos discutidos de un modo acertado y
correcto. De esta manera, la prueba legal tendría la cualidad de permitir la
obtención de altos niveles de certeza empírica en las sentencias judiciales 412.

Furno estimaba que la diferencia entre la prueba legal y la prueba libre no

estriba en el resultado obtenido a través de la actividad probatoria, sino en el
modo en el que se lleva a cabo la valoración, puesto que mientras en el primer
caso los criterios o máximas de experiencia los establece el legislador, en el
segundo es el juez quien debe dar con ellos y aplicarlos al caso concreto.
Consideraba, así, que todas las reglas legales de apreciación de pruebas son el
resultado de un proceso intelectual de "valoración histórico-crítica, desarrollado en
la mente del legislador; resultado que se concreta en la manifestación imperativa
de una convicción de certidumbre histórica"; la prueba legal viene a ser, entonces,
una institución procesal consistente en un "juicio normativo de certidumbre
histórica"413.

Sobre la base de estas ideas, Furno concluía que las reglas de tarifa o de
tasación se basan en el concepto de la "normalidad jurídica", el cual —a su vez—
proporciona una justificación empírica a tales disposiciones. "El criterio sobre el
que el legislador ha fundado su valoración es un criterio de uniformidad o de
normalidad derivado del id quod prelumque accidit". Ése, y no otro, sería el
fundamento de las normas de tarifa legal aplicable a la prueba documental pública:
"es normal que el documentador público testimonie fielmente la verdad en los
instrumentos que autorice"414.

De acuerdo con esta explicación, la legalidad de esta prueba no estaría apoyada

en razones de Derecho sustantivo; tendría una motivación procesal de naturaleza
probatoria, inspirada en el antedicho criterio de normalidad. Para esta doctrina, lo
que hace el legislador al establecer normas de prueba legal es consagrar máximas
de la experiencia inspiradas en cánones de normalidad o uniformidad, con lo cual
presta ayuda a los tribunales para pronunciar decisiones fácticas correctas.

De ahí que para Furno la eficacia sustantiva de esta clase de disposiciones tiene
una importancia secundaria o refleja, ya que lo que en su parecer constituye la
auténtica ratio del sistema probatorio legal es la certidumbre del juicio
jurisdiccional. La eficacia directa de la prueba legal —afirmaba— tiene lugar en el
plano procesal: "está destinada institucionalmente a actuar en el proceso". Y es
esa certidumbre judicial la que irradia sus efectos en el ámbito de las relaciones
jurídicas sustantivas. "Directamente, produce su eficacia procesal sobre los
hechos. Indirectamente, llega a producir efectos de [D]erecho sustancial, dado que
el valor objetivo de la certidumbre histórica creada por los medios preconstituidos
de prueba legal respecto a los elementos de hecho de las situaciones de
[D]erecho material, afecta, incluso, a la figura jurídica de éstas; de manera
que, sub specie facti, la prueba legal acredita íntegramente la relación o el estado
jurídico que tenga por objeto. Acredita, precisamente, su existencia y su modo de
ser"415.

La teoría de la prueba legal sustentada por Jiménez Conde apunta exactamente

en la misma dirección. Este autor afirma, en primer término, que las normas de
prueba legal son una garantía para un resultado más exacto en la averiguación de
la verdad de los hechos: "la finalidad primordial de las normas legales de prueba
tasada se concreta en un mejor descubrir la verdad histórica de los hechos
controvertidos, meta común a la que se dirige cualquier prueba" 416. Añade,
enseguida, que al establecer estas normas el legislador se ha inspirado en
"criterios de uniformidad" o de "normalidad jurídica (quod prelumque accidit)"417.
Sostiene, finalmente, que tales disposiciones siempre tienen como objetivo
esencial el proceso jurisdiccional y, como tales, tienen por destinatario natural al
juez; secundariamente se proyectan en el ámbito de las relaciones de Derecho
material, ayudando a la fijeza y estabilidad de éstas418.
 d) Prueba legal como régimen de excepción a la libertad probatoria

Esta noción se aparta de las concepciones precedentes, ya que no aspira a

entregar una construcción teórica y formal de las pruebas judiciales, ni un régimen
general y abstracto de las mismas, ni considera una suerte de eficacia empírica de
las normas sobre valoración tarifada. La prueba legal se presenta como un
estatuto especial y de excepción frente al principio de libertad probatoria. Desde
nuestro punto de vista, este es el concepto que debe utilizarse en el caso de los
documentos públicos.

3. El documento público es una excepción al principio de libertad de prueba

a) El principio de libertad de prueba

Lo primero que debe considerarse para explicar el carácter legal de la prueba

documental pública es el contexto general del sistema probatorio en el que se
aporta y valora este medio. De acuerdo con un sector de la doctrina extranjera,
este modelo debe inspirarse en el principio de libertad de prueba 419. En el caso del
sistema de enjuiciamiento civil chileno cabe sostener lo mismo, en especial a raíz
de las exigencias que impone la garantía del debido proceso legal420.

El principio de libertad de prueba tiene proyecciones en dos planos: uno dice

relación con los medios de prueba y otro con la valoración de las evidencias. En
cuanto a lo primero, el principio contempla el derecho de las partes para utilizar
toda clase de evidencias, en la medida en que contengan información empírica
relevante y que no se encuentren excluidas o limitadas por normas legales
expresas. Respecto del segundo plano, el principio reconoce la facultad de los
tribunales para apreciar el mérito de las pruebas con arreglo a parámetros del
razonamiento común, sin sujeción a normas jurídicas generales y abstractas.

Según expone Taruffo, una prueba es libre cuando todo elemento relevante
puede ser empleado en un juicio, para dar por acreditados los hechos discutidos
sobre la base de los cánones del sentido común y de la racionalidad. Esta libertad,
agrega, corresponde a las partes, que tienen el derecho de usar en el proceso
cualquier elemento probatorio relevante y que no se encuentre excluido o
condicionado por una norma legal expresa. Asimismo, la libertad corresponde al
juez, que tiene la facultad para determinar los hechos mediante una valoración
racional de los medios probatorios allegados a la causa, sometida nada más que a
los referidos patrones de racionalidad421.
 De esta manera, los procesos regidos por el principio de libertad de prueba se
presentan como modelos "abiertos", al autorizar la utilización de esa clase de
criterios o cánones, sin circunscribir el fenómeno probatorio exclusivamente a las
normas legales. A raíz de lo mismo, la regulación jurídica de las pruebas se
presenta como una excepción, que solamente puede tener cabida en hipótesis
específicas y justificadas. Al respecto, Taruffo afirma que la definición de la prueba
y de los conceptos correlacionados se sitúan más bien en una perspectiva
epistemológica antes que en una dimensión exclusivamente jurídica, con lo cual
los espacios de regulación legal de la actividad probatoria constituyen una
excepción a la regla422.

Autores como Ferrajoli, Taruffo, Gascón Abellán y Ferrer Beltrán postulan que
un modelo cognoscitivista de prueba judicial debe basarse en el referido principio,
ya que para lograr decisiones jurisdiccionales justas es fundamental contar con
una apropiada reconstrucción de los hechos que componen el objeto de la
contienda. Recordemos que para esta concepción, la prueba judicial tiene que
orientarse hacia la obtención de una verdad probabilística o aproximativa acerca
de las cuestiones fácticas ventiladas en una causa, ya que con ello se garantiza la
correcta aplicación del Derecho al caso concreto. En este contexto, la libertad
probatoria constituye un presupuesto básico, pues permite incorporar el máximo
de información al proceso, con una amplitud de facultades para que el tribunal
pueda apreciar el mérito de los antecedentes423.

En Chile, Bordalí concluye que la garantía del debido proceso legal exige incluir
este tipo de soluciones. Señala que a fin de permitir la reconstrucción de los
hechos discutidos y la correcta aplicación de las normas legales sustantivas, el
sistema de enjuiciamiento civil tiene que contemplar una libertad de medios de
prueba y una libertad de valoración de éstos424. Palomo participa de estas ideas y
sostiene que toda regulación procesal civil debe incluir estos mecanismos425.

La principal consecuencia de este planteamiento —que compartimos— es que

en nuestro país el modelo de justicia civil necesariamente debe apoyarse en los
criterios de prueba libre que acabamos de enunciar, por ordenarlo así el art. 19
Nº 3 inc. 6º CPR. Sobre el punto, hay que volver a decir que en los antecedentes
históricos de esta norma se dejó expresa constancia de la importancia que tiene la
prueba en la configuración de un "racional y justo procedimiento"426. A propósito
de lo mismo, el Tribunal Constitucional mediante sentencia de 4 julio 2006 (rol
Nº 481-06) ha concluido que la garantía del racional y justo procedimiento
recogida en la Constitución incluye el derecho a la prueba y la facultad para
utilizar toda clase de evidencias pertinentes427. En similares términos, las Cortes
de Apelaciones de Concepción y Santiago en fallos —respectivamente— de 12
enero 2010 y 23 abril 2010, han declarado que el debido proceso legal y el
derecho de defensa comprenden la facultad de las partes para presentar todo tipo
de elementos probatorios, lo que es concordante con lo que hemos indicado
precedentemente428.
 Al referirnos a la producción de la prueba documental pública, citaremos un
conjunto de disposiciones que consagran explícitamente este principio. Estos
preceptos, interpretados en armonía con los arts. 19 Nº 3 inc. 6º y 76 inc. 1º CPR,
permiten afirmar la vigencia de la prueba libre como modelo probatorio de
aplicación general para los juicios civiles429.

b) Excepciones al principio de libertad de prueba

Complementando lo expuesto antes, hay que aclarar que el principio de libertad

de prueba no es absoluto. Un sector de la doctrina se ha encargado de precisar
que la vigencia de la prueba libre no puede ser entendida como la completa
ausencia de normas jurídicas. Así lo subraya Damaska, al refutar la falsa idea de
que en los procedimientos judiciales de common law la prueba no presenta
regulaciones ni restricciones impuestas por el Derecho430.

Este principio reconoce matices y excepciones. Por un lado, existen algunas

cuestiones de la prueba judicial respecto de las cuales resulta indispensable la
presencia de preceptos legales y criterios jurídicos, atendida la insuficiencia de los
cánones del razonamiento común para la resolución de las mismas; las normas
sobre estándares probatorios y las reglas de distribución de onus probandi son
ejemplos de lo anterior431. Por otro, cada ordenamiento jurídico puede establecer
excepciones al señalado principio, sobre la base de la preferencia de diversos
valores institucionales relevantes; el caso de la exclusión de pruebas ilícitas en
materia penal es bastante elocuente432.

La presencia y justificación de las excepciones son el resultado de una solución

de conflictos de axiología jurídica, en los que se genera una tensión entre el valor
de la verdad fáctica (que, como veíamos, permite obtener decisiones
jurisdiccionales justas) y otros valores relevantes para el Derecho. Es lo que ha
sostenido Wróblewski, para quien la vigencia de la prueba libre no impide la
presencia de límites a la obtención de la verdad, con el propósito de privilegiar los
"valores de las personas", los "valores de la seguridad" y los "valores de las
instituciones"433.

En el tema que nos interesa, este autor ha considerado la posibilidad de que el

legislador opte por preferir las formalidades y la seguridad en asuntos de Derecho
Privado. "Los valores de la forma del acto jurídico están ligados a los
procedimientos probatorios. Si para la validez de un acto la ley exige una forma,
entonces no se puede atacar el contenido de ese acto por medio de la declaración
de las partes o de testigos", afirma Wróblewski. Y agregaba: "Una solución
diferente sería pragmáticamente contraria a la institución de la forma. Y la
axiología de la forma especial es simplemente la seguridad jurídica"434.
 En la doctrina nacional, Larroucau y Coloma son de la opinión de que la vigencia
del principio de prueba libre y la consagración del sistema de valoración según las
reglas de la sana crítica no pueden ser entendidas como un total abandono de las
reglas legales, las que tienen plena justificación precisamente en cuestiones
valorativas como las descritas. Es así como Larroucau postula que en los
procesos civiles la evidencia puede ser eliminada por razones estrictamente
jurídicas, como ocurre en aquellas materias donde se apela a los "valores de la
forma del acto jurídico"435. Por su parte, Coloma estima que no es fácil ni deseable
el radical destierro de los parámetros legales en la actividad probatoria que se
desarrolla en los procesos judiciales, en especial cuando lo que está en juego es
el resguardo de ciertos valores fundamentales, como es la protección de los hijos
menores de edad en la hipótesis regulada por el art. 201 CC436.

Este es el plano en el que pensamos que debe ubicarse al documento público.

Como una prueba legal que constituye una excepción al principio de libertad
probatoria, cuyo fundamento es de Derecho material, tal como pasamos a
explicar.

c) Fundamento sustantivo del régimen legal aplicable a los documentos públicos:

la seguridad jurídica

El fundamento de la legalidad de la prueba documental pública es sustantivo.

Consiste en la seguridad jurídica de las relaciones, situaciones y derechos de las
personas constituidos en ámbitos de Derecho Privado y Público.

Con la información consignada en los documentos públicos podemos tener

algunas certezas básicas en cuanto a la titularidad de los derechos adquiridos y a
la estabilidad de las relaciones jurídicas y situaciones establecidas de acuerdo con
la ley sustantiva. Estas certezas, a su vez, permiten ejecutar actividades con la
legítima expectativa que ulteriormente serán respetados tales derechos, tanto en
el plano extrajudicial como en el judicial. En nuestra opinión, la seguridad que
justifica el carácter legal de esta prueba es un valor que combina los aspectos
estáticos y dinámicos de la actividad jurídica de las personas. Tal como ha
expuesto Peñailillo, en estos momentos los negocios jurídicos de Derecho Privado
exigen una adecuada combinación entre estabilidad y dinamismo, lo que se
traduce en la adopción de medidas que resguarden los derechos legítimamente
constituidos y que, al mismo tiempo, garanticen el emprendimiento de nuevas
actividades437.

Estimamos que los documentos públicos son elementos idóneos para cumplir
estas funciones. Las garantías asociadas a la institución de la fe pública, la
doctrina de la apariencia de las actuaciones de Derecho Público, el principio de
protección de la confianza legítima que ampara a los particulares frente al ejercicio
de funciones públicas y el respeto de las exigencias impuestas por las
formalidades legales que rigen los procedimientos de confección de documentos
públicos, son nociones enderezadas precisamente a la obtención de las referidas
finalidades de seguridad jurídica. Así lo estudiaremos al analizar el estatuto de los
documentos dotados de fe pública y de las documentaciones que son
confeccionadas durante el ejercicio de funciones públicas438.

Esto mismo explica por qué en nuestra opinión el principio de libertad de prueba
no elimina ni relativiza las exigencias formales de los documentos públicos. De ahí
la discrepancia con Taruffo y nuestra conclusión de que en el Derecho chileno los
procedimientos de creación de documentos públicos son vinculantes para las
partes y para el juez en un proceso civil. Recordemos que para Taruffo la libertad
de prueba permitiría sostener que estos procedimientos no tienen carácter
obligatorio, taxativo ni exclusivo en el ámbito procesal, motivo por el cual una
documentación que no ha sido elaborada con arreglo a las respectivas exigencias
legales podría de todos modos producir efectos probatorios en un juicio, como otra
clase de evidencia439. Reiteramos nuestro planteamiento diferente, que
desarrollaremos más adelante a la luz del criterio general consagrado en el art.
342 CPC. Al analizar la producción en juicio de esta evidencia, volveremos a decir
que la disposición del art. 342 CPC es una demostración de la legalidad probatoria
de los documentos públicos en este plano440.

La valoración legal de los documentos públicos tiene el mismo significado.

Según expondremos, las tres técnicas jurídicas de eficacia probatoria (normas de
tarifa legal, presunciones legales simples y reglas de distribución de la carga
probatoria) se inspiran en necesidades de seguridad jurídica, valor que prevalece
sobre el de obtención de una verdad probabilística o aproximativa en el proceso
jurisdiccional civil.

Coincidimos con la tesis defendida por Cappelletti acerca de la posición especial

que ocupan los documentos públicos como pruebas preconstituidas en los
sistemas probatorios de prueba libre. En su parecer, la vigencia de dicho régimen
no puede disminuir la importancia de esta clase de evidencias, en atención a las
funciones que desempeñan fuera del proceso jurisdiccional. Consecuencialmente,
respecto de estas probanzas es aceptable un régimen legal, basado en
necesidades de Derecho material. "Los criterios legales en la valoración de la
prueba preconstituida se justifican, precisamente, porque mediante los mismos los
sujetos de las relaciones sustanciales pueden precaver cuál será el resultado del
eventual proceso, y pueden así precaverse contra los inciertos sidera litium;
pueden preconstituir, en suma, dentro de ciertos límites, una garantía de
seguridad de sus relaciones. Aquí la prueba legal (preconstituida) tiene más bien
el carácter de fenómeno extraprocesal (sustancial) que de un fenómeno
propiamente procesal"441.

También concordamos con las apreciaciones de Couture acerca de la

naturaleza de prueba legal que, a su juicio, debe atribuirse a la fe pública en el
plano probatorio. De acuerdo con su visión del problema, los documentos públicos
que gozan de fe pública tienen que constituir una excepción al sistema de la sana
crítica, por existir razones materiales que así lo exigen; tales razones atañen a la
estabilidad y certeza de los derechos legítimamente constituidos y registrados en
estas documentaciones442. "Sustancia y forma aparecen en este fenómeno ligadas
en un propósito de estabilidad y de firmeza"; "forma, documento y paz son
significaciones tan íntimamente ligadas al [D]erecho, que difícilmente podrán ser
separadas"; "la fe pública sirve a ellas de manera directa; a la forma jurídica, le
dispensa la seguridad de la envoltura privilegiada; al documento, la certidumbre de
una redacción idónea y de una interpretación correcta de la voluntad jurídica; a la
paz le depara el cumplimiento de sus fines que son, como hemos dicho, los fines
del [D]erecho"443.

Carnelutti pensó algo similar cuando se refirió al sentido que tiene la prueba
legal e indicó que en este caso lo que el sistema procesal pierde en justicia lo
recupera en certeza444.

En suma, lo que estos autores hacen es enfatizar la dimensión sustantiva que

tienen las reglas de prueba legal y la importancia que tiene al respecto la
seguridad del tráfico, que se presenta como un valor tan apreciado como el de la
justicia de la decisión judicial. Esta opinión ha estado presente en otros autores,
como Alcalá-Zamora, Cabañas García, Serra Domínguez, Bonet Navarro, Ortells y
Montero Aroca, del procesalismo español445, y Calvo Castro, Palomo, Figueroa
Yávar y Morgado San Martín, de la doctrina nacional446.

Hacemos presente que la jurisprudencia nacional ha tomado en cuenta estos

antecedentes para referirse al significado que tienen los documentos públicos en
algunos asuntos de Derecho Privado. Se ha señalado, por ejemplo, que las
inscripciones conservatorias brindan una garantía de certeza, seguridad y
resguardo de derechos en materia de posesión de inmuebles, según se desprende
de preceptos como los arts. 724, 728 y 924 CC447; que el art. 1801 inc. 2º CC
exige como solemnidad el otorgamiento de una escritura pública para la
celebración de compraventas de bienes raíces, en interés y para mayor seguridad
de las partes448; que el art. 1876 inc. 2º CC establece una limitación probatoria
especial en lo que respecta a la cláusula contenida en una escritura pública de
compraventa por la cual las partes expresan que el precio ha sido pagado, con la
finalidad de brindar protección a los terceros de buena fe y garantizar la seguridad
del tráfico jurídico449.
 d) La legalidad probatoria de los documentos públicos no se basa en los criterios
del sistema de juristas, del sistema legalista y del modelo tarifado de base
empírica

Para completar las explicaciones precedentes, se hace necesario aclarar que la

solución propuesta puede ser confundida con las otras tres concepciones de
prueba legal que mencionamos. Nuestra postura no pretende ser una construcción
racional como la existente en el Derecho Común, que parte de la base de una
desconfianza en la función jurisdiccional. No es una solución meramente legalista
y positivista, como la que inspiró el movimiento codificador de las pruebas legales,
según la cual el tratamiento del fenómeno probatorio se debía agotar en las
disposiciones legales. Tampoco se apoya en una supuesta cualidad empírica de
las normas legales sobre valor probatorio, pues en rigor tal cualidad no está
presente. En otras palabras, la solución que propugnamos no tiene que ver con el
establecimiento de los hechos basado en criterios formalistas, legalistas o
empíricos; tiene que ver, insistimos, con la necesidad de resguardar la seguridad
del tráfico jurídico.

Desde nuestro punto de vista, las medidas de eficacia legal de las pruebas
documentales públicas no están encaminadas a permitir un correcto
establecimiento de los hechos ni se basan en patrones de normalidad. A diferencia
de lo que propugnan autores como Furno y Jiménez Conde, pensamos que las
reglas legales aplicables a los documentos públicos carecen de sustento
empírico450.

Por lo mismo, creemos que no es del todo preciso el enfoque bajo el cual un
sector de la doctrina ha analizado el significado de este tipo de medidas legales,
en especial cuando se relaciona la prueba legal con las "máximas de la
experiencia". Las disposiciones de prueba legal, afirman algunos autores, serían
máximas de la experiencia consagradas por el legislador sobre la base de criterios
de normalidad generalmente aceptados451.

Con algún matiz, Montero Aroca sostiene que estas reglas son una positivación
de algunas máximas de la experiencia, que en la situación de la prueba
documental contribuyen a la seguridad del tráfico jurídico 452. Así, se consideran
dos perspectivas para justificar la legalidad de esta evidencia: una relativa a
criterios de razonamiento común que serían recogidos por el legislador (las
máximas de la experiencia), y otra referida a la estabilidad de los negocios
jurídicos sustantivos. Siguiendo una línea argumental similar, Palomo ha señalado
que el carácter de prueba legal de los documentos públicos se apoya en máximas
de la experiencia y criterios de razonabilidad recogidos por los textos normativos y
en necesidades de seguridad del tráfico453.

El problema que vemos en este tipo de explicaciones es que introducen factores

que resultan incongruentes con las características del fenómeno probatorio. El
análisis de los hechos y, sobre todo, de los hechos pasados, impide establecer
conclusiones exactas y absolutas. Sólo es posible acudir a criterios probabilísticos
y alcanzar resultados aproximados y relativos. En consecuencia, el conocimiento y
la reconstrucción de los hechos discutidos en una causa judicial son actividades
que inevitablemente escapan a los resultados categóricos y ciertos.

A esto se debe que Ferrajoli sostenga que "no existen, en rigor, pruebas
suficientes"454; que Taruffo señale que la racionalidad moderna se basa en la
lógica de la probabilidad, inspirada en criterios científicos y en el sentido común,
flexible y adaptable a las exigencias de la verdad empírica, todo lo cual es
inconciliable con la prueba legal elaborada durante la codificación, que pretendió
establecer respuestas únicas para el fenómeno probatorio 455; que Gascón Abellán
indique que las reglas de prueba legal desdibujan los modelos procesales
cognoscitivistas456; que Ferrer Beltrán concluya que las normas de prueba legal
sólo pueden tener una "fuerza prescriptiva" o "constitutiva" 457.

En definitiva, cuando decimos que los documentos públicos son pruebas legales
lo que hacemos es tomar partido por un valor jurídico que acompaña a estos
elementos desde que son creados en el ámbito de las relaciones de Derecho
sustantivo. Aquí, el principio de prueba libre y la finalidad de la verdad fáctica
ceden en favor de otro axioma relevante para el ordenamiento legal, que es el de
la seguridad del tráfico.

e) Legalidad probatoria de los documentos públicos, "antilitigiosidad" y uso

eficiente de los procesos judiciales

Donde sí tiene incidencia el carácter legal de esta prueba es en el uso eficiente

de los procesos civiles. Cada una de las técnicas legales de valor probatorio de los
documentos públicos constituye elemento de suficiente peso como para disipar
dudas entre las personas y así evitar el inicio de juicios referidos a los hechos y
derechos registrados en aquéllos. A la vez, las mismas técnicas determinan de
antemano parámetros de decisión a los que tendrán que sujetarse los jueces al
momento de resolver las controversias suscitadas entre las partes, lo que en cierta
forma contribuye a una administración de justicia más eficiente.

Bentham se refería a la especial utilidad que tienen las pruebas preconstituidas

para prevenir los juicios y para optimizar el trabajo judicial. Indicaba que las
seguridades asociadas a estas evidencias permiten mantener a resguardo los
derechos de las personas, sin mayores gastos y sin la necesidad de iniciar pleitos.
En tal sentido, decía que las pruebas preconstituidas representan una "fuerza
antilitigiosa" para las partes. Unido a esto, desde la perspectiva del tribunal, los
mismos caracteres de estas probanzas sirven para lograr una actuación judicial
más rápida y firme458.
 Couture también destacó estas virtudes de las pruebas documentales revestidas
de fe pública, al decir que el conjunto de medidas legales que componen esta
institución jurídica contribuyen a la realización espontánea del Derecho. La
eficacia sustancial de la fe pública, sostenía, consiste en consolidar el Derecho,
poniéndolo fuera de la incertidumbre459.

Del mismo modo se ha expresado Montero Aroca, afirmando que las reglas de
prueba legal aplicables a los documentos públicos son una forma de otorgar
seguridad a las relaciones jurídico-privadas y evitar futuros pleitos460.

Ahora bien, estos efectos son colaterales a los indicados antes. No son fines en
sí mismos, sino el resultado de la correcta utilización de los criterios normativos
que acompañan a las pruebas por documentos públicos. Pensamos, por
consiguiente, que no procede atribuir un carácter meramente simplificador a esta
legalidad probatoria, sobre todo si tenemos presente que en la apreciación de los
documentos públicos siempre será indispensable una tarea compleja, que por lo
general es obviada por los tribunales chilenos. Nos referimos a la interpretación
del contenido de los documentos públicos, que es un paso previo esencial y que
no se encuentra sujeto a los mecanismos legales de eficacia de estas probanzas.

En este sentido, disentimos de la opinión de Taruffo acerca de la función que

cumplen las reglas de prueba legal en los documentos públicos. Este autor estima,
por una parte, que tales reglas podrían perfectamente ser omitidas, ya que en
virtud de los propios caracteres de estas documentaciones los jueces tenderían
por sí mismos a considerarlas auténticas y verídicas. Por otra, piensa que esta
clase de preceptos impiden la correcta determinación de los hechos, pues
constriñen a los jueces a tener por verdadera la información contenida en estos
elementos sin saber si en realidad es o no verídica. Por último, concluye que estas
disposiciones operan únicamente como mecanismos de simplificación de la
decisión, al estar orientadas a evitar que el juzgador tenga que ocuparse de la
veracidad de lo que está escrito en un documento de esta naturaleza461.

A nuestro parecer, ninguna de estas consideraciones describe el fenómeno que

está detrás de la legalidad probatoria de los documentos públicos.

Desde luego, se soslaya el principal aspecto, relativo a la seguridad de los

derechos de las personas. Las normas de prueba legal, repetimos, deben ser
entendidas en esta perspectiva y respetadas como herramientas idóneas para
preservar la vigencia de las relaciones y situaciones jurídicas constituidas en la
esfera extrajudicial.

Asimismo, la sola posibilidad de que los jueces se inclinen en favor de las

mismas soluciones que consagran los preceptos legales resulta insuficiente para
cumplir con tales propósitos462. En materia de seguridad jurídica no bastan las
tendencias de los tribunales, en especial considerando que uno de los elementos
distintivos de este valor es la previsibilidad463. Así pues, es la propia seguridad la
que exige la presencia de parámetros prefijados, con base en los cuales los
sujetos queden en condiciones de proyectar hacia el futuro los actos que ejecutan
en el marco de sus relaciones y negocios.

Por último, la existencia de esta clase de mecanismos legales no transforma la

actividad jurisdiccional en una operación simple y exenta de análisis, ya que las
soluciones establecidas por el legislador solamente podrán ser aplicadas en forma
correcta en la medida en que estén antecedidas por un acabado proceso
intelectual de interpretación del contenido documental464. Del mismo modo, es
necesario aclarar que la presencia de estatutos legales de eficacia probatoria no
transforma a los documentos públicos en evidencias inimpugnables ni irrefutables,
pues en el ordenamiento chileno siempre existe la posibilidad de objetar y atacar
el valor probatorio de estas documentaciones. Así lo volveremos a señalar al aludir
a los principales problemas que envuelve la valoración de esta prueba465.

VI. EL DOCUMENTO PÚBLICO ES UNA PRUEBA PRECONSTITUIDA

1. Noción y elementos

El documento público tiene el carácter de prueba preconstituida por tratarse de

una evidencia que adquiere validez y eficacia desde el momento de su confección.

Para obtener esta calidad, deben reunirse dos elementos copulativos: primero,
tienen que respetarse todas las exigencias relacionadas con la fe pública, la
función pública y las formalidades legales; segundo, deben cumplirse los
requisitos que estudiamos antes a propósito del contenido probatorio de esta clase
documental.

En cuanto a lo primero, pensamos que la preconstitución es el resultado de la

legalidad que describimos antes, ya que es esa regulación especial de las
exigencias y procedimientos vinculados a la fe pública y la función pública la que
permite reconocer validez y fuerza a las documentaciones públicas. En caso de no
respetarse estos requisitos legales, el documento público pierde su idoneidad
como medio de prueba, razón por la cual podrá ser impugnado por nulidad y el
tribunal tendrá el deber de declarar su invalidez. Incluso más, tal como hemos
señalado, si se infringen solemnidades legales, el tribunal tiene la facultad para
declarar de oficio dicha invalidez.

En cuanto a lo segundo, pensamos que los documentos públicos que no reúnen

las exigencias relativas al contenido probatorio no poseen la calidad de evidencias
preconstituidas. Como veremos enseguida, si un documento público tiene otro tipo
de contenido solamente puede dar lugar a una anticipación, traslación o validación
de prueba, pero no es una prueba preconstituida.

Esta noción la podemos encontrar presente en el párrafo 13 del mensaje del

Código Civil, al que ya aludimos cuando estudiamos el significado de la expresión
"acta auténtica". Según vimos, en esta parte del mensaje Bello utilizó dicha frase
para hacer referencia a las escrituras públicas y explicar las virtudes que poseen
estos documentos para probar un acto jurídico de Derecho de Familia que
contemplaba el Código en su versión original, denominado "legitimación" de hijos.
Al pronunciarse sobre las medidas de seguridad que rodeaban a este acto, Bello
indicó lo siguiente: "La existencia de documentos preconstituidos [está aludiendo a
los actos auténticos] es un objeto que no se ha perdido de vista en otras partes de
la legislación civil, como el mejor medio de precaver controversias y discernirlas".

La idea se repite luego en los párrafos 43 y 44, en los que se describe a los
instrumentos públicos como "pruebas preconstituidas" y se les vuelve a reconocer
la aptitud para precaver conflictos y proteger derechos. En la primera parte del
párrafo 43 se consigna lo siguiente: "Se hacen obligatorios los instrumentos
públicos y privados (que un célebre publicista moderno ha llamado pruebas
preconstituidas) para ciertos actos y contratos que la ley no los exige hoy día". El
párrafo 44 expresa: "Es patente la utilidad de este género de pruebas para
precaver contestaciones y testigos, para proteger los intereses de los menores y
otras personas privilegiadas sin detrimento del crédito en cuyo fomento están
interesadas estas mismas personas como todas, y para desconcertar los fraudes
que a la sombra de sus privilegios se fraguan".

Un aspecto de interés para nuestro estudio es la referencia a Bentham

contenida en el citado párrafo 43. Él era el "célebre publicista moderno" al que
hacía mención Bello, y es su doctrina la que hemos considerado para dar esta
calificación a los documentos públicos466.

Ahora bien, el concepto expuesto corresponde a una de las posturas que existe
en relación con el alcance que tiene esta figura. Como dijimos, es una aplicación
de la teoría de Bentham sobre las pruebas preconstituidas. Pero es posible hallar
al menos otros tres criterios elaborados en la doctrina que tienen proyecciones en
el significado de la prueba documental pública. A continuación los explicaremos
sucintamente, para posteriormente analizar la importancia que atribuimos a esta
característica.
 2. Criterios doctrinarios sobre el significado de la prueba preconstituida

a) Prueba preconstituida definida en consideración a la intención de las partes

Algunos autores estiman que el elemento esencial de las pruebas

preconstituidas consiste en la intencionalidad con la que se crea la evidencia. Fue
lo que indicó Couture, cuando la definió como aquella prueba "que ha sido
preparada de antemano, con el objeto de que sirva de elemento de verificación, en
el litigio eventual que pudiera surgir"467.

De esta manera, lo central estaría dado por el destino para que son creadas las
pruebas: si han sido confeccionadas para servir de medios probatorios en un
juicio, merecen el calificativo de pruebas preconstituidas; en caso contrario, si el
propósito con el cual son confeccionadas es diverso, son pruebas casuales. Este
fue el planteamiento de Devis Echandía468, y en la doctrina nacional, es el enfoque
utilizado por Rodríguez Papic, Peñailillo y Paúl Díaz469.

b) Prueba preconstituida definida en consideración del momento y contexto en que

es confeccionada

El otro criterio apunta al escenario y, en particular, al momento en que es

generada la evidencia. Así, se considera preconstituida la prueba que es
confeccionada fuera del juicio y antes de su iniciación; en cambio, las probanzas
que son producidas durante el juicio reciben el nombre de pruebas actuales o
simples.

Así lo postuló Gómez Orbaneja, para quien, además, la noción de prueba

preconstituida se encuentra equiparada a la de prueba documental en atención a
los referidos factores. Señalaba este autor que "la prueba preconstituida, a
diferencia de la prueba simple o testifical [...] será pues aquella en que el medio o
fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se trae al
proceso una representación ya formada a fin de comunicar al juez por ese medio y
fijar en la sentencia la existencia del hecho representado que constituye el thema
probandum"470.

En igual sentido se han manifestado autores como Silva Melero, Alsina, Ortiz
Navacerrada, Muñoz Sabaté y Comoglio471. En nuestra doctrina, pensaba de este
modo Anabalón en relación con los instrumentos públicos: pruebas
preconstituidas, decía, "son las instrumentales o por escrito y producidas con
anterioridad a la contienda"; el instrumento público, agregaba, "es un medio de
prueba, acaso el más importante de todos, por tratarse de una prueba
preconstituida"472. Carocca y Palomo se pronuncian en forma parecida473.

c) Prueba preconstituida entendida como sinónimo de fuente de prueba

Un sector de la doctrina procesal ha concluido que el significado de prueba

preconstituida, en cualquiera de las dos predichas acepciones, carece de interés
teórico y práctico, tanto porque la consideración de las intenciones es un factor
impreciso y de difícil determinación como porque a partir de la distinción
conceptual entre fuentes y medios probatorios ha perdido importancia la
diferenciación entre las evidencias que existen antes y fuera del juicio y las que se
generan al interior de las causas civiles.

Fue lo que hizo ver Sentís Melendo bajo un argumento que ya hemos citado,
conforme con el cual todas las probanzas preexisten al proceso en calidad de
fuentes de prueba. En su parecer, todas las pruebas son "pre-constituidas" o, al
menos, "pre-existentes" como fuentes, y todas son simples o a constituir en el
proceso en su condición de medios probatorios. Ello, decía este autor, es aplicable
tanto a un testigo como a un documento, de modo que el término "prueba
preconstituida" se hace redundante y confuso, y la división entre aquélla y las
pruebas simples (o casuales o actuales) resulta inútil474.

Lo mismo han expuesto Montero Aroca y Butrón Baliña, sosteniendo que —en
definitiva— el concepto de prueba preconstituida es más bien una construcción
teórica sin repercusiones en la práctica judicial y probatoria475.

d) Prueba preconstituida definida como sinónimo de prueba documental pública

Bentham fue el precursor de esta figura. De acuerdo con sus explicaciones, la

prueba preconstituida consiste en "un escrito auténtico, que ha sido hecho con
arreglo a ciertas formas legales para ser empleado eventualmente con el carácter
de prueba jurídica"476. Sostuvo que la palabra "preconstituida" resultaba preferible
al término "preestablecida" y al giro "prueba literal", porque la primera expresa
mejor la idea de que se trata de pruebas que "son obra del legislador, que las ha
prescrito por previsión"477. Señaló, además, que esta clase de prueba se identifica
con "aquella en que la ley ha ordenado su creación y su conservación con
anterioridad a la existencia de un derecho o de una obligación, hasta el punto de
que la exhibición de esta prueba será necesaria para el mantenimiento de ese
derecho o de esta obligación"478.

Con base en estas consideraciones generales, Bentham incluyó dentro de la

categoría de pruebas preconstituidas a las documentaciones que registran actos
jurídicos sobre inmuebles; las que contienen contratos; las relativas a nacimientos,
muertes y matrimonios; las referidas a actos judiciales, actos administrativos y
actos legislativos; los documentos auténticos emanados de departamentos
administrativos, legislativos y judiciales; las actas extendidas por personas
calificadas y merecedoras de preferencia; los escritos cuya autenticidad es inferida
de la custodia pública y de la nota oficial479.

En el fondo, se trata de diversas hipótesis de documentaciones públicas, que al

estar sujetas a exigencias legales en lo tocante a su formación, recibieron de parte
de Bentham un trato especial a través del mencionado calificativo.

Este criterio teórico es el que subyace en las explicaciones de Bonnier y Claro

Solar.

Bonnier señalaba que las pruebas pueden recibirse en juicio de dos maneras
principales: una ordinaria y otra revestida de ciertas condiciones que se exigen
imperiosamente para su validez. En el primer caso, la prueba, decía este autor,
puede llamarse simple, puesto que no tiene ningún carácter artificial; en el
segundo caso, es legal o preconstituida. Las pruebas preconstituidas, añadía, no
son más que la expresión del testimonio del hombre, revestido de ciertas formas.
"El testimonio de terceros, consignado en un acta auténtica, muy lejos de ser
sospechoso, como el testimonio oral propiamente dicho, es la prueba legal por
excelencia, en razón de la confianza que provoca el carácter del oficial público de
quien emana"480.

Claro Solar, por su parte, se refirió a las pruebas preconstituidas como aquellas
probanzas cuya confección reglamenta el Derecho Civil y cuya fuerza determina
esta misma rama jurídica, destacando de esta manera los elementos a los que nos
hemos referido precedentemente481.
 3. Sentido teórico y práctico de esta característica

a) En relación con el documento público como medio de prueba

En nuestra opinión, la figura que comentamos se identifica con el concepto de

documento público como medio de prueba y permite comprender mejor el sentido
que tienen las demás características de esta evidencia. Esta calidad especial de
los documentos públicos viene a ser una manifestación concreta de la legalidad,
con todas las proyecciones que ello conlleva en el plano probatorio extrajudicial y
judicial.

Ahora bien, no nos parece correcto definir esta característica a partir de las
presuntas intenciones con las cuales son elaborados los documentos públicos,
cuestión que en sí misma es sumamente compleja y de muy difícil concreción. De
hecho, al estudiar los problemas asociados a la interpretación y valoración del
contenido de esta prueba, propondremos utilizar un método objetivo conforme con
el cual lo fundamental consiste en el sentido que en sí mismo tiene esta evidencia
considerada en su integridad, y no tanto la intención con la cual las partes
otorgaron las respectivas documentaciones públicas482.

Esto mismo llevó a Gómez Orbaneja a poner en duda este criterio doctrinal.
"[N]o se nos ocurre al pronto pensar que todas esas gentes hacen esas cosas
para preparar —para preconstituir— la prueba de sus contratos o actos, sino
simplemente que están con ello formando sus contratos, constituyendo relaciones
jurídicas de todo orden y realizando actos de [D]erecho" 483. El punto no es si
existió o no ese propósito, pues —como hemos señalado— es posible que los
documentos públicos cumplan varias funciones a la vez. El asunto es buscar la
forma de armonizar estas funciones y de vincularlas con la prueba en juicio. Y eso
es lo que se logra cuando calificamos a los documentos públicos como pruebas
preconstituidas en el sentido expuesto.

Concordamos con la observación general expuesta por Sentís Melendo en

orden a que todas las pruebas presentan dimensiones extrajudiciales y judiciales,
dependiendo del ángulo desde el cual son analizadas. De modo que utilizar como
único factor el escenario y momento en que son producidas las pruebas resulta
insuficiente, más aún si tenemos presente que en el proceso civil chileno es
posible hallar pruebas documentales públicas que son creadas en la misma causa:
los "testimonios" del art. 342 Nº 5 CPC y los "certificados" del art. 427 inc. 1º CPC.
Estas modalidades especiales de documentos públicos no se ajustan a ninguna de
las notas indicadas por el criterio que comentamos, sin que ello —en nuestra
opinión— les prive de la condición de pruebas preconstituidas.

De todos modos, por lo que hemos señalado hasta ahora discrepamos de la

conclusión a la que arriba el mismo Sentís Melendo, y que comparten Montero
Aroca y Butrón Baliña. Esta sí es una calificación que tiene importancia teórica y
práctica, tanto para enfatizar los caracteres probatorios de los documentos
públicos como para marcar una diferencia entre este medio de prueba y tres
figuras con las cuales se suelen producir confusiones. Nos referimos a la prueba
anticipada, la prueba trasladada y la prueba validada.

b) Diferencia con la prueba anticipada

La prueba anticipada o anticipación de prueba es un mecanismo procesal que

permite producir actividad probatoria en sede jurisdiccional antes de la oportunidad
respectiva, a fin de evitar la destrucción o desaparición de información útil. Tiene
por objeto, como dice Butrón Baliña, evitar la pérdida o alteración de fuentes de
prueba por el mero transcurso del tiempo, con la subsecuente afectación del
derecho de las partes a obtener una tutela de sus derechos 484. En la doctrina
nacional, Paúl Díaz la ha descrito como una prueba rendida antes de la
oportunidad establecida en el proceso, que en el sistema chileno tiene como
principales manifestaciones las medidas prejudiciales preparatorias y probatorias
de los arts. 273, 281, 284 y 286 CPC485.

Esta figura no puede confundirse con la prueba preconstituida, ya que las

pruebas anticipadas son evidencias rendidas dentro del marco de un
procedimiento jurisdiccional, por lo que presentan todos los caracteres propios de
las probanzas producidas dentro de un proceso. Como dijimos, la particularidad
que tienen en relación con la actividad probatoria común u ordinaria de un juicio
civil es que son generadas en una oportunidad previa a fin de permitir la obtención
de la información respecto de la cual existe riesgo de pérdida o deterioro.

Por consiguiente, en nada se relaciona con el carácter preconstituido de la

prueba documental pública, respecto del cual no se exige el riesgo de destrucción
o desaparición de evidencias. Los documentos públicos que son creados en sede
extrajudicial no tienen por función evitar la pérdida o destrucción de información
probatoria útil, como sí ocurre con la prueba anticipada. Son confeccionados para
desarrollar el papel de formalidad y solemnidad de actos jurídicos, o de registro de
actuaciones de organismos estatales; roles que, según hemos explicado, son
compatibles con una función probatoria extrajudicial, dada la aptitud de estos
elementos para suministrar información sobre hechos.

Un documento público no adquiere la condición de prueba anticipada por la sola

circunstancia de servir de registro a las actividades procesales asociadas a este
mecanismo. Pensemos, por ejemplo, en el acta donde se deja constancia de la
inspección personal del tribunal a la que se refiere el art. 281 CPC, o el acta de la
prueba testimonial que se rinde como medida prejudicial de acuerdo con el art.
286 CPC. Como cuentan con la autorización de ministros de fe (secretario del
tribunal, receptor judicial), estas actas presentan el carácter de documento público,
pero no de prueba preconstituida. En concreto, no son pruebas documentales
públicas, ya que su contenido es diverso. En estos casos, el documento público
cumple un rol diverso que es incompatible con su condición de medio probatorio,
pues su contenido no versa sobre cuestiones de hecho, sino sobre informaciones
propias de otras probanzas. Aquí, el documento público opera como mero registro
de pruebas anticipadas; en los ejemplos dados, es el continente de una inspección
personal del tribunal y de una testifical.

A propósito de lo mismo, hay que mencionar un asunto sobre el cual

profundizaremos más adelante, y que se vincula con el uso de los documentos
públicos. En nuestro parecer, un documento público extendido en sede
extrajudicial para producir otras pruebas es, en principio, inadmisible. Un caso
podría ser una declaración jurada de testigos autorizada por un notario. De
acuerdo con lo que hemos sostenido, en esta hipótesis el documento público no
puede ser considerado una prueba preconstituida, ya que su contenido no cumple
con las exigencias que hemos estudiado. Pero, además, tampoco puede ser
considerado un registro idóneo de una prueba anticipada, ya que esta actuación
se ha verificado fuera de un procedimiento jurisdiccional. Por lo mismo,
postularemos que si una parte presenta en una causa un elemento como éste,
debe ser excluido por impertinencia a raíz de la "desnaturalización" de la prueba
documental pública. En cambio, un caso donde el documento público sí tiene el
carácter de prueba anticipada es el contemplado en el art. 281 inc. 1º CPC,
consistente en la medida prejudicial probatoria de "certificado de ministros de fe".
Estas materias serán analizadas más adelante486.

c) Diferencia con la prueba trasladada

La prueba trasladada o traslación de prueba es otra figura procesal, consistente

en el uso en un juicio de medios de prueba producidos en otro. Devis Echandía
decía que la prueba trasladada es "aquella que se practica o admite en otro
proceso y que es presentada en copia auténtica o mediante desglose del original,
si la ley lo permite"487. El caso de la prueba confesional extrajudicial que regula el
art. 398 inc. 2º CPC corresponde a una hipótesis concreta de la institución que
comentamos.

Como acertadamente advierte Paúl Díaz, esta figura se presta para confusiones,
ya que por lo general la prueba se traslada de un juicio a otro a través de
documentos públicos, con lo cual podría pensarse que se trata de una especie de
prueba documental pública. En su opinión, lo único que acreditan los documentos
públicos en estos casos es la existencia de una prueba practicada en una causa
diversa, sin que ello los transforme en un medio probatorio que deba ser apreciado
como tal. Las pruebas trasladadas, dice Paúl Díaz, mantienen su propia
naturaleza y deben ser valoradas como tales, en la medida en que cumplan las
exigencias procesales básicas para que tengan eficacia en el juicio al que se
aportan (en especial, el respeto del contradictorio)488.

Así también lo ha entendido la jurisprudencia. La Corte Suprema en sentencias

de 5 octubre 1906, 5 julio 1921 y 27 julio 1929, sostuvo que si bien las actas en las
que constan declaraciones testificales rendidas en otro juicio admiten el calificativo
de documentos públicos, no por ello pierden su condición de pruebas
testimoniales, razón por la cual los jueces de la instancia deben valorarlas como
tales y no de acuerdo con las normas aplicables a aquéllos489.

Por tanto, al igual que en la situación anterior, las pruebas trasladadas no

admiten el calificativo de pruebas preconstituidas, y los documentos públicos
donde se registran las probanzas rendidas en otras causas no están llamados a
cumplir la función de medios de prueba, sino de vehículos idóneos para
transportar elementos probatorios de un juicio a otro.

d) Diferencia con la prueba validada

La prueba validada o validación de prueba corresponde a un fenómeno procesal

basado en la voluntad de las partes y la aquiescencia del tribunal, en mérito del
cual dentro de una causa judicial es posible atribuir idoneidad a una evidencia que
no reúne todas las condiciones legales para producir efectos probatorios en ella.

Nos parece que es posible distinguir dos situaciones de validación probatoria en

relación con los documentos públicos. En el primer caso, un documento público
que no reúne los elementos para ser considerado una prueba preconstituida (por
ende, no es un medio de prueba idóneo) es aceptado como registro de otras
evidencias. En el segundo, un documento público que no reúnen tales exigencias
es aceptado como prueba documental pública. A continuación nos referiremos a la
primera hipótesis.

La validación a la que aludimos en este lugar consiste en la aceptación expresa

de pruebas contenidas en documentos públicos, a fin de que generen efectos en
una causa. Por ejemplo, la aceptación expresa de las partes litigantes en un juicio
civil de una declaración jurada de testigos prestada ante notario, para que surta
efectos de testifical en una causa; o la admisión de un litigante para que una
opinión técnica emitida por un funcionario público, y que se encuentra contenida
en un documento oficial, valga como prueba pericial en un proceso civil.

La validación de pruebas ha sido reconocida en el ámbito penal y en nuestra

doctrina aparece mencionada por Bofill490. En los asuntos penales la validación
tiene que ver con la aceptación de elementos recolectados durante la etapa de
investigación; estos elementos, por principio, no pueden ser incorporados al juicio
penal oral, al no cumplir con las garantías fundamentales de imparcialidad del
juzgador y contradicción entre las partes, y, consecuencialmente, carecer de la
legitimidad necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado 491.
Pero, si los intervinientes consienten en admitirlos y el tribunal aprueba esta
decisión, tales antecedentes pueden ser incluidos dentro del material probatorio de
la causa492.

Esta figura se encuentra prevista en el art. 331 letra b) CPP, según el cual en la
audiencia de juicio oral es posible reproducir o dar lectura a registros en que
constaren anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados, cuando todas
las partes acuerden incorporarlos, con aquiescencia del tribunal. También puede
citarse el art. 315 inc. 2º CPP, que autoriza a presentar como pruebas periciales
los respectivos informes de alcoholemia, de ADN y de sustancias estupefacientes
o psicotrópicas, sin necesidad de la comparecencia y declaración del perito en la
audiencia de juicio oral. Esta norma precisa que se trata de una situación
"excepcional", y que si alguna de las partes lo solicita fundadamente, será
necesario que el perito concurra ante el tribunal a prestar declaración; dice la
norma que, en este último caso, "la comparecencia del perito no podrá ser
substituida por la presentación del informe".

En este mismo sentido, pueden citarse los arts. 49 inc. 3º ley Nº 19.968 de 2004
y 453 Nº 8 inc. 5º C del T, en los que se permite que las partes acepten los
informes periciales como evidencias idóneas y consientan en prescindir de la
declaración del perito en los juicios de familia y del trabajo, respectivamente. En
estas disposiciones, el supuesto es que las partes estén de acuerdo en aceptar las
evidencias y, además, que el tribunal apruebe esta decisión; de lo contrario, la
prueba es completamente inidónea y carente de todo mérito.

Si relacionamos estas situaciones con el problema de los documentos públicos

que almacenan información propia de otros medios, podríamos arribar a la
conclusión que una validación formulada por las partes en forma expresa y
aprobada por el juez en un juicio civil es una vía apta para permitir el uso de estos
elementos. El documento público no se transforma en una prueba preconstituida,
pero sí es aceptado como registro de otras evidencias. En otras palabras, a través
de la validación el documento público deja de estar afecto a la "desnaturalización"
que citábamos antes.

En el Código de Procedimiento Civil no existe regulación al respecto, y la

jurisprudencia no tiene una tendencia clara. En la sentencia de 3 octubre 1989, la
Corte de Apelaciones de Santiago señaló que una testifical rendida en otro juicio
no puede ser aceptada como prueba idónea en una causa civil, pues pese a que
así fue acordado por las partes del juicio, "ese procedimiento significa alterar
normas de orden público como son las relativas a la recepción de la prueba de
testigos"493. En cambio, en la sentencia de 18 enero 1989, la misma Corte estimó
que las partes podían autorizar a un árbitro arbitrador para disponer la modalidad
de producción de pruebas, reconociendo de este modo la validez del
procedimiento ideado por el tribunal arbitral en orden a que la prueba testimonial
se rindiera mediante declaraciones juradas prestadas ante notario494.
 Este es un asunto opinable. En nuestro concepto, el método de la validación de
prueba puede operar en los juicios civiles, tomando en cuenta tres aspectos.
Primero, pensamos que en aras de permitir un correcto ejercicio del derecho a la
prueba (integrante del derecho al debido proceso legal), debe permitirse a las
partes que de común acuerdo acepten soluciones como las expuestas. Segundo,
estimamos que —de todos modos— estos acuerdos deben ser aprobados por el
tribunal, dado que éste es el órgano encargado de velar por la corrección del
procedimiento y por el debido resguardo del antedicho derecho. Tercero, siempre
debe quedar vigente la posibilidad de que el tribunal ordene medidas tendientes a
comprobar la información contenida en los documentos públicos, disponiendo, por
ejemplo, la comparecencia del sujeto (testigo o experto) para que dé razón de sus
dichos y ratifique lo expuesto en el documento.

Una norma que puede servir de base a la solución propuesta es el art. 1209 C
de C, que regula una figura especial de los procedimientos para causas de
Derecho Marítimo denominada "prueba extrajudicial". Esta disposición permite que
las partes, de común acuerdo, practiquen diligencias probatorias en forma
extrajudicial, las que tendrán valor en estos procesos. El inciso cuarto, a su vez, se
refiere a la facultad del tribunal para ordenar la ratificación de estas evidencias, lo
que en nuestro concepto tiene por finalidad resguardar los derechos de las partes
y la calidad de la información495.

Sin perjuicio de lo anterior, tenemos que decir que en las hipótesis de validación
de prueba los documentos públicos no pierden su naturaleza probatoria, ya que en
tales casos se limitan a operar como registros de otras probanzas. Éstas, por lo
mismo, deben ser valoradas de acuerdo con el estatuto que les es propio, y no de
acuerdo con los parámetros de la prueba documental pública.

e) La validación de prueba documental pública

La segunda situación que mencionamos antes es la validación de pruebas

documentales públicas, en virtud de la cual es posible que las partes y el tribunal
atribuyan mérito a documentaciones que no reúnen todos y cada uno de los
requisitos legales.

El principal ejemplo lo hallamos en el art. 342 Nº 3 CPC. Santa Cruz lo califica

como una presunción de acuerdo de las partes sobre la fidelidad de las copias
simples de documentos públicos496. En consonancia con este postulado, la
jurisprudencia ha señalado que las copias simples de documentos públicos que no
han sido objetadas de inexactas por la parte contra quien se hace valer tienen el
mérito y fuerza de una prueba documental pública497.

Otro caso es el regulado en el art. 45 reglamento Nº 181/2002 de la ley

Nº 19.799 de 2002, en el que se asigna valor de documento público electrónico
suscrito mediante firma electrónica avanzada a las copias impresas de éste. Esta
disposición la volveremos a mencionar al estudiar la producción de este medio en
las causas civiles498.
 CAPÍTULO TERCERO DOCUMENTOS PÚBLICOS EN CUYA CONFECCIÓN CONCURRE LA FE
PÚBLICA

I. DOCUMENTO PÚBLICO Y FE PÚBLICA

Los documentos públicos dotados de fe pública se encuentran sometidos a un

conjunto de exigencias especiales que aseguran su autenticidad y, en algunos
casos, la veracidad de su contenido.

En el Derecho chileno, las referidas exigencias son de dos clases. Algunas se

concentran en la presencia de un ministro de fe y en la actividad que ellos
desarrollan durante el procedimiento de confección de la documentación. Otras se
basan en medidas legales específicas aplicadas al proceso de elaboración de
estos documentos, que no consideran la necesidad de intervención de un ministro
de fe. Ambas situaciones dan lugar a una noción objetiva e institucional de la fe
pública, en la que el aspecto más importante está dado por la efectividad de los
resguardos previstos por la legislación para garantizar la autenticidad y, en su
caso, veracidad de los documentos.

El análisis que efectuaremos de estos documentos públicos exige cuatro

precisiones previas.

Primero, la noción de fe pública que acabamos de describir corresponde a uno

de los conceptos elaborados en la doctrina sobre esta figura. Como expondremos
en el próximo apartado, es posible hallar al menos tres criterios distintos acerca de
cuál es el significado jurídico de la fe pública. Nuestra explicación se basa en la
legislación chilena y se preocupa de la dimensión probatoria de los documentos
públicos, sin ninguna otra aspiración.

Segundo, estimamos que en lo que respecta a la prueba por documentos

públicos la fe pública no puede identificarse con la función pública. Es por ello que
afirmamos que en uno y otro caso el valor legal es diferente. Ahora bien, puede
ser que en virtud de una regulación especial y expresa, los documentos
elaborados durante el ejercicio de funciones públicas se encuentren, a la vez,
investidos de fe pública; así sucede, por ejemplo, con las documentaciones sobre
estado civil extendidas por el Servicio de Registro Civil e Identificación. Pero si no
existe este tipo de regulación, los documentos carecen de la cualidad especial de
la fe pública y, por lo mismo, tienen una fuerza probatoria más baja. Esto lo
profundizaremos en el siguiente capítulo.

Tercero, no todos los documentos públicos confeccionados con la concurrencia

de fe pública tienen el mismo valor. Reiterando aquí lo sostenido en los dos
capítulos precedentes, hacemos presente que en materia de fe pública tiene lugar
una relación directamente proporcional entre rigurosidad de las exigencias y
grados de valor y eficacia de la prueba. Esto lo notamos en los instrumentos
públicos y las escrituras públicas, respecto de los cuales la ley contempla mayores
requisitos y, a la vez, asigna el más elevado nivel de valor probatorio aplicable
según nuestra ley, consistente en normas de tarifa legal. Así lo explicaremos al
estudiar ambas clases documentales.

Por último, hemos seleccionado algunas hipótesis de documentos públicos

respecto de los cuales existe división de opiniones en la doctrina y jurisprudencia.
En nuestro parecer, son los casos más frecuentes y de mayor relevancia práctica
en los juicios civiles. Los podemos dividir en dos bloques. De un lado,
documentaciones confeccionadas en sede extrajudicial: los instrumentos públicos,
las escrituras públicas, los documentos con firmas autorizadas por notarios, las
actas notariales, los documentos protocolizados, los documentos electrónicos
suscritos mediante firma electrónica avanzada y los finiquitos laborales. De otro,
documentos generados dentro de un proceso jurisdiccional: los "testimonios" del
art. 342 Nº 5 CPC, los "certificados" del art. 427 inc. 1º CPC, las sentencias
judiciales, los expedientes judiciales y las carpetas electrónicas.
 II. SIGNIFICADO DE LA FE PÚBLICA EN LA PRUEBA POR DOCUMENTOS PÚBLICOS

1. Distintos criterios para definir la fe pública

a) Enunciación

No existe una única noción de fe pública. Por el contrario, lo que encontramos

es una marcada división doctrinal en cuanto al significado de esta figura.
Siguiendo a Villacampa, podemos citar tres postulados teóricos que explican de
manera diversa el sentido de esta figura. Son los criterios publicístico-normativo en
una acepción objetiva, publicístico-normativo en una acepción subjetiva, y
psicológico-naturalista499.

Antes de analizar estos criterios, es importante tener presente, como cuestión

general, que las dificultades que rodean a la fe pública operan en varios planos.
No hay claridad sobre sus orígenes históricos: algunos afirman que ya en el
Derecho romano justinianeo existía una regulación de la fe pública y de
los tabelliones como ministros de fe500; otros indican que este concepto recién
habría aparecido a fines del siglo XVIII con el trabajo de Filangieri, al menos en su
acepción como bien jurídico protegido por el Derecho Penal501. Tampoco hay
coincidencia sobre los verdaderos alcances de la fe pública en el campo jurídico,
ya que mientras algunos estiman que constituye "uno de los más preciosos
instrumentos de la convivencia humana en el orden pacífico" 502, otros —en
cambio— piensan que atendida su ambigüedad es nada más que una "una
esfinge semejante a un manojo de ortigas"503.

Muy vinculado con lo anterior existe una pluralidad de sedes, objetos y

finalidades asociadas a la fe pública, siendo los principales ámbitos el penal y el
notarial, en cada uno de los cuales los significados empleados son disímiles. De
hecho, para Couture entre el concepto de fe pública como bien jurídico protegido
por el Código Penal y la noción utilizada en el Derecho Notarial no sólo se
producen diferencias, sino una verdadera antítesis, lo que revela la disparidad de
pareceres a la que hacemos mención504. A su turno, entre los penalistas se sigue
discutiendo si la fe pública efectivamente puede ser considerada un bien jurídico
tutelado por los delitos de falsedades documentales, lo que también es
demostrativo de lo que afirmamos505. Este distanciamiento de opiniones
transforma a la fe pública en una materia de difícil comprensión. Una "vexata
quaestio", como afirmaba Rivacoba506.
 A continuación nos referiremos a los mencionados criterios en el orden
enunciado, y enseguida nos preocuparemos de buscar la relación que media entre
los documentos públicos, la prueba y la fe pública.

b) Fe pública según el criterio publicístico-normativo en una acepción objetiva

Según este criterio, la fe pública debe ser entendida como una certeza atribuida
por el ordenamiento legal a los documentos públicos. De manera que lo
verdaderamente importante es la eficacia inherente a la cosa (documento público),
asignada por la ley. La presencia física de ministros de fe, por tanto, no es un
presupuesto esencial507.

La doctrina de Núñez Lagos sobre el documento público y la fe pública se apoya

en este tipo de consideraciones. Para este autor, una cosa adquiere la calidad de
documento público cuando se encuentra investida de un valor, un grado de
eficacia, llamado fe pública. Esta cualidad o atributo no puede tener nunca un
sentido subjetivista ni atribuido a un funcionario, sino un objetivo, inherente a la
cosa misma. "La cosa —prueba— es el objeto valorado o portador de valor. La fe
pública, el valor mismo que a la cosa da la ley [...]. Nadie, al referirse al
funcionario, puede decir que éste tenga fe pública, más que en un sentido
figurado, refiriéndose al autor del documento con fe pública, pues todo documento
público, esto es, que hace fe porque lleva en sí fe pública, tiene necesariamente
un autor en ejercicio de una actividad pública"508.

Este enfoque teórico está presente en las opiniones de Romero y Martínez

respecto de las modificaciones introducidas al notariado por la ley Nº 18.181, de
1982, que a juicio de estos autores cambiaron sustancialmente la visión de la fe
pública que existía en el ordenamiento chileno, a fin de adaptarla al desarrollo de
la economía. La figura del notario adquirió el carácter de una institución jurídica
cuya finalidad es avalar y dar fe de la autenticidad de los documentos que se le
presenten o que se otorguen ante él.

Romero y Martínez indican que a partir del año 1982 el procedimiento de

confección de las escrituras públicas ya no se compone de los mismos elementos
heredados de la tradición medieval, pues ha dejado de ser necesario que la
escritura sea redactada "per manum publicam facta" y extendida "in publicam
forma". Tampoco es indispensable que el notario esté en contacto directo con el
suscriptor al momento de autorizar una firma estampada en un documento
privado, en los términos que señalan los arts. 401 Nº 10 COT y 425 inc. 1º COT.
Lo que importa es que opere la notaría como institución destinada a avalar la fe
pública y resguardar la seguridad jurídica. "La figura del notario o escribano
constituye una auténtica institución jurídica, cuya finalidad es avalar y dar fe de la
autenticidad de los actos que se le presenten o celebren ante él [...].
Evidentemente la institución jurídica no consiste en una persona física precisa y
determinada, sino que en una estructura, compuesta por varias personas
naturales, una de las cuales es quien detenta el título de notario [...]. De esta
forma, la notaría constituye lo que en el lenguaje jurídico alemán se denomina
'garantía institucional', en el sentido de una institución jurídica cuyo objetivo es
garantizar la fe pública" 509.

En este contexto, para estos autores —con quienes coincidimos— la función

notarial tiene por objeto central la autenticación de documentos, y no el
asesoramiento de las partes otorgantes. Por lo mismo, a partir de la citada reforma
de 1982 el documento público notarial pasó a caracterizarse fundamentalmente
por el hecho de estar autorizado por el notario con arreglo a la ley, lo que se nota
con especial claridad en la modificación introducida en materia de redacción de
escrituras públicas, que dejó de estar a cargo del notario510

Este planteamiento doctrinal ha estado presente en la jurisprudencia, tanto al

calificar a la notaría como una estructura organizacional como al estimar que las
aludidas autorizaciones notariales no requieren la presencia del suscriptor al
momento de practicar la respectiva certificación.

En cuanto al primer aspecto, podemos citar un fallo de la Corte de Apelaciones

de Santiago de 30 julio 2008, que calificó a la notaría precisamente como una
"estructura organizacional"511. Según podremos profundizar más abajo, si bien
este último criterio no ha sido compartido por la Corte Suprema, estimamos que
igualmente ha existido cierta coincidencia en cuanto al aspecto institucional de la
función notarial, toda vez que se ha reconocido que la notaría tiene la condición
jurídica de "oficio". Esta noción, como comprobaremos, tiene una raigambre
histórica que se identifica con la perspectiva que comentamos.

En cuanto al segundo aspecto, podemos invocar la interpretación que ha

efectuado la Corte Suprema respecto de la frase "cuya firma aparezca autorizada
por un notario" contenida en el art. 434 Nº 4 inc. 2º CPC. Mediante sentencias de
4 agosto 1980, 29 enero 1992, 17 marzo 2009 y 30 enero 2012, la Corte ha
establecido que tal norma no exige la presencia del obligado a la firma del
respectivo documento (en la especie, letras de cambio, pagarés y cheques),
bastando la certificación del notario que permite legalizar y atribuir fe pública a
aquél512. La última de estas sentencias, que luego analizaremos in extenso, ha
profundizado sobre una serie de rubros que armonizan con esta perspectiva, en
especial al considerar que el propósito de la intervención notarial es amparar la
autenticidad del documento a través de la eficacia inherente a la fe pública.

La dimensión objetiva de la fe pública también puede relacionarse con los

planteamientos expuestos en la doctrina penal por Rivacoba y Guzmán Dálbora,
quienes conciben esta figura como una confianza generalizada en la autenticidad
y valor de ciertos objetos (entre ellos, los documentos públicos), que es impuesta
por el Estado, ya sea directamente, a través de instituciones o de la actuación de
funcionarios públicos513. Otros penalistas asocian el concepto de fe pública con la
seguridad del tráfico jurídico y con el valor probatorio que la ley atribuye a los
documentos públicos en sí mismos, en especial en cuanto a su autenticidad.
Piensan de este modo Etcheberry, Gallegos, Garrido Montt, Politoff, Matus y
Ramírez514. En la misma línea argumental se sitúa una sentencia de 3 mayo 1996
de la Corte de Apelaciones de San Miguel, donde se vinculó la fe pública con la
seguridad del tráfico jurídico515.

Desde nuestro punto de vista, lo interesante de estas últimas interpretaciones

radica en la relevancia atribuida a aspectos objetivos que sintonizan con una
acepción probatoria de fe pública. La referencia a instituciones legales, a
estructuras organizacionales, al oficio notarial, a la seguridad del tráfico y a la
autenticidad documental es fundamental para entender la fe pública que concurre
en la confección de documentos públicos como fuentes y medios probatorios. Así
lo explicaremos en los próximos apartados.

c) Fe pública según el criterio publicístico-normativo en una acepción subjetiva

Este criterio se concentra en los ministros de fe. Si bien comparte el postulado

básico anterior, en cuanto a la importancia que reviste la certeza atribuida por la
ley a los documentos públicos, hace reposar tal cualidad en los ministros de fe y
en la intervención que les corresponde en el proceso de formación documental 516.

En la doctrina extranjera, este planteamiento ha sido defendido por autores

como Carrara, Couture y Rodríguez Adrados517. En nuestro país, Claro Solar,
Santa Cruz, Rioseco, Díaz Sanguesa y Vidal Domínguez estiman que el valor
legal que los arts. 1700 y 1706 CC atribuyen a los instrumentos públicos deriva de
la fe pública que le imprimen los ministros de fe518.

En la misma dirección se sitúan los comentarios de Gaete a propósito del

significado que tienen los documentos suscritos mediante firma electrónica
avanzada, que en su opinión no deberían recibir la eficacia probatoria indicada por
el art. 5º Nº 2 ley Nº 19.799 de 2002, considerando que las entidades
certificadoras de esta clase de firma no poseen la calidad de ministros de fe. Para
este autor el único capaz de dotar de certeza a la fecha y autenticidad de un
documento es un ministro de fe, y, en especial, un notario; por lo que las
certificaciones emanadas de las antedichas entidades carecerían del mérito propio
de la fe pública519.

En la jurisprudencia, podemos volver a citar los fallos de 6 agosto 1963 y de 26

mayo 1981 de la Corte de Apelaciones de Santiago, y las sentencias de 18
octubre 2000 y de 10 marzo 2010 de la Corte Suprema, en los cuales el concepto
de documento público aparece asociado a la fe pública entregada por ministros de
fe520.
 Ahora bien, en la doctrina nacional cabe hacer una división de opiniones a
propósito de las calidades que debe tener el oficial público que interviene en la
confección del documento. Para un grupo la definición de documento público se
halla indisolublemente asociada a los ministros de fe y a la fe pública otorgada por
éstos. Claro Solar y Rioseco son dos exponentes de esta doctrina.

El otro enfoque extiende las referidas nociones e incluye a los funcionarios

públicos. Es lo que vemos en la teoría de Santa Cruz, quien al explicar los
fundamentos de las normas sobre tarifa legal de los instrumentos públicos se
refirió a la fe pública que acompaña al desempeño de tales funcionarios. No hay
que olvidar que para este autor el concepto de instrumento público abarca
distintas modalidades documentales, dentro de las cuales están las leyes, los
decretos supremos y las sentencias judiciales521. Pues bien, desde su punto de
vista la razón que justifica la plena fe que la ley atribuye a tales instrumentos (arts.
1700 y 1706 CC) consiste en la confianza depositada en las actuaciones de los
funcionarios públicos, lo cual —en consecuencia— no comprende sólo a ministros
de fe, sino también a autoridades legislativas, administrativas y judiciales, aun
cuando éstas no tengan la condición de fedatarios. "La razón es la intervención
que en el instrumento tiene un funcionario público. Los requisitos de todo orden
que se señalan en las leyes para la designación de estos funcionarios, la vigilancia
a que están sometidos, las penas que se les imponen por su falsedad, son
razones suficientes para atribuirles confianza, y en la práctica esa confianza no ha
resultado excesiva, pues son rarísimos los casos de falsedad"522.

Como se aprecia, esta es una variante de la perspectiva subjetiva, en la que se

mezclan los conceptos de fe pública y de función pública. La aplicación de esta
doctrina implicaría aceptar que la sola presencia de funcionarios públicos
competentes es señal de fe pública y que, por lo mismo, su intervención tiene la
capacidad de imprimir este atributo a las diversas clases de documentos públicos
en cuya confección les corresponde intervenir.

En nuestra opinión, los dos criterios subjetivos merecen críticas. Primero,

porque, según hemos afirmado, en materia probatoria el concepto actual de fe
pública (y, subsecuentemente, el de documento público) se ha trasladado a un
plano preferentemente institucional. Segundo, porque para efectos de determinar
la eficacia de la prueba documental pública es indispensable escindir las nociones
de fe pública y de función pública. Así lo seguiremos explicando523.
 d) Fe pública según el criterio psicológico-naturalista

Este criterio estima que la fe pública es un sentimiento emanado de la sociedad

fruto de las necesidades que la vida impone a sus integrantes, de tal suerte que la
eficacia no deriva propiamente de la ley ni de los ministros de fe, sino —
finalmente— de la convicción social. La fe pública es una creencia social acerca
de la autenticidad y veracidad de los documentos, tanto públicos como privados524.

Un defensor de esta perspectiva fue Manzini, en la doctrina penal italiana 525.

En lo fundamental, es la tesis que defendió Cousiño Mac-Iver en la dogmática

penal chilena, al vincular la fe pública con la idea de la "confianza colectiva que se
tiene en los documentos, como instrumentos destinados a probar un hecho
cualquiera"526. Tal confianza la relacionaba específicamente con la fe probatoria
que el ente social tiene respecto de los documentos, sean públicos, privados o de
comercio. Sostenía, de este modo, que frente a una falsificación documental nace
el temor de ver extinguido un derecho o alterada gravemente la verdad, lo que
produce una desconfianza genérica por la inseguridad en el documento destinado
a probar un derecho o un hecho cualquiera527.

Otro autor que aplicó este criterio fue Fueyo, para quien la fe pública debía ser
concebida como la confianza, creencia y seguridad que entregan determinadas
entidades e instrumentos, públicos y privados, que permiten a los particulares
mantener a resguardo sus derechos. La fe pública, sostenía, se produce por
hechos o antecedentes determinados y calificados, que generan una creencia,
estimación, apreciación o persuasión, que a su vez es notoria, manifiesta,
divulgada y de conocimiento de todos. Por tal razón, existiría fe pública tanto en un
registro público a cargo de un notario, de un conservador de bienes raíces o de
otro ministro de fe, como en un registro llevado —con las debidas formalidades—
por una sociedad o una entidad privada. Lo realmente importante, concluía Fueyo,
es que la colectividad adquiera una confianza y tranquilidad en cuanto a la
protección de sus derechos528.

Si las concepciones subjetivas nos merecen críticas por sus restricciones e

imprecisiones, las doctrinas precedentes nos generan fuertes resistencias por
atentar contra el valor de la seguridad jurídica. Al quedar la fe pública supeditada a
las creencias sociales, un documento público podría perder su condición y valor de
tal por la sola circunstancia de que la sociedad haya perdido la confianza en las
autoridades o en las medidas establecidas por el legislador.

Como indicaremos a continuación, la Corte Suprema —mediante sentencia de

30 enero 2012— ha dado buenas razones para restar validez a este
planteamiento, justamente por el sentido intrínseco que tiene la fe pública en el
tráfico jurídico.
 2. Fe pública como institución jurídica

a) Concurrencia de la institución de la fe pública en la confección de documentos

públicos

A nuestro juicio, la fe pública que concurre en la confección de documentos

públicos tiene cuatro notas fundamentales. En primer lugar, es una institución
jurídica; segundo, está integrada por un conjunto de disposiciones legales cuyo
objeto central es garantizar la autenticidad de los documentos públicos; tercero, su
fundamento es la seguridad jurídica, y, cuarto, se proyecta en el campo probatorio
a través de normas de valoración legal.

Al decir que la fe pública es una institución jurídica estamos marcando una

separación entre esta noción y la figura de los ministros de fe. Volvemos, pues,
sobre las ideas que hemos expuesto anteriormente acerca del desplazamiento
que se ha producido en esta materia, desde las personas de los fedatarios hacia la
institución de la fe pública. En la legislación nacional, al menos desde un ángulo
probatorio, la fe pública se presenta como una cualidad que se basa en el conjunto
de normas legales que permiten garantizar la autenticidad de los documentos, los
que en mérito de ello adquieren el carácter de públicos.

En teoría jurídica, el vocablo "institución" presenta dos principales acepciones.

Ferrajoli explica que en el Derecho las instituciones pueden ser entendidas como
ordenamientos o como personas, vale decir, como conjunto de normas jurídicas,
en un caso, o como sujetos jurídicos capaces de operar dentro del sistema, en
otro. Dice este autor que una y otra perspectiva nunca se presentan
simultáneamente, sino —en rigor— alternativamente. La primera corresponde a un
sistema ordenado de normas, perteneciente a una red objetiva de las relaciones
entre actos, situaciones y normas; la segunda se identifica con un aparato
organizativo que pertenece a la red intersubjetiva de las relaciones jurídicas entre
los sujetos529.

La fe pública es una institución jurídica, ya que puede ser ubicada en los dos
mencionados planos en forma alternativa, dependiendo del tipo de documento
público de que se trate. En algunos casos, la fe pública opera a través de la
actuación de ministros de fe, como ocurre con los instrumentos públicos y con las
escrituras públicas. En otros, lo hace mediante preceptos legales que rigen la
formación de documentos, como sucede —por ejemplo— con los documentos
electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.

Ante todo, lo que buscamos poner de relieve son las funciones que cumple esta
figura en la perspectiva probatoria de los documentos públicos. Más que la
presencia de los ministros de fe, lo que consideramos fundamental es la existencia
de estatutos legales cuyo objeto es regular la formación de documentos a fin de
dotarlos de legitimidad en su aspecto externo. Un enfoque similar al que se ha
empleado en la doctrina procesal para sostener el carácter institucional del
proceso jurisdiccional, entendiéndolo como una creación del Derecho para lograr
ciertos fines530. En la especie, los fines dicen relación básicamente con la
seguridad del tráfico jurídico, lo que —reiteramos— en el plano probatorio se
vincula ante todo con la autenticidad de los documentos públicos y la valoración
legal de éstos.

b) La notaría como "oficio"

En relación con el carácter institucional de la fe pública, es pertinente el

razonamiento expuesto en la mencionada sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 30 julio 2008, que al pronunciarse sobre un problema de continuidad
laboral de un trabajador de una notaría en la que se produjo el cambio de la
persona del notario, atribuyó a aquélla una naturaleza organizacional.
Concretamente, señaló que tal cambio atinge a la facultad de mando del personal
del oficio notarial, y que ello "no es más que una modificación relativa a la
posesión de la empresa, la que no tiene el efecto de alterar los derechos de los
trabajadores emanados de sus contratos individuales, los que mantendrán su
vigencia con él o los nuevos empleadores". Lo relevante, concluye la sentencia,
"es que se trata de un establecimiento en que se otorgan servicios relacionados
con la calidad de ministro de fe pública que tiene el notario; existe una estructura
organizacional y el notario público ejerce el poder de dirección de la empresa"531.

Como ya lo indicamos, esta última interpretación no ha sido compartida por la

Corte Suprema, bajo el fundamento que dada la regulación que tiene la actividad
notarial (los notarios son auxiliares de la administración de justicia) no resulta
posible calificar a la notaría como una "empresa" en los términos previstos por la
legislación laboral532. Pero, de todos modos hay que tener presente que en
algunas de las decisiones de la Corte la noción de notaría —en el fondo— sigue
acercándose a la perspectiva institucional.

Esto ha tenido lugar principalmente al momento de definirla como un "oficio". Así

se aprecia en un fallo de 14 junio 1999, donde la Corte Suprema señaló que "la
función de notario, conservador o archivero no puede tampoco asimilarse a una
empresa, de la manera que lo entiende el Código del Trabajo en su artículo 3º, ya
que sobre dichos oficios los indicados auxiliares de la administración de justicia no
pueden celebrar actos y contratos, ni tampoco son susceptibles de transmisión por
causa de muerte"533. En especial medida, está presente en la sentencia de 5 julio
2001, en la que se sostuvo que un notario o una notaría no pueden subsumirse en
el concepto de empresa, "de manera que la circunstancia de que el titular de uno
de estos oficios se altere no importa un cambio o modificación en los términos del
inciso segundo del artículo 4º del Código del Trabajo [...]"534.
 Pues bien, como ha explicado Bravo Lira, el sentido propio del "oficio", que
proviene de estructura del Estado indiano de los siglos XVI y XVII, es el de una
"institución permanente". Esto significa que constituye una organización que se
mantiene jurídicamente idéntica, no obstante la sucesión de sus titulares. A cada
oficio corresponde una competencia, con los deberes y derechos consiguientes.
Por lo mismo, Bravo Lira señala que cuando los juristas de esa época histórica se
referían a los deberes y derechos de cada oficio, en rigor estaban describiendo
una realidad que sólo puede entenderse como "una institución con un régimen
jurídico propio, cualquiera fuere la persona de su titular"535.

De este modo, al aludir al "oficio notarial", como lo hace la Corte Suprema, o al

"establecimiento" dirigido por un notario y al funcionamiento de "una estructura
organizacional" regulada por el ordenamiento legal, como lo hizo la Corte de
Apelaciones de Santiago, lo que se hace —a fin de cuentas— es tratar a la notaría
como institución jurídica. Ello, a su vez, implica ubicar la noción de fe pública en
un plano preferentemente institucional.

En el mismo orden de cosas, corresponde hacer mención a las leyes Nº 19.759

de 2001 y Nº 19.945 de 2004, por medio de las cuales el legislador zanjó las
principales cuestiones laborales que se generaban al interior de las notarías,
archiveros y conservadores. En ambos casos se utilizó expresamente el término
"oficio". La ley Nº 19.759 de 2001 introdujo el siguiente inciso final al art. 1º C del
T: "Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarios, archiveros o
conservadores se regirán por las normas de este Código". La ley Nº 19.945 de
2004 señaló que el antedicho precepto debe interpretarse y aplicarse "de forma tal
que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones,
que emana del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a los
trabajadores que laboran en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores"536.

3. Autenticidad y veracidad de los documentos públicos en cuya confección

concurre la fe pública

a) La fe pública otorga garantías de autenticidad documental

De acuerdo con lo expuesto precedentemente, podemos sostener que el núcleo

conceptual de la fe pública está compuesto por las normas legales que regulan la
actividad de confección de documentos públicos. Esta regulación conforma un
procedimiento legal especial, cuyo objeto es la generación de documentos
revestidos de garantías suficientes para dar por establecida su autenticidad.
 Para graficar lo anterior, en el ámbito notarial se hace alusión al "proceso
notarial"537, "procedimiento notarial"538o "rito instrumental"539. De esta manera se
alude a la sucesión de actuaciones que deben desarrollarse al interior del
notariado para la confección de documentos públicos, en todas las cuales
interviene la fe pública como elemento identificador de la actividad
documentadora.

Al respecto, Núñez Lagos sostuvo que tales documentos públicos son el

resultado de la aplicación de una serie de actos y formalidades establecidos por el
Derecho Notarial. De ahí que la actividad de los notarios en la producción de
documentos públicos siempre debe sujetarse a los trámites y requisitos que señala
la ley de modo especial. El notario —decía— no puede con su sola intervención
producir un documento público, pues todas las actuaciones se encuentran
regladas, una a una, a través de normas adjetivas y formales que en su conjunto
definen al Derecho Notarial. Por lo mismo, concebía a esta rama jurídica como un
ordenamiento legal que contempla un conjunto de formalidades y procedimientos,
de acuerdo con los cuales deben ser confeccionados los documentos
notariales540.

La necesidad de contar con estatutos legales expresos y especiales tiene

importancia en tres principales aspectos. Por una parte, constituye la base del
sistema de garantías que rodea a la fe pública, a partir del cual es posible dar por
acreditada la mencionada autenticidad de los documentos públicos. Por otra,
permite descartar la teoría psicológica-naturalista de la fe pública, al quedar
sometida a la potestad del legislador y no a las creencias sociales. Por último,
permite establecer una diferencia entre estos documentos públicos y aquellos que
son el resultado del ejercicio de funciones públicas.

Rivacoba sostenía, con acierto, que la fe pública es "la confianza generalizada

en la autenticidad y el valor de ciertos objetos, signos o documentos que suscita o
impone la garantía que les dispensa el Estado, sea directamente o a través de
instituciones o los funcionarios o ministros en quienes delega al efecto" 541.
Explicando esta definición, precisaba que aunque en la realidad de los hechos la
confianza no se puede imponer (la confianza —decía Rivacoba— es espontánea o
no es confianza, sino desconfianza), en el mundo jurídico, que es eminentemente
formalista, es frecuente prescribir una conducta determinada a los individuos
"como si abrigasen cierta confianza y obraran en su virtud"542.

Esa confianza y esa garantía son, en definitiva, el resultado de un conjunto de

medidas previstas por el legislador, que en el caso de los documentos públicos se
concentran en la dimensión externa de esta prueba. Respecto de estas clases
documentales públicas, la autarquía a la que nos hemos referido anteriormente se
basa en las seguridades implementadas por el legislador, que en una perspectiva
general podemos llamar fe pública.

Sobre el particular, resultan especialmente atinentes los razonamientos

contenidos en un fallo de la Corte Suprema de 30 enero 2012, en el que se abordó
el problema interpretativo suscitado en relación con el art. 434 Nº 4 inc. 2º CPC y a
la frase contenida en él ("cuya firma aparezca autorizada por un notario") 543. Los
aspectos que acabamos de señalar constituyen el soporte teórico de esta
sentencia.

En concepto de la Corte, la fe pública consiste en la autoridad legítima atribuida

a los notarios "para que los documentos que autorizan en debida forma sean
considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero
mientras no se haga prueba en contrario" (c. 6º). Existe "un supuesto de
virtuosismo en el ejercicio de la función notarial, en la medida que tales
definiciones [de fe pública] trasuntan la idea según la cual en la condición del
notario está ínsita la veracidad de lo que hace. Si no fuera así, lo suyo no estaría
revestido de la fuerza de la legitimidad, de la autenticidad y de la veracidad que, al
menos en lo que va del análisis, indudablemente se le atribuye" (c. 8º).

Podría ser, añade la sentencia, que "en estos tiempos un concepto semejante
fuese mirado como exagerado, extremo, demasiado absoluto. Empero, no es esa
sensación de mayor o menor desconfianza popular en determinados cometidos
públicos la que haya de servir de parámetro para la resolución de lo pendiente.
Esto exige buscar en el ordenamiento alguna luz que conduzca a la aprobación o
desaprobación de la tesis que viene de presentarse, es decir, que la ejecutividad
de un documento de aquellos a que se refiere el [art. 434 Nº 4 inc. 2º CPC] no
hace indispensable que el obligado lo rubrique en presencia física del notario ni
que éste deje en él estampada las razones a base de las cuales da fe de la
identidad" (c. 8º).

Según la Corte, los preceptos que resuelven el asunto son los arts. 401 Nº 10 y
425 COT, conforme con los cuales existen dos alternativas de autorización
notarial: con la presencia o sin la presencia del notario. "De no darse el contacto
real, material o físico entre ministros de fe y firmante, [aquél] está igualmente en
situación de autorizar la firma, siempre que le conste la autenticidad de la misma o
que de fe del conocimiento o de la identidad del signatario". Estos preceptos,
agrega, "no dejan dudas en cuanto a que forma parte legítima del trabajo de los
notarios públicos el autorizar firmas de personas cuya identidad y autoría les
consta, en ausencia de ellas" (c. 10º).

Sobre la base de tales consideraciones, en la motivación 11ª del fallo se

establece lo siguiente: "Que todo conduce a concluir que en criterio del legislador,
el instrumento autorizado por un notario da fe del conocimiento por parte de éste
de los contenidos veraces del mismo; en otros términos, al rubricar la pieza, el
notario ofrece una verdad que, consecuencialmente, la deja revestida de la
certeza manifestada mediante su atestado, en orden a que la persona que en ella
se obliga está identificada, justamente porque el notario ha adquirido la convicción
de que, realmente, la firma proviene de quien en el mismo documento está
singularizado. Para el Código Orgánico de Tribunales el rol notarial constituye una
misión de servicio público que implica la corrección de sus actos. Esta idea no es
caprichosa, como quiera que aparece recogida en un documento que la Corte de
Apelaciones de Santiago emitió el 4 enero 1978, precisamente relacionado con las
autorizaciones de firmas en los documentos privados, en el que se lee: 'En los
casos que la ley exige dichas autorizaciones de firmas, lo ha hecho,
indudablemente, con el propósito de amparar con la eficacia inherente a la fe
pública una autenticidad que no podría ser desconocida o negada sin atentar
gravemente contra la certidumbre del testimonio prestado por un oficial público...'
Se corrobora, pues, la noción inicial en cuanto a que la autorización de firma
instrumental de que se viene tratando forma parte esencial de la eficacia inherente
a la fe pública, lo que conlleva su autenticidad".

Hacemos notar que aunque, por una parte, la sentencia hace recaer el
virtuosismo de la fe pública en la figura del notario, por otra, acentúa la eficacia
que en sí mismo adquiere un documento autorizado notarialmente. La referencia a
la declaración de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 enero 1978 es una
manifestación de lo que estamos señalando, pues en ella se hacen expresas
alusiones a las medidas dispuestas por la ley, a la eficacia inherente a la fe
pública, a la autenticidad documental y a la certidumbre que conlleva el certificado
notarial.

b) La fe pública otorga seguridad al tráfico jurídico

La fe pública establece la autenticidad de los documentos públicos y con ello

entrega seguridad al tráfico jurídico544.

Esto ha sido destacado por Etcheberry, quien afirma que para fines penales la fe
pública debe ser entendida como la seguridad del tráfico jurídico que se obtiene a
través de documentos públicos en virtud de expresas previsiones legales. Señala
que los casos regulados en el Título IV del Libro II del Código Penal se
caracterizan por tratarse de objetos que la ley ha ligado a ciertos efectos jurídicos
de obligatoriedad general, efectos que en la situación de los documentos públicos
dicen relación con la autenticidad y eficacia probatoria señalada por la ley. A falta
de mejor denominación, sostiene que puede llamarse tráfico jurídico al conjunto de
relaciones que nacen al amparo del orden legal y que desenvuelven armoniosa y
pacíficamente gracias a la eficacia de los símbolos materiales autenticados 545.

De esta manera, Etcheberry plantea una conexión entre la fe pública, las

disposiciones legales que asignan autenticidad a los documentos públicos y la
seguridad de las relaciones jurídicas desarrolladas en sociedad. La fe pública
viene a ser, pues, un atributo ínsito en los documentos públicos derivado de una
serie de resguardos establecidos por el ordenamiento legal con miras a garantizar
el correcto desenvolvimiento del tráfico. En tal sentido, nos parece que esta
doctrina penal resulta aplicable al campo de las pruebas judiciales, sobre todo
teniendo presente la importancia atribuida a conceptos que consideramos
fundamentales en esta área, como son la autenticidad documental y la seguridad
del tráfico546.

Gallegos coincide con esta apreciación, y, en lo medular, también lo hacen

Garrido Montt, y Politoff, Matus y Ramírez547. Estos últimos autores añaden una
referencia especial a la función probatoria de los documentos públicos que resulta
coincidente con lo que hemos indicado, en especial cuando expresan que la fe
pública lesionada con las falsificaciones regulada por el art. 193 CP, ha de
relacionarse con "la fiabilidad, la seguridad del tráfico jurídico, en particular el valor
probatorio" de aquella clase documental548.

En la misma dirección, la Corte de Apelaciones de San Miguel mediante

sentencia de 3 mayo 1996, sostuvo que la fe pública "se identifica por la doctrina
penal moderna con la seguridad y normalidad del tráfico jurídico, concepto este
que se halla ligado estrechamente a la autenticidad de determinados elementos a
los cuales la ley ha atribuido ciertos efectos jurídicos de obligatoriedad general, en
especial, la producción de confianza en la genuinidad de ellos" 549.

c) La fe pública sirve de fundamento a la valoración legal de los documentos

públicos

La seguridad jurídica, a su vez, constituye el fundamento último de la valoración

legal de las pruebas documentales públicas dotadas de fe pública. Núñez Lagos
decía que la fe pública consiste en una eficacia o valor del documento público en
sí mismo, eficacia o valor que da lugar a una prueba legal, la cual —a su vez—
permite asegurar el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas. "El tráfico
necesita conocer de antemano el resultado que han de dar en juicio determinados
documentos. Es una necesidad primordial semejante a la de la moneda acuñada.
La ley tiene que acuñar también determinados títulos para el tráfico. Los valores
que da la ley a esos títulos han de ser respetados como los de la moneda, ya que
no en el mismo grado o altura, sí en la misma calidad: en la calidad y eficacia de la
fe pública"550.

Rodríguez Adrados, por su lado, sostiene que la fe pública es una fe garantizada

por el ordenamiento y necesaria para la seguridad jurídica. "A falta de fe pública,
pues, más pleitos, y de resultados más inciertos; y freno al desarrollo económico
que exige soluciones rápidas y seguras". En el plano probatorio, lo anterior, dice
este autor, conduce a un sistema de valoración legal551.

Todo lo dicho se relaciona con la legalidad probatoria que examinamos

anteriormente. Según vimos, en la doctrina procesal nacional y extranjera se ha
sostenido que por razones de esta naturaleza las pruebas documentales públicas
deben permanecer sujetas a un sistema de valoración legal 552. En este caso, la
seguridad jurídica y el valor legal de esta evidencia son cuestiones vinculadas al
conjunto de garantías que acompañan a la fe pública, que se concentran —como
dijimos— en la autenticidad documental y que, bajo ciertos supuestos, puede
también proyectarse hacia la veracidad de los hechos contenidos en estos
elementos.

De todos modos, la simple referencia a un sistema legal de valoración probatoria

requiere precisiones, pues no existe una única forma de intervenir normativamente
en la actividad de apreciación judicial de las probanzas. Sin perjuicio de volver
sobre el particular, debemos señalar que lo que consideramos distintivo de la fe
pública es su capacidad para servir de fundamento a un sistema de tarifa legal
como el consagrado en los arts. 1700 y 1706 CC. Vale decir, un sistema en el que
el legislador determina derechamente la suficiencia de un medio de prueba para
dar por establecido un hecho, sin necesidad de la concurrencia de otras
probanzas. Estimamos, en concreto, que la fe pública es la única institución
jurídica que en materia de prueba documental pública justifica la dictación de
normas legales de tarifa legal, las que incluso pueden recaer sobre la veracidad de
los hechos representados por el documento, como sucede con las dos normas
civiles que acabamos de citar.

Como explicaremos, las normas de tarifa legal constituyen la técnica jurídica de

valoración más intensa que consagra el ordenamiento nacional, que establece
soluciones normativas en la determinación de las cuestiones de hecho que sólo
pueden ser desvirtuadas por medio de un procedimiento judicial de impugnación.
Tratándose de los documentos públicos, lo anterior implica que respecto de los
extremos cubiertos por estas normas (autenticidad y, en algunos aspectos,
veracidad), los tribunales tienen el deber de asignar suficiencia a estas probanzas
y, por ende, tienen que dar por comprobadas las respectivas cuestiones de hecho.
En un proceso civil, los jueces sólo podrán concluir lo contrario, en la medida en
que la parte afectada haya impetrado el correspondiente procedimiento de
objeción documental y haya acreditado satisfactoriamente el motivo de la
impugnación (por nulidad del documento público, falta de autenticidad o falta de
veracidad).

Esto permite trazar una línea divisoria entre las distintas clases de documentos
públicos, dado que, repetimos, en el ámbito de la valoración probatoria el modelo
de más elevado grado de eficacia normativa es el de tarifa legal. Nuestra
propuesta consiste, así, en que atendidas las mayores seguridades que rodean a
la fe pública, sean solamente los documentos públicos dotados de esta especial
cualidad los que admitan la aplicación de un estatuto legal tasado. Esto explica la
existencia de los arts. 1700 y 1706 CC, establecidos específicamente para los
instrumentos públicos y las escrituras públicas.

Las demás documentaciones dotadas de fe pública quedan sometidas a la

técnica de las presunciones legales simples, que son normas que dan por
establecida la autenticidad documental y, en algunas situaciones, la veracidad del
contenido, admitiendo prueba en contrario. Se diferencian de las normas de tarifa
legal en lo tocante a las exigencias para desvirtuar la solución normativa, ya que
aquí no es necesario que el litigante afectado deduzca formalmente un
procedimiento de impugnación; los tribunales podrán establecer una conclusión
distinta, en la medida en que en la causa existan pruebas que demuestren la falta
de autenticidad o de veracidad del documento público.

Por otra parte, y para mayor claridad, hay que decir que respecto de los
documentos públicos que son creados con motivo del ejercicio de funciones
públicas, y que no cuentan con fe pública, sólo son procedentes dos técnicas
legales de eficacia probatoria, consistentes en las ya referidas presunciones
legales simples y en las reglas de distribución de la carga probatoria.

Ahora bien, como dijimos este es un asunto que exige explicaciones y

precisiones mayores, por lo que reservamos su análisis para más adelante 553.

III. LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y LAS ESCRITURAS PÚBLICAS

1. Concepto y características

a) Definición

A modo de recapitulación, podemos decir que los instrumentos públicos y las

escrituras públicas son documentos solemnes, autorizados por ministros de fe,
cuyo contenido es preciso y determinado: actos y contratos de Derecho Privado.
Así lo señalamos al estudiar el significado técnico-jurídico de la definición del art.
1699 inc. 1º CC554.

Los arts. 1699 inc. 2º CC y 403 COT consideran a la escritura pública como una
especie de instrumento público. El art. 1699 inc. 2º CC señala que el instrumento
"otorgado ante escribano e incorporado en su protocolo o registro público, se llama
escritura pública". El art. 403 COT indica que "escritura pública es el instrumento
público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el
competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público". Estas
normas deben ser interpretadas en armonía con las explicaciones que dimos
acerca del sentido y alcance del art. 1699 inc. 1º CC, para de este modo concluir
que las referidas escrituras son documentos públicos que presentan las mismas
características de los instrumentos públicos, aunque con un contenido más
específico. Así lo señalaremos en el próximo apartado.
 Por consiguiente, cabe afirmar que respecto de los instrumentos públicos y las
escrituras públicas, la fe pública interviene en un contexto especial, compuesto por
tres elementos fundamentales. Primero, esta cualidad es conferida por un ministro
de fe, a quien corresponde intervenir en el proceso de confección de tales
instrumentos y escrituras mediante la "autorización" del documento (o sea, la
certificación de su autenticidad). Segundo, el ministro de fe no concurre con su
voluntad a ejecutar o celebrar el acto o contrato contenido en el documento; su
función es consignar fielmente lo que exponen las partes otorgantes. Tercero, todo
el proceso de formación documental se encuentra sometido a "solemnidades
legales", que —de acuerdo con lo explicado— constituyen formalidades más
rigurosas.

Estos elementos sirven de fundamento a la técnica de valoración que resulta

aplicable a estos documentos: las reglas de tarifa legal de los arts. 1700 y 1706
CC.

b) Importancia para la prueba de actos y contratos de Derecho Privado

La importancia que tienen estos documentos para el Derecho Privado fue

reconocida por Bello en los párrafos 13, 43 y 44 del mensaje del Código Civil,
donde se destacan las aptitudes de estos documentos públicos para la estabilidad
y seguridad de los derechos de los particulares en diversas relaciones y
situaciones jurídica.

En relación con lo anterior, hay que señalar que existen preceptos legales en los
que tales instrumentos y escrituras son exigidos como formalidades respecto de
actos, contratos y situaciones jurídicas a los que el legislador asigna especial
relevancia. Así ocurre en materia de reconocimiento de hijos no matrimoniales
(arts. 187, 190, 191, 192, 203 CC); en los acuerdos sobre el cuidado personal de
los hijos (art. 225 inc. 2º CC); en los acuerdos relativos a la patria potestad (arts.
244 y 245 CC); en el rubro de la propiedad y posesión de los bienes raíces (arts.
686, 688, 724, 728, 924 CC); en la aceptación de la herencia con beneficio de
inventario (art. 1253 CC); en las donaciones con causa onerosa (art. 1404 inc. 1º
CC); en el pacto de separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales (art. 1723 CC); en los contratos de compraventa de bienes raíces,
servidumbres, censos y sucesiones hereditarias (art. 1801 inc. 2º CC), de permuta
de bienes raíces o de derechos de sucesión hereditaria (art. 1898 CC), de
constitución de un censo (art. 2027 CC), de renta vitalicia (art. 2269 CC), y de
hipoteca (art. 2409 CC); en el pacto de retroventa de bienes raíces (art. 1882 CC);
en los resguardos previstos para la aplicación de preferencias en la prelación de
créditos (art. 2483 CC).
 Esto explica por qué en la doctrina nacional se afirma que los instrumentos
públicos y las escrituras públicas constituyen la solemnidad por excelencia y más
importante en nuestro ordenamiento jurídico, y que, conjuntamente con ello, son la
prueba más fehaciente y sólida que contempla la legislación civil555.

c) El art. 1701 inc. 1º CC y la máxima "los actos solemnes se prueban a sí

mismos"

De acuerdo con el art. 1701 inc. 1º CC, cuando los instrumentos públicos son
exigidos a título de solemnidad de actos y contratos civiles, estos documentos se
transforman en la única prueba admisible. La norma indica que "la falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esa cláusula no tendrá efecto alguno".

De esta manera, las funciones de solemnidad y de prueba se unen al máximo,

puesto que, en definitiva, los instrumentos públicos constituyen la única forma de
exteriorizar la voluntad de las partes y, a la vez, el único modo de acreditar la
existencia del acto o contrato que resulta de dicha manifestación de voluntad.

Profundizando sobre lo que vimos al analizar el sentido que tiene este precepto
en relación con el contenido probatorio de los documentos públicos, podemos
señalar ahora que el art. 1701 inc. 1º CC puede ser considerado una restricción
probatoria especial en cuanto a la manera de acreditar los actos o contratos de
Derecho Civil. Según expusimos, este precepto consagra la máxima "los actos
solemnes se prueban a sí mismos", lo que quiere decir que la solemnidad tiene la
virtud de ser el único medio idóneo para comprobar la existencia del acto jurídico
sometido a la solemnidad556.

Lo anterior constituye un límite al derecho de las partes a utilizar toda clase de

evidencias, y refuerza todavía más la eficacia probatoria de los instrumentos
públicos. Así lo ha expuesto Quintanilla Pérez, quien justifica esta limitación
probatoria en la necesidad de dar estabilidad y seguridad al tráfico jurídico 557.

Por su parte, Peñailillo sostiene que, de acuerdo con el tenor del art. 1701 inc. 1º
CC y con sus antecedentes históricos, hay que concluir que para Bello la referida
máxima sólo se aplica a los casos en que la solemnidad consiste en un
instrumento público. De tal suerte que, en estricto sentido, si la solemnidad
consiste en un instrumento privado la regla no se aplica y, por lo mismo, el acto
podría demostrarse por otros medios558.
 No nos corresponde pronunciarnos en este lugar sobre la última conclusión. Lo
que nos interesa subrayar es que, en cualquier caso, el art. 1701 inc. 1º CC
consagra una regla especial de admisibilidad en materia probatoria civil, de
acuerdo con la cual en las hipótesis ya mencionadas el único medio que puede
aceptarse en juicio es el instrumento público exigido por la ley a título de
solemnidad. Por consiguiente, en una causa civil una parte podría solicitar la
exclusión de otras evidencias destinadas a demostrar el respectivo acto o
contrato, basándose en las expresiones "no puede suplirse por otra prueba" y "no
ejecutados o no celebrados", empleadas por la precitada norma.

d) Valor probatorio fijado a través de reglas de tarifa legal sobre autenticidad y

veracidad, y de presunciones legales simples en algunos aspectos de la veracidad

Los instrumentos públicos y las escrituras públicas son los documentos de

mayor eficacia probatoria en el Derecho chileno. Son las documentaciones
sometidas a más exigencias en sus respectivos procedimientos de confección y
custodia, lo que, correlativamente, sirve de fundamento a las reglas de tarifa legal
consagradas en los arts. 1700 y 1706 CC, que son de aplicación exclusiva a estos
medios de prueba.

Según volveremos a explicar, estas normas determinan la suficiencia de los

instrumentos públicos y las escrituras públicas para demostrar por sí mismos su
autenticidad, tanto respecto de las partes que otorgaron el documento como
respecto de terceros. En cuanto a la veracidad del contenido, la tarifa legal sólo
produce efectos en contra de las partes otorgantes en lo relativo a las
"declaraciones dispositivas" contenidas en la documentación (esto es, las
declaraciones que corresponden a la manifestación de voluntad de las partes
respecto del acto o contrato) y a las "declaraciones enunciativas" que tengan
relación directa con aquéllas; esta fuerza probatoria se aplica a las partes
otorgantes y a los terceros.

Los demás aspectos de la veracidad no se encuentran amparados por la tarifa

legal. Por tanto, las declaraciones dispositivas invocadas por alguna de las partes
otorgantes en su favor (y no en contra, como indica el art. 1700 inc. 1º CC) o en
contra de terceros, y las declaraciones enunciativas que no guardan relación
directa con aquéllas, quedan sometidas a la técnica probatoria de las
presunciones legales simples. Considerando las medidas de seguridad que
rodean a la confección de estos documentos y las funciones que están llamados a
cumplir en el plano de las relaciones sustantivas, estimamos que la aludida técnica
puede ser invocada en juicio tanto por las partes otorgantes como por los terceros
ajenos a la confección del instrumento o la escritura.

Hacemos presente que respecto de estas disposiciones la doctrina y la

jurisprudencia han elaborado interpretaciones que no son plenamente
concordantes con las explicaciones anteriores. Así lo indicaremos más adelante,
ocasión en la que podremos profundizar en el examen de estos dos preceptos559.

A lo anterior cabe añadir que en el caso de las escrituras públicas, la eficacia

probatoria se encuentra aún más potenciada por el legislador. Disposiciones como
los arts. 1707, 1723 inc. 2º y 1876 inc. 2º CC, el art. 429 CPC, y los arts. 128 y 129
C de C, son expresiones de la especial fuerza que la ley reconoce a las escrituras
públicas, tanto al hacerlas prevalecer dentro del cuadro de evidencias como al
establecer requisitos especiales para su impugnación.

2. Relación de género a especie entre los instrumentos públicos y las escrituras

públicas

a) En qué se diferencian estos documentos

Los arts. 1699 inc. 2º CC y 403 COT consideran la escritura pública como una
especie de instrumento público. Así lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia.

Los autores han indicado que "la palabra instrumento público es más
comprensiva que escritura pública, la cual debe ser otorgada precisamente ante
un notario e incorporada en su protocolo"560; han precisado que de las definiciones
legales "se desprende que la escritura pública es un instrumento público, otorgado
por un notario con determinadas formalidades e incorporado a su protocolo" 561, y
han concluido que "el instrumento público es el género; la escritura pública es la
especie; de donde se deduce que toda escritura pública es un instrumento público,
pero no todo instrumento público es necesariamente una escritura pública" 562.

La jurisprudencia ha efectuado similares razonamientos. Se ha resuelto que los

testamentos solemnes abiertos otorgados en hojas sueltas y protocolizados, son
instrumentos públicos, pero no escrituras públicas563; que la escritura pública es el
instrumento público autorizado con las solemnidades legales por el competente
notario e incorporado en un protocolo o registro público 564; que la ley chilena
reglamenta diversas clases de instrumentos públicos, entre los cuales se
encuentra la escritura pública565; que el art. 429 CPC es una disposición especial
que sólo resulta aplicable a las escrituras públicas y no a otros instrumentos
públicos566.

En el mismo sentido, la Corte Suprema mediante sentencias de 9 diciembre

1947 y 4 julio 2006, ha señalado que "el hecho de comparecer ante un escribano
para dejar testimonio de un acto personal o de un acuerdo entre las partes y la
incorporación de esa comparecencia escrita en los registros del mismo escribano,
dan al instrumento público el carácter de escritura pública"567.

De acuerdo con este análisis, lo único que diferenciaría a los instrumentos

públicos y las escrituras públicas entre sí es la presencia de un tipo especial de
funcionario competente (el notario público), la existencia de solemnidades
particulares (que actualmente están fijadas en los arts. 404-414 COT) y la
necesidad de agregar el documento al protocolo del notario.

En nuestro parecer es necesario considerar otro aspecto más, relativo al

contenido documental, que en el caso de las escrituras públicas es más específico
que para los instrumentos públicos. Debemos reiterar que según la interpretación
que hemos dado a los arts. 1699, 1700 y 1706 CC, los instrumentos públicos son
documentos ideados para contener actos jurídicos de Derecho Privado 568.
Tratándose de las escrituras públicas, por regla general el contenido debe versar
sobre actos y contratos patrimoniales; sólo excepcionalmente, cuando una norma
legal así lo autoriza, puede tratarse de otra clase de acto o contrato. A
continuación explicaremos esta precisión, para lo cual es menester analizar
previamente cuál es el rol que corresponde cumplir al notario en la confección de
esta clase documental.

b) La escritura pública es otorgada "ante" notario y no "por" notario

Entre los arts. 1699 inc. 2º CC y 403 COT existe una diferencia en lo tocante a la
participación que corresponde al notario en la formación de las escrituras públicas.
El art. 1699 inc. 2º CC se refiere a la escritura pública como un documento
otorgado "ante" notario; el art. 403 COT, en cambio, indica que aquélla es
otorgada "por" notario.

De acuerdo con la segunda norma, podría estimarse que los notarios son
ministros de fe llamados a otorgar escrituras públicas, lo que implicaría aceptar
que intervienen no sólo en la actividad de confección de este documento, sino
también en el acto jurídico contenido en él. No hay que olvidar que en rigor el
"otorgamiento" consiste en una declaración de voluntad en el marco de los actos y
contratos569. Y como el art. 403 COT indica que estas escrituras son "otorgadas"
por los notarios, entonces habría que aceptar que estos ministros de fe sí tienen
injerencia en la manifestación de voluntad. En cierto modo, es lo que admitía
Pescio al afirmar que es incuestionable que la escritura pública sea instrumentada
u otorgada y autorizada por un notario570.

Sin embargo, no es una conclusión correcta a la luz de la legislación vigente.

Las escrituras públicas sólo son autorizadas por el notario, vale decir, certificadas
por éste en cuanto a su autenticidad; pero a este fedatario no le corresponde
participar en el otorgamiento propiamente tal, dado que esto último dice relación
con el contenido del documento y, más concretamente, con la manifestación de
voluntad de las partes que lo suscriben. Como lo indicaba Paillás, el notario
autoriza las escrituras públicas, pero no las otorga, pues los otorgantes son las
partes que realizan el negocio jurídico571.

En tal sentido, la redacción del art. 1699 inc. 2º CC es más precisa y resulta
concordante con el significado propio de los instrumentos públicos, que, como
hemos dicho, son "autorizados" y no "otorgados" por el competente funcionario. A
su vez, la redacción del art. 399 COT se aviene más con estas ideas
fundamentales, al expresar que los notarios son ministros de fe pública
encargados de "autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos
se otorgaren [...]".

Pensamos que tras la reforma introducida por la ley Nº 18.181 de 1982, lo antes
expuesto es más claro aún al haberse eliminado la competencia de los notarios
para redactar escrituras. Según han explicado Romero y Martínez, a efectos de
lograr un mayor dinamismo en el tráfico jurídico, la precitada ley modificó el
tratamiento de las escrituras públicas y, en general, de todos los documentos
notariales. Con la reforma, estos documentos quedaron exentos de una serie de
exigencias formales y de medidas heredadas de la legislación española, que en
concepto del legislador de 1982 eran innecesarias. De este modo, indican estos
autores, el documento notarial pasó a caracterizarse fundamentalmente por el
hecho de estar autorizado por el notario con arreglo a la ley572.

Se produjo, así, un cambio en el significado de la actividad notarial, de la cual se

eliminó la función de asesoramiento de las partes otorgantes en el proceso de
confección de documentaciones públicas, para quedar circunscrita a la labor
autenticadora de documentos573.

Esto explica por qué en nuestra opinión resultan inaplicables las explicaciones
elaboradas por la doctrina notarial española, acerca de la intervención que tienen
los notarios en el proceso de confección de documentos públicos, y más
específicamente en el asesoramiento de las partes en las manifestaciones de
voluntad que se consignan en ellos. Tales explicaciones se basan en la legislación
de este país, donde sí se reconoce a los notarios una función de colaboración y
guía574.

Por lo mismo, en el Derecho chileno no procede atribuir a los notarios la calidad

de autores de las declaraciones consignadas en las escrituras públicas. Sólo
pueden ser considerados autores del documento, lo que reviste importancia en
temas relativos a la impugnación y valoración de la prueba575.
 c) Contenido de la escritura pública

Los autores se han limitado a efectuar un análisis formal de estas escrituras,

haciendo mención nada más que a sus tres aspectos externos distintivos; esto es,
a la presencia de un notario competente, al cumplimiento de las solemnidades que
fija el Código Orgánico de Tribunales y a la incorporación en el protocolo del
notario576. La afirmación de Pescio lo demuestra: "La escritura pública se
caracteriza por la circunstancia fundamental que ya señalaba el inc. 2º del art.
1699: incorporada en el protocolo o registro público"577.

Algo similar ha ocurrido en la jurisprudencia. En algunas ocasiones, la Corte

Suprema se ha limitado a exponer estos aspectos formales para identificar a las
escrituras públicas, sin considerar el contenido documental578. Incluso, en una
sentencia de 1 diciembre 1977 la Corte se basó en aspectos meramente formales
para desestimar un recurso de casación en el fondo en el que se denunciaban
infracciones de ley relacionadas con calificaciones jurídicas aplicadas al acto
jurídico contenido en una escritura pública: "No conteniendo el fallo de que se
recurre declaración alguna que desconozca la calidad formal de escritura pública
del documento en que se formalizó esa compraventa, como, tampoco, sobre la
ineficacia o demérito de tal instrumento público, resulta de evidencia que en la
especie no se produjo violación de los artículos 1699, 1700 ni 1793 del Código
Civil"579.

Mediante sentencia de 29 agosto 1958, la Corte Suprema se pronunció in

extenso sobre este punto, al resolver que no resultaban vulnerados los arts. 1699
CC y 403 COT por el hecho de haberse reducido a escritura pública un decreto
supremo del Presidente de la República sobre tarifas eléctricas, aun cuando las
partes no habían formulado declaración alguna que importara la formación de un
acto o contrato de un valor o monto determinado. Hacemos notar que aun cuando
esta sentencia reconoce que el objeto de la escritura pública es consignar
"declaraciones de voluntad capaces de producir efectos jurídicos" (c. 7º); que en el
caso resuelto el acto administrativo fue otorgado "con anterioridad a la
intervención del notario" (c. 9º); que no existe disposición legal ni reglamentaria
"que ordene reducir a escritura pública los decretos supremos" (c. 9º); que la
extensión de la escritura pública "ninguna influencia ha tenido para la eficacia del
acto" (c. 9º), y que lo anterior se hizo "para el sólo efecto de dejar constancia de
él" en el protocolo o registro público del notario (c. 10º); no obstante todo ello,
concluye que no se han infringido los arts. 1699 CC y 403 COT 580.

Por nuestra parte, somos del parecer que las escrituras públicas deben estar
sometidas al mismo estatuto que estudiamos para los instrumentos públicos,
razón por la cual el contenido de las mismas tiene que quedar acotado a actos
jurídicos y contratos de Derecho Privado, y, más específicamente, a negocios
patrimoniales. Es lo que aparecía de modo expreso en la fuente directa del art.
1699 inc. 2º CC, el art. 1200 del Proyecto de Código Civil español de 1852, donde
se disponía que la escritura pública era el instrumento público "en que se
consignan las obligaciones de los contrayentes y sus descargos" 581.
 Es, además, lo que se colige de preceptos como los arts. 406, 407, 408 y 409
COT, en los que se hace referencia expresa a los "otorgantes" de las escrituras
públicas, y los distingue de los "comparecientes" y del "notario autorizante". Esta
distinción da a entender que en las escrituras públicas pueden intervenir distintas
clases de personas, pero sólo algunas de ellas pueden ser consideradas
"otorgantes", que son precisamente las que han concurrido con su voluntad en el
acto jurídico contenido en el documento.

Esta precisión tiene importancia en tres aspectos fundamentales.

Primero, para efectos de determinar los límites que hemos mencionado al tratar
el contenido probatorio de los documentos públicos. Sobre el particular, fijémonos
que un criterio lato como el de la sentencia de la Corte Suprema de 29 agosto
1958, podría dejar abierta la opción para que una parte extienda escrituras
públicas con contenido testimonial, a fin de generar una prueba y luego usarla en
un juicio. De acuerdo con la lectura que proponemos, esa escritura pública debería
carecer de toda validez y eficacia probatoria; se estarían infringiendo los arts. 1699
inc. 1º CC, y 403, 406, 407, 408 y 409 COT.

Un segundo aspecto de importancia tiene que ver con el valor de estas

escrituras. Como ya dijimos, las escrituras públicas son los documentos públicos
de mayor eficacia probatoria en el sistema nacional. Ahora bien, esta eficacia no
es la misma según se trate de las partes otorgantes o de terceros ajenos al acto o
contrato contenido en el documento; son las partes otorgantes las que manifiestan
su voluntad en relación con el acto o contrato contenido en el documento, y es
respecto de ellas que el documento tiene mayor valor. Para precisar quiénes son
las partes otorgantes, los conceptos que hemos mencionado cumplen un papel
fundamental.

Por último, la delimitación del contenido de las escrituras públicas permite

diferenciarlas de otra modalidad de documento notarial: las actas notariales de
percepción. Como explicaremos más adelante, esta es una hipótesis de
documento público dotado de fe pública cuyo contenido recae sobre hechos y no
sobre actos jurídicos, a diferencia de las escrituras públicas582.
 IV. LOS DOCUMENTOS CON FIRMAS AUTORIZADAS POR NOTARIOS

1. Definición, regulación y características

Son documentos públicos en los que la fe pública concurre a través de la

autorización notarial de las firmas estampadas en ellos.

La regulación de los documentos con firmas autorizadas por notarios se

encuentra contenida en dos normas fundamentales: los arts. 401 Nº 10 y 425 inc.
1º COT. El art. 401 Nº 10 COT contempla como función de los notarios la de
"autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su
presencia o cuya autenticidad les conste". El art. 425 inc. 1º COT indica lo
siguiente: "Los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en
documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de
los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman".

Tienen cuatro características fundamentales. Primero, son documentos que son

confeccionados en dos fases: una a cargo de las partes que consignan sus
declaraciones de voluntad, y otra ulterior a cargo del notario que autoriza las
firmas de aquéllas. Segundo, en ellos la fe pública interviene a través de la
autorización notarial de las firmas. Tercero, están sometidos a las exigencias
impuestas por las dos disposiciones precitadas. Cuarto, aun cuando no quedan
comprendidos dentro de las reglas de tarifa legal de los arts. 1700 y 1706 CC,
reciben una eficacia probatoria legal a través de presunciones legales simples,
basadas en la fe pública.

Para entender estas notas distintivas es necesario comenzar analizando las

interpretaciones que se han elaborado en nuestro país sobre el particular, y luego
exponer nuestras apreciaciones sobre el carácter público de estas clases
documentales.
 2. Criterios doctrinarios y jurisprudenciales en relación con el carácter de
"instrumento público"

a) Es un documento privado

En la doctrina y la jurisprudencia chilenas no existe uniformidad de pareceres en

cuanto a la naturaleza de estos documentos.

En algunas oportunidades, se ha sostenido que la autorización notarial de firmas

no transforma el carácter privado de los documentos583. Autores como Claro Solar,
Barros Errázuriz, Paillás, Díaz Uribe y Palomo, entre otros, consideran que lo
único que se produce en estos casos es que los documentos en cuestión obtienen
un reconocimiento por un testigo "abonado" o "calificado", que vendría a ser el
notario584. Las afirmaciones de Paillás contienen un resumen de esta
interpretación doctrinal: "La autorización por un notario de la firma estampada en
un instrumento privado, no lo transforma en instrumento público; únicamente esa
autorización hace las veces de reconocimiento [...]. Esa autorización suple el
reconocimiento y, por eso, autorizar significa dar fe de que los otorgantes hicieron
las declaraciones que en el instrumento se expresa; y éstos deben firmar en
presencia del funcionario o, si el documento ya estuviera suscrito, concurrir ante él
y declarar que ésa es su firma. Cualquier otro procedimiento desvirtúa la fe
pública"585.

Existe jurisprudencia en igual sentido586. La Corte de Apelaciones de Santiago,

mediante sentencia de 18 agosto 1951, por la cual confirmó el criterio del fallo de
primer grado, sostuvo que un documento de esta naturaleza es un "simple
instrumento privado", como quiera que no reúne las exigencias del art. 1699 inc. 1º
CC587. La misma solución fue aplicada en las sentencias de 16 diciembre 1966 de
la Corte de Apelaciones de Concepción, y de 16 agosto 1990 de la Corte de
Apelaciones de Santiago, así como en el fallo de 19 mayo 1964 de la Corte
Suprema588.

Los principales argumentos que se citan en abono de esta solución se

relacionan con la norma del art. 1699 inc. 1º CC. Y así se concluye que en estas
autorizaciones, por una parte, no existe intervención de funcionario público en la
confección del documento, y, por otra, no hay solemnidades legales que regulen la
materia.

También se invoca un dato histórico relacionado con el actual art. 346 CPC. En
la sesión 18ª de 5 noviembre 1901, en el seno de la Tercera Comisión se discutió
acerca de la conveniencia de adoptar una decisión sobre las autorizaciones
notariales de documentos privados. En tal ocasión, el señor Vergara se refirió a la
utilidad de estimar como reconocidos los documentos privados que se firman ante
un notario, sobre todo en asuntos comerciales. Señaló al respecto, que esta era
una solución que estaba contemplada en la ley procesal alemana, donde tales
documentos eran considerados instrumentos públicos. El Presidente de la
República replicó a la anterior observación, y su respuesta fue consignada en los
siguientes términos: "S.E. observa que los notarios sólo pueden actuar como
ministros de fe en el ejercicio de las funciones que la [ley] les encomienda, [y] no
están autorizados por ella para servir en su carácter de tales como testigos de
instrumentos privados. Estima, en consecuencia, como los demás miembros de la
Comisión, que en el caso propuesto, la firma del notario no tiene más importancia
que la de un testigo particular"589.

b) Es un caso de conversión de instrumento privado en público

Santa Cruz defendió la tesis contraria y sostuvo que en estos casos tiene lugar
un fenómeno que calificó como "conversión del instrumento privado en público";
de manera tal que la autorización notarial de firmas produce como efecto que ese
documento que originalmente fue privado adquiere la condición de instrumento
público. "El instrumento firmado ante notario público es un instrumento público. He
aquí un caso de un instrumento que por su forma inicial es simplemente privado y
que se convierte en público por el hecho de firmarse ante notario" 590.

La teoría de Santa Cruz se basó en dos principales aspectos. De un lado,

estimaba que la certificación que estampa el notario al autorizar las firmas es en sí
misma un instrumento público, pues es confeccionada por un funcionario
competente (el notario) con las solemnidades legales (consistentes en la firma y
timbre del notario, y el timbre del impuesto fiscal que a la sazón se exigía para
estas actuaciones). Segundo, sostenía que la firma de los particulares constituye
un acto por el cual aquéllos manifiestan su voluntad de aceptar los términos del
documento, de manera tal que, si la firma ocurre ante el notario, es como si ante él
se hicieran las declaraciones591.

La doctrina de Santa Cruz ha sido compartida por Capponi y Farren Cornejo 592,
pero no ha tenido recepción jurisprudencial explícita.
 3.Razones que sirven de base para calificar a estos documentos como públicos

a) Tienen naturaleza de documento público

En nuestra opinión, ninguno de los dos planteamientos enfrenta acertadamente

el problema. El asunto no es determinar si estos documentos son o no
instrumentos públicos en los términos señalados por el art. 1699 inc. 1º CC; el
punto es resolver si pueden ser calificados como documentos públicos en una
acepción amplia, como la que hemos expuesto en este trabajo.

Pensamos que de acuerdo con la perspectiva institucional de la fe pública que

explicamos, resulta procedente ubicar a estos documentos dentro de los casos de
pruebas documentales públicas. Nos basamos en las siguientes razones.

b) Las expresiones "autorizar" y "dar fe" de los arts. 401 Nº 10 y 425 inc. 1º COT

Los propios términos de los arts. 401 Nº 10 y 425 inc. 1º COT expresan la
presencia de fe pública en esta clase documental. En especial la frase contenida
en el segundo precepto: siempre que "den fe" del conocimiento o de la identidad
de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman.

Efectivamente, lo que hacen los notarios al momento de autorizar firmas es

certificar con fe pública la autenticidad de estos documentos, vale decir, que se
trata de documentos suscritos por las personas que dicen haberlos firmado, que
son íntegros y que tienen una determinada fecha. La dación de fe pública a la que
alude el art. 425 inc. 1º COT exige que el notario certifique estos tres aspectos,
pues sólo en esa forma se respeta la ratio legis de este procedimiento notarial,
que no es otra que dotar de autenticidad a los documentos.

Esto lo advertía el propio Paillás, quien, pese a concluir que los documentos
mantienen su condición privada, aludía a la necesidad de respetar el
procedimiento previsto por estas disposiciones a fin de no desvirtuar la fe
pública593. En este mismo sentido podemos citar la sentencia de la Corte Suprema
de 25 agosto 1997, que declaró la nulidad de una autorización notarial de firma en
la que no se dejó constancia de la fecha, como lo ordena la antedicha
disposición594.
c) Sentido de la frase "cuya firma aparezca autorizada por un notario" del art. 434
Nº 4 inc. 2º CPC

Conectado con lo último, nos parecen determinantes las decisiones adoptadas

por la Corte Suprema en cuanto al sentido de la frase "cuya firma aparezca
autorizada por un notario" del art. 434 Nº 4 inc. 2º CPC.

Tal como vimos antes, la Corte ha uniformado jurisprudencia en orden a que lo

realmente importante es que el notario entregue fe pública acerca de la
autenticidad de las firmas, hecho lo cual el respectivo título mercantil (letra de
cambio, pagaré o cheque) adquiere mérito ejecutivo. Volvemos a citar las
sentencias de 4 agosto 1980, 29 enero 1992, 17 marzo 2009 y 30 enero 2012595,
en las que se contiene esta doctrina judicial. En el mismo orden de ideas,
reiteramos las opiniones de Romero y Martínez, relativas a la forma en que en
estos casos interviene la función notarial como institución jurídica que avala la fe
pública596.

Pues bien, si lo que existe en estos casos es una autenticación de documentos

asegurada por la fe pública, y si esto es suficiente —como lo señala expresamente
la Corte Suprema— para que una letra de cambio, un pagaré o un cheque
adquieran fuerza ejecutiva, la única conclusión que consideramos plausible es
que, para fines probatorios, esa misma fe pública y esa misma autenticación
sirven de sustento para calificar como público a un documento con firmas
autorizadas notarialmente.

En concordancia con esta idea, una sentencia de la Corte Suprema de 13

noviembre 2012 sostiene que en virtud de la norma del art. 434 Nº 4 inc. 2º CPC,
una vez verificada la autorización notarial "el pagaré queda asimilado a un
instrumento público"597.

d) Los arts. 401 Nº 10 y 425 inc. 1º COT se refieren a "documentos", no a

"instrumentos"

Concurren en la especie todos los elementos que hemos citado al momento de

definir a los documentos públicos desde una óptica probatoria. Los arts. 401 Nº 10
y 425 inc. 1º COT se refieren a "documentos" y no solamente a "instrumentos".

Sobre tales documentos interviene la fe pública, pues la "autorización" a la que

alude el art. 401 Nº 10 y la "dación de fe" a la que se refiere en art. 425 inc. 1º son
actos encaminados precisamente a entregar esta cualidad. La actividad notarial
está enderezada específicamente a certificar la identidad de los firmantes y a
asignar fecha al documento, lo que es básico para el establecimiento de la
autenticidad de los documentos. Todo ello se ajusta, en nuestro criterio, al
concepto probatorio de documento público.

Hacemos presente que cuando la doctrina extranjera se ha pronunciado sobre el

particular, ha mencionado especialmente estas circunstancias. Arazi, por ejemplo,
señala que la certificación notarial convierte al documento privado en documento
auténtico598. Lo que nosotros vemos es que la intervención notarial otorga fe
pública al documento, el que desde ese momento queda con una autenticidad
comprobada y, de este modo, obtiene la autarquía que caracteriza a esta prueba.

e) El art. 443 inc. 1º COT los asimila a los documentos públicos para efectos
penales

El art. 443 inc. 1º COT está orientado en esta dirección. Señala que "el notario
que incurriere en falsedad autenticando una firma en conformidad con el artículo
425, que no corresponda a la persona que haya suscrito el instrumento respectivo,
incurrirá en las penas del artículo 193 del Código Penal".

La remisión al art. 193 CP tiene un claro sentido equiparador con las

falsificaciones de documentos públicos, lo que —a su vez— se condice con el
atentado a la fe pública que supone una conducta de esta naturaleza. Volvemos,
pues, a un razonamiento como el que acabamos de dar en relación con el art. 434
Nº 4 inc. 2º CPC. En la especie, si para efectos punitivos la situación es
equivalente a una falsedad de documento público, para los fines de la prueba no
puede sino concluirse lo mismo, estimando, por tanto, que estas documentaciones
deben recibir el trato de documentos públicos.

f) Impertinencia del argumento histórico

El argumento histórico que han dado algunos autores carece de vigencia en la

actualidad.

Primero, porque la ley vigente, a diferencia de la que imperaba en el año 1901,

sí faculta expresamente a los notarios para autorizar firmas estampadas en
documentos elaborados por particulares (arts. 401 Nº 10 y 425 inc. 1º COT)599.

Segundo, porque —según hemos explicado— a contar de la reforma introducida

por la ley Nº 18.181 de 1982, la función notarial ha adquirido una nueva fisonomía,
en la que se acentúa la necesidad de brindar seguridad y dinamismo al tráfico
jurídico. La figura documental que comentamos se inserta en esta perspectiva.
 g) Tratamiento de estos documentos por algunas normas especiales

Lo señalado precedentemente aparece corroborado por ley de prenda sin

desplazamiento de 2007, contenida en el art. 14 de la ley Nº 20.190 de 2007, cuyo
propósito general fue modernizar el mercado de capitales incorporando cambios
en una serie de materias, una de las cuales atinge a la referida caución.

Pues bien, en este contexto, el art. 2º de la ley de prenda sin desplazamiento de

2007 preceptúa lo siguiente: "El contrato de prenda sin desplazamiento es
solemne. El contrato, su modificación y su alzamiento, deberán otorgarse por
escritura pública o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes
concurrentes deberán ser autorizadas por un notario y el instrumento deberá ser
protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza". En el fondo, esta
clase documental queda ubicada en posición paralela con las escrituras públicas.

Las explicaciones que ha dado Guzmán Brito sobre esta norma esclarecen el
punto que comentamos, sobre todo en lo atinente al problema de la fecha de la
convención. Para el caso de la escritura pública, este autor señala que la fecha del
contrato de prenda sin desplazamiento será la de la solemnidad, por aplicación del
art. 1700 CC. Si la solemnidad consiste en el instrumento privado autorizado y
protocolizado notarialmente, hay que hacer distinciones. Señala que en esta
hipótesis la convención solemne ofrece dos fechas, una frente a terceros (la de la
protocolización) y otra entre las partes (la que registre el instrumento mismo). "Por
fecha del instrumento, empero, debe entenderse la que señale el notario que
autorizó las firmas de las partes, en la fórmula de autorización. Entretanto el
instrumento de la convención no sea mandado tener por reconocido [de acuerdo
con el art. 346 CPC], su fecha oponible entre las partes es, empero, la de su
protocolización"600. Este tipo de razonamiento no lo podemos sino vincular con los
efectos probatorios propios de los documentos públicos, que en cuanto a su
autenticidad presentan una autosuficiencia que los distingue de los documentos
privados.

Otro ejemplo lo encontramos en D.S. Nº 75 de 2004 sobre contrato de obras

públicas, cuyo art. 90 inc. 1º dispone que el decreto o resolución que aprueba este
tipo de acuerdos debe ser reducidos a tres transcripciones, las que tienen que
suscribirse ante notario y una de ellas, además, debe protocolizarse. Esas
transcripciones corresponden a la modalidad documental que examinamos, la que
en esta hipótesis es utilizada como forma de dejar constancia de un contrato
administrativo.
 h) Valor probatorio fijado a través de una presunción legal simple de autenticidad

Es necesario aclarar que la lectura que proponemos difiere de la tesis de Santa

Cruz, pues desde nuestro punto de vista estos documentos no presentan el
carácter de instrumentos públicos. Lo anterior en atención a la ausencia de
solemnidades legales que rijan el proceso de creación y de autorización de la
documentación.

Si bien los arts. 401 Nº 10 COT y 425 inc. 1º COT consagran un procedimiento
y, por ende, formalidades legales con arreglo a las cuales deben verificarse las
autorizaciones notariales, tales reglas no tienen la entidad para conformar
solemnidades en los términos del art. 1699 inc. 1º CC. No hay que olvidar que las
solemnidades son por definición figuras de Derecho estricto, por lo que no admiten
interpretaciones extensivas. Esto, por lo demás, fue enfatizado por el mismo Santa
Cruz601.

La precisión anterior tiene impacto en uno de los puntos que señaló este autor.
Él era de la opinión que el documento firmado ante notario debía tener el mismo
valor probatorio que corresponde a los instrumentos públicos, esto es, el fijado por
los arts. 1700 y 1706 CC602. No compartimos esta conclusión. En nuestro parecer,
la regla de valoración legal que corresponde aplicar en este caso está contenida
en el art. 425 inc. 1º COT, y específicamente en la frase "den fe del conocimiento
o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que firman".
Según explicaremos, esta es una fórmula que corresponde calificar como una
presunción legal simple y no como una tasación legal. Además, debe aplicarse
solamente a la autenticidad, que es el concepto al que aluden las dos normas
aplicables al caso (arts. 401 Nº 10 y 425 inc. 1º COT)603.

4. Los principios de "inmediación" y de "unidad de acto" en la legislación notarial

chilena

En la doctrina notarial española se suelen invocar estos principios para

desconocer la aptitud de las autorizaciones notariales o legalizaciones de firmas
para confeccionar documentos públicos.

Núñez Lagos se refería al principio de "inmediación" en el Derecho Notarial

como una máxima fundamental conforme con la cual las actuaciones notariales
deben verificarse en presencia del ministro de fe. Con la fórmula "ante mí", decía,
se expresa una base de la función notarial, que impone la necesidad de la
presencia física, directa e inmediata del notario, de las personas que concurren
ante él y de los hechos sobre los cuales se pide la intervención de la fe pública 604.
 A su vez, el principio de "unidad de acto" es visto como un complemento del
anterior, puesto que a fin de lograr mantener incólume el contacto directo entre
sujetos y hechos, se considera esencial que la actuación notarial se practique en
un solo momento o fase605. Por lo mismo, las declaraciones de voluntad deben ser
expresadas ante el notario, quien —además— debe cumplir una labor orientadora
en favor de las partes que acuden a extender documentos públicos en su
presencia.

Todo ello es incompatible con el procedimiento que hemos descrito antes, y de

ahí que para este notarialista las legalizaciones de firmas carecían de aptitud para
atribuir carácter público a los documentos. Señalaba Núñez Lagos que en la
legislación de España los notarios no cumplen la misma función que desempeñan
en otras latitudes. El notario español interviene directamente en la formación del
documento no sólo en su aspecto externo, sino además en el interno, dando forma
jurídica a las declaraciones que ante ellos formulan las partes 606. No es una
función simple, como la que desarrollan los notarios anglosajones, que se limitan a
recibir el juramento de las partes sobre el contenido del documento, haciéndolo
constar en una pequeña diligencia a continuación de la firma de los contratantes.
"Frente al contenido del documento, el notario es un extraño" 607.

Lo que ocurre es que tras la reforma introducida por la ley Nº 18.181 de 1982, la
legislación notarial chilena varió en relación con sus precedentes históricos e
incorporó una nueva forma de concebir la función notarial. De acuerdo con lo que
hemos explicado, estos cambios estuvieron dirigidos a dinamizar el tráfico jurídico
a través de la concurrencia de la fe pública como institución jurídica, en un
contexto en el que la actividad de los notarios tiene como objeto esencial el de
autenticar documentos.

Como señalan Romero y Martínez, a partir de esta reforma el documento público

notarial pasa a caracterizarse fundamentalmente por el hecho de estar autorizado
por el notario con arreglo a la ley. Esta fue una opción legislativa que apuntó a
resaltar el valor de la fe pública, disminuyendo al mínimo las exigencias formales
del acto, con el propósito de fortalecer el tráfico jurídico. "Como toda opción de
técnica legislativa, la de 1982 tiene una clara orientación: allí se consagró un
sistema de producción [de] seguridad jurídica de bajo costo, con el objeto de dar
dinamismo a la economía. Más que poner el acento en las formas de otorgamiento
del acto, el legislador puso su apuesta en la declaración notarial, reduciendo el
control de la regularidad a la impugnación de falsedad de la intervención
notarial"608.

Es por tales consideraciones que esta figura documental la podemos relacionar

con la perspectiva institucional de la fe pública. Es, pues, lo que corresponde
concluir a la luz del Derecho vigente, sin que resulten aplicables apreciaciones
teóricas como las expuestas en la doctrina española. Esto mismo nos permite
sostener que la validez y eficacia de esta clase documental no se encuentran
condicionadas al contacto personal y directo entre el notario y las partes que
firman la documentación, a diferencia de lo que sucede en otras situaciones,
donde la ley exige de modo perentorio el cumplimiento de tales exigencias. Esto
último tiene lugar en el caso de los finiquitos laborales regulados por el art. 177 C
del T, que examinaremos más adelante609. Acá, en cambio, basta con que el
notario certifique que le consta la identidad de los firmantes.

A propósito de lo que expusimos antes respecto de la ley de prenda sin

desplazamiento de 2007 y del contexto en el que fue dictada, son pertinentes las
observaciones que ha formulado Guzmán Brito en relación con las solemnidades
contempladas por el art. 2º de dicho cuerpo legal. Dice que la firma de cada parte,
la autorización notarial y la protocolización del instrumento son solemnidades
legales cuyo incumplimiento es constitutivo de un vicio de nulidad absoluta. Pero,
añade, no incurre en nulidad la convención que sufrió un distanciamiento, por
extenso que sea, entre el momento de la autorización de las firmas del
instrumento que la contiene y el de la protocolización de esta última, porque "no
está prescrita la unitas actus al respecto"610. Se ratifica, así, este nuevo enfoque
del legislador chileno respecto de la actividad notarial.

5. Los documentos con firmas autorizadas por notarios en la Convención de la

Apostilla de 1961

A propósito de las observaciones formuladas por Núñez Lagos respecto del

funcionamiento de las notarías y de la fe pública en otras tradiciones jurídicas,
parece oportuno hacer alusión a la Convención de la Apostilla de 1961, donde se
contempla un concepto de documento público concordante con las explicaciones
que hemos dado con antelación. En su art. 1º, esta convención considera como
documentos públicos las siguientes documentaciones: primero, los documentos
que emanen de una autoridad o de un funcionario dependiente de una jurisdicción
del Estado, incluidos aquellos que emanen del Ministerio Público, de un secretario
o un funcionario judicial competente ("huissier de justice"); segundo, los
documentos administrativos; tercero, los documentos notariales, y, cuarto, las
certificaciones oficiales que hayan sido puestas en documentos privados, tales
como menciones de registros, comprobaciones sobre la certeza de una fecha y
autenticaciones de firmas.

Como se aprecia, la clase documental que estudiamos queda comprendida en la

noción utilizada por esta convención, tanto al hacer mención general a los
"documentos notariales" como al contemplar las "autenticaciones de firmas". Si
interpretamos armónicamente estas disposiciones con el art. 345 bis CPC
(agregado por la ley Nº 20.711), debemos concluir que la aplicación de la
Convención de la Apostilla de 1961 genera una extensión del concepto de
documento público extranjero para los fines de la prueba en las causas civiles e
incluye la modalidad que estudiamos. Si bien el art. 345 bis CPC erradamente
alude a los "instrumentos públicos" (concepto que, como vimos, es más restringido
que el de "documentos públicos"), lo cierto es que la remisión que hace a la
convención, sumado a la expresa disposición del art. 4º del reglamento de la ley
Nº 20.711, obliga a entender que la noción se ha ampliado, incluyendo la figura
que comentamos y otras que analizaremos más adelante (por ejemplo, los
documentos protocolizados o los documentos oficiales que la convención llama
"documentos administrativos"). Al respecto, cabe anotar que en el sitio electrónico
oficial del Estado de Chile sobre la Convención de la Apostilla (www.apostilla. gob.
cl), expresamente se considera a los "instrumentos protocolizados" en notarías
como una clase de documento que puede ser certificado (apostillado), con lo que
se está aceptando que estas documentaciones, para los fines de la convención,
tienen carácter de documento público, lo que denota una extensión de este
concepto.

Con todo, hay que advertir que el inciso segundo del art. 345 bis CPC contempla
un texto que no se aviene cabalmente con lo que estamos señalando. Indica que
"las certificaciones oficiales que hayan sido asentadas sobre documentos
privados, tales como menciones de registro, comprobaciones para la certeza de
una fecha y autenticaciones de firmas, podrán presentarse legalizadas o con
apostillas otorgadas, con arreglo al artículo precedente y a éste, respectivamente.
Pero en estos casos la legalización o apostilla sólo acreditará la autenticidad de la
certificación, sin otorgar al instrumento el carácter de público". En nuestra opinión,
esta disposición debe ser interpretada en concordancia con las otras normas que
citamos, para no incurrir en contradicciones. De esta manera, si un documento
cuenta con una autorización notarial de firmas, puede perfectamente ser
encasillado dentro de la categoría de los "documentos notariales" a los que alude
el art. 1º letra c) de la convención, o de documento privado con firma "autenticada"
(art. 1º letra d), y, en cuanto, tal admite la calificación de documento público para
los fines de aquélla, lo que también es aplicable a los efectos de la prueba en los
juicios civiles.

6. Las "copias", "fotocopias" o "reproducciones" de documentos privados

autorizadas por notarios (art. 425 inc. 2º COT)

La clase documental que estudiamos no puede ser confundida con la situación

regulada por el art. 425 inc. 2º COT. Esta norma indica que "los testimonios
autorizados por el notario, como copias, fotocopias o reproducciones fieles de
documentos públicos o privados, tendrán valor en conformidad a las reglas
generales".

De lo que se trata en estos casos es de una certificación notarial de la copia de

un documento. La palabra "testimonio" tiene ese sentido, al igual que ocurre en el
art. 342 Nº 5 CPC al que nos referiremos más adelante. Son, pues, copias
autenticadas, pero no documentos con firmas autorizadas por notarios, que son
documentaciones originales y que están firmados con rúbricas también originales.
Es lo que se deduce con total claridad del inciso primero del art. 425 COT, en el
que se exige —según vimos— que el notario otorgue fe de la fecha en que se
firman los documentos, lo que presupone que en este procedimiento se actúa
sobre originales y no meras copias. La remisión al art. 409 COT refuerza lo que
indicamos, ya que la impresión digital que acompaña a las rúbricas solamente
tiene sentido cuando se trata de documentaciones originales.

En consecuencia, el inciso segundo se refiere a otro tema que no dice relación

con la confección de documentos públicos como elementos probatorios. El
certificado notarial estampado en la copia, fotocopia o reproducción de un
documento privado no le asigna a éste la condición de documento público, toda
vez que la fe pública no ha tenido injerencia alguna en el proceso de autenticación
documental. Lo único que se obtiene es una copia autenticada de un documento,
el que siempre mantendrá su régimen original. Cuando el art. 425 inc. 2º COT
señala que estos testimonios (copias) "tendrán valor en conformidad a las reglas
generales", está indicando que la documentación reproducida sigue estando
sometida al estatuto pertinente, que será el de la prueba documental pública o
privada, según el caso.

El único efecto que genera esta certificación es permitir contar con más
ejemplares de un documento. Pero en el resto, la situación se mantiene intacta.
Por eso, en caso de acompañarse a un juicio una copia certificada de un
documento privado, éste deberá ser reconocido de acuerdo con el art. 346 CPC
para adquirir eficacia probatoria.

En suma, los "testimonios" del art. 425 inc. 2º COT corresponden a lo que
Carnelutti llamaba "documento de documento". Decía este autor que para explicar
el concepto de la copia documental, en ocasiones se acude a la noción de
testimonio, lo que constituye un error teórico, ya que la copia siempre es un
documento. "La copia sólo puede ser un documento, puesto que no es un acto,
sino un objeto y puesto que, por otra parte, su formación tiene lugar en presencia y
no en ausencia del hecho representado. Un acto es, desde luego, la declaración
de conformidad de la copia con el original (verdad de la copia), pero ésta no puede
confundirse con la copia, aun cuando con frecuencia se la documente sobre la
copia misma, ya que, en todo caso, se trata de una declaración constitutiva y de
una declaración testimonial"611.

En otras palabras, lo que tiene lugar en la especie son documentaciones

públicas recaídas sobre otros documentos, públicos o privados, cuyo único mérito
es servir de prueba de la existencia de éstos. En este sentido, adquieren plena
vigencia las precisiones que hemos formulado en cuanto a la distinción que debe
hacerse entre documentación pública y prueba documental pública. Una
documentación pública que contiene otra probanza no puede ser tratada ni
valorada como prueba documental pública, ya que la única función que cumple es
la de registrar otras probanzas; éstas, por tanto, conservan su naturaleza y se
sujetan al régimen que le corresponda. Una certificación notarial que da fe de que
determinadas copias están conformes con el documento original es una forma de
acreditar que esta última probanza existía al momento de estamparse el
"testimonio", pero no conforma un nuevo elemento capaz de demostrar hechos en
forma autónoma.

V. LAS ACTAS NOTARIALES DE PERCEPCIÓN

1. Definición y regulación

Las actas notariales de percepción pueden ser definidas como un tipo de

documento público en el cual se consignan situaciones de hecho que han sido
constatadas por un notario competente. En la doctrina nacional, Gaete señala que
mediante estas actas el notario expresa lo que ha podido percibir en virtud de la
observación personal de un hecho existente en el mundo real612.

Estos documentos pertenecen al género de las actas notariales, que Gaete

define como "todo instrumento público notarial, emanado de competente notario y
que no tiene carácter de escritura pública"613.

En ordenamientos jurídicos como el español y el argentino, las actas notariales

son una figura documental sometida a una regulación orgánica y a un tratamiento
doctrinario que no encontramos en Chile. En tales legislaciones se conciben
distintos tipos de actas, cada una con requisitos y funciones precisas y
determinadas. Existen, por ejemplo, las "actas de notificación", destinadas a poner
en conocimiento de alguna parte un acto jurídico; las "actas de intimación", cuyo
objeto es compeler a una persona a la realización o abstención de cierta conducta;
las "actas de protocolización", que corresponden al documento que da cuenta de
la agregación de escritos o documentaciones al protocolo notarial; las "actas de
percepción o de comprobación", cuyo objeto es consignar hechos y circunstancias
y constatar estados de cosas presenciadas directamente por el notario 614.

En nuestro Derecho la situación es distinta, tanto por la dispersión de normas

como por el escaso análisis teórico de esta modalidad de documento notarial. Las
disposiciones fundamentales están contenidas en los numerales 3, 4, 5 y 6 del art.
401 COT, de las cuales destacamos la regla abierta y amplia del número 6,
conforme con la cual los notarios pueden "en general, dar fe de los hechos para
que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios".
Como ha señalado Gaete, la extensión de los términos utilizados en este precepto
permiten sostener que los notarios están facultados por ley para extender todo tipo
de actas, dentro de las cuales están las "actas de percepción" 615. En términos
parecidos, Vidal Domínguez afirma que a la luz de la normativa vigente los
notarios pueden extender "actas de certificación de hechos" en las cuales se
hacen constar los sucesos que presencia el notario616.

Otras hipótesis reguladas en la legislación chilena son las "actas de protesto de

documentos mercantiles", a las que se refiere el art. 401 Nº 3 COT, que cabe
relacionar con los arts. 59-70 ley Nº 18.092 de 1982 sobre letras de cambio y
pagarés; las "actas de notificación", como las actas de citaciones previas al
protesto de una letra de cambio o pagaré reguladas por el art. 61 ley Nº 18.092 de
1982; las "actas de reconocimiento", como la señalada en el art. 1600 Nº 7 CC,
entre otras.

Nuestro análisis se reduce a las actas notariales de percepción, que en nuestro

parecer tienen el carácter de documentos públicos y que bajo ciertos requisitos de
forma y fondo pueden tener el mérito de un medio de prueba. Así lo pasamos a
explicar.

2. Son documentos públicos notariales, no "instrumentos públicos"

Pensamos que las actas notariales de percepción deben ser calificadas como
documentos públicos atendida la presencia de fe pública. Los arts. 399 y 401 Nº 6
COT permiten afirmar que en todos los supuestos en que los notarios extienden
actas en asuntos que se encuentran dentro del marco de sus atribuciones
intervienen en condición de ministros de fe pública y de tal manera imprimen esta
cualidad a los respectivos documentos.

El art. 399 COT señala que "los notarios son ministros de fe pública encargados
de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren,
de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las
demás diligencias que la ley les encomiende". Las actas las podemos incluir en la
frase genérica "dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren" y en la
facultad para "practicar las demás diligencias que la ley les encomiende". Esto lo
complementa el ya citado precepto del art. 401 Nº 6 COT, de acuerdo con el cual
los notarios están facultados para "dar fe de los hechos para que fueren
requeridos".

Sin embargo, las anteriores circunstancias no transforman a estas actas en

"instrumentos públicos", como se ha señalado en nuestra doctrina. En efecto,
Gaete, Vidal Domínguez y Rioseco son de la opinión de que las actas notariales
deben ser calificadas como instrumentos públicos en los términos definidos por el
art. 1699 inc. 1º CC617. También lo ha entendido así la doctrina que asigna un
significado general a tal definición legal618. La jurisprudencia ha sostenido lo
mismo a propósito de las actas de protesto de letras de cambio, según puede
verse en una sentencia de la Corte Suprema de 6 septiembre 1941 619, y en fallos
de la Corte de Apelaciones de Concepción de 9 junio 1947 y de 31 julio 1953 620.

Tal como explicaremos, las actas notariales de percepción no se encuentran

sometidas a solemnidades legales en los términos estrictos que hemos expuesto
en este trabajo, razón por la cual no procede calificarlas como instrumentos
públicos. Además, tienen un contenido diverso, consistente —en general— en
situaciones de hecho o estados de cosas, a diferencia de los instrumentos
públicos que de acuerdo con lo indicado en este trabajo, siempre recaen sobre
actos o contratos de Derecho Privado.

A continuación nos referiremos a las exigencias formales y los requisitos del

contenido probatorio de estos documentos, lo que permitirá comprender las
aseveraciones que acabamos de formular.

3. Exigencias formales

a) Formalidades del procedimiento de confección de las actas notariales de

percepción

Si bien no existen solemnidades legales aplicables al procedimiento de

confección de estos documentos, sí hallamos ciertas exigencias formales que
condicionan su validez y eficacia. Así lo señaló la Corte de Apelaciones de
Concepción mediante sentencia de 31 julio 1953, en relación con un acta de
protesto de una letra de cambio621.

Aun cuando los requisitos no están detallados sistemáticamente por la ley

chilena, y sin perjuicio de las especificidades de algunas de las clases de actas
que reconoce nuestro Derecho (v. gr., las actas de protestos de letras de cambio y
pagarés), es posible señalar tres exigencias comunes aplicables a la modalidad
documental que estudiamos. Tales son la competencia del notario, la "narración
expositiva" efectuada por el notario, y la data y firma estampada por este ministro
de fe622.
 b) Competencia del notario

Es esencial que el notario sea competente funcional y territorialmente.

La competencia funcional aparece mencionada en el art. 401 Nº 6 COT in fine,

donde se exige que la actuación notarial no interfiera en funciones asignadas a
otros ministros de fe; eso quiere decir la frase "que no estuvieren encomendados a
otros funcionarios". Con esta frase, el legislador nacional ha establecido un
importante límite a la actuación de los notarios, pues éstos quedan desprovistos
de facultades para levantar actas en asuntos que competen a otros ministros de fe
o funcionarios públicos.

Lo anterior tiene directa proyección en cuestiones referidas a la prueba, puesto

que con esta delimitación se precisan los extremos que alcanza a cubrir el
contenido probatorio de los documentos públicos. Como indicaremos en el
siguiente apartado, sólo existe prueba documental pública cuando los datos
registrados en un acta de percepción consisten en circunstancias de hecho y no
en otras probanzas. Por ello, un acta notarial en la que se consignan
declaraciones testimoniales no tiene el valor ni la eficacia de una prueba por
documentos públicos; mantiene su carácter de testifical y se sujeta al conjunto de
exigencias previstas para esta probanza.

Las exigencias asociadas a la competencia funcional de los notarios apuntan en

la misma dirección, ya que —stricto sensu— cuando un notario recibe la
declaración jurada de un testigo fuera de un juicio, lo que hace es intervenir en
una diligencia probatoria que por ley debe verificarse dentro de una causa judicial
y en la que el ministro de fe es un receptor (art. 390 inc. 2º COT).

Gaete señala que en el Derecho chileno la función notarial se rige por el

principio de legalidad, de acuerdo con el cual estos ministros de fe solamente
están autorizados para hacer lo que la ley permite. El art. 399 COT señala que
pueden "practicar las demás diligencias que la ley les encomiende"; el art. 401
Nº 6 COT consagra la ya mencionada facultad general de dar fe, siempre y
cuando no se trate de asuntos encomendados a otros funcionarios; el art. 401
Nº 11 COT ratifica esta máxima al hacer mención a las demás funciones que "les
encomienden las leyes". Estas disposiciones, dice Gaete, establecen de modo
expreso que el notario debe actuar con arreglo a la ley y sólo dentro del campo de
atribuciones fijado por ésta; en caso contrario, no podrá otorgar válidamente fe
pública623.

Por tales motivos, más adelante señalaremos que, en principio, un acta notarial
que se limita a consignar las declaraciones de un testigo carece de validez y
eficacia probatoria en un juicio civil.

Ahora bien, hay que señalar que en ocasiones el legislador permite que el
notario intervenga en diligencias probatorias a fin de crear pruebas documentales
públicas en el marco de un juicio. Los arts. 281 y 565 CPC son algunos ejemplos,
y a ellos nos referiremos más adelante al tratar los "certificados" como
documentos públicos judiciales (art. 427 inc. 1º CPC) y la producción en juicio de
esta prueba624. Si bien es cierto que en estas hipótesis hallamos actas notariales,
corresponde a una modalidad especial de documento público que es generado en
una causa, previa orden del juez. Las actas notariales a las que nos estamos
refiriendo en este lugar son documentaciones elaboradas a solicitud de interesado
(no en cumplimiento de un decreto judicial) y en ámbitos extrajudiciales (no en el
marco de la tramitación de un proceso jurisdiccional).

En cuanto a la competencia territorial, la disposición rectora está contenida en el

art. 442 COT, según la cual "el notario que ejerciere funciones de tal fuera del
territorio para el que hubiere sido nombrado, sufrirá las penas de reclusión menor
en cualquiera de sus grados". En el plano probatorio, esta infracción debe ser
considerada como un motivo invalidante del acta notarial, que podrá ser
denunciado a través de un procedimiento de impugnación.

c) La "narración expositiva" del notario

La "narración expositiva" no está contemplada expresamente por la ley, pero

puede ser considerada una derivación de la fe pública. Consiste en la descripción
escrita redactada por el notario de los hechos que han sido percibidos por éste al
momento de practicar la diligencia. En el caso de una inundación o una
contaminación, por ejemplo, la narración expositiva tendrá por objeto dejar
constancia escrita de todos los detalles fácticos que presencia el notario.

En la narración, el notario debe consignar lo que percibe y no lo que

conoce motu proprio. Núñez Lagos decía que en las actas solamente se debe
dejar constancia de los hechos patentes y evidentes, que se encuentran en
presencia del fedatario, sin que proceda incorporar apreciaciones personales o
antecedentes que forman parte de su ciencia privada. "Hay narración y no
redacción. La narración para ser tal, no precede, sino que sigue al hecho o acto. El
notario no declara lo que sabe, sino narra lo que ve o lo que oye, ex officio. La
ciencia privada del notario, en ciertos casos, debe ser 'rechazada' y hasta
'evitar' urbi et orbi el documento, pero, en ningún caso, puede entrar en él. Por eso
el notario no hace declaración de verdad o de ciencia" 625.

Con base en estos parámetros, Gaete ha postulado que estas narraciones están
sometidas a ciertas exigencias básicas. Tienen que ser objetivas, vale decir,
exentas de apreciaciones subjetivas o juicios del valor del notario. Deben
practicarse ex officio por el ministro de fe, y evitar que éste se transforme en un
mero interlocutor de la parte interesada; o sea, no pueden ser inducidas. Deben
presentar autonomía respecto de los intereses del requirente y, por lo mismo, no
está permitido que el ministro de fe parcialice el relato. Tomando como pauta la
norma del art. 404 COT, Gaete señala que la narración debe ser redactada en
idioma castellano, en estilo claro y preciso, y sin espacios en blanco626.

A lo dicho podemos añadir que esta narración debe cumplir con la norma del art.
428 COT, según la cual "las palabras que en cualquier documento notarial
aparezcan interlineadas, enmendadas o sobrepasadas, para tener valor deberán
ser salvadas antes de las firmas del documento respectivo, y en caso de que no lo
sean, se tendrán por no escritas".

d) Data y firma del acta

La última exigencia está compuesta por la data y la firma del notario. Gaete
propone basarse en el art. 405 COT para sostener que las actas deben expresar
el lugar y la fecha en que se extiende, y la individualización del notario. En cuanto
a la firma, estima que ésta es indispensable para autorizar el acta como
documento investido de fe pública627.

Compartimos estas apreciaciones, las que podemos complementar con una idea
general relativa al sentido intrínseco de la intervención del ministro de fe en este
tipo de actuaciones. A la luz del art. 401 Nº 6 COT, pensamos que es
indispensable que el notario consigne los antedichos datos, ya que es la única
forma de "dar fe de los hechos". Asimismo, en mérito del tenor del mismo
precepto, estimamos que es fundamental que se singularice a las personas que
han solicitado la intervención del ministro de fe. La disposición, efectivamente,
indica que la atribución del notario es dar fe de los hechos "para que fueren
requeridos". No siendo indispensable la firma de los solicitantes, sí nos parece
esencial que se individualicen las personas requirentes, cuando menos con el
nombre y cédula de identidad.

4. Exigencias en cuanto al contenido probatorio

a) Se refiere a hechos de la naturaleza o declaraciones de conocimiento del

notario

Como señalaba Núñez Lagos, en materia de documentaciones notariales existe

una distinción fundamental entre las escrituras públicas y las actas. "Las escrituras
tienen por contenido una declaración de voluntad, un negocio jurídico; las actas,
un mero hecho que no sea típicamente una declaración de voluntad" 628. En tal
sentido, afirmaba que en las actas el notario narra un hecho que se presenta ante
sus sentidos, desarrollando así una actividad de visu et auditu suis sensibus. "El
acta es copia del natural, y el hecho queda desnudo, sin que el acta le vista ni le
agregue nada"629. Este postulado básico es compartido por otros autores
nacionales630 y extranjeros631.

De ahí que sostengamos que estas actas son documentos públicos y no

instrumentos públicos. Tal como indicaba Delpiano a propósito de las actas de
protestos de letras de cambio, en estos documentos no se deja consignado ningún
acto jurídico, que es el sustrato jurídico propio de los instrumentos públicos
regulados por los arts. 1699, 1700 y 1706 CC. En estas actas, afirmaba Delpiano,
el funcionario no autoriza ninguna firma de otro, sino que deja constancia de lo
que él mismo ha hecho632.

Se trata, por consiguiente, de un contenido representativo de otros hechos

diversos a las declaraciones de voluntad constitutivas de negocios jurídicos.
Pueden ser hechos de la naturaleza, como ocurre con las actas notariales en las
que se deja constancia de sucesos o estados de cosas; otro ejemplo son las actas
notariales con fotografías, grabaciones o filmaciones de sitios o de eventos
naturales. También pueden ser declaraciones de conocimiento, como sucede con
los protestos, en los que el notario deja constancia de hechos como, por ejemplo,
la no aceptación de una letra por parte de un obligado o el no pago de un pagaré
por el suscriptor de este título.

b) Actas notariales con fotografías, grabaciones o filmaciones autorizadas por

notario

Lo dicho presenta importancia práctica para efectos de determinar la naturaleza

probatoria que tienen elementos como las actas notariales a través de las cuales
se autorizan fotografías, que por lo general han quedado situadas en el campo de
las presunciones judiciales.

La Corte de Apelaciones de Santiago mediante sentencia de 17 julio 1985,

estimó que este tipo de antecedentes pueden ser valorados como pruebas de
presunciones judiciales, con base en las cuales los tribunales pueden dar por
comprobada la presencia de perjuicios en la medida en que sean graves, precisas
y concordantes; esta situación, indica el fallo, "se da en la especie con la
concordancia que se produce entre el acta levantada por el notario y la imagen
fotográfica"633.

La Corte Suprema mediante sentencia de 25 octubre 2004, rechazó un recurso

de casación en el fondo deducido en contra de una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 19 noviembre de 2003, en la cual se sostuvo que si
bien las fotografías no son susceptibles de ser consideradas como un medio de
prueba de acuerdo con la enumeración contemplada en el art. 341 CPC, ello no
priva a dichos antecedentes de la posibilidad de ser tratados como indicios de una
presunción judicial, más aún si en la causa existen otras pruebas que en conjunto
permiten dar por acreditado el hecho discutido consistente en un reconocimiento
de filiación biológica de un menor634.

Por nuestra parte, estimamos que en situaciones como las descritas lo que
existe es una modalidad especial de prueba documental pública, la que —por lo
mismo— tiene que ser valorada como tal. De modo que no es necesario recurrir al
método probatorio de las presunciones judiciales ni al concepto de las pruebas
indiciarias, puesto que se reúnen los presupuestos propios de los documentos
públicos como fuentes y medios probatorios. Nos encontramos con cosas
representativas (fotografías) y con fe pública (expresada en el texto del acta
redactado por el notario).

Hacemos notar que cuando la doctrina se ha referido a las funciones que

cumplen estas actas, se ha preocupado de enfatizar el rol probatorio. Núñez
Lagos decía que las actas notariales son un medio de prueba, esto es, un
elemento cuya principal función es la de entregar información relevante sobre
determinados sucesos635. Gaete expresa que estas documentaciones persiguen
preconstituir pruebas fuera de un juicio, y que las diferentes clases de actas
notariales encuentran su fundamento en la necesidad de dejar constancia de
hechos o circunstancias cuya rápida desaparición es preciso impedir636.

c) Documentación anexa a las actas notariales

La ley chilena guarda silencio sobre la posibilidad de que las actas notariales
estén acompañadas de documentaciones anexas. Para Gaete, dado que el
legislador no lo prohíbe, y teniendo presente que esta es una buena forma de
complementar la actuación notarial, cabe admitir que el acta esté integrada por
elementos descriptivos como planos, diseños, certificaciones y fotografías. Gaete
va más allá, y concibe la posibilidad que se incluyan informes periciales y
declaraciones testimoniales637.

Concordamos sólo en parte con el citado autor. Estamos de acuerdo con la

importancia de complementar la diligencia notarial con fotografías, grabaciones y
filmaciones. De hecho, somos del parecer que esta es una de las formas de crear
este tipo de pruebas documentales públicas. Pero discrepamos en cuanto a la
opción de incluir otras probanzas, como pericias y testificales. Esto provocaría una
tergiversación del contenido probatorio del acta notarial como documento público,
por lo que aun cuando la ley no lo impida, la tornaría ineficaz y hasta inválida por
un problema de incompetencia funcional del notario. Para que un acta notarial
valga como prueba documental pública debe limitarse a registrar hechos, y no
otras evidencias.

En el caso de las fotografías, grabaciones y filmaciones de los hechos sobre los

cuales recaen las actas, lo que en nuestra opinión se produce es una combinación
o integración de documentos y una potenciación de esta prueba con miras a
entregar información de calidad. Según volveremos a señalar en los próximos
acápites, la perspectiva institucional de la fe pública permite concebir la formación
de documentos públicos integrados por dos o más elementos. En la medida en
que ellos estén ensamblados por esta cualidad especial y que, por tanto, cuenten
con las respectivas medidas que aseguren la autenticidad de los mismos (v.
gr., sellos, signos, rúbricas, datos identificadores, etc.), no vemos inconveniente en
que documentos públicos de esta naturaleza puedan estar compuestos por una
pluralidad de elementos conexos.

5. Valor probatorio y carácter excepcional de las actas notariales de percepción

a) Valor probatorio fijado a través de una presunción legal simple de autenticidad y

veracidad

Atendida la fe pública que acompaña a las actas notariales y a la configuración

de su contenido, éstas presentan una eficacia probatoria legal en cuanto a su
autenticidad y veracidad de los hechos consignados. No son objeto de un sistema
tarifado, pues los arts. 1700 y 1706 CC resultan inaplicables atendida la naturaleza
de estas documentaciones públicas, que —como dijimos— escapan a la noción de
instrumento público. Según podremos ahondar en su momento, la fórmula legal
empleada en el art. 401 Nº 6 COT ("dar fe de los hechos para que fueren
requeridos") permite sostener que la eficacia que acompaña a estos documentos
corresponde a una presunción legal simple, que incluye no sólo la autenticidad
documental sino también la veracidad del contenido. No hay que olvidar que en
este caso los hechos consignados en el documento corresponden a situaciones
percibidas en forma directa por el notario, lo que implica que la exposición
narrativa que mencionamos antes también se encuentra investida de fe pública.
Por ello, somos de la opinión que tratándose de estas documentaciones la fuerza
de las presunciones legales simples también alcanza a la veracidad de los hechos
registrados638.
 b) Carácter excepcional en cuanto medio de prueba

Pensamos que las actas notariales de percepción únicamente pueden admitirse

en un juicio civil como pruebas idóneas en aquellos casos urgentes en los que una
información fáctica se encuentra expuesta a una inminente pérdida o deterioro.
Tan inminente que no pueda ser obtenida a través de pruebas anticipadas o de
diligencias probatorias dentro de una causa.

Esto busca impedir que desvirtúe la actividad probatoria que en estricto sentido
debe practicarse en sede jurisdiccional. Tal como hemos señalado, en situaciones
de urgencia las partes pueden acudir al mecanismo procesal de anticipación de
pruebas, que en la ley chilena podemos relacionar con las medidas prejudiciales
probatorias previstas en el art. 281 inc. 1º CPC. Si el asunto ocurre durante un
proceso, lo que corresponde es pedir una inspección personal del tribunal (art. 403
CPC) o una certificación por ministros de fe de acuerdo con el art. 427 inc. 1º
CPC.

La necesidad de emplear estos mecanismos procesales se basa en el resguardo

de la bilateralidad de la audiencia en la obtención de información probatoria. Nada
de esto se logra si se autoriza el uso indiscriminado de este tipo de actas, que en
el fondo vendrían a sustituir una actividad probatoria que debe ser desarrollada en
sede judicial, con pleno respeto de las garantías de los litigantes.

En este sentido, coincidimos con la jurisprudencia que ha restado fuerza a actas

notariales que se encuentran en algunas de las hipótesis descritas.

Mediante sentencia de 24 abril 1991, la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre

Cerda concluyó que el documento notarial consistente en una "visita ocular" es
una evidencia que debe ser desestimada por los tribunales, por no reunir los
requisitos establecidos por la ley para la inspección personal del tribunal (arts. 403
a 408 CPC), o para la certificación de ministro de fe del art. 427 inc. 1º CPC639.

La Corte Suprema en fallo de 20 marzo 2001 rechazó un recurso de casación en

el fondo entablado en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Talca de 23 diciembre 1999, en la cual se resolvió que el acta notarial donde se
dejó constancia de una situación de hecho relevante para la causa carece de
mérito probatorio por cuanto no puede ser calificada como una prueba
documental, ni como un certificado extendido con arreglo al art. 427 CPC, que
exige una orden de tribunal competente, que no tuvo lugar en la especie 640.

Por consiguiente, insistimos en que la única situación que legitima el uso

probatorio de estos documentos es la urgencia de obtener información relevante y
el riesgo de perderla o de que se deteriore. Si bien esta es una cuestión que
tendrá que resolverse caso a caso, podemos pensar en algunos ejemplos que
hacen admisible esta prueba documental pública. Imaginemos una inundación o
un derrumbe que ocurren durante un fin de semana en horas de la tarde; o un
accidente que genera una serie de consecuencias que deben ser registradas en el
momento.

De no producirse estas situaciones de excepción, el acta notarial podría ser

impugnada por nulidad a raíz de la incompetencia funcional del notario. Otra
opción es que la parte afectada pida la exclusión de la prueba por impertinencia a
raíz de la "desnaturalización" de la evidencia documental. Pero, tal como hemos
indicado antes, también cabe la posibilidad que las partes validen este elemento
probatorio y que el tribunal acepte lo anterior, caso en el que el acta podrá tener
fuerza como prueba judicial idónea. Así lo volveremos a señalar más adelante 641.

c) Las declaraciones juradas de testigos prestadas ante notario

Por análogas consideraciones, estimamos que las actas notariales que

contengan declaraciones juradas de testigos, en principio, no pueden tener validez
ni eficacia como prueba documental pública en los juicios civiles. Gaete piensa
que sí e incluso afirma que estarían reconocidas en nuestro Derecho como
pruebas idóneas642.

Nos parece que desde un punto de vista probatorio, estas documentaciones no

pueden ser admitidas tanto por incompetencia funcional del notario como por la
"desnaturalización" de la evidencia documental. En el fondo, se estaría
permitiendo el uso de un documento público generado en sede extrajudicial para
producir una evidencia que debe crearse ante un tribunal en el marco de un
debido proceso legal.

Compartimos la jurisprudencia según la cual las aludidas declaraciones juradas

no pueden ser valoradas por los tribunales, por tratarse de testificales rendidas sin
las exigencias procesales de rigor643. A menos que tenga lugar una validación de
prueba, estas actas no deberían ser admitidas ni valoradas como probanzas
idóneas en una causa civil.
 VI. LOS DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS

1. Definición y regulación

La ley chilena da un concepto de protocolización en el art. 415 inc. 1º COT: "es

el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de
quien lo solicita".

La regulación se encuentra contenida en el numeral 3) del parágrafo 7 del Título

XI del Código Orgánico de Tribunales, arts. 415-420. También son pertinentes los
arts. 401 Nºs. 7, 8 y 9; 421; 422; 423 inc. 2º; 427; 430; 434, y 435 de dicho cuerpo
legal.

De este conjunto de preceptos podemos destacar algunos aspectos que

presentan relevancia para determinar el estatuto probatorio de los documentos
protocolizados.

En primer lugar, la protocolización es un acto que realiza el notario en ejercicio

de sus funciones de ministro de fe, lo que implica que tiene la aptitud para atribuir
fe pública al documento sobre el cual recae. De hecho, los autores sostienen que
en esta materia tiene cabida una clase de acta notarial especial, llamada "acta de
protocolización de documentos", que participa, por lo mismo, de varias de las
notas que expusimos en el acápite anterior644.

Las normas atingentes son los incisos primero y tercero del art. 430 COT, donde
se detallan los requisitos particulares de esta acta. En el primer inciso se indica lo
siguiente: "Todo notario llevará un libro repertorio de las escrituras públicas y de
documentos protocolizados en el que se dará un número a cada uno de estos
instrumentos por riguroso orden de presentación". El inciso tercero señala:
"Tratándose de los documentos protocolizados, se dejará constancia de la fecha
en que se presenten, de las indicaciones necesarias para individualizarlos, del
número de páginas de que consten y de la identidad de la persona que pida su
protocolización".

En segundo lugar, la ley hace referencia a los "efectos legales" que produce la
protocolización, lo que sumado al antecedente anterior permite afirmar que estos
documentos tienen reconocida una determinada eficacia. El art. 415 inc. 2º COT
indica que para que la protocolización "surta efecto legal", deberá dejarse
constancia de ella en el libro repertorio el día en que se presente el documento, en
la forma establecida en el art. 430 del mismo Código. El art. 416 COT señala que
determinados documentos "no pueden protocolizarse, ni su protocolización
producirá efecto alguno [...]". El art. 419 COT consagra una regla especial a
propósito de la fecha de estas documentaciones: "Sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento protocolizado se
contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al
presente Código".

En tercer lugar, el Código Orgánico de Tribunales consagra una serie de

medidas encaminadas a asegurar la integridad y la custodia de estos documentos.
El art. 418 indica que el documento protocolizado "sólo podrá ser desglosado del
protocolo en virtud de decreto judicial"; el art. 427 prescribe que los notarios sólo
podrán dar "copias íntegras" de los documentos protocolizados, a menos que la
ley o una resolución judicial dispongan otra cosa; el art. 434 ordena que los
protocolos y los documentos protocolizados sean guardados en cajas de
seguridad o bóvedas a prueba de incendio.

El punto a dilucidar es si este conjunto de medidas permite sostener que la

protocolización constituye una actuación notarial suficiente para atribuir fe pública
a un documento, y en tal virtud convertirlo en público. La opinión ampliamente
dominante en nuestro país es negativa645.

2. Naturaleza de los documentos protocolizados según la doctrina y la

jurisprudencia

a) Opinión predominante: el documento protocolizado no adquiere carácter público

La doctrina y la jurisprudencia indican, de un modo prácticamente uniforme, que

la protocolización no tiene la aptitud para transformar un documento privado en
público. Se estima, así, que los efectos previstos por el legislador son de otra
índole, preferentemente de seguridad; pero, en sí misma, la protocolización no
hace variar la naturaleza de los documentos.

Santa Cruz fue un defensor de esta tesis. En su opinión, el instrumento privado

no se transforma en público ni adquiere el valor de tal por el hecho de ser
protocolizado. El acta de protocolización, sostenía, es un instrumento público, ya
que es autorizada con las solemnidades legales por funcionario competente, y en
tal carácter hace plena fe de lo que en ella expresa el notario, vale decir, del hecho
de la protocolización. Pero el documento protocolizado, si era privado, sigue
siéndolo, pues en su otorgamiento no intervino un funcionario público competente;
la intervención posterior del notario en nada repara esta deficiencia, ya que esa
intervención se refiere exclusivamente a la protocolización, y no puede autentificar
las circunstancias del otorgamiento, en las cuales no intervino el notario.
 A propósito de lo anterior, Santa Cruz añadía que la plena fe que se concede al
instrumento público sólo resulta de la intervención que en su otorgamiento tiene el
funcionario y dicha fe únicamente alcanza a lo que ese funcionario expresa.
"Atribuir esa misma fe plena a un instrumento privado, por el mero hecho de
quedar protocolizado, sería violentar esos principios, pues sería otorgar fe a un
documento respecto del cual el notario, por no haber intervenido en su
otorgamiento mismo, nada puede expresar como hecho propio suyo o hecho que
haya percibido o podido comprobar". En virtud de lo dicho, concluía que la
protocolización no tiene efecto alguno sobre la autenticidad del documento
protocolizado y sólo tiene la virtud de conferirle fecha cierta respecto de
terceros646.

Casi todos los autores coinciden con tales apreciaciones647. También la

jurisprudencia, según se lee en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 30 agosto 1913 y en un fallo de la Corte Suprema de 10 junio 1955 648.
En esta última resolución, se expuso lo siguiente: "La protocolización no tiene otro
objeto que conceder fecha cierta a un documento respecto de terceros; la que
después no puede ser alterada. Pero este efecto que produce la protocolización
de un documento privado, no tiene la virtud de convertirlo en público, porque en su
otorgamiento no ha intervenido un funcionario público quien es el encargado de
dar la plena fe de lo que en él pueda expresarse. Es decir, lo que ese funcionario
ha podido percibir o comprobar por medio de sus sentidos"649.

Ni siquiera tratándose de los casos del art. 420 COT se acepta que la
protocolización tenga la aptitud para transformar en público a un documento, pese
a la redacción que tiene el encabezado de la disposición. Según esta disposición,
los documentos señalados en los cinco numerales del art. 420 COT "una vez
protocolizados, valdrán como instrumentos públicos".

Santa Cruz decía que esta oscura norma (se refería al art. 33 del llamado
"Código del Notariado", que antecedió al art. 420 COT y que tenía el mismo texto)
da a entender que en estas hipótesis los documentos privados se convertirían en
públicos una vez protocolizados, lo que es incorrecto, ya que todas ellas dicen
relación con instrumentos públicos, respecto de los cuales la ley prevé esta
medida especial para obtener mayores resguardos. En cuanto a los instrumentos
extendidos en el extranjero a los que se refiere en numeral 5, Santa Cruz sostenía
que solamente podía referirse a instrumentos públicos otorgados en otro país; y en
relación con las "transcripciones" y "traducciones" efectuadas por intérpretes
oficiales o peritos nombrados por el juez (que también son mencionadas por el
numeral 5), señalaba que la conclusión era la misma, pues en ambos supuestos
se trata de documentos públicos650.

En similares términos se pronunció Ducci: "El art. 420 COT enumera una serie
de instrumentos que, según dispone, una vez protocolizados valdrán como
instrumentos públicos. Es lo que impropiamente se ha llamado la conversión del
instrumento privado en público [...]. Si la analizamos, vemos que todos los casos
que enumera se refieren a instrumentos públicos, como lo son el decreto del juez
que ordena protocolizar un testamento, o la legalización de instrumentos
otorgados en el extranjero. En realidad la disposición citada ha exigido para la
validez de los instrumentos públicos que señala un requisito más, cual es su
protocolización"651.

Rioseco sostiene algo parecido: "Si se analizan los instrumentos que, conforme
[con el art. 420 COT], valen como instrumentos públicos una vez protocolizados,
puede observarse que todos ellos son instrumentos públicos porque están
autorizados con las solemnidades ante competente funcionario, y solamente se ha
agregado como requisito de su valor probatorio de tales la protocolización, para la
debida custodia del documento que carece de original en un registro" 652.

Otros autores, como Rodríguez Papic, Carocca, Figueroa Yávar y Morgado San
Martín, aunque sin atribuirle la calidad de documento público, destacan los efectos
prácticos que genera la protocolización653. E, incluso, en el caso de Carocca se
hace expresa alusión a la eficacia que adquieren estas documentaciones en
cuanto a su valor probatorio en rubros como la fecha cierta respecto de terceros,
la custodia y la protección.

Conocemos una sola opinión en sentido contrario en cuanto a los efectos que
produce la protocolización en la naturaleza de los documentos. Fue expuesta por
Macaya. Pero se trata de una mera afirmación carente de fundamentos. Se limitó
a señalar que los instrumentos protocolizados, siendo en su origen privados,
pasan a adquirir los caracteres de públicos desde el momento en que son
agregados por el notario al final del protocolo654.

b) La naturaleza pública de los documentos custodiados por funcionarios públicos,

según la doctrina de Etcheberry

Ha sido la doctrina penalista la que ha propuesto una solución más de fondo,

que difiere de la interpretación mayoritaria. Según ya hemos señalado, para
Etcheberry el concepto de documento público aplicable en los asuntos penales no
debe quedar circunscrito a la definición del art. 1699 inc. 1º CC; debe abarcar un
número más amplio de situaciones, caracterizadas por la presencia de
disposiciones legales que regulan la confección y la custodia de documentos,
siendo determinante la presencia de efectos de obligatoriedad general
establecidos por la ley con miras a brindar seguridad en el tráfico jurídico.

Así pues, este autor expone que la calidad de público se la confiere a un

documento "el hecho de que la ley le haya atribuido ciertos efectos jurídicos de
obligatoriedad general"655. En su parecer, la ley liga a los documentos estos
efectos vinculantes, cuando han sido emitidos en alguna forma por los órganos del
Estado, o sea, concretamente, por funcionarios o empleados públicos. "Por lo
menos, será necesario que en una etapa de la vida del documento, nacido tal vez
como privado, intervenga un funcionario público para tomarlo bajo su custodia, lo
cual determinará que a partir de ese momento adquiera el carácter de público, ya
que la intervención del funcionario ha dotado al documento de un efecto de
general obligatoriedad: deberá admitirse la certeza del estado en que el
funcionario lo recibió y que desde entonces no ha sido alterado. El caso
característico es el de un documento privado protocolizado en una notaría" 656.

Han sido este tipo de consideraciones, unidas al concepto de fe pública como

seguridad en el tráfico, las bases del concepto de documento público construido
por este autor para fines penales. Dice Etcheberry (y en el punto, como vimos, lo
sigue un sector importante de la doctrina y de la jurisprudencia657) que en el
campo penal documento público es "todo documento a cuya formación o custodia
debe concurrir un funcionario público obrando en su carácter de tal y en el
cumplimiento de sus funciones legales"658.

3. La protocolización como una forma en que concurre la fe pública en la

confección de documentos públicos

a) Explicación

Pensamos que el criterio penalista puede ser aplicado en sede probatoria

precisamente por los efectos a los que aludía Etcheberry, que cabe asociarlos al
concepto de autenticidad documental. Ahora bien, desde nuestro punto de vista la
cuestión debe relacionarse no tanto con la presencia de funcionarios o fedatarios
(en la especie, notarios), sino —ante todo— con el conjunto de medidas legales
constitutivas de fe pública, cuyo objetivo es brindar garantías en cuanto a la
autenticidad documental.

Aclaramos que nos estamos refiriendo al concepto de documento público, y no

al de instrumento público. De tal suerte que nuestra propuesta no consiste en
someter a los documentos protocolizados al estatuto propio y privativo de los
instrumentos públicos, ni a las reglas de tarifa legal de los arts. 1700 y 1706 CC. Al
igual que en el caso de los documentos con firmas autorizadas por notarios y de
las actas notariales, lo que afirmamos es que nos encontramos en presencia de
otra clase de documentos públicos, con una eficacia probatoria distinta a las
predichas normas de tarifa legal. Además, por las propias características de la
protocolización, tal eficacia debe concentrarse nada más que en la autenticidad;
no cubre la veracidad del contenido.
 Nos basamos en cuatro razones principales.

En primer lugar, existen antecedentes que indican que la inclusión de

documentos en registros públicos tuvo en el Derecho histórico la virtud de
asignarles carácter público.

Recordemos que Moreno Navarrete ha expuesto que en el período del Derecho

Común, la "scriptura authentica" incluía una serie de documentaciones, una de las
cuales eran las escrituras conservadas en archivos públicos659. Las explicaciones
de Gregorio López, al comentar las Siete Partidas y referirse a la "scriptura
authentica", apuntan en igual dirección. Señaló que esta figura consistía tanto en
la escritura confeccionada por oficiales y autoridades públicas en ejercicio de su
cargo, como también en la que es incorporada en un archivo público 660.

En segundo lugar, la agregación de un documento en un registro público como

el protocolo notarial produce un inevitable cambio en las circunstancias externas
de la documentación. Deja de ser un elemento reservado al manejo privado de las
personas para transformarse en un objeto que queda a disposición de todos.
Podríamos graficarlo diciendo que se hace físicamente público.

En tercer lugar, junto como hacerse materialmente público, adquiere un atributo

netamente jurídico que refuerza su posición probatoria. Se trata de la fe pública
que concurre con motivo del acto mismo de protocolización, en el cual se basan
todas las consecuencias que enunciamos al inicio acerca de la fecha cierta, la
seguridad y la custodia. Si analizamos a la fe pública en el sentido institucional
que hemos expuesto, podemos afirmar que en la protocolización tiene lugar una
manera especial de hacer actuar esta figura jurídica, con los fines recién
mencionados.

En cuarto lugar, tal como hemos indicado al estudiar las actas notariales,
pensamos que, desde el punto de vista institucional de la fe pública, resulta
admisible que los documentos públicos se formen en etapas sucesivas. Puede ser
que en un primer momento surjan como documentos privados y que, por ende, la
actividad de documentación esté desprovista de fe pública. Pero el sentido
institucional de ésta, y su orientación eminentemente autenticadora, permite
concebir que se abra una segunda fase, destinada justamente a atribuirle eficacia
al documento en cuanto a su autenticidad.

Esto último es lo que vemos en la protocolización. La institución de la fe pública

interviene ex post y atribuye autenticidad a un documento que originalmente
carecía de tal. Adquiere autarquía y en cuanto tal —pensamos— corresponde
admitirlo en juicio como prueba documental pública.
 b) Valor probatorio fijado a través de una presunción legal simple de autenticidad

La solución que proponemos no conlleva una mutación tan extrema como la que
preocupaba a Santa Cruz. El documento protocolizado no se convierte en
instrumento público; no hace plena prueba de acuerdo con los arts. 1700 y 1706
CC.

Es un documento público investido de la cualidad de la fe pública, que a contar

de la protocolización adquiere eficacia en las materias señaladas expresamente
por el Código Orgánico de Tribunales. La fecha cierta respecto de terceros se
cuenta desde la anotación en el repertorio (art. 419 COT), en la medida en que se
haya practicado la protocolización con arreglo a la ley (art. 415 inc. 2º COT). Al
momento de verificarse la protocolización, el documento original será
complementado con el acta de protocolización y, por tanto, con todas las
indicaciones señaladas en el art. 430 inc. 3º COT. La protocolización impone una
serie de medidas de custodia. Si se quieren obtener copias, éstas deben ser
autorizadas por el notario competente y, en principio, deben ser íntegras (art. 427
COT). Cada uno de los mencionados aspectos tiene importancia para dar por
establecida la autenticidad del documento protocolizado, lo que en nuestro parecer
se produce a través de la técnica de las presunciones legales simples. Cada una
de las disposiciones precitadas participan de los caracteres de esta técnica; así
ocurre, por ejemplo, con la expresión "se contará" del art. 419 COT. Esta materia
la retomaremos más adelante661.

Un ámbito donde la protocolización no puede generar efectos es en el de la

veracidad del contenido documental, dado que esta materia es por completo ajena
a la intervención de la fe pública. Conviene enfatizarlo para evitar confusiones.

Las expresiones críticas de Núñez Lagos son una buena demostración de que el
problema final atañe al contenido de los documentos protocolizados, lo que desde
la óptica de la prueba se refiere a la veracidad de los hechos consignados en
aquéllos. Asimismo, y en íntima conexión con lo dicho, el asunto se dirige a la
injerencia que tiene el fedatario en la conformación de dicho contenido. "En la
mera protocolización de documentos, la función del notario frente a la contratación
ha sufrido un cambio de naturaleza. En las escrituras públicas, redactando el
contenido, el notario desempeña una función interna, endógena y coetánea al
contrato, aun cuando este contrato, como sucede en la elevación a escritura
pública de documentos privados, tenga por objeto un consensus sobre una
convención. En la protocolización, el notario, respecto del contrato, tiene una
postura externa, posterior y superpuesta. Su actividad y la fe pública se concretan
en sus 'declaraciones de verdad' en el texto del acta, que como tal acta se
circunscribe a la esfera de los 'hechos'"662.

Ninguna de las dos materias mencionadas altera lo que hemos señalado. Por
una parte, la eficacia de la protocolización la circunscribimos a la autenticidad; por
otra, la intervención del notario la situamos en el contexto propio de la función que
tienen estos ministros de fe en la legislación imperante, en la que —según hemos
podido comprobar— el énfasis está puesto en la labor autenticadora de
documentos y no en la intervención en la determinación del contenido de ellos. En
otras palabras, nuestra propuesta no importa una minusvaloración de la fe pública
notarial, sino —al revés— un fortalecimiento de las funciones que propiamente
está llamada a cumplir en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas y, en
especial, en el plano de las pruebas civiles.

Por último, como antecedente adicional podemos volver a citar la Convención de

la Apostilla de 1961, que, según vimos antes, en su art. 1º letra d) considera como
documentos públicos las certificaciones oficiales que hayan sido puestas en
documentos privados, tales como las menciones de registros y comprobaciones
de fecha cierta. Estas certificaciones, menciones y comprobaciones pueden ser
relacionadas con la protocolización notarial, como, por lo demás, aparece
reconocido en el sitio electrónico oficial ya citado (www.apostilla.gob.cl). De todos
modos, hay que reiterar que el art. 345 bis CPC es poco claro en el tema, lo que
exige una interpretación lógica y sistemática a fin de darle un correcto sentido. Nos
remitimos a lo dicho al respecto663.

4. Efectos de la protocolización de los documentos señalados en el art. 420 COT

a) Protocolización como solemnidad adicional de los instrumentos públicos

señalados en los números 1 a 4

Compartimos las apreciaciones de Santa Cruz, Ducci y Rioseco acerca del

sentido y alcance del art. 420 COT en lo que se refiere a los documentos
indicados en los números 1 a 4 de este precepto. Pensamos que lo que ha hecho
el legislador no es contemplar conversiones de instrumentos privados en públicos,
sino establecer la protocolización como una exigencia de validez adicional. Así,
cuando el encabezado señala que una vez protocolizados tales documentos
"valdrán como instrumentos públicos", lo que está indicando es que el proceso de
formación de la documentación pública culmina y se hace perfecto con esta
actuación notarial. El caso de los testamentos es suficientemente demostrativo.
Recordemos que la jurisprudencia ha señalado que los testamentos solemnes
abiertos otorgados en hojas sueltas y protocolizados tienen la naturaleza de
instrumentos públicos664.

Además, las hipótesis de los numerales 1º al 4º cuadran con el sentido técnico

de instrumento público al que hemos hecho mención, ya que se refieren a
documentos que contienen declaraciones de voluntad constitutivas de actos
jurídicos. Los testamentos y las ofertas de pago son actos jurídicos de Derecho
Privado. De manera tal que la protocolización no acarrea ningún cambio en la
calidad del documento, ya que en todas estas situaciones lo que hay son
instrumentos públicos respecto de los cuales el legislador ha previsto una
solemnidad adicional, consistente en la agregación del documento al final del
protocolo. Por lo mismo, disentimos de la doctrina judicial expuesta por la Corte
Suprema mediante fallo de 20 agosto 1970, en el que se estimó que este precepto
se referiría a documentos privados. A juicio de la Corte, el art. 420 COT no ha
modificado las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para la
formulación y apreciación de la prueba instrumental de los documentos públicos;
por tanto, sólo puede otorgársele el valor que el legislador quiso darle a tal
disposición, esto es, que ciertos instrumentos privados valdrán como instrumentos
públicos una vez protocolizados en una notaría 665. Es cierto que el art. 420 COT
no puede ser considerado un precepto que rompe o altera el sistema de la prueba
documental pública, y es precisamente por ello que sus numerales deben ser
interpretados en armonía con el resto de las normas aplicables a los documentos
públicos. La lectura lógica y sistemática de los preceptos permite concluir que en
estos cuatro casos la ley ha consagrado una exigencia adicional y no hipótesis de
conversión documental.

b) El art. 420 Nº 5 COT se refiere a documentos públicos extranjeros que

contienen mandatos o escrituras para extender escrituras en Chile

El numeral 5 es el que ofrece mayores dificultades interpretativas. Según el

inciso primero de esta regla, una vez protocolizados, valdrán como instrumentos
públicos "los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto
por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar
escrituras en Chile".

Tanto las expresiones de la norma como la cronología de los sucesos

mencionados son imprecisos. Alude simplemente a los "instrumentos otorgados en
el extranjero", sin indicar si se trata de públicos o privados. Se refiere a las
"transcripciones" y "traducciones" legalizadas, en circunstancia en que la
legalización es un procedimiento aplicable a los documentos públicos extendidos
en el extranjero (art. 345 CPC), y no a las transcripciones y traducciones
practicadas en Chile. Hace mención a los "peritos nombrados al efecto por el juez
competente", dando a entender que las transcripciones y traducciones serían
anteriores al procedimiento de legalización, cuando en realidad el orden lógico y
cronológico debe ser el inverso, al menos para efectos probatorios. La lectura
armónica de los arts. 345 y 347 CPC permite concluir que para practicarse la
traducción pericial de documentos públicos extranjeros es indispensable que éstos
hayan sido presentados al juicio con la debida tramitación de la legalización.
 Concordamos con los criterios establecidos por la Corte Suprema mediante
fallos de 30 agosto 1954 y 10 junio 1955, en los que se ha restringido el alcance
del art. 420 Nº 5 COT a instrumentos públicos extendidos en el extranjero cuyo
único contenido versa sobre autorizaciones para extender escrituras en Chile666.
En el fallo de 30 agosto 1954, la Corte señaló que la precitada disposición es
aplicable únicamente a los documentos que, además de ser otorgados en el
extranjero, hayan servido para otorgar escrituras en Chile. Según la sentencia, la
protocolización es exigida "con el evidente propósito de asegurar a los otorgantes
de la escritura pública y a los terceros interesados en su examen, el conocimiento
directo del instrumento expedido fuera del país, que le ha servido de antecedente.
Tal es pues el caso de un mandato otorgado en el extranjero, en cuyo ejercicio el
mandatario celebra un contrato de compraventa de un bien raíz". Por tales
consideraciones, se concluyó que esta disposición no resultaba aplicable a una
partida de nacimiento acompañada a la causa667. En la sentencia de 10 junio
1955, la Corte Suprema estimó que unas escrituras públicas extendidas en el
extranjero y legalizadas en Chile con arreglo al procedimiento previsto por el art.
345 CPC, tienen en sí el carácter de instrumentos públicos, sin necesidad de
protocolización. Tales escrituras, señaló la Corte, "son instrumentos públicos,
puesto que en su otorgamiento ha intervenido un funcionario competente. Y si la
ley ha añadido, respecto de los extendidos en el extranjero, un requisito más,
como es la protocolización, tal circunstancia sólo concurre para darles más valor,
pero su calidad intrínseca primitiva es la misma, o sea, de instrumentos públicos.
Si se aceptara la tesis sostenida por el recurrente, las referidas escrituras públicas
otorgadas con las solemnidades legales serían documentos privados, por carecer
de protocolización; lo que repugna con el principio ya referido y lo dispuesto en el
artículo 402 del Código de Derecho Internacional Privado, que asigna a los
documentos extendidos en país extranjero (Perú) el mismo valor que el que se les
atribuye en Chile, siempre que, como en el caso actual, reúnan los requisitos
indicados en ese precepto"668.

En suma, sostenemos que el art. 420 Nº 5 COT tiene un campo de aplicación

acotado a los documentos públicos extendidos en el extranjero, cuyo objeto es
autorizar a una o más personas para otorgar escrituras en Chile. Lo que se reduce
a documentos que contienen mandatos o poderes para extender escrituras y
ejecutar o celebrar actos en nuestro país. Estos documentos deben estar
protocolizados, transcritos y traducidos, para recién entonces adquirir validez
jurídica ante la legislación chilena y así cumplir la función de autorizar
legítimamente para otorgar escrituras.

Pensamos que en igual sentido debe interpretarse el inciso segundo agregado

por la ley Nº 20.711 al art. 420 Nº 5 COT. Señala esta disposición: "Sin perjuicio
de lo anterior, los documentos públicos que hayan sido autenticados mediante el
sistema de apostilla, según lo dispuesto en el artículo 345 bis del Código de
Procedimiento Civil, no requerirán de protocolización para tener el valor de
instrumentos públicos. La apostilla no requerirá certificación de ninguna clase para
ser considerada auténtica". Esta disposición puede ser descompuesta en dos
partes: una concierne al efecto que genera la apostilla en un documento público
extranjero y otra atañe a la relación que media entre autenticación y
protocolización. En cuanto a lo primero, estimamos que la nueva disposición es
innecesaria, ya que la Convención de la Apostilla de 1961 es suficientemente clara
en cuanto a la eficacia que tiene la certificación (apostilla) en la comprobación de
la autenticidad de estos documentos. Un documento público certificado
(apostillado) tiene valor y eficacia jurídica como tal en el Estado ante el cual se
haga valer, ya que dicha certificación (apostilla) demuestra su autenticidad.
Cuando esta nueva norma señala que "la apostilla no requerirá certificación de
ninguna clase para ser considerada auténtica", está agregando algo
absolutamente obvio. Cuando el Estado de Chile adhirió a la convención, se obligó
a aceptar el valor y eficacia de la certificación, que a la luz de este acuerdo
internacional tiene fuerza suficiente para acreditar la autenticidad, lo que
presupone que la apostilla en sí misma es auténtica y suficiente. En relación con lo
segundo, el precepto incurre en una confusión al señalar que los documentos
apostillados no requieren de protocolización para tener el valor y la eficacia de
documentos públicos en Chile. El sentido de la convención es precisamente ese:
que los documentos que cuenten con certificación (apostilla) lleven en sí mismos
la prueba de autenticidad y, por tanto, generen sus efectos en el Estado donde se
presentan. Por consiguiente, la norma en este punto es redundante. Pero,
además, hay que tener presente que de acuerdo con lo explicado antes el art. 420
Nº 5 está regulando puntualmente el estatuto de los documentos que contienen
mandatos o poderes para extender escrituras en Chile. Bajo este entendido,
pensamos que si un documento público apostillado contiene un mandato para que
el mandatario pueda extender escrituras en Chile, sí debe ser protocolizado para
generar todos sus efectos, ya que en este caso la protocolización hay que
entenderla como una exigencia adicional y especial para esta clase de
documentos y actos. En otras palabras, la protocolización no transforma en
pública a esta clase documental, que ya posee carácter público en virtud de la
apostilla; la protocolización viene a ser un requisito adicional para que el acto
contenido en el documento (mandato) surta todos sus efectos en Chile. En esta
hipótesis, la protocolización está llamada a cumplir una función de publicidad y
seguridad, para que los operadores del sistema puedan encontrar en un registro
público el documento donde consta la personería de una persona para extender
escrituras y ejecutar o celebrar actos que generarán efectos en el país. Por tal
razón, consideramos que es un error mezclar la apostilla y la autenticidad
documental con la protocolización regulada por el art. 420 Nº 5 COT.
 VII. LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS SUSCRITOS MEDIANTE FIRMA ELECTRÓNICA
AVANZADA

1. Definición, regulación y elementos

La legislación nacional consagra definiciones de "documento electrónico", de

"firma electrónica" y de "firma electrónica avanzada" 669. El art. 2º letra d) ley
Nº 19.799 de 2002 señala que documento electrónico es "toda representación de
un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por
medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso
posterior". A su turno, la letra f) del mismo art. 2º define la "firma electrónica" como
"cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un
documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor". La letra g) del
precepto indica que la "firma electrónica avanzada" es "aquella certificada por un
prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene
bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los
datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier
modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la
integridad del documento y su autoría".

Como se aprecia, para el legislador nacional los documentos y firmas

electrónicos son figuras que permiten registrar y reproducir distintas clases de
hechos, en la medida en que cumplan los presupuestos indicados en las
definiciones transcritas. En tal sentido, la definición de documento electrónico
incluye hipótesis como mensajes enviados y recibidos por correos electrónicos;
grabaciones de sonidos registradas en aparatos electrónicos, como, por ejemplo,
un teléfono celular; imágenes tomadas y almacenadas por artefactos informáticos,
como un computador670. La firma electrónica puede consistir en cualquiera de los
elementos distintivos que menciona el precitado art. 2º letra f): un sonido, un
símbolo o, en general, un proceso electrónico. Hacemos notar, además, que en el
art. 2º letra a) ley Nº 19.799 de 2002 se contempla una noción amplia del término
"electrónico", que es descrito como una "característica de la tecnología que tiene
capacidades eléctricas, digitales, magnéticas, inalámbricas, ópticas,
electromagnéticas u otras similares"; esto ratifica el criterio abierto que ha
inspirado esta normativa, que permite cubrir una amplia gama de elementos que
almacenan y trasmiten información jurídicamente relevante.

La firma electrónica avanzada se distingue por la presencia de un "certificado"

dado por un "prestador de servicio de certificación acreditado". Según el art. 2º
letra b) ley Nº 19.799 de 2002, el "certificado de firma electrónica" consiste en una
"certificación electrónica que da fe del vínculo entre el firmante o titular del
certificado y los datos de creación de la firma electrónica". La letra c) de dicho
artículo indica que el "certificador o prestador de servicios de certificación" es
aquella "entidad prestadora de servicios de certificación de firmas electrónicas",
que para cumplir con el requisito antes mencionado debe, además, estar
"acreditada" en la forma que señalan los arts. 11 inc. 2º y 17-22 ley Nº 19.799 de
2002, y los arts. 13-27, reglamento Nº 181/2002 de la ley Nº 19.799 de 2002.

El conjunto de medidas impuestas por las citadas normas, y por el resto de las
disposiciones legales y reglamentarias, da lugar a la fe pública institucional que
hemos definido en este trabajo. La certificación que exigen los preceptos para la
firma electrónica avanzada es una medida concreta que permite vincular el
registro documental con un único sujeto y con los datos contenidos en aquél, sin
que pueda desconocerse la autoría ni la integridad del documento.

Al respecto, Sandoval señala que la aludida certificación permite resguardar la

autenticidad del documento y, a la vez, asegura la confidencialidad y el "no
repudio" de la información671. En la doctrina española, Cruz Rivero señala que
este tipo de firma electrónica (firma electrónica avanzada reconocida, en la
legislación de su país), al contar con un certificado oficialmente reconocido, otorga
garantías de autenticidad del documento electrónico y fidelidad del contenido. Ello
permite que el destinatario de un mensaje suscrito con esta firma pueda estar
seguro de que la persona que figura como firmante de un documento electrónico
es efectivamente el titular de las claves del cifrado y, por tanto, el suscriptor real
del documento. Lo anterior cuenta con la garantía de un prestador reconocido que
ha asistido al titular de las claves en la salvaguardia de la confidencialidad de la
clave privada. Al mismo tiempo, el sistema de firmado debe reunir unos requisitos
de seguridad adicionales (v. gr., duración, posibilidad de rápida revocación) y una
garantía patrimonial que permite responder en caso de que se quebrante el
sistema por la negligencia de la entidad certificadora, todo lo cual fortifica el valor
de la documentación672.

Todo lo expuesto identifica la fe pública de esta modalidad documental. En este

plano, son especialmente importantes dos grupos de requisitos impuestos para la
operatividad de una firma electrónica avanzada. Por una parte, el prestador de
servicios de certificación debe estar "acreditado" ante la Subsecretaría de
Economía, Fomento y Reconstrucción, para lo cual debe cumplir con todas las
exigencias señaladas en los arts. 17-22, ley Nº 19.799 de 2002 y en los arts. 13-
27, reglamento Nº 181/2002 de la ley Nº 19.799 de 2002, lo que implica someterse
al régimen de fiscalización y responsabilidades previsto en estos preceptos. Por
otra, el certificado tiene que reunir determinadas exigencias particulares, como —
por ejemplo— la prevista en el art. 30 del referido reglamento. La norma indica que
cuando se trate de "un certificado de firma electrónica avanzada, deberá el
prestador de servicios de certificación comprobar fehacientemente la identidad del
solicitante antes de la emisión del mismo, de conformidad con las normas
técnicas. Dicha comprobación la hará el prestador de servicios de certificación,
ante sí o ante notario u oficial del Registro Civil, requiriendo la comparecencia
personal y directa del solicitante o de su representante legal si se tratare de una
persona jurídica".
 Lo expuesto permite entender por qué el legislador de la ley Nº 19.799 de 2002
efectuó un parangón entre los prestadores de servicios de certificación de firmas
electrónicas avanzadas y los notarios. En la historia del establecimiento de este
cuerpo legal se utilizaron expresiones como "notario público electrónico" y "notario
virtual" para hacer mención a las funciones que estaban llamadas a cumplir estas
entidades673. Por nuestra parte, decimos que aquí existe una clara manifestación
de la concepción institucional de la fe pública.

2. Importancia del documento electrónico con firma electrónica avanzada en la

actividad jurídica

a) En el comercio electrónico

En estos momentos, la contratación a través de vías electrónicas e informáticas

constituye una realidad sumamente frecuente e importante en el tráfico comercial.
Como dato ilustrativo, Sandoval ha señalado que de acuerdo con información
publicada hasta el año 2003, internet proporcionó a las empresas norteamericanas
ingresos superiores a los 250.000 millones de dólares, dando trabajo a más de un
millón de personas674.

En asuntos tan concretos como el intercambio de dinero, se ha reemplazado el

contacto inter partes por las anotaciones electrónicas. Al aludir al nuevo escenario
del Derecho de las obligaciones, Peñailillo se ha referido a la transformación del
dinero como otro factor económico influyente. "Ya se observa la
frecuente substitución del dinero en papel-moneda (y, por cierto, en metálico) por
meras anotaciones contables. Aumentan los pagos en forma de simples órdenes
que el deudor da a un tercero (banco) de que 'retire' de su cuenta y 'abone' en la
del acreedor cierta cifra; en que el deudor directamente deposita en una cuenta
del acreedor; o en que se paga con tarjeta de crédito, que tanto se generaliza.
Todo facilitado por mecanismos electrónicos que va ofreciendo el progreso
tecnológico"675.

En este contexto, el uso de la firma electrónica avanzada constituye un elemento

sumamente relevante a fin de otorgar las seguridades que señalamos antes. Este
es, sin duda, un punto central. Como advierte Corral, algunos de los factores que
dificultan el desarrollo del comercio electrónico son, por un lado, la falta de
seguridad en las operaciones e intercambios realizados por vía telemática y, por
otro, la ausencia de un marco legal que otorgue certezas a los operadores del
sistema. En su parecer, la regulación legal debería abocarse a precisar aspectos
como la formación del consentimiento, el reconocimiento del emisor y receptor de
los mensajes codificados y la eficacia probatoria de los documentos
electrónicos676.

En nuestra opinión, estas seguridades básicas están presentes en esta figura

especial llamada firma electrónica avanzada, que, si bien requiere mejoras, no por
ello deja de cumplir un rol asegurador del tráfico jurídico. Al menos desde el punto
de vista de la prueba en juicio, los resguardos legales y reglamentarios sí brindan
las garantías básicas de autenticidad y fidelidad.

b) En el ejercicio de funciones públicas

Este es un tema que retomaremos más adelante, al analizar los documentos

públicos confeccionados durante el ejercicio de funciones públicas677. Por ahora,
podemos afirmar que el uso de documentos electrónicos se ha tornado
particularmente intenso en el ámbito de las actuaciones de órganos públicos, con
ocasión de la vigencia del principio de publicidad.

Tras la reforma constitucional introducida por la ley Nº 20.050, de 2005, el art. 8º

inc. 2º CPR dispone que todos los actos y resoluciones de los órganos del Estado
son públicos, al igual que sus fundamentos y los procedimientos que utilicen al
efecto. Esta publicidad exige un soporte donde consten tales actos, resoluciones,
fundamentos y procedimientos, lo que da lugar a un conjunto importante de
documentos públicos. La disponibilidad de tal información es esencial y, con ello,
también lo es la presencia de documentos públicos. Así lo ha considerado el
legislador al regular el acceso a la información pública, reconociendo un derecho
de las personas a obtener y conocer tal información. Preceptos como los arts. 1º,
3º, 4º, 5º, 6º, 10 y 19 de la ley Nº 20.285 de 2008, contemplan una serie de
medidas en este ámbito, dirigidas a perfeccionar y agilizar el sistema de acceso a
la información, lo que en la práctica ha llevado a que este conjunto de datos se
exprese mediante documentos electrónicos678.

En estos momentos, los organismos y servicios públicos mantienen portales

electrónicos con todos los datos relevantes sobre su estructura y funciones, a los
cuales las personas pueden ingresar por vía informática. Muchos de estos portales
cuentan con mecanismos de seguridad basados en la firma electrónica avanzada
de la ley Nº 19.799 de 2002, lo que implica que las informaciones que a diario se
obtienen de estas redes se encuentran contenidas en documentaciones públicas
registradas en soportes electrónicos dotados de fe pública.

Esto también rige en los procesos civiles a partir de la reforma introducida por la
ley Nº 20.886 de 2015, y de los auto acordados de la Corte Suprema contenidos
en las Actas CS Nº 37-2016 y 71-2016 (con vigencia en todo el país desde el 18
diciembre 2016). La finalidad general de esta nueva normativa es mejorar la
gestión en la tramitación de los procesos jurisdiccionales escritos, a través de la
regulación de la equivalencia funcional entre el soporte electrónico y el soporte de
papel en la tramitación de las causas sometidas al principio de escrituración. La
regulación gira en torno a dos figuras centrales: la "carpeta electrónica" y las
"actuaciones judiciales suscritas mediante firma electrónica avanzada", que
permite dotar de fe pública a los actos procesales escritos en soporte electrónico.

De acuerdo con esta nueva regulación, "las resoluciones y actuaciones del juez,
del secretario, del administrador del tribunal y de los auxiliares de la administración
de justicia serán suscritas mediante firma electrónica avanzada" (art. 4º ley
Nº 20.886; art. 169 CPC). Como se aprecia, es la firma electrónica avanzada la
que confiere fe pública a estas actuaciones y, por esto mismo, no se hace
necesaria la autorización de un ministro de fe, lo que es una demostración más del
sentido objetivo-institucional que atribuimos al citado atributo documental. De ahí
la reforma al art. 61 CPC. En cuanto al punto, además, el art. 9º del Acta CS
Nº 37-2016 señala que "las copias autorizadas de las resoluciones y actuaciones
del proceso serán obtenidas de la Oficina Judicial Virtual" (sello de autenticidad),
ratificando lo que hemos dicho.

c) En la actividad probatoria

El fenómeno expansivo recién descrito ha tenido directo impacto en la prueba

documental. Así lo puso de relieve Tavolari en la doctrina nacional 679, y ha sido
especialmente destacado en el procesalismo extranjero, donde incluso se alude a
una evolución y nuevo concepto de documento 680. En este mismo sentido, en
Francia se ha sostenido que la documentación electrónica y, en especial, la
regulación de medidas de seguridad vinculadas a ella, han provocado que la
prueba documental recobre su condición de "prueba privilegiada", con una
importancia comparable con la alcanzada a través de la Ordenanza de Moulins del
año 1566, que introdujo un cambio completo en el rol de esta probanza al instaurar
la regla "lettres passent témoins" ("escritos vencen testigos")681.

Como decíamos, en este escenario el documento electrónico suscrito mediante

firma electrónica avanzada constituye un medio de prueba útil para comprobar
hechos y actos relativos a asuntos de Derecho Privado y Público, en especial por
las seguridades a las que hicimos alusión. Aun cuando se trata de medidas que —
como afirmamos— requieren ajustes y perfeccionamientos, estimamos que
proporcionan una base jurídica adecuada para la operatividad de los documentos
públicos, tanto en el tráfico jurídico como en el plano de las pruebas civiles. Por
ello, discrepamos de la doctrina que ha manifestado escepticismo sobre la
situación actual y futura de los documentos públicos frente a esta nueva realidad.

En España, Nieva Fenoll ha expresado dudas en relación con la regulación de

las nuevas modalidades de documentos públicos y, más específicamente, en
cuanto a la aplicación de un sistema legal de eficacia probatoria a elementos como
los "documentos multimedia". Si bien, por una parte, admite la posibilidad de
concebir "documentos públicos multimedia", como podrían ser, en su parecer, las
filmaciones del acto de otorgamiento de un documento en presencia de un notario
y la incorporación de aquéllas como archivo adjunto de la respectiva escritura
notarial; por otra, señala que en el estado actual de la normativa española no
cabría aceptar que un documento multimedia pueda tener, a efectos procesales, la
eficacia probatoria legal de un documento público. En su opinión, atendidas las
inseguridades que genera la legislación de su país aplicable a esta clase
documental, lo mejor sería dejar entregada esta prueba a la libre valoración del
juez.

En igual orden de ideas, este autor piensa que deben considerarse otras formas
de identificación del autor de los documentos, destacando los llamados "métodos
biométricos", que en su parecer podrían brindar máximas certezas. Ello, dice
Nieva Fenoll, permitiría en algún momento hacer inútil la distinción entre
documentos públicos y privados, al menos a efectos probatorios. Afirma que si la
firma electrónica con métodos biométricos del documento tiene total fidelidad,
resultaría poco comprensible añadir la garantía de un notario que dé fe de algo
que ya la tiene por sí mismo682. Sostiene que en el futuro deberían desaparecer
las normas legales sobre valor probatorio de todos los documentos públicos, en la
medida en que se perfeccionen los métodos tecnológicos de registro y
reproducción de imágenes. Se confiará —señala— en aquello que haya quedado
filmado, y si se producen dudas sobre la autenticidad de la filmación, se acudirá a
un dictamen pericial683.

Con incredulidad hacia las nuevas figuras documentales, Rodríguez Adrados ha

dicho que lo más prudente es esperar al perfeccionamiento de las medidas
tecnológicas e informáticas, antes de introducir el concepto de documento público
negocial informático. Desde su punto de vista, es preferible dejar que el tiempo
madure las sensibilidades y muestre los resultados favorables o desfavorables que
se produzcan en otros ámbitos, para luego preocuparse de estas modalidades
documentarias684. Asimismo, se ha manifestado crítico frente a la actual regulación
de la "firma electrónica reconocida" contenida en la legislación española (ley
Nº 59/2003), que en su parecer ha generado contradicciones e imprecisiones en
cuanto al estatuto propio de los documentos públicos, basado en la noción de fe
pública685.

En la doctrina nacional, Jijena ha dicho que la regulación contemplada por el art.

5º ley Nº 19.799 de 2002, que atribuye valor de plena prueba a los instrumentos
públicos suscritos mediante firma electrónica avanzada, es una mera teoría
jurídica que no solucionará el problema de la fuerza probatoria de estos
documentos. Incluso, la califica como una aberración, pues con ella se ha dado la
eficacia de plena prueba a actos consignados en documentos que
presencialmente no son visados por nadie686.

En similares términos se ha pronunciado Gaete, al no encontrar elementos que

justifiquen la norma del art. 5º Nº 2 ley Nº 19.799, conforme con la cual los
instrumentos privados suscritos mediante firma electrónica avanzada producen
plena prueba. El problema que encuentra este autor es que se otorga a la entidad
certificadora de la firma electrónica avanzada un atributo que —en su opinión— no
tiene: la dación de fe. Asevera que si bien es cierto que la firma electrónica
avanzada otorga una fecha, no es menos cierto que desde el punto de vista de la
fe pública, dicha fecha no es cierta, toda vez que el único capaz de dotarla de
certeza es un ministro de fe y, más concretamente, un notario. Por tal razón,
propone que debería modificarse la citada norma y de esta manera remediar la
equivocación del legislador, al reconocer a la entidad certificante un poder que no
le corresponde ni debería corresponderle: el de dar fe687.

No compartimos apreciaciones como las expuestas anteriormente. En el fondo,

son el resultado de una concepción de fe pública que no se condice con el
carácter evolutivo que tiene esta institución jurídica. Son consecuencia de una
perspectiva de la seguridad jurídica que se preocupa única o primordialmente de
la estabilidad de los derechos y de las relaciones jurídicas, en circunstancias que
un planteamiento estrictamente jurídico no debe preocuparse tanto de los
problemas tecnológicos asociados a la modernidad, sino, ante todo, del conjunto
de medidas legales destinadas a brindar el máximo de garantías posibles a la
actividad de formación de documentos y al uso de éstos. Estas garantías, a su
vez, deben entroncarse con las exigencias que impone el tráfico jurídico, a fin de
combinar estabilidad de derechos con rapidez de las operaciones. Este es uno de
los puntos que ha merecido la crítica de Nieva Fenoll, quien no encuentra
seguridades absolutas en esta área, sosteniendo que esta firma es transferible y,
en cuanto tal, utilizable por una persona que no es la verdadera titular, lo que no
sería detectable688. Disentimos de esta observación, pues en un fenómeno tan
complejo como el de las pruebas no es posible hablar de seguridades absolutas,
ni tampoco de verdades absolutas. Como hemos expuesto, estas nociones son
necesariamente aproximadas, de tal suerte que lo determinante es la opción
axiológica por la cual el ordenamiento inclina su preferencia, que en este caso es
la seguridad del tráfico en la perspectiva estática y dinámica que ya explicamos 689.

3. El documento electrónico con firma electrónica avanzada como medio de

prueba

a) Sentido y alcance del art. 342 Nº 6 CPC

Pensamos que la frase "documentos electrónicos suscritos mediante firma

electrónica avanzada" que figura en el art. 342 Nº 6 CPC tras la reforma
introducida por la ley Nº 20.217 de 2007, consagra una nueva modalidad de
documento público como medio de prueba. Oberg ha dicho que la citada norma
sería innecesaria, pues da el carácter de instrumento público "por equivalencia" a
una documentación que de conformidad con el art. 5º Nº 1 ley Nº 19.799, ya posee
la condición instrumento público690.

Discrepamos de esta afirmación por tres razones. Primero, porque — conforme

con lo explicado— el art. 342 CPC no ha regulado el estatuto procesal de los
instrumentos públicos, sino el de los documentos públicos como medios de
prueba. Segundo, el numeral 6 en cuestión no presenta la misma redacción de los
arts. 4º y 7º inc. 2º ley Nº 19.799 de 2002, pues a diferencia de éstos que
mencionan los "instrumentos públicos", el nuevo art. 342 Nº 6 CPC se refiere a los
"documentos electrónicos". Tercero, hay que aclarar que la expresión "instrumento
público", usada por la ley Nº 19.799, de 2002, es ambigua y, en rigor, no resuelve
la problemática de los documentos públicos en soporte electrónico, que, como
veremos, es una noción amplia.

Una interpretación armónica del art. 342 Nº 6 CPC con las normas legales y
reglamentarias que citamos antes de permite arribar a la conclusión que lo que
hizo el legislador del año 2007 fue consagrar una modalidad de prueba
documental pública en soporte electrónico acompañada de fe pública. En otras
palabras, ha establecido un solo estatus procesal y probatorio para todos los
documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada. La fe
pública, entendida en el sentido institucional, reposa en una figura legal especial
llamada precisamente "firma electrónica avanzada". Esto sirve de fundamento a
las reglas probatorias del art. 5º ley Nº 19.799 de 2002.

El centro de gravedad lo hallamos en la regulación de la actividad que

corresponde desarrollar a los prestadores de servicios de certificación acreditados,
cuyo estatuto está fijado por los arts. 11-14 ley Nº 19.799 de 2002 (junto a los arts.
39-55 del reglamento); en la expresa regulación de los certificados de firma
electrónica contenido en los arts. 15 y 16 del citado cuerpo legal; en las exigencias
y fiscalizaciones a las que se encuentran sometidos los prestadores "acreditados"
(arts. 17-22); en fin, en los derechos que se reconocen a los usuarios de estas
clases de firmas electrónicas (arts. 23 y 24). Hay que tener presente, además, los
cambios y normas técnicas introducidos al reglamento por el D.S. Nº 14 de 2014.

Pueden ser, insistimos, medidas incompletas y perfeccionables. De hecho,

existe un proyecto de ley destinado a mejorar esta normativa691. Pero ello es
insuficiente para sostener que en el Derecho chileno esta materia se encuentra
sumergida en la incertidumbre, o que las soluciones consagradas por el legislador
sean aberrantes o desastrosas, como lo han estimado algunos autores692.

Lo que en realidad vemos es una manera especial de funcionamiento de la

institución de la fe pública, que por siglos ha estado expuesta a las variaciones
propias de la organización jurídico-política de una sociedad y de las necesidades
del tráfico. A ello se suma un fenómeno absolutamente contemporáneo, que el
jurista tiene que enfrentar con la flexibilidad suficiente para dar operatividad a las
herramientas legales consagradas en el ordenamiento. Los avances tecnológicos
y científicos son, sin duda alguna, un tremendo desafío para el Derecho y para la
prueba judicial.

b) Sentido y alcance de los arts. 4º y 7º inc. 2º ley Nº 19.799 de 2002

Como señalamos, la nomenclatura utilizada por los arts. 4º y 7º inc. 2º ley

Nº 19.799 de 2002 es imprecisa, pues emplea el concepto "instrumento público"
en un sentido diverso al que explicamos al tratar la definición del art. 1699 inc. 1º
CC693.

El legislador incurrió en un error técnico al momento de emplear el giro

instrumento público, pues éste fue sacado de su escenario natural: los negocios
jurídicos privados. Esto es particularmente notorio en el art. 7º inc. 2º, donde se
contemplan preceptos relativos a los documentos electrónicos utilizados en
actuaciones de organismos públicos; en el inciso primero se mencionan los
documentos electrónicos que contienen actuaciones públicas, y se les reconoce el
mismo mérito que los documentos en soporte de papel; el inciso segundo indica lo
siguiente: "Con todo, para que tengan la calidad de instrumento público o surtan
los efectos propios de éste, deberán suscribirse mediante firma electrónica
avanzada". La idea se repite en el art. 39, reglamento Nº 181/2002 de la ley
Nº 19.799 de 2002. Desde un ángulo técnico-jurídico, un documento que contiene
actuaciones públicas nunca podrá tener la condición de instrumento público. Podrá
ser un documento público, con mayor o menor eficacia probatoria, pero en estricto
rigor no puede tener el carácter de instrumento público.

Pensamos que lo que en realidad ha hecho el legislador es otra cosa. Ha

distinguido dos clases de documentos públicos electrónicos. Una corresponde a
documentaciones acompañadas de fe pública, que en el marco de esta regulación
se concentra en la predicha figura de la firma electrónica avanzada. Otra se
compone por documentos públicos confeccionados con motivo del ejercicio de
funciones públicas y que no cuentan con fe pública; a ellos se refieren los arts. 6º
y 7º inc. 1º ley Nº 19.799 de 2002. Utilizando otra expresión, podemos decir que
los segundos vienen a ser "documentos electrónicos oficiales puros y simples",
que estudiaremos más adelante694.

c) Valor probatorio de acuerdo con el art. 5º Nºs. 1 y 2 ley Nº 19.799 de 2002

Probablemente la zona más sensible a estos cambios corresponde a la eficacia

probatoria de los documentos electrónicos, en especial por las ambigüedades del
art. 5º Nºs. 1 y 2 ley Nº 19.799 de 2002. El Poder Ejecutivo ha estado consciente
de tal cuestión y por este motivo ha propuesto introducir cambios a la ley
Nº 19.799 de 2002, especialmente en lo tocante a la determinación de la fecha de
la documentación. Se busca, en concreto, incorporar normativamente una
herramienta llamada "sellado de tiempo" o "time stamping", que permite establecer
un alto nivel de exactitud e integridad en cuanto al momento en que se celebra un
acto jurídico por vía electrónica695.

De todos modos, este es un asunto susceptible de interpretaciones y

morigeraciones.

Lo primero que debe considerarse desde un punto de vista probatorio, es que el

art. 5º ley Nº 19.799 de 2002 ha equiparado todos los documentos electrónicos
suscritos mediante firma electrónica avanzada.

El art. 5º Nº 1 se refiere a los documentos singularizados en el art. 4º de este

cuerpo legal, vale decir, los instrumentos públicos suscritos mediante firma
electrónica avanzada, y les asigna el valor de "plena prueba" de acuerdo con las
reglas generales. La doctrina ha estimado que tales reglas son los arts. 17 inc. 2º
C y 1700 CC696.

El art. 5º Nº 2 consagra una regla para los "instrumentos privados suscritos

mediante firma electrónica avanzada", e indica que tendrán "el mismo valor
probatorio señalado en el número anterior". Solamente se establece una
excepción en relación con la fecha: "Sin embargo, no harán fe respecto de
su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado
por un prestador acreditado". Este precepto ha sido calificado por la doctrina como
la reforma más importante y la innovación más notable de la ley Nº 19.799 de
2002, considerando que se ha producido una "homologación" de los documentos
públicos y privados, o una especie de "reconocimiento automático de pleno
derecho" de la documentación privada697.

Desde nuestro punto de vista, lo que existe en esta regulación es una modalidad
de prueba documental pública que tiene distintos grados de eficacia legal698. Y si
bien la técnica legislativa no ha sido del todo satisfactoria, nos parece que sí ha
existido una coherencia en cuanto al tratamiento que merece esta nueva forma
documental en la que interviene una moderna expresión de fe pública. Nótese la
simetría entre el caso del art. 5º Nº 2 ley Nº 19.799 de 2002 y la interpretación que
hemos propuesto en este capítulo respecto de los documentos con firmas
autorizadas notarialmente y de los documentos protocolizados.

Con todo, es necesario precisar el alcance de la frase "harán plena prueba de

acuerdo con las reglas generales", contenida en el art. 5º Nº 1 de este cuerpo
legal, ya que la sola remisión a los arts. 17 y 1700 CC nos parece insuficiente.
Esta norma exige hacer distinciones, a fin de mantener la coherencia del sistema
probatorio de los documentos públicos. En nuestra opinión, la expresión "plena
prueba" no debe ser tomada en un sentido literal ni puede considerarse una
consagración genérica de una tarifa legal. En el fondo, lo que existe detrás de esta
disposición es una fórmula imperfecta de valoración legal de la prueba documental
pública electrónica, entendida en el sentido amplio en este trabajo. Por lo mismo,
constituye una remisión genérica a las técnicas de valoración legal que hemos
mencionado.

Así y en concreto, nos parece que si se trata de un documento electrónico

suscrito mediante firma electrónica avanzada que contiene actos y contratos de
Derecho Privado, lo que procede es aplicar las normas de tarifa legal de los arts.
1700 y 1706 CC. Y, en caso de que contenga otros hechos sobre asuntos de
Derecho Privado o sobre actos o situaciones de hecho de asuntos de Derecho
Público, debe aplicarse una presunción legal simple de autenticidad y veracidad,
basada en el conjunto de disposiciones que hemos citado sobre la base de las
cuales opera la fe pública. Más adelante nos referiremos al modo en que, en
nuestro parecer, deben entenderse las presunciones legales simples en materia
de prueba documental pública699.

d) ¿Es posible compatibilizar esta figura con grabaciones de conversaciones a

través de las cuales se celebran actos jurídicos?

A propósito de las nociones amplias de documento electrónico, de firma

electrónica y de firma electrónica avanzada, contempladas por las letras d), f) y g)
del art. 2º ley Nº 19.799 de 2002, nos interesa hacer mención a la posibilidad de
hacer uso de los referidos mecanismos de seguridad (sistema de firma electrónica
avanzada) en negocios jurídicos que no se celebran por escrito. Estamos
pensando, por ejemplo, en la posibilidad de que los seguros que son ofrecidos y
contratados por vía telefónica, luego sean formalizados a través de documentos
electrónicos acompañados del mencionado sistema. La posibilidad de celebrar
este tipo de contratos en forma verbal está expresamente prevista en el art. 515
inc. 2º C de C, luego de la reforma introducida por la ley Nº 20.667 de 2013.

Estimamos que al igual que en el caso de las actas notariales y los documentos
protocolizados, en los que concebimos la posibilidad que la fe pública integre y
aglutine varios documentos y les entregue autenticidad a todos ellos, en hipótesis
como las antes expuestas podría admitirse que tal vinculación de documentos
tenga lugar a partir de las seguridades que proporciona la firma electrónica
avanzada. En cualquier caso, debemos aclarar que en este caso la fuerza
probatoria se deberá concentrar primordialmente en el documento escrito, ya que
es sobre este objeto específico sobre el que interviene la fe pública (firma
electrónica avanzada). Los registros de conversaciones telefónicas vienen a
constituir, en definitiva, un complemento del documento público electrónico y, para
fines probatorios, pueden servir para clarificar los términos del acuerdo.
 En cierta medida, la opción que comentamos ha sido explícitamente
considerada por la ley Nº 20.886 de 2015, que al modificar el art. 61 CPC
incorporó el siguiente inciso final: "En los casos de contarse con los recursos
técnicos necesarios, podrán registrarse las audiencias en que participe el tribunal
mediante audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, el que se
agregará a la carpeta electrónica inmediatamente". Esta norma, que morigera los
principios de escritura y mediatez, acepta amparar registros de voz e imagen a la
firma electrónica avanzada que está presente en las actuaciones judiciales.
Volveremos sobre esta norma más adelante.

VIII. LOS FINIQUITOS LABORALES

1. Definición y regulación

El finiquito laboral puede ser definido como el documento emanado y suscrito

por las partes del contrato de trabajo (empleador y trabajador), con motivo de la
terminación de la relación laboral, en el que dejan constancia del cabal
cumplimiento que cada una de ellas ha dado a las obligaciones emanadas de
dicha convención. Para que produzca efectos jurídicos en plenitud, el art. 177 C
del T contempla algunas exigencias, una de las cuales consiste en la necesidad
de que el documento sea ratificado ante un ministro de fe700.

El art. 177 inc. 1º C del T indica lo siguiente: "El finiquito, la renuncia y el mutuo
acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere
firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del
personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el
inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador". El inciso segundo
agrega: "Para estos efectos, podrán también actuar como ministros de fe, un
notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o
sección de comunas o el secretario municipal correspondiente". El inciso octavo
establece que "el finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o
ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como sus
copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones
pendientes que se hubieren consignado en él".
 2. Naturaleza documental del finiquito laboral

a) El finiquito laboral como documento público dotado de fe pública

Las disposiciones transcritas emplean una fórmula para asignar eficacia al

documento que contiene finiquitos laborales (lo que también puede aplicarse a las
renuncias y los acuerdos entre trabajador y empleador), que exige una
"ratificación" ante el respectivo ministro de fe, que en la especie puede ser alguno
de los funcionarios u oficiales mencionados en el precepto. En la doctrina se
señala que dicha exigencia permite autentificar al documento y, a la vez, opera
como una medida de protección de los intereses del trabajador701.

La Corte Suprema ha sostenido que este es un procedimiento distinto al

contemplado por los arts. 401 Nº 10 y 425 inc. 1º COT702, como quiera que aquí sí
se hace indispensable el contacto directo y personal entre el suscriptor del
documento y el fedatario. Es lo que se ha señalado, entre otras, en sentencias de
2 marzo 2000, 10 mayo 2000, 20 julio 2004, 6 marzo 2008, 26 marzo 2009, 27
octubre 2009, 28 septiembre 2010 y 31 mayo 2011703.

Lo anterior se explica por la necesidad de resguardar los derechos del

trabajador, pues de esta manera se obtiene mayor seguridad en cuanto a la
autenticidad y veracidad del documento, sobre todo en lo atinente al contenido de
la declaración de voluntad de aquél. La intervención de la fe pública es más
intensa y se rige por los principios de inmediación y de unidad del acto.

En segundo lugar, hacemos presente que aunque la ley no califica a estos

documentos como públicos, sí les reconoce mérito ejecutivo, lo que constituye un
elemento de hermenéutica para sostener tanto el carácter público de estos
elementos como la fuerza probatoria de los mismos. Si la ley les atribuye fuerza
legitimante para iniciar ejecución, a fortiori, con mayor razón debe serle reconocida
una eficacia para dar por acreditados los hechos consignados en ellos. Todo lo
cual emana de la fe pública que concurre al momento de la ratificación del
documento.

En tercer término, estimamos que con esta figura documental el legislador

refuerza la idea que hemos expuesto, acerca de la posibilidad de que la fe pública
intervenga en el segundo nivel de documentación. Fijémonos que la norma exige
una "ratificación" y no el otorgamiento o la confección del documento ante el
ministro de fe. De modo que lo exigido es que la fe pública concurra al final del
proceso de formación del documento, que puede estar dividido en dos fases: la
primera puede ocurrir en las oficinas del empleador, donde se confecciona el
documento, se redacta el contenido del mismo y se estampa la firma; la segunda
se desarrolla ante los fedatarios que indica el precepto y tiene por función dotar de
autenticidad al documento a través de la mencionada ratificación.

b) Valor probatorio fijado a través de una presunción legal simple de autenticidad y

veracidad

En cuanto al valor probatorio de estos documentos, son atingentes dos

comentarios.

Por una parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema que citamos antes ha

establecido que estos finiquitos tienen fuerza vinculante equivalente a una
sentencia firme y que, en tal virtud, deben prevalecer por sobre otras probanzas
que pretendan desconocer lo expuesto en ellos. La sentencia de 31 mayo 2011 es
suficientemente explícita al respecto: "[N]o habiéndose discutido que el finiquito
invocado por ambas partes reúne los requisitos analizados, esto es, autorizado y
ratificado ante el ministro de fe establecido por la ley y en el cual no consta
reserva alguna, corresponde otorgarle pleno poder liberatorio en relación con los
derechos y obligaciones que pudieron emanar de la relación laboral [...]" 704.

Por otra parte, no obstante lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han omitido

indicar de modo explícito que ese poder liberatorio y esa primacía en relación con
las demás probanzas de la causa importan una eficacia probatoria legal de estos
documentos, emanada de la fe pública705. Lo que es especialmente relevante
considerando que en los juicios laborales rige el modelo de valoración según la
sana crítica (art. 456 C del T).

De hecho, la Corte Suprema ha optado por acudir a criterios propios de dicho

sistema de valoración para explicar la prevalencia de esta prueba. Así se lee en el
citado fallo de 10 mayo 2000, en el que tras establecer la fuerza vinculante de este
documento y de expresar que el finiquito "hace fe en contra de la parte", sostuvo
que "razonar y concluir de un modo diverso, importa desde luego, conculcar las
reglas de la sana crítica contempladas [a la sazón] en los artículos 455 y 456 del
Código del Trabajo, en la medida que la observancia de estos preceptos y más
concretamente, de los principios de la lógica y experiencia ínsitos en ellos,
conducen a la decisión contraria a la que se concluye en el fallo recurrido, esto es,
que el finiquito autorizado ante ministro de fe, tiene poder liberatorio y permite
acreditar tanto la fecha de inicio como la de término de la relación laboral como
también el pago de las prestaciones que en él se indican"706.

Tal como explicaremos al estudiar la valoración de la prueba por documentos

públicos, en este tipo de circunstancias el asunto no se debe resolver recurriendo
a los parámetros de la sana crítica, que por definición pertenecen al campo del
conocimiento y del razonamiento común. Lo que en rigor procede es aplicar
criterios jurídicos relacionados con la fe pública, en mérito de los cuales deben
darse por establecidos los extremos del documento público cubiertos por aquélla.
En este sentido, pensamos que el legislador ha previsto esta posibilidad al
señalar, en el art. 456 inc. 2º C del T, que en la valoración de las pruebas según
las reglas de la sana crítica el tribunal debe expresar las "razones jurídicas" en
cuya virtud les asigne valor a las pruebas de la causa. Esta expresión hay que
relacionarla con la valoración legal que comentamos.

Así pues, en un caso como el que analizamos, donde el contenido del

documento es ratificado ante un ministro de fe y, por tanto, la voluntad de las
partes es expresada en presencia del fedatario, el resultado debe ser atribuir
eficacia probatoria tanto a la autenticidad como a la veracidad del finiquito. La
base normativa está dada por el art. 177 inc. 8º C del T y por la fe pública que
concurre en la especie, conforme con lo cual el valor se fija a través de una
presunción legal simple de autenticidad y veracidad707.

IX. DOCUMENTOS PÚBLICOS GENERADOS DENTRO DE UN PROCESO JURISDICCIONAL

1. Los llamados "documentos públicos judiciales"

En la doctrina española se ha empleado la expresión "documentos públicos

judiciales" para hacer referencia a las documentaciones generadas dentro de una
causa que cuentan con autorizaciones del ministro de fe del tribunal, en particular
del secretario judicial. Se ha dicho que son "documentos públicos autorizados por
el secretario del tribunal dentro de los límites de su competencia" 708.

En el art. 317 Nº 1 LEC Nº 1/2000, se califica como documento público para los
fines de la prueba en juicio a las "resoluciones y diligencias de actuaciones
judiciales de toda especie y testimonios que de las mismas expidan los secretarios
judiciales". Montero Aroca señala que, en estricto sentido, estos documentos
deben recibir el nombre de "testimonios", cuya principal característica está dada
por la fe pública judicial que los acompaña a consecuencia de la autorización del
secretario judicial709. Serra Domínguez, por su parte, sostenía que esta clase de
documentos públicos solamente tienen fuerza probatoria fuera de los juicios en los
que son confeccionados, tal como lo ha declarado la doctrina jurisprudencial
española, que excluye los documentos judiciales a efectos de acreditar un error de
hecho en la apreciación de las pruebas. Afirmaba, así, que estos documentos
carecen de eficacia probatoria en el propio proceso en que se elaboran, pero
pueden tenerla en otros procesos distintos710.
 En nuestra doctrina y jurisprudencia estos documentos generalmente son
calificados como "instrumentos públicos", a la luz del art. 1699 inc. 1º CC, lo que
en nuestro concepto es un error, por las razones ya dadas711. Las normas que
consideramos atingentes están contenidas en los arts. 61 CPC, 379 COT, 380
Nºs. 2 y 4 COT, 389 G COT y 390 COT. En materia probatoria, las principales
reglas están consagradas en los arts. 342 Nº 5 CPC y 427 CPC, a las que pueden
sumarse otros preceptos complementarios como los arts. 281 y 565 CPC.
Actualmente, a raíz de la reforma introducida por la ley Nº 20.886 de 2015, los
preceptos citados deben ser relacionados con la firma electrónica avanzada, tal
como aparece expuesto en el art. 4º de dicho cuerpo legal, y en los actuales arts.
61 y 169 CPC; vale decir, fe pública en un sentido objetivo e institucional.

En todos estos casos interviene una fe pública especial en razón de su

contenido y contexto712. Es una fe pública judicial, que es entregada al interior de
las causas judiciales mediante la intervención de determinados ministros de fe, en
particular de dos auxiliares de la administración de justicia: los secretarios (arts.
379 y 380 Nºs. 2 y 4 COT) y los receptores (art. 390 COT); junto a la firma
electrónica avanzada (art. 4º ley Nº 20.886 de 2015). Esta fe pública recae sobre
documentos que consignan actos procesales del tribunal, de las partes o de
terceros, y —como analizaremos enseguida— pueden tener diversos contenidos.
Estos documentos, por tanto, tienen carácter público aunque no participan de los
caracteres propios de los instrumentos públicos, considerando la naturaleza de los
hechos y actos registrados y el escenario netamente jurisdiccional donde son
creados. Bajo ciertas condiciones, además, estos documentos públicos pueden
tener eficacia como medios de prueba.

A continuación nos referiremos a cuatro categorías de documentos públicos

judiciales que pueden cumplir funciones probatorias en las causas judiciales: los
"testimonios" del art. 342 Nº 5 CPC; los "certificados" del art. 427 inc. 1º CPC; las
sentencias judiciales en las hipótesis previstas por los arts. 180 CPC, 427 inc. 1º
CPC y 5 Nº 1 C de C; el expediente judicial y la carpeta judicial como un
"documento público total o agrupado".

En forma previa, nos parece necesario volver sobre una cuestión que podría
prestarse para interpretaciones erradas, y que dice relación con la ya enunciada
diferenciación entre actos documentados a través de documentos públicos y
prueba documental pública. Tal como señalamos al estudiar los límites del
contenido probatorio de los documentos públicos, una documentación que
contiene otras probanzas no modifica su estatuto original ni se transforma en
prueba documental pública. El acta de prueba testifical que es extendida y
autorizada por un receptor judicial de acuerdo con el art. 370 CPC (relacionado
con el art. 390 inc. 2º COT) es un documento público judicial investido de fe
pública. También lo es el acta donde consta la diligencia de absolución de
posiciones (arts. 395 CPC y 390 inc. 2º COT) y el acta de inspección personal del
tribunal (arts. 407 CPC y 379 COT). Pero en ninguna de estas situaciones tales
documentos constituyen pruebas documentales públicas. Estos documentos
judiciales son nada más que el continente de otras probanzas, las que —por lo
mismo— mantienen su naturaleza y su propia fisonomía713.

Como se expresa en la doctrina procesal española, lo que existe en estas

situaciones es una "documentación de la práctica de la prueba", que en la época
actual —además— considera a las grabaciones de las actuaciones orales (lo que
también es aplicable al proceso civil chileno, a la luz del nuevo inciso final del art.
61 CPC). Al respecto, Bonet Navarro señala que en los procedimientos
caracterizados por la oralidad, la documentación de los actos procesales sobre
pruebas presupone el empleo de sistemas de registros que permitan grabar y
reproducir sonidos e imágenes, para ofrecer así una mejor valoración del material
probatorio. Estas grabaciones son intervenidas por el secretario judicial, quien
actúa como fedatario público y, de esta forma, aumenta las garantías de
autenticidad714.

De esta manera, la documentación en cuestión puede tener lugar a través de

registros escritos (las "actas judiciales"), o de registros de audio o sonido; y
atendida la presencia de fe pública judicial en la confección, en cada situación es
posible hablar de documentos públicos. En cualquier caso, hay que señalar que si
una parte quisiera dar un uso probatorio a estas actas o registros que contienen
otras pruebas, y acompañarlos a un juicio distinto de aquel donde fueron creados,
podría hacerlo en la medida en que se cumplan ciertas exigencias fundamentales
destinadas a resguardar la bilateralidad de la audiencia; pero no cabría calificar al
respectivo elemento como una prueba por documentos públicos. Según dijimos, lo
que tiene lugar en la especie es una traslación de prueba, respecto de la cual el
documento público judicial cumple funciones de vehículo o mecanismo idóneo
para efectuar el traspaso de prueba de un juicio a otro. Pero, repetimos, no hay
prueba documental pública715.

2. Los "testimonios" regulados por el art. 342 Nº 5 CPC

a) Noción y requisitos

De acuerdo con el art. 342 Nº 5 CPC, son considerados instrumentos públicos

(en rigor, documentos públicos) "los testimonios que el tribunal mande agregar
durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y
sacado de los originales o copias que reúnan las condiciones indicadas en el
número anterior".

Son documentos públicos producidos dentro de una causa y que están llamados
a generar efectos probatorios únicamente en ella. Es lo que se desprende de la
frase "que el tribunal mande agregar durante el juicio", y así lo entendió la Corte
de Apelaciones de Valdivia en sentencia de 16 noviembre 1957, por la cual negó
la calidad de prueba documental pública a certificados de actuaciones practicadas
en otros expedientes, suscritas por el secretario del tribunal716.

Para que tenga validez es indispensable una orden judicial previa decretada con
citación (art. 324 CPC en relación con los arts. 69 y 795 Nº 6 CPC). Así lo ha
entendido la doctrina717.

b) Naturaleza documental y valor probatorio

En estricto sentido, estos testimonios no se corresponden necesariamente con

la noción técnica de "instrumento público", no obstante los términos del
encabezado del art. 342 CPC. Ya hemos explicado que la terminología empleada
en este precepto es imprecisa y que no se restringe únicamente a los documentos
definidos por el art. 1699 inc. 1º CC718. De modo que nos estamos refiriendo a otra
clase de prueba documental pública, cuyo contenido consiste en copias de
documentos públicos obtenidas en la forma que señala la norma.

El art. 342 Nº CPC se refiere a "testimonios", entendidos éstos no como

sinónimo de prueba testifical, sino como copias, o sea, reproducciones de
documentos719. En cuanto al fondo, el contenido documental será el que
corresponda al documento original o a las copias que hagan fe respecto de la
parte contraria. Si se trata del testimonio (copia) de un instrumento público, la
prueba tendrá, en definitiva, el contenido del respectivo instrumento público y el
valor de éste; si el original es un acta notarial protocolizada, tendrá el contenido de
ésta y el valor de tal, y así para cada caso720.

Ahora bien, deben ser copias autorizadas por el secretario del tribunal u otro
funcionario competente, y sacadas de los originales o de copias que hagan fe
respecto de la parte contraria. Las expresiones empleadas por la norma
("autorizadas", "sacadas", "secretario del tribunal", "funcionario competente")
restringen el alcance de la diligencia, que solamente podrá recaer sobre
documentos públicos extendidos por ministros de fe, a quienes corresponderá
autorizar las copias en cuestión; no se extiende a otras clases de documentos
públicos. Como sostuvo Anabalón, el art. 342 Nº 5 CPC no puede ser interpretado
de forma tal que implique una violación de las competencias de cada ministro de
fe. Según este autor, estos testimonios deben ser dados por los ministros de fe
encargados de los repertorios, protocolos, registros o procesos, o por el
funcionario público competente a cuyo cargo también se hallare la respectiva
documentación, o por el secretario del tribunal respecto de los antecedentes que
obran en su oficina bajo su custodia. "Porque es oportuno recordar que no hace fe
o carece de valor en juicio la copia de cualquier instrumento autorizado por un
funcionario hábil que no sea, precisamente, el mismo que autorizó el original o que
conserva éste en su poder, en ejercicio de sus propias funciones" 721.

c) ¿Es compatible esta figura con las diligencias de exhibición de documentos y de

remisión o despacho de oficios?

Es necesario buscar la forma de compatibilizar el art. 342 Nº 5 CPC con las

diligencias probatorias de exhibición de documentos y de remisión o despacho de
oficios (que también recibe el nombre doctrinario de "prueba por informes"). En
especial si tenemos presente planteamientos como los formulados por Anabalón,
en cuanto a la posibilidad de producir prueba documental pública indistintamente
por alguna de estas vías. En su opinión, además de la presentación de
documentos hecha directamente por las partes y de la diligencia de exhibición de
documentos regulada por el art. 349 CPC, resultaría factible indicar al tribunal la
oficina pública o archivo donde se encuentren los originales o las copias de
documentos públicos, con el objeto de que el funcionario respectivo compulse
tales documentos o saque los testimonios que sean de rigor722.

En nuestra opinión, la prueba documental pública debe producirse a través de

los procedimientos y diligencias señaladas por el legislador, sin que quepa
superponerlos. De lo contrario, se corre el riesgo de minusvalorar esta evidencia a
raíz de las confusiones que pueden generarse por un desorden en la actividad
probatoria desarrollada en los juicios. Esto lo volveremos a indicar cuando
tratemos la producción en juicio de esta probanza, oportunidad en la que
señalaremos que para evitar la yuxtaposición actividad probatoria, la figura del art.
342 Nº 5 CPC debe operar exclusivamente como una diligencia complementaria
de los procedimientos de cotejo de letras y cotejo de documentos723.

3. Los "certificados" extendidos de conformidad con el art. 427 inc. 1º CPC

a) Noción y requisitos

El art. 427 inc. 1º CPC establece lo siguiente: "Sin perjuicio de las demás
circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban
estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos los hechos
certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal
competente, salvo prueba en contrario". Esta norma cabe relacionarla con los arts.
281 y 565 CPC, con base en los cuales podemos afirmar que esta diligencia
probatoria tiene un carácter excepcional, limitado nada más que a situaciones
fácticas de urgencia que están teniendo lugar en el preciso momento en que el
tribunal ordena la confección de la certificación.

Al igual que en el caso anterior, corresponde a documentos públicos producidos

dentro de una causa, cuyos autores son ministros de fe y que están llamados a
generar efectos probatorios únicamente en ésta. Así se desprende de las frases
"certificados en el proceso", "ministro de fe" y "tribunal competente". En este
sentido, la Corte Suprema mediante sentencia de 23 mayo 1946 resolvió que no
correspondía aplicar el art. 427 inc. 1º a certificados extendidos en un juicio de
menores por una visitadora social, ya que ésta no investía la calidad de ministro
de fe724.

Se aplica, en consecuencia, todo lo que señalamos anteriormente acerca del

ámbito de vigencia de la eficacia probatoria, circunscrito al propio juicio donde se
decreta la diligencia, ya que los certificados extendidos en otro juicio y, por ende,
ordenados por otro tribunal (que para estos efectos no sería, por tanto,
competente), no cumplen con los dos antedichos presupuestos. Asimismo,
requiere la presencia de una resolución judicial previa que decrete con citación la
diligencia probatoria, consistente en que un ministro de fe certifique ciertos
hechos. Son aplicables los arts. 69, 324 y 795 Nº 6 CPC.

b) Interpretaciones acerca de su naturaleza y valor probatorio

En cuanto a la naturaleza jurídica y, consecuencialmente, al valor probatorio de

estas certificaciones, en la doctrina y la jurisprudencia se han utilizado cuatro
nociones. Se ha dicho que son "instrumentos públicos especiales" sometidos al
estatuto propio de esta clase documental; que es una "presunción legal"; que se
trata de una "base de presunción judicial"; que consiste en otra modalidad de
documento público con una eficacia probatoria determinada por presunciones
legales. En nuestra opinión, es este último enfoque el que corresponde aplicar.

Algunos autores estiman que los certificados del art. 427 inc. 1º CPC
corresponden a "instrumentos públicos", dado que se ajustan a la definición
del art. 1699 inc. 1º CC. Así opinó Santa Cruz y es lo que concluye Rioseco 725. Lo
mismo hallamos en una sentencia de la Corte Suprema de 20 agosto 1971, según
la cual "la certificación que expida el secretario del tribunal, relativamente a un
hecho de ese oficio, mediando decreto judicial, tiene las condiciones que la ley
requiere para que sea estimado como instrumento público o auténtico, toda vez
que —por referirse a un hecho relacionado con la materia y en el lugar donde
ejerce tal funcionario— su certificado resulta ser un instrumento 'autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario'; y es por ello que imprime fe
pública"726.

Bajo este razonamiento, Santa Cruz sostuvo que la regla probatoria del art. 427
inc. 1º CPC tiene el mismo sentido que la consagrada en el art. 1700 inc. 1º CC.
Así, decía que estas certificaciones eran un "instrumento público especial",
respecto del cual la ley indica que los hechos objeto de aquéllas "se reputan
verdaderos". Esta expresión —señalaba— no ha innovado en forma alguna
respecto de las normas generales que rigen todos los instrumentos públicos,
puesto que la expresión "se reputan verdaderos" del art. 427 inc. 1º CPC equivale
a la fórmula "que hace plena fe" del art. 1700 inc. 1º CC727.

En otras ocasiones, la doctrina ha sostenido que estos certificados constituyen

una prueba por "presunciones legales". Pensaban de este modo Pascal y
Anabalón, para quienes las presunciones legales simples (esto es, y de acuerdo
con el art. 47 incs. 2º y 3º CC, las presunciones que fija el legislador y admiten
prueba en contrario), constituyen medios de prueba idóneos para dar por
comprobados hechos discutidos en una causa. El art. 427 inc. 1º CPC, en opinión
de estos autores, es una expresión de lo anterior, no obstante los términos
utilizados en la primera parte del precepto que podrían dar a entender que se
trata de una base de presunción judicial728.

Pascal expresaba que no puede estimarse que la presunción de verdad de los

hechos certificados en el proceso por un ministro de fe en virtud de orden de
tribunal competente sea una base de presunción; constituye —decía— una
presunción legal. En su parecer, lo anterior aparece demostrado fehacientemente
en las discusiones suscitadas en el seno de la Tercera Comisión que revisó el
Proyecto de Código de Procedimiento Civil de 1893, y en la misma redacción de la
frase empleada por el art. 427 inc. 1º CPC, en la cual se emplea un sinónimo
("reputar") con la agregación precisa de permitirse la prueba contraria729.
Anabalón, por su parte, sostenía que es la ley —y no el magistrado— la que
reputa verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a
virtud de orden del tribunal, salvo prueba en contrario. "Patentemente, lo que aquí
se presume verdadero son los hechos certificados por el ministro de fe
en actuaciones propias del ejercicio de su cargo"730.

Existe una tercera forma de interpretar esta disposición, que fue expuesta por
Rodríguez Papic731 y ha sido utilizada por la jurisprudencia en algunos casos 732.
Consiste en calificar a esta probanza como una "base de presunción judicial", esto
es, como un elemento que puede considerar el juez para construir una presunción
judicial y de este modo dar por establecido un hecho. Mediante sentencia de 14
mayo 2001, la Corte de Apelaciones de San Miguel expuso en toda su dimensión
esta lectura de la norma: "Como lo dispone el [art. 86 CT], el funcionario
fiscalizador tiene el carácter de ministro de fe, de modo que lo que atestigua en
sus denuncias e informes tiene el valor probatorio que le asigna el [art. 427 CPC],
es decir, debe reputarse verdadero, toda vez que constituye la base de una
presunción judicial; sin embargo, la fuerza de convicción de esta presunción debe
ser apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica"733.

La otra manera de analizar esta materia es la propuesta por Paillás, con quien
coincidimos. Como hemos visto, este autor sostiene que además de los
instrumentos públicos regulados por los arts. 1699, 1700 y 1706 CC, cuyo
contenido recae sobre actos jurídicos privados, es posible encontrar otros tipos de
documentos públicos que emanan de autoridades o funcionarios públicos, en los
cuales se consignan actuaciones propias de las funciones ejecutadas por
aquéllos. Una de estas situaciones es la regulada por el art. 427 inc. 1º CPC, que
determina una fuerza probatoria distinta a la tarifa legal consagrada en los arts.
1700 y 1706 CC. La eficacia, señalaba este autor, es de una presunción de verdad
que es simplemente legal y que, por ello, admite prueba en contrario; no se aplica,
por tanto, la tarifa legal prevista por las disposiciones civiles734.

Hallamos jurisprudencia en este sentido. La Corte Suprema mediante sentencia

de 19 mayo 1964, sostuvo que un acta de mensura extendida por un perito que
actúa como ministro de fe en el marco de un proceso sobre nulidad de la mensura
de una propiedad minera tiene la fuerza de una presunción legal. Señala este fallo
que dicha acta constituye un instrumento público de características especiales;
que está regulado por el Código de Minería a propósito de los juicios técnicos
judiciales sobre constitución de la propiedad minera; que, en cuanto tal, no se rige
por el art. 1700 CC, sino por el art. 427 inc. 1º CPC 735. También es pertinente un
fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción de 9 julio 2004, donde se señaló
que el certificado de un receptor tiene el mérito de una presunción simplemente
legal, por disponerlo así el art. 427 inc. 1º CPC736.

c) Son una modalidad de prueba documental pública cuyo valor se encuentra

determinado a través de una presunción legal simple de autenticidad y veracidad

Pensamos que es la última interpretación la que se aviene con los términos de la

disposición y con el significado que —en general— tiene la prueba por
documentos públicos. Estos certificados, en efecto, son otra clase de documento
público acompañado de fe pública judicial, cuyas características fundamentales
son, por un lado, que versan sobre determinados hechos discutidos en un juicio;
por otro, que son confeccionados previa orden del juez que conoce de la causa y,
por último, que están llamados a producir un efecto probatorio dentro de ese
mismo proceso.

La técnica de eficacia probatoria de estas documentaciones es la de una

presunción legal simple de autenticidad y veracidad, que —según hemos dicho—
no es igual a la de los sistemas de tarifa legal. Por ello, contrariamente a lo
sostenido por Santa Cruz, la regla del art. 1700 CC no es idéntica a la del art. 427
inc. 1º CPC. Así lo volveremos a explicar737.

Es necesario aclarar, además, que en rigor no estamos frente a una prueba por
presunciones legales, como lo señalaban Pascal y Anabalón. En primer lugar, en
estricto sentido las presunciones legales no son pruebas, sino normas legales que
ordenan dar por establecidos determinados hechos sin necesidad de pruebas. En
segundo lugar, porque en este caso —reiteramos— lo que hallamos es una
técnica legislativa destinada a dar una determinada eficacia a una prueba,
compuesta por documentos públicos judiciales, y no una presunción legal que
opera como método probatorio independiente o autónomo (como sí lo es, por
ejemplo, la presunción de buena fe del art. 707 inc. 1º CC). Al analizar los puntos
comentados anteriormente, nos referiremos también a estas dos cuestiones
relacionadas con el significado que tienen las presunciones en el campo de la
prueba judicial.

d) Requisitos en cuanto al contenido y carácter excepcional de esta prueba

En cuanto al contenido de estos documentos públicos, podemos decir que a

diferencia de los testimonios del art. 342 Nº 5 CPC, los certificados del art. 427 inc.
1º CPC recaen sobre hechos. Así lo indica la primera parte del precepto: "se
reputarán verdaderos los hechos [...]". Vale decir, las posibilidades de
representación son más amplias y no se reducen nada más que a copias de otros
documentos públicos.

Ahora bien, estimamos que tales hechos deben reunir tres requisitos. En primer
término, debe tratarse de sucesos que ocurren durante la secuela del juicio; en
segundo lugar, deben ser hechos que tengan lugar dentro de la órbita de
atribuciones de los ministros de fe; en tercer lugar, tienen que ser acontecimientos
coetáneos a la práctica de diligencia y no anteriores.

En este sentido, coincidimos con las acotaciones que sobre el particular formuló
Anabalón. Este autor criticaba algunas prácticas judiciales utilizadas en su época
(y que perduran hasta el día de hoy), en las que el tribunal solicitaba a ministros
de fe certificar hechos ocurridos con antelación. Decía Anabalón que estos
certificados sólo podían recaer sobre hechos pertenecientes al estricto y actual
desempeño de funciones del respectivo fedatario, por lo que carecían de toda
validez y eficacia certificaciones como las que efectúa un receptor rectificando un
estampe sobre una notificación practicada tiempo atrás, o certificaciones
extendidas con el objeto de acreditar que una sesión de prueba testifical fue
presenciada y tomada por él, o un certificado en el que deja constancia de lo que
en su momento oyó decir al notificado738.
 La historia del establecimiento de la norma da la razón a las precisiones que
hemos formulado, al igual que a las críticas de Anabalón. Frente a las dudas que
generaba esta norma durante su discusión ante la Tercera Comisión, en la sesión
23 de 22 noviembre 1901, se dejó constancia de las siguientes precisiones —
hechas por el Sr. Urrutia— en mérito de las cuales se terminó aprobando el texto
que comentamos: "No se trata de dar valor a hechos que certifique un ministro de
fe mucho tiempo después de haber ocurrido, por el recuerdo que de ellos
conserve [y] de los cuales no se haya dejado testimonio en los autos, sino, por el
contrario, de los que certifique en el proceso mismo a virtud de orden de tribunal
competente. Se formula una denuncia de obra nueva: el juez manda paralizar el
trabajo denunciado [y] toma razón de su estado por un ministro de fe; el certificado
que a este respecto e[x]pida dicho funcionario tiene a su favor una presunción de
verdad que le da el inciso 1º de este artículo. En esta inteligencia fue aprobado,
agregando sólo la frase en el proceso para expresar con más claridad el alcance
que le atribuye la Comisión, que no es otro que el indicado por el señor Urrutia"739.

En nuestra opinión, ése es el sentido y alcance del art. 427 inc. 1º CPC, que a
su vez determina el de los arts. 281 y 565 CPC, donde se contempla esta misma
diligencia. Pensamos, en consecuencia, que los certificados extendidos por
ministros de fe solamente tienen cabida en aquellas situaciones de urgencia en las
que no resulta posible al tribunal trasladarse al lugar donde están ocurriendo
determinados sucesos relevantes para la decisión de la controversia. La denuncia
de obra nueva a la que se refería la Comisión es una buena demostración de lo
que decimos.

Esto implica afirmar que estamos frente a un mecanismo probatorio sustitutivo

de la inspección personal del tribunal, y que, por lo mismo, únicamente será
procedente cuando se trate de hipótesis que reúnan dos condiciones básicas:
primero, que se trate de hechos que están ocurriendo y que se encuentran
próximos a desaparecer (v. gr., una inundación, una contaminación, un incendio);
segundo, que el tribunal se encuentre impedido de practicar una inspección
personal (por ejemplo, por sobrecarga de trabajo).

Lo dicho, a su vez, hay que conectarlo con las restricciones a las que aludimos
al tratar las actas notariales de percepción740. Y, así, en el supuesto de existir un
suceso que se esté desarrollando durante la secuela de un juicio, lo primero que
procede es la inspección personal del tribunal; en su defecto, las certificaciones a
cargo de ministro de fe reguladas por el art. 427 inc. 1º CPC; y sólo en defecto de
éstas, para el evento que la excesiva urgencia impida gestionar una diligencia
probatoria dentro del juicio, podrá acudirse a las actas notariales. Estos aspectos
los retomaremos más adelante, al analizar las principales cuestiones relacionadas
con la proposición, admisión y práctica de la prueba documental pública 741.
 4. La sentencia judicial como medio de prueba

a) La sentencia judicial es un documento público

La sentencia judicial y, en particular, la sentencia definitiva firme (arts. 158 inc.

1º y 174 CPC) es una actuación contenida en un documento público judicial que
puede tener eficacia probatoria en algunos supuestos. Al respecto, y según
explicaremos luego, podemos destacar tres disposiciones en las que se le
reconoce la calidad de medio de prueba: los arts. 180 CPC, 427 inc. 2º CPC y 5º
Nº 1 C de C.

El carácter público del documento que contiene una sentencia judicial no parece
ser un asunto abierto a mayor debate. Nuestra doctrina y jurisprudencia, por la
tendencia ya explicada, suelen calificarlo como un instrumento público 742. Autores
como Delpiano y Paillás sostienen, con acierto, que en la especie no cabe aplicar
dicho estatuto, dado el contenido de la sentencia, pero admiten que ésta tiene
carácter de documento público, en especial por los requisitos formales que debe
cumplir y por la exigencia de autorización por ministro de fe 743, o actualmente por
la necesidad de que sea suscrita mediante firma electrónica avanzada (art. 169
CPC).

En cuanto a lo primero, el art. 170 CPC y el auto acordado de la Corte Suprema

sobre forma de las sentencias del año 1920 determinan los requisitos formales
que debe cumplir esta resolución judicial. En cuanto a lo segundo, hay que tener
presente que este es un documento público dotado de fe pública judicial, en virtud
de lo dispuesto por el antiguo art. 61 inc. 3º CPC, en relación con los arts. 379 y
380 Nº 2º COT, y por el actual art. 169 CPC. Bajo la antigua regulación, la fe
pública la confería la autorización que corresponde practicar al secretario del
tribunal, quien debía preocuparse de la autenticidad de este documento (v.
gr., que sea íntegro, que se encuentre datado, que cuente con la firma del juez o
los jueces que dictaron la resolución)744. Luego de la reforma de la ley Nº 20.886
de 2015, la autorización de fedatario judicial ha sido reemplazada por el certificado
adscrito a la firma electrónica avanzada, que ya hemos explicado con antelación.

b) ¿Es posible sostener que, en general, la sentencia judicial tiene eficacia

probatoria?

Por las características descritas, cabe afirmar que este documento tiene eficacia
para demostrar la existencia y el contenido de la respectiva resolución judicial. Por
ello, si en un juicio es necesario comprobar lo anterior, esta documentación posee
el mérito suficiente para cumplir la función de un medio de prueba. Como lo ha
destacado Romero, puede ser necesario comprobar el contenido de la sentencia
para acreditar una excepción de cosa juzgada, o para hacer efectiva la eficacia
positiva o prejudicial de un fallo, o para demostrar la presencia de un precedente
judicial; en todos estos supuestos, el documento público que contiene una
sentencia opera efectivamente como evidencia idónea en una causa civil745.

Lo que no está claro es si este documento público presenta la aptitud para ser
utilizado en un proceso civil para acreditar otras cuestiones de hecho. Más
específicamente, el problema dice relación con la posibilidad de que un
documento público que contiene una sentencia definitiva firme dictada en un juicio
pueda tener algún grado de valor probatorio en otro proceso. Estamos pensando
en la prueba de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que
conforman el tema probatorio de una causa. Así, por ejemplo, nos preguntamos si
una sentencia civil firme que en sus motivaciones da por acreditada la celebración
de un contrato o la ejecución de un hecho dañoso, puede ser acompañada en
parte de prueba en otro juicio civil para comprobar la existencia de ese contrato o
de ese hecho dañoso.

Pueden invocarse cuatro argumentos en favor de la respuesta afirmativa.

Primero, la naturaleza de "hecho jurídico" que la doctrina procesal ha reconocido a
la sentencia, en mérito de la cual ésta puede producir efectos más allá de la
controversia resuelta y de las personas que fueron parte del juicio. Segundo, la
necesidad de mantener un respeto por la función jurisdiccional, atendida la
autoridad moral que tiene una decisión judicial dictada luego de la tramitación de
un debido proceso legal. Tercero, la vigencia del principio de libertad de prueba,
acorde con el cual las partes tienen derecho a utilizar todo tipo de elementos que
contengan información útil vinculada con los hechos discutidos en una causa.
Cuarto, relacionado con lo anterior, la vigencia de un sistema libre de valoración
judicial de las probanzas, que autoriza al juez a determinar la suficiencia de las
evidencias para dar por establecidos los hechos debatidos746.

A partir de estas consideraciones, habría que aceptar que la sentencia puede

ser acompañada a una causa como un medio probatorio y que, además, el tribunal
está autorizado para dar por establecidos los hechos basándose en las
consideraciones consignadas en esa otra resolución jurisdiccional. Calamandrei
sintetizaba estas razones de la siguiente forma: "Los juicios del magistrado, pues,
aun teniendo por objeto simples circunstancias de hecho no destinadas a alcanzar
la categoría de cosa juzgada en sentido jurídico, son siempre, moralmente, los
más atendibles entre todos los posibles juicios humanos, ya que provienen de
quien hace del juzgar su específica misión profesional [...] ¿cómo es posible
considerar destituidas de toda atendibilidad probatoria las meditadas y serenas
valoraciones de los hechos de la causa que el juez ha incluido en su sentencia
después de una instrucción a fondo y después de un largo recogimiento de su
conciencia?"747.
 En la doctrina nacional, Anabalón tenía una opinión similar, ya que era del
parecer que en las hipótesis no cubiertas por el art. 427 inc. 2º CPC (norma que
estudiaremos enseguida), las sentencias podían ser consideradas antecedentes
suficientes para construir una presunción judicial748. En alguna medida, la Corte
Suprema ha aceptado que las sentencias firmes tienen un mérito probatorio, al
relacionar la cosa juzgada con la noción de verdad. Mediante sentencia de 19
enero 2005, señaló que la referida institución procesal puede ser definida como "el
efecto de verdad jurídica, indiscutible e inamovible, que la ley reconoce a las
resoluciones judiciales una vez que están firmes"749.

c) La sentencia judicial sólo puede tener valor como medio de prueba en virtud de
razones jurídicas y no propiamente probatorias

Por nuestra parte, estimamos que ninguno de estos argumentos es suficiente

para atribuir per se capacidad probatoria a una sentencia judicial. Pensamos que
las antedichas explicaciones omiten referirse a lo que implica la actividad
probatoria en los juicios, que —según hemos dicho— se concentra en el carácter
eminentemente cognoscitivo de los medios probatorios750. En sí mismo, el
documento que contiene una sentencia firme no posee la aptitud para entregar
información empírica sobre los hechos discutidos en otra causa, a no ser,
insistimos, que se trate de acreditar la existencia y los términos del mismo fallo. No
es, por ende, un dato cognitivo ni contiene antecedentes fácticos concretos y
contrastables. Al mismo tiempo, carece de la capacidad para representar sucesos,
que —desde nuestro punto de vista— es una aptitud definitoria del documento
público en su doble condición de fuente y medio de prueba.

La sentencia es un acto de autoridad donde se consignan los razonamientos del

juez que sirven de base a su decisión, y en tal virtud se encuentra desprovista de
todo sustento cognitivo para dar por acreditados los hechos que se discuten en
otro juicio. Dejando de lado todas las apreciaciones acerca de la cualidad moral de
los magistrados y la mayor cualificación profesional e institucional de éstos para
analizar y sopesar antecedentes probatorios (v. gr., independencia, imparcialidad,
carrera judicial, sistema de responsabilidades, actuación dentro de un debido
proceso legal), lo cierto es que la sentencia judicial, desde la óptica de la prueba,
no difiere —en lo medular— de un acto administrativo que pone fin a un
procedimiento administrativo. En ambos casos, lo que hallamos son juicios de
valor y no datos empíricos sobre hechos.

Es necesario volver a decir que los medios de prueba están llamados a cumplir
una función preferentemente cognoscitiva antes que una meramente
argumentativa o retórica, puesto que —en definitiva— el juicio fáctico está
orientado a alcanzar una verdad aproximativa o probabilística acerca de la
existencia o inexistencia de los hechos discutidos en una causa. Los autores han
sido especialmente cuidadosos al sostener que lo único que se puede alcanzar en
un proceso es una aproximación a la verdad fáctica, contextualizada dentro de los
márgenes de la respectiva causa judicial y circunscrita a los elementos probatorios
aportados a ésta751.

Ferrer, por ejemplo, se refiere a este asunto diciendo que en rigor lo que se
logra en un proceso es tener por probado un hecho y tener por verdadera una
proposición fáctica: "está probado que p", señala, debe ser entendido como "hay
elementos de juicio suficientes a favor de p"; "ser verdadero" un enunciado fáctico
formulado en juicio ha de entenderse como "ser tenido por verdadero" en el
contexto del respectivo proceso752.

Esto, a su vez, trae aparejada una consecuencia teórica de suma importancia

para el tema que examinamos, que dice relación con la falibilidad del juicio
jurisdiccional en materia de hechos. Alchourrón y Bulygin se han referido a este
delicado asunto en los siguientes términos: "Es típico para el [D]erecho que la
cuestión de la prueba tiene que resolverse y, además, resolverse por un acto
revestido de autoridad en el proceso judicial. El juez no sólo está autorizado para
decidir si un determinado enunciado empírico ha sido probado, sino que tiene el
deber de hacerlo y su decisión es final en el sentido de que pone fin a la
controversia y a la posibilidad de discutir sobre la verdad del enunciado dentro del
proceso (¡pero poner punto final a la discusión de la verdad no hace verdadero el
enunciado!)"753.

Estos mismos autores marcan la diferencia entre la actividad cognoscitiva

desarrollada en sede científica y la efectuada en sede jurisdiccional: "[La] ciencia
está casi exclusivamente interesada en establecer la verdad, mientras que el
[Derecho] está interesado primordialmente en solucionar conflictos sociales"754.
Por tal razón, explican que el conjunto de resguardos previstos por la ley para el
trabajo judicial de reconstrucción de hechos es absolutamente insuficiente para
sustentar la infalibilidad de la decisión judicial. "Una decisión basada en un
enunciado fáctico falso es válida, es decir, produce todos sus efectos jurídicos y
no puede ser alterada (aparte de las posibilidades de apelación o revisión por un
tribunal superior), pero puede, no obstante, ser criticada como errónea. Tiene
perfecto sentido decir que la decisión de un tribunal (aún de última instancia) está
equivocada, aunque tal crítica es externa al proceso judicial y no produce efectos
jurídicos inmediatos [...]. El carácter final de la decisión no implica infalibilidad del
juez [...]. Los hechos son lo que son y no lo que los jueces dicen que son" 755.

Esa crítica externa a la que aluden Alchourrón y Bulygin es la que debe

prevalecer en el tema que examinamos y a partir de ello concluir que, en principio,
la sentencia judicial no puede producir consecuencias probatorias en otro juicio.

Por todo lo dicho, no podemos más que compartir las conclusiones dadas en el
procesalismo extranjero por Calamandrei, Liebman y Couture, acerca de la
ausencia de eficacia probatoria de las sentencias, a no ser que se trate de una
materia expresamente prevista por la ley. Todavía más, como precisan estos
autores, las situaciones que justifican la eficacia de las sentencias firmes como
medios de prueba se vinculan directa e indisolublemente con aspectos jurídicos y
no propiamente probatorios, que están basados en la institución procesal de la
cosa juzgada y en el fundamento último de ésta, consistente en la seguridad
jurídica756.

Pensamos, así, que si el legislador reconoce fuerza probatoria a los documentos

públicos que contienen sentencias firmes, es por motivos que escapan al
contenido representativo de aquéllos. Las razones, repetimos, son de índole
técnico-procesal y se relacionan con la cosa juzgada y con la necesidad de
alcanzar coherencia entre decisiones jurisdiccionales. El fundamento radica en la
necesidad de evitar decisiones contradictorias y alcanzar certeza en cuanto a la
decisión de controversias sometidas a la decisión de un juez, sea que se trate de
procesos idénticos o conexos757. Y si bien en todas las hipótesis de pruebas
documentales públicas es posible encontrar una inclinación del legislador en favor
de la seguridad jurídica, en este caso se trata de algo más; no es sólo una
preferencia axiológica para reconocer valor legal a una prueba; la seguridad,
asociada a la cosa juzgada y a la necesidad de coherencia jurisdiccional, se
presenta como el fundamento de la dimensión probatoria de este documento
público. En nuestro concepto, estas consideraciones justifican las normas del art.
180 CPC, del art. 427 inc. 2º CPC y, en alguna medida, del art. 5º Nº 1 C de C. Así
lo pasamos a explicar758.

d) Valor probatorio de la sentencia penal firme en el caso regulado por el art. 180
CPC

El art. 180 CPC, ubicado dentro de la regulación de las llamadas influencias

procesales entre las sentencias civiles y penales, señala lo siguiente: "Siempre
que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en
éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto
en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento".

Esta norma impide que en una causa civil se reciban probanzas tendientes a
desvirtuar los enunciados fácticos de un fallo dictado en sede criminal. Según el
art. 180 CPC, en la medida en que una sentencia penal produzca cosa juzgada en
materia civil (lo cual, a su vez, se encuentra determinado en los arts. 178 y 179
CPC), no será lícito tomar en consideración pruebas incompatibles "con los
hechos que le sirvan de necesario fundamento" (a la sentencia penal).

Con base en esta disposición, la Corte de Apelaciones de Santiago mediante

sentencia de 19 noviembre 1934 señaló que condenado el conductor de un tranvía
por el delito de lesiones que se hace derivar de los hechos que se dan por
establecidos en el proceso criminal, no cabe recibirlos a prueba en el juicio civil en
que se ejercita la acción de reparación del daño dirigida en contra de la empresa
de la cual aquél era dependiente, debido a la cosa juzgada que producen las
sentencias condenatorias pronunciadas en materia criminal759.

Pereira Anabalón sostenía que este precepto contempla una eficacia refleja de
la sentencia penal en sede civil, que se justifica en la necesidad de evitar
contradicciones en las decisiones de órganos jurisdiccionales 760. Romero señala
que esta es una hipótesis de función positiva de la cosa juzgada en virtud de la
cual los tribunales civiles deben aceptar los hechos fijados por una sentencia
criminal761. Como se ve, el fundamento de esta norma tiene que ver con los
efectos propios de la sentencia y la cosa juzgada, como quiera que la fuerza
probatoria del fallo penal está condicionada a la eficacia jurídica reconocida a la
sentencia firme. Podemos decir, así, que más que una respuesta a una cuestión
probatoria la ley ha establecido un sistema de valoración o eficacia legal de la
sentencia, basado principalmente en la necesidad de evitar decisiones
contradictorias. Sin embargo, no aparece claramente establecido en qué consiste
el valor legal de este tipo de sentencia, que podría estimarse una solución que no
admite excepciones. Pereira Anabalón lo daba a entender al afirmar que el fallo
penal produciría un efecto absoluto, respecto de todos 762. De este modo, podría
decirse que aquí habría una especie de presunción de Derecho en relación con los
hechos consignados en una sentencia criminal firme, que los tribunales civiles
deberían aplicar imperativamente. Nos parece más acertada la apreciación de
Romero, en cuanto a la importancia de reconocer matices en la aplicación de esta
regla, sobre todo cuando se trata de hacer valer el fallo en un juicio civil en el que
interviene una parte que no pudo comparecer en sede penal 763. La posibilidad de
matizar la fuerza vinculante de la sentencia penal ha sido aceptada por la Corte
Suprema en una sentencia de 17 diciembre 1948, en la que se señaló que el art.
180 CPC siempre deja vigente la facultad del juez para resolver acerca de los
efectos civiles de la decisión adoptada en una causa criminal. Puede sostenerse,
afirma la Corte, que "son los hechos que sirven de fundamento a la sentencia
penal los que no puede desconocer la magistratura civil y que, al apreciar los
efectos de la cosa juzgada criminal en el juicio civil, el juez está facultado, siempre
que no desconozca la declaración relativa a la inexistencia del delito o cuasidelito
que motivó el proceso, para resolver acerca de los efectos simplemente civiles del
sobreseimiento basado en tal inexistencia del hecho punible"764.

Bajo este entendido, estimamos que la norma del art. 180 CPC debe ser
calificada como una regla de exclusión de prueba, que en hipótesis como las
descritas admite excepciones.
 e) Valor probatorio de la sentencia civil firme en el caso regulado por el art. 427
inc. 2º CPC

El art. 427 inc. 2º CPC indica lo siguiente: "Igual presunción existirá a favor de
los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes". Esta
norma corresponde a una sentencia civil dictada en otro juicio civil seguido entre
las mismas partes que litigan en una segunda causa. No se trata, sin embargo, de
una solución con el mismo valor establecido en el precitado art. 180 CPC, ya que
la disposición no impide que se produzca prueba en el nuevo juicio. Lo que señala
el art. 427 inc. 2º CPC es que los hechos declarados verdaderos en una causa
seguida entre las mismas partes, tienen la eficacia de una presunción legal simple
en otro proceso; lo que implica que el tribunal que conoce de la segunda causa
debe dar por establecidos tales hechos, sin perjuicio del derecho de las partes
para desvirtuarlos con evidencia en contrario producida en ella.

Así lo ha puesto de relieve Tavolari, al comparar los dos preceptos y concluir

que en la hipótesis regulada por el art. 427 inc. 2º CPC se encuentra
explícitamente contemplada la opción de producir probanzas en contra de lo
establecido en la sentencia dictada en el primer juicio. Señala que este artículo, a
diferencia del art. 180 CPC, autoriza a los litigantes a demostrar que los hechos
del segundo juicio son diversos de los consignados en el primero, sin que el art.
175 CPC ni el art. 177 CPC lo impidan bajo el argumento que en la especie existe
cosa juzgada. Lo que no puede desconocerse, agrega, es lo resolutivo de la
primera sentencia; pero los hechos consignados en las motivaciones fácticas de
ésta sí pueden ser modificados en un nuevo proceso civil765.

En cuanto al sentido y alcance del art. 427 inc. 2º CPC, cabe precisar que la
presunción a la que se refiere es de naturaleza simplemente legal, de modo que
siempre admite prueba en contrario766; así lo corrobora la historia del
establecimiento del precepto767. Además, aunque el texto no lo indica de modo
claro, lo que se está regulando es la eficacia probatoria de la sentencia judicial
firme, de manera tal que la frase "hechos declarados verdaderos en otro juicio",
debe ser entendida como una directa alusión a las motivaciones fácticas
contenidas en el fallo ejecutoriado dictado en ese juicio768. Por lo mismo, como lo
indica Romero, debe tratarse de una sentencia que genere una cosa juzgada
material, como quiera que sólo bajo esta condición puede afirmarse que existen
"hechos declarados verdaderos"; esto no tiene lugar respecto de una sentencia
que produce cosa juzgada formal, por estar vigente la opción de impugnar la
decisión en otro juicio diverso769.

Además, la norma restringe su campo de acción a "las mismas partes", razón

por la cual necesariamente hay que concluir que la eficacia ahí prevista no se
aplica en aquellos casos en que una sentencia es invocada como medio
probatorio en un juicio seguido entre otras partes litigantes, salvo que se trate de
una sentencia con eficacia erga omnes; así lo ha entendido la doctrina770y la
jurisprudencia771.
 Pensamos que, en el fondo, el fundamento es el mismo que el existente para el
art. 180 CPC, esto es, evitar decisiones contradictorias. Lo que equivale a
sostener que, en rigor, lo que hallamos en el art. 427 inc. 2º CPC es una técnica
legal encaminada a resguardar la autoridad y eficacia de las sentencias, más que
una respuesta a un tema propiamente probatorio. Como explica Romero, estas
disposiciones forman parte de la llamada "función positiva o prejudicial de la cosa
juzgada", cuyo objeto es impedir que en un nuevo proceso se decida una
determinada acción de un modo contrario a como fue fallada con anterioridad otra
acción, entre las cuales existe algún factor de conexión. El principio jurídico
comprometido en esta materia, señala, es "no permitir dos resoluciones distintas
sobre un objeto procesal conexo"772.

Por lo mismo, estimamos que este precepto es aplicable únicamente a casos en

que existe conexión entre los juicios, tanto respecto de las partes (la disposición,
como dijimos, es explícita al respecto: "entre las mismas partes"), cuanto respecto
del objeto litigioso.

f) Valor probatorio de la sentencia civil firme en el caso regulado por el art. 5º Nº 1

C de C

El art. 5º C de C señala que no constando a los tribunales que conocen de una

causa comercial la autenticidad de la costumbre que se invoca por las partes,
aquélla sólo podrá ser probada por alguno de los medios ahí señalados. En el
numeral 1 se alude al "testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella".

La eficacia probatoria de la sentencia es bastante clara, y tiene por principal

función demostrar de modo auténtico la existencia y el contenido de una
costumbre mercantil. Lo que no queda precisado en el precepto es el valor de este
documento, que en nuestro concepto debe ser el mismo señalado por el art. 427
inc. 2º CPC. De esta manera se puede lograr una coherencia del sistema
probatorio que estamos estudiando y, a la vez, permitir que las partes puedan
legítimamente demostrar las modificaciones que pueden tener lugar en un ámbito
abierto a las variaciones, como es el de la costumbre jurídica.
 g) La sentencia judicial como título ejecutivo en relación con la prueba en los
juicios civiles

Podría estimarse que la ejecución civil es otro escenario procesal donde la

sentencia firme presenta fuerza probatoria, tomando en cuenta para ello que se
trata del título ejecutivo por antonomasia. El mérito ejecutivo de las sentencias
definitivas firmes (en la medida, además, que tengan un contenido condenatorio,
consistente en una orden de cumplir una prestación de dar, hacer o no hacer 773),
aparece reconocido fundamentalmente en los arts. 176, 231 y 434 Nº 1 CPC.

En la doctrina774 y la jurisprudencia775 se ha sostenido que los títulos ejecutivos

son "pruebas privilegiadas", con lo cual podría aseverarse que siendo las
sentencias firmes el título de ejecución por excelencia, constituyen a la vez una
prueba privilegiada por antonomasia. Lo cual, consecuencialmente, vendría a
constituir otra situación especial regulada por la ley donde se le asigna eficacia
probatoria a los fallos firmes.

Aun cuando este es un tema que excede los objetivos del presente trabajo, nos
parece conveniente aclarar que, desde nuestro punto de vista, la ejecución civil es
una institución jurídico-procesal que no se basa en consideraciones atinentes a la
prueba, puesto que el sustento de aquélla no está dado por el conocimiento de
hechos, sino por la aptitud legal de determinados documentos para autorizar el
cumplimiento forzado de obligaciones. La ejecución es una instancia de agresión
patrimonial del deudor776 y, por tanto, de actuación, no de conocimiento. A la
inversa, la prueba es un fenómeno directamente vinculado con el conocimiento de
los hechos y no con la actuación de derechos.

Mediante sentencia de 12 julio 1990 de la Corte de Apelaciones de Santiago se

refirió a lo anterior, haciendo un distingo entre los procedimientos cognoscitivos o
declarativos y los ejecutivos o de ejecución. Sostuvo que los primeros "persiguen
satisfacer una pretensión que consiste en obtener el mero reconocimiento o la
declaración de un derecho o facultad, en una resolución jurisdiccional que es la
sentencia definitiva, sentencia que normalmente tiene fuerza ejecutiva"; los
segundos, en cambio, "están destinados a lograr la ejecución de ese derecho o
facultad que ya consta fehaciente e indiscutiblemente, sea en una sentencia
definitiva o en un instrumento al cual el legislador le ha otorgado fuerza
ejecutiva"777.

Concordamos, así, con la precisión que en la doctrina nacional ha efectuado

Cortez Matcovich, en cuanto a la necesidad de separar los conceptos de título
ejecutivo y de prueba de créditos y obligaciones. El título ejecutivo —señala— no
prueba el derecho de crédito del deudor, sólo acredita la existencia del derecho al
despacho de la ejecución. Lo esencial, en su opinión, no reside en que dicho título
incorpore el derecho material del ejecutante, sino tan sólo en que aparezca como
idóneo para despachar la ejecución778.
 Lo que ocurre es que, en rigor, el título ejecutivo no está llamado a probar ni a
entregar información empírica sobre hechos. No es un dato puramente cognitivo.
Es una entidad jurídica tipificada por el legislador, a la cual éste le reconoce la
eficacia para autorizar el desarrollo de actividades compulsivas tendientes a
obtener el cumplimiento de una prestación779. De modo que cuando la sentencia
firme cumple el rol de título ejecutivo, no está desempeñando un papel probatorio
(cognoscitivo), sino una función legitimante de la actuación coercitiva de créditos
insatisfechos y de realización de las correlativas obligaciones incumplidas.

Para completar estas ideas, podemos añadir que desde nuestro punto de vista,
todos los títulos ejecutivos —judiciales y extrajudiciales— deben consistir en
documentos públicos autorizados por ministros de fe, ya que de esta manera se
obtienen mayores seguridades acerca de la legitimidad de la ejecución 780. En esta
materia, la seguridad asociada a la intervención de fedatarios entrega un buen
punto de equilibrio entre las necesidades de satisfacer el crédito y obtener, sin
excesos, una debida respuesta jurisdiccional en los casos que verdaderamente la
merecen.

Liebman describió la ejecución como un procedimiento "cerrado y perfecto en sí,

del cual queda excluida toda indagación de fondo, que camina inexorablemente
por su vía, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su legitimidad" 781.
Pues bien, para que esto pueda tener lugar y el tribunal y sus auxiliares (en
general, los órganos de ejecución) estén en situación de actuar legítimamente a
partir de la exclusiva expresión documental de un crédito, nos parece
indispensable que en el título concurra la fe pública como atributo idóneo para
brindar seguridad en torno a la regularidad formal y de mérito782. La fe pública,
conforme con lo que hemos explicado, garantiza una autenticidad suficiente para
tales efectos.

5. El expediente judicial y la carpeta electrónica como "documentos públicos

totales" o "documentos públicos agrupados"

a) Noción y características del expediente judicial

El expediente judicial es un documento público compuesto por un conjunto de

otros documentos, tal como lo reconoce el art. 29 inc. 1º CPC antiguo: "Se formará
el proceso con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se
presenten o verifiquen en el juicio". Las piezas de un expediente pueden consistir
en escritos presentados por las partes, actuaciones judiciales expresadas en
forma escrita, actas de actuaciones o diligencias desarrolladas oralmente y
registradas por escrito, y documentos presentados como pruebas783.

Analizado este conjunto de antecedentes desde la perspectiva institucional de la

fe pública, estimamos que el expediente judicial puede ser calificado como un
documento público, aunque con una nota especial. Se trata de lo que algunos
autores llaman "documento total", o bien, como dicen otros, un "documento
agrupado" o agrupación de documentos que forman un solo todo.

Guzmán Dálbora, basándose en la doctrina penal alemana, define al

"documento total" como una modalidad especial que se presenta cuando diversos
documentos singulares quedan reunidos establemente en un conjunto único, de
modo tal que éste goza de autonomía y existe por sí mismo más allá de sus
componentes. Agrega que la función de esta clase documental es proporcionar
prueba de que en él han ocurrido los acontecimientos jurídicos contenidos en el
mismo conjunto. En su opinión, empero, el expediente judicial no reuniría tales
características, tomando en cuenta especialmente que la reunión formal de las
diversas piezas que integran el dossier no pierden su individualidad, al punto que
pueden ser desglosadas y tratadas por separado. Sí la tendrían, en cambio, los
libros de comercio, las libretas bancarias de ahorro y los inventarios de existencia,
entre otros. Por otra parte, no discute que las actuaciones judiciales consignadas
por escrito y, dentro de éstas, las resoluciones judiciales, presentan naturaleza de
documentos públicos, atendida la presencia de fe pública en todas ellas, atribuida
de acuerdo con la legislación procesal784.

Rioseco es de la misma opinión785, y la Corte Suprema, en sentencia de 28 junio

1954, sostuvo igual criterio: "un expediente o proceso lo constituyen las diversas
actuaciones de un juicio con más los instrumentos que en él se hagan valer, que
son acumulados [en la forma indicada por el antiguo art. 34 CPC]; de manera que
cada pieza de él, sea actuación o instrumento, tiene una existencia y un valor
propios. De aquí se deduce que para invocar como antecedentes las diversas
piezas que forman un proceso, es necesario indicar con precisión el elemento que
se invoca del respectivo expediente [...]"786.

A su vez, a propósito de la individualidad que mantiene cada pieza, la Corte de

Apelaciones de Concepción, por sentencia de 22 mayo 1965, consideró que las
copias dadas por el secretario del tribunal respecto de escritos presentados por las
partes y de un acta de un comparendo, otorgadas previa orden del tribunal, tienen
carácter de instrumentos públicos787.
 b) El expediente judicial como documento público total o agrupado

Otra forma de aludir a esta situación fue la que utilizó Núñez Lagos, quien
sostenía que era factible hallar documentos que, teniendo una existencia
individual, posteriormente se "agrupan" y pasan a formar una colección autónoma.
Citaba como ejemplos típicos de lo anterior, los protocolos notariales, los autos
judiciales y los expedientes administrativos, y estimaba que éste era el sistema
general de la documentación pública788.

Compartimos esta última apreciación y, por lo mismo, somos del parecer que el
expediente judicial al que se refiere el art. 29 inc. 1º CPC es un documento público
"total" o "agrupado". Pensaba de esta manera Anabalón, al postular que tanto las
actuaciones de un juicio como éste mismo en su totalidad, equivalen al medio
probatorio de los instrumentos públicos789. Así también lo ha concluido también la
Corte Suprema, que mediante sentencia de 7 julio 2005 modificó el criterio que
citamos antes, para sostener que el "expediente judicial completo" constituye un
documento o instrumento público790.

Sobre el particular, hacemos presente que el expediente es un dossier de

antecedentes que confecciona y custodia el secretario del tribunal, quien al
respecto interviene como fedatario. Al respecto, son atingentes disposiciones
como los antiguos arts. 29-37 CPC, 379 COT y 380 Nº 4 COT, en virtud de las
cuales el secretario, en su condición de ministro de fe, es el encargado de
coleccionar o reunir el conjunto de antecedentes que componen el expediente, en
orden sucesivo, con indicación de las fechas de cada una de las presentaciones y
actuaciones, y con anotación de una foliación que asigna un número a cada pieza.
Junto con ello, tiene el deber institucional de custodiarlo en su integridad: "El
proceso se mantendrá en la oficina del secretario bajo su custodia y
responsabilidad. Los autos no podrán retirarse de la secretaría sino por las
personas y en los casos expresamente contemplados en la ley [...]" (art. 36 CPC).
"Los secretarios de las cortes y juzgados, son ministros de fe pública encargados
de autorizar, salvo las excepciones legales, todas las providencias, despachos y
actos emanados de aquellas autoridades, y de custodiar los procesos y todos los
documentos y papeles que sean presentados a la corte o juzgado en que cada
uno de ellos debe prestar sus servicios" (art. 379 inc. 1º COT).

Asimismo, el expediente se encuentra sometido a una serie de exigencias que

permiten asegurar su integridad, y de esta forma garantizar su autenticidad.
Nótese las disposiciones expresas que regulan el desglose de las piezas de los
autos, contenidas en los arts. 29 inc. 2º CPC y 35 CPC. Ningún antecedente
puede ser retirado sin previo decreto judicial, y en caso de ser retirado, debe
dejarse debida constancia en los autos.

Como dato referencial, es importante señalar que los secretarios judiciales son
los sucesores de los escribanos en el plano jurisdiccional, lo que demuestra el
tronco común existente entre estos oficiales y los notarios en materia de fe pública
documental. Así lo expuso Ballesteros al comentar la Ley sobre Organización y
Atribuciones de los Tribunales del año 1875 y la regulación de los secretarios
judiciales y de los notarios (arts. 336-351 y 361-370, respectivamente): "En
España la institución de los escribanos siguió una marcha diversa. Desde los
tiempos de la monarquía visigoda, los contratos eran celebrados ante sacerdotes
o monjes con asistencia de testigos, hasta que el re[y] don Alfonso el Sabio creó
los escribanos públicos definiéndolos como home que es sabidor de escribir, [y]
disponiendo que en cada pueblo se estableciese el número necesario para las
necesidades del servicio (Le[y] 1ª, tit. 19, P. 3ª). También se les dio el nombre
romano de tabelliones [y] el de cursores [y] aun hasta ahora conservan el
de cartularios. M[á]s tarde se han dividido en secretarios [y] notarios, que es la
clasificación principal que también existe en Chile"791.

Hay, pues, una equivalencia desde el punto de vista de la fe pública entre las
documentaciones notariales y las que corresponde efectuar y custodiar a los
secretarios de los tribunales. Lo que, sin embargo, no quiere significar que los
documentos formados en una y otra sede tengan la misma eficacia probatoria. De
hecho, debemos aclarar que la calificación que proponemos no implica aceptar
que el expediente constituya necesariamente una prueba documental pública ni
mucho menos que quede sometido al régimen probatorio de los instrumentos
públicos. Lo único que afirmamos es que se trata de una tipología especial de
documento público, en la cual interviene la fe pública judicial en forma integral,
abarcando al conjunto de documentos que conforma al expediente y dotándolo de
autenticidad. En este sentido, discrepamos de la conclusión a la que arriba
Anabalón, tras reconocer naturaleza documental pública a los expedientes. Según
indicábamos antes, para este autor las actuaciones del proceso y éste en su
conjunto equivalen al medio probatorio de los instrumentos públicos, añadiendo
que en cuanto tales, podrían hacerse valer en juicio diverso792.

c) Valor probatorio del expediente judicial

Pensamos que estos documentos solamente pueden tener eficacia probatoria

cuando se trate de acreditar en un juicio la existencia de otra causa civil. Ha sido
la propia ley la que ha considerado la posibilidad que un expediente judicial sea
presentado en otro proceso en parte de prueba. A propósito de las medidas para
mejor resolver, el art. 159 Nº 6 CPC señala de modo expreso la opción de ordenar
la "presentación de cualesquiera clase de autos que tengan relación con el pleito";
lo que —a su turno— se conecta con el art. 37 inc. 3º CPC que establece la forma
de dar cumplimiento a esta diligencia de prueba. Pero ninguna de estas
disposiciones señala el objeto de la presentación de un expediente como medio
probatorio; el art. 159 Nº 6 CPC se limita a exigir que los autos "tengan relación
con el pleito".
 Dos principales razones nos llevan a sostener que la utilización de este
elemento probatorio debe restringirse exclusivamente al precitado supuesto, esto
es, a la necesidad de acreditar la existencia de otro juicio.

En primer lugar, tal como explicamos anteriormente al analizar la fuerza

probatoria de la sentencia judicial, los medios de prueba deben consistir en
elementos con capacidad para entregar información concreta sobre hechos, lo que
en el caso de los expedientes judiciales sólo se aprecia en la medida que estén
destinados a comprobar la presencia y tramitación de ese juicio. En segundo
lugar, la aceptación general del expediente como medio de prueba puede
ocasionar más perjuicios que beneficios, pues abriría la posibilidad para que las
partes o el propio tribunal busquen trasladar pruebas completas de un juicio a otro,
sin el cumplimiento de las exigencias propias de esta figura procesal de
excepción, llamada prueba trasladada793.

El principal ámbito donde un expediente podría adquirir relevancia probatoria es

el de la cosa juzgada. Por las complejidades que pueden estar asociadas a esta
institución procesal, como —por ejemplo— para determinar los verdaderos
alcances de la controversia resuelta por el fallo firme, los autos donde se
pronunció la resolución pueden cumplir un rol complementario y útil. Pensemos en
una sentencia que es demasiado escueta al pronunciarse sobre la cuestión
controvertida, y deja dudas en cuanto al real alcance de la decisión; el expediente
puede servir de elemento probatorio adicional para despejar tales interrogantes.

Hay que señalar, por último, que la eficacia probatoria del expediente no es la
señalada en los arts. 1700 y 1706 CC. A nuestro entender, analizado el asunto en
forma general y atendida la fe pública judicial que lo acompaña, el expediente en
su conjunto tiene eficacia de presunción legal en cuanto a la autenticidad
documental, no así en cuanto al contenido; éste deberá quedar sometido a la
valoración comparativa de las probanzas del juicio.

Ahora bien, si se trata de determinar el mérito probatorio de cada una de las

piezas del expediente, corresponde efectuar un análisis por separado, para de
este modo establecer el peso de cada una de las actuaciones. Por lo mismo, nos
parece incorrecta la calificación que hizo la Corte de Apelaciones de Concepción
en la precitada sentencia de 22 mayo 1965 en relación con los escritos
presentados por las partes; las copias de éstos no son instrumentos públicos, aun
cuando hayan sido autorizadas por el secretario y hayan sido sacadas de los
originales presentados a una causa794. Aplicando el mismo razonamiento que
utilizamos al tratar la situación de los documentos protocolizados notarialmente,
estimamos que en una situación de esta naturaleza lo que se ha producido es la
conversión de un documento privado en público, producto de la incorporación a un
documento total o integrado en el que interviene la fe pública judicial. De modo tal
que podríamos calificar a esas copias autorizadas y al propio escrito como un
documento público, pero no un instrumento público; y su fuerza probatoria
derivada de la fe pública se reduce nada más que a la autenticidad. El art. 1703
CC entrega un argumento de texto en este sentido, al decir que el instrumento
privado adquiere fecha cierta respecto de terceros desde el día en que "conste
haberse presentado en un juicio".

Si las piezas dicen relación con otras probanzas, entonces deberán ser tratadas
y valoradas de acuerdo con los estatutos legales de las mismas, sin que queden
amparadas por los criterios de eficacia de la prueba por documentos públicos.

d) La carpeta electrónica de los procesos civiles (ley Nº 20.886 de 2015)

Lo señalado precedentemente respecto de los expedientes judiciales resulta

aplicable a la carpeta electrónica establecida por la ley Nº 20.886 de 2015 y las
Actas CS. Nºs. 37-2016 y 71-2016. La carpeta electrónica corresponde al soporte
moderno de los procesos escritos. Según el actual inciso primero del art. 29 CPC,
"se formará la carpeta electrónica con los escritos, documentos, resoluciones,
actas de audiencias y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen
en el juicio". Es, pues, el equivalente electrónico del antiguo expediente de papel.
Y así como pudimos afirmar que éste es un documento total o agrupado, cabe
sostener que en virtud del conjunto de medidas legales y reglamentarias
aplicables a esta nueva noción, reforzadas en importante medida por la exigencia
de firma electrónica avanzada para todas las actuaciones judiciales y los
resguardos electrónico-informáticos que debe adoptar la Corporación
Administrativa del Poder Judicial, la reunión de elementos que componen la
carpeta electrónica conforman una unidad documental pública.

Ahora bien, para comprender cabalmente esta nueva figura es necesario

considerar el cuadro normativo resultante de la reforma introducida por la ley
Nº 20.886. Por una parte, debemos señalar que las normas antiguas (y dentro de
éstas, las relativas al expediente) deben seguir aplicándose a las causas iniciadas
antes de la entrada en vigor de dicha ley: 18 junio y 18 diciembre 2016, según el
caso795; es lo que dispone su art. 2º transitorio: "Las disposiciones de esta ley sólo
se aplicarán a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Las
causas se entenderán iniciadas desde la fecha de presentación de la demanda o
medida prejudicial, según corresponda". Por otra parte, la aplicación de esta nueva
ley comprende al menos cinco grupos de preceptos: primero, lo que podemos
llamar "ley general sobre tramitación electrónica de los procedimientos judiciales":
arts. 1º a 11 ley Nº 20.886 (denominación usada en art. 30 CPC); segundo, las
modificaciones al CPC (41 modificaciones o derogaciones introducidas en el art.
12 ley Nº 20.886); tercero, las modificaciones al COT (12 modificaciones
introducidas en el art. 13 ley Nº 20.886); cuarto, los autos acordados de la Corte
Suprema contenidos en las Actas Nº 37-2016 y Nº 71-2016 (que dejaron sin efecto
todos los anteriores autos acordados sobre uso de carpeta electrónica); quinto, las
disposiciones de la ley Nº 19.799 y su reglamento, en lo pertinente. Este conjunto
normativo se aplica a los tribunales ordinarios, juzgados de familia, juzgados de
letras del trabajo, juzgados de cobranza laboral y previsional (art. 1º y art. 3º
transitorio ley Nº 20.886).

Así pues, las causas regidas por estas nuevas disposiciones deben quedar
registradas en carpetas electrónicas, que vienen a ser la forma de expresión de
los actos procesales que integran los juicios escritos. Su uso, fidelidad, integridad
y conservación se rige por los principios señalados en el art. 2º ley Nº 20.886:
equivalencia funcional, fidelidad, publicidad, actualización, cooperación y buena fe.
Debe contener todos los actos del proceso y tiene que encontrarse disponible en
el portal de internet del Poder Judicial (Oficina Judicial Virtual), salvo que la ley
establezca lo contrario o autorice al tribunal para restringir su publicidad o la de
alguna parte de ella. Esta moderna normativa dispone el uso obligatorio del
sistema informático, de modo que la presentación de escritos y documentos debe
efectuarse por medios electrónicos (arts. 3º, 5º y 6º ley Nº 20.886). Para tales
fines, el Acta Nº 37-2016 creó la "Oficina Judicial Virtual", a la que sólo se puede
acceder mediante la "Clave Única del Estado" que tiene el valor de firma
electrónica simple. Sólo excepcionalmente las partes pueden utilizar escritos en
soporte de papel en caso de inaccesibilidad o falla del sistema, o para presentar
documentos en soporte de papel o títulos ejecutivos (arts. 5º y 6º ley Nº 20.886;
art. 4º Acta Nº 37).

Para el uso probatorio de esta carpeta, hay que tener presente que el art. 9º
Acta CS. 37-2016 señala que en atención a lo dispuesto en el inciso final del art.
4º ley Nº 20.886, las "copias autorizadas" de las resoluciones y actuaciones del
proceso serán obtenidas en la Oficina Judicial Virtual, las que contarán con la
firma electrónica correspondiente y un "sello de autenticidad" consistente en un
código único que permitirá su verificación en el portal de internet del Poder
Judicial. De esta manera, se simplifica la obtención de copias autorizadas y el uso
probatorio que comentamos. Por último, cabe añadir que el art. 61 inc. 4º CPC
autoriza registrar el audio o el audio y la imagen de las actuaciones verbales en
las que intervenga el tribunal, lo que junto con aminorar los efectos de la escritura
y mediatez judicial permite dar más utilidad al aludido uso probatorio, bajo el
entendido —por cierto— que se tratará de hipótesis de prueba trasladada o
validada.
CAPÍTULO CUARTO DOCUMENTOS PÚBLICOS CONFECCIONADOS DURANTE EL EJERCICIO DE
FUNCIONES PÚBLICAS

I. DOCUMENTO PÚBLICO Y EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS

El carácter formal que distingue a las actuaciones de Derecho Público, permite

establecer una relación entre el ejercicio de las funciones públicas y los
documentos; éstos vienen a ser una manera de expresar o exteriorizar a aquéllas.
De hecho, las actuaciones públicas suelen identificarse con las documentaciones
donde se encuentran contenidas. Es lo que ocurre con los actos legislativos y
administrativos (v. gr., leyes, reglamentos y decretos supremos), que
generalmente aparecen confundidos con los textos en los que se consigna el
respectivo contenido normativo de estas fuentes del Derecho.

En nuestra opinión, las características orgánicas, sustanciales y formales de la

función pública son determinantes en la calificación de las referidas
documentaciones, que tanto por aspectos externos (formales) como internos
(contenido) admiten el calificativo de documentos públicos. No es, sin embargo, la
solución más aplicada entre los autores y tribunales chilenos, donde esta materia
suele ser tratada a propósito de una figura denominada "documento oficial",
respecto de la cual existe disparidad de pareceres en torno a su naturaleza
jurídica y probatoria.

Por las razones que expondremos a continuación, estimamos que estamos

frente a una modalidad de prueba por documentos públicos, cuya base
fundamental se encuentra en la teoría de la apariencia y en el principio de
protección de la confianza legítima. De este modo, la autarquía no es aquí el
resultado de la concurrencia de fe pública y de los atributos inherentes a ésta, sino
la consecuencia de la apariencia de autenticidad que rodea a los documentos
generados en el marco del desarrollo de funciones públicas. Esta apariencia
externa permite aplicar una presunción legal de autenticidad, en la cual reposa la
fuerza de estas pruebas documentales públicas. A lo anterior se suma la
presencia de un contenido público, compuesto precisamente por las actuaciones
propias de este ámbito del ordenamiento jurídico, lo que también tiene impacto en
la calificación probatoria de estos elementos.
 De todas maneras, es necesario precisar que en este campo es posible hallar
subclases de documentos, que son el resultado de diversas manifestaciones de la
función pública, la fe pública y la combinación de ambas nociones. En cada
situación, las respectivas probanzas gozarán de distinta eficacia, dependiendo de
la entidad de las medidas de seguridad que concurren en la actividad de formación
documental. Para efectos expositivos, proponemos utilizar la denominación
genérica "documento oficial" para aludir a todas las documentaciones generadas
durante el ejercicio de funciones públicas, sin perjuicio de las gradaciones de valor
probatorio que deban aplicarse en cada hipótesis en atención a la presencia o
ausencia de fe pública, y a las modalidades de ejercicio de la función pública.

II. CONCEPTO Y REGULACIÓN DE LOS DOCUMENTOS OFICIALES

1. Los documentos oficiales en el Derecho Penal

En el Derecho chileno, la principal disposición sobre documentos oficiales está

contenida en el art. 193 Nº 8 CP, ubicado dentro del epígrafe de los delitos de
"falsificación de documentos públicos o auténticos". La norma castiga al empleado
público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad ocultando en perjuicio del
Estado o de un particular "cualquier documento oficial".

La doctrina estima que este tipo penal se refiere a documentaciones propias del
Derecho Público y, sobre todo, a documentos elaborados al interior de órganos y
servicios de la Administración del Estado.

Comentando el art. 226 del Código Penal español de 1848-50, Pacheco los
definía como documentos "autorizados por el gobierno, por sus agentes, por los
empleados que tienen el poder de hacerlo, por las oficinas de toda clase, que con
arreglo a su institución los expiden"796. Labatut afirmaba que son los documentos
"emanados de los poderes públicos"797. Ruiz Pulido sostiene que considerando la
génesis y la función de la documentación, cabe entender que documento oficial es
todo aquel "que sirve a los propósitos del Estado en el cumplimiento de la
satisfacción de las necesidades sociales y que se emplea y desarrolla dentro de
su Administración"798. Garrido Montt se refería a todos los documentos que
proceden de un organismo público y, también, a los que provienen de sujetos
privados que luego acceden a la esfera pública799. Politoff, Matus y Ramírez
señalan que para los fines de la citada norma, admite el calificativo de oficial
"cualquier documento otorgado por un funcionario, con o sin solemnidades y aun
los privados que se encuentren bajo la custodia de un funcionario o al servicio de
un fin público"800.
 En similares términos, la jurisprudencia ha atribuido esta naturaleza a los
documentos extendidos y emitidos por servicios públicos dentro de sus
atribuciones, y en mérito de ello ha resuelto dar aplicación al tipo penal de
falsificación del art. 193 Nº 8 CP y a otras de las figuras delictivas sancionadas en
el mismo artículo.

Así, mediante sentencia de 7 noviembre 1951, la Corte Suprema calificó como

documento oficial al informe enviado por un funcionario público en cumplimiento
de un oficio de un tribunal, considerando para tales fines que "fue emitido en
ejercicio de sus funciones por la autoridad superior de un servicio público, a
requerimiento de otra autoridad"801.

Con base en el mismo razonamiento, se ha sostenido que en el ámbito punitivo

admiten la aludida calificación, los certificados de exámenes otorgados bajo sello y
firma de la directora de un liceo fiscal802; los documentos confeccionados por la
Subsecretaría del Ministerio de Relaciones Exteriores803; las boletas de citaciones
a un juzgado de policía local extendidas por funcionarios de Carabineros de
Chile804; los permisos de circulación vehicular otorgados por un director de tránsito
municipal805; los "formularios únicos de reemplazo de taxis" extendidos por una
funcionaria del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones806.

Otra norma penal que se refiere a esta figura documental es el art. 427 CP a
propósito de los delitos de calumnias e injurias. Según este precepto, "las
expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un
documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio público,
no dan derecho a acusar criminalmente al que las consignó". Los autores explican
que se trata de una regulación que contempla una limitación al ejercicio de la
acción penal respecto de tales conductas delictivas y que considera una causal de
justificación, basada en el llamado "legítimo ejercicio de la potestad
administrativa"807. Con lo cual, en el fondo, se vuelve a vincular esta clase
documental con el ejercicio de funciones públicas en sede administrativa.

2. La expresión "documento oficial" en la ley Nº 19.477 del Servicio de Registro

Civil e Identificación

La expresión "documento oficial" también aparece utilizada en el art. 4º Nº 4 de

la ley Nº 19.477 del Servicio de Registro Civil e Identificación, aunque esta vez con
un sentido especial. La disposición se refiere a la competencia de dicho organismo
para extender documentos de identificación, como las cédulas de identidad y los
pasaportes. Concretamente, consagra la función de "establecer y registrar la
identidad civil de las personas y otorgar los documentos oficiales que acreditan la
identidad".
 No se trata, por tanto, de cualquier tipo de documentación generada en el marco
del ejercicio de funciones públicas, sino de un documento oficial con un contenido
preciso y determinado, que —según volveremos a señalar— se condice más
precisamente con el concepto de fe pública. Aquí los documentos oficiales no se
limitan a consignar actuaciones de Derecho Público; están específicamente
destinados a otorgar seguridades (fe pública) en materia de identificación civil de
las personas808.

3. La frase "documentos de la Administración" en la ley Nº 20.285 de 2008

En la ley Nº 20.285 de 2008 se ha abandonado la antedicha nomenclatura, al

menos para los fines de regular el alcance de los principios de publicidad y
transparencia, consagrados genéricamente en el art. 8º inc. 2º CPR y en el art. 1º
de dicho cuerpo legal.

En el art. 4º inc. 2º de esta ley no se mencionan los "documentos oficiales", sino

los "documentos de la Administración". El precepto indica que "el principio de
transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de
los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así
como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa
información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la
ley". En nuestro parecer, la frase "documentos de la Administración" debe ser
interpretada en armonía con la expresión "documento oficial", y ambas con el
concepto de documento público que hemos expuesto en este trabajo.

Sin perjuicio de volver sobre el tema, cabe también destacar que la norma antes
transcrita es complementada por un precepto que extiende el ámbito del principio
de transparencia y que incluye una multiplicidad de hipótesis. Nos referimos al art.
5º ley Nº 20.285 de 2008, que alude a todos los documentos que sirven de
sustento o complemento directo y esencial a los actos y resoluciones de los
órganos de la Administración, a toda clase de información elaborada con
presupuestos públicos, y a toda otra información que obre en poder de tales
organismos, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen,
clasificación o procesamiento.

Esta última disposición demuestra lo que afirmábamos al inicio, en cuanto a la

presencia de diversas subclases de documentos oficiales. De hecho, son tantas
las opciones que comprende esta norma, que se ha abierto un debate doctrinal y
jurisprudencial acerca de su constitucionalidad, particularmente en lo que respecta
al sentido que tiene el inciso segundo del art. 5º ley Nº 20.285 de 2008 en relación
con el art. 8º inc. 2º CPR. Así lo indicaremos más adelante, al referirnos a la
situación de los correos electrónicos enviados por funcionarios públicos 809.
 4. Otras acepciones

El adjetivo "oficial" también es utilizado en materia de producción y publicación

de normas jurídicas. Por ejemplo, en el art. 2º D.S. Nº 4.862 de 1959 del Ministerio
de Justicia, en el que se señala que en las ediciones de los códigos se deben
incluir los respectivos decretos aprobatorios del Ministerio de Justicia, los cuales
les darán a aquéllas "carácter de oficial"; en el art. 3º del mismo decreto supremo,
donde se establece que "un ejemplar de cada edición oficial, autorizado con las
firmas del Presidente de la República y del Ministro de Justicia, y signado con el
sello del Ministerio de Justicia, se depositará en el Archivo del citado Ministerio, en
la Secretaría de cada una de las ramas del H. Congreso Nacional y en la
Contraloría General de la República, respectivamente. Dichos textos se tendrán
por auténticos para los efectos que procedan"; en el art. 2º r) D.L. Nº 3.346 de
1980 que fija la ley orgánica del Ministerio de Justicia, donde se expresa que una
de las funciones de dicha entidad es aprobar el "texto oficial" de los códigos y
autorizar sus "ediciones oficiales"; en el art. 7º CC, que se refiere a la publicación
de las leyes en el "Diario Oficial"; en el art. 96 inc. 2º COT, que exige publicar en el
"Diario Oficial" todos los autos acordados de carácter y aplicación general que
dicte la Corte Suprema; en el art. 94 inc. 4º CPR, que ordena publicar en el "Diario
Oficial" las sentencias del Tribunal Constitucional que declaren la
inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley,
de un decreto supremo o de un auto acordado; en el art. 49 ley Nº 19.880 de
2003, que al regular la "autenticidad" de los actos administrativos, indica lo
siguiente: "Los actos publicados en el Diario Oficial se tendrán por auténticos y
oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal
cumplimiento [...]".

El sentido del adjetivo "oficial" en disposiciones como las transcritas tiene una
doble connotación. De un lado, se asemeja al significado natural y obvio de la
palabra: "que es de oficio, o sea que tiene autenticidad y emana de la autoridad
derivada del Estado, y no de un particular o privado" 810. Podríamos decir que en tal
acepción, oficial viene a equivaler a estatal. De otro lado, se vincula con la idea de
autenticidad documental, vale decir, con la genuinidad, legitimidad y autoridad del
documento en su dimensión externa.

Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la sentencia de 23 diciembre 2008

(rol Nº 1144-08), al referirse al significado que tiene el vocablo "oficial" en normas
como las recién citadas. En la motivación 41ª señaló que "edición oficial de un
Código de la República es aquella producción impresa de ejemplares del mismo
(así como el conjunto de los ejemplares impresos de una sola vez y sus
reimpresiones), que tiene la autenticidad y emana de la autoridad derivada del
Estado, y no es particular o privada"811.
 III. NATURALEZA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS OFICIALES

1. Diversidad de criterios

a) Enunciación

Como puede apreciarse, en el ordenamiento chileno no existe una legislación

sistemática sobre los documentos oficiales, lo que ha originado divisiones entre los
autores y los tribunales acerca de cuál es la naturaleza jurídica de aquéllos. Esto
se acentúa en el plano probatorio, donde simplemente falta regulación.

Frente a esta laguna, la doctrina y la jurisprudencia no han elaborado respuestas

uniformes. En cuanto a la naturaleza probatoria de estos documentos, es posible
hallar cuatro principales soluciones812.

Una consiste en calificarlos como "instrumentos públicos" y, en cuanto tales,

como pruebas sometidas al régimen tarifado de los arts. 1700 y 1706 CC. Otra
posibilidad es considerarlos un "tercer género" ("tertium genus"), esto es, una
categoría de prueba documental que se ubica entre los documentos públicos
(instrumentos públicos) y los documentos privados, con un valor basado en
presunciones judiciales de autenticidad y veracidad. La tercera alternativa es
sostener que se trata de "documentos atípicos", vale decir, una probanza que no
se condice con ninguna de las tipologías documentales reguladas por la ley y que,
por lo mismo, se encuentra íntegramente sometida a un sistema de valoración
judicial. La cuarta opción es sostener que estamos ante una modalidad de prueba
documental pública, con determinada eficacia en cuanto a su autenticidad y
veracidad, que varía según las características del documento. Como ya hemos
indicado con anterioridad, participamos de esta última opinión.

A continuación nos referiremos sintéticamente a estas posturas, para enseguida

explicar nuestra posición.
 b) Los documentos oficiales entendidos como "instrumentos públicos"

Esta solución fue expuesta por Santa Cruz y ha sido aplicada por un importante
sector de la doctrina nacional, a partir de la interpretación extensiva de los arts.
1699, 1700 y 1706 CC y la unificación de los conceptos de "documento público" e
"instrumento público". Recordemos que según esta perspectiva, el estatuto legal
de las pruebas documentales públicas estaría compuesto exclusivamente por las
precitadas normas sustantivas civiles, que serían aplicables a documentos
confeccionados en diversas áreas, como las legislativas y administrativas813.

Santa Cruz afirmaba que dentro de la noción de instrumento público del art.
1699 inc. 1º CC, había que comprender a actos del Poder Legislativo, decretos,
ordenanzas y reglamentos emanados del Presidente de la República y sus
ministros, actos de otras autoridades administrativas como Intendentes,
Gobernadores, Inspectores, Alcaldes, funcionarios municipales, funcionarios
aduaneros, recaudadores de impuestos, y en general "los actos de todo
funcionario del orden administrativo que se ajusten a las solemnidades legales
prescritas para cada caso y que sean dados [sic] dentro de la órbita de
atribuciones del respectivo empleado público"814. En otras palabras, la noción legal
de instrumento público abarcaría el concepto de documento oficial. Anabalón,
Rodríguez Papic y Carocca, entre otros autores, se han pronunciado en términos
equivalentes815.

A partir de tal postulado básico, Santa Cruz estimó que estos casos debían
quedar sujetos al régimen tarifado de los arts. 1700 y 1706 CC, fundándose para
ello en la presencia de elementos que permitirían identificar la actividad de los
funcionarios públicos con la dación de fe pública. Según hemos visto, a juicio de
este autor la confianza depositada en las actuaciones de tales funcionarios
justificaría que la ley atribuya el valor de "plena fe" a las declaraciones contenidas
en los documentos extendidos por ellos. "La razón es la intervención que en el
instrumento tiene un funcionario público. Los requisitos de todo orden que se
señalan en las leyes para la designación de estos funcionarios, la vigilancia a que
están sometidos, las penas que se les imponen por su falsedad, son razones
suficientes para atribuirles confianza, y en la práctica esta confianza no ha
resultado excesiva, pues son rarísimos los casos de falsedad"816.

Como ya expusimos, es posible hallar un conjunto de sentencias en las que se

ha seguido este mismo criterio, optándose por calificar y valorar como
instrumentos públicos a documentos extendidos en sede administrativa. El listado
incluye desde libros de una tesorería de beneficencia hasta permisos provisorios
para conducir vehículos motorizados, pasando por documentos aduaneros,
cédulas de identidad y una serie de otras documentaciones que, a la luz de los
criterios expuestos en el apartado anterior, deberían ser calificadas como
documentos oficiales y no como instrumentos públicos, atendidas las
formalidades, los sujetos que intervienen y el contenido 817.
 c) Los documentos oficiales como un "tercer género" ("tertium genus") de prueba
documental

La doctrina del "tercer género" ("tertium genus") ha sido defendida en Chile por
Moreno Vaccaro, quien era de la opinión que en la prueba documental debían
concebirse tres situaciones, y no sólo dos. Por una parte, los instrumentos
públicos, que están definidos en el art. 1699 inc. 1º CC; por otra, los documentos
privados, que son los otorgados por cualquier persona y sin la concurrencia de
solemnidades legales y, por último, los documentos oficiales, que son extendidos
por organismos, autoridades y funcionarios públicos, aunque sin reunir las
condiciones contempladas en la precitada norma civil818.

Esta postura es una variante de la tesis de Santa Cruz, ya que también parte de
la base que la regulación civil tiene un alcance general para regular la prueba
documental pública, aunque en esta oportunidad en lugar de calificar estas
documentaciones como "instrumentos públicos", se le atribuye un estatuto diverso
e intermedio bajo la denominación "documentos oficiales".

Otro autor que participa de este criterio es Rioseco. En su opinión, dado que
estas clases documentales no reúnen los elementos de los instrumentos públicos
definidos por el art. 1699 inc. 1º CC, debe asignárseles una eficacia distinta a la
señalada por los arts. 1700 y 1706 CC. Concretamente, indica que el valor de los
documentos oficiales es mayor que el de los privados, pero diferente al de los
instrumentos públicos, lo cual —en su parecer— se traduciría en colocar el peso
de la prueba de falta de autenticidad o de veracidad en la parte que lo impugna819.
O sea, habría una especie de presunción de autenticidad y de veracidad que
acompañaría a esta categoría intermedia de prueba documental.

Podríamos decir que esta última explicación es la que ha tenido mayor

recepción en la jurisprudencia del último tiempo, en la que se ha sostenido que
existe una presunción de autenticidad y veracidad de estos documentos (que son
calificados como oficiales y no como instrumentos públicos). Se trata de una
presunción judicial que emanaría de los propios caracteres de las
documentaciones oficiales, en cuya virtud éstas deben ser apreciadas por los
tribunales de la instancia con una fuerza superior a la que poseen los documentos
privados.

En este sentido, se ha indicado que el certificado suscrito por el director de un

hospital público "no tiene el carácter de instrumento público por no reunir las
solemnidades que prescribe el artículo 1699 del Código [Civil], mas, como
evidentemente es un documento oficial emitido por el jefe responsable de un
servicio público, que consigna el resultado de los antecedentes fidedignos que
existen en la repartición a su cargo, tiene, por lo menos, el mérito probatorio de
una presunción"820; que los certificados de exámenes extendidos bajo el sello y la
firma de la directora de un liceo fiscal, tienen el carácter de documentos oficiales y,
como tales, gozan de "una presunción de autenticidad que debe destruirse por
quien la ataque"821; que un documento extendido por la Subsecretaría del
Ministerio de Relaciones Exteriores es un documento oficial al cual corresponde
darle valor en juicio822; que la historia clínica de un paciente confeccionada en un
hospital público es un documento oficial que permite dar por acreditadas todas las
circunstancias ahí anotadas823; que el informe expedido por el Banco Central "no
es propiamente un instrumento público sino un documento oficial, a que se le dio
el valor probatorio de acuerdo con las atribuciones que tienen los jueces de la
instancia para apreciar la prueba rendida"824; que los documentos emanados de la
jefa de una estación de ferrocarriles "si bien no son instrumentos públicos por no
reunir la solemnidades que prescribe el artículo 1699 del Código Civil, tienen, no
obstante la garantía y seriedad de los documentos oficiales expedidos o
recepcionados por dichos organismos en materias que les son propias" 825; que el
certificado emitido por el secretario general de la Empresa Nacional de Minería es
un documento oficial emanado de un ministro de fe, por lo cual "es la parte que lo
impugna y alega que es falto de integridad, según los términos de la disposición
legal utilizada por la demandada, la que debe probar sus afirmaciones" 826; que un
decreto supremo es un documento de carácter oficial, de modo que corresponde
rechazar su impugnación aun cuando se hayan acompañado fotocopias del
mismo, puesto —por esa misma condición y por las fuentes de las que emana—
"habría bastado su mención y la indicación de su publicación para que el juez
hubiere podido tomar conocimiento de esa documentación" 827.

En la doctrina española, De la Oliva y Rodríguez Adrados coinciden con este

criterio, como consecuencia de la noción restringida de documento público que
adoptan y que vinculan en forma indisoluble con la fe pública. Retomando aquí lo
que señalamos al analizar el concepto de documento público, cabe indicar que
para estos autores sólo son calificables como públicos aquellos documentos en
cuya confección interviene la fe pública a través de ministros de fe, de manera tal
que si las documentaciones elaboradas por organismos o funcionarios públicos no
reúnen esa exigencia, es inadmisible someterlos al tratamiento de prueba
documental pública. Conforman, en definitiva, una categoría intermedia828.

d) Los documentos oficiales como "documentos atípicos"

La teoría de los "documentos atípicos" ha sido defendida en el procesalismo

italiano por Comoglio, sobre la base de dos ideas fundamentales. Primero, los
arts. 2699 y 2700 CC de Italia son preceptos taxativos, que tipifican como
documentos públicos únicamente a los autorizados por ministros de fe. Segundo,
los documentos extendidos por oficiales públicos (en especial, funcionarios
administrativos) que carecen de la facultad para otorgar fe pública, son "pruebas
atípicas" al no ajustarse a la antedicha regulación legal, prevista para actos de
Derecho Privado.

La principal conclusión que se extrae de este planteamiento dice relación con la

fuerza probatoria de estas clases documentales, que para Comoglio deben quedar
sometidas a la libre apreciación judicial, pudiendo tener — cuando más— un valor
puramente indiciario829.

En parte, es este criterio el que está presente en una sentencia de 4 mayo 1953
de la Corte Suprema, en la que se concluyó que las cartas de porte extendidas por
empleados de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado no pueden quedar
sometidas al art. 1700 CC, como quiera que tales funcionarios no están
legalmente facultados para dar fe de tales documentos, lo que impide —en
concepto de la Corte— atribuirles el carácter de pruebas documentales
públicas830.

En la misma dirección se sitúa un fallo de la Corte Suprema de 30 marzo 2010,

en la que se declaró que los documentos extendidos por la autoridad marítima
chilena no admiten la calificación ni valoración de prueba documental pública, al
carecer del atributo de la fe pública. Se trata, según esta sentencia, de
documentos oficiales emanados de autoridades o funcionarios que realizan
actividades propias de su cargo, pero que no hacen plena fe en los términos del
art. 1700 CC; por el contrario, son documentos cuyo grado de certeza debe ser
fijado por los jueces de la instancia de acuerdo con el mérito del proceso 831.

2. Los documentos oficiales son una modalidad de prueba documental pública

a) No corresponde calificarlos como instrumentos públicos

Recapitulando una materia ya analizada, hay que volver a decir que los arts.
1699, 1700 y 1706 CC son impertinentes para resolver esta cuestión, por tratarse
de preceptos que están pensados para documentos públicos propios de actos
jurídicos privados, y no para documentos que contienen actuaciones de Derecho
Público. Una ley, un reglamento o un decreto supremo no pueden ser calificados
como instrumentos públicos, pues en ellos no concurren "declaraciones" de
particulares que son "autorizadas" por un ministro de fe832.

Nuevamente adquieren importancia las precisiones que formuló Delpiano en

relación con las limitaciones de la referida regulación civil. Señalaba que tales
normas dejan fuera del concepto de instrumento público a aquellos documentos
en que no hay una parte otorgante y un funcionario autorizante, como ocurre —
decía este autor— con un decreto del Presidente de la República o un oficio que él
envíe al Congreso Nacional833.

Lo que sucede es que tal como han postulado Carnelutti y Liebman834en Italia,
Guasp y Aragoneses835en España, Devis Echandía836en Colombia, y Paillás837en
Chile —entre otros autores—, en el plano probatorio es perfectamente posible
hallar otras clases de documentos públicos más allá de las categorías tipificadas
por la ley civil sustantiva. De hecho, para marcar una diferencia con la noción
restringida empleada por la legislación civil, Carnelutti propuso utilizar el nombre
"documento oficial" e identificar de esta manera a todas las documentaciones
confeccionadas por oficiales públicos en el marco de actividades propias de sus
funciones838.

b) Los documentos públicos no se definen exclusivamente en consideración a la

concurrencia de fe pública

Volviendo sobre otro asunto que también hemos analizado, pensamos que
resulta improcedente afirmar que la fe pública es una figura excluyente en el
ámbito de las fuentes y medios probatorios. La fe pública se presenta ante todo
como una institución jurídica que permite atribuir una eficacia legal más elevada a
estas probanzas, atendidas las mayores seguridades que ella brinda en el proceso
de formación documental. Pero esto tiene que ver con un tema de escalas de
valores y no con una cuestión de conceptos ni de naturaleza probatoria. Por lo
mismo, concluir que un documento no merece el tratamiento de prueba
documental pública por la sola circunstancia de carecer de fe pública, implica
confundir la eficacia de la evidencia con la definición de ésta839.

La fe pública, decía Núñez Lagos, es un grado de eficacia atribuida por la ley a

los documentos públicos840. Ello, sin embargo, no impide que existan otros niveles
de valoración diversos al proveniente de la fe pública, y que presenten el mérito
suficiente para dotar de autarquía a un documento.

En el tema que estudiamos, esas otras opciones las podemos vincular

primordialmente con la teoría de la apariencia y con el principio de protección de la
confianza legítima, basados en el conjunto de exigencias que deben cumplir los
documentos extendidos por organismos, funcionarios y personas que cumplen
funciones públicas. La apariencia de autenticidad permite aplicar la llamada
"presunción de legalidad" que consagra el art. 3º inc. 8º ley Nº 19.880 de 2003, y
de esta manera atribuir eficacia probatoria a los documentos oficiales en cuanto a
su genuinidad, legitimidad y autoridad. No habrá fe pública, pero sí elementos
como sellos, códigos o signos que brindan una apariencia de autenticidad y que, a
la vez, permiten establecer la autoría, data e integridad de esta modalidad
documental.

Así, por lo demás, lo reconoce uno de los autores que postula la doctrina del
tercer género. De la Oliva señala que los documentos oficiales tienen tanta fuerza
probatoria como los documentos públicos, considerando la presencia de
elementos como los membretes y sellos de los papeles que se utilizan en los
organismos y servicios públicos. Incluso, este autor ha llegado a sostener que
desde un punto de vista procesal y a la luz del art. 319 Nº 2 LEC Nº 1/2000, los
documentos oficiales confeccionados por funcionarios administrativos que no
tienen la calidad de ministros de fe, constituyen una hipótesis de "documento
público impropio"841. Esto, en parte, se asemeja a lo indicado por Montero Aroca,
quien a partir de la misma norma ha propuesto hablar de "documentos públicos
administrativos de segunda clase"842.

Tales calificaciones ("documentos públicos impropios", "documentos públicos

administrativos de segunda clase"), demuestran que en el campo de las pruebas
civiles debe necesariamente ampliarse el criterio de admisión, para así incorporar
estas clases documentales en la noción de documento público. Si bien difieren de
aquella evidencia acompañada de fe pública en cuanto a su valor probatorio,
presentan un denominador común para resolver cuestiones sobre ofrecimiento,
admisión y producción. Ese denominador común, sobre el cual ahondaremos en el
próximo epígrafe, lo hemos llamado autarquía y dice relación con la autenticidad
de esta probanza.

Además, debemos insistir que no es conveniente pasar por alto lo que sucede
en la realidad jurídica y práctica, en la que es factible hallar una pluralidad de
situaciones. Hay, en efecto, documentos oficiales que están premunidos de fe
pública y otros que, en cambio, no presentan esta cualidad. De aplicarse criterios
como los defendidos por la doctrina del tercer género, tendríamos que concluir que
en la primera hipótesis habrían pruebas documentales públicas y en la segunda
una categoría probatoria intermedia. No vemos la necesidad ni la conveniencia de
desconocer la condición de pruebas documentales públicas en todos los casos, en
especial si tenemos presente que al interior de los juicios civiles es necesario
resolver varias cuestiones en materia de ofrecimiento, admisión y práctica de las
pruebas.

Una división de esta naturaleza, en nuestro parecer, más que favorecer la

solución de tales cuestiones, oscurece y complica el panorama.
 c) El problema de las "solemnidades legales" y del valor probatorio de los
documentos públicos

Otra razón por la cual discrepamos de los enfoques expuestos con anterioridad,
tiene que ver con la manera de entender la regulación de esta prueba y sus
efectos. Si se analizan a fondo las doctrinas y sentencias, en especial las teorías
del tercer género y del documento atípico, podremos constatar que el problema
final dice relación con la noción de solemnidades legales y con el significado que
se atribuye a la fuerza probatoria de estas clases documentales.

Se afirma que como los documentos oficiales no tienen prefijadas "solemnidades

legales" en los términos previstos por el art. 1699 inc. 1º CC, resultaría imposible
calificarlos como pruebas documentales públicas843. El citado fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago de 22 julio 1957 relativo a la naturaleza de un certificado
suscrito por el director de un hospital público, es un buen ejemplo de lo que
estamos diciendo844. Se sostiene, asimismo, que al no subsumirse cabalmente en
las regulaciones contenidas en los arts. 1700 y 1706 CC, sería improcedente
aplicarles un sistema de tarifa legal845. Fue lo que expresamente sostuvo la Corte
Suprema en las sentencias de 4 mayo 1953 y 30 marzo 2010, a propósito de
documentaciones extendidas por empleados de la Empresa de los Ferrocarriles
del Estado y por la autoridad marítima chilena846.

A nuestro parecer, si bien los antedichos razonamientos parten de premisas

correctas, las conclusiones a las que arriban son erradas.

Por una parte, ya nos hemos referido a las precisiones que es menester formular
en el rubro de las formalidades de los documentos públicos847. Las "solemnidades"
corresponden a las exigencias formales más rigurosas, tipificadas por el legislador
a través de estatutos taxativos que no admiten analogías. Junto a ellas, el
ordenamiento prevé otros tipos de requisitos externos, los que en el caso de los
documentos oficiales se relacionan con los caracteres propios de la función
pública. Los sellos, códigos o signos que deben tener estas documentaciones, son
una demostración de lo que decimos. Así lo profundizaremos en el próximo
epígrafe.

Por otra parte, debemos insistir en las precisiones que deben hacerse en
materia de valor probatorio y de gradaciones de eficacia. Concretamente, cuando
afirmamos que los documentos oficiales pertenecen a esta última categoría, no
estamos postulando que deban aplicarse las normas de tarifa legal de los arts.
1700 y 1706 CC. En este sentido, expresamos nuestra coincidencia con Comoglio,
quien —con razón— ha criticado la solución jurisprudencial italiana por la cual se
ha aplicado analógicamente la regla de prueba tasada del art. 2700 CC 848. Las
normas sobre tasación legal de las pruebas por documentos públicos no admiten
interpretaciones extensivas, ya que componen un régimen cerrado y taxativo que
solamente resulta pertinente para los casos expresamente previstos por la ley. Por
idéntica razón, disentimos de la solución propuesta en la doctrina nacional por
Moreno Vaccaro, de acuerdo con la cual los arts. 1700 y 1706 CC serían
aplicables —por analogía— a los documentos oficiales849.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la impertinencia de los arts. 1700 y
1706 CC para regular la situación de los documentos oficiales en general, implique
la ausencia de eficacia legal de las otras hipótesis de prueba documental pública.
Tendrán una gradación inferior a la tarifa legal, o bien cubrirán sólo alguno de los
extremos de los documentos públicos (especialmente los relativos a la
autenticidad). Pero de todos modos puede hablarse de eficacia probatoria
determinada por ley850. Siguiendo a Liebman, podemos afirmar que en la especie
tiene lugar "eficacia probatoria intermedia" de la prueba documental pública 851;
pero no una categoría intermedia de prueba documental. Según seguiremos
explicando, en estos casos el valor de la evidencia se determina a través de
presunciones legales simples o reglas de distribución de carga probatoria.

d) Interpretación histórica de la legislación nacional en materia de documentos

oficiales

La respuesta que proponemos tiene antecedentes históricos que la confirman.

En efecto, los documentos confeccionados por autoridades y funcionarios

públicos han sido tratados históricamente como una modalidad de prueba
documental pública. Para referirse a ellos, en los tiempos del Derecho Común
romano-canónico se habló de "scriptura authentica"; en la legislación de las
Partidas, de "cartas selladas con sello de Rey, o de otra persona autentica"; en la
doctrina española de los siglos XVI a XIX, de "instrumento auténtico" y, luego, de
"documento auténtico"852.

Como lo demuestran los comentarios de Vicente y Caravantes, en la tradición

jurídica que antecedió a la legislación española del siglo XIX, los conceptos de
"instrumento auténtico" y de "documento auténtico" eran equivalentes a la noción
de "documento oficial" que empleó el codificador penal de ese país. Y en todos los
casos, de lo que se trataba era de identificar a escrituras extendidas por
autoridades públicas, tanto civiles como eclesiásticas, las que para fines
procesales fueron posteriormente reguladas como "documentos públicos y
solemnes"853.

Fue por tales motivos que los arts. 280 Nº 2 LEC de 1855 y 596 Nº 3 LEC de
1881 españolas, se refirieron en forma expresa a los "documentos expedidos por
los funcionarios que ejerzan un cargo por autoridad pública, en lo que se refiera al
ejercicio de sus funciones". Éstos, además, eran concebidos como una clase de
"documento público y solemne" a los fines de la prueba en las causas civiles.
 Sobre el particular, la doctrina y la jurisprudencia de ese país sostenían que en
virtud de lo dispuesto por el art. 596 Nº 3 LEC de 1881, en los juicios civiles los
documentos administrativos debían ser calificados como públicos, aunque con una
eficacia probatoria distinta de la regla tarifada prevista en el art. 1218 CC, al no
tratarse de elementos dotados de fe pública854.

Así se lee en sentencia del Tribunal Supremo de 16 marzo 1982, en la que se

indicó que el referido art. 596 Nº 3, en relación con el art. 597 del mismo cuerpo
legal de 1881, "se limitan a establecer qué documentos tienen la consideración de
públicos y solemnes y sus requisitos para que sean eficaces en juicio, pero no
prevenir normas preestablecidas probatorias vinculantes para el órgano
jurisdiccional de la instancia, o sea, que positivamente le fijen una definitiva
eficacia en relación con los bienes en la escala de valores de la ley, puesto que
como se pone de manifiesto en la sentencia de esta sala de 10 de junio de 1981,
una cosa es la estimación de un documento público como tal y otra la valoración o
sanción de su contenido según opinión razonable"855.

Pues bien, estos datos entregan importantes elementos de hermenéutica legal

(art. 19 inc. 2º CC), para determinar el significado que tienen tales
documentaciones en el área de la prueba procesal civil. No debemos olvidar que
preceptos procesales como el art. 342 Nº 1 CPC (donde se alude a "documentos
originales") y, en especial medida, el art. 350 inc. 1º CPC (que se refiere a
"cualquier documento público" que carezca de matriz), recibieron una fuerte
influencia de la tradición jurídica que acabamos de mencionar. Sin ir más lejos, la
regla sobre cotejo de letras del art. 350 CPC se inspiró directamente en la
legislación española de 1881. En la misma línea, cabe volver a citar el párrafo 35
del mensaje del Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil de 1893, en el que —
según hemos señalado varias veces— se hace mención a la "autoridad de los
documentos públicos", expresión amplia que permite considerar dentro de esta
probanza a las figuras que analizamos856.

Cabe destacar que la antedicha raíz histórica estuvo presente en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de inicios del siglo XX. Así se aprecia en un
fallo de 28 mayo 1904, donde se calificó como "documento auténtico" (y, por ende,
no sometido a la exigencia de reconocimiento establecida por el actual art. 346
CPC para los documentos privados), a las documentaciones expedidas por
funcionarios públicos pertenecientes a un organismo administrativo llamado —a la
sazón— Inspección de Tierras y Colonización857. En similares términos, mediante
sentencia de 28 julio 1916 se resolvió que las actas de escrutinios de una elección
municipal constituían "documentos oficiales y auténticos llamados por la ley a dar
completa fe de la verdad y legalidad del acto electoral a que se refieren" 858.

Tanto al marcar la unión conceptual entre los documentos oficiales y los

documentos auténticos, como al atribuir eficacia probatoria legal a tales actas (en
especial, en lo tocante a la autenticidad), lo que hizo la Corte Suprema fue recoger
los criterios de la tradición jurídica de la que proviene la legislación chilena en esta
materia.
 A modo de complemento, cabe señalar que estos antecedentes históricos tienen
proyección en la legislación española actual, lo que revela su vigencia. En el art.
319 Nº 2 LEC Nº 1/2000, se establece una disposición especial para los
documentos administrativos carentes de fe pública. Según esta norma, "la fuerza
probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5 y
6 del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que
establezcan las leyes que les reconozcan tal carácter. En defecto de disposición
expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los
referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se
dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo
documentado"859. En el mismo orden de ideas, es también pertinente el art. 46.6
de la ley Nº 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, según el cual "tienen la consideración de
documentos públicos administrativos los documentos válidamente emitidos por los
órganos de las Administraciones Públicas".

Normas como las recién citadas han motivado los comentarios de De la Oliva y
Montero Aroca, acerca de la presencia de "documentos públicos impropios" o de
"documentos públicos administrativos de segunda clase" 860. Lo que deja a la vista
que la cuestión que analizamos sigue teniendo —en España— la connotación que
presentaba en las fuentes históricas, pues al margen de los matices que cada uno
de estos autores pueda formular respecto de la naturaleza y eficacia de los
documentos oficiales, lo cierto es que a fin de cuentas siguen formando parte de
las pruebas por documentos públicos.

e) Interpretación sistemática de la legislación nacional sobre documentos oficiales

La interpretación sistemática de la legislación chilena (art. 22 inc. 2º CC)

refuerza lo que estamos postulando. Estimamos que la necesaria armonía que
debe mediar entre los preceptos del ordenamiento jurídico, exige aplicar en el
ámbito de las pruebas procesales civiles los parámetros utilizados por la doctrina y
jurisprudencia mayoritarias en el campo penal. En concreto, sostenemos que si
para efectos punitivos, un sector relevante de los autores y un número importante
de sentencias estiman que los documentos oficiales deben ser tratados como
documentaciones públicas, es menester concluir lo mismo para los fines de la
prueba en las causas civiles.

Cabe recordar que para autores como Etcheberry, Gallegos, Guzmán Dálbora,
Ruiz Pulido y Vargas Pinto861, la noción penal de documento público incluye al
documento oficial. "Por consiguiente, si una de las formas de cometer el delito de
falsificación de documento público es 'ocultando un documento oficial', no puede
caber duda de que para los efectos del párrafo respectivo, los documentos
'oficiales' son también 'públicos'", sostiene Etcheberry862.
 La jurisprudencia ha seguido estos planteamientos dogmáticos, tal como
aparece en las sentencias que citamos al comienzo a propósito de la noción de
documento oficial. De modo explícito, la Corte Suprema mediante fallo de 15 julio
2009863, y la Corte de Apelaciones de Rancagua en sentencia de 24 febrero de
2011864, acuden al referido criterio para sancionar falsificaciones de permisos de
circulación y de formularios únicos para reemplazo de taxis emitidos por
funcionarios municipales. Con lo cual, se asume que estos documentos oficiales
revisten el carácter de documentos públicos y que, en tal virtud, son subsumibles
en el tipo penal del art. 193 CP.

En síntesis, en sede criminal se ha mantenido la unión de nociones que

indicábamos antes, lo que sin embargo resulta contradictorio con el criterio judicial
seguido en el campo de las pruebas civiles, pues mientras en el primer ámbito los
documentos oficiales son tratados como públicos, en el segundo son calificados
como una categoría intermedia entre las pruebas documentales públicas y las
privadas865.

Lo que postulamos es la coherencia de criterios interpretativos, lo que en el

plano de las pruebas judiciales implica sostener que estos documentos deben ser
tratados como públicos, aunque —repetimos— con las necesarias subdistinciones
que permitan determinar su valor.

3. Clases de documentos oficiales desde una perspectiva probatoria

Para analizar la situación probatoria de los documentos oficiales son necesarias

tres distinciones fundamentales.

Existen, en primer término, documentos oficiales que son confeccionados única

y exclusivamente con motivo del ejercicio de funciones públicas; los llamaremos
en lo sucesivo, documentos oficiales puros y simples.

En segundo lugar, hallamos documentos oficiales que reúnen especiales

condiciones a raíz de la fe pública que interviene durante su proceso
de elaboración; los denominaremos en adelante, documentos oficiales en cuya
confección concurre la fe pública.

Por último, existen documentos oficiales que son expedidos por particulares y
que, no obstante, merecen el tratamiento de documentaciones públicas en
atención al contexto en que se ubican. En algunas situaciones, se trata de
documentos confeccionados por entidades particulares que cumplen funciones
públicas; en otras, corresponden a documentos privados que adquieren carácter
oficial a raíz de la incorporación a algún expediente administrativo. Los primeros
han sido singularizados como "documentos casi oficiales", y los segundos
"documentos oficiales por incorporación", nombres que mantendremos para
marcar una diferencia con las categorías anteriores; se trata, en definitiva, de
documentos oficiales confeccionados por particulares.

A continuación analizaremos cada una de estas subclases de documentos

oficiales, en ese mismo orden.

IV. DOCUMENTOS OFICIALES PUROS Y SIMPLES

1. Definición y características

Son documentos públicos confeccionados por organismos o funcionarios

públicos durante el ejercicio de sus funciones, en los que no concurre fe pública.

Se caracterizan, en primer lugar, por emanar de organismos públicos o de

funcionarios que pertenecen a éstos. En segundo lugar, son documentos
expedidos en el contexto del ejercicio de funciones públicas, lo que implica, por
una parte, que deben provenir de órganos competentes y de funcionarios
regularmente investidos, y por otra, que deben cumplir con las respectivas
formalidades establecidas por la ley. Tercero, se trata de documentaciones cuya
impronta está determinada por los caracteres propios de la función pública, pero
que no cuentan con los atributos de la fe pública. Cuarto, son documentos que
contienen actuaciones de Derecho Público, las que pueden producir efectos tanto
dentro como fuera del respectivo órgano o servicio. Por último, su eficacia
probatoria se encuentra determinada por una presunción legal de autenticidad y
por una distribución de carga probatoria que —bajo ciertos supuestos— permite
establecer la veracidad de los hechos consignados.

Las principales manifestaciones de esta modalidad documental tienen lugar en

las actuaciones de la Administración del Estado, donde los documentos oficiales
vienen a ser una forma de expresión de diversas actividades de servicio público866.
Tal como anticipamos, corresponden a los "documentos de la Administración" que
menciona el art. 4º inc. 2º ley Nº 20.285 de 2008.

En la doctrina penalista, Ruiz Pulido ha sugerido denominarlos "documentos

simplemente oficiales", que —en su criterio— deben distinguirse de los
"documentos oficiales auténticos por naturaleza". Para este autor, aunque ambos
constituyen documentaciones que sirven a los propósitos del Estado en el
cumplimiento de funciones públicas, unos y otros se diferencian a partir de la
presencia o ausencia de fe pública. Los documentos que llama "oficiales
auténticos por naturaleza", corresponden a documentaciones emanadas de la
Administración que se encuentran legitimadas por un ministro de fe o por un
encargado que haga las veces de tal. En cambio, los "documentos simplemente
oficiales" son los que se elaboran y circulan dentro de la Administración, o que
salen al exterior luego de desarrollado y cumplido el respectivo procedimiento
jurídico destinado a crearlo, pero que no aparecen autentificados por un ministro
de fe o por un encargado de la respectiva repartición867.

No utilizaremos estas nomenclaturas por estimar que la diferencia no radica en

la presencia o ausencia de autenticidad. Como explicaremos, todos los
documentos oficiales presentan elementos que sirven para establecer su
autenticidad; todos ellos gozan de la denominada autarquía en virtud de una
presunción legal de autenticidad. Las diferencias surgen con ocasión de la fuerza
probatoria en cuanto a la veracidad del contenido.

2. Son documentos emanados de organismos públicos o de funcionarios

pertenecientes a éstos

a) Documentos oficiales en soporte de papel y en soporte electrónico

Estos documentos pueden tener soporte de papel, electrónico u otro formato, tal
como lo admite el art. 3º e) del reglamento Nº 13/2009 de la ley Nº 20.285 de
2009, que —como vimos— define la voz documentos en forma amplia: "Todo
escrito, correspondencia, memorándum, plano, mapa, dibujo, diagrama,
documento gráfico, fotografía, microforma, grabación sonora, video, dispositivo
susceptible de ser leído mediante la utilización de sistemas mecánicos,
electrónicos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga
información, cualquiera sea su forma física o características, así como las copias
de aquéllos".

Una posibilidad es que los documentos oficiales sean generados al interior de

organismos públicos, sin la presencia de una persona natural concreta y
determinada que haga las veces de autor. Es lo que sucede con la información
registrada en portales electrónicos, que en virtud de la ley Nº 20.285 de 2008
constituyen una pieza fundamental para dar cumplimiento a los principios de
publicidad y transparencia de la función pública. La propia definición de "sitios
electrónicos" o "sitios web" contemplada en el art. 1º Nº 6 de dicho cuerpo legal,
demuestra lo que afirmamos. La norma indica que estos sitios corresponden a
"dispositivos tecnológicos que permiten transmitir información por medio de
computadores, líneas telefónicas o mediante el empleo de publicaciones digitales".
 Pues bien, la noción amplia de documento y el concepto actual de autoría de los
documentos públicos, permiten sostener que la información transmitida a través de
páginas electrónicas de órganos o servicios públicos, constituyen una expresión
de documentos oficiales puros y simples868.

En cuanto a lo anterior, debemos advertir que si la aludida información se

encuentra —a la vez— acompañada de firma electrónica avanzada, entonces nos
encontramos ante un documento oficial investido de fe pública, lo que implica que
tendrá una eficacia superior. A nuestro entender, el art. 7º ley Nº 19.799 de 2002
sirve de base a la precisión que acabamos de formular, como quiera que en su
primer inciso se hace expresa alusión a los documentos electrónicos generados al
interior de los órganos estatales sin firma electrónica avanzada, y en el inciso
segundo se hace referencia a los suscritos mediante este mecanismo especial. El
sentido de esta última disposición lo explicaremos luego869.

Con relación a los documentos oficiales puros y simples en soporte electrónico,

son atingentes los arts. 6º inc. 1º y 7º inc. 1º ley Nº 19.799 de 2002, así como el
art. 39 inc. 1º reglamento Nº 181/2002 de la ley Nº 19.799 de 2002, en los que se
consideran válidas y eficaces todas las modalidades de documentaciones
suscritas por medio de firmas electrónicas simples. Nótese la amplitud del art. 6º
inc. 1º: "Los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar actos, celebrar
contratos y expedir cualquier documento, dentro del ámbito de su competencia,
suscribiéndolos por medio de firma electrónica". Lo ratifica el art. 7º inc. 1º: "Los
actos, contratos y documentos de los órganos del Estado, suscritos mediante firma
electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos
que los expedidos por escrito y en soporte de papel". A su vez, el art. 39 inc. 1º del
citado reglamento señala que "los órganos de la Administración del Estado podrán
ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro
de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica".

Si relacionamos estas normas con las definiciones contenidas en las letras d) y

f) del art. 2º ley Nº 19.799 de 2002, y a su vez este conjunto de preceptos los
interpretamos armónicamente con las disposiciones de la ley Nº 20.285 de 2008 y
del reglamento de ésta, entonces podemos dar por sentado que en el sector
público los datos registrados y difundidos a través de portales o sitios electrónicos,
merecen el calificativo de documento oficial y, en cuanto tal, son constitutivos de
pruebas documentales públicas. Aunque es necesario advertir que por las propias
características de la actuación, en estos casos siempre se requerirán elementos
idóneos para identificar al órgano o servicio del cual proviene la información.
Cuando el art. 2º letra f) ley Nº 19.799 de 2002 define a la firma electrónica como
cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un
documento electrónico identificar "al menos formalmente a su autor", debemos
entender que para estas clases documentales (oficiales), son exigencias
fundamentales los sellos, signos o códigos que sirvan para determinar cuál es el
organismo que genera la respectiva información. Así lo ha entendido la Contraloría
General de la República, al señalar —conforme con la citada disposición— que los
servicios públicos y los municipios pueden implementar sistemas de
documentación electrónica, en la medida que adopten los debidos resguardos de
seguridad, y exijan que los documentos estén firmados por algún sonido, símbolo
o proceso electrónico que permita al receptor identificar al menos formalmente al
funcionario que los emite870.

También pueden concebirse documentos oficiales en soporte de papel

emanados de órganos públicos. Pensemos, por ejemplo, en las copias de
actuaciones administrativas que se entregan en una oficina de partes de algún
servicio, en las que solamente aparecen los sellos del respectivo órgano, o los
códigos de identificación de la información, o medias firmas del funcionario a cargo
de dicha oficina. Actualmente, situaciones de este tipo son de normal ocurrencia,
resultando fundamental para los fines que estudiamos la presencia de los aludidos
elementos externos que permiten establecer la autenticidad documental.

Otra posibilidad es que estos documentos sean confeccionados por funcionarios

públicos precisos y determinados, a los que cabe atribuir la calidad de autor de la
documentación y de las declaraciones consignadas en ella. En tal caso, el
documento deberá contener el nombre y la firma del respectivo funcionario, o un
timbre con su nombre y media firma u otra forma de identificación equivalente.
Estos antecedentes, junto con la data y los signos que evidencien la integridad,
permitirán dar por establecida su autenticidad. Aquí también es factible encontrar
documentos en soporte de papel y en registros electrónicos, razón por la cual
estimamos que los correos electrónicos enviados por funcionarios públicos en uso
de las casillas de los correspondientes órganos, deben ser calificados como
pruebas documentales públicas. Esto lo retomaremos luego.

b) Noción de funcionario público basada en una perspectiva finalista de la función

pública

En el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo se han construido nociones

amplias de funcionario público que comprenden diversos supuestos, todo lo cual
—pensamos— hay que aplicar en el campo de las pruebas civiles, en atención al
criterio inclusivo que debe imperar en este rubro871. La acepción de funcionario
público a la que nos referimos se basa primordialmente en aspectos teleológicos o
sustantivos, con arreglo a los cuales lo relevante es la finalidad de la actuación en
lugar del estatuto orgánico del agente que la ejecuta872.

La base normativa del antedicho criterio se encuentra en el art. 260 CP,

conforme con el cual para los efectos previstos en el Título V del Libro II del
Código Penal ("De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados
públicos en el desempeño de sus cargos") y en el Párrafo IV del Título III del Libro
II del mismo Código ("De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los
derechos garantidos por la Constitución"), "se reputa empleado público todo el que
desempeñe un cargo o función pública [...]". Nótese cómo la disposición penal
divide los conceptos de "cargo público", por un lado, y de "función pública", por
otro, para así considerar que en cualquiera de las dos situaciones corresponde
hablar de empleados públicos como sujetos activos de los tipos penales.

Con base en este precepto y en la referida división conceptual ("cargo público",

"función pública"), Rodríguez Collao y Ossandón Widow concluyen que la noción
funcional de empleado público es la que prevalece y se aplica a los delitos contra
la función pública, incluyendo —de esta manera— a funcionarios remunerados y
funcionarios no remunerados, a los de elección popular y a las autoridades o
empleados de cualquier nivel, incluidos los tres poderes del Estado873.

Lo expuesto puede complementarse con las definiciones de "función pública",

"funcionario público", "oficial gubernamental" o "servidor público", que contempla el
art. I de la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996, que se
encuentra ratificada por Chile y con vigencia en el país. La función pública es
descrita como "toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural a nombre del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerárquicos". Los términos
"funcionario público", "oficial gubernamental" o "servidor público", son entendidos
como equivalentes a "cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus
entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o elegidos para
desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado, en todos sus niveles jerárquicos".

Sobre el particular y reforzando la interpretación precedente, Ossandón

Widow ha dicho que tanto las definiciones de la Convención de 1996 como la
noción consagrada en el art. 260 CP, se adscriben a la aludida perspectiva
teleológica o finalista de función pública, que en sede penal se caracteriza por
acentuar la importancia del contenido final de una actuación, más que el sujeto del
cual proviene. La función pública —señala— persigue la satisfacción de
necesidades materiales de interés general, o dicho en otras palabras, tiende al
bien común, en el sentido de que tiene la finalidad de alcanzar el interés general o
público mediante la prestación de determinados servicios874. En relación con el
concepto de empleado público, sostiene que para efectos punitivos se debe
considerar que reúnen las condiciones de tal, tanto el que desempeña un cargo
público en un órgano de la Administración del Estado como quien, sin una
necesaria adscripción formal a ésta, participa en la función pública en algún
órgano del Estado o dependiente de él875.

A una conclusión equivalente ha llegado Arancibia Mattar, afirmando que para

los efectos del art. 260 CP lo determinante es el ejercicio de un cometido estatal y
no el régimen legal que sustenta dicha labor. "La voz empleado público, por tanto,
comprende no sólo funcionarios administrativos que desempeñan un cargo público
o empleos de planta y a contrata, sino cualquier persona que en virtud de una
designación o figura contractual laboral, a honorarios, concesional o ad
honorem participe en labores esenciales de la Administración Pública a tiempo
completo o parcial"876. En opinión de este autor, el uso del concepto de "función
pública" en el citado precepto penal, cumple el propósito de cubrir adecuadamente
el bien jurídico protegido por las figuras delictivas, al incorporar a todo aquel que
desempeñe una tarea, labor o cometido estatal de línea con prescindencia del
vínculo jurídico que lo justifique877.

Tomando en cuenta estos antecedentes y, además, dando aplicación al espíritu

general de cuerpos legales de Derecho Administrativo (en especial, la ley
Nº 18.575 de Bases de la Administración del Estado), Barra Gallardo concuerda
en lo medular con la antedicha interpretación, sosteniendo —así— que el principio
de probidad administrativa resulta aplicable a todos los funcionarios, servidores,
agentes y autoridades públicas. Señala que ello implica que para los fines de
establecer el radio de acción del referido principio, deben considerarse "todos
quienes ejerzan un cargo o desempeñen una función de carácter público" 878.

En virtud del criterio inclusivo que debe reinar en materia probatoria, somos de
la opinión que las soluciones aplicadas en sede penal y administrativa son
pertinentes para determinar la naturaleza de un documento expedido por sujetos
que son considerados funcionarios públicos. Si una documentación emana de
alguno de los agentes que hemos señalado con anterioridad, entonces, para los
fines de la prueba en las causas civiles, corresponde aplicarle —en principio— el
estatuto de los documentos oficiales puros y simples.

Con todo, hacemos la salvedad que si alguno de estos agentes tiene la calidad
de ministro de fe, como en el caso de los oficiales civiles del Servicio de Registro
Civil e Identificación, los documentos oficiales tendrán otro carácter, en atención a
la fe pública que concurre en la creación de ellos. Asimismo, si los agentes tienen
carácter privado, como podría ocurrir —por ejemplo— con los empleados de
empresas concesionarias del Estado879, más que hablar de documentos oficiales
puros y simples, lo que procede es referirse a otra modalidad de documentación
que un sector de la doctrina y de la jurisprudencia ha denominado "documentos
casi oficiales". Cuando nos refiramos a estos documentos, tendremos ocasión de
reiterar algunas de las ideas expuestas anteriormente y, de esta manera, enfatizar
que para efectos probatorios la noción relevante en estos casos es la de función
pública, entendida ésta en la acepción teleológica o finalista que acabamos de
mencionar. Por lo mismo, pensamos que situaciones de esta naturaleza son
constitutivas de pruebas documentales públicas, no obstante provenir de
particulares880.
 c) Estos documentos deben ser confeccionados durante el ejercicio de funciones
públicas

Estas documentaciones deben ser creadas durante el ejercicio de funciones

públicas, lo que presupone la competencia de los órganos, la investidura regular
de los funcionarios y el cumplimiento de las formalidades legales. Estas son
exigencias fundamentales de toda actuación pública, impuestas por los arts. 6º y
7º CPR.

Como sostiene Cea Egaña, la función pública constituye una unidad de

elementos interrelacionados, integrada por aspectos orgánicos, sustanciales o
materiales y formales. Los primeros se refieren a los servicios, organismos y
empresas que conforman la Administración Pública; el aspecto sustancial o
material atañe básicamente a la finalidad de las actuaciones públicas, consistente
en satisfacer permanente y concretamente las necesidades de la sociedad; la
dimensión formal se traduce en la exigencia de que las actividades públicas se
desarrollen con sujeción a los trámites y procedimientos contemplados por la ley
para tales efectos881.

Todo lo anterior resulta aplicable a los documentos oficiales, por constituir el

continente de las referidas actuaciones. Por tal razón, los documentos
confeccionados al margen de la actividad propia del servicio, no pueden tener la
condición de documento oficial ni de prueba documental pública. Es lo que sucede
con las cartas que remite un funcionario como una persona privada y que no
guardan relación con su gestión.

A su turno, si los documentos son elaborados con ocasión de actuaciones que

exceden las competencias del órgano o por funcionarios que carecen
de investidura regular, o bien no se respetan los procedimientos y las formas que
rigen tales actividades, entonces se generará un problema de validez y eficacia de
esta prueba. Como lo ha entendido la jurisprudencia, en estos supuestos nos
encontramos ante meros documentos privados, o —incluso— simples
declaraciones testificales rendidas sin las formalidades legales de esta prueba y,
por ende, carentes de valor882.

d) Estos documentos permiten cumplir con el principio de formalidad que rige el

ejercicio de la función pública

En relación con lo expuesto antes, cabe tener presente que la conjugación de

factores asociados al ejercicio de funciones públicas impone como exigencia una
adecuada documentación de las actuaciones desarrolladas en este ámbito. Al
respecto, podemos citar tres principales razones.
 Primero, en el Derecho Público las formas y los procedimientos son elementos
que especifican las actuaciones públicas. Soto Kloss indica que sin tales
elementos los órganos estatales carecen de la posibilidad de actuar válidamente,
por cuanto falta el factor informante que especifica el acto y que, además, es
siempre instrumento de garantía de los derechos y libertades de las personas 883.

Segundo, en virtud de lo anterior puede afirmarse que las actuaciones públicas,

por regla general, se encuentran sometidas al principio de formalidad y no al de
libertad de formas. Ello, a su turno, implica que estos actos deben manifestarse a
través de documentos.

Tal como ha señalado Parejo en la doctrina española, en el Derecho Público la

regla general es que los actos sean formales. Los actos administrativos ordinarios
—indica este autor— solamente serán válidos si cumplen requisitos objetivos y
formales; los primeros dicen relación con el órgano y los funcionarios; los
segundos corresponden a la manifestación externa de las actuaciones de la
Administración Pública. Sostiene, así, que en este ámbito no rige la libertad de
formas, como sí sucede en el Derecho Privado; la regla general en el Derecho
Administrativo es la contraria: los actos son formales y, por tanto, deben
consignarse por escrito, sea en soporte de papel o electrónico 884. En la doctrina
nacional se afirma algo parecido, al concebir a los actos administrativos como
actuaciones formales885.

Por lo demás, en nuestra legislación este carácter formal de los actos

administrativos aparece indicado en una serie de preceptos, como —por
ejemplo— los arts. 3º y 5º ley Nº 19.880 de 2003. Según el art. 3º inc. 1º, "las
decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de
actos administrativos". El art. 3º inc. 2º señala que para efectos de dicha ley, "se
entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos
de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de
voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública". En el art. 3º inc. 6º se
agrega que también constituyen actos administrativos "los dictámenes o
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus competencias". El art. 5º consagra el principio
de escrituración, conforme con el cual "el procedimiento administrativo y los actos
administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios
electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada
de expresión y constancia"; disposición que cabe relacionar con los arts. 18 y 19,
donde se vuelve a aludir al carácter escriturado del procedimiento administrativo,
ya sea en formato de papel o en soporte electrónico886.

Tercero, una adecuada documentación de los actos públicos presupone la

concurrencia de sellos, códigos o signos que permitan dar cuenta fidedigna del
contenido de la actuación, su origen, data e integridad.

Al respecto, la Contraloría General de la República ha señalado que los actos de

los servicios públicos son "esencialmente solemnes y deben constar por escrito",
lo que en concepto de dicho órgano obedece a razones de certeza y de buena
técnica administrativa, y a la vez propende a la cabal protección de los derechos
de los administrados887. Asimismo, sostiene que los actos administrativos, en
especial los consistentes en decretos o resoluciones, deben ser autosuficientes.
En opinión de este organismo, para que tales actuaciones tengan validez y
eficacia, deben "bastarse a sí mismos", conteniendo la necesaria referencia o cita
de sus fundamentos de hecho y de Derecho, y una decisión de fondo que resuelva
la materia involucrada888.

Con todo ello, lo que en definitiva se está afirmando es que los documentos
oficiales puros y simples deben brindar seguridades suficientes en cuanto a su
autenticidad, pues de esta manera se dará cumplimiento a las finalidades
inherentes a la función pública. Sólo en la medida que estos documentos permitan
identificar el origen y la data de la información, y al mismo tiempo garanticen la
integridad de la documentación (en ello consiste la autosuficiencia que menciona
la Contraloría General de la República), las actuaciones públicas gozarán de
legitimidad para producir válidamente sus efectos.

Ahora bien, como advierte Soto Kloss, este carácter formal debe ser entendido
adecuadamente y no en forma reductiva, para evitar que se niegue la naturaleza
de acto administrativo a determinadas manifestaciones de voluntad o de
conocimiento que presentan formas simples de exteriorización. Es el caso de un
"visto bueno" consignado en alguna presentación o documentación, que en la
medida que aparezca revestido de aspectos externos suficientes que permitan
identificar a su autor y su data, puede ser considerado un acto administrativo.

Sostiene Soto Kloss que siempre y cuando una decisión de esta naturaleza se
halle expresada de modo escrito en un documento, cabe considerarla un acto
administrativo idóneo y eficaz. Un acto administrativo —afirma— no sólo puede
expresarse en decretos o resoluciones, aunque son éstos los modos más
frecuentes de emisión de las decisiones de las autoridades estatales en ejercicio
de potestades administrativas. En su parecer, un acto administrativo también
puede estar contenido en un "oficio", una "carta" y una "nota" que estén dirigidas a
un destinatario concreto. E incluso, estima que es propiamente un acto
administrativo la expresión "conforme" y el "visto bueno" (VºBº) colocado
manuscrito o con un timbre y media firma por la autoridad administrativa
competente, y consignado en una presentación de un requirente de un
determinado beneficio o una actuación de la Administración 889.

En el fondo, el asunto pasa por considerar las dimensiones externas e internas

de los actos de Derecho Público, ya que para la validez de las actuaciones son tan
determinantes los requisitos relativos a los órganos, los funcionarios y las
formalidades, como los atinentes al contenido de aquéllas. Y lo mismo ocurre con
los documentos oficiales.
 e) Autenticidad y veracidad de estos documentos

Los atributos probatorios de estos documentos oficiales se concentran en la

autenticidad, esto es, en la genuinidad, legitimidad y autoridad de la
documentación en su dimensión extrínseca890.

Ahora bien, como en este caso no concurre la fe pública, los grados de

seguridad de la actividad documentadora son menos intensos y,
consecuencialmente, son también menores los niveles de eficacia. Al estudiar la
situación de los documentos oficiales en cuya formación interviene la fe pública,
podremos explicar cuáles son las principales diferencias que encontramos entre
dicha institución jurídica y la función pública. Indicaremos que hay un par de
elementos institucionales que separan las actividades de dación de fe pública, de
las actuaciones o gestiones públicas puras y simples, lo que en nuestro concepto
permite trazar la división y determinar el distinto valor de las pruebas
documentales generadas en uno y otro caso.

Tratándose de los documentos oficiales que examinamos, lo decisivo es la

apariencia externa de autenticidad, que es el resultado de las exigencias formales
que rodean al ejercicio de funciones públicas. Esta apariencia sirve de base a la
presunción legal de autenticidad a la que nos referiremos enseguida. Asimismo y
según anticipamos, todo esto se vincula con el principio de protección de la
confianza legítima.

En distinta posición se encuentra la dimensión intrínseca de esta probanza, que

en nuestra opinión no está sometida a ninguna regla general de presunción legal.
En el Derecho chileno no existe lo que en algunos sistemas, como el español, se
denomina "presunción de certeza" de los documentos oficiales. Sólo encontramos
algunas disposiciones especiales que consideran una solución equivalente para
determinados casos.

Pero lo anterior no significa que estas pruebas queden íntegramente sometidas

a un sistema de valoración judicial. Pensamos que en materia de veracidad, la
eficacia probatoria de los documentos oficiales puros y simples se encuentra
determinada por reglas de distribución de carga probatoria, las que —a su vez—
reciben una aplicación diversa según el tipo de juicio en el que se ha producido la
prueba documental pública.

En los procesos civiles ventilados entre particulares, la carga favorece al que

acompaña el documento oficial, de manera tal que es el litigante que lo impugna o
desconoce su valor quien debe acreditar la falta de veracidad de los hechos
registrados en la documentación. Si esta parte no rinde prueba o la prueba
aportada es insuficiente, entonces tales hechos deben considerarse verídicos.

En las causas civiles en que se discuten cuestiones contencioso administrativas,

la carga de la prueba queda sometida a los criterios de facilidad y disponibilidad,
en cuya virtud debe ser el órgano, servicio o funcionario público el llamado a
probar la veracidad o, en su caso, la falsedad de la información registrada en los
documentos. En otras palabras, a menos que exista prueba en contrario, el
contenido de estos documentos oficiales sólo podrá ser utilizado en favor de los
particulares. Esta es la concepción probatoria consagrada en la legislación de las
Partidas, que en nuestro parecer marca una pauta en cuanto al valor de los
documentos oficiales, en especial si tenemos presente los avances que ha
experimentado la doctrina de las cargas probatorias en asuntos como el que
estudiamos.

A continuación, expondremos los fundamentos en los que se apoyan las

soluciones propuestas, partiendo por la dimensión externa de esta evidencia.

3. Apariencia de autenticidad y autarquía de los documentos oficiales puros y

simples

a) En qué consiste la apariencia de autenticidad

Dentro de las exigencias externas o formales que hemos mencionado, se

encuentran los sellos, códigos o signos que permiten distinguir a estas
modalidades documentales, y vincularlas con el organismo o funcionario público
de donde emanan. Son estas mismas exigencias las que imponen el deber de
consignar datos mínimos que sirvan para establecer la data y la integridad de la
documentación. Este conjunto de elementos extrínsecos inherente a la función
pública, es capaz de entregar una apariencia de autenticidad que caracteriza a los
documentos oficiales.

La noción legal de procedimiento administrativo expresa esta misma idea

fundamental. El art. 18 inc. 3º ley Nº 19.880 de 2003 ordena que este
procedimiento debe constar en un expediente (ya sea en soporte de papel o en
soporte electrónico), en el que se incluirán los documentos presentados por los
interesados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha y
hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Por tal razón, los autores
nacionales han señalado que la presencia de un procedimiento administrativo
implica que los actos administrativos deben materializarse de manera objetiva y
comprobable, para así poder dar cuenta de su exacto contenido 891.

La autarquía es el resultado de todo lo dicho, pues la apariencia de autenticidad

hace innecesario el reconocimiento en juicio de los documentos oficiales, en los
términos previstos por el art. 346 CPC. Desde un punto de vista probatorio, por
tanto, cabe afirmar que gracias a las referidas exigencias extrínsecas, estos
documentos se prueban a sí mismos ("acta probant se ipsa").

En cierta medida, este planteamiento ha estado presente en la jurisprudencia

nacional.

La Corte Suprema, mediante sentencia de 28 mayo 1904, sostuvo que los

documentos confeccionados por un servicio público de la época (la Inspección de
Tierras y Colonización), debían ser considerados auténticos y, por tanto, ajenos a
la exigencia de reconocimiento prevista por el precitado art. 346 CPC (a la sazón,
art. 335 CPC). Se resolvió que "al darse mérito probatorio a los documentos
estimados como auténticos y como expedidos por funcionarios públicos respecto
de actos en que han intervenido en razón de su oficio y cuyo carácter y facultades
no se han puesto en duda, no se infringe el artículo 335 del Código de
Procedimiento Civil que se refiere a los documentos privados y no a los que tienen
la calidad de auténticos"892.

Por medio de sentencia de 28 julio 1916, la Corte destacó el carácter auténtico

de estos documentos, señalando que las actas de escrutinios extendidas por
organismos públicos de esa fecha, debían ser calificadas y valoradas como
documentos oficiales y auténticos. Son, decía el fallo, "documentos oficiales y
auténticos llamados por la ley a dar completa fe de la verdad y de la legalidad del
acto electoral a que se refieren"893.

En la sentencia de 11 agosto 2004, la Corte Suprema sostuvo que para los

efectos del art. 346 Nº 3 CPC debía estimarse que instrumento privado es "todo
escrito hecho sin la intervención de funcionarios públicos, non rite et recte por
notario u otro empleado público, con la sola firma de las partes y que justifica una
o varias obligaciones o extinción"894. A contrario sensu, si una documentación ha
sido elaborada con intervención de empleados públicos y con respeto de las
respectivas reglas de forma, entonces resulta innecesario el antedicho
reconocimiento. No es menester tramitar este procedimiento de verificación
documental, pues los propios elementos que concurren en las aludidas
documentaciones sirven para establecer su autenticidad.

La Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia de 20 marzo 1998,

declaró que un decreto supremo es un documento de carácter oficial, lo que —en
opinión del tribunal de alzada— conduce a rechazar su impugnación, aun cuando
se hayan acompañado fotocopias simples del mismo. Sostiene este fallo que por
la misma condición que posee y por las fuentes de las que emana, "habría
bastado su mención y la indicación de su publicación para que el juez hubiere
podido tomar conocimiento de esa documentación"895.
b) La doctrina de la apariencia y el principio de protección de la confianza legítima
en el Derecho Público

Cuando nos referimos a la apariencia de autenticidad y le asignamos un

significado probatorio, lo hacemos inspirándonos en la doctrina de la apariencia,
que también recibe el nombre de "ley Barbarius Philippus", teoría del "error
común" ("error communis facit ius"), o eficacia de los "títulos colorados". En el
Derecho Público, esta doctrina constituye un presupuesto del principio de
protección de la confianza legítima, que también es pertinente al tema que
examinamos.

Bajo cualquiera de las predichas denominaciones, lo que se procura es

reconocer el valor y la eficacia de ciertas situaciones jurídicas que muestran
externamente una legitimidad. El fundamento se encuentra en la necesidad de
entregar seguridades a las personas, pues si éstas han actuado guiándose por
situaciones que en los hechos aparecen como jurídicamente válidas, es necesario
brindarles protección y respetar los derechos obtenidos en virtud de tales actos.
Como señala Peñailillo, "la apariencia, ese hecho o conjunto de hechos que se
han configurado confiriendo la creencia de que tras ella existe el derecho
correspondiente, debe provocar (si es necesario con algunas modificaciones) el
efecto que anuncia, en quienes justificadamente han creído que es realidad" 896.

En el Derecho Público, la doctrina de la apariencia cabe conectarla con la

protección de los derechos de los particulares frente a las actuaciones de los
órganos estatales y servicios de la Administración. Madariaga expuso que los
terceros deben encontrar un adecuado resguardo frente a los actos de
funcionarios de facto, en atención a la confianza depositada por la colectividad en
estas actuaciones. En su parecer, la base de la teoría del funcionario de hecho es
el respeto de la creencia fundada de las personas en la regularidad y legitimidad
de una situación jurídica ("error communis facit ius"), así como el reconocimiento
de que es preferible la seguridad a la anarquía de las relaciones sociales. Este
respeto —agregaba— exige la presencia de una apariencia de regularidad de la
investidura del funcionario; es necesario que éste actúe bajo la apariencia de
legitimidad del título o de autoridad897.

Asimismo, en aras de la seguridad jurídica las actuaciones públicas deben

contar con certificados, registros y cargos (timbres) que permitan precisar el
contenido y la data de las actuaciones. Para Madariaga, sólo puede afirmarse que
hay certeza en los actos administrativos cuando existe una constancia fidedigna y
una exteriorización material que dé cuenta de ellos898.

En la doctrina administrativista del último tiempo, este tipo de circunstancias

aparecen asociadas al principio de protección de la confianza legítima, según el
cual los ciudadanos tienen el derecho a recibir amparo judicial frente a las
modificaciones de relaciones o situaciones jurídicas efectuadas por la
Administración Pública, cuando ésta ha venido actuando de una determinada
manera, generándose así una legítima y razonable expectativa de que continuará
haciéndolo en iguales términos en situaciones similares899. Como señala Diez
Sastre, "una práctica administrativa continuada puede generar —y de hecho
genera— la confianza en el ciudadano de que se le tratará del mismo modo que
en los casos anteriores. Por ello, no parece justo que la Administración pueda
cambiar su práctica con efectos retroactivos o en forma sorpresiva" 900.

Esta misma autora indica que para que lo anterior tenga lugar, es indispensable
que la actuación administrativa presente signos externos suficientemente
concluyentes que induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la
actuación administrativa. No basta, por tanto, con una convicción psicológica del
particular acerca de la legitimidad del acto y de los derechos emanados de él; se
requiere que las actuaciones de la Administración del Estado sean capaces de
provocar en el administrado la confianza de que la actuación es correcta y de que
sus expectativas son razonables901. En otras palabras, este principio protector
presupone una apariencia de legalidad, basada —entre otros aspectos— en los
referidos signos externos. Y así, cuando la Administración, con sus actuaciones,
crea una apariencia jurídica y suscita una confianza en los administrados, tal
confianza no puede ser violada impunemente902.

Todo lo dicho resulta aplicable a los documentos oficiales. De hecho, la teoría de

la apariencia ha estado presente para dar explicación a la autoridad y legitimidad
de las documentaciones expedidas por oficiales o funcionarios públicos.

Bonnier, por ejemplo, sostuvo que la fuerza probatoria de las actes

authentiques del Derecho francés, aparecía directamente asociada, primero, a la
firma aparente de los oficiales públicos llamados a confeccionarlas y, segundo, a
las dificultades de imitarlas. "La fe que se le da se apoya en dos suposiciones: 1ª.
Que el papel que se produce en juicio es obra del oficial cuya firma aparente lleva;
2ª. Que el testimonio dado por este oficial en el ejercicio de sus funciones es
verídico o sincero. La primera suposición se funda en la dificultad de imitar las
actas auténticas, revestidas de tan numerosos requisitos, y en la mayor severidad
del Código Penal"903. Esta suposición —agregaba Bonnier— es una presunción de
hecho, una probabilidad que las exigencias de la práctica han transformado en
presunción legal. "Esta fe que se presta, no solamente al acta auténtica, sino a la
apariencia misma de esta acta, acta probant se ipsa, según la expresión de
Dumoulin, es el carácter más notable que la distingue del acta privada, la cual no
tiene fuerza sino en cuanto es reconocida o debidamente comprobada" 904.

Claro Solar señaló que atendida la confianza depositada en los funcionarios

públicos y en las autoridades encargadas de designarlos, en nada debería afectar
la validez y eficacia de instrumentos públicos autorizados por oficiales que se
hallaren inhabilitados para cumplir sus funciones, pero que de facto actuaran como
tales. En la medida que ellos detenten un título aparentemente legítimo, entonces
—en su parecer— los documentos debían reputarse válidos y perfectos. Decía
que si una persona inhábil por ley para el desempeño de un cargo hubiera sido
designada por la autoridad competente, y hubiere desempeñado en los hechos las
respectivas funciones, su intervención en el otorgamiento del instrumento sería
suficiente, porque el error general en que el público se hallaba sobre la legitimidad
del nombramiento (error communis facit ius), haría disculpable el equívoco905.

Santa Cruz expuso algo equivalente: "Se acepta como una aplicación de la
máxima 'error común constituye Derecho' (error communis facit ius), que si el
funcionario, cuyo nombramiento es nulo, desempeña en el hecho sus funciones
con la aquiescencia del poder público y es tenido por funcionario válidamente
nombrado por las gentes en general, ostentando una investidura de tal funcionario,
sus actos serán válidos, porque no es posible exigir a los particulares que se
cercioren en cada caso de los requisitos legales prescritos para el nombramiento
de los funcionarios, materia en la cual con razón hacen confianza en el poder
público que decretó la designación"906.

Mediante sentencia de 17 octubre 1938, la Corte Suprema aplicó exactamente

los mismos criterios en relación con ciertas actuaciones notariales emanadas de
un oficial irregularmente designado. Señaló que "para los efectos de la validez de
un instrumento otorgado ante el funcionario correspondiente, basta que éste
exhiba su investidura con las apariencias que ordinariamente ostentan dichos
funcionarios, o sea, que esté en posesión a lo menos de un título colorado que le
permita intervenir a la faz del poder público y ser considerado tal por el común de
las gentes; y de aquí la máxima aceptada universalmente, 'error communis facit
ius', que nuestra legislación reconoce al darle valor, entre otros casos, al
matrimonio putativo, al curador de hecho, al heredero aparente, al testigo
testamentario aparentemente capaz, etc."907.

También son atinentes las sentencias de la misma Corte de 3 enero 1944 y 24

junio 1971, en las que se reconoció carácter público a documentaciones
extendidas por funcionarios de hecho que poseían títulos aparentemente
válidos908

c) La presunción de legalidad de los actos administrativos en relación con la

autenticidad de estos documentos

La apariencia de autenticidad permite dar aplicación a la presunción de

legalidad, que el art. 3º inc. 8º ley Nº 19.880 de 2003 consagra respecto de los
actos administrativos. La norma señala que tales actos "gozan de una presunción
de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada
en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa,
salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por
la vía jurisdiccional".
 Parejo ha señalado, con razón, que para que opere esta presunción (que él
denomina "presunción de validez"), resulta indispensable que los actos
administrativos cuenten con una "mínima base" compuesta por elementos como la
emanación del acto de una autoridad legalmente constituida, la observación de
unas mínimas formalidades procedimentales, y la presencia de un contenido lícito
y posible. Esto, dice Parejo, se traduce en la necesidad de que el acto, para que
se presuma válido, presente una "mínima apariencia" que permita siquiera
identificarlo como tal. "Faltando tal apariencia debe considerarse que la presunción
carece de todo soporte para operar"909.

En el caso de los documentos oficiales, esta mínima apariencia se conforma

precisamente por los elementos que hemos descrito con anterioridad, tales como
firmas, medias firmas, códigos de identificación, sellos del servicio, signos
externos de la actuación pública. En nuestra opinión, si una documentación oficial
posee este tipo de antecedentes formales, procede dar aplicación a la referida
presunción de legalidad, que se transforma —como explicaremos— en una
presunción legal de autenticidad.

Debemos aclarar que cuando postulamos la aplicación de esta presunción no lo

hacemos en los términos que señalaba Bonnier, ya que desde nuestro punto de
vista la apariencia de autenticidad no da lugar a una "presunción de hecho", como
lo daba a entender este autor. No hay aquí una presunción simple o
presunción hominis, esto es, un razonamiento que permite al juez inferir la
autenticidad de los documentos oficiales puros y simples. Lo que estamos
sosteniendo es que existe una presunción legal simple, esto es, una disposición
normativa que ordena tener por establecida la autenticidad de tales
documentaciones, salvo prueba en contrario.

Esta precisión es importante, ya que la doctrina y la jurisprudencia chilenas que

suscriben la doctrina del tercer género, aluden a una presunción judicial (y no
legal) de autenticidad y de veracidad que emanaría de los propios atributos de
estos documentos. Esto, según volveremos a decir, implica sostener que —en
definitiva— los documentos oficiales puros y simples no son pruebas que
presenten una eficacia determinada por la ley, conclusión con la que discrepamos.

Ahora bien, para comprender cabalmente esta interpretación es indispensable

profundizar en una serie de conceptos que estudiaremos más adelante. Es
necesario que precisemos el sentido y alcance que tiene la técnica de las
presunciones legales en la eficacia probatoria de los documentos públicos; al
mismo tiempo, tenemos que aclarar cuál es el significado de las presunciones
judiciales (que pertenecen a la categoría de las presunciones simples o
presunciones hominis); debemos establecer la relación que se produce entre las
presunciones legales y las reglas sobre carga probatoria, y el modo como ambas
figuras jurídicas inciden en el valor de la prueba documental pública. Por tratarse
de cuestiones atingentes a la valoración de estas probanzas, reservaremos su
análisis para después910.
 Sin perjuicio de lo anterior, tenemos que señalar que —en nuestra opinión— la
llamada presunción de legalidad (o "presunción de validez") no debe ser
considerada una regla probatoria general. Es, más bien, una figura jurídica
destinada a asignar eficacia a las actuaciones administrativas, que junto con la
imperatividad y exigibilidad a las que se refiere el mencionado art. 3º inc. 8º ley
Nº 19.880 de 2003, autoriza a los órganos y funcionarios de la Administración a
dar cumplimiento inmediato a tales actuaciones. De este modo, la presunción de
legalidad solamente podrá tener influencia en ciertas y determinadas cuestiones
relativas a la prueba, siempre y cuando estas cuestiones guarden conexión con la
antedicha función de eficacia, imperatividad y exigibilidad.

La doctrina nacional acostumbra describir a esta figura como una presunción

legal iuris tantum que desplaza sobre los particulares la carga de impugnar al acto
administrativo911. De esto podría desprenderse —como hacen algunos autores—
que la presunción consagraría una regla de distribución del onus probandi, según
la cual la carga de acreditar los vicios de un acto administrativo recaería sobre el
particular que lo impugna912. Lo que llevado al tema que analizamos, conduciría a
concluir que en la especie existe una distribución de carga probatoria en materia
de autenticidad y veracidad documental, que debería ser satisfecha por el
particular que impugna esta evidencia; de no existir prueba en contrario, los
documentos oficiales puros y simples tendrían que ser considerados auténticos en
su dimensión externa, y verídicos en todo lo relativo a su contenido.

Esta interpretación ha sido aplicada en el Derecho español, donde la doctrina y

la jurisprudencia, con base en preceptos como el art. 137.3 de la ley Nº 30/1992
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común y el art. 319 Nº 2 LEC Nº 1/2000, hacen referencia a una
"presunción de certeza" ínsita en las documentaciones oficiales (en especial en las
denominadas "actas de inspección" y "actas de denuncia")913. El art. 137.3 de la
precitada ley Nº 30/1992, señala lo siguiente: "Los hechos constatados por
funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen
en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor
probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos
e intereses puedan señalar o aportar los propios administrados". El art. 319 Nº 2
LEC Nº 1/2000 indica que los documentos administrativos respecto de los cuales
la ley no establezca una regla especial diversa, deben tener una fuerza probatoria
conforme con la cual los hechos, actos o estados de cosas que consten en ellos,
"se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros
medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado".

Barrero Rodríguez sintetiza las opiniones doctrinales y precedentes judiciales

predominantes en España, diciendo que las actas de inspección (que son
documentos públicos administrativos o documentos oficiales), gozan de una
presunción de certeza, en mérito de la cual se estima que los hechos reflejados en
estas documentaciones son ciertos, salvo prueba en contrario. Estos hechos —
agrega— han de tenerse por verdaderos a menos que quede debidamente
constatada su falta de autenticidad. Todo lo cual —concluye— encontraría su
fundamento en los principios de imparcialidad y de eficacia que rigen la actividad
de la Administración Pública, pero sobre todo en la presunción de legalidad de los
actos administrativos914.

d) En el Derecho chileno sólo cabe admitir una presunción legal simple de

autenticidad de estos documentos

Disentimos de los planteamientos precedentes, pues —según ya dijimos— la

presunción de legalidad no puede ser tratada como una regla probatoria general.
Nos parece que el enfoque correcto es el propuesto por Bocksang en la doctrina
nacional, para quien esta presunción no distribuye carga probatoria en los juicios
sobre nulidad de Derecho Público, sino justifica la imperatividad y ejecutoriedad de
los actos administrativos.

En opinión de este autor, la presunción de legalidad no puede ser utilizada como

criterio de distribución de carga probatoria, ni en beneficio ni en perjuicio de
ninguna de las partes, por tratarse de una figura que no está ligada a la
determinación intelectual de la conformidad del acto con el ordenamiento jurídico,
sino a la justificación de la ejecución material de dicha actuación. "Así,
paradójicamente, la presunción de legalidad no es una institución que concierna a
la razón de las cosas, sino que a la fuerza de aplicación de dichas cosas. De este
modo, esta presunción no afecta a la carga de la prueba, sino a la estructura del
procedimiento, concretando no una relevatio ab onere probandi, sino agendi,
permitiendo ejecutar una decisión sin examen previo del juez" 915.

Este enfoque, por lo demás, concuerda con las explicaciones dadas por otros
autores que consideran a la presunción de legalidad —ante todo— como un
privilegio de la actuación de la Administración Pública. Es lo que opina Ferrada
Bórquez, quien en lugar de referirse directamente al problema de la repartición
del onus probandi alude a la carga de impugnar el acto administrativo, que en
virtud de esta presunción recae sobre el particular que discrepa de la legalidad de
la actuación. En su parecer, esta presunción opera como una base para la
aplicación inmediata del acto, eximiendo de la necesidad de obtener un acuerdo
expreso del particular afectado, o una orden judicial que autorice la ejecución.
Sostiene, de esta manera, que el fundamento de la mencionada presunción de
legalidad se encuentra en la potencia general de que están investidas todas las
actuaciones del poder público916.

Por consiguiente, el centro de gravedad de la presunción de legalidad se

encuentra en una esfera ajena a la actividad probatoria, que está orientada al
conocimiento y establecimiento de hechos. La presunción de legalidad actúa como
un mecanismo jurídico de ejecución, de actuación coercitiva de la Administración.
No está orientada a resolver problemas asociados al establecimiento de
cuestiones fácticas, sino al cumplimiento de los actos emanados de órganos
públicos. De ahí que la injerencia en el campo probatorio sólo pueda ser
tangencial y ligada a la referida dimensión imperativa o coercitiva.

En este último sentido, somos del parecer que la autenticidad de los

documentos oficiales puros y simples puede ser vinculada con la eficacia de los
actos administrativos. Como los documentos oficiales son la principal forma de
expresión de estas actuaciones, resulta plenamente procedente y justificable dar
aplicación a la presunción legal de autenticidad para efectos de permitir el
cumplimiento inmediato de tales actos. De la presunción de legalidad de los actos
administrativos, pasamos a la imperatividad y ejecutoriedad de los mismos, y de
éstas a la presunción de autenticidad de los documentos oficiales. Hay, pues, una
línea conductora que atraviesa estas tres materias, las que —en definitiva— se
complementan unas a otras.

Con todo, la presunción de legalidad no comprende el aspecto intrínseco de esta

probanza, razón por la cual rechazamos interpretaciones como las elaboradas en
España. La dimensión interna de estos documentos, relativa a la veracidad de los
hechos consignados en ellos, debe quedar sometida a otros parámetros.

4. Contenido probatorio de los documentos oficiales puros y simples

a) Puede versar sobre todo tipo de hechos relacionados con el ejercicio de

funciones públicas

Los documentos oficiales puros y simples contienen actuaciones de Derecho

Público que pueden producir efectos dentro y fuera del respectivo órgano o
servicio. Este aspecto intrínseco también distingue a las probanzas que
analizamos y complementa la dimensión extrínseca que examinamos con
anterioridad.

No compartimos la opinión de algunos autores que limitan el ámbito operativo de

estas documentaciones a alguno de los referidos planos. Ruiz Pulido ha sostenido
que los documentos oficiales se caracterizan por circular dentro de la
Administración del Estado, siendo esta situación —en su criterio— determinante
para establecer la autenticidad de la documentación917. En sentido contrario,
Villacampa estima que los documentos oficiales a los que resultan aplicables los
tipos penales contemplados por la legislación española, son únicamente aquellos
que la Administración emite ad extra, quedando excluidos los elaborados para
efectos de funcionamiento interno del servicio918.

La verdad es que desde el punto de vista de la prueba las dos situaciones

pueden tener relevancia, por lo que no encontramos razón para restringir el
alcance de esta figura documental. Ambos tipos de documentaciones son
calificables como pruebas documentales públicas, siempre y cuando contengan
información probatoria útil y pertinente.

Lo fundamental en este punto es el contenido probatorio. Una forma documental

que es generada en el contexto del ejercicio de funciones públicas (y que, por lo
mismo, reúne las exigencias formales que ya explicamos), tendrá mérito como
fuente y medio de prueba en la medida que registre datos empíricos útiles para
acreditar una determinada cuestión fáctica. Tales datos empíricos, por cierto,
deberán guardar relación con la respectiva actuación pública, pues de lo contrario
no pertenecerá a la categoría probatoria que analizamos sino a la de una mera
documentación privada o, incluso, a una simple testifical rendida sin las
formalidades procesales de rigor (y, por ende, carente de valor). Junto con ello, es
menester que esa información concierna a una determinada cuestión de hecho
que exija prueba.

b) Situación de los correos electrónicos

Por lo expuesto, consideramos errado el criterio empleado por el Tribunal

Constitucional en la sentencia de 11 septiembre 2012 (rol Nº 2153-11), a propósito
de la naturaleza de los correos electrónicos enviados por funcionarios públicos. Si
bien la cuestión resuelta a través de este fallo atañe a un problema de
constitucionalidad del art. 5º inc. 2º ley Nº 20.285 de 2008 (dada la extensión que
dicha disposición asigna al principio de publicidad y transparencia consagrado por
el art. 8º inc. 2º CPR), en uno de los razonamientos en los que se apoya la
decisión mayoritaria se contiene un pronunciamiento sobre el estatuto de las
referidas informaciones electrónicas919.

En las motivaciones 21ª a 27ª, el fallo sostuvo que los correos electrónicos que
contienen opiniones o puntos de vista que una autoridad administrativa envía a
otra, no tendrían la calidad de actos administrativos, ya que tales opiniones o
puntos de vista no se encuentran reglados. En el considerando 27º se sostiene
que los informes indicados en los arts. 3º y 38 ley Nº 19.880 de 2003 sí presentan
dicha condición, pues se encuentran regulados. Los aludidos informes, señala el
fallo, son ejercicio de competencia. Y agrega: "Distintas de los informes son las
opiniones o puntos de vista que una autoridad puede pedir a otra o a un
funcionario o asesor. Estas no se encuentran regladas. En tal sentido, no son
ejercicio de competencias, no se registran y no producen efectos jurídicos" 920.
 Al menos en lo que concierne a la prueba civil, somos de la opinión que los
referidos correos electrónicos sí tienen la condición de documentos oficiales y,
como tales, son elementos idóneos para registrar información sobre actuaciones
propias del servicio u organismo. Equivalen a los oficios que por años
caracterizaron el actuar de la Administración Pública, resultando plenamente
aplicable a su respecto el principio de equivalencia del soporte electrónico al
soporte de papel, que consagran los arts. 1º inc. 2º, 3º inc. 1º y 7º inc. 1º ley
Nº 19.799 de 2002.

Recordemos que el art. 7º inc. 1º ley Nº 19.799 de 2002 establece que los actos,
contratos y documentos de los órganos del Estado, suscritos mediante firma
electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos
que los expedidos por escrito y en soporte de papel. Esta disposición hay que
relacionarla, a su vez, con el ya citado art. 3º e) del reglamento Nº 13/2009 de la
ley Nº 20.285 de 2009, que define la voz documento en forma amplia, incluyendo
dispositivos de distinta naturaleza.

No nos merece dudas que la información transmitida por este tipo de

mecanismo admite el tratamiento de prueba documental pública. Lo que, sin
embargo, no quiere decir que en todos los casos tal información se encuentre
sujeta a los principios de publicidad y transparencia, ya que para tales efectos es
menester revisar la eventual aplicación de alguna de las causales de secreto o
reserva que prevé el art. 21 ley Nº 20.285 de 2008. Pero en estas situaciones el
asunto no tiene que ver con la naturaleza de los correos electrónicos, sino con el
ámbito de actuación de los antedichos principios.

Así lo indicó, por lo demás, el voto disidente de la misma sentencia, que en sus
fundamentos 34º y 35º ubica el análisis del punto en su correcto contexto. En el
fundamento 34º, se señala que "la forma de dilucidar el aparente conflicto a que se
ha aludido, consiste en diferenciar el tipo de información vertida en los correos
electrónicos, toda vez que ellos pueden encerrar tanto información pública, como
son los antecedentes solicitados en el asunto de fondo, en los términos del citado
artículo 8º de la Constitución, cuanto noticias u opiniones de carácter
meramente personal o pareceres y sugerencias para la aprobación de una
resolución, que estarían cubiertos por el así denominado 'privilegio deliberativo', a
que alude el literal b) del artículo 21 de la ley Nº 20.285". En el apartado 35º, se
indica que "puestas así las cosas, queda de manifiesto que lo relevante para
decidir acerca de la publicidad o reserva de la información de que se trate, es su
contenido, es decir, la naturaleza de los datos que ella comprende, y no el medio
material que le sirve de soporte o formato, en este caso, un correo electrónico
emanado de las cuentas institucionales de las autoridades concernidas" 921.

En términos similares se ha pronunciado la Contraloría General de la República,

al atribuir plena eficacia jurídica y administrativa a un correo electrónico por el cual
un funcionario público manifiesta su voluntad de desistirse de una renuncia al
cargo. "[E]l desistimiento realizado mediante un documento electrónico, en lo que
a su soporte y firma se refiere, es plenamente válido [...] Por tanto, en atención a
lo expuesto sobre el particular, el desistimiento efectuado por correo electrónico,
impidió que operara la causal de cese de funciones, pues aquél fue oportuno y
plenamente eficaz para enervar los efectos de la renuncia voluntaria
presentada"922.

Como decíamos al analizar el carácter formal de la función pública y de los actos

administrativos, en el tema de las exigencias externas no se debe caer en
reduccionismos. Puede tratarse de declaraciones de voluntad o de conocimientos
expresadas a través de formas simples, pero suficientes para su debida
individualización. El "visto bueno", la expresión "conforme" y la firma o media firma
del funcionario competente a las que se refiere Soto Kloss, son situaciones que
sirven para ejemplificar la cuestión que examinamos923.

De todos modos, insistimos en que para que una determinada documentación

oficial (sea soporte de papel, electrónico u otro) tenga aptitud probatoria como
documento público, debe cumplir con las condiciones externas e internas que
hemos expuesto hasta ahora. En la dimensión intrínseca, el asunto pasa por
examinar su contenido, que debe versar sobre cuestiones de hecho susceptible de
demostrar por medio de esta probanza.

Por lo mismo, pensamos que un correo electrónico enviado por un funcionario

público desde la casilla del servicio al que pertenece, sobre una materia propia de
su competencia, si bien constituye un documento oficial puro y simple, solamente
podrá ser considerado prueba documental pública cuando registre un asunto
fáctico que amerite comprobación. Debe tratarse, además, de un suceso coetáneo
al momento de la elaboración del documento924.

Ahora bien, si contiene las apreciaciones que tiene el funcionario sobre un

determinado hecho, o las declaraciones de otras personas sobre ese mismo
hecho, ese documento oficial no puede ser calificado como prueba documental
pública. Serán, cuando más, testimonios rendidos extrajudicialmente y, como
tales, ineficaces desde el punto de vista de la prueba judicial, a no ser que en la
respectiva causa civil tenga lugar un reconocimiento prestado con todas las
formalidades de rigor. Esto justifica las precisiones que haremos a continuación,
en cuanto a la distinción conceptual entre documento público (en la especie,
documento oficial puro y simple), y prueba documental pública.

Una cuestión relevante en cuanto al contenido probatorio se vincula con ciertas

documentaciones confeccionadas con motivo de procedimientos administrativos, y
que si bien tienen el carácter de documentos oficiales, no merecen —sin
embargo— la calificación de pruebas documentales públicas. Según advertíamos,
es indispensable hacer la distinción entre documentos públicos y pruebas
documentales públicas; entre, de un lado, los documentos oficiales que registran
hechos coetáneos al momento de formación documental y susceptibles de ser
acreditados por esta vía y, de otro, los documentos oficiales que registran otras
pruebas.
 Nos estamos refiriendo fundamentalmente a las actas de inspección o de
fiscalización levantadas por funcionarios públicos, los informes elaborados por
organismos o empleados públicos y las resoluciones finales dictadas por las
autoridades competentes, en el marco de procedimientos administrativos de
inspección o sancionatorio. En la legislación chilena, podemos mencionar a los
procedimientos existentes en asuntos tributarios y aduaneros; las actuaciones de
la Dirección del Trabajo, de las Superintendencias y de los Servicios de Salud; las
investigaciones y los sumarios administrativos, entre muchos otros925.

Hay que señalar que todas las referidas documentaciones deben ser ubicadas
en un contexto especial en relación con la prueba que se rinde en las causas
judiciales civiles. Al provenir de un procedimiento administrativo, todas estas
fuentes de prueba carecen, en principio, de valor en un proceso jurisdiccional civil.
De tal suerte que, salvo validación expresa producida en el respectivo juicio, son
documentos oficiales que no podrán surtir efectos para acreditar los hechos
discutidos en esta sede.

A continuación analizaremos el contenido de los aludidos documentos, para

luego pronunciarnos sobre el problema probatorio que suscitan estos elementos.
Esto último lo examinaremos por separado al finalizar el estudio de los
documentos oficiales puros y simples926.

c) Contenido de las actas de inspección o de fiscalización

Las actas de inspección o de fiscalización son documentos que registran

actuaciones propias de la actividad administrativa de control, que en nuestro país
se puede vincular con las tareas que la ley asigna a organismos como la Dirección
del Trabajo y las Superintendencias. Se trata de documentos oficiales en los que
se consignan declaraciones de conocimiento emanadas de la Administración
Pública en ejercicio de la potestad de inspección 927. Se relacionan, por tanto, con
los actos administrativos indicados en el art. 3º inc. 6º ley Nº 19.880 de 2003;
puntualmente con las declaraciones de "constancia o conocimiento" que realizan
los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.

Es necesario advertir que hay dos subtipos de actas de inspección o de

fiscalización, divididas en razón de la presencia o ausencia de fe pública. Las
actas que analizamos en este lugar pertenecen a la segunda clase, esto es, a los
documentos que contienen declaraciones de constancia o de conocimiento
emanadas de funcionarios públicos que no tienen el carácter de ministro de fe. Es
el caso, por ejemplo, de las actas que extienden los inspectores de las
Superintendencias. Como señalan Jara y Maturana, esta modalidad constituye la
regla general en el ordenamiento nacional, ya que sólo una norma expresa puede
conceder la doble condición de funcionario público y fedatario928. A lo que
podemos agregar que incluso en estas últimas situaciones es necesario estudiar a
fondo el régimen legal que confiere ese doble status, para determinar si desde un
punto de vista probatorio se cumplen las condiciones para atribuir fe pública a
estas figuras documentales. A este punto lo estudiaremos en el próximo
epígrafe929.

Lo que nos interesa destacar en este lugar es la naturaleza del contenido

probatorio de estas actas, sobre todo teniendo presente que se trata de
documentos llamados a consignar situaciones de hecho que son percibidas por los
inspectores. Estos documentos tienen un contenido representativo que recae
sobre estados de cosas, de lugares y, en general, de sucesos que se encuentran
en la órbita de actividades fiscalizadoras de organismos y funcionarios
administrativos, y que quedan debidamente consignados. Pueden estar
complementadas con registros audiovisuales, como fotografías, grabaciones o
filmaciones, las que conforman una unidad documental pública junto con la
respectiva acta, siempre que cuenten con las constancias (estampadas o
consignadas por el funcionario a cargo de la diligencia) que permitan acreditar su
autoría, data e integridad.

Hay, sin embargo, algunas materias que en nuestro parecer no integran la

aludida unidad documental. Son las opiniones, apreciaciones o juicios de valor del
funcionario, y las declaraciones de personas que puedan quedar registradas en el
acta. Desde una óptica probatoria, estas últimas actuaciones deben ser
encasilladas dentro de la prueba testifical, sin que proceda aplicarles el estatuto de
las pruebas documentales públicas. Más específicamente, en tales hipótesis los
documentos oficiales (actas) cumplen una función diversa: sirven de continente de
otras probanzas.

d) Contenido de los informes elaborados dentro de un procedimiento

administrativo

En cuanto a los informes elaborados por organismos y funcionarios públicos,

son atingentes los arts. 3º inc. 6º, 37 y 38 ley Nº 19.880 de 2003. El primero de
estos preceptos permite sostener que tales informes constituyen una modalidad de
acto administrativo (corresponden a "los dictámenes o declaraciones de juicio" que
menciona la norma), lo que —a su turno y de acuerdo con lo ya explicado—
conduce a calificarlos como documentos oficiales puros y simples. Las otras dos
disposiciones se pronuncian sobre el significado y valor que tienen al interior de
los procedimientos administrativos.

El art. 37 indica que "para los efectos de la resolución del procedimiento

[administrativo], se solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones
legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que
los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos"; el art. 38
inc. 1º señala que "salvo disposición expresa en contrario, los informes serán
facultativos y no vinculantes".

De acuerdo con estas normas, cabe afirmar que estos informes constituyen
pruebas periciales y no documentales, razón por la cual, aun cuando tienen el
carácter de documentaciones oficiales, carecen —en atención a su contenido— de
la naturaleza de prueba documental pública. Son atingentes las mismas
precisiones que hemos consignado con antelación en cuanto a la función que
compete a los documentos oficiales, que en la especie no operan como pruebas
en sí mismos sino como continente de una prueba pericial en sede administrativa.

e) Contenido de las resoluciones finales dictadas en un procedimiento

administrativo

Las resoluciones administrativas finales, esto es, las que ponen término a estos
procedimientos, si bien también poseen el carácter de documentos oficiales (y, por
ende, públicos), no tienen —por regla general— el carácter de prueba documental
pública. El art. 3º inc. 3º ley Nº 19.880 de 2003 se refiere expresamente a estas
resoluciones y les reconoce la naturaleza de acto administrativo. El art. 40 del
mismo texto legal expresa que las resoluciones finales dictadas en un
procedimiento administrativo ponen fin a éste. El art. 41, por su parte, exige que
estas resoluciones sean fundadas y que en ellas debe contenerse la decisión de la
o las cuestiones que son materia del procedimiento.

Estimamos que las decisiones administrativas contenidas en estas clases de

resoluciones terminales no deben ser consideradas, en principio, pruebas
documentales públicas. Solamente podrían tener mérito probatorio para demostrar
la existencia de la decisión y del contenido de ésta. En cuanto a los hechos
consignados dentro de la fundamentación de la resolución o en la decisión que se
adopte al respecto, la situación es necesariamente diversa, toda vez que estos
pronunciamientos administrativos carecen del contenido empírico propio de toda
fuente y medio de prueba. A menos que exista una regla legal explícita en sentido
contrario, estas resoluciones no están llamadas a cumplir funciones probatorias en
relación con las cuestiones fácticas tratadas y decididas. Fue lo que sostuvimos al
analizar la eficacia probatoria de las sentencias judiciales firmes, y con mayor
razón aún lo repetimos ahora respecto de las resoluciones administrativas 930.

Recordemos que las fuentes y los medios de prueba se caracterizan por la

cualidad eminentemente cognoscitiva que poseen, y por la aptitud para entregar
información concreta de sucesos. Son "datos cognitivos", como afirma Taruffo 931.
Pues bien, ninguno de estos elementos concurren en las resoluciones
administrativas, que por definición están llamadas a decidir sobre uno o más
asuntos ventilados ante órganos o servicios públicos. Decisión que, además, no
reviste los elementos institucionales propios de la función jurisdiccional (v. gr.
independencia, imparcialidad), lo que hace mucho menos aceptable su carácter
probatorio. Hay que insistir en que si las sentencias judiciales firmes tienen una
eficacia probatoria limitada y excepcional, a fortiori, las resoluciones
administrativas deben ser consideradas documentos oficiales inidóneos para
acreditar hechos932.

La distinción que hemos formulado fue aplicada por la Corte Suprema por medio
de sentencia de 7 julio 2005, en la cual resoluciones dictadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros (y que fueron objeto de reclamación
judicial) fueron calificadas como documentos públicos pero no como pruebas
documentales públicas. Tales resoluciones —indica el fallo— "siendo en su
materialidad instrumentos públicos [debió decir, documentos públicos], no
constituyen, sin embargo, un medio de prueba en el presente proceso, de tal
manera que no procede otorgarles una presunción de veracidad y de autenticidad
en función de dicha categoría de documentos públicos"933.

En consecuencia, a no ser que exista una norma legal especial y expresa, las
señaladas resoluciones no pueden ser admitidas como medios de prueba. En tal
sentido, un precepto como el art. 118 D.L. Nº 2.222 de 1978 debe recibir una
interpretación restrictiva. Según esta disposición, "en el juicio civil en que se
persigan las responsabilidades civiles que deriven de un abordaje, los hechos
establecidos en la resolución definitiva de la Autoridad Marítima como causas
determinantes del accidente, se reputarán verdaderos, salvo prueba en contrario.
En lo demás, la citada resolución se considerará como dictamen de peritos, cuya
fuerza probatoria los tribunales apreciarán en conformidad a las reglas de la sana
crítica".

La primera parte de la norma asigna una especial fuerza probatoria a estas

resoluciones definitivas. En los juicios civiles sobre responsabilidades derivadas
de una materia propia del Derecho Marítimo consistente en el abordaje de naves,
la resolución final pronunciada en una investigación sumaria administrativa
sustanciada por la autoridad marítima tiene la eficacia de una presunción legal
simple; los hechos establecidos como determinantes del accidente —dice el
precepto— "se reputarán verdaderos, salvo prueba en contrario". La segunda
parte del art. 118 aclara el carácter excepcional de esta solución legal, al señalar
que, en lo demás, la misma actuación administrativa solamente valdrá como
prueba pericial.

Este criterio normativo lo volveremos a citar enseguida, al analizar el problema

de la eficacia probatoria intrínseca de los documentos oficiales puros y simples.
Criterio normativo que, en nuestro parecer, circunscribe dicha eficacia a puntos
precisos y determinados.
f) ¿Existe una "presunción legal de veracidad" de los documentos oficiales puros y
simples?

A menos que exista una regla especial y expresa en sentido contrario (como la
del citado art. 118 D.L. Nº 2.222 de 1978), pensamos que estas clases
documentales no están acompañadas de una presunción legal de veracidad. De
este modo, nos separamos de la solución elaborada en el sistema español, donde
—como vimos— se alude a una "presunción de certeza". También discrepamos de
la doctrina y jurisprudencia chilenas que atribuyen una "presunción judicial de
veracidad" a los documentos oficiales, basada en las características de éstos.
Estimamos que el valor intrínseco de estas documentaciones está sometido a otro
mecanismo, compuesto por reglas de distribución de carga probatoria, cuyo
contenido varía según la naturaleza del asunto controvertido.

La improcedencia del mecanismo de presunción legal de veracidad, la fundamos

en tres razones.

En primer lugar, hay que tener presente que en el Derecho chileno no

encontramos preceptos generales como los consagrados en la legislación
de España, motivo por el cual resulta incorrecto hablar de una presunción
de certeza en los términos empleados en el modelo contencioso administrativo de
dicho país. Esto, por lo demás, sin siquiera considerar las objeciones que se han
planteado en la doctrina española en torno de la constitucionalidad de tal
presunción, atendida la contraposición que se produce entre ella y las garantías de
presunción de inocencia, de igualdad y de contradicción que ampara a los
particulares que son sometidos a procedimientos administrativos sancionatorios 934.

Al respecto, en nuestro país Jara y Maturana han expresado que las actas de
fiscalización podrían resultar amparadas por una "presunción de certeza o
veracidad", como consecuencia de lo que califican una "sutil conversión de la
presunción de legalidad" consagrada por el art. 3º inc. 8º ley Nº 19.880 de 2003.
Indican estos autores que esa sutil conversión podría dar lugar a que estas actas
administrativas gocen de una presunción de veracidad de los hechos constatados
en ellas por los respectivos funcionarios, de manera tal que estos documentos
serían capaces de producir prueba sobre los sucesos investigados, a menos que
el inculpado demuestre lo contrario. Pero, al mismo tiempo, advierten que esta
presunción se ha visto paulatinamente debilitada con motivo de la evolución del
Estado de Derecho, el afianzamiento del principio del debido proceso en materia
administrativa y la vigencia de la presunción de inocencia como derecho
fundamental de las personas sometidas a procedimientos administrativos
sancionatorios. Todo ello —señalan— ha traído consigo que las actas de
fiscalización se hayan transformado en un "simple medio probatorio de cargo",
eminentemente controvertible y sometido a rigurosas exigencias formales y
objetivas, como por ejemplo la necesidad de que los hechos consignados en el
acta hayan sido directamente percibidos por el funcionario a cargo de la diligencia
y el deber que tienen éstos de ratificar los términos del acta en un procedimiento
ulterior935.

Las observaciones de Jara y Maturana son plenamente atendibles. Sin

embargo, parten de un supuesto que no compartimos, ya que en estricto sentido
todo el análisis de este asunto no puede basarse en la presencia de la referida
presunción, considerando que el ordenamiento nacional no consagra una figura de
esta naturaleza. Por tanto, no es que nos enfrentemos a un debilitamiento de la
presunción; simplemente ésta no existe como tal en la ley chilena.

En segundo lugar, debemos volver a señalar que en nuestro concepto la

presunción de legalidad del art. 3º inc. 8º ley Nº 19.880 de 2003 no incluye una
presunción de certeza ni de veracidad de los actos administrativos. Como ya
dijimos, esta figura jurídica solamente opera en el plano extrínseco de las pruebas
por documentos oficiales (la autenticidad documental), sin que pueda proyectarse
al plano intrínseco, referido a la veracidad de los hechos consignados en ellos.

Si tenemos presente que el campo de acción propio de la presunción de

legalidad es el de la eficacia de las actuaciones administrativas, resulta ilógico
extender su alcance a un plano diverso como es el de la comprobación de hechos.
Utilizando las explicaciones de Bocksang936, podríamos afirmar que la presunción
de legalidad es una figura que no concierne a la razón de las cosas (en la especie,
la comprobación de la verdad de los hechos registrados en los documentos
oficiales), sino a la fuerza de aplicación de tales cosas (el establecimiento de la
autenticidad de los mismos).

La presunción de legalidad, por su propia estructura y función, solamente

interviene en la faceta imperativa y ejecutiva de las actuaciones administrativas.
No es, pues, una regla probatoria que fije el modo de establecer los hechos que se
discuten en una causa.

Tercero, cualquier intento por dar una interpretación extensiva a la referida

presunción de legalidad y aplicarla al plano que examinamos, conduce a una
inadmisible confusión entre potestad pública y conocimiento fáctico; entre los
elementos necesarios para el eficiente y eficaz desarrollo de las actividades
administrativas y los componentes propios de la labor judicial de reconstrucción de
los hechos discutidos en una causa.

Hay que recordar lo que dice Ferrajoli a propósito del sentido del juicio
jurisdiccional, según el cual la actividad de juzgamiento siempre debe combinar el
"saber" con el "poder". Pues bien, un proceso en el que predomina la dimensión
potestativa (la faceta del poder) en desmedro de la cognoscitiva (la faceta de la
verdad procesal), se expone seriamente a perder su legitimidad y a caer en la
arbitrariedad937. Esto es lo que ocurriría con la admisión de la aludida presunción
legal, lo que en definitiva implica un atentado contra los conceptos fundamentales
del debido proceso legal y de los presupuestos esenciales para dotar de
legitimidad a la labor jurisdiccional. Nos remitimos a todo cuanto dijimos a
propósito del sentido que tiene la prueba en un sistema procesal civil orientado
hacia la obtención de decisiones justas basadas en la reconstrucción de los
hechos938.

Pues bien, la hipervaloración de los documentos oficiales (que por definición

corresponden a documentaciones generadas con motivo del ejercicio de poderes
públicos estatales) y la incorporación de una supuesta presunción legal de
veracidad (que el legislador chileno no ha consagrado) a partir de una regla de
contenido ejecutivo o coercitivo (la presunción de legalidad de los actos
administrativos), importa —a la postre— un menoscabo de las garantías de las
personas frente a los excesos del poder del Estado. Podríamos decir que tal
situación produciría en este campo una confusión entre lo que D'ors definía como
el "saber socialmente reconocido" (la "auctoritas", "autoridad") y el "poder
socialmente reconocido" ("potestas", "potestad")939, donde el saber dice relación
con la prueba de la veracidad de los hechos y el poder atinge a la imperatividad y
ejecutividad de los actos administrativos940.

Precisamente para evitar caer en tal confusión, propondremos otro sistema de

valoración probatoria, en el que es menester hacer las necesarias distinciones a
fin de no incurrir en el yerro de exacerbar la eficacia de los poderes públicos en
desmedro de los derechos de las personas.

g) ¿Existe una "presunción judicial de veracidad" de los documentos oficiales

puros y simples?

Estimamos que tampoco cabe aceptar al criterio empleado en nuestro país por
un sector de la doctrina y la jurisprudencia, conforme con el cual los documentos
oficiales estarían acompañados de una presunción judicial de veracidad, basada
en los propios caracteres de estas documentaciones. Lo veíamos antes al
referirnos a la teoría del tercer género, donde citamos la opinión de Rioseco y el
enfoque de varias sentencias que reconocían a los documentos oficiales una
posición intermedia entre las pruebas documentales públicas y privadas 941. Lo
acabamos de constatar en el fallo de Corte Suprema de 7 julio 2005, en el que de
modo explícito se hace mención a la "presunción de autenticidad y de veracidad"
que —en opinión de la Corte— detentan los documentos oficiales942. De acuerdo
con esta doctrina y jurisprudencia, la referida presunción haría recaer la carga de
la prueba en la parte que impugna estas probanzas, la que tendría que demostrar
la falta de autenticidad o de veracidad que alega en su objeción.

Una síntesis de esta postura la hallamos en una sentencia de 4 junio 1982 de la

Corte de Apelaciones de Temuco, en la que se diferenció la posición probatoria de
documentos privados y oficiales del siguiente modo: "Que muy distinta es, en
cambio, la situación de los otros documentos, esto es, los de fs. 5, 6 y 27 (28), que
emanan de la jefe de la estación de los Ferrocarriles del Estado en Villarrica, y los
de fs. 8 y 9 que siendo planillas de pago de imposiciones previsionales tienen el
cargo de recepción de la Caja de Empleados Particulares; porque todos ellos si
bien no son instrumentos públicos por no reunir las solemnidades que prescribe el
artículo 1699 del Código Civil, tienen, no obstante, la garantía y seriedad de los
documentos oficiales expedidos o recepcionados por dichos organismos en
materias que le son propias; y en el caso de los tres primeros, además, están
emitidos por la jefa responsable de un servicio público; y, en esta virtud, siendo,
como lo son —particularmente los de Ferrocarriles del Estado—, piezas
fundamentales para dirimir el conflicto, acaso si las únicas que tienen fuente, sello
y vigor de veracidad e imparcialidad en un rubro directamente vinculado con las
maderas embargadas, con su depósito en los recintos ferroviarios, y con su
operatividad en su recepción y despacho; parece incuestionable que no es posible
aceptar una objeción para excluirlos del valor que tienen, cuando, en verdad, su
significación jurídica es evidente, a lo menos, como presunción judicial, la cual, por
lo demás, no sólo no ha sido desvirtuada sino que, por el contrario, aparece
reforzada por otros antecedentes [...]"943.

Como se aprecia, esta solución tiene dos principales componentes. Por una
parte, se acude a la figura de las presunciones judiciales y, por otra, se traslada el
peso de la prueba a la parte que formula la objeción documental. Los documentos
oficiales, en este sentido, serían constitutivos de presunciones judiciales, las que
conforme con lo dispuesto por el art. 426 inc. 2º CPC podrían constituir plena
prueba, en la medida que en opinión del tribunal tengan caracteres de gravedad y
precisión suficientes para formar su convencimiento. A la vez, al llevar en sí
mismos esta fuerza de presunción, sería de resorte de la parte que los impugna
acreditar la falta de autenticidad o de veracidad de tales documentaciones, de
manera tal que si no se produce esa prueba, deben tener el aludido mérito
probatorio en atención al estatuto que presentan.

Esta interpretación nos merece un par de críticas.

Por una parte, sostener que un documento oficial tiene la fuerza de una
presunción judicial es, en nuestro parecer, una tautología; dice poco o nada en el
tema de la eficacia probatoria. Ello, pues las presunciones judiciales son —stricto
sensu— un método de razonamiento judicial en el establecimiento de los hechos;
no son, por lo mismo, un medio de prueba ni menos una medida de fuerza
probatoria. Así lo podremos explicar más adelante944. De esta manera, afirmar que
el valor de los documentos oficiales puros y simples corresponde al de una
presunción judicial, implica sostener que se trata de probanzas que per se carecen
de una eficacia preestablecida y que, por el contrario, constituyen evidencias que
quedan sometidas al sistema de apreciación judicial de las pruebas que opera en
cada juicio. Esto atenta contra los propósitos de seguridad jurídica a los que
hemos aludido con anterioridad, seguridad jurídica que —además— se encuentra
cubierta por la presunción legal de autenticidad.
 Por otra parte, si tales presunciones son, en definitiva, una expresión del
sistema de valoración según las reglas de la sana crítica, no se entiende cuál sería
el fundamento jurídico para trasladar la carga de demostrar la falta de veracidad a
la parte que impugna la prueba por documentos oficiales. Una distribución de
carga probatoria aplicada en estos términos quedaría desprovista de justificación,
ya que un régimen de apreciación de la prueba no puede servir para resolver las
cuestiones que aborda la institución del onus probandi.

Cuando expliquemos el sentido y alcance de las reglas de onus probandi y

profundicemos sobre la influencia que tienen en la eficacia probatoria de los
documentos públicos, podremos precisar lo antes dicho. En tal oportunidad,
indicaremos que los estatutos legales y criterios normativos de distribución de la
carga de la prueba, conforman reglas de juicio que indican al tribunal cómo
resolver una determinada cuestión fáctica frente a ausencia o insuficiencia de
pruebas. Son, por consiguiente, parámetros de juzgamiento, y deben tener su
base en normas legales o principios jurídicos consagrados en el ordenamiento; no
pueden quedar supeditados a los modelos de valoración judicial de las probanzas.

Así, la solución que analizamos deja sin explicación coherente al problema de la

eficacia de los documentos oficiales. O, dicho de otro modo, traspasa el asunto al
plano de la apreciación judicial de las probanzas, lo que —por lo mismo— impide
resolver los conflictos sobre la carga de prueba en cuanto a la presencia o
ausencia de veracidad de estos documentos. Bajo estos criterios, los documentos
oficiales puros y simples serían probanzas carentes de eficacia legal; no habría en
realidad una presunción de veracidad (ni tampoco de autenticidad) y,
consecuencialmente, estas documentaciones no presentarían mayores diferencias
con las pruebas documentales privadas.

h) Valor probatorio fijado por medio de reglas de distribución de carga probatoria

Pensamos que el valor intrínseco de estos documentos oficiales se determina a

través de una modalidad de eficacia diversa a las presunciones legales simples,
consistente en la técnica de distribución del onus probandi.

Las normas de distribución de cargas probatorias constituyen, ante todo, reglas

de juzgamiento que debe aplicar el tribunal frente a la ausencia o insuficiencia de
prueba en un proceso. De manera tal que si una determinada cuestión de hecho
discutida en una causa no resulta suficientemente acreditada con las probanzas
aportadas, el juez al dictar sentencia debe establecer esos hechos de acuerdo con
los parámetros impuestos por las referidas normas.

En este sentido y según podremos profundizar más adelante, las reglas de onus
probandi pueden ser calificadas como una tercera variante de eficacia legal de las
pruebas documentales públicas, ya que en virtud de ellas es posible resolver
jurídicamente cuestiones atingentes al mérito de tales evidencias. Fue lo que de
algún modo entendió Sentís Melendo al calificar a la carga de la prueba como una
expresión de "prueba legal", tomando en cuenta que en estos casos es el
legislador quien indica al juez cómo proceder frente a una determinada situación
probatoria945.

Ahora bien, la carga de la prueba se presenta como una opción menos intensa
que la tarifa legal y las presunciones legales simples, sobre todo por la posibilidad
de aplicar ciertos criterios que no están presentes en estas últimas. Estamos
pensando fundamentalmente en los cánones de facilidad y de disponibilidad
probatoria, que permiten resolver cuestiones de dificultad para producir pruebas
bajo ciertas circunstancias.

En el tema que estudiamos, los antedichos criterios son esenciales para

determinar la eficacia intrínseca de los documentos oficiales puros y simples, ya
que por lo general la veracidad de los hechos consignados en estos elementos
será un asunto respecto del cual los órganos, servicios y funcionarios públicos
siempre estarán en mejor posición de comprobar. En la doctrina nacional,
Bocksang ha empleado estas pautas al tratar las interrogantes que genera la
carga probatoria en sede contencioso administrativa. Es más, se ha referido a
cuestiones directamente vinculadas con estas clases documentales, como ocurre
con los problemas suscitados por las inexactitudes contenidas en documentos
oficiales946.

Por tratarse de un tema que forma parte de la valoración de esta probanza, no

ahondaremos en este lugar en las nociones precedentes. Nos limitamos a dejar
consignado que la distribución de la carga de la prueba acerca de la veracidad de
los documentos oficiales puros y simples, exige hacer una gran diferenciación a
partir del tipo de conflicto en el que se acompañe esta evidencia.

En nuestra opinión, en los juicios civiles entre particulares la carga de probar

debe recaer en la parte que impugna el respectivo documento o desconoce su
mérito, aduciendo que es falso; en caso de no existir tal prueba o de ser ésta
insuficiente, el juez deberá dar por establecida la veracidad del contenido
documental. Esta solución se puede fundar en los principios de "probidad" y
"objetividad" que rigen las actuaciones públicas (art. 8º inc. 1º CPR; art. 52 inc. 2º
ley Nº 18.575 de Bases de la Administración del Estado; art. 11 ley Nº 19.880 de
2003), en virtud de los cuales los particulares tienen la legítima expectativa de dar
credibilidad a lo que las autoridades y funcionarios señalan, especialmente cuando
existen derechos establecidos o reconocidos en su favor.

En cambio, si se trata de procesos civiles en los que se ventilan controversias

contencioso-administrativas y donde los particulares litigan con órganos o
funcionarios públicos, la carga debe recaer en éstos en virtud de los principios de
disponibilidad y facilidad probatoria. De esta manera, si el documento es
impugnado o desconocido por el particular, tendrá que ser el organismo o
funcionario público quien demuestre la veracidad de los hechos registrados en la
documentación. Por el contrario, si es el órgano o funcionario el que objeta u
observa la veracidad del documento, deberá ser el mismo quien demuestre la
falsedad documental.

Son cuatro los fundamentos de esta última solución. Primero, es necesario

respetar la garantía del debido proceso legal y su componente esencial de
igualdad de armas (art. 19 Nº 3º inc. 6º CPR), conforme con los cuales resulta
indispensable proscribir privilegios procesales en beneficio del Estado y sus
agentes947. Segundo, debe darse reguardo al derecho consagrado en el art. 17
letra c) ley Nº 19.880 de 2003, según el cual las personas pueden "eximirse de
presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o que ya se
encuentren en poder de la Administración", y que desde nuestro punto de vista es
una expresión de la facilidad y disponibilidad que mencionamos. En el mismo
sentido, son pertinentes los derechos señalados en las letras a) y d) del mismo
texto, que reposan en la idea de disponibilidad de antecedentes probatorios que
tienen los servicios públicos. Tercero, estos derechos se complementan con las
medidas establecidas por los arts. 6º, 11 letras d), i) y j) y 19 ley Nº 20.285 de
2008, conforme con las cuales los órganos de la Administración tienen el deber de
tener a su disposición y alcance los documentos y antecedentes utilizados para el
ejercicio de funciones públicas. Cuarto, tiene que aplicarse el principio de
protección de la confianza legítima que indicamos con anterioridad, que puede ser
proyectado en este campo con miras a resguardar la posición jurídica de los
ciudadanos.

Profundizaremos sobre esta solución al momento de estudiar la valoración de la

prueba documental pública948.

5. Situación de las pruebas rendidas y documentadas en los procedimientos

administrativos

a) Documentos y antecedentes aportados a un procedimiento administrativo

Recapitulando el tema de los documentos oficiales generados en el marco de

procedimientos administrativos (y, en especial, en los procedimientos
sancionatorios), debemos hacer una distinción de importancia entre, por una parte,
lo que ocurre con estas documentaciones al interior de dicha clase de
procedimientos y, por otra, el mérito que pueden tener las mismas en un proceso
jurisdiccional civil. En el primer caso, los documentos oficiales podrán constituir
uno de los medios de prueba con base en los cuales la respectiva autoridad
administrativa tendrá que pronunciar la decisión final del procedimiento. En el
segundo caso, en cambio, estimamos que estas fuentes de prueba son, en
principio, inadmisibles.

En cuanto a la prueba que se rinde en los procedimientos administrativos, hay

que tener presente lo dispuesto por los arts. 35 y 36 ley Nº 19.880 de 2003. El art.
35 señala que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento,
podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho,
apreciándose en conciencia". En el inciso segundo de esta norma, se indica que
"cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los interesados
o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la
apertura de un período de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior
a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes". En el inciso
final, el art. 35 establece que "el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar
las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada". Este precepto es
complementado por el art. 36 de la misma ley, donde se regula el "momento de la
prueba" (que vendría a ser el período probatorio que existe en las causas civiles),
estableciendo las exigencias que deben cumplirse para que los interesados
puedan ejercitar su derecho de defensa, y aportar probanzas en un plano de
debido contradictorio949.

Al respecto, Jara y Maturana señalan que la prueba constituye una actividad de

instrucción fundamental en todo procedimiento administrativo, cuyo objetivo es
determinar la exactitud y veracidad de los hechos relevantes que deben servir de
base a la resolución final. Para estos autores, esta prueba puede ser definida
como "el acto o serie de actos con los que se trata de averiguar la realidad o
adquirir certeza respecto de los hechos, los que deberán ser determinados
mediante la valoración de los antecedentes recopilados en la resolución final del
procedimiento"950.

Los arts. 37 y 38 ley Nº 19.880 de 2003, relativos a los informes evacuados por
organismos o funcionarios de la Administración, son aplicables a esta actividad
probatoria. La situación de las actas de inspección o de fiscalización a las que
hicimos mención antes, corresponden también a la prueba que se desarrolla en
estos procedimientos y, de preferencia, en los de naturaleza administrativo
sancionatorio.

En cualquier caso, estas precisiones escapan al objetivo de nuestro estudio,

como quiera que se trata de probanzas producidas en una sede distinta a la
jurisdicción civil. Se ha discutido acerca de la naturaleza que tienen estos
elementos en el campo administrativo, existiendo autores que le reconocen la
condición de "auténtica prueba"951, y otros que niegan este carácter y los califican
como "pseudopruebas administrativas"952. No nos pronunciaremos sobre esta
discusión, salvo en un punto que nos parece central y que dice relación con la
eficacia que pueden tener estas probanzas en un juicio civil ulterior.
 De todos modos, dejamos constancia de nuestra coincidencia con la tesis
defendida por Barrero Rodríguez en la doctrina española, según la cual la
actividad instructora desarrollada en sede administrativa, en tanto esté
enderazada a obtener información empírica de hechos, merece ser calificada
como una actividad probatoria. Debemos volver a decir que, en nuestro concepto,
lo propiamente definitorio de la prueba no es tanto el escenario donde se sitúa ni
el destinatario de la misma, sino la función eminentemente cognoscitiva que está
llamada a cumplir en relación con situaciones de hecho que requieren ser
demostradas. En esto mismo nos basamos para sostener que los documentos
públicos, en su carácter de fuente de prueba, cumplen funciones probatorias en el
campo extraprocesal953. Y si bien es cierto que la prueba administrativa tiene
caracteres peculiares que la diferencia de la prueba procesal o judicial, tales
caracteres no eliminan su contenido cognoscitivo y, por ende, probatorio. Las
pruebas administrativas, al igual que las judiciales (y las extrajudiciales), deben
tener una misma estructura básica, consistente en la aptitud para suministrar
información sobre cuestiones de hecho. Por lo demás, Barrero Rodríguez admite y
enfatiza las particularidades de la prueba administrativa, sin que ello le impida
reconocer que se trata de auténticas pruebas atendido precisamente el rol
cognoscitivo que cumplen en los procedimientos que sustancia la Administración
Pública954. El tema, por tanto, no es si tales antecedentes pueden ser calificados o
no como evidencias; el punto es otro, y así lo reconoce esta misma autora. La
cuestión estriba en definir si tales antecedentes pueden ser aportados como
pruebas idóneas y suficientes a un proceso jurisdiccional civil, y cuál es el valor
que debe atribuírseles.

b) ¿Pueden acompañarse a un juicio civil como medios de prueba?

Imaginemos la situación de los informes confeccionados por organismos de la

Administración del Estado, que se incorporan formalmente a un expediente
administrativo y constituyen la pieza fundamental para la decisión que adopta la
autoridad respectiva, pero que —al mismo tiempo— se pronuncian sobre una serie
de cuestiones de hecho que luego son objeto de discusión en una causa civil. Un
accidente ocurrido al interior de una mina, por ejemplo, respecto del cual el
Servicio Nacional de Geología y Minería elabora un informe que concluye que la
responsabilidad corresponde a la empresa que explota el yacimiento. La
interrogante es si este informe puede tener fuerza probatoria en un juicio civil
ulterior sobre indemnización de perjuicios sufridos con ocasión de tal accidente, no
obstante haber sido elaborado en el marco de un procedimiento administrativo.
Otro ejemplo podría ser el de las actas de inspección y de fiscalización en las que
se consignan una serie de sucesos relevantes para un juicio de nulidad de
Derecho Público.
 El problema surge como consecuencia de la presencia de dos sedes
procedimentales. La primera es la administrativa, donde es un órgano de la
Administración del Estado el que recolecta, analiza y pondera las probanzas, con
miras a dictar una resolución final sobre un punto de interés público general. La
segunda es jurisdiccional, en la que es el tribunal (órgano independiente e
imparcial) el que debe recibir las mismas pruebas, analizarlas y valorarlas, a
objeto de dictar una sentencia que resuelva, conforme a Derecho, una
determinada controversia sobre la base de los antecedentes aportados al
proceso955.

Cabe preguntarse si estas pruebas tienen el mismo valor en ambos escenarios;

si los antecedentes allegados a un expediente administrativo tienen el mérito de
prueba suficiente en una causa civil, en la que se discute ante un órgano
jurisdiccional una cuestión contencioso-administrativa. Hacemos notar que es
perfectamente posible que el órgano que actuó en la primera sede como entidad
encargada de resolver una determinada materia, figure en un proceso
jurisdiccional ulterior como parte demandante o demandada y pretenda ampararse
en tales antecedentes para justificar sus acciones o defensas. Hay que responder,
así, si los referidos informes y actas tienen valor en el juicio civil y, en su caso, si
valen como pruebas documentales públicas y con qué grado de eficacia; o si por
el contrario, carecen de mérito.

En la doctrina española, Aguado es de la opinión que las pruebas rendidas ante

la Administración y que fueron debidamente valoradas en el respectivo
procedimiento administrativo, deben encontrar el correspondiente reflejo dentro de
los procesos judiciales. Frente a la postura contraria, conforme con la cual las
actuaciones incluidas y documentadas dentro de un expediente administrativo no
pueden tener fuerza probatoria en una causa judicial, debiendo considerarse como
"simples denuncias", este autor ha señalado lo siguiente: "La mera consideración
de estos documentos como denuncias en el ámbito del proceso puede volver
ineficaces determinadas e importantes decisiones administrativas. Circunstancia
que abona a que éstas puedan aportarse al proceso judicial con el carácter si se
quiere de una prueba preconstituida o anticipada, por la imposibilidad de
reproducir muchas veces las actuaciones realizadas en vía administrativa ante el
órgano jurisdiccional"956.

En la jurisprudencia chilena se ha esbozado una respuesta afirmativa para

ciertos casos, con base en el art. 427 inc. 1º CPC, que reputa como verdaderos
hechos certificados en un proceso jurisdiccional, por un ministro de fe judicial, en
virtud de orden de tribunal competente. Mediante fallo de la Corte de Apelaciones
de Punta Arenas de 17 septiembre 1993, si bien no se citó formalmente la referida
norma, se dio aplicación al criterio ahí contenido. Se sostuvo que, atendido lo
dispuesto por el art. 86 CT, un acta de denuncia levantada por un funcionario del
Servicio de Impuestos Internos tiene el mérito de una presunción legal de
veracidad: "La presunción de verdad de los hechos de que da cuenta el ministro
de fe afecta a aquellos acaecidos en su presencia"957.
 La Corte de Apelaciones de San Miguel ha sostenido algo similar a través de
una sentencia de 14 mayo 2001, a propósito del mérito probatorio de las mismas
actas de denuncia. En este fallo se señaló literalmente lo siguiente: "[Como] lo
dispone el artículo 86 del Código Tributario, el funcionario fiscalizador tiene el
carácter de ministro de fe, de modo que lo que atestigua en la denuncia de fs. 1 y
en el informe de fs. 11 tiene el valor probatorio que le asigna el artículo 427 del
Código de Procedimiento Civil, es decir, debe reputarse verdadero toda vez que
constituye la base de una presunción judicial; sin embargo, la fuerza de convicción
de esta presunción debe ser apreciada de acuerdo con las reglas de la sana
crítica"958.

Con otra perspectiva, la Corte Suprema ha admitido la eficacia probatoria en

causas judiciales de documentos y declaraciones agregados a expedientes
administrativos. Así ocurrió en la sentencia de 31 octubre 2006 dictada en un juicio
penal relativo a figuras delictivas consagradas en el D.L. Nº 2.695 del año 1979
sobre regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz, en el que se
utilizaron como pruebas tanto el expediente tramitado ante el Ministerio de Bienes
Nacionales, como las documentaciones y testimonios acompañados a él. Al
rechazar el recurso de casación en el fondo deducido por la parte querellante en
contra de la sentencia absolutoria (que se basó en los referidos antecedentes y en
otras pruebas producidas en la causa criminal), la Corte sostuvo que "el
expediente administrativo no es el único elemento de prueba tenido en
consideración al decidir, de modo que el valor que en definitiva se le haya
asignado, no tiene influencia sustancial en la decisión de la cuestión"959.

c) Solución basada en la validación de pruebas

Por nuestra parte, respondemos en forma negativa a la cuestión general antes

expuesta, salvo que tales fuentes de prueba sean validadas expresamente por las
partes dentro de la causa civil. De lo contrario, la prueba carecerá de validez y
eficacia.

Barrero Rodríguez sostiene que la prueba rendida en los procedimientos

administrativos no puede vincular al tribunal en un ulterior proceso contencioso
administrativo seguido en contra de la resolución final dictada en aquél. Al revés,
para esta autora es claro que el tribunal podrá apreciar estas probanzas según su
propio criterio en conexión con el resto de las probanzas que se hayan podido
practicar en tanto en el propio procedimiento administrativo como en el curso del
proceso jurisdiccional960.

Desde nuestro punto de vista, la solución sólo puede basarse en la figura que
estudiamos antes y que diferenciamos de la prueba preconstituida, denominada
validación de pruebas961. Por consiguiente, el estatuto probatorio de los
documentos oficiales producidos durante un procedimiento administrativo (ya sea
que se trate del expediente en sí mismo, o de las pruebas que son documentadas
por organismos o funcionarios públicos con motivo de la sustanciación de un
procedimiento administrativo), debe ser definido a partir de las siguientes siete
premisas fundamentales.

Primero, no todos los documentos oficiales que componen un expediente

administrativo tienen la condición de prueba documental pública en una causa
civil. Si estos documentos se limitan a contener otras probanzas (v. gr. informes,
testimonios), nunca podrán ser aportados como pruebas documentales públicas a
un juicio; y en caso que esto ocurra, resultará procedente una solicitud de
exclusión por impertinencia por "desnaturalización" de esta probanza 962.

Segundo, si una parte pretende hacer uso de los antedichos documentos, sólo
podrán tener valor en virtud de la validación de prueba; y en todo caso solamente
podrán utilizarse como pruebas testificales y no como pruebas documentales
públicas, considerando que en el fondo se trata de constataciones efectuadas por
funcionarios públicos respecto de determinados sucesos.

Tercero, en cuanto al valor intrínseco, no procede aplicarles ninguno de los

criterios explicados con antelación respecto de la prueba por documentos
públicos, ya que según acabamos de señalar no presentan tal naturaleza. Estos
elementos probatorios, por tanto, deberán ser apreciados de acuerdo con el
estatuto propio de la prueba testimonial (arts. 383 y 384 CPC).

Cuarto, los hechos consignados en las actas de inspección y de fiscalización

(como las actas de denuncia a las que se refiere la jurisprudencia que citamos), no
están amparados por ninguna presunción de veracidad, siendo inaplicable el art.
427 inc. 1º CPC. Esta norma tiene un ámbito de acción reducido y residual; y
además se refiere exclusivamente a certificados extendidos dentro de un proceso
jurisdiccional963; no comprende, por tanto, las actuaciones verificadas en un
procedimiento administrativo.

Quinto, no corresponde aplicar en la especie las nociones de prueba

preconstituida, prueba anticipada ni prueba trasladada, tanto por el escenario
donde son generados los documentos, cuanto por el contenido de los mismos. Los
documentos públicos sólo admiten el calificativo de prueba preconstituida, cuando
su contenido versa sobre representaciones de sucesos, no así cuando recae
sobre otras probanzas; la prueba anticipada y la prueba trasladada son figuras que
exigen la realización de diversas diligencias procesales ante un órgano judicial,
motivo por el cual las actuaciones administrativas resultan del todo impertinentes.
Así lo hemos estudiado964. El fenómeno que tiene lugar en estos supuestos es,
repetimos, el de la validación de pruebas.

Sexto, la referida validación puede ser expresa o tácita, y debe contar con la
aprobación del tribunal. De manera tal que si el juez considera necesaria la
ratificación del funcionario, tendrá que llevarse a efecto en los términos previstos
para las pruebas testimoniales. De no mediar la validación de las partes y la
aprobación judicial, la evidencia es inadmisible e ineficaz.

Séptimo, el expediente administrativo en sí mismo no puede ser considerado

una prueba documental pública, no obstante poseer el carácter de documento
oficial. Utilizando las nociones que empleamos al analizar la situación probatoria
de los expedientes judiciales, podemos decir que en la especie nos encontramos
frente a un "documento público total" o "documento público agrupado" 965. En
cuanto tal, goza de la presunción legal de autenticidad que hemos descrito
precedentemente. Pero respecto del contenido, nos parece que lo único que
puede acreditar es la existencia del expediente, sin que las piezas que lo
componen puedan ser valoradas como pruebas autónomas. Lo anterior, salvo que
medie una validación de prueba que reúna todas las condiciones que hemos
mencionado.

V. DOCUMENTOS OFICIALES EN CUYA FORMACIÓN CONCURRE LA FE PÚBLICA

1. Definición y características

Son documentos públicos confeccionados por organismos o funcionarios

públicos durante el ejercicio de sus funciones, en cuya formación concurren
elementos institucionales propios de la fe pública.

Participan de los mismos caracteres de los documentos oficiales puros y

simples, con la salvedad que en estos casos la eficacia de la prueba resulta
potenciada a raíz de la intervención de la fe pública. De este modo, a la doctrina
de la apariencia y a la presunción legal de autenticidad, se une la fuerza probatoria
que dicha institución imprime a los documentos públicos. Como explicaremos, hay
dos medidas inherentes a la fe pública que nos permitirán sostener que en estos
casos la veracidad de los documentos oficiales se rige por la técnica de las
presunciones legales simples.

Este planteamiento parte de la base que la fe pública no puede ser confundida

con la función pública, ni siquiera en aquellos casos en que un texto legal califica
como "ministros de fe" a funcionarios públicos que desarrollan actividades de
inspección o fiscalización, pero que en el fondo no reúnen las condiciones básicas
que definen a esta institución jurídica. No basta con que la ley asigne a un
determinado funcionario la calidad de fedatario. Estimamos que en materia de
prueba documental pública, sólo podemos hablar de fe pública cuando la ley
regula de modo concreto y especial el procedimiento de elaboración de
documentos, adoptando medidas tendientes a garantizar la autenticidad de éstos
y, en algún grado, la veracidad de su contenido. De ahí la división conceptual que
formularemos enseguida, previa referencia a la opinión contraria.

2. Identificación de los conceptos de fe pública y de función pública

a) Doctrina y jurisprudencia chilenas

En la doctrina y la jurisprudencia chilenas, la distinción entre fe pública y función

pública no ha estado del todo presente.

Autores como Santa Cruz y Moreno Vaccaro estimaban que la actividad

desarrollada por los funcionarios públicos había que considerarla equivalente al
otorgamiento de fe pública. Por esta razón, ambos autores pensaban que los
documentos elaborados por organismos y empleados públicos debían tener la
eficacia probatoria prevista por los arts. 1700 y 1706 CC, esto es, debían "hacer
fe" en cuanto a su autenticidad y veracidad966. En este sentido, Moreno Vaccaro
afirmaba que la intervención de un funcionario público en la elaboración de los
documentos oficiales es el fundamento de tal valor probatorio, el que también se
debía extender a la verdad de las declaraciones consignadas en ellos. "Creemos
que las declaraciones del funcionario contenidas en un documento oficial
producen plena prueba porque ellas gozan de fe pública" 967.

La Corte Suprema mediante sentencias de 22 enero 2008 y 15 julio 2009, y la

Corte de Apelaciones de Rancagua en fallo de 24 febrero 2011, han concluido que
los tipos penales de falsificación de documentos públicos incluyen los casos de
documentos oficiales, ya que éstos emanan de funcionarios públicos que —a su
turno— deben ser considerados depositarios de fe pública 968. De esta manera, se
unifican las nociones de documento público, documento oficial, funcionario público
y ministro de fe.

El fallo de 15 julio 2009 es el más explícito en el sentido que comentamos. Al

analizar la naturaleza de los permisos de circulación vehicular y el efecto que
genera la intervención de un funcionario municipal en su otorgamiento, la Corte
Suprema señaló lo siguiente: "Desde esa perspectiva resulta innegable que el
permiso de circulación vehicular aun cuando da cuenta del pago del impuesto
correspondiente a una categoría determinada y que por mandato legal debe ser
emitido por el Director de Tránsito de la Municipalidad en que se obtiene,
constituye un documento oficial y por ende público, toda vez que proviene de un
organismo público y como tal está bajo la custodia de un funcionario municipal en
razón de su cargo, quien por eso mismo y en su carácter de depositario de la fe
pública, está obligado a consignar la verdad al extenderlo"969.

b) La tesis de Parejo en la doctrina española

Este enfoque ha sido especialmente desarrollado en la doctrina administrativista

española por Parejo, para quien la fe pública debe ser calificada como una
actividad o función pública, de lo cual correspondería concluir que todas las
documentaciones elaboradas en el campo administrativo estarían acompañadas
de tal atributo970. En la base de esta doctrina se encuentran las nociones de
confianza y seguridad jurídica que, a juicio de este autor, resultan aplicables a los
actos y relaciones de Derecho Privado y Público. Ambos conceptos —agrega—
reconducen a la fe pública que, bajo ciertos requisitos, acompaña a determinados
negocios jurídicos privados y a todas las actuaciones de los órganos públicos.

Indica Parejo que el correcto funcionamiento del tráfico privado y de la gestión

pública, así como la estabilidad de los derechos, relaciones y situaciones
generadas en cada esfera, exigen que no se pongan en duda y no se cuestionen
tales derechos, relaciones y situaciones. Se necesita una confianza en el
reconocimiento de los actos y negocios y, por ende, una seguridad jurídica mínima
en cuanto a su existencia, contenido y consecuencias. Todo ello, a su turno, se
conecta con la figura llamada fe pública. "A este fin sirve la fe pública, que
obviamente es un valor cuyo radio de acción alcanza a la totalidad del
ordenamiento jurídico. Quiere esto decir, que la necesidad a que responde y el
criterio estimativo que expresa operan igualmente en las relaciones jurídicas
privadas y en las públicas, en el tráfico social de los sujetos comunes y en el
propio y específico de los sujetos singulares o poderes públicos"971.

La fe pública, expone Parejo, siempre se presenta como una actividad pública

orientada a entregar esa confianza y seguridad. Cuando se trata de actos
privados, interviene a través de un ministro de fe (el notario), a quien la ley le
atribuye expresamente la función de certificar la efectividad de determinadas
circunstancias relacionadas con esa clase de negocios jurídicos. Señala que esta
fe pública está enderezada fundamentalmente a hacer prueba, y así generar
confianza y seguridad en el tráfico. Es una prueba que surte efecto frente a todos,
en lo tocante al hecho que motiva el respectivo negocio, la fecha de éste, las
personas que intervienen en él y las declaraciones que expone cada uno. Ahora
bien, como la intervención del ministro de fe (notario) está encaminada a producir
un efecto de esta naturaleza, con directo impacto en el desenvolvimiento del
tráfico jurídico-privado, lo que procede es calificarla como una actividad pública.
Es, concretamente, una actividad reservada para determinadas personas (en este
caso, los notarios), sometida a un estatuto especial y con una concreta finalidad
de satisfacción de necesidades públicas (la confianza y seguridad del tráfico). Así,
considerando tanto el aspecto orgánico-funcional (estatuto legal del notariado),
como el resultado obtenido (la producción de documentos públicos que generan
confianza y seguridad), la fe pública notarial es calificable como una "función
pública", que en cuanto tal pertenece al campo del poder público 972. "Desde esta
perspectiva, la fe pública notarial es en lato sentido (en todo caso
sustantivamente) un servicio público administrativo, sólo que con una organización
y un estatuto de prestación específicos"973.

Lo anterior implica que en el sector privado, la fe pública sólo se obtiene

mediante la concurrencia del antedicho funcionario, que ejecutando la función
recién descrita permite imprimir confianza y seguridad a las relaciones jurídicas.
En cambio, cuando se trata de actuaciones de órganos públicos y, más
particularmente, de actos de la Administración del Estado, no es menester que
intervenga un funcionario especial, puesto que en opinión de este autor la fe
pública se encuentra incorporada en el propio ejercicio de funciones públicas. En
el tráfico de la Administración Pública, señala Parejo, "la fe pública, aparece, como
regla general, subsumida en el ejercicio de las potestades y de las competencias
en que éstas se desagregan por los distintos órganos administrativos, en calidad
de uno o más de los elementos de la forma de los actos en que dicho ejercicio se
traduzca"974.

En el fondo, lo que sostiene este autor es que el conjunto de elementos

objetivos y formales que rodean al ejercicio de las funciones públicas (y,
particularmente, de las administrativas), serían constitutivos de fe pública. Por eso
la referencia a las formas de los actos administrativos, que a diferencia de lo que
ocurre con los actos y contratos privados, en el caso de la gestión pública-
administrativa, es esencial.

La actuación pública —afirma— siempre es formalizada, sea unilateral o bilateral

o multilateral, y se construye dogmáticamente mediante una doble reducción,
paralela a la propia del Derecho Privado, en formas jurídicas de actuación y,
consecuentemente, en negocios jurídicos típicos. "Lo esencial es, sin embargo,
que esa actividad administrativa formalizada (por su inmediata relevancia jurídica)
no constituye otra cosa en último término que el ejercicio del poder público
(potestad/competencia), con la consecuencia de su gobierno, por entero, por el
principio de legalidad; principio que incluye la observancia de la forma (y, con ella,
de las solemnidades o formalidades conectadas a la fe pública, en tanto que ésta
forma parte de la propia actividad administrativa). La exigencia de seguridad a la
que sirve la fe pública está aquí siempre presente, lo que explica la no
singularización, la no diferenciación de la fe pública (como actividad)" 975.
 3. Necesidad de distinguir la fe pública y la función pública para efectos
probatorios

a) Diferenciación del valor probatorio

Aun cuando es cierto que en el Derecho Público los aspectos orgánicos y

formales son fundamentales, como también lo es la seguridad de las situaciones y
relaciones jurídicas, nos parece que ninguna de estas circunstancias es suficiente
para equiparar las nociones que comentamos. Pensamos que desde una óptica
probatoria, es indispensable marcar una división entre los documentos
acompañados de fe pública y los que solamente son el resultado del ejercicio de
funciones públicas, por cinco motivos.

El primero se refiere a la necesidad de diferenciar la eficacia probatoria en uno y

otro caso.

De aceptar la tesis de Parejo, tendríamos que incluir en un mismo bloque a

documentos como, por ejemplo, los oficios que remite un órgano a otro, las
presentaciones con un visto bueno y media firma de funcionarios públicos, los
documentos electrónicos emitidos por un servicio público bajo firma electrónica
avanzada, las partidas y certificados de nacimiento, matrimonio y defunción, las
cédulas de identidad y los pasaportes. A los fines de la prueba judicial civil, estos
documentos no pueden valer lo mismo, ya que en unos (oficios, visto bueno) falta
la fe pública que concurre en otros (documentos electrónicos con firma electrónica
avanzada, partidas y certificados, cédulas de identidad y pasaportes). De hecho,
esta diferenciación ha estado presente en la doctrina penal, tal como se aprecia en
las explicaciones de Ruiz Pulido donde existe una distinción similar considerando
el tema de la eficacia jurídica de estos documentos y la aptitud que tienen para
demostrar su autenticidad976.

Todavía más, llevando la referida tesis al extremo, nos veríamos en la obligación

de aceptar que no median mayores diferencias entre la prueba producida a través
de los instrumentos públicos del art. 1699 CC y la que tiene lugar por medio de los
documentos oficiales expedidos por funcionarios de servicios públicos, aun
cuando éstos no posean la condición de ministros de fe. Es lo que piensan Santa
Cruz y Moreno Vaccaro, para quienes estas modalidades documentales deberían
someterse a las normas de prueba tasada de los arts. 1700 y 1706 CC. Tal
conclusión ha sido rechazada por la Corte Suprema en fallos de 4 mayo 1953 y de
30 marzo 2010977, para así sostener —respectivamente— que los documentos
extendidos por funcionarios de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado y por la
autoridad marítima chilena, no pueden ser valorados de acuerdo con tales
preceptos.
 Cabe hacer presente que la mencionada equivalencia ha sido aplicada por la
jurisprudencia italiana, al extender la aplicación de las reglas tarifadas previstas en
el art. 2700 CC para los "actos públicos", que contienen contratos y negocios
privados, a los documentos elaborados por órganos y funcionarios de la
Administración. Las fuertes críticas de Comoglio a las que ya nos hemos referido,
dicen relación con el punto que analizamos, puesto que el problema se produce
como consecuencia de la falta de distinción entre los dos planos (fe pública y
función pública) 978.

b) Improcedencia de la tarifa legal

La división conceptual permite explicar por qué los documentos oficiales puros y
simples no pueden estar sometidos a reglas de tarifa legal.

Como ya lo hemos señalado, en nuestra opinión los únicos casos en los que
resulta justificable la aplicación del sistema de valoración tasado son aquellos en
los que interviene la fe pública, en atención a las mayores seguridades que
entrega esta institución en el proceso de formación documental 979. Si no hacemos
la separación de nociones, todos los documentos públicos podrían,
eventualmente, quedar sujetos a este régimen de eficacia, tal como lo proponen
Santa Cruz y Moreno Vaccaro. Ello, a no dudarlo, tergiversa todo el sistema de
esta evidencia.

Esto ha sido subrayado en España por autores como Ormazábal Sánchez y

García Ureta, que coinciden en cuanto a la necesidad de marcar una división entre
los documentos públicos regulados por el Código Civil de ese país, que están
sometidos a un sistema tarifado, y los documentos públicos administrativos,
respecto de los cuales existen otros preceptos sobre eficacia probatoria, con una
norma general y supletoria contenida en el art. 319 Nº 2 LEC Nº 1/2000. Ambos
autores parten de la base que el mero ejercicio de una función pública no entraña
necesariamente la capacidad para dar fe pública, razón por la cual es
indispensable identificar con precisión el estatuto probatorio de estos dos tipos de
documentos públicos980.

c) Necesidad de evitar privilegios probatorios

La distinción que proponemos se aviene con la garantía del debido proceso legal
y con la igualdad procesal, al evitar que los órganos y servicios públicos cuenten
con un privilegio en la prueba documental pública.
 Una adscripción a la doctrina de Parejo y a la aplicación analógica de los arts.
1700 y 1706 CC, serviría de fundamento para que todos los documentos
generados al interior de organismos estatales adquieran ab initio plena fuerza
probatoria, lo que traería como resultado que los servicios públicos estarían
legitimados para preconstituir evidencias en su favor. Ello daría lugar a un nuevo
privilegio procesal del Estado y de los órganos de la Administración Pública, con
un innegable menoscabo de las referidas garantías judiciales981.

Sobre el particular, son pertinentes las prevenciones que formuló Bentham en

cuanto a la eficacia de las pruebas confeccionadas por una de las partes, a las
que denominó "pruebas semipreconstituidas". Para este autor, las evidencias que
admiten el calificativo de "pruebas preconstituidas" son las elaboradas por las dos
partes interesadas. O sea, cuando Bentham se refiere a los escritos auténticos
que han sido hechos con arreglo a ciertas formas legales para ser empleados
eventualmente con carácter de prueba jurídica y los define como "pruebas
preconstituidas", lo está haciendo pensando específicamente en documentos
otorgados por todas las partes interesadas982. En cambio, si los escritos han sido
redactados por una de las partes, entonces debe emplearse un concepto diverso:
el de "prueba semipreconstituida". "[E]s preciso distinguir cuidadosamente la
prueba preconstituida ex parte, es decir, por una sola de las partes, como un libro
de comercio, de la prueba preconstituida a partibus, es decir, por las dos partes
interesadas, como un contrato. La primera clase podría llamarse prueba
semipreconstituida"983.

El cuidado al que se refiere este autor atinge a la fuerza de estas pruebas, toda
vez que no puede dar lo mismo que una evidencia provenga exclusivamente de
uno de los sujetos involucrados en el conflicto; mucho menos cuando ese sujeto
ostenta una potestad de mando sobre el otro. Usando los términos de esta teoría,
podríamos decir que las documentaciones confeccionadas por órganos y
funcionarios públicos, tienen —en principio— el carácter de pruebas
semipreconstituidas (sin fe pública), y como tales poseen un valor menor frente a
las pruebas preconstituidas (con fe pública).

d) Antecedentes históricos

Cuando diferenciamos los conceptos de fe pública y función pública, lo hacemos

teniendo en consideración la tradición jurídica de la cual proviene la legislación
nacional sobre documentos oficiales, en la cual se atribuyó distinto significado
probatorio a una y otra hipótesis a partir de la regulación de dos figuras: los
"instrumentos publicos" y las "cartas selladas".

En las leyes 114 y 115 de la Partida 3ª, Título 18, se estableció que los
"instrumentos publicos" debían ser creídos por el juez en todo lo que en ellos
aparecía escrito; en cambio, las "cartas selladas" únicamente hacían prueba en
contra de su autor984. La mayor fuerza de la primera modalidad documental se
encuentra directamente asociada a la mayor rigurosidad de las exigencias
formales a las que estaban sometidos los "instrumentos publicos" y la investidura
que se atribuía a los escribanos. No hay que olvidar que en esta legislación los
notarios eran tratados como "personas públicas" y como "testigos públicos"
cualificados985. Como ha señalado Bono, los escribanos eran concebidos como
personas públicas a quienes la ley reconocía la legítima y excluyente potestad
para formalizar actos y negocios jurídicos privados y dotarlos de fe pública986.

Las "cartas selladas", si bien provenían de personas investidas de autoridad y

crédito (eran calificadas como personas "auténticas"), y gozaban de un distintivo
de autenticidad premunido por el respectivo sello (el "ius sigilii" de la época
medieval), carecían del vigor atribuido a los instrumentos públicos principalmente
a causa de la forma como se confeccionaban las escrituras. Moreno Navarrete
explica que estas documentaciones (que fueron denominadas "documentos
auténticos" por la doctrina posterior a las Partidas), solamente hacían plena
prueba en contra de la persona que las mandaba sellar, pero no en su favor, por
tratarse de escrituras que contenían hechos privativos suyos y no ajenos. Este tipo
de documento, indica Moreno Navarrete citando doctrina de la época, "está
vigorizado y robustecido por el mismo que lo hizo, y contiene hecho suyo privativo,
y no ajeno [...] y tiene autoridad cierta e indubitada [...] El instrumento auténtico
prueba contra el que lo mandó sellar si lo reconoce, mas no en a su favor" 987.

Pues bien, lo que vemos aquí es un esbozo de la precisión conceptual que

estamos propugnando, conforme con la cual los documentos dotados de fe pública
necesariamente deben tener un valor probatorio más elevado que los documentos
carentes de este atributo. Y ello no obstante tratarse, en los dos casos, de
documentos públicos, tal como lo reconocían las Partidas al incluirlos en la misma
categoría de las "cartas publicas" (Partida 3ª, Título 18, ley 105).

No está demás volver a decir que esta tradición mantiene vigencia en la

legislación moderna, tal como puede constatarse en los dos numerales del art. 319
LEC Nº 1/2000 de España, en los que se establecen dos regímenes para
determinar la fuerza probatoria de los documentos públicos.

e) Seguridad jurídica y principio de protección de la confianza legítima

Hay que tener presente que para salvaguardar la seguridad jurídica en el

Derecho Público no es necesario acudir al concepto de fe pública. El principio de
protección de la confianza legítima que explicamos antes, contiene elementos
suficientes para resguardar la posición de los administrados en relación con la
titularidad y estabilidad de sus derechos y expectativas.
 Lo mismo ocurre con la doctrina de la apariencia, que complementa lo anterior y
permite dar amparo a las situaciones generadas por actuaciones públicas que
externamente se presentan como legítimas. Por otra parte, la eficacia de las
potestades de los órganos estatales está cubierta por la presunción de legalidad
(art. 3º inc. 8º ley Nº 19.880 de 2003), de modo que tampoco tiene sentido
construir una noción amplia de fe pública para explicar la imperatividad y
ejecutabilidad de los actos administrativos.

4. Elementos que permiten hacer la distinción entre fe pública y función pública

a) Características del procedimiento de confección documental

A diferencia de lo que ocurre con la función pública, la institución de la fe pública

presenta dos componentes que aseguran la autenticidad documental y que, al
mismo tiempo, justifican la mayor eficacia legal de los documentos investidos de
este atributo. Se trata, primero, de la presencia de una regulación especialmente
diseñada para la confección de documentos públicos y, segundo, de una más
nítida separación entre el autor del documento y el autor de la declaración.

En cuanto a lo primero, recordemos que la institución de la fe pública considera

la presencia de un procedimiento típico cuyo objeto es regular los actos de
documentación.

Según dijimos, para graficarlo en el ámbito notarial se habla de un "proceso

notarial"988, un "procedimiento notarial"989 o un "rito instrumental"990. De esta
manera se alude a la sucesión de actuaciones que deben desarrollarse al interior
del notariado para la confección de documentos, en todas las cuales interviene la
fe pública como elemento identificador de la actividad documentadora.

Esta regulación especial permite dotar de mayores seguridades al documento

público acompañado de fe pública, lo que no ocurre con los documentos oficiales,
que quedan simplemente incluidos dentro del conjunto de actividades de los
organismos y funcionarios públicos.
 b) Posibilidad de distinguir entre el autor del documento y el autor de la
declaración

El referido procedimiento permite trazar una línea divisoria más nítida entre el
autor del documento (asunto vinculado a la autenticidad) y el autor de la
declaración (cuestión referida a la veracidad del contenido). Esto, a su vez, sirve
de base para atribuir mayor fuerza probatoria legal a la veracidad de los
documentos públicos, atendida la separación que media entre una esfera y otra.
En otras palabras, el autor del documento no se involucra con el contenido de las
declaraciones de voluntad o de conocimiento.

De ahí la regla tarifada del art. 1700 inc. 1º CC, donde se establece un valor de
"plena fe" en cuanto a la verdad de las declaraciones de las partes otorgantes; no
se mencionan las declaraciones del ministro de fe. Y de ahí también la solución
prevista en los arts. 306 a 308 del mismo Código, con motivo de la eficacia
probatoria de las partidas o inscripciones que confeccionan los oficiales del
Servicio de Registro Civil e Identificación; estas últimas disposiciones, como
señalaremos luego, consagran un régimen de presunciones legales simples en
cuanto a la autenticidad y veracidad de tales documentaciones, en el campo de la
prueba del estado civil.

Lo que sucede es que la actividad de los ministros de fe es eminentemente

certificadora o autenticadora, sin mayor intervención en el acto jurídico o en las
declaraciones que consignados en el respectivo documento público, como
tampoco en los efectos derivados de aquéllos. Esto es particularmente claro en el
Derecho positivo chileno, donde —como vimos— el rol del notario está orientado a
la certificación de la autenticidad documental, con lo cual se produce una
separación entre la actividad del ministro de fe y el contenido de los actos,
contratos o hechos registrados en el documento991.

Incluso para autores como Núñez Lagos, que defienden la presencia del notario
como asesor de las partes otorgantes, la intervención del fedatario en la creación
documental es pasiva o "recepticia"; es una participación de "visu et auditu suis
sensibus". El notario no concurre con su voluntad a la formación del acto jurídico,
como sí lo hacen los comparecientes; lo que hace es certificar la autenticidad de
los documentos y, cuando más, asistir a las partes. Para explicar este
procedimiento, Núñez Lagos hacía una comparación entre lo que ocurre con el
notario que autoriza una escritura y el juez que dicta una sentencia. "El notario no
manda ni decide como el juez. A lo sumo hace algunas calificaciones —juicios de
capacidad e identidad de los comparecientes, nomen iuris del acto, etc.—, que son
actos más de entendimiento que de voluntad"992.

Este parangón lo podemos aplicar a los documentos oficiales, en los que los
funcionarios públicos sí consignan declaraciones de voluntad relativas a la gestión
pública que ejecutan en razón de su cargo. Los mismos dos aspectos que
caracterizan a la fe pública, tienen una configuración diversa en el ámbito de las
documentaciones generadas durante el ejercicio de funciones públicas. Primero,
porque en los documentos oficiales puros y simples no encontramos
procedimientos típicos y especiales en materia de documentación; segundo,
porque generalmente se produce una confusión entre el autor del documento y el
autor de la declaración.

Los documentos oficiales puros y simples, en efecto, son generados con ocasión
del ejercicio de otras actividades públicas. No son propiamente el resultado de
procedimientos destinados a regular la confección de documentos. Lo regulado es
el desarrollo de funciones públicas, siendo los documentos oficiales la faceta
formal o externa de esa reglamentación. Podríamos afirmar que en esta área la
actividad documentadora es secundaria o accesoria a otra actividad, consistente
en la gestión pública.

Al respecto, son interesantes las precisiones formuladas en una sentencia de 6

agosto 1963 de la Corte de Apelaciones de Santiago, en la que se analizó la
naturaleza jurídica de un certificado de notas extendido bajo sello y firma de la
directora de un establecimiento de educación pública. Por una parte, se sostuvo
que no procedía calificarlo como un documento público a efectos penales, pues
dada la ausencia de regulación legal acerca de la forma, solemnidades y
competencia con que debían ser extendidos, resultaba inadmisible estimar que su
falsificación ofendía la fe pública. Por otra parte, se indicó que en atención al
contexto en que fue elaborado el citado certificado, debía ser considerado un
documento oficial que, como tal, envuelve una presunción de autenticidad.

La sentencia expresa que a raíz de la falta de regulación en los precitados

rubros, desde un punto de vista formal no procedía calificar a estas clases
documentales como documentos públicos ("instrumentos públicos", dice el fallo),
"porque no están regidos, en cuanto a la competencia y al formalismo, por normas
de carácter legal. En otras palabras, la fe que puede atribuírseles no está
sancionada por la ley". Agrega que "si bien desde el punto de vista sustancial ellos
tienen una finalidad probatoria respecto de hechos con significación jurídica, como
es el cumplimiento de requisitos para la promoción de curso o la opción a ciertos
empleos, esta circunstancia no es suficiente, en nuestra legislación, para
otorgarles el carácter de públicos. Con su falsificación no se ofende la fe pública
garantizada por la ley". Concluye afirmando lo siguiente: "Ello no obsta, sin
embargo, a que estos certificados, que tienen el carácter de documentos oficiales,
contengan, como todos los instrumentos de esta naturaleza, una presunción de
autenticidad que debe destruirse por quien la ataque"993.

Junto con lo anterior, hay que tener presente que los aludidos documentos
oficiales no cuentan con la intervención de un sujeto o elemento externo que los
autentifique. Según decíamos, los ministros de fe intervienen para certificar la
autenticidad de los documentos públicos, sin tener mayor injerencia en el
contenido de los actos jurídicos o declaraciones registrados en ellos. La actividad
notarial, como afirmaba Núñez Lagos, consiste en ver, oír y narrar ("visu et auditu
suis sensibus"); no están llamados a mandar ni decidir994. La actividad pública, en
cambio, está dirigida a mandar.

Por tanto, es posible que el contenido de estos documentos corresponda

únicamente a una manifestación de voluntad del mismo funcionario que los
expide. Lo que equivale a señalar que, en estos supuestos, los documentos no
cuentan con una certificación dada por un sujeto ajeno al contenido, sino muy por
el contrario el autor del documento y el autor de la declaración se reúnen en una
misma persona. Pensemos en los múltiples ejemplos de documentos oficiales
puros y simples que hemos mencionado con anterioridad, como los oficios
remitidos por jefes de servicios públicos, los informes elaborados por funcionarios
de organismos fiscalizadores y las actas de inspección levantadas por funcionarios
públicos.

Esta situación ha sido expuesta por Paillás a propósito del significado de los
instrumentos públicos regulados por los arts. 1699, 1700 y 1706 CC, en los que el
oficial público (ministro de fe) interviene con el preciso propósito de otorgar fe
pública (autorizar) a un documento donde se contienen declaraciones de voluntad
de otros sujetos (las partes otorgantes). En distinta posición se encuentran los
documentos oficiales que emanan de autoridades públicas, en los cuales no
existen solemnidades ni se da fe de actos otorgados por particulares, sino que se
trata de documentaciones que emanan de autoridades o funcionarios públicos que
mandan, resuelven o realizan otra actividad propia de su cargo995.

c) Principales consecuencias de la distinción en relación con los documentos

oficiales

Recapitulando, podemos indicar tres consecuencias derivadas de la distinción

entre fe pública y función pública.

En primer lugar, no todos los documentos oficiales poseen la misma fuerza

probatoria. Las antedichas aclaraciones conceptuales sirven de complemento a
las explicaciones que dimos en relación con el valor intrínseco que tienen los
documentos oficiales puros y simples, en especial, a los fines de descartar la
existencia de una presunción de veracidad. Esta clase de presunción, en efecto,
sólo podría resultar justificable en la medida que exista un régimen especial de fe
pública aplicable a determinados documentos oficiales, precisamente en razón de
las mayores seguridades que entrega esta institución en la actividad
documentadora en los dos aspectos que mencionamos (procedimiento especial y
diferenciación entre autor del documento y autor de la declaración).

De esta manera, se despejan las interrogantes acerca de la posibilidad de crear

pruebas en favor del Estado, por el exclusivo hecho de provenir de organismos o
funcionarios públicos. Si tenemos presente que la función pública no se identifica
con la fe pública, entonces podemos concluir que las documentaciones oficiales
puras y simples, al estar desprovistas de los dos referidos elementos
institucionales, no son merecedoras de una eficacia probatoria intrínseca (relativa
a la veracidad) basada en la técnica de las presunciones legales.

En segundo lugar, los documentos oficiales en cuya formación concurre la fe

pública tienen valor probatorio basado en una presunción legal simple de
autenticidad y veracidad.

En tercer lugar, la distinción entre fe pública y función pública nos servirá de

base para cuestionar la eficacia probatoria de documentos extendidos por
funcionarios a los que la ley califica como "ministros de fe", pero que desarrollan
actividades que no reúnen los dos elementos institucionales. Así lo explicaremos
al final de este epígrafe, al analizar la situación probatoria de "actas de
fiscalización o de inspección" elaboradas por funcionarios que no cumplen con las
aludidas exigencias fundamentales.

Antes de continuar con el examen de los aspectos enunciados, debemos dejar

constancia que existe una pluralidad de documentos oficiales acompañados de fe
pública que no serán objeto de estudio por exceder los límites de este trabajo.
Estamos pensando en documentos como los confeccionados por el Congreso
Nacional y que cuentan con los respectivos certificados de los secretarios de las
Cámaras o de las Comisiones; los documentos que publica la Biblioteca del
Congreso Nacional; los documentos extendidos al interior de las Municipalidades y
que cuentan con el respectivo certificado de autenticidad del secretario municipal,
entre otros.

5. Documentos oficiales electrónicos suscritos mediante firma electrónica

avanzada

a) En qué consisten estos documentos oficiales

Estos documentos se encuentran mencionados en el art. 7º inc. 2º ley Nº 19.799

de 2002, de acuerdo con el cual para que los documentos electrónicos emitidos
por los órganos del Estado tengan la calidad de "instrumento público o surtan los
efectos propios de éste", deberán suscribirse mediante "firma electrónica
avanzada". Esta norma está complementada por el art. 39 inc. 2º reglamento ley
Nº 19.799 de 2002: "[L]os actos administrativos, formalizados por medio de
documentos electrónicos y que consten en decretos o resoluciones, en acuerdos
de órganos colegiados, así como la celebración de contratos, la emisión de
cualquier otro documento que exprese la voluntad de un órgano o servicio público
de la Administración del Estado en ejercicio de sus potestades legales y, en
general, todo documento que revista la naturaleza de instrumento público o
aquellos que deban producir los efectos jurídicos de éstos, deberán suscribirse
mediante firma electrónica avanzada"996.

Según el art. 9º ley Nº 19.799 de 2002 y los arts. 40 y 41 reglamento ley

Nº 19.799 de 2002, la certificación de firma electrónica avanzada puede provenir
de ministros de fe propios del organismo o servicio público, o de prestadores
acreditados de servicios de certificación contratados por los mismos órganos. De
hecho, el art. 9º inc. 3º de la citada ley contempla una equivalencia entre ambas
situaciones, para los fines de determinar la fuerza de estos documentos. Indica
que "los efectos probatorios de la certificación prestada por el ministro de fe
competente serán equivalentes a los de la certificación realizada por un prestador
acreditado de servicios de certificación". Así pues, podemos decir que en ambas
hipótesis concurre esta moderna expresión de fe pública, en la perspectiva
institucional que ya hemos estudiado.

Hay, con todo, una imprecisión en el lenguaje normativo que se presta para
confusiones. Una primera lectura de estos preceptos podría dar a entender que los
únicos documentos públicos electrónicos que expiden los órganos estatales, son
aquellos suscritos mediante firma electrónica avanzada; a la vez, sólo estos
documentos podrían tener eficacia probatoria. Los demás, por consiguiente, no
tendrían la calidad de prueba documental pública.

Es lo que ha entendido Canelo, al afirmar que los órganos del Estado pueden
suscribir y ejecutar actos, declaraciones, decretos y expedir documentos dentro de
su competencia por medio de firma electrónica. En tal caso estos documentos son
públicos y, por consiguiente, de acuerdo con la ley Nº 19.799 de 2002 deben ser
suscritos mediante firma electrónica avanzada. Sólo así, concluye, estas
documentaciones tendrán el mismo valor que el instrumento público manuscrito 997.
Algo similar indica Fernández Acevedo, con el único añadido que tal como lo
dispone el art. 9º ley Nº 19.799, en esta clase de documento electrónico resulta
indispensable que el certificado correspondiente tenga, además, un sellado de
tiempo (time stamping)998.

No compartimos este enfoque, ya que implica reducir el radio de acción de la

documentación electrónica oficial a un nivel que la ley no ha previsto. Hacemos
notar que de seguirse este planteamiento, tendríamos que concluir que los
documentos electrónicos suscritos con firma electrónica simple no serían
documentaciones oficiales idóneas, ni pruebas documentales eficaces. Si usamos
el ejemplo de los correos electrónicos, deberíamos llegar al resultado expuesto por
el Tribunal Constitucional en la ya citada sentencia de 11 septiembre 2012 (rol
Nº 2153-11) y desconocerles todo valor legal y probatorio.
 b) El problema terminológico del art. 7º inc. 2º ley Nº 19.799 de 2002

Las confusiones surgen en buena medida por la redacción del art. 7º inc. 2º de
la citada ley, donde se emplea incorrectamente el giro "instrumento público". Esta
denominación aparece también en el art. 4º del mismo cuerpo legal, dando a
entender la misma idea: "Los documentos electrónicos que tengan la calidad de
instrumento público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada". Ya
hemos dado las razones para discrepar de esta terminología, que es propia de los
actos y las pruebas documentales de Derecho Privado. En el ordenamiento
jurídico público no hay propiamente instrumentos públicos, dado que las
actuaciones ejecutadas en esta sede no pertenecen a los actos y contratos
regulados por el Libro IV del Código Civil. Por tanto, el legislador incurrió en un
error técnico al usar esta nomenclatura, probablemente por la influencia que ha
tenido en nuestro país la interpretación doctrinal y jurisprudencial que confunde los
conceptos de documento e instrumento público, y que agota la regulación de la
prueba documental pública en los tres preceptos fundamentales del Código Civil
(arts. 1699, 1700 y 1706).

Según dijimos antes, consideramos más ajustado al espíritu general de esta

regulación y más coherente con el sistema de las pruebas documentales públicas,
la interpretación dada por la Contraloría General de la República de acuerdo con
la cual los servicios públicos pueden emitir documentos electrónicos sin firmas
electrónicas avanzadas, los que igualmente tendrán valor y eficacia. A menos que
se trate de alguna de las hipótesis señaladas por el art. 39 inc. 2º reglamento ley
Nº 19.799 de 2002, en los que la firma electrónica avanzadas es esencial, los
documentos electrónicos con firmas simples son plenamente admisibles.

En el dictamen Nº 4.941 de 4 febrero 2004, textualmente señaló lo siguiente:

"[C]omo regla general los servicios públicos podrán, discrecionalmente y dentro de
su competencia legal, utilizar documentos electrónicos en forma válida tanto en su
documentación interna como externa, y firmarlos a través de cualquier sonido,
símbolo o proceso electrónico que permita al receptor identificar, al menos
formalmente, al funcionario que lo emite, caso en el cual la exigencia de
certificados de firma no resulta de la esencia de ésta, sino que es un requisito
meramente accidental que dependerá del sistema de firma electrónica que utilice
el servicio. De este modo, la obligación de los órganos de la Administración del
Estado de utilizar formas electrónicas avanzadas (que requieren necesariamente
de certificación electrónica), se limita únicamente a los casos precedentemente
señalados en los artículos 4º y 7º de la ley y 39 del reglamento" 999.
c) Valor probatorio fijado a través de una presunción legal simple de autenticidad y
veracidad

La interpretación que proponemos busca enfatizar la finalidad de los preceptos

recién citados, y no quedarse únicamente con el tenor literal de los mismos.
Pensamos que cuando los arts. 4º y 7º inc. 2º de la ley y el art. 39 inc. 2º del
reglamento se refieren a los "instrumentos públicos" y exige la presencia de "firma
electrónica avanzada", lo que están haciendo es subrayar la importancia que tiene
este último mecanismo para los fines de establecer el valor probatorio de los
documentos electrónicos. Hay que hacer notar que los arts. 7º inc. 2º de la ley y 39
inc. 2º del reglamento contemplan una directa alusión al tema de los efectos;
inmediatamente después de hacer mención a los instrumentos públicos, la primera
norma incluye la siguiente frase: "o surtan efectos propios de éste", y la segunda
esta otra: "o aquellos que deban producir los efectos jurídicos de éstos". Hay,
pues, una especial preocupación por el tema de la eficacia de
las documentaciones electrónicas. Lo mismo ocurre con el ya citado art. 9º inc. 3º
ley Nº 19.799 de 2002, que comienza haciendo mención a los "efectos
probatorios" de la certificación.

En suma, lo que vemos es una imperfecta técnica legislativa, a través de la cual

se ha buscado resaltar las cualidades que tiene la firma electrónica avanzada para
atribuir mayor eficacia probatoria a los documentos electrónicos. Son cualidades
propias de la fe pública, que sirven de fundamento a la decisión adoptada por el
legislador en el art. 5º Nº 1 ley Nº 19.799 de 2002, donde se consagra un régimen
de prueba legal para esta clase documental. En este caso, la frase "harán plena
prueba de acuerdo con las reglas generales" hay que entenderla como una
remisión al sistema de las presunciones legales simples de autenticidad y
veracidad.

6. Documentos oficiales extendidos por el Servicio del Registro Civil e

Identificación, en materia de estado civil e identidad de las personas

a) En qué consisten estos documentos oficiales

La regulación de la actividad que corresponde al Servicio de Registro Civil e

Identificación y a los funcionarios de dicho organismo llamados "oficiales civiles",
permite sostener que los documentos extendidos al interior de este órgano en
materia de estado civil y de identidad de las personas, se encuentran investidos de
fe pública. Nos estamos refiriendo básicamente a las partidas o inscripciones de
nacimiento, matrimonio y defunción; a las copias autorizadas de tales partidas o
inscripciones; a los certificados de nacimiento, matrimonio y defunción; a las
cédulas de identidad, y a los pasaportes1000.

El art. 3º ley Nº 19.477 del Servicio de Registro Civil e Identificación, señala que
este órgano "velará por la constitución legal de la familia y tendrá por objeto
principal registrar los actos y hechos vitales que determinen el estado civil de las
personas y la identificación de las mismas". El art. 4º Nº 3, expresa que una de
sus funciones es "establecer y registrar la identidad civil de las personas y otorgar
los documentos oficiales que acrediten la identidad". Otras de las funciones que
contemplan los numerales 2º y 7º del mismo art. 4º, son las de "inscribir en el
registro correspondiente los nacimientos, matrimonios y defunciones, y dejar
constancia en dichas inscripciones de los hechos y actos jurídicos que las
modifiquen, complementen o cancelen", y las de "otorgar certificados que den fe
de los hechos y actos jurídicos que consten en los registros que mantiene el
servicio".

En armonía con lo anterior, el art. 7º letra r) dispone que una de las funciones
del Director Nacional de este servicio es "designar a los oficiales civiles y a los
funcionarios que tendrán la calidad de ministro de fe para certificar las actuaciones
del servicio". El art. 32, a su vez, expresa que los oficiales civiles "son ministros de
fe en todas las actuaciones que ésta u otras leyes les encomienden y que se
encuentren en cualquier punto dentro de su territorio jurisdiccional. En tal carácter
estarán facultados para autorizar las actas e inscripciones que se firmen en su
presencia, dar testimonio de los actos celebrados ante ellos, otorgar certificados y
las demás actuaciones que las leyes les señalen". El art. 33 Nº 5º se pronuncia
específicamente sobre los documentos que comentamos. Indica que una de las
obligaciones (funciones) de los oficiales públicos es "intervenir en el proceso de
filiación civil y penal de las personas y supervisar el correcto otorgamiento de las
cédulas de identidad, pasaportes y demás documentos de identificación que se
tramiten en su oficina".

Todos estos preceptos y las demás disposiciones complementarias de la misma

ley y de la ley Nº 4.808 de Registro Civil, establecen un procedimiento especial
para la confección de los mencionados documentos. Al mismo tiempo, califican a
los oficiales civiles como ministros de fe, los someten a un estatuto particular en
todo lo referido a la actividad documentadora y contemplan reglas expresas sobre
las formalidades y exigencias que deben reunir estos documentos oficiales.

Fueron estas consideraciones las que tuvo a la vista Claro Solar para sostener
que las partidas y los certificados sobre estado civil debían hacer fe respecto del
nacimiento, matrimonio y fallecimiento de las personas. "Destinadas precisamente
a dejar constancia de los hechos constitutivos del estado civil las inscripciones
hechas en esos libros [las partidas], es natural que los certificados dados con
arreglo a ellas por el respectivo funcionario hagan fe del hecho a que se refieren y
acrediten respectivamente el nacimiento, el matrimonio, la muerte o cualquier otro
hecho que es materia de la inscripción"1001. En tal sentido, califica a estas
documentaciones como "instrumentos públicos", al igual como lo hacen Zulueta,
Somarriva, Fueyo, Ramos Pazos y Court y Wegner, entre otros autores 1002.

Tal calificación también ha sido utilizada por el legislador en el art. 24 inc. 1º ley
Nº 4.808 de Registro Civil, según el cual "los certificados o copias de inscripciones
o subinscripciones que expidan el Conservador o los oficiales del Registro Civil,
tendrán el carácter de instrumentos públicos".

Lo anterior ha llevado a pensar que los documentos oficiales extendidos por este
servicio en materia de estado civil y de identidad de las personas, tendrían el
carácter de instrumentos públicos, y que como tales estarían sometidos a los arts.
1699, 1700 y 1706 CC. Así, por lo demás, lo estimó la Corte de Apelaciones de
Santiago mediante sentencia de 8 abril 1964, al momento de calificar a las cédulas
de identidad como instrumentos públicos en los términos previstos por el citado
art. 1699 inc. 1º CC1003.

Sin embargo, este razonamiento envuelve el error conceptual de confundir

instrumento público con documento público. Nótese que esta confusión ha llevado
en ocasiones a desconocer el carácter de documento público a las cédulas de
identidad, tal como lo dio a entender la Corte Suprema en un fallo de 12 mayo
1948 al estimar que se trataría de documentos privados por no reunir las
exigencias previstas por la aludida disposición civil1004.

b) Valor probatorio fijado a través de una presunción legal simple de autenticidad y

veracidad

No son instrumentos públicos, sino documentos públicos, y más

específicamente, documentos oficiales acompañados de fe pública. Tienen, por lo
mismo, un estatuto probatorio especial, que —en nuestro parecer— aparece
expuesto en los arts. 306 a 308 CC, y que se traduce en un sistema de
presunciones legales simples de autenticidad y de veracidad. Si bien estos
preceptos han sido concebidos para los documentos oficiales sobre estado civil,
son perfectamente aplicables a las cédulas de identidad y a los pasaportes,
atendida la semejanza que existe entre ellos desde un punto de vista orgánico y
procedimental; como señalamos antes, todos estos documentos se encuentran
sometidos al mismo régimen legal y, por ello, merecen ser tratados con iguales
criterios.

En este orden de ideas, cabe destacar el texto del art. 7º letra r) ley Nº 19.477
de Servicio de Registro Civil e Identificación, donde se señala que los oficiales del
servicio son ministros de fe encargados de "certificar" las actuaciones de este
organismo. La referencia a la "certificación" la podemos vincular con preceptos
como el art. 401 Nº 8º COT, 425 inc. 1º COT y art. 427 inc. 1º CPC, los que
interpretados en forma sistemática permiten construir el sistema de eficacia
probatoria que comentamos.

Más adelante explicaremos en qué se traduce la diferencia entre las reglas de

los arts. 306 a 308 CC y las de los arts. 1700 y 1706 CC1005.

7. El Diario Oficial como documento oficial dotado de fe pública

a) En qué consiste este documento oficial

Pensamos que el Diario Oficial es un documento oficial que cumple con todos
los elementos institucionales de la fe pública. Por las razones ya expuestas,
debemos decir que no se trata de un instrumento público, como lo afirmaba Santa
Cruz1006; tampoco es un documento oficial puro y simple, como en cierta medida lo
insinuó Moreno Vaccaro1007. Los arts. 7º CC, 96 inc. 2º COT, 94 inc. 4º CPR y 49
ley Nº 19.880 de 2003, permiten afirmar que se trata de un documento
acompañado de fe pública, cuya función es entregar información auténtica sobre
normas y actos jurídicos. Es el principal medio que contempla nuestro
ordenamiento jurídico para dar publicidad a actuaciones de Derecho Público y de
Derecho Privado.

De acuerdo con el art. 3º letra e) D.F.L. Nº 7.912 de 1927, la administración de

la edición del Diario Oficial corresponde al Ministerio del Interior. Esta disposición
se encuentra antecedida por una serie de preceptos dictados desde los primeros
años de la República, cuya orientación siempre estuvo dirigida a otorgar debida
certeza acerca del contenido de los textos normativos generados por los poderes
públicos. En una primera etapa, se destacó el periódico llamado "El Araucano"
creado por decreto de 16 septiembre 1830; en éste se expresó que las
resoluciones del Gobierno publicadas en dicho diario "se tendrán por auténticas y
oficialmente comunicadas, para que obligue su cumplimiento a las personas y
cuerpos a quienes tocasen"1008. Dicho periódico fue sucedido por el Diario Oficial a
partir del año 1877, cuya edición estuvo originalmente a cargo de la Imprenta
Nacional tal como aparece expuesto en el decreto del Ministerio del Interior de 15
noviembre 1876, según el cual una de las funciones del director de aquélla, era la
de "dirigir la publicación del Diario Oficial"1009. Mediante decreto de 26 febrero
1877, contenido en el segundo ejemplar del Diario Oficial, se dispuso que las
leyes, los decretos y las demás resoluciones que se publiquen en este medio, "se
tendrán como auténticas y oficialmente comunicadas para que obliguen a las
personas y corporaciones a quienes corresponda"1010.
 Como se aprecia, la principal función del Diario Oficial siempre ha estado
dirigida a entregar seguridad jurídica acerca del Derecho vigente. Una seguridad
en una dimensión subjetiva, referida al conocimiento de las normas jurídicas por
parte de sus destinatarios. Una exigencia fundamental de un Estado de Derecho,
que permite a los ciudadanos saber cuál es el régimen jurídico vigente, a fin de
que puedan realizar conductas presentes y planificar actuaciones futuras con un
grado razonable de previsibilidad en cuanto a su valoración jurídica1011.

En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia de

23 diciembre 2008 (rol Nº 1144-08), donde se señala que este documento oficial
brinda garantías de seguridad jurídica y de certeza del Derecho. En el
considerando 54º se indica que "en nuestro sistema jurídico, la certeza y
seguridad jurídica sobre el verdadero [D]erecho vigente está dada
fundamentalmente por la confianza en la publicación de las leyes en el Diario
Oficial, en las recopilaciones de la Contraloría General de la República, y [en] las
ediciones oficiales de los Códigos de la República efectuadas por la Editorial
Jurídica de Chile"1012.

Pues bien, las nociones de seguridad, certeza y confianza se encuentran

estrechamente unidas a la institución de la fe pública, con la peculiaridad que en
este caso se refieren a un aspecto más general que trasciende el ámbito de las
relaciones y situaciones jurídicas1013. Se trata, en definitiva, de una fe pública en
relación con la vigencia y el tenor de las normas jurídicas que componen el
Derecho objetivo imperante.

b) Valor probatorio

Ahora bien, por las propias características de este documento, su fuerza

probatoria se concentra específicamente en el plano de la autenticidad de la
documentación en cuanto registro de información jurídica relevante. No podemos
decir que la información registrada en el Diario Oficial sea verídica o que posea
una presunción de veracidad, ya que el contenido al que nos referimos concierne
a preceptos jurídicos y no a hechos. Más que una cuestión de veracidad,
corresponde a un asunto de coincidencia entre el texto aprobado por el o los
respectivos poderes estatales y el ejemplar que aparece publicado por esta vía.

Por lo mismo, es necesario aclarar que la sola circunstancia de que una

determinada manifestación normativa (un decreto supremo, por ejemplo),
aparezca publicada en el Diario Oficial, no la transforma en un hecho verídico ni
tampoco en una circunstancia acompañada de una presunción de veracidad. Lo
que se produce es una demostración de la existencia de la respectiva fuente del
Derecho, de su vigencia y de su tenor; pero la posible utilidad probatoria del
contenido del respectivo acto que ha sido publicado a través de este medio, debe
someterse al estatuto correspondiente en los términos ya explicados.
 Imaginemos la situación de un decreto supremo que califica a un sector del país
como zona de emergencia, en atención a determinadas circunstancias de hecho
que son tomadas en cuenta por la autoridad administrativa. El punto al que nos
referimos dice relación con el mérito probatorio de dicha documentación y, sobre
todo, de las circunstancias consignadas en ella. Lo que sostenemos es que no
cabe afirmar que la publicación en el Diario Oficial de ese decreto supremo haga
verídicas a tales circunstancias fácticas; no hay en la especie una presunción de
veracidad por el solo hecho de aparecer insertado en este documento oficial
(Diario Oficial).

De tal suerte que si el documento es acompañado a un juicio civil (por ejemplo,

un decreto supremo publicado en el Diario Oficial), corresponderá dar aplicación a
los criterios que hemos expuestos con anterioridad, conforme con los cuales será
necesario dilucidar si el respectivo documento oficial (v. gr. el decreto supremo),
se encuentra o no acompañado de fe pública, si existe o no norma especial que se
pronuncie sobre su fuerza probatoria, y si se presenta en una causa civil entre
particulares o en una de naturaleza contencioso-administrativa.

En consecuencia, nos parece que desde el punto de vista de la prueba judicial lo

importante es la autenticidad documental. Fue lo que entendió la Corte de
Apelaciones de Santiago en la ya citada sentencia de 20 marzo 1998, en la cual
se rechazó una impugnación por falta de autenticidad de un decreto supremo que
fue acompañado a través de fotocopias simples. En este fallo, la Corte sostuvo
que "habría bastado su mención y la indicación de su publicación para que el juez
hubiere podido tomar conocimiento de esa documentación"1014. La publicación a la
que se refiere la sentencia es precisamente la del Diario Oficial, que —
insistimos— permite otorgar autenticidad al documento en cuestión.

8. Situación probatoria de las "actas de fiscalización o de inspección" extendidas

por funcionarios calificados como "ministros de fe"

a) Planteamiento del problema

En ocasiones, la ley atribuye el carácter de ministros de fe a determinados

funcionarios públicos que desarrollan actividades de fiscalización o de inspección.

Lo encontramos en el art. 23 D.F.L. Nº 2 de 1967 sobre la Dirección del Trabajo,

donde se indica que los inspectores de este organismo tienen la condición de
ministros de fe respecto "de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de
sus funciones, dentro de las cuales podrán tomar declaraciones bajo juramento".
La misma disposición agrega que, en virtud de lo anterior, "los hechos constatados
por los inspectores del trabajo y de los cuales deban informar de oficio o a
requerimiento, constituirán presunción legal de veracidad para todos los efectos
legales, incluso para los efectos de la prueba judicial".

El art. 86 CT señala que los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos,

nominativa y expresamente autorizados por el Director, "tendrán el carácter de
ministros de fe, para todos los efectos de este Código y las leyes tributarias".
Recordemos que esta disposición ha servido de base a la jurisprudencia para
concluir que los hechos consignados por estos funcionarios públicos en las
respectivas actas de fiscalización, estarían amparados por una especie de
presunción de veracidad1015.

El art. 166 del C. Sanitario expresa lo siguiente: "Bastará para dar por
establecida la existencia de una infracción a las leyes y reglamentos sanitarios el
testimonio de dos personas contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales; o el acta, que levante el funcionario del Servicio [Salud] al
comprobarla". En el fondo, esta norma atribuye una eficacia probatoria especial a
las señaladas actas, equivalente al de una presunción legal de veracidad.

Jara y Maturana señalan que sólo en casos excepcionales y en virtud de una

norma legal expresa, es factible considerar a este tipo de actas como documentos
acompañados de fe pública. Según dijimos antes, para estos autores la regla
general es que tales actas no posean fe pública, ya que solamente una ley puede
atribuir a un sujeto la doble calidad de funcionario público y fedatario. Algunos de
estos casos de excepción —afirman— serían los que acabamos de mencionar, en
los cuales sería procedente aplicar una presunción iuris tantum de veracidad de
los hechos registrados en tales documentaciones oficiales1016.

En igual sentido se ha manifestado Flores Rivas, al decir que las actas de

fiscalización confeccionadas por funcionarios/ministros de fe, vienen revestidas
por una presunción de veracidad de su contenido, la cual deriva precisamente de
la calidad de fedatario que ostentan. Es una presunción iuris tantum o
simplemente legal, que no es absoluta ni indiscutible, de modo que los hechos e
imputaciones consignados en estos documentos pueden ser enervados por otros
medios de prueba, todo lo cual es consecuencia de la vigencia de la garantía de
presunción de inocencia y del derecho de defensa1017.

b) No basta con que la ley califique a un funcionario como "ministro de fe"

No compartimos las apreciaciones precedentes, por dos motivos fundamentales.

En primer lugar, pensamos que no basta con que una ley identifique a un
funcionario público con los ministros de fe, al menos desde una óptica probatoria.
Ya hemos señalado que la fe pública es una institución jurídica caracterizada por
una serie de elementos que permiten asegurar la autenticidad documental y, en
alguna medida, la veracidad del contenido. Uno de tales elementos dice relación
con el tipo de intervención que corresponde al fedatario, que siempre ha de ser
receptiva y más bien pasiva en cuanto a los hechos y las declaraciones
consignados en la documentación. Por tanto, si la ley no prevé un sistema que
permite cumplir con tales condiciones, resulta improcedente asignar una eficacia
probatoria especial a esta clase documental; de lo contrario, se corre el riesgo de
transformar a la fe pública en una noción vacía y carente de un sentido objetivo e
institucional.

En cuanto a lo último, es sumamente decisiva la circunstancia de que sea el

mismo funcionario que actúa y formula las respectivas declaraciones o
constataciones en asuntos inherentes a sus funciones, el llamado a dotar de fe
pública a estas actas. En el fondo, daría fe de sus propias actuaciones; sería un
fedatario de sí mismo. Al respecto, son bastantes esclarecedoras las exigencias
que deben cumplir las actas notariales, que tienen por objeto evitar una
contaminación del ministro de fe con sus apreciaciones subjetivas sobre los
hechos. Decíamos, en efecto, que las actas notariales deben contener una
"narración expositiva", en la cual solamente pueden registrarse sucesos objetivos
que presencia el fedatario, sin que pueda ser interferida por las opiniones de las
partes; el notario tampoco puede emitir juicios de valor, ni actuar de oficio sino
sólo a petición de parte1018.

Nada de lo dicho tiene lugar en el plano que comentamos, toda vez que el
funcionario sí está autorizado para actuar de oficio; inevitablemente incluirá juicios
de valor y, lo que es más determinante, siempre estará actuando dentro del marco
de sus funciones de inspección o fiscalización, lo que conlleva un evidente sesgo
en su gestión. En nuestra opinión, el principio de objetividad que consagra el art.
11 ley Nº 19.880 de 2003 es insuficiente para abordar las cuestiones que
mencionamos, motivo por el cual discrepamos de la solución contenida en las
leyes que citamos antes. En realidad, este principio conduce a otra conclusión;
como dijimos, sirve de base a los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria,
en virtud del cual la carga de probar recae en los órganos administrativos.

En segundo lugar, aun cuando pudiera estimarse que estos funcionarios

presentan el carácter de ministros de fe, estimamos que en cualquier caso resulta
inadmisible atribuir valor probatorio en juicio a las referidas actas, sobre todo
cuando se trata de procesos en los que una de las partes es el mismo organismo
o funcionario.

La norma del 23 D.F.L. Nº 2 de 1967 sobre la Dirección del Trabajo, según la

cual las actas levantadas por los inspectores del trabajo tendrían el valor de una
presunción legal de veracidad "incluso para los efectos de la prueba judicial", no
se condice con la garantía del debido proceso legal y con la igualdad de armas.
De seguir este criterio, la autoridad administrativa podría crear evidencias en su
favor con un valor privilegiado, lo que menoscaba las aludidas garantías judiciales
fundamentales.

Estimamos que la única solución plausible para este tipo de situaciones es la

validación de prueba que explicamos con anterioridad, sin la cual estos
documentos generados dentro de un procedimiento administrativo no pueden ser
admitidos ni valorados como pruebas idóneas en sede jurisdiccional. Nos
remitimos a todo lo que señalamos al examinar los problemas asociados al
contenido y la eficacia de los documentos oficiales puros y simples, puesto que —
a la postre— estas actas no difieren cualitativamente de los documentos
extendidos sin la concurrencia de fe pública.

VI. DOCUMENTOS OFICIALES CONFECCIONADOS POR PARTICULARES

1. Definición y características

Son documentos elaborados por particulares que adquieren carácter oficial (y,
por ende, público), ya sea por haber sido generados con ocasión del ejercicio de
funciones públicas, o por encontrarse agregados a un expediente administrativo.

Se caracterizan, primero, por provenir de entidades privadas o de particulares, y

no de organismos públicos; segundo, en un caso presentan la condición de
documento oficial en virtud de la naturaleza pública de la actividad que desarrollan
sujetos privados (perspectiva sustantiva o teleológica de la función pública);
tercero, en el otro caso adquieren tal carácter en virtud de su incorporación a un
expediente administrativo (conversión de un documento privado en público);
cuarto, solamente tienen eficacia legal en cuanto a su autenticidad.

Se trata, por consiguiente, de dos hipótesis que presentan en común el origen

de la documentación; en ambas situaciones los documentos emanan de sujetos
privados y no de órganos estatales. Se diferencian en cuanto a las razones que
permiten explicar su condición de documento oficial; una es más bien sustancial y
la otra es eminentemente formal.
 2. Documentos oficiales elaborados por particulares que cumplen funciones
públicas ("documentos casi oficiales")

La naturaleza de estos documentos es el resultado de la perspectiva sustantiva

o teleológica de la función pública a la que aludimos anteriormente, conforme con
la cual lo relevante no es tanto el estatuto orgánico del agente sino el contenido y
la finalidad de la función que éste desarrolla.

Como dice Arancibia Mattar, de acuerdo con este criterio el término "empleado
público" definido por el art. 260 CP comprende no sólo funcionarios administrativos
que desempeñan un cargo público o un empleo de planta o a contrata, sino a
cualquier persona que en virtud de una designación o figura contractual laboral, a
honorarios, concesional o ad honorem participe en labores esenciales de la
Administración Pública a tiempo completo o parcial1019.

Con base en ello, este autor concluye que para los fines de la citada norma
penal, tienen el carácter de empleado público una multiplicidad de sujetos, que
pueden agruparse en —a lo menos— siete categorías. Primero, los integrantes de
órganos pluripersonales creados por ley que no pertenecen a la planta de la
institución, como —por ejemplo— los consejeros regionales, los concejales
municipales, los miembros de las juntas directivas de universidades estatales y los
miembros de directorios de empresas del Estado. Segundo, los auxiliares de la
función administrativa, como los inspectores de la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles, los despachadores de aduana, los agentes postales
de la Empresa de Correos de Chile y los alumnos en práctica de la Corporación de
Asistencia Judicial. Tercero, los empleados estatales que no están adscritos a la
planta del personal y se rigen por el Código del Trabajo; por ejemplo, los
secretarios de los Consejos Regionales, los empleados de las empresas del
Estado y los trabajadores de la Corporación de Asistencia Judicial. Cuarto, el
personal de las fuerzas armadas en situaciones excepcionales, como el personal
de reserva llamado a servicio activo. Quinto, los empleados de empresas
concesionarias del Estado, como los trabajadores de las sociedades
concesionarias de servicios públicos y los de las empresas concesionarias de
obras públicas. Sexto, las personas contratadas a honorarios para realizar,
excepcionalmente, funciones de línea, como sucede —por ejemplo— con
profesionales contratados a honorarios por el Ministerio de Obras Públicas.
Séptimo, los trabajadores de entidades dependientes del Estado, como ocurre con
los empleados de sociedades privadas controladas por el Estado en razón de su
mayor participación accionaria, o con los trabajadores de corporaciones y
fundaciones controladas por las municipalidades1020.

Como se ve, en varias situaciones nos encontramos con sujetos privados que
cumplen funciones públicas y que, por lo mismo, pueden ser calificados como
empleados públicos para efectos penales.
 Soto Kloss, por su parte, ha subrayado la necesidad de emplear criterios
sustanciales y teleológicos, antes que meramente formales u orgánicos, al
momento de determinar el significado de los actos administrativos. En este
sentido, los define como "una ordenación racional unilateral emitida por un sujeto
en ejercicio de función administrativa, que, destinada a satisfacer una necesidad
pública concreta, produce efectos directos"1021.

Enfatizando tal dimensión sustantiva, Soto Kloss hace mención a los sujetos que
ejercen funciones administrativas y no únicamente a los órganos de la
Administración, teniendo presente que a raíz de la diversificación de las
actividades estatales en el campo de la Administración Pública, no resulta extraño
que en la actualidad entidades privadas cumplan funciones públicas y ejecuten —
de este modo— actos administrativos. Es lo que sucede, a su juicio, con los
concesionarios de servicios públicos1022.

En cuanto a las finalidades, este autor señala que tales actos siempre han de
estar orientados a satisfacer necesidades públicas concretas, entendiendo por
éstas las necesidades que de acuerdo con los criterios impuestos por el legislador,
deben ser satisfechas por el Estado a través de actuaciones unilaterales. En su
parecer y en virtud de las mismas razones predichas, lo anterior puede tener lugar
en forma directa, por intermedio de órganos y funcionarios estatales; o en forma
indirecta, a través de la concesión de servicios públicos u otro tipo de contratación
aceptada por el Derecho Administrativo1023.

Utilizando el razonamiento que aplicamos al referirnos a los documentos

oficiales elaborados por funcionarios públicos, podemos decir en este lugar que si
de acuerdo con la referida perspectiva es posible hallar entidades privadas que
cumplen funciones públicas, también es admisible calificar a los documentos
confeccionados por ellas como documentaciones oficiales. Y así, por ejemplo, los
documentos elaborados por las empresas concesionarias del Estado, por las
empresas concesionarias de obras públicas o por los alumnos en práctica de la
Corporación de Asistencia Judicial, pueden ser calificados como documentos
oficiales, dada la naturaleza de las funciones que cumplen. El criterio inclusivo que
debe reinar en materia probatoria, sirve de base para usar este enfoque en el
campo de las pruebas documentales públicas.

En la doctrina extranjera, Carnelutti se refirió a este tipo de documentaciones

como documentos "cuasi públicos", entendiendo por tales a los confeccionados
por sujetos encargados de un servicio de utilidad pública 1024. En un sentido similar
se pronunció la Corte Suprema a través de la sentencia de 30 mayo 1953, en la
que calificó a las documentaciones emanadas de personas jurídicas de Derecho
Privado que prestan servicios de utilidad pública, como documentos "casi
oficiales"1025.

Moreno Vaccaro, en cambio, optó por denominarlos documentos oficiales,

tomando en cuenta para ello que el término funcionario público debe ser entendido
en un sentido amplio, incluyendo hipótesis como las mencionadas
anteriormente1026. De acuerdo con lo dicho y, sobre todo, teniendo presente el
aludido criterio inclusivo, somos del parecer que estas clases documentales son
constitutivas de documentos oficiales y, como tales, de pruebas por documentos
públicos.

3. Documentos privados que se convierten en documentos oficiales a raíz de su

incorporación a un expediente administrativo ("documentos oficiales por
incorporación")

Esta opción ha sido expresamente prevista por un sector de la doctrina penalista

nacional. Para Garrido Montt, los documentos oficiales no son exclusivamente los
que proceden de un organismo público, sino también los que provienen de sujetos
privados y que luego acceden a la esfera pública1027. Politoff, Matus y Ramírez
señalan que para los fines del art. 193 Nº 8 CP, admiten el calificativo de oficial
tanto los documentos otorgados por un funcionario público, como los que son
elaborados por particulares y que se encuentren bajo la custodia de un funcionario
o al servicio de un fin público1028. Ruiz Pulido, por su parte, ha indicado que si un
documento privado es introducido al sistema jurídico de la Administración Pública
y es procesado por ésta, se produce una mutación de su naturaleza original,
pasando a obtener la condición de documento oficial 1029. En fin, Etcheberry estima
que en el campo penal los documentos públicos son aquellos formados por
funcionarios públicos y, también, los custodiados por éstos1030.

En España, una parte de la doctrina y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo

han sostenido que para efectos punitivos, los documentos privados que se
agregan a expedientes administrativos admiten la calificación de documentos
oficiales; son "documentos oficiales por destino o por incorporación" 1031.

Desde un punto de vista probatorio, Moreno Vaccaro pensaba del mismo modo.
Se refería a los "documentos oficiales en el orden privado" y los concebía como
una especie de documento oficial. Los caracterizaba como documentaciones que
siendo privadas en su origen se convertían en oficiales al incorporarse a la esfera
de actuación de la Administración del Estado1032.

En la sentencia de 4 junio 1982 de la Corte de Apelaciones de Temuco, se

indicó algo similar, al atribuir carácter oficial a ciertos documentos que habían sido
"recepcionados" por organismos públicos en materias que propias de su
competencia, y asignarles el mérito de una presunción judicial de autenticidad 1033.

En definitiva, lo que hallamos en este supuesto es un nuevo caso de conversión

de documentos privados en públicos, lo que en estos momentos tiene un especial
reconocimiento en materia de transparencia de la información pública. Pensamos,
efectivamente, que el art. 5º inc. 2º ley Nº 20.285 de 2008 contempla el fenómeno
que describimos, al señalar que el principio de transparencia incluye no sólo a los
documentos confeccionados por los órganos de la Administración Pública, sino a
toda información que obre en poder de éstos, cualquiera sea su origen. De este
modo, se está dando el mismo tratamiento a los documentos elaborados por los
servicios públicos y a los documentos que se encuentren en poder de éstos, aun
cuando su origen sea privado. Esta equiparación también es procedente en el
campo probatorio, sobre todo si consideramos que las exigencias legales de los
procedimientos administrativos permiten dar por establecida la autenticidad de
estos documentos.

4. Valor probatorio en cuanto a la autenticidad

En nuestra opinión, estos documentos solamente tienen eficacia legal en el

plano de la autenticidad.

Los llamados "documentos casi oficiales", al formar parte del ejercicio de la

función pública y al tener relación con el concepto sustantivo de acto
administrativo, pueden ser tratados analógicamente con los documentos oficiales
puros y simples. Por ello, resulta procedente aplicarles la presunción de legalidad
del art. 3º inc. 8º ley Nº 19.880 de 2003 y, consecuencialmente, la presunción legal
de autenticidad que hemos explicado con antelación1034.

Los denominados "documentos oficiales por incorporación" pueden reputarse

auténticos por dos principales motivos. Primero, son subsumibles en la norma del
art. 1703 CC, según la cual los instrumentos privados tienen fecha cierta respecto
de terceros desde el día en que un funcionario competente haya tomado razón de
ellos o los haya inventariado. Segundo, quedan sometidos a los requisitos
impuestos por el legislador en el art. 18 ley Nº 19.880 de 2003, conforme con los
cuales en los expedientes administrativos deben incorporarse todos los
documentos que presenten los interesados, con expresión de fecha y hora de su
recepción. Ambas disposiciones sirven para sostener que estas documentaciones
adquieren legitimidad en aspectos formales como la data, el origen y el autor, lo
que es demostrativo de su autenticidad.

Donde no tiene cabida una eficacia probatoria legal es en la dimensión

intrínseca, vale decir, en lo referido a la veracidad de los hechos consignados. No
militan los elementos que analizamos al estudiar la situación de los documentos
oficiales puros y simples, y los documentos oficiales acompañados de fe pública.
Desde luego, no se produce aquí una intervención estatal en el procesamiento de
la información registrada en estas modalidades documentales; tampoco existen
medidas institucionales que permitan atribuir fe pública a estos documentos; los
principios de protección de la confianza legítima, de probidad y de objetividad, no
presentan el mismo significado en los casos que examinamos, sobre todo cuando
se trata de documentos privados agregados a expedientes administrativos.
 Por ello, estimamos que no existen motivos que justifiquen atribuir un valor legal
a estas pruebas, las que deberán quedar sometidas en cuanto a su veracidad a la
apreciación judicial del tribunal que conoce del proceso civil. Aunque, repetimos,
siempre deberá darse por establecida su autenticidad.
 CAPÍTULO QUINTO PRODUCCIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR DOCUMENTOS
PÚBLICOS

I. ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS CIVILES Y REGULACIÓN DE LA PRUEBA

1. Principales alternativas

Como toda prueba judicial, la producción y la valoración de los documentos

públicos se insertan dentro de la estructura de los procesos civiles y de la
regulación de la actividad probatoria. Chiovenda decía que entre las formas del
procedimiento y la función de la prueba existe un nexo estrechísimo 1035. Esto es
así. Dado el contexto en el que se desarrolla el fenómeno probatorio, los actos de
proposición, admisión, práctica y valoración de las evidencias siempre están
condicionados e influenciados por el modo como se encuentran organizados los
procesos civiles, y por la intensidad de la regulación de tales actividades1036.

Desde un punto de vista histórico, comparado y teórico (y sin perjuicio de las

múltiples variantes), las principales opciones utilizadas en el campo de la justicia
civil son, por una parte, la escritura u oralidad del proceso jurisdiccional y, por otra,
la legalidad o libertad de la prueba. Estas alternativas, a su turno, tienen impacto
en la determinación del rol de las partes y del tribunal en la formación de las
evidencias, y en la definición del método con arreglo al cual debe establecerse el
valor de éstas1037.

Como indicaremos, en el Derecho chileno tiene lugar una combinación de

alternativas, con una tendencia a establecer la oralidad procesal y la libertad de
las pruebas.

2. Escritura procesal y legalidad de las pruebas

 En una descripción muy general, puede decirse que los modelos escritos se
avienen más con la legalidad de las pruebas. En ellos, el papel preponderante
corresponde a las partes, en tanto que el juez se presenta como un receptor de las
probanzas ofrecidas por los litigantes y definidas de antemano por la ley (número
cerrado de medios de prueba), como un lector de los antecedentes allegados al
expediente (como consecuencia, principalmente, de la mediatez), y como un
aplicador de las soluciones previstas por el legislador en cuanto a la fuerza de las
probanzas (tarifa o tasación legal)1038.

Sobre el punto, recordemos que para Cappelletti y Denti en la base histórica,

política y cultural de este esquema (que corresponde al período del Derecho
Común romano-canónico), se encuentra latente una desconfianza hacia las
atribuciones de los jueces, lo que trae aparejado consigo un énfasis en la escritura
como forma de expresión de las actuaciones procesales, y una preeminencia de la
regulación legal de las diversas dimensiones de la prueba judicial. Escritura
procesal y legalidad probatoria constituyeron, en definitiva, barreras o escudos
contra la arbitrariedad y parcialidad de los juzgadores1039. Eran, asimismo, criterios
propios de la cultura formalista, analítica y categorizante que reinó en Europa
continental durante el Renacimiento, cuyos resultados —en el tema que
examinamos— fueron luego adoptados por los legisladores del período de la
codificación (siglo XIX)1040.

Ahora bien, en este tránsito del Derecho Común a la codificación, la legalidad

probatoria terminó por convertirse en un método normativo, general y abstracto de
establecimiento de hechos, en el que es el legislador quien determina la
procedencia de los elementos probatorios y la suficiencia de los mismos, con
independencia de las particularidades de cada causa y de los matices que pueda
observar el tribunal al momento de dictar sentencia1041. Dicho método corresponde
a lo que Taruffo describe como un sistema "cerrado", donde todos los aspectos de
la prueba en juicio se encuentran comprendidos exclusivamente en las normas
que se ocupan de ellos, siendo irrelevantes los ámbitos del razonamiento común
no sometidos a la regulación normativa1042.

En nuestra legislación, el método legal se encuentra presente en algunos

preceptos del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil.

3. Oralidad procesal y libertad de prueba

Los juicios orales armonizan mejor con los sistemas basados en el principio de
libertad de prueba. En ellos, las partes tienen el derecho de ofrecer todo tipo de
evidencias, derecho que al mismo tiempo se complementa con las facultades del
tribunal para dirigir la actividad probatoria (primordialmente a raíz de la
inmediación), y para apreciar críticamente las pruebas de acuerdo con criterios del
razonamiento común1043.
 A la inversa del modelo anterior, en este caso sobresalen las atribuciones de los
jueces para intervenir en cada una de las fases de la actividad probatoria,
encargándoles a ellos la tarea de emitir el juicio fáctico de acuerdo con la
información que suministran los antecedentes acopiados a cada causa. Al
respecto, Chiovenda sostuvo que la oralidad y la inmediación constituyen
condiciones indispensables para la actuación del principio de libre convicción del
juez y para el mayor protagonismo de éste, en oposición a la escritura y la prueba
legal que lo impiden. La libertad de convicción, afirmaba este autor, "quiere el aire
y la luz de la audiencia. En los laberintos del proceso escrito, la misma se
corrompe y muere"1044.

En cuanto a la libertad de prueba, cabe reiterar que corresponde a un principio

que presenta una marcada orientación hacia la obtención de una verdad probable
sobre las cuestiones de hecho discutidas en los juicios1045. Este principio autoriza
a que las partes ofrezcan la mayor cantidad de elementos cognitivos, de modo
flexible, a fin de que el órgano jurisdiccional pueda obtener un completo material
de antecedentes (medios de prueba) y así reconstruir adecuadamente los sucesos
que conforman la litis.

Según expone Taruffo, una prueba es libre cuando todo elemento relevante
puede ser empleado en juicio, sobre la base de los cánones del sentido común y
de la racionalidad para acreditar los hechos. De esta manera, los procesos regidos
por el principio de libertad de prueba se presentan como modelos "abiertos", al
autorizar la utilización de esa clase de criterios o cánones, sin constreñir el
fenómeno probatorio exclusivamente a las normas legales. Por lo mismo, la
regulación jurídica de las pruebas constituye una excepción que solamente puede
tener cabida en hipótesis específicas y justificadas1046.

Como vimos cuando calificamos al documento público como una prueba legal,
en una primera aproximación podría estimarse que esta evidencia presenta
incompatibilidades con modelos como el recién descrito. Lo que tiene importancia
en el Derecho chileno, considerando la vigencia de sistemas de enjuiciamiento
que se basan precisamente en estos criterios. Ya dijimos que la legalidad
probatoria debe respetarse, sea cual fuere el modelo procesal y probatorio
imperante. La razón de ello la encontramos en la necesidad de otorgar seguridad
al tráfico jurídico1047.

Lo que haremos a continuación es profundizar estas ideas.

 II. LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS FRENTE A LA ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS CIVILES Y
LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA

1. Supuesta relación entre la escritura procesal, la legalidad de las pruebas y los

documentos públicos

En una primera aproximación, podría pensarse que las explicaciones dadas en

los capítulos anteriores en cuanto al concepto, las características y las exigencias
de los documentos públicos, sólo resultan compatibles con el primer modelo
(escritura procesal y prueba legal), y que en cambio son incongruentes con el
segundo sistema (oralidad procesal y prueba libre). Con lo cual, habría que
concluir que el estatuto descrito respecto de este medio probatorio solamente
sería conciliable con el régimen de enjuiciamiento establecido por el Código de
Procedimiento Civil (y complementado por el Código Civil), atendida la preferencia
que en él tiene la escritura, y la prevalencia que algunos autores atribuyen a la
prueba legal1048.

Es lo que ha insinuado Carocca, al señalar que la preeminencia que el Derecho

chileno concede a la prueba documental sería nada más que una consecuencia
del carácter escrito de los procesos civiles regidos por el Código de Procedimiento
Civil1049. En similares términos se pronunció la sentencia de 9 mayo 1991 de la
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en la que se indicó que las exigencias
relativas a la forma de acompañar, impugnar y valorar una prueba documental
pública (y, en general, cualquier prueba documental), solamente tienen vigencia
en los juicios sometidos al citado código, y no en las causas civiles regidas por la
valoración "en conciencia"1050.

2. Supuesta incompatibilidad entre la oralidad procesal, la libertad de prueba y los

documentos públicos

A partir del planteamiento anterior, habría que concluir que el estatuto probatorio
de los documentos públicos sería improcedente en los procesos civiles regidos por
los principios de oralidad y de prueba libre, como ocurre con los juicios de familia
(arts. 10, 28 y 32 ley Nº 19.968 2004) y las causas laborales (arts. 425, 453 Nº 4 y
456 C del T). Lo mismo cabría sostener con respecto al diseño contemplado en el
Proyecto de Código Procesal Civil de 2012, basado en las citadas máximas:
oralidad (arts. 6º y 285) y libertad de prueba (arts. 286 y 295)1051.

Así lo ha planteado Carocca, quien estima que la presencia de un sistema oral

acompañado de libertad de prueba, permitiría someter a los documentos públicos
al método de valoración según las reglas de la sana crítica. De hecho, sostiene
que esto es lo que ha venido ocurriendo en la práctica en los juicios de familia 1052.

Todavía más, habría que aceptar que tal estatuto de la prueba documental
pública también resultaría inconsistente con aquellos procedimientos civiles
escritos respecto de los cuales se establece de modo explícito la admisibilidad
abierta de medios de prueba y la valoración según las reglas de la sana crítica o
en conciencia. En el ordenamiento actual es posible hallar combinaciones de estos
sistemas en numerosos juicios, con lo cual —y siguiendo con la postura
expuesta— la vigencia del régimen especial de los documentos públicos quedaría
notoriamente disminuida.

Por ejemplo, la libertad de medios de prueba y el sistema de valoración según

las reglas de la sana crítica rige en los procedimientos ante los Juzgados de
Policía Local (arts. 14 y 16 ley Nº 18.287 de 1984); en los asuntos judiciales sobre
controversias marítimas (art. 1206 Nºs. 1 y 4 C de C); en las causas sobre
protección de derechos y garantías fundamentales (Nº 5 AA. CS. de 1992); en los
procedimientos sobre infracciones a la ley de defensa de la libre competencia (art.
17 G D.L. Nº 211 de 1973, modificado por la ley Nº 19.911 de 2003 sobre Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia); en las causas sobre reclamaciones
tributarias y aduaneras (arts. 132 CT y 128 Ordenanza de Aduanas, reformados
por la ley Nº 20.322 de 2009 sobre Tribunales Tributarios y Aduaneros); en los
juicios sobre reparación de daño ambiental (art. 35 ley Nº 20.600 de 2012).

El modelo de libertad de medios probatorios y de apreciación en conciencia, se

aplica a los juicios sobre responsabilidad civil por los daños derivados de los
derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas (art. 157 D.L. Nº 2.222 de
1978).

La valoración según las reglas de la sana crítica rige para las causas sobre
arrendamiento de predios urbanos (art. 8º Nº 7 ley Nº 18.101 de 1982), y para los
juicios civiles de tutela de derechos e intereses difusos, colectivos e individuales
de los consumidores (art. 51 ley Nº 19.496 de 1997).

Peñailillo, Paillás y Baraona estiman que la presencia de modelos probatorios

libres, como son los de apreciación según las reglas de la sana crítica y de
valoración en conciencia, importa la eliminación de las reglas de tarifa legal de los
arts. 1700 y 1706 CC1053. La norma de tasación contenida en el art. 1700 CC para
los instrumentos públicos, dice Peñailillo, es "sustituida por la conciencia del
juez"1054.
 En términos más drásticos aún, se ha afirmado que en un proceso donde la
prueba es valorada según las reglas de la sana crítica, las escrituras públicas
perderían toda su eficacia legal para pasar a constituir uno de los varios elementos
probatorios que debe sopesar el tribunal. "La escritura pública es un medio de
prueba más, por lo que el juzgador puede ponderar las demás probanzas y darle
el valor que estime él, según las particularidades del caso"1055.

En la jurisprudencia, además de la precitada sentencia de 9 mayo 1991 de la

Corte de Apelaciones de Punta Arenas, encontramos fallos como el de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta de 7 diciembre 2002, que en sede de protección y en
virtud de la vigencia de las reglas de la sana crítica, desestimó una objeción
documental planteada por una de las partes. Según esta sentencia, dicho método
de valoración implica el desarrollo de un razonamiento probatorio sobre la base de
principios lógicos y científicos, sin excluir medio alguno, ya que son tales principios
y las máximas de la experiencia las únicas categorías que permiten desechar la
prueba. Por tal motivo, resuelve rechazar la objeción de documentos, agregando
que en este tipo de causas resulta improcedente el "tradicional" mecanismo de
impugnación documentaria, propio y exclusivo del sistema tasado o reglado 1056.

La Corte Suprema mediante sentencia de 23 mayo 2007, estimó que cuando

procede utilizar la apreciación en conciencia, las exigencias o restricciones
previstas por el legislador para la prueba documental son inaplicables. En
concreto, indicó que sólo en "contadas disposiciones" existen limitaciones a las
facultades soberanas que tienen los magistrados para apreciar las pruebas, las
que —además— en el caso en cuestión eran completamente impertinentes por
imperar el referido sistema de valoración; esta situación, expresa la sentencia,
"hace inaplicable cualquier limitación y sólo se mantiene la obligación de fundar el
fallo"1057.

A todo lo expuesto, cabe añadir que el principio de libertad de prueba también

se puede considerar vigente en las causas sometidas al Código de Procedimiento
Civil.

En cuanto a la apertura de medios probatorios, la aparente taxatividad de los

arts. 1698 inc. 2º CC y 341 CPC, puede ser resuelta mediante una interpretación
coherente con la garantía del debido proceso legal (art. 19 Nº 3 inc. 6º CPR). Tal
como expusimos, la doctrina y la jurisprudencia concluyen que el derecho a la
prueba está incluido en este derecho, lo que exige aplicar un criterio abierto de
interpretación1058.

En lo tocante a la valoración de las pruebas, hacemos presente que las

disposiciones del Código de Procedimiento Civil no repudian el sistema de
valoración judicial, sino más bien lo aceptan. Es lo que aparece en los arts. 384
CPC, 425 CPC, 426 CPC y 429 inc. 2º CPC, todos los cuales giran en torno de la
idea de atribuir a los jueces facultades para establecer el mérito de las pruebas.
Particularmente relevante es el art. 428 CPC, según el cual "entre dos o más
pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales
preferirán las que crean más conformes con la verdad".

Con base en este conjunto de preceptos, Tavolari ha sostenido que el régimen

de enjuiciamiento previsto en el código considera un amplio margen de actuación
para que los jueces aprecien con libertad las probanzas allegadas a las causas
civiles. Lo cual, en su opinión, permite afirmar que este sistema no es enteramente
distinto del modelo de valoración según las reglas de la sana crítica, ya que —a la
postre— la decisión final en torno al mérito de las pruebas queda confiado al
estudio y razonamiento de los tribunales1059.

3. Compatibilidad entre la oralidad procesal, la libertad probatoria y la prueba por

documentos públicos

Por nuestra parte, no vemos una exclusiva compatibilidad entre la prueba por
documentos públicos y los procesos basados en los principios de escritura y de
legalidad probatoria; tampoco encontramos una incompatibilidad entre aquélla, las
causas orales y la libertad de prueba.

Volvemos a afirmar que la prueba documental pública conserva toda su

configuración con independencia de tales opciones procesales y probatorias. Las
características de los documentos públicos no están determinadas por el modelo
judicial, sino ante todo por las funciones extrajudiciales que están llamados a
cumplir en el campo de las relaciones y situaciones jurídicas de Derecho
sustantivo. A esto se debe la preferencia por las formas y por la seguridad jurídica
que rige en este caso, de acuerdo con la cual el uso en juicio de las
documentaciones públicas siempre exige el debido respeto de las exigencias
extrínsecas que definen a estas probanzas y, a la vez, la aplicación de las
correspondientes técnicas legales de valoración en lo que respecta a su
autenticidad y, en su caso, veracidad.

Al mismo tiempo, pensamos que en la actualidad más que confrontar los

criterios legales con los sistemas de libertad de prueba, lo que corresponde es
buscar la manera de compatibilizarlos, a través de un adecuado balance de los
valores en los que se inspira cada uno de ellos. Así lo explicamos al aludir al
carácter legal de esta prueba y lo seguiremos aplicando en las materias relativas a
la producción y valoración de esta evidencia1060.

Recobra importancia la tesis defendida por Cappelletti acerca de la posición

especial que ocupan los documentos públicos como pruebas preconstituidas en el
sistema de la oralidad y de la prueba libre. En su parecer, la vigencia de dicho
sistema no puede disminuir la importancia de esta clase de evidencias, en
atención a las funciones que desempeñan fuera del proceso jurisdiccional.
Consecuencialmente, respecto de estas probanzas es aceptable un régimen legal,
basado en necesidades de Derecho material.

En efecto, para este autor la oralidad exige la libre valoración de las pruebas a
constituir (los testimonios, las declaraciones de parte, las pericias), pero no implica
el abandono integral de la prueba legal, cuando ésta se encuentra limitada a las
pruebas preconstituidas, dado que éstas despliegan toda su eficacia de certeza
antes y fuera del proceso. "Los criterios legales en la valoración de la prueba
preconstituida se justifican, precisamente, porque mediante los mismos los sujetos
de las relaciones sustanciales pueden precaver cuál será el resultado del eventual
proceso, y pueden así precaverse contra los inciertos sidera litium; pueden
preconstituir, en suma, dentro de ciertos límites, una garantía de seguridad de sus
relaciones. Aquí la prueba legal (preconstituida) tiene más bien el carácter de
fenómeno extraprocesal (sustancial) que de un fenómeno propiamente
procesal"1061.

En la doctrina nacional, la tesis de Cappelletti ha sido compartida —en lo

fundamental— por Palomo, para quien la presencia de los principios de oralidad y
de libre valoración de las pruebas no conduce a modificar el status de la prueba
documental pública. Señala, de este modo, que un ordenamiento procesal
apoyado de manera coherente en el principio de oralidad, debe considerar
siempre la admisibilidad e importancia de la prueba documental, lo que en el caso
de las documentaciones públicas importa aceptar la vigencia de normas de prueba
legal como las que rigen en España a la luz del art. 319 Nºs. 1 y 2 LEC Nº 1/2000.
Afirma que esta excepción a la libre valoración de las pruebas no merece críticas,
ya que se encuentra plenamente justificada desde una perspectiva de
"razonabilidad", que —en su opinión— dice relación con la seguridad del tráfico
jurídico1062.

En alguna medida, esta perspectiva ha estado presente en el análisis efectuado

por Núñez Ávila y Cortés Rosso respecto de la regulación de los procesos de
familia, al reconocer un espacio de vigencia de la prueba legal para algunos
documentos públicos. Aun cuando estiman que, en general, la prueba documental
se debe someter a las reglas de la sana crítica en virtud de lo dispuesto por el art.
32 ley Nº 19.968 de 2004 y que, por lo mismo, resultan improcedentes las normas
previstas por el Código de Procedimiento Civil, sostienen que en algunas hipótesis
excepcionales sí cabe aplicar disposiciones legales sobre eficacia probatoria.

Tales excepciones están dadas, en primer término, por la prueba del estado
civil, donde los documentos públicos emanados del Servicio de Registro Civil e
Identificación constituyen el principal medio probatorio, los que quedan sujetos al
régimen legal previsto por el Código Civil; afirman, específicamente, que la
valoración de las pruebas del estado civil sería tasada. La segunda excepción se
refiere al art. 1701 CC, de acuerdo con el cual la falta de instrumento público no
puede suplirse con otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad. Una tercera excepción atañe a las reglas sobre presunciones legales,
que tienen plena vigencia en la ley Nº 19.968 de 2004, sin que —afirman— se
hayan introducido variaciones en relación con las normas procesales comunes 1063.

4. Referencia a la solución prevista en algunas legislaciones extranjeras, y en

especial en la ley Nº 1/2000 de España

La compatibilidad a la que nos acabamos de referir se encuentra presente en

legislaciones extranjeras, como la francesa, la italiana, la alemana y la moderna
ley procesal española, en todas las cuales se prevén normas legales expresas
sobre eficacia probatoria de los documentos públicos1064. El art. 1319 inc. 1º CC
francés, el art. 2700 CC italiano y el §415 ZPO de Alemania, son demostraciones
de lo que afirmamos1065.

Por ejemplo, en Alemania tanto la oralidad como la libre apreciación de la

prueba constituyen pilares fundamentales de la justicia civil1066, lo que sin embargo
no ha afectado el régimen particular de los documentos públicos. Al §415 ZPO, se
suman otros tres preceptos que reafirman y precisan la eficacia legal de estas
pruebas, conformando una excepción al sistema de valoración libre 1067. Nos
referimos al §416a ZPO, relativo a la fuerza probatoria de la impresión de un
documento público digital; al §417 ZPO, referido a la fuerza probatoria de los
documentos públicos sobre órdenes oficiales, mandamientos o resoluciones y, al
§418 ZPO, que consagra una disposición residual sobre la fuerza probatoria de
documentos públicos con otro contenido1068.

Destacamos especialmente la solución elaborada en España, en la que se han

combinado los principios de oralidad y de libertad de prueba, con los criterios
legales de apreciación de los documentos públicos. Sobre el particular, cabe citar
los numerales 1 y 2 del art. 319 LEC Nº 1/2000, en los que se establecen normas
de tarifa legal y de presunciones legales para diversas categorías de documentos
públicos. El art. 319 Nº 1 corresponde a una regla de prueba tasada que está
concebida para los documentos acompañados de fe pública; el art. 319 Nº 2, por
su lado, contempla una solución a base de presunciones legales simples, aplicable
a esa clase documental que hemos denominado documentos oficiales puros y
simples, esto es, documentos públicos (en concreto, administrativos) que son el
resultado del ejercicio de funciones públicas, pero que no están investidos de fe
pública.

Lo que nos interesa subrayar en este momento es la justificación de la antedicha

solución, que aparece explicitada en la exposición de motivos de la LEC
Nº 1/2000. Específicamente, se señala que "los documentos públicos, desde el
punto de vista procesal civil, han sido siempre y deben seguir siendo aquellos a
los que cabe y conviene atribuir una clara y determinada fuerza a la hora del
referido juicio fáctico". Enseguida, se expresa que "la específica fuerza probatoria
de los documentos públicos deriva de la confianza depositada en la intervención
de distintos fedatarios legalmente autorizados o habilitados" (sección XI de la
exposición de motivos, párrafos 9 y 10)1069.

Enfatizando la trascendencia que tienen estos documentos en la esfera

extraprocesal, en el párrafo 11 de la misma sección XI se aclara que "frente a
corrientes de opinión que, mirando a otros modelos y a una pretendida
disminución de los costes económicos de los negocios jurídicos, propugnan una
radical modificación de la fe pública en el tráfico jurídico-privado, civil y mercantil,
la presente ley es respetuosa con esa dación de fe". Se trata —agrega— "de un
respeto compatible con el legítimo interés de los justiciables y, desde luego, con el
interés de la administración de justicia misma, por lo que, ante todo, la ley
pretende que cada parte fije netamente su posición sobre los documentos
aportados de contrario, de suerte que, en caso de reconocerlos o no impugnar su
autenticidad, la controversia fáctica desaparezca o se aminore".

En fin, haciendo eco de ese criterio inclusivo al que nos hemos remitido en
ocasiones anteriores (de acuerdo con el cual la ley procesal debe aceptar las
diversas modalidades de documentaciones públicas que existen en las distintas
ramas del Derecho), en el párrafo 12 de esta sección XI de la exposición de
motivos, se precisa lo siguiente: "Ha de señalarse también que determinados
preceptos de diversas leyes atribuyen carácter de documentos públicos a algunos
respecto de los que, unas veces de modo expreso y otras implícitamente, cabe la
denominada 'prueba en contrario'. La presente ley respeta esas disposiciones de
otros cuerpos legales, pero está obligada a regular diferenciadamente estos
documentos públicos y aquellos otros, de los que hasta aquí se ha venido
tratando, que por sí mismos hacen plena prueba".

5. Referencia a la solución prevista en el Proyecto de Código Procesal Civil de

2012

La tendencia recién descrita también se encuentra presente en el legislador

procesal chileno, según puede constatarse en el Proyecto de 2012. Tanto en el
mensaje del proyecto como en las disposiciones de éste, se advierte la decisión
de conservar la eficacia legal de la prueba documental pública, dentro del marco
de oralidad y libertad de prueba del nuevo diseño de justicia civil.

Debemos señalar, como primera cuestión, que esta postura ya estaba presente
en el texto denominado "Propuesta de bases para redactar un nuevo Código
Procesal Civil para la República de Chile" del año 2005, en el cual se marcó una
diferencia entre el sistema general de valoración de las pruebas (sana crítica) y el
régimen especial de los documentos públicos (aunque, en realidad, se aludió a los
instrumentos públicos). Al hacer mención a los principios generales del nuevo
sistema considerado en esta propuesta, se sostuvo que debía adoptarse una
decidida opción por la oralidad y, al mismo tiempo, por un régimen de libertad de
medios de prueba y de apreciación según las reglas de la sana crítica. Aunque, en
el tema de la valoración de los instrumentos públicos (debió decir, documentos
públicos), se hacía necesario considerar una excepción a tal modelo,
específicamente en el caso de los contratos solemnes1070.

En cuanto al Proyecto de 2012, hay que tener presente las explícitas alusiones a
la prueba documental pública contempladas en el mensaje del Poder Ejecutivo.
"En consonancia con los demás sistemas reformados, pero con ciertas
atenuaciones justificadas en el respeto de las normas sustantivas tradicionales y el
principio de seguridad en el tráfico jurídico, se consagra la primacía de la sana
crítica como sistema general y, subsidiariamente, el de apreciación legal de la
prueba. De esta manera, el tribunal podrá apreciar la prueba con libertad siempre
que no contradiga los criterios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados, salvo texto legal que expresamente
contemple una regla legal para una apreciación diversa, lo que importa con ello la
eliminación general de todas las restricciones legales y de la regulación del valor
probatorio específico de cada medio, propias de un sistema de prueba legal o
tasada. Con todo, el sistema se atenúa en forma excepcional, principalmente, en
la regulación de algunos medios de prueba, como los documentos, así como
respecto de las presunciones de derecho y las meramente legales y de los actos o
contratos solemnes, los cuales sólo pueden ser probados por medio de la
respectiva solemnidad"1071.

La idea se vuelve a mencionar dentro de la descripción de la estructura y

organización de los procesos declarativos. "[T]omando en consideración las
particularidades del proceso civil, el sistema se atenúa manteniendo algunas
normas del sistema de prueba legal de manera tal que no se afecte la seguridad y
el tráfico jurídico. Lo anterior, particularmente en lo que respecta al valor
probatorio y la presunción de autenticidad de los instrumentos públicos y su valor
cuando se exigen por vía de solemnidad"1072.

El articulado de este proyecto contiene las prevenciones antes señaladas, en

dos aspectos centrales.

Primero, en el art. 300 PCPC de 2012 (cuyo encabezado es idéntico al art. 342
CPC vigente) encontramos una manifestación de la preferencia por las
formalidades. Según ese artículo, para que los instrumentos públicos (debió decir,
documentos públicos) sean considerados y tratados como tales en los juicios
civiles, se requiere que "en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones
legales que dan este carácter". Como podremos explicar luego, esta fórmula
constituye —en nuestro parecer— una directa consagración de la preponderancia
de las formas por sobre la libertad de las pruebas, lo que implica una opción del
legislador por la legalidad de los procedimientos de formación de las
documentaciones públicas.
 Segundo, en materia de valoración probatoria se constata la voluntad legislativa
de dejar a los documentos públicos en el campo de la eficacia legal, tal como
aparece en los arts. 295 y 306 PCPC de 2012. El art. 295 contiene dos preceptos
pertinentes a las documentaciones públicas. Al inicio y al final del primer inciso
(donde se establece como modelo general el de las reglas de la sana crítica), se
reconocen dos excepciones: "salvo que la ley atribuya un valor determinado a un
medio probatorio"; "salvo texto legal que expresamente contemple una regla de
apreciación diversa". En ambos casos es posible llegar a los preceptos de
Derecho sustantivo y notarial en los que se consagran mecanismos legales de
eficacia de este medio de prueba.

Además, en el inciso segundo del mismo art. 295 se señala que "el acto o
contrato solemne sólo puede ser acreditado por medio de la solemnidad prevista
por el legislador". Es, pues, una directa referencia a la máxima "los actos
solemnes se prueban a sí mismos", que en el caso de los instrumentos públicos
tiene una especial y perentoria regulación en el art. 1701 inc. 1º CC. De este
modo, el Proyecto de 2012 hace patente su preocupación por mantener una
coherencia con las medidas adoptadas por el legislador sustantivo, lo que no es
sino una demostración más de lo que estamos sosteniendo en cuanto al estatuto
propio de la prueba por documentos públicos.

Finalmente, podemos citar el art. 306 incs. 1º y 2º PCPC de 2012. En el inciso

primero, se señala que "los instrumentos públicos en juicio harán plena fe en
cuanto a su fecha y el hecho de haber sido otorgados. En cuanto a la verdad de
las declaraciones que en él hayan hecho los interesados, sólo harán plena fe
contra los declarantes". O sea, se recoge la regla de tarifa legal del art. 1700 inc.
1º CC. Y en el inciso segundo, se indica que "cuando dos instrumentos públicos
sean contradictorios entre sí, el juez apreciará comparativamente el valor de cada
uno según la sana crítica". De este modo, se resuelve en forma explícita una
situación que bajo la regulación del actual Código de Procedimiento Civil puede
ser abordada en los mismos términos, a partir de la interpretación armónica de los
arts. 428 y 429.

En suma, este moderno proyecto se instala de lleno en la tradición jurídica de la

cual proviene la legislación nacional sobre documentos públicos, en la cual, como
hemos afirmado reiteradamente, existe una inclinación a favor de las formalidades
y de la seguridad jurídica. La principal crítica que merece el Proyecto de 2012, es
la de insistir en el error conceptual en torno al significado del término "instrumento
público". Por las razones que ya hemos explicitado, estimamos que los preceptos
de este proyecto deberían referirse, en general, a los documentos públicos como
medios de prueba, estableciendo las necesarias distinciones a partir de los
criterios expuestos en los Capítulos anteriores.

De todos modos, lo verdaderamente importante es la coherencia que guarda

este proyecto con las necesidades de Derecho sustantivo en materia de
documentos públicos, lo que constituye un avance en comparación con las
omisiones que al respecto existen en la regulación de los procesos de familia y del
trabajo.

III. PROPOSICIÓN, ADMISIÓN Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA POR DOCUMENTOS PÚBLICOS

1. Criterios aplicables

Desde nuestro punto de vista, en el proceso civil chileno la proposición,

admisión y práctica de la prueba documental pública se basa en tres grandes
criterios. El primero dice relación con las exigencias externas y formalidades de los
documentos públicos; el segundo lo podemos denominar criterio inclusivo; el
tercero atañe a la debida utilización de los diversos mecanismos de producción de
este medio probatorio.

Según el criterio formal, la validez y eficacia probatoria de los documentos

públicos se encuentran supeditadas al respeto de los requisitos inherentes a la fe
pública, al ejercicio de funciones públicas y a las formalidades externas. De
acuerdo con el criterio inclusivo, en las causas civiles deben aceptarse como
pruebas todas las clases de documentaciones públicas que contempla el
ordenamiento nacional, siempre y cuando se cumplan los antedichos requisitos. El
tercer criterio indica que en la proposición, la admisión y la práctica de esta prueba
es necesario cumplir con los mecanismos regulados especialmente por la ley
procesal, de un modo tal que entre ellos no se produzcan superposiciones o
interferencias.

Ahora bien, estos criterios siempre parten de la base que la producción en juicio
de esta prueba contempla los respectivos controles de admisibilidad o
procedencia, tanto para evitar un uso excesivo de documentos públicos, como
para impedir una desnaturalización o tergiversación de los mismos. Tal como
explicaremos luego, el incidente de exclusión es el principal procedimiento
destinado a abordar tales situaciones.
 2. Producción de la prueba basada en un criterio formal

a) En qué consiste el criterio formal

Este criterio comprende el conjunto de exigencias que definen a la fe pública, al

ejercicio de las funciones públicas y a las formalidades legales que rigen los
procedimientos de creación de documentos públicos. Nos estamos refiriendo a
elementos como la competencia de los ministros de fe; las certificaciones de los
fedatarios; los procedimientos de elaboración de documentos públicos
electrónicos; las atribuciones de los órganos y funcionarios públicos; los sellos,
códigos y signos distintivos de la función pública. Todos y cada uno de estos
requisitos legales permiten atribuir la autarquía que, en nuestro concepto,
caracteriza a la prueba documental pública, y que tiene injerencia en la producción
judicial y valoración de la misma.

Tales exigencias son vinculantes y determinan la validez y eficacia de este

medio probatorio. Así y conforme hemos anticipado, los documentos públicos que
han sido confeccionados con arreglo a los presupuestos legales de la fe pública y
del ejercicio de las funciones públicas, son pruebas autosuficientes y
potencialmente admisibles en sede procesal. A la inversa, aquellas
documentaciones que no se han ajustado a estos requisitos son susceptibles de
impugnación por nulidad, con la consiguiente pérdida de su fuerza probatoria.

Como dijimos, en el caso chileno los referidos procedimientos son obligatorios,

no obstante la vigencia del principio de libertad de prueba. Esta es una de las
dimensiones del carácter legal de esta prueba.

El principal argumento de texto que podemos invocar es el art. 342 CPC, al que
nos referimos a continuación.

b) Consagración del criterio formal en el encabezado del art. 342 CPC: "Serán
considerados [...]"

El carácter vinculante al que aludimos está consagrado en el art. 342 CPC. En

virtud de lo dispuesto por el art. 3º CPC, podemos afirmar que el criterio
establecido en dicho precepto tiene aplicación supletoria en todos los
procedimientos civiles en los que no se establezca una regla especial diversa 1073.

En el encabezado del art. 342 CPC se condiciona el mérito probatorio de los

documentos públicos: "serán considerados como instrumentos públicos en juicio",
al cumplimiento de la actividad de formación de los mismos: "siempre que en su
otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter".

El tenor literal de esta regla puede ser complementado con la historia de su

establecimiento. El Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil de 1884 se refería
a este punto con una norma contenida en el art. 286, cuyo texto indicaba lo
siguiente: "Para que los instrumentos públicos sean eficaces en juicio se requiere
la observancia de las reglas siguientes [...]"1074; como se ve, la referencia a la
"eficacia" probatoria de estos documentos es explícita. También lo es la
observación que formuló Lira al analizar uno de los numerales de la misma
disposición y volver a mencionar la eficacia de esta prueba 1075. Por su parte, el
párrafo 35 del mensaje del Proyecto de 1893 expresa una idea equivalente, al
indicar que la principal finalidad de la regulación procesal contenida en dicho texto,
es "establecer la autoridad" de los documentos públicos, lo que apunta
precisamente en la dirección que comentamos.

En cuanto a lo último, es interesante anotar el cambio de redacción que se

produjo entre los Proyectos de 1884 y de 1893, lo que en nuestra opinión vino a
reforzar la obligatoriedad que para el legislador procesal chileno tienen los
procedimientos de creación de documentos públicos. El precitado art. 286 del
Proyecto de 1884 decía: "Para que los instrumentos públicos sean eficaces en
juicio se requiere la observancia de las reglas siguientes"1076; el art. 336 del
Proyecto de 1893 contenía el mismo encabezado que presenta actualmente el art.
342 CPC, en el cual se encuentra intercalada la frase que destacamos más arriba:
"siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones que dan
este carácter"1077. Podemos, así, establecer una conexión entre la formación de
estos documentos, la autoridad de los mismos y la eficacia probatoria que
corresponde atribuirles en el escenario de los procesos civiles.

c) El art. 342 CPC como una norma de orden público

La obligatoriedad de los aludidos procedimientos también ha sido considerada

por la jurisprudencia, la que ha calificado al art. 342 CPC como una norma de
"orden público" y, en cuanto tal, imperativa.

Esto aparece en una sentencia de la Corte Suprema de 3 mayo 1924 en la que

se analizó el mérito legal de ciertos documentos públicos que fueron
confeccionados en el extranjero, respecto de los cuales no se cumplió con el
procedimiento de legalización del art. 345 CPC. En este fallo, la Corte sostuvo que
tanto el art. 342 CPC como el art. 345 CPC, "son preceptos de orden público, en lo
pertinente a la comprobación de la autenticidad de los instrumentos públicos" 1078.
Con lo que, en definitiva, se está afirmando que los procedimientos de formación
de estos documentos siempre resultan obligatorios, de manera tal que la
inobservancia de los mismos impide tener por establecida su autenticidad, lo que
equivale a restarles fuerza probatoria.

d) El art. 342 CPC como una regla de procedimiento

Lo anterior, a su vez, puede ser conectado con la naturaleza atribuida a este

precepto, que en varias sentencias ha sido definido como una regla procesal,
reconociendo en cierta medida una unidad lógica entre la actividad de formación
de un documento público y la incorporación de éste a una causa civil.

La Corte Suprema ha sostenido que el art. 342 CPC es una disposición

"meramente procesal"1079; que, en cuanto tal, aun cuando carece de la naturaleza
de ley reguladora de la prueba por no fijar el valor probatorio de los documentos
públicos, corresponde a un precepto que determina los casos en que un
documento puede ser considerado público dentro de una causa judicial 1080; que es
una norma destinada a "reglamentar los casos en que los instrumentos serán
considerados públicos en juicio"1081; que constituye una regla que "determina el
tipo de documentos que serán considerados como instrumentos públicos en
juicio"1082.

De este modo, lo que hace la Corte es admitir una interrelación entre los
procedimientos de creación y los de aportación de las pruebas documentales
públicas. De hecho, a propósito del carácter procedimental del art. 342 CPC,
mediante sentencia de 25 junio 2001 la Corte Suprema sostuvo que la infracción
de tal artículo es una materia propia de un recurso de casación en la forma, como
quiera que más que constituir un precepto decisorio litis, vendría a ser una "regla
de procedimiento" vinculada con el numeral 9º del art. 768 CPC, esto es, con la
omisión de trámites o diligencias declarados esenciales por la ley1083.

Esta interpretación judicial nos permite afirmar que en nuestro sistema procesal
civil existe un parámetro objetivo que da cuenta de la vinculatoriedad de los
procedimientos de creación de documentos públicos. Con todo, debemos aclarar
que no compartimos la calificación atribuida al art. 342 CPC, que para la
jurisprudencia no presenta la naturaleza de "ley reguladora de la prueba", bajo la
premisa que en el campo probatorio civil solamente las disposiciones del Derecho
sustantivo pueden tener el referido carácter. Según expondremos, este enfoque
debe ser sometido a revisión, puesto que es posible que exista otro tipo de
preceptos que merecen el calificativo de "leyes reguladoras de la prueba", no
obstante su contenido procedimental; una de estas disposiciones es, a nuestro
juicio, el citado art. 342 CPC. Así, por lo demás, lo ha considerado la sentencia de
la Corte Suprema de 20 enero 2012, en la que hallamos una nueva perspectiva en
el tema que examinamos1084.
 e) Mantención del criterio formal del art. 342 CPC por el legislador moderno

Cabe anotar, además, que la señalada obligatoriedad ha sido ratificada por el

legislador con la modificación introducida al art. 342 CPC mediante la ley
Nº 20.217 de 2007, que incorporó el numeral sexto relativo a los "documentos
electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada". La decisión del
legislador del año 2007 fue someterse al señalado estatuto del Código de
Procedimiento Civil, lo que implica una confirmación de la vigencia del parámetro
al que nos estamos refiriendo.

Por último y según ya vimos, hay que decir que este concepto está presente en
el Proyecto de Código Procesal Civil de 2012, en el cual figura un precepto con el
mismo encabezado del art. 342 CPC. Es lo que aparece en el enunciado del art.
300 PCPC de 2012: "Serán considerados como instrumentos públicos en juicio,
siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que
dan este carácter"1085. Esta redacción permite demostrar que la naturaleza
obligatoria de estos procedimientos sigue estando presente en el legislador
procesal.

3. Aplicación de un criterio inclusivo respecto de las distintas clases de

documentos públicos

a) En qué consiste el criterio inclusivo

Este criterio indica que todos los elementos que de acuerdo con el ordenamiento
jurídico nacional merecen el calificativo de documentos públicos, deben ser
admitidos como tales en los juicios civiles. Podemos decir que es una derivación
del principio de libertad de prueba, aunque enmarcado dentro de las
características propias de estas clases documentales.

Concretamente, si la libertad de prueba indica, en general, que el sistema

procesal civil debe permitir el ingreso de la mayor cantidad posible de evidencias,
en el caso particular de este medio, el mismo principio lleva a concluir que es
menester aceptar todas y cada una de las hipótesis de documentaciones públicas
reguladas y previstas en el Derecho sustantivo y notarial. De esta manera, se
compatibiliza el criterio aperturista propio de principio de libertad probatoria, con el
carácter formal de la prueba documental pública.
 Por lo mismo, en esta parte compartimos el postulado de Taruffo, acerca de la
posibilidad de utilizar en juicio otras clases de pruebas documentales más allá de
las hipótesis reguladas en la legislación civil (en el caso italiano, en los arts. 2699
y 2700 CC). Como indicamos, para este autor los procedimientos de creación de
documentos públicos no pueden ser considerados obligatorios, toda vez que es
perfectamente posible que en el tráfico jurídico se generan modalidades
documentales distintas de las consagradas en los referidos preceptos civiles.

Al respecto, Taruffo dice que esas normas solamente son vinculantes en el

respectivo contexto de aplicación, que en el caso italiano corresponde a los actos
de Derecho Privado. Pero —agrega— existen abundantes supuestos en los que
crean evidencias en ámbitos diversos al anterior, como ocurre con los documentos
administrativos. Todo ello —concluye— no implica que se trate de pruebas
documentales inadmisibles, ya que el hecho que se formen según un
procedimiento diferente del previsto por el Código Civil, únicamente puede
significar que se trata de evidencias distintas a los tradicionales documentos
regulados por ese texto legal1086.

Así pues, consideramos que este enfoque armoniza correctamente con el

principio de libertad de prueba que rige en los procesos civiles chilenos. El asunto
pasa, insistimos, por permitir el ingreso de cada una de las situaciones de pruebas
documentales públicas, sin restringir la admisibilidad nada más que a los casos
puntuales regulados por el legislador civil sustantivo, que en el caso chileno
reconduce —de acuerdo con la interpretación mayoritaria— a los arts. 1699, 1700
y 1706 CC.

b) No se contrapone al criterio formal

A diferencia de lo sostenido por Taruffo, el carácter inclusivo o abierto no debe

ser entendido como una relativización a la naturaleza obligatoria de los
procedimientos de creación de cada una de esas clases de documentos
públicos1087.

Según ya lo dijimos, en nuestro parecer todos los procedimientos relacionados

con la fe pública y con el ejercicio de las funciones públicas son igualmente
vinculantes, y siempre determinan la suerte de esta prueba al interior de los juicios
civiles. El tema es otro. Lo que decimos es que en el evento que se cumplan tales
exigencias, entonces es necesario admitir en juicio cada uno de estos documentos
y reconocerles el carácter público.
 4. Debida utilización de los mecanismos de producción de la prueba documental
pública

a) En qué consiste este criterio

Este criterio se refiere al uso adecuado de los diversos mecanismos de

producción de esta prueba, respecto de los cuales es necesario precisar sus
ámbitos de aplicación, para así evitar que ellos se superpongan y alteren el
correcto desarrollo de la actividad probatoria al interior de los juicios. Al respecto,
hay que tener presente que una incorrecta producción de esta evidencia, con
yuxtaposición de diligencias y procedimientos, puede generar una minusvaloración
de la misma; a la vez, impide ejercer adecuadamente los controles de
admisibilidad y de validez de esta probanza, lo que por todas las razones
expuestas en los capítulos anteriores termina por afectar su mérito. Pensemos en
los problemas que puede provocar un mal uso de documentaciones oficiales en
hipótesis como las señaladas a propósito de las actas de inspección o los informes
elaborados en procedimientos administrativos. De hecho, como podremos señalar
más adelante, uno de los controles que en nuestro concepto debe aplicarse en
este campo, es el de exclusión por eventuales ilicitudes de documentos oficiales.

Sobre el particular y por las mismas razones que señalamos antes, estimamos
que las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil constituyen
disposiciones supletorias en esta materia, aplicables a todos los procedimientos
civiles en los que no se establezca una regla especial diversa. El art. 3º CPC sirve
de base a esta solución.

b) Enunciación de los mecanismos de producción de este medio de prueba

De acuerdo con el código, es necesario distinguir dos grandes hipótesis de

producción de esta prueba. Una atañe a los documentos públicos confeccionados
en Chile, y la otra se refiere a los extendidos en el extranjero. A su turno, en el
primer caso caben subdistinciones, que podemos ordenar en tres grupos: prueba
documental pública de iniciativa de parte en primera instancia; prueba documental
pública de iniciativa de parte de segunda instancia; prueba documental pública de
iniciativa del tribunal.

Respecto de la primera hipótesis, la prueba documental pública de iniciativa de

parte tiene tres modalidades principales, que cabe aplicar respectivamente a los
procesos civiles en soporte de papel (no sometidos a la reforma de la ley
Nº 20.886 de 2015 y sus autos acordados) y a los procesos civiles tramitados en
formato electrónico. Primero, la presentación de documentos públicos en soporte
de papel (art. 348 CPC); segundo, la diligencia de exhibición de documentos
públicos (art. 349 CPC); tercero, la diligencia de percepción de documentos
públicos electrónicos, a menos que los documentos puedan ser percibidos
directamente en la carpeta electrónica (art. 348 bis CPC). En cada una de estas
situaciones, el tribunal tiene el deber de pronunciarse sobre la admisibilidad de la
prueba, ya sea al tener por acompañados los documentos presentados por las
partes, o al decretar alguna de las predichas diligencias. Hacemos presente que
estas tres fórmulas también tienen cabida en los juicios orales de familia y del
trabajo, aunque en lo que respecta a la presentación de documentos existen
reglas especiales, propias de la estructura de estas causas (arts. 57 inc. 1º, 61
Nº 8 y 64 incs. 4º y 5º ley Nº 19.968 de 2004; arts. 446 inc. 2º, 453 Nº 4 y 454
Nºs. 1 y 2 C del T).

Es posible agregar un cuarto mecanismo que no se encuentra explícitamente

regulado por el Código de Procedimiento Civil, pero que es de usual utilización en
la práctica judicial y que, además, sobre la base del art. 11 ley Nº 20.886 de 2015
puede considerarse incorporado a los procesos civiles. Se trata del "despacho o
remisión de oficios", que en algunas legislaciones extranjeras recibe el nombre de
"prueba por informes". Esta diligencia está contemplada en forma expresa para los
juicios de familia (art. 29 ley Nº 19.968 de 2004) y para los procesos laborales (art.
453 Nº 8 inc. 6º C del T). En virtud de una interpretación sistemática de la
legislación procesal, cabe concluir que estamos frente a una modalidad de
producción de prueba documental pública vigente para toda clase de causa civil.
En cualquier caso y según explicaremos, constituye un procedimiento de
aplicación subsidiaria, frente a la exhibición de documentos públicos.

También deben considerarse otras dos diligencias que se relacionan con

documentos públicos generados dentro del juicio. Nos referimos a los
"testimonios" del art. 342 Nº 5 CPC y a los "certificados" del art. 427 inc. 1º CPC. A
propósito de estos últimos, hay que hacer mención a la medida prejudicial
probatoria contemplada en el art. 281 inc. 1º CPC, sobre "certificado de ministro
de fe", que corresponde a un caso especial de anticipación de prueba documental
pública. Todas estas diligencias, como ya lo señalamos y volveremos a explicar,
deben tener un campo de acción residual, aplicable a situaciones de excepción o
urgencia.

En relación con la prueba documental pública de iniciativa de parte en segunda

instancia, encontramos un solo precepto que, en nuestra opinión, exige
precisiones. Es el art. 207 inc. 1º CPC, que se remite de modo genérico al art. 348
CPC. Por los motivos que indicaremos, somos de la idea que esta prueba sólo
debería admitirse cuando la parte haya estado impedida de producirla en primera
instancia.

Respecto de la iniciativa probatoria del tribunal, son pertinentes las medidas

para mejor resolver de los numerales 1º y 6º del art. 159 CPC, y las diligencias
reguladas en los precitados arts. 342 Nº 5 y 427 inc. 1º CPC. Al respecto,
pensamos que se trata de potestades que los tribunales solamente pueden
emplear de modo complementario a la actividad procesal de las partes,
precisamente para no interferir en el desarrollo de aquélla.

En cuanto a los documentos públicos extendidos en el extranjero, las normas

fundamentales están contenida en los arts. 345 y 345 bis CPC, relativo al
procedimiento de "legalización" y al sistema de "apostilla". Este precepto hay que
complementarlo con la regla sobre traducción de tales documentaciones, prevista
en el art. 347 CPC.

A continuación nos referiremos a las principales materias que comprenden estos

mecanismos, siguiendo el orden expuesto.

IV. MECANISMOS DE PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA POR DOCUMENTOS PÚBLICOS

1. Presentación de documentos públicos en soporte de papel (art. 348 CPC)

a) Noción y presupuestos

Esta modalidad está prevista en el art. 348 CPC, según el cual los instrumentos
(debió decir documentos) podrán "presentarse en cualquier estado del juicio hasta
el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la
causa en segunda instancia". Esta disposición debe ser complementada con los
arts. 69 inc. 1º, 342 Nº 3, 795 Nº 5 y 800 Nº 2 CPC, que establecen la fórmula bajo
la cual corresponde presentar los documentos públicos ("con citación"); la manera
como el tribunal debe evaluar su admisibilidad (al momento de proveer el escrito
respectivo, teniendo por acompañados los documentos, con citación) y, la
necesidad de agregarlos materialmente al expediente o carpeta. En este sentido,
hay que decir que se trata de un mecanismo propio de los procesos civiles
escritos.

Consideramos que este mecanismo es aplicable a todas las clases de

documentos públicos extendidos en soporte de papel. Quedan comprendidos, por
consiguiente, los instrumentos públicos, las escrituras públicas, los demás
documentos públicos en cuya formación concurre la fe pública y las distintas
hipótesis de documentos formados durante el ejercicio de funciones públicas. No
se limita, por tanto, a los instrumentos públicos del art. 1699 CC.

Además, a la luz del art. 342 CPC es dable concluir que nuestro sistema acepta
que los documentos públicos se acompañen en original o en copia; así aparece
expuesto en los números 1º y 2º de este precepto. E incluso, en el numeral 3º está
expresamente admitida la posibilidad que se presenten copias simples, las que de
no ser objetadas por la contraria producirán una hipótesis de validación de prueba
documental pública.

Ahora bien, en virtud de una interpretación lógica del art. 348 CPC con los arts.
348 bis y 349 CPC, cabe sostener que esta modalidad es aplicable bajo dos
supuestos fundamentales. Primero, es necesario que estemos frente a
documentos públicos en soporte de papel; segundo, se requiere que estos
documentos se hallen en poder de la parte que los presenta. De no reunirse estas
condiciones, debe acudirse a los otros dos mecanismos previstos por los
precitados arts. 348 bis y 349 CPC. Esto también rige para los procesos civiles
tramitados electrónicamente, a la luz de lo dispuesto por el art. 6º ley Nº 20.886 y
art. 32 Acta CS. Nº 71-2016.

b) Improcedencia de este mecanismo respecto de los documentos públicos

electrónicos

Debemos tener presente que si los documentos públicos tienen soporte

electrónico, la forma correcta de producir la prueba es la establecida en el art. 348
bis CPC. Por lo mismo, somos del parecer que salvo el caso especial de los
documentos públicos suscritos mediante firma electrónica avanzada, los
ejemplares impresos de documentaciones electrónicas son inidóneos para
producir esta clase de prueba. Vale decir, si una parte acompaña una hoja
impresa de una página web de un organismo público que no cuenta con firma
electrónica avanzada, o una impresión de un correo electrónico emanado de la
casilla institucional de un funcionario público, y lo hace bajo la fórmula prevista por
el art. 348 CPC, esa hoja y esa impresión no pueden ser calificadas ni valoradas
como pruebas documentales públicas. A la luz de la legislación vigente, la única
vía posible es la audiencia de percepción documental del art. 348 bis CPC, por lo
que de no respetarse este procedimiento será procedente una impugnación o
incidencia por nulidad de la prueba. Lo ratifica el art. 6º ley Nº 20.886 al marcar
una diferencia clara entre los documentos en soporte de papel y los electrónicos,
para efectos de su presentación en juicio.

Debemos advertir que la doctrina nacional no es clara en este

punto, principalmente a causa del uso de una noción restringida de
documento público electrónico, que suele estar vinculada a la figura de la firma
electrónica avanzada. Al no considerarse la posibilidad de que los órganos
y funcionarios públicos expidan documentos públicos electrónicos sin firma
electrónica avanzada, se omiten referencias al punto que comentamos y se deja
abierta la opción a que estas documentaciones puedan ser acompañadas a la
causa a través de ejemplares impresos1088.

Por nuestra parte, creemos que no obstante los términos usados por el art. 348
bis CPC en su inicio ("presentado un documento electrónico..."), lo cierto es que la
práctica de esta clase documental difiere del método previsto por el art. 348 CPC,
que está ideado para documentos en soporte de papel. Según volveremos a
indicar más abajo, los documentos públicos electrónicos, por lo general, no se
presentan con citación; tampoco corresponde acompañar ejemplares impresos en
soporte de papel; lo que se debe hacer mediante el escrito respectivo, es ofrecer
esta prueba acompañando un registro donde conste la respectiva información
electrónica (por ejemplo, un pendrive) y en el mismo escrito pedir que se cite a
audiencia de percepción documental1089.

Ahora bien, la situación es diferente cuando estos documentos están amparados

por el sistema de firma electrónica avanzada, ya que para esta situación existe
una solución expresa en el art. 45 reglamento Nº 181 de 2002 de la ley Nº 19.799
de 2002. La norma indica que "los documentos electrónicos suscritos por medio de
firma electrónica avanzada deberán contener un mecanismo que permita verificar
la integridad y autenticidad de los mismos al ser impresos". Si bien esta
disposición reglamentaria está ubicada dentro de la regulación de la firma
electrónica avanzada que utilizan los órganos de la Administración del Estado,
estimamos que consagra un criterio de aplicación general a todos los casos en
que concurra este dispositivo especial. En el fondo, viene a ser una derivación
más de la fe pública que está presente en la firma electrónica avanzada. De esta
manera, respecto de los documentos públicos electrónicos suscritos mediante
firma electrónica avanzada resulta procedente utilizar la fórmula del art. 348 CPC,
en lugar de la audiencia de percepción documental del art. 348 bis CPC. No se
pierde el carácter de documento público electrónico1090. Lo que tiene lugar en la
especie es una validación de esta prueba documental pública regulada de modo
especial por una norma reglamentaria, en virtud de la cual es posible producir esta
probanza de una manera distinta de aquella que debería haberse empleado en
estricto rigor. En cualquier caso, pensamos que la contraparte tiene el derecho de
objetar la autenticidad o veracidad de esta documentación, y a partir de esta
objeción solicitar la realización de la aludida audiencia. Así lo volveremos a
señalar más adelante.
 c) Forma de compatibilizar este mecanismo con la diligencia de exhibición de
documentos públicos en soporte de papel

En relación con la segunda situación que expusimos al inicio, debemos

considerar que si los documentos públicos en soporte de papel no se encuentran
en poder de la parte, el procedimiento aplicable es el previsto en el art. 349 CPC,
esto es, la diligencia de exhibición de documentos.

Sin perjuicio de retomar este punto, dejamos anotado que atendidas las
características de algunas documentaciones públicas, en ocasiones resultará
improcedente la aludida diligencia a raíz de la posibilidad para obtener ejemplares
o copias de estos elementos. Estimamos que una copia autorizada de una
escritura pública, o una copia de un documento oficial sometido a las exigencias
de la ley Nº 20.285 de 2008, son documentaciones públicas respecto de las cuales
la única vía para producir la prueba es la señalada en el art. 348 CPC. La parte
interesada tiene la carga de obtener estos ejemplares o copias, a fin de
presentarlos al juicio como evidencias. Según indicaremos, esta es una conclusión
que se basa en una adecuada interpretación de la frase "que existan en poder de
la otra parte o de un tercero", que emplea el art. 349 CPC al regular la diligencia
de exhibición documental1091.

d) Forma como deben presentarse y agregarse estos documentos. Sentido de la

fórmula procesal "con citación"

Como decíamos, el art. 348 CPC se complementa con los arts. 69 inc. 1º, 342
Nº 3, 795 Nº 5 y 800 Nº 2 CPC. De acuerdo con estas disposiciones, los
documentos públicos deben presentarse y agregarse el expediente "con citación".
En el respectivo escrito, la parte debe señalar que acompaña estos documentos,
con citación; en la resolución judicial, el tribunal debe tenerlos por acompañados
en dicha forma y, además, disponer la incorporación de los mismos al expediente
o carpeta. De acuerdo con el art. 69 inc. 1º CPC, esta citación confiere un plazo de
tres días a la otra parte litigante para formular las oposiciones u observaciones
que estime pertinentes. Así lo ha señalado la doctrina1092y la jurisprudencia1093.

La mayoría de las veces se estima que esta fórmula procesal constituye una
expresión del principio de contradictorio, elevada a la calidad de trámite esencial
previsto por la ley (arts. 795 Nº 5 y 800 Nº 2 CPC). Así, por un lado, permite a la
parte en contra de quien se hace valer esta prueba ejercer sus derechos dentro
del plazo de tres días; por otro, impone al tribunal el deber de agregar los
documentos públicos en los predichos términos; por último, de no cumplirse estos
presupuestos, se da origen a un vicio susceptible de reclamar a través de un
recurso de casación en la forma (arts. 768 Nº 9, 795 Nº 5 y 800 Nº 2 CPC). Como
señala Carocca, si no se respeta este procedimiento, el tribunal no puede fundar
su fallo en el o los respectivos documentos públicos, y si lo hace, incurre en el
vicio invalidatorio que acabamos de mencionar1094.

Anabalón asignaba un significado más específico a este mecanismo, con el cual

coincidimos. Decía este autor que para cumplir con el propósito de la regla y, por
ende, para dar efectivo resguardo a la bilateralidad de la audiencia, no basta con
que se acompañen con citación los documentos públicos y que el tribunal dicte la
resolución de rigor; es necesario, además, que la parte exprese lo que pretende
acreditar con esta prueba documental pública. Sólo entonces el tribunal podrá
ordenar que se tengan por acompañados los documentos, y disponer su
agregación al expediente o carpeta1095. También pensaba de este modo
Domínguez Benavente, para quien la prueba documental debe cumplir con la
referida exigencia, para así tutelar adecuadamente el derecho de defensa 1096.

En ocasiones, la jurisprudencia se ha pronunciado en igual sentido.

Mediante sentencia de 2 octubre 1942, la Corte Suprema sostuvo que el deber

de los tribunales de apreciar analíticamente el mérito de los documentos, tiene
cabal sentido en la medida que los litigantes, al acompañarlos al juicio, expresen
"cuál es la finalidad probatoria que persigue"; con lo cual, agrega el fallo, se hace
posible su estudio para sobre esa base consignar las consideraciones de hecho y
de Derecho1097.

La Corte de Apelaciones de Chillán en sentencia de 4 abril 1961, expuso que

"no puede olvidarse que incumbe a los tribunales el deber de valorizar la
significación probatoria de los instrumentos acompañados por las partes, a título
de prueba, al pronunciar el fallo. Este deber es correlativo del que corresponde a
los litigantes de expresar concreta y nominativamente la finalidad probatoria que
se persigue al acompañarlos"; que, por consiguiente, es obvio que la parte que
invoca la prueba documental "debe cumplir, tal como sucede con los demás
recursos probatorios, con hacer advertencia de los hechos susceptibles de
comprobarse con su mérito, único procedimiento adecuado, por lo demás, para
dejar al contendor en situación de aceptarlos u objetarlos, según convenga a sus
derechos y permitir al tribunal sentenciador la evaluación de esas probanzas"; que,
en fin, "este procedimiento es el único compatible con la técnica procesal del
sistema de enjuiciamiento civil imperante, que encomienda a los litigantes toda la
iniciativa y finca en ellos la responsabilidad de las pruebas, sin que sea misión o
labor de los jueces, barruntar sus intenciones en defecto de su silencio" 1098.

Concordamos con estas últimas precisiones. Nos parece que la única manera
de dar consistencia y seriedad a la producción de esta prueba, es estableciendo la
carga de precisar los aspectos probatorios fundamentales de los documentos
públicos; sobre todo si tenemos presente los frecuentes problemas que tienen
lugar en la práctica judicial chilena con ocasión del uso indiscriminado de
documentos públicos y de la "desnaturalización" de esta prueba. Ambas
cuestiones pueden ser resueltas con una correcta aplicación del mecanismo que
estudiamos, al dejar a la parte afectada en una posición adecuada para impetrar
las incidencias del caso, en particular las de exclusión por "impertinencia" a las
que nos referiremos más abajo.

Así pues, somos de la opinión que los litigantes tienen una carga procesal en
materia de presentación de prueba documental pública, compuesta por tres
elementos fundamentales. En primer lugar, es necesario señalar los aspectos
formales de los documentos públicos que acompañan, indicando si se trata del
original, una copia autorizada, una copia simple, un documento completo o una
parte del documento; segundo, es necesario singularizar sintéticamente el
contenido probatorio de la documentación pública; tercero, es indispensable
especificar el o los hechos sobre los cuales recae esta probanza.

Si las partes no cumplen con estos presupuestos mínimos, el tribunal debería

denegar la prueba, teniendo por no presentados el o los documentos públicos, y
disponiendo su devolución a la parte que presentó la prueba incorrectamente. De
no ser así, la contraparte tiene el derecho a formular la incidencia de exclusión a la
que aludiremos enseguida.

e) Derechos que puede ejercer la parte contraria en uso de la citación

En uso de la citación a la que aludimos antes, la parte en contra de quien se

hace valer la prueba documental pública tiene el derecho de formular las
incidencias (oposiciones, según la ley) u observaciones que digan relación con los
respectivos documentos. Sobre el particular, hay que considerar lo señalado por el
art. 69 inc. 1º CPC: "Siempre que se ordene o autorice una diligencia con citación,
se entenderá que no puede llevarse a efecto sino pasados tres días después de la
notificación de la parte contraria, la cual tendrá el derecho de oponerse o deducir
observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia
hasta que se resuelva el incidente". Asimismo, es pertinente el art. 355 CPC,
relativo al "incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones
hechas en él".

En nuestra opinión, en virtud de un análisis global del asunto, es factible plantear

tres distintas opciones. Siguiendo un orden lógico (aun cuando no es el que está
previsto de modo expreso en el código), las alternativas que consideramos son las
siguientes: primera, la formulación de un incidente de "exclusión" de documentos
públicos; segunda, la oposición de un incidente de "impugnación" u "objeción"
documental; tercera, el planteamiento de "observaciones" en cuanto al mérito de
esta probanza. Por ello, en aplicación del principio de eventualidad si la parte
quiere hacer uso de más de una de estos derechos, tiene que formular las
respectivas solicitudes una en subsidio de la otra; al efecto, es pertinente el criterio
consagrado en el art. 17 inc. 2º CPC. Tal como seguiremos explicando, el
incidente de "exclusión" tiene por finalidad obtener la declaración de
inadmisibilidad de la evidencia y sustraerla del elenco de elementos probatorios de
una causa1099. Las "impugnaciones" u "objeciones", en cambio, están destinadas a
cuestionar la validez y eficacia de los documentos públicos, con la finalidad de
atacar o enervar su fuerza probatoria1100. Las "observaciones" no apuntan a
enervar dicha fuerza probatoria, sino a examinar y criticar la suficiencia de los
documentos públicos para comprobar las cuestiones fácticas que componen la
litis; conceptualmente corresponden a la figura regulada en el art. 430 CPC,
tradicionalmente conocida como "escrito de observaciones a la prueba", aunque
con la particularidad que se trata de comentarios formulados respecto de una de
las probanzas del juicio y en una oportunidad especial: dentro de los tres días de
la citación.

Antes de referirnos a estos derechos, haremos mención al régimen aplicable en

los juicios orales, en los cuales también pueden presentarse documentos públicos
en soporte de papel. En estas causas, según podremos comprobar, también cabe
plantear exclusiones, impugnaciones u observaciones, pero en un contexto
diverso al señalado precedentemente. En cualquier caso, el asunto de fondo sigue
siendo el mismo, y dice relación con la necesidad de velar por el adecuado uso
probatorio de los documentos públicos.

f) Presentación de documentos en los juicios orales de familia y del trabajo

La presentación de documentos públicos en los procesos orales de familia y del

trabajo se somete a otro estatuto. En estas causas, en general, la prueba debe ser
ofrecida en la audiencia preparatoria, en la que se determinará su admisibilidad y
se podrá decidir su exclusión; la práctica está reservada para la audiencia de
juicio, en la que también tienen cabida las impugnaciones u objeciones. De todos
modos, hay que dejar anotado que entre los referidos modelos procesales existe
disparidad de criterios en cuestiones específicas, como —por ejemplo— en cuanto
la posibilidad de presentar la prueba en la demanda, en lo tocante a la oportunidad
para formular impugnaciones y en lo atinente al modo de practicar esta probanza
en la audiencia. Tampoco existe coherencia entre estos juicios y el diseño del
Proyecto de Código Procesal Civil de 20121101.

En las causas de familia, en principio todos los documentos deben ser ofrecidos
en la audiencia preparatoria, y tienen que ser exhibidos, leídos o reproducidos en
la audiencia de juicio; de esta manera se incorpora la prueba documental a la
causa. Excepcionalmente, pueden ser presentados junto con la demanda, o
pueden ser exhibidos, leídos o reproducidos en la audiencia preparatoria, cuando
las circunstancias del caso así lo exigieren o lo hicieren necesario (por ejemplo,
para efectos de solicitar una medida cautelar). Así lo indican los arts. 57 inc. 1º, 61
Nº 8 y 64 incs. 4º y 5º ley Nº 19.968 de 20041102.
 Hacemos presente que si bien el art. 64 inc. 4º ley Nº 19.968 de 2004 se refiere
únicamente a la "exhibición y lectura" de los documentos, es necesario incluir las
situaciones reguladas por el inciso 5º del mismo precepto, relativas a los demás
elementos audiovisuales, los que deben ser "reproducidos" en la audiencia.
Recordemos que, en nuestro concepto, todas las cosas con aptitud representativa
merecen el calificativo de prueba documental1103, motivo por el cual el art. 64 inc.
5º resulta pertinente.

En los juicios del trabajo, la regla es que los documentos solamente pueden ser
presentados en la audiencia preparatoria (arts. 446 inc. 2º, 453 Nº 4 y 454 Nºs. 1 y
2 C del T). Las excepciones están contempladas en el art. 446 incs. 2º y 3º C del
T, relativas a pruebas documentales públicas que deben ser acompañadas al
escrito de demanda. El inciso segundo se refiere a los documentos que den
cuenta de las actuaciones administrativas que son objeto de la acción; por
ejemplo, en una reclamación en contra de la Dirección del Trabajo, es necesario
acompañar el documento oficial donde consta la resolución de este organismo que
es materia de impugnación judicial. El inciso tercero indica que en materia de
seguridad social, cuando se demande a una institución de previsión o seguridad
social, deberá acompañarse la "resolución final" de la respectiva entidad o de la
entidad fiscalizadora según corresponda, que se pronuncia sobre la materia que
se demanda; de acuerdo con los términos de la norma, la resolución final debe
provenir de un organismo público y, por ende, tiene que estar contenida en un
documento oficial.

Lo que no queda claro es el modo de practicar esta prueba, ya que a diferencia

de lo que sucede en los juicios de familia, el Código del Trabajo guarda silencio en
torno al punto. El único precepto que encontramos dentro de la regulación de la
audiencia de juicio es el art. 454 Nº 2 C del T, referido específicamente a la
"impugnación" documental. Se ha dicho que en atención al carácter preconstituido
de esta prueba, su práctica se limitaría nada más que a acompañar los
documentos en las oportunidades previstas en la ley; y si el tribunal los admite,
bastaría lo anterior para tener por rendida la prueba 1104. Pareciera que lo más
razonable es acudir a la modalidad establecida por el art. 64 incs. 4º y 5º ley
Nº 19.968 de 2004 (lectura, exhibición y reproducción, en su caso), sobre todo
para resguardar la bilateralidad de la audiencia.

Un tema complejo es el modo de hacer la presentación u ofrecimiento de los

documentos. Fijémonos que ninguna de las normas recién citadas se pronuncia
sobre la necesidad de indicar las características externas del documento público,
ni se refiere a la carga de precisar el contenido probatorio del mismo. Para
mantener una coherencia del sistema procesal civil, pensamos que en estos
juicios orales deben cumplirse los mismos requisitos que señalamos antes a
propósito de las causas regidas por el Código de Procedimiento Civil. El carácter
supletorio de sus disposiciones sirve de apoyo a nuestra propuesta. Otro asunto
delicado en esta clase de juicios, es el de la materialidad de la prueba documental
pública. La vigencia del principio de oralidad permite desmaterializar al documento
público, lo que puede acarrear devaluaciones de este medio de prueba, sobre todo
a los fines de analizar la autarquía que caracteriza a esta probanza.

Como hemos dicho, la autarquía de esta prueba se apoya en diversos aspectos

externos que desaparecen o se debilitan con esta desmaterialización. Certificados
notariales, membretes y sellos oficiales, códigos y números de serie, son algunos
de estos rasgos1105. El uso desmedido de la desmaterialización a raíz del uso de la
carpeta electrónica podría afectar estos aspectos y, con ello, minimizar un atributo
probatorio que consideramos distintivo en el caso de los documentos públicos.

Por lo mismo, la digitalización de esta clase documental debe ser utilizada con
todas las medidas o cuidados que resulten necesarios, a fin de no tergiversar el
sentido que tienen los documentos públicos. Revisten especial interés, en este
sentido, las medidas de custodia de los documentos que presenten los litigantes,
para de esta forma garantizar de mejor manera el derecho de contradicción que
corresponde a la contraparte. En concreto, el punto es permitir a las partes
acceder al documento físico cuando se trata de documentaciones públicas en
soporte de papel o cuando se trate de impresiones de documentos públicos
electrónicos con firmas electrónicas avanzadas. El art. 6º ley Nº 20.886 y el art. 32
Acta CS. Nº 71-2016 están concebidos en estos términos, al establecer el derecho
de las partes para que los originales de los documentos sean guardados bajo la
custodia del funcionario o ministro de fe correspondiente. Respecto de los
documentos públicos en soporte de papel esta medida es, en nuestro concepto,
fundamental y deba cumplirse rigurosamente. El uso de la carpeta electrónica no
puede conducir al debilitamiento de esta prueba.

2. Incidente de exclusión por "impertinencia" de los documentos públicos

a) En qué consiste la exclusión de prueba

Los mecanismos de exclusión integran la noción de libertad de prueba, al hacer

posible la elección de la evidencia útil y jurídicamente admisible que se
incorporará a un proceso.

Como explica Taruffo, el principio de libertad probatoria siempre debe estar

acompañado de normas y criterios de selección de evidencias, para así evitar que
los procesos reciban información innecesaria o elementos que atentan contra
valores que el ordenamiento jurídico considera relevantes1106. "Todos los sistemas
procesales incluyen normas y criterios que tienen por objeto establecer una
selección preliminar de los medios de prueba que se pueden presentar. En
general, tales normas y criterios se deben aplicar al principio del proceso, pues su
función es evitar que las partes presenten medios de prueba que no deberían ser
admitidos y que el juez ordene la adquisición de medios de prueba que son
inadmisibles o que no vale la pena considerar"1107.

Así lo ha entendido también nuestro Tribunal Constitucional en el ya citado fallo

de 4 julio 2006 (rol Nº 481-06), al señalar que el derecho a la prueba que forma
parte del racional y justo procedimiento, no faculta a las partes para exigir la
admisión judicial de cualquiera evidencia, sino tan sólo las que sean pertinentes a
la luz de los antecedentes de cada juicio1108.

Las sentencias de la Corte de Apelaciones de Concepción de 12 enero 2010

(dictada en un juicio laboral)1109y 7 junio 2011 (pronunciada en una causa de
familia)1110apuntan en idéntica dirección, considerando que el derecho a la prueba
(integrante de la garantía del debido proceso legal), es conciliable con la
posibilidad de excluir evidencias cuando se trata de elementos que no dicen
relación con la discusión.

b) Exclusión por "impertinencia"

Por nuestra parte, consideramos que estos controles selectivos deben ser
aplicados a los documentos públicos, con el objeto de mantener a resguardo los
caracteres propios de esta prueba1111. Destacamos, en primer lugar, el control
sobre la "pertinencia" de las pruebas documentales públicas, que, en nuestra
opinión, permite examinar dos grandes aspectos1112.

Uno se refiere al uso desmedido de documentos públicos, que es una práctica

sumamente habitual en los juicios civiles chilenos (sobre todo en los escritos),
originada por la ausencia de un procedimiento expreso que regule el ingreso de
estos elementos; aquí, la impertinencia tiene lugar a raíz de una inconexión entre
la prueba documental pública y los hechos que componen el tema probatorio. Otro
es la "desnaturalización" del documento público como medio de prueba,
provocada por el uso de este elemento para sustituir a otras clases de evidencias
o diligencias probatorias; la impertinencia se genera como consecuencia de una
inadecuada utilización del medio, dado que en estos casos los documentos
públicos se limitan a cumplir la función de meros continentes o registros de otras
probanzas.
 c) Impertinencia por inconexión entre la prueba documental pública y los hechos
que conforman el tema probatorio de una causa civil

Cabe preguntarse si es posible plantear un incidente de exclusión de

documentos públicos en razón de la impertinencia de éstos para acreditar los
hechos que son materia de discusión en un juicio civil. A diferencia de lo que
ocurre en la justicia de familia y laboral, donde la ley se refiere expresamente a la
posibilidad de excluir pruebas por "manifiesta impertinencia" (art. 31 ley Nº 19.968
de 2004 y art. 453 Nº 4 C del T, respectivamente), el Código de Procedimiento
Civil no es claro en este tema. Al revés, algunas de sus disposiciones dan a
entender que este asunto no ameritaría un control previo de admisibilidad, y que el
tribunal solamente podría evaluarlo al momento de dictar sentencia definitiva y
ponderar el conjunto de evidencias allegadas a la causa.

Es lo que ha entendido la Corte Suprema al interpretar los arts. 29 inc. 1º y 160

CPC. En la sentencia de 8 junio 1961, sostuvo que estas normas procesales
tienen por específica función salvaguardar la conservación del expediente en su
integridad. Según este fallo, el art. 29 inc. 1º CPC tiende "a dar seguridad de que
cuando llegue el proceso al estado de fallarse, el juez tenga a la vista y pueda
estudiar y ponderar debidamente todos los elementos de juicio que las partes
hicieron valer en su defensa"; y el art. 160 CPC, agrega, "tiene por objeto limitar la
acción del fallador a lo que consta en el proceso mismo"1113. La referencia a "todos
los elementos de juicio" da a entender que el examen de pertinencia solamente
podría tener lugar al final del juicio, en la dictación de la sentencia.

Asimismo, la Corte Suprema ha entendido que los arts. 795 Nº 5 y 800 Nº 2

CPC imponen a los jueces el deber de tener por acompañados todos los
documentos y de agregarlos al proceso, aun cuando no tengan relación con la
cuestión debatida. En el fallo de 15 junio 1967, señaló que la decisión adoptada en
segunda instancia en orden a no decretar la agregación de un documento público
(en la especie, un expediente arbitral), constituye un vicio invalidatorio de la
sentencia, "sin que valga en contrario la mera afirmación de ser el expediente
aludido 'inconducente para demostrar los fundamentos de la demanda', ya que,
para dar ese juicio de valor —que es también nulo por carecer de fundamentos—
era indispensable producir previamente la agregación a los autos de los
documentos de cuyo valor se trata, conforme lo manda el [art. 160 CPC]" 1114.

En igual sentido, son atingentes los fallos de 23 agosto 1960 1115y de 8 octubre
19641116, en los que la Corte analiza el tema de la pertinencia, conducencia,
atinencia o utilidad de las pruebas a propósito de la exigencia de motivación o
fundamentación de la sentencia definitiva.

De acuerdo con esta doctrina judicial, el análisis de la pertinencia de las pruebas

documentales (o "conducencia", "atinencia", "utilidad", según indican los fallos
precitados), no podría producirse antes de la dictación de la sentencia definitiva.
Lo que en resumidas cuentas significa impedir toda fiscalización de la utilidad
probatoria de estos elementos, con el subsecuente efecto nocivo del uso y abuso
de esta probanza. Cabe hacer presente que estudios empíricos demuestran que
en las causas civiles tramitadas en Chile, la evidencia más utilizada es la
documental1117.

Todo ello termina por generar un problema de incertidumbre, al no existir

seguridades mínimas en torno al mérito que finalmente se asignará a las
documentaciones públicas. De esta manera, se termina afectando el fundamento
último de este medio probatorio, consistente justamente en la seguridad jurídica.

El correcto desarrollo de la actividad probatoria y la necesidad de proteger el

valor de la seguridad jurídica en el que reposa el estatuto especial de los
documentos públicos, impone el deber de hacer este examen y de permitir que el
tribunal decrete la exclusión de todos aquellos elementos respecto de los cuales
no existe una mínima apariencia de relación con el debate de la causa. Un
adecuado uso de la fórmula "con citación", basado en la carga de indicar las notas
formales de los documentos, su contenido probatorio y su conexión con el thema
probandum, sirve para efectuar este análisis. Y si se trata de procesos de familia o
laborales, la oportunidad para abrir debate incidental sobre el punto, es la
audiencia preparatoria (art. 61 Nº 8 ley Nº 19.968 de 2004; art. 453 Nº 4 C del T).

Debe tratarse de una "manifiesta impertinencia", como señala correctamente el

art. 31 ley Nº 19.968 de 2004. Conforme con este parámetro normativo, la
exclusión será procedente en la medida que la inconexión sea ostensible para las
partes y, ante todo, para el juez. Para lo cual adquieren suma utilidad las
menciones que indicábamos antes, acerca de los caracteres formales de las
documentaciones, el contenido y la finalidad probatoria. Si la parte se limita a
presentar documentos públicos sin incluir estas indicaciones mínimas, habrá que
excluir la prueba por manifiesta impertinencia. Lo mismo debe suceder si la parte
ofrece documentaciones públicas cuyo contenido probatorio, de acuerdo con los
propios dichos del litigante, no guardan vinculación alguna con la controversia de
la causa.

En el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción de 7 junio 2011 que

citamos antes, se dio aplicación a las predichas consideraciones para excluir
prueba documental ofrecida en un juicio de familia. La Corte, confirmando la
decisión de primera instancia, estimó que las documentaciones presentadas por
una de las partes no decían relación con aspectos de la discusión, motivo por el
cual correspondía declararlas inadmisibles y no incorporarlas a la causa1118.

Tratándose de las causas civiles regidas por el Código de Procedimiento Civil,

esta alternativa encuentra su apoyo en los términos amplios del art. 69 inc. 1º
CPC. Nótese que la norma no señala taxativamente cuáles son los incidentes que
la parte afectada puede impetrar al hacer uso de la citación. La fórmula de la
disposición es genérica: la parte contraria "tendrá derecho a oponerse". Este
artículo, además, hay que interpretarlo en armonía con la doctrina del Tribunal
Constitucional que citamos antes, de acuerdo con la cual el derecho a la prueba
reconoce como principal límite precisamente la "pertinencia" de los medios
probatorios. En fin, el propio código se encarga de consagrar este criterio a
propósito de la diligencia de exhibición de documentos regulada por el art. 349
CPC; el inciso primero de este precepto supedita la procedencia de dicho
mecanismo a que los documentos "tengan relación directa con la cuestión
debatida". Existiendo una misma razón, es dable aplicar la misma disposición al
problema que analizamos.

En nuestra opinión, debe ser un incidente de previo y especial pronunciamiento

(arts. 87 y 339 inc. 1º CPC), que el tribunal tendrá que resolver una vez tramitada
la respectiva discusión (arts. 89-91 CPC). Y en caso que el tribunal acceda a la
petición incidental, procederá el desglose de los documentos públicos, en los
términos que autoriza el art. 35 CPC o su eliminación de a carpeta electrónica (art.
29 inc. 3º CPC).

d) Impertinencia a raíz de la "desnaturalización" del medio de prueba

La otra cuestión vinculada a la impertinencia tiene que ver con la

"desnaturalización" de la prueba documental pública, o sea, con el uso indebido de
los documentos públicos a fin de reemplazar con éstos a otras probanzas o
diligencias. Pensamos que al igual que en la situación anterior, esta exclusión no
sólo es posible sino además necesaria, para así resguardar la fisonomía propia de
esta probanza.

En la doctrina española, Gesto Alonso ha dicho que la impertinencia también se

produce cuando un medio probatorio es utilizado en juicio incorrectamente y, de
esta manera, se desnaturaliza su función. Tal desnaturalización, señala esta
autora, consiste en hacer mal uso de los medios, al no ser empleados ni para el
fin, ni en la forma asignados por la ley1119. En similares términos se ha
manifestado Garcimartín, agregando que sobre este particular problema los
mayores abusos se han producido en el campo de la prueba documental, que en
muchas ocasiones es empleada para introducir en el proceso cuestiones de hecho
de naturaleza muy diversa, propias de pruebas testimoniales, periciales o
reconocimientos judiciales1120.

Esta noción no es enteramente ajena a la realidad judicial nacional. Cabe hacer

presente que nuestra jurisprudencia se ha referido a la "desnaturalización" de los
documentos, a propósito del inadecuado uso de ciertas documentaciones que no
reúnen las exigencias legales necesarias para tener el carácter de títulos
ejecutivos y que, por el contrario, han sido creados por las partes para fines
diversos1121. Este criterio jurisprudencial ha sido tendencialmente aplicado en los
casos de "cheques en garantía", respecto de los cuales se ha desconocido la
aptitud legal para dar inicio a una ejecución.
 A modo de ejemplo, podemos citar una sentencia de la Corte Suprema de 7 abril
2011, en la que se indicó que en situaciones de este tipo el cheque se
"desnaturaliza" y pierde mérito ejecutivo: "[C]orresponde concluir que el cheque
presentado a cobro ejecutivo en esta causa no reúne las características de un
cheque propiamente tal, en los términos dispuestos por el [art. 10 ley sobre
cuentas corrientes, bancarias y cheques], esto es, una orden escrita extendida a
un banco para que pague, al beneficiario que lo presentó a cobro, una cantidad
determinada de dinero que el cuenta correntista tiene depositado de antemano; lo
anterior en razón de no haberse cumplido con la exigencia substancial del cheque,
por cuanto no fue dado en pago de obligaciones, sino en garantía, con lo cual el
instrumento se ha desnaturalizado, dejando de ser cheque, pasando a constituirse
en un formulario entregado con la sola firma del girador y el nombre del
beneficiario"1122.

Lo que nosotros decimos es que un documento público que contiene

información propia de otras pruebas, pierde su naturaleza de medio probatorio y
se transforma en el registro de esas otras evidencias. Si el contenido probatorio de
los documentos públicos consiste en la representación de hechos, en todos los
supuestos en que estos elementos están destinados a almacenar información de
diversa clase, se produce una desnaturalización de la prueba documental
pública1123.

Según hemos dicho antes, este problema se produce en situaciones como las
declaraciones juradas de testigos prestadas ante notarios, relativas a hecho que
integran el tema probatorio de una causa; o los pseudo informes periciales
contenidos en documentos oficiales extendidos por funcionarios públicos, en los
que se incorporan opiniones sobre algún punto de hecho sometido a decisión
judicial; o las actas notariales en las que se deja constancia de un determinado
suceso que es comprobado directamente por un notario, en lugar de practicarse
una inspección personal del tribunal. Son ejemplos del fenómeno que
comentamos.

Cabe reiterar aquí que la jurisprudencia nacional ha señalado que las aludidas
declaraciones juradas no pueden ser valoradas por los tribunales, por tratarse de
testificales rendidas sin las exigencias procesales de rigor1124.

También ha resuelto que un expediente administrativo incoado por una

autoridad sanitaria no constituye la "vía adecuada" para comprobar una cuestión
laboral1125, lo cual puede relacionarse con la figura de los pseudo informes
periciales que citamos antes.

Se ha concluido que el documento notarial consistente en una "visita ocular" es

una evidencia que debe ser desestimada por los tribunales, por no reunir los
requisitos establecidos por la ley para la inspección personal del tribunal (arts. 403
a 408 CPC), o para la certificación de ministro de fe del art. 427 inc. 1º CPC1126.
 En este sentido, pensamos que si un documento público contiene declaraciones
prestadas por personas respecto de hechos anteriores a la fecha de la confección
de la documentación, lo que existe en rigor es una prueba testimonial
documentada1127. Si un documento público se limita a registrar opiniones técnicas
o científicas sobre una determinada situación de hecho pasada 1128, lo que tiene
lugar es —stricto sensu— una prueba pericial documentada1129. En caso que un
documento público registre hechos que ocurren durante la secuela del juicio y que,
por tanto, están al alcance de una observación directa por parte del órgano
judicial, lo que se produce es la sustitución de una inspección personal del
tribunal1130.

El asunto es que en cada una de estas hipótesis, la respectiva prueba (testifical,

pericial, inspección) se ha practicado al margen de las exigencias especialmente
previstas por el legislador procesal, con la consiguiente afectación del derecho de
defensa. Tratándose de la prueba testimonial, se priva a la parte afectada de la
facultad para contrainterrogar al testigo; respecto de las pericias, se impide hacer
uso de los mecanismos legales para controlar la objetividad del perito; en las
inspecciones encubiertas, el juez y la parte contraria han quedado imposibilitados
de participar en la visita del sitio en cuestión.

Creemos que estas circunstancias ameritan un examen preliminar a través del

incidente de exclusión por "impertinencia", resultando aplicables las mismas
soluciones señaladas en el apartado anterior. Es lo que ha planteado Garcimartín
en la doctrina española, sosteniendo que estos documentos deben ser declarados
inadmisibles en los juicios civiles1131.

De todas maneras, dejamos anotado que este tipo de elementos podrían ser
validados como pruebas idóneas en virtud de acuerdo de las partes y resolución
judicial; en cuyo caso los documentos públicos cumplirán el papel de continente de
otras pruebas1132.

3. ¿Cabe el incidente de exclusión por "ilicitud" de los documentos públicos?

a) El problema de la exclusión de prueba ilícita en los juicios civiles

El Código de Procedimiento Civil no se pronuncia al respecto.

Para las causas de familia, en cambio, existe una norma expresa en un sentido
afirmativo. El art. 31 ley Nº 19.968 de 2004 establece que el juez de familia puede
ordenar que se excluyan de ser rendidas en el juicio, aquellas pruebas que "hayan
sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales". Con base en esta
disposición, Núñez Ávila y Cortés Rosso señalan que los tribunales de familia
están autorizados legalmente para excluir pruebas ilícitas en esta clase de juicios,
siendo especialmente determinantes las hipótesis de afectaciones de los derechos
garantizados por el art. 19 Nºs. 4 y 5 CPR, esto es, el respeto y protección de la
vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada 1133.

En lo que respecta a los juicios laborales, el legislador es impreciso. En el art.

453 Nº 4 inc. 3º C del T se señala textualmente lo siguiente: "Con todo, carecerán
de valor y, en consecuencia, no podrán ser apreciadas por el tribunal las pruebas
que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamente por
medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de derechos
fundamentales". A partir de la redacción de la norma, podría estimarse que la
solución no es la exclusión propiamente dicha, sino una prohibición de valoración
de estas probanzas.

Sin embargo, la doctrina nacional ha concluido en virtud de una correcta

interpretación de la regla, los tribunales del trabajo tienen plenas facultades para
disponer la exclusión de tales evidencias, teniendo presente para ello la entidad de
los valores jurídicos involucrados, y la necesidad de impedir que estos
antecedentes se incorporen a un proceso1134. Lo mismo aparece expuesto en el ya
citado fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción de 12 enero 2010: "Así,
como se ve, en materia de prueba, la ley trata de conciliar el derecho de rendir
prueba en el juicio, con otros principios del proceso laboral, tales como:
inmediación, celeridad y buena fe, evitando la práctica de pruebas inconducentes,
impertinentes u obtenidas en contravención a garantías fundamentales"1135.

De acuerdo con lo anterior, podríamos sostener que la prueba documental

pública también se encuentra sometida a la exclusión por ilicitud, en todos
aquellos casos en que ha sido formada u obtenida con vulneración de derechos
fundamentales. A partir de una interpretación analógica del Código de
Procedimiento Civil en relación con los precitados cuerpos legales, y buscando
que exista entre ellos una debida coherencia, podríamos afirmar que son
procedentes las incidencias de exclusión de esta fuente de prueba por ilicitud, sea
cual fuere el proceso civil (común, de familia, laboral u otro). Tal postura, sin
embargo, exige precisiones, teniendo presente que la doctrina y, en alguna
medida, la jurisprudencia no tienen una única respuesta a esta problemática.

Los autores nacionales, por lo general, se manifiestan a favor de la exclusión de

las pruebas ilícitas en los juicios civiles1136. Carocca, Jequier y Ferrada Culaciati,
piensan que dada la importancia que tiene para un Estado de Derecho la debida
protección de los derechos fundamentales, los tribunales civiles tienen el deber de
excluir todas aquellas evidencias que tengan un origen ilícito y que afecten dichas
prerrogativas esenciales del ser humano1137. En este orden de cosas, la garantía
del debido proceso legal exige tal solución, ya que es la única forma de
compatibilizar el ejercicio de la función jurisdiccional con la promoción y respeto de
los derechos fundamentales. "[N]os pronunciamos abiertamente por la
inadmisibilidad de la prueba ilícita, es decir, aquella obtenida precisamente con
violación de derechos fundamentales, principalmente porque importará una
infracción a preceptos constitucionales, que son todos aquellos que consagran
tales derechos a nivel constitucional, ya sea directamente o a través de
referencias a los tratados internacionales sobre derechos humanos"1138.

Larroucau, en cambio, se ha manifestado en contra de esta alternativa,

proponiendo que las situaciones de antijuridicidad por ilicitud de elementos
probatorios no sea resuelta por medio de la declaración de inadmisibilidad de la
evidencia, sino a través de la indemnización de los daños sufridos por el hecho
que ocasionó tales situaciones. Toma en cuenta dos principales aspectos.

El primero atañe al sentido que tienen las reglas de exclusión en un sistema de

libertad probatoria, que no es otro que superponer otros valores jurídicos por sobre
el valor de la verdad y la justicia de la decisión. De acuerdo con este postulado
básico, los casos de inadmisibilidad solamente pueden tener cabida cuando
existan justificaciones jurídicas de tanto peso, que primen por sobre los aludidos
propósitos de verdad y justicia. El segundo aspecto, vinculado con el anterior,
atinge a la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, con
relación a la cual este autor expresa cierto escepticismo; esto mismo debilita las
razones para excluir la evidencia en cuestión. En su parecer, en el campo del
proceso civil el problema de la prueba ilícita constituye, en definitiva, una cuestión
de distribución de riesgos, por lo que no puede quedar entregada al análisis
particular del juez de la causa; en su opinión, para este caso particular, la
exclusión de prueba requiere de parámetros legales precisos y determinados 1139.

Como se aprecia, estamos ante una materia especialmente difícil de abordar,

sobre todo por tratarse de una figura en la que se produce una tensa oposición de
valores jurídicos de alta importancia en un Estado de Derecho. Sin ir más lejos, en
cierta medida esta tensión ha estado presente en la jurisprudencia, con ocasión de
una causa civil de divorcio en la que una parte acompañó fotocopias de un diario
de vida de uno de los cónyuges. El cónyuge afectado dedujo una acción de
protección para reclamar en contra de este hecho, alegando la afectación ilegal y
arbitraria de los derechos consagrados en los numerales 4º y 5º del art. 19 CPR,
solicitando —entre otras cosas— que se instruyera al tribunal civil para que
devolviera esta documentación y eliminara todo registro de la misma en el
expediente. Al rechazar la protección, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas
estimó que la antedicha solicitud no podía ser aceptaba por no ser la vía idónea,
ya que esta materia debió ser planteada ante el tribunal civil: "debió hacer uso, en
su oportunidad, de los recursos que al efecto consignan las leyes de
procedimiento, lo que no ocurrió, pues la recurrente se limitó a objetar los
documentos aludidos por falta de integridad y no a cuestionar la arbitrariedad o
ilegalidad en cuanto a la procedencia o improcedencia de su presentación" 1140.

Lo que en el fondo estaba argumentando la Corte es que esta situación de

ilicitud debía ventilarse ante el juez civil, quien tenía las atribuciones para decidir
en torno a la procedencia o improcedencia de la referida prueba documental. La
Corte Suprema, sin embargo, modificó la decisión, acogió la apelación y accedió
en parte a la acción de protección, ordenando que el cónyuge recurrido debía
devolver el original del diario de vida. Y al resolver lo anterior, eliminó el
razonamiento precedente, con lo cual desconoció las facultades del tribunal civil
para pronunciarse sobre el punto1141.

b) Situaciones de ilicitud de pruebas documentales públicas que ameritan la

exclusión

No podemos involucrarnos en esta discusión, por exceder los límites de nuestro

estudio. Pero de todos modos, queremos exponer un par de hipótesis en las que
la referida exclusión debería ser aplicada, considerando incluso las objeciones
formuladas por autores como Larroucau. De hecho, pensamos que estas
situaciones no son inconciliables con tal doctrina.

Un primer caso lo podemos vincular con las situaciones de secretos

profesionales o secretos de determinadas informaciones establecidas por el
legislador. Estimamos que los documentos públicos que contienen datos y
antecedentes amparados por este tipo de secretos, no pueden ser admitidos en
las causas civiles. Al efecto, podría invocarse el derecho a la inviolabilidad de toda
forma de comunicación privada (art. 19 Nº 5 CPR), así como las específicas
normas que establecen las reservas (por ejemplo, el art. 21 ley Nº 20.285 de
2008). También cabe citar el art. 349 inc. 1º CPC, que consagra un parámetro
aplicable a toda clase de prueba documental; según esta disposición, la exhibición
de documentos no procede cuando estos elementos tengan "el carácter de
secretos o confidenciales".

El segundo caso concierne a los procedimientos administrativos sancionatorios

en los que se generan documentos públicos (oficiales) con infracción de derechos
fundamentales. Pensemos, por ejemplo, en actas de inspección a las cuales se
adjunta información de particulares que ha sido obtenida de modo ilegítimo; podría
ocurrir que un inspector sanitario se constituya en el sitio del suceso, tome
declaraciones a las personas presentes, ingrese a un recinto privado y en medio
de esta diligencia, sin mediar autorizaciones de ningún tipo, adquiera información
documental guardada en dicho lugar. En nuestra opinión, los documentos públicos
que incorporan esa información deberían ser excluidos como pruebas en los
juicios civiles, especialmente si en éstos figura como parte un organismo o
funcionario público.

No estamos ante un supuesto de eficacia horizontal de derechos fundamentales.

Nos encontramos frente a una típica situación de exceso de poder que merece
toda la protección jurídica necesaria, lo cual incluye la exclusión de la prueba
documental pública por ilicitud. No hay que perder de vista que la teoría de la
exclusión de prueba ilícita se gestó en el campo procesal penal, donde los autores
señalan que el fundamento central de la prohibición probatoria dice relación con la
legitimidad del ius puniendi y con la autolimitación del Estado en la actividad
persecutora de conductas delictivas1142. Pues bien, si el Derecho Administrativo
sancionador tiene, en esencia, un contenido punitivo1143; si de lo que se trata es de
evitar los excesos del poder y de legitimar la actividad punitiva estatal; entonces la
exclusión que comentamos se encuentra sobradamente justificada.

En cuanto a la forma de plantear esta incidencia de exclusión, nos remitimos a lo

que señalamos con anterioridad a propósito de la impertinencia de la prueba
documental pública, enfatizando que si la causa se rige por el Código de
Procedimiento Civil, es necesario ordenar el desglose de la evidencia en los
términos previstos por el antiguo art. 35 CPC1144, o que se ordene eliminar de la
carpeta electrónica en los términos previstos por el actual art. 29 inc. 3º CPC.

4. Incidente de impugnación de documentos públicos

a) Diferencias entre "impugnar" y "observar" un documento público

Como ya indicamos, no hay que confundir las "impugnaciones" u "objeciones" de

documentos públicos, con las "observaciones" de éstos. Santa Cruz decía que el
estudio de la impugnación del instrumento público es el estudio de los medios
concedidos para destruir su fe probatoria1145. Así pues, las impugnaciones
documentales son procedimientos judiciales del que pueden hacer uso las partes
litigantes para cuestionar la validez y eficacia de los documentos públicos, con la
finalidad de atacar o enervar su fuerza probatoria 1146. Las observaciones, en
cambio, están enderezadas a examinar críticamente el contenido de las
documentaciones públicas y su suficiencia para comprobar las cuestiones de
hecho debatidas en un juicio.

La Corte Suprema ha hecho la distinción. A través de sentencia de 22 octubre

1998, indicó que una cosa es la "objeción formal" de los documentos públicos, por
medio de la cual se busca impugnar la validez y destruir la eficacia de esta prueba,
y otra distinta son las "observaciones y comentarios sobre el mérito probatorio de
la instrumental rendida"; tales observaciones, dice la sentencia, "no constituyen
objeciones"1147.

Es importante diferenciar una de otra opción, ya que solamente en la primera

situación se abrirá una discusión incidental, cuya resolución puede generar que la
prueba pierda completamente su validez y su eficacia. Como señaló la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas mediante sentencia de 9 mayo 1991, en caso de
aceptarse una impugnación documental "no es posible ya otorgar a esos
instrumentos valor probatorio alguno", sin que quepa tomarlos en cuenta para
establecer los hechos controvertidos en la causa, ni siquiera como bases o
indicios de presunción judicial1148.

Lo anterior no tiene lugar en el caso de las observaciones de documentos

públicos, ya que ellas no dan lugar a una incidencia y, por lo mismo, no exigen un
pronunciamiento especial de parte del tribunal. Los comentarios que plantean las
partes al hacer uso de este derecho, constituyen un antecedente más que podrá
tomar en cuenta el tribunal al momento de ponderar las pruebas de la causa y
asignarles suficiencia para dar por comprobados los hechos debatidos. Cabe
reiterar que, stricto sensu, estas observaciones corresponden conceptualmente a
las "observaciones a la prueba" que regula el art. 430 CPC.

Debe considerarse otro aspecto relevante, asociado a la valoración de esta

prueba. Tal como expondremos, el principal aspecto práctico que permite
diferenciar las normas de tarifa legal, las presunciones legales simples y las reglas
de distribución de carga probatoria, dice relación con las exigencias o
presupuestos para desvirtuarlas. En nuestro concepto, las soluciones establecidas
bajo el primer sistema (prueba tasada) solamente pueden ser destruidas en virtud
de un procedimiento de impugnación documental. Las otras dos fórmulas, por el
contrario, pueden ser combatidas sin necesidad de incoar este tipo de
procedimiento, bastando la presencia de otras pruebas allegadas a la causa civil
por las cuales se demuestre lo contrario. Por tal razón, una parte litigante podría
acudir a las "observaciones" de la prueba documental pública, para así intentar
minimizar su mérito y, de esa manera, destruir una presunción legal simple o
hacer inaplicable una regla de carga probatoria1149.

Como se aprecia, el significado último de las impugnaciones documentales tiene

que ver con el valor probatorio de las documentaciones públicas, razón por la cual
reservaremos para más adelante el análisis de algunas cuestiones relacionadas
con este procedimiento. Especialmente relevantes son las precisiones acerca de
la distribución de la carga probatoria, puesto que si bien suele afirmarse que por la
"presunción de autenticidad" que se atribuye a los documentos públicos, debería
ser la parte que formula la impugnación la que acredite los motivos de este
ataque; lo cierto es que —desde nuestro punto de vista— esta es una materia que
exige distinciones, las cuales, a su vez, se encuentran íntimamente vinculadas con
la modalidad de eficacia probatoria aplicable a cada tipo de documento público.

En otras palabras, estimamos que no existe un único estatuto de impugnación

documental, sino varias alternativas relacionadas con las distintas clases de
documentos públicos que pueden acompañarse, y con las tres técnicas de eficacia
legal de esta prueba. Así lo explicaremos al tratar los principales temas asociados
a la valoración de los documentos públicos.
 b) Motivos de impugnación

Sin perjuicio de lo anterior, nos parece necesario consignar que las

impugnaciones de documentos públicos pueden basarse en tres motivos
diferentes: nulidad, falta de autenticidad y falta de veracidad (o falsedad). Así lo ha
entendido un sector de la doctrina nacional1150. Lo mismo indicó la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas en la sentencia de 28 noviembre 1991: "[L]a falta de
integridad constituye una causal de objeción destinada a desmerecer el valor
probatorio de los instrumentos privados [art. 346 Nº 3 CPC], y no de los
instrumentos públicos [debió decir, documentos públicos], calidad que inviste la
sentencia judicial de que se trata, la que, como tal, sólo admite impugnación por
nulidad, falta de autenticidad y falsedad"1151.

Consideramos acertado el antedicho enfoque. Un análisis general de esta

prueba exige tomar en cuenta los tres referidos ámbitos, relativos, uno, al
cumplimiento de las exigencias legales de confección de documentos públicos
(cuestión atinente a la nulidad); dos, a la presencia de los elementos que
distinguen a estos elementos y que permiten atribuirle la autarquía que hemos
explicado en este trabajo (cuestión referida a la autenticidad) y, tres, a la
correspondencia que media entre los hechos registrados en las documentaciones
públicas y los sucesos ocurridos en la realidad (cuestión referida a la veracidad del
contenido de esta probanza).

En estricto sentido, por tanto, no cabe una objeción por falta de integridad de
documentos públicos, puesto que en tal supuesto lo que tendrá lugar es
fundamentalmente un problema de autenticidad de la documentación pública.
Recordemos que, en nuestro concepto, uno de los componentes de la autenticidad
es precisamente la integridad de los documentos públicos, sin la cual éstos
pierden la autarquía que los caracteriza1152. De manera tal que todos los
problemas originados por este tipo de situaciones, deben reconducirse a la noción
de autenticidad documental1153.

Por otra parte, considerando el contenido de estos tres motivos de impugnación,

pensamos que el orden lógico debe ser el expresado antes. De modo que si un
litigante desea alegar más de uno, tiene que hacerlo siguiendo ese orden (nulidad,
falta de autenticidad y falta de veracidad o falsedad), y plantearlos uno en subsidio
de otro. Así lo exige el principio de eventualidad, que cabe relacionar con la
disposición del art. 17 inc. 2º CPC.
 c) ¿Cabe formular una impugnación por nulidad o falsedad por la vía incidental?

Pensamos que los tres aludidos motivos de impugnación pueden invocarse por
vía incidental o por vía principal. Esto es, a través de un incidente promovido en el
mismo juicio donde se han presentado los documentos, haciendo uso del derecho
otorgado por la "citación" bajo la cual se tienen por acompañada esta prueba; o
por medio de un juicio civil autónomo o de un procedimiento penal, a través de los
cuales una parte denuncia alguno de estos vicios o asuntos. Aunque la doctrina
concuerda en que estas son las vías procesales para formular estas objeciones,
se divide a la hora de señalar cuáles motivos de impugnación pueden aducirse en
cada caso1154.

Maturana, por ejemplo, sostiene que sólo la falta de autenticidad de documentos

públicos puede plantearse a través de un incidente; los casos de nulidad y de falta
de veracidad, deben —en su opinión— reclamarse a través de un juicio autónomo,
sea civil o penal1155. Santa Cruz, en cambio, estimaba que no es dable restringir el
derecho de las partes ni conminarlas a iniciar una causa paralela a fin de alegar la
nulidad de los instrumentos públicos; en su opinión, tal nulidad también puede
formar parte de un incidente de impugnación 1156. En igual sentido se pronunció
Anabalón, para quien la nulidad, la falta de autenticidad y la falsedad de los
documentos públicos son materias que pueden aducirse a través del aludido
incidente y, por ende, dentro de la misma causa donde se aportó el medio
probatorio1157.

Por nuestro lado, nos inclinamos por esta última solución por tres razones.

Primero, hay que tener presente que no existe norma legal que restrinja esta
posibilidad; por el contrario, a la luz de los arts. 69 inc. 1º y 355 CPC, cabe
concluir que el legislador nacional ha consagrado un derecho de contenido general
para que las partes deduzcan todo tipo de objeciones (u "oposiciones", como
señala el art. 69 inc. 1º CPC) a fin de desvirtuar la validez y eficacia de los
documentos públicos.

Segundo, no hay que perder de vista que el art. 110 inc. 1º COT consagra una
regla general de competencia, conforme con la cual los tribunales están facultados
para conocer y resolver todas las incidencias que se formulen en las causas de
que conocen, lo que tiene cabal sentido en la hipótesis que examinamos, teniendo
presente para ello que es ese mismo tribunal el llamado a dictar sentencia
definitiva basándose en alguno de estos elementos probatorios; podríamos decir
que el tribunal a cargo de ponderar la prueba documental pública, es también el
tribunal competente para conocer de las discusiones relacionadas con la misma.

Por último, exigir a la parte que formula la objeción la iniciación de un nuevo

juicio es aumentar excesivamente su carga procesal, lo que merma su derecho a
defensa.
 d) Carga de señalar con precisión los motivos de impugnación

La parte que formula la impugnación documental tiene la carga de señalar los

motivos específicos en los que apoya sus objeciones y explicar el modo como
tales motivos influyen en la validez y eficacia de la prueba documental pública. Al
respecto, podemos citar las sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago de
2 noviembre 1995, 7 mayo 1996 y 21 julio 1998, en las cuales se ha establecido la
necesidad de detallar los fundamentos de las objeciones documentales,
sosteniendo que esta es la única manera de dar plausibilidad al ataque dirigido en
contra de este medio probatorio1158.

Compartimos este criterio jurisprudencial, que consideramos una justificada

contrapartida a las cargas que hemos indicado antes a propósito de la forma de
producir la prueba documental pública. Así como el litigante que presenta
documentos públicos tiene la carga de indicar aspectos básicos de esta prueba,
sobre la parte que la impugna recae un imperativo equivalente en orden a precisar
las razones de la objeción. De tal suerte que el incumplimiento de estas exigencias
mínimas debe conducir al rechazo in limine de la respectiva impugnación.

Tal como señala el precitado fallo de 21 julio 1998, "para privar de mérito
probatorio a una evidencia documental, no basta expresar a su respecto [...] que
no consta su 'contenido, veracidad y autenticidad', sin más, pues si a toda
actuación de parte es exigible una fundamentación que la haga razonable y, sobre
todo, plausible a efectos de la eficacia probatoria, con mucho más razón a aquella
que atinge al valor persuasivo de una potencial fuente de información para el
juez"1159.

e) Tramitación y fallo del incidente de impugnación

Una vez admitidas a tramitación, estas objeciones deberían ser sometidas

íntegramente a las reglas de sustanciación de los incidentes de los arts. 89 a 91
CPC, complementadas por los arts. 339 inc. 1º y 355 CPC. Así, una vez formulada
la respectiva impugnación dentro del juicio, el tribunal debería abrir un cuaderno
separado y estudiar la necesidad de recibir a prueba el incidente. En cuanto a lo
primero, corresponde dar aplicación al art. 339 inc. 1º CPC; en cuanto a lo
segundo, hay que tener presente lo dispuesto por el art. 355 CPC (y la regla
especial del art. 429 CPC, aplicable a las escrituras públicas). Asimismo, lo
pertinente es resolver la incidencia tan pronto termine de tramitarse el
procedimiento incidental, sin tener que esperar hasta la dictación de la sentencia
definitiva.

Estamos conscientes que el aludido procedimiento es de infrecuente aplicación

en la práctica judicial y que, en muchos casos, podría originar algún tipo de
complicación operativa. De todos modos, estimamos que para dar una adecuada
tramitación a este mecanismo es conveniente optar por medidas de esta
naturaleza. Lo cual, por cierto, debe insertarse dentro del conjunto de otras
medidas que hemos propuesto, relativas a cargas procesales aplicables a las
partes y deberes que tienen que cumplir los jueces, para lograr una correcta
producción de la prueba documental pública. En tal sentido, la tramitación
separada de cada incidente de impugnación viene a ser otra vía más para evitar el
uso indiscriminado de este medio, con la particularidad que en este caso el asunto
atinge a la validez y eficacia de esta evidencia.

En cuanto a lo mismo, cabe hacer presente que el Código de Procedimiento

Civil no se pronuncia sobre el momento en que deben resolverse este tipo de
cuestiones, como sí lo hace respecto de las tachas de los testigos, que de acuerdo
con el art. 379 inc. 2º tiene que fallarse al momento de dictarse sentencia
definitiva. A contrario sensu, en el caso de las impugnaciones de documentos
públicos, el fallo debe tener lugar una vez culminada la tramitación incidental, a
través de la dictación de la correspondiente sentencia interlocutoria; sólo
excepcionalmente y en virtud de razones de suficiente peso (v. gr. la complejidad
del vicio o motivo invocado; la cantidad de prueba rendida al respecto), podría
dejarse la decisión para la sentencia definitiva, sin perjuicio de que en esta sección
la resolución seguirá teniendo el carácter de sentencia interlocutoria (ya que
resuelve un incidente, estableciendo derechos permanentes en favor de las
partes)1160.

5. Las diligencias de exhibición de documentos (art. 349 Cpc) y de "despacho o

remisión de oficios"

a) En qué consiste la diligencia de exhibición de documentos públicos

Esta diligencia probatoria está encaminada a obtener prueba documental pública

que no se encuentra a disposición de la parte, porque está en poder de otras
personas.

Según el art. 349 inc. 1º CPC, las partes pueden solicitar al tribunal que ordene
la exhibición de documentos (públicos y privados) que existan en poder del otro
litigante o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión
debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.

Con base en esta disposición, podemos decir que la procedencia de esta

diligencia está supeditada al cumplimiento de tres requisitos. En primer lugar, debe
tratarse de documentos que "existan en poder" de la contraparte o de un tercero;
segundo, tienen que ser documentaciones pertinentes; tercero, deben ser
documentos no afectos a motivos legales de secreto o confidencialidad. Nos
interesa precisar la primera de estas exigencias, respecto de la cual pueden
producirse interferencias entre la exhibición documental, la modalidad que
estudiamos anteriormente y la diligencia de "despacho o remisión de oficios".

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que es indispensable que la parte que

solicita la exhibición de documentos acredite que éstos se encuentran en poder de
otro sujeto. Así, se ha resuelto que de acuerdo con el art. 349 CPC, para que el
tribunal proceda a decretar la exhibición de instrumentos en juicio "es fundamental
el establecimiento del hecho material, físico, de la existencia del instrumento en
poder de la parte a quien se trata de obligar a exhibirlo, y ello debe hacerse
previamente, o sea, antes de decretarse la exhibición, la que tampoco se puede
disponer si la parte aduce y, en caso necesario, demuestra, tener justa causa para
rehusarla"1161. También se ha indicado que es esencial que la diligencia verse
sobre documentos respecto de los cuales concurren antecedentes que permitan
inferir su existencia: "sólo puede referirse a los que sea verosímil que existieran a
la fecha en que se ordenó la exhibición, pero no a aquellos cuya existencia no
consta en forma alguna"1162.

Así pues, es menester que la parte indique singularmente cuáles son los
documentos públicos cuya exhibición solicita; tiene que invocar o adjuntar
antecedentes que hagan verosímil la existencia de tales documentos y, por último,
debe indicar o acompañar datos suficientes que permitan inferir que estos
elementos están en poder de la contraria o de un tercero. De no cumplir con estas
exigencias básicas, el tribunal debe denegar la diligencia.

Pensamos que también debe considerarse otro aspecto que se encuentra en la

base de esta diligencia probatoria, consistente en la no disponibilidad de la
documentación. Concretamente, la parte debe indicar las razones por las cuales
tiene que acudir a esta diligencia y los motivos por los cuales los respectivos
documentos no están a su alcance1163. La exhibición de documentos presupone
que éstos no se encuentran al alcance ni bajo el poder o disposición de la parte
litigante. De lo contrario, la modalidad tendría que ser la presentación documental
que estudiamos antes.

Por lo mismo, si la parte no demuestra o explica que los respectivos documentos

públicos estaban fuera de su alcance, el tribunal tendría que rechazar la solicitud.
Y así, por ejemplo, es improcedente una exhibición de escrituras públicas, de
documentos archivados en registros del Conservador de Bienes Raíces, o de
documentos oficiales sometidos a las exigencias de transparencia de la ley
Nº 20.285 de 2008. En estos supuestos, lo que corresponde es que el litigante
obtenga copias de estos documentos y los acompañe a la causa.

La única excepción que encontramos a la solución antes propuesta es que

durante la secuela del juicio el litigante tome conocimiento de alguna de estas
documentaciones, y no tenga el tiempo suficiente para recabar la información ni
para presentarla al tribunal. Imaginemos que en un juicio contencioso
administrativo el particular se entera que existe una determinada documentación
pública en las oficinas del organismo demandado, en la que se contiene
información relevante para la causa, pero que, hasta ese momento, desconocía.
Como la tramitación de una solicitud a la luz de la ley Nº 20.285 de 2008
necesariamente tomará tiempo, para evitar que la parte quede privada de esta
fuente probatoria, cabría aceptar una diligencia de exhibición documental (o, en su
caso, una diligencia de "despacho o remisión de oficios", tal como veremos
enseguida).

b) En qué consiste la diligencia de despacho o remisión de oficios

Puede ocurrir que la parte no tenga a su disposición cierta información contenida

en documentaciones públicas, pero que tampoco conozca a ciencia cierta los
datos necesarios para identificar estos elementos. Si la información no se
encuentra sujeta a la ley Nº 20.285 de 2008 (en cuyo caso lo que corresponde es
que la parte haga uso de los derechos que reconoce esta ley y solicite al
organismo respectivo la documentación pública), lo que procede es otra diligencia,
comúnmente llamada en la práctica judicial chilena "despacho o remisión de
oficios". De esta manera, estimamos que esta diligencia tiene una aplicación
residual y supletoria, que solamente se justifica en los casos que ni la
presentación de documentos públicos ni la exhibición de éstos resultan suficientes,
atendida la falta de antecedentes para poder acceder a los datos concretos de los
documentos.

En la doctrina extranjera este mecanismo recibe la denominación de "prueba de

informes". Como explicaba Devis Echandía, esta figura corresponde más bien a un
mecanismo para obtener otros medios probatorios, entre los cuales la documental
se presenta como la principal hipótesis. No se trata en sí mismo de un medio de
prueba autónomo; es básicamente un procedimiento especial para llevar al
proceso prueba documental de difícil obtención1164.

Ya decíamos que esta figura está contemplada de modo expreso para las
causas de familia y del trabajo, y con base en el art. 11 ley Nº 20.886 de 2015
podemos concluir que también tiene reconocimiento legislativo para las causas
civiles. El art. 29 ley Nº 19.968 de 2004 señala lo siguiente: "Las partes podrán, en
consecuencia, ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, pudiendo
solicitar al juez de familia que ordene, además, la generación de otros de que
tengan conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un órgano o servicio
público o de terceras personas, tales como pericias, documentos, certificaciones u
otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado. Las partes
tendrán plenas facultades para solicitar a los órganos, servicios públicos, o
terceras personas, la respuesta a los oficios solicitados en la audiencia
preparatoria y que hayan sido admitidos por el tribunal, a fin de que puedan ser
presentados como medios de prueba en la audiencia de juicio". A su turno, el art.
453 Nº 8 inc. 6º C del T, indica lo siguiente: "El tribunal sólo dará lugar a la petición
de oficios cuando se trate de requerir información objetiva, pertinente y específica
sobre hechos materia del juicio. Cuando la información se solicite respecto de
entidades públicas, el oficio deberá dirigirse a la oficina o repartición en cuya
jurisdicción hubieren ocurrido el o los hechos o deban constar los antecedentes
sobre los cuales se pide el informe. Las personas o entidades públicas o privadas
a quienes se dirija el oficio estarán obligadas a evacuarlo dentro del plazo que fije
el tribunal, el que en todo caso no podrá exceder de tres días anteriores al fijado
para la audiencia de juicio, y en la forma que éste lo determine, pudiendo disponer
al efecto cualquier medio idóneo de comunicación o de transmisión de datos".

Creemos que estas dos disposiciones establecen los parámetros que rigen esta
diligencia probatoria, y que le otorgan el aludido carácter residual y supletorio.
Fijémonos que en ambos casos el legislador se ha preocupado de subrayar que la
información que se solicita por esta vía no está a disposición de la parte. Ambas
normas enfatizan que por esta diligencia se puede solicitar información probatoria
y no otro tipo de antecedentes (por ejemplo, interpretaciones jurídicas). En el art.
453 Nº 8 inc. 6º C del T se exige que la información tenga tres características:
"objetiva, pertinente y específica", con lo cual se delimita la procedencia de este
mecanismo, a fin de no transformarlo en una modalidad para dar inicio a
investigaciones paralelas ante otros organismos sobre puntos sometidos al
conocimiento de los tribunales, o para solicitar información genérica sobre algún
hecho discutido. Estos criterios deben ser aplicados a las causas civiles para de
esta manera interpretar el art. 11 ley Nº 20.886 en un doble sentido: por un lado,
para concluir que los "oficios y comunicaciones" a las que alude el precepto
incluyen la figura que estudiamos y, por otro, que su uso probatorio debe
someterse a las restricciones o exigencias expuestas antes. La norma citada
señala que "los oficios y comunicaciones judiciales que se verifiquen desde o
hacia instituciones públicas nacionales que cuenten con recursos técnicos
necesarios se diligenciarán a través de medios electrónicos. Los oficios y
comunicaciones judiciales que se verifiquen desde o hacia instituciones públicas
nacionales que carezcan de los recursos técnicos necesarios se diligenciarán a
través del medio de comunicación más eficaz de que disponga esa institución
pública". Si bien la norma sólo menciona a "instituciones públicas", no vemos
razón para excluir a instituciones privadas, tal como lo hacen las normas citadas
más arriba.

En definitiva, esta diligencia únicamente cabe cuando las dos otras modalidades
son insuficientes (presentación y exhibición de documentos públicos), lo que en
nuestra opinión sucede cuando la documentación pública es de difícil
individualización. Si la parte se encuentra en condiciones de exponer
antecedentes suficientes para sostener que los documentos se hallan en poder de
un organismo público o de una entidad privada, pero carece de mayores datos
para individualizarlos, estimamos que la remisión de oficios se presenta como el
procedimiento idóneo para acceder a este elemento probatorio.

c) Necesidad de agregar a la causa los documentos públicos obtenidos por

cualquiera de estas vías

Pensamos que tanto en la exhibición de documentos como en el despacho o

remisión de oficios, las documentaciones públicas deben ser agregadas al proceso
como pruebas del juicio. Esto reviste especial interés respecto de la exhibición de
documentos, pues la doctrina ha estimado que ella se agota con el acto de
mostrar la documentación, sin que sea necesario agregarlos al proceso. Es lo que
pensaban Anabalón y Rodríguez Papic1165. No coincidimos con esta
interpretación, ya que resta utilidad a la diligencia. Si de lo que se trata es obtener
información probatoria útil para la causa, lo mínimo es adoptar las medidas
necesarias para que se agreguen al proceso copias autorizadas de los
documentos. Así lo ha indicado Carocca, a quien seguimos en este punto 1166. Los
arts. 29 inc. 1º y 160 CPC sirven de argumento de texto a esta solución; el primero
se refiere, en general, a los "documentos" que forman parte del expediente o
carpeta electrónica; el segundo ordena dictar fallo de acuerdo con el "mérito del
proceso", lo que exige que se deje constancia fidedigna de la información
documental recabada por esta vía.

d) Problemas de "desnaturalización" de pruebas

Por las mismas razones que dimos al analizar los problemas de

"desnaturalización" de los documentos públicos, nos parece que ninguno de estos
mecanismos puede ser empleado para reemplazar pruebas testificales o
periciales, a menos que concurra una disposición legal expresa que lo autorice,
como sucede con los informes del Servicio Médico Legal.

Una situación de desnaturalización serían los oficios enviados a organismos

públicos con el objeto que dejen constancia de determinados sucesos o que
emitan opiniones técnicas sobre alguna cuestión debatida en juicio. En tales
casos, la remisión de oficios podría dar lugar a la entrega de documentos públicos
que contienen declaraciones testificales o pseudo pericias, tergiversando el
sentido propio de la prueba y de la diligencia. Por lo mismo, somos de la idea que
este tipo de solicitudes deben ser rechazadas, para así evitar la ya mencionada
desnaturalización1167.

e) Respeto del contradictorio

Nos parece que en resguardo del principio de contradictorio es necesario que se

respeten rigurosamente las medidas tendientes a conceder el derecho a las partes
para deducir las incidencias o formular las observaciones que le merezcan estas
diligencias.

En consecuencia, en el marco del Código de Procedimiento Civil, es

indispensable dar aplicación a las reglas de los arts. 69 inc. 1º y 324, en un doble
aspecto. De una parte, ambas diligencias deben decretarse "con citación"; de otro,
cuando el tribunal reciba la información documental, debe agregarla al expediente
"con citación". Así, las partes podrán oponerse a la diligencia en forma previa, y en
caso que ésta se verifique, podrán deducir incidentes o formular observaciones en
relación con las documentaciones que se exhiban o envíen (v. gr. solicitar la
exclusión de la documentación por impertinente o ilícita; impugnarla por nulidad;
objetarla por falsedad). Sólo de esta manera se cumplirá con el trámite esencial
indicado en el art. 795 Nº 6 CPC.

f) ¿Son compatibles estos mecanismos con la diligencia del art. 342 Nº 5 CPC?

Tal como advertimos al estudiar esta figura, lo que permite el art. 342 Nº 5 CPC
es obtener dentro de la secuela de un juicio, copias autorizadas de otros
documentos públicos extendidos por ministros de fe 1168. Anabalón estaba a favor
de una interpretación amplia de la norma y consideraba que por esta vía las partes
podían indicarle al tribunal la oficina pública o archivo donde se encuentren los
originales o las copias, con el objeto que el funcionario respectivo (el secretario u
otro ministro de fe) compulse tales instrumentos o saque los testimonios que sean
de rigor1169.

No compartimos este criterio, ya que una lectura amplia como la señalada puede
abrir la opción para distorsionar los otros mecanismos de producción de esta
prueba. Imaginemos que en un juicio reivindicatorio, la parte demandante pide al
tribunal que oficie al Conservador de Bienes Raíces para que envíe copias
autorizadas de todas las inscripciones conservatorias que se invocan en la
demanda. De acuerdo con la doctrina de Anabalón, esta solicitud quedaría
enmarcada dentro del art. 342 Nº 5 CPC y, por ende, sería procedente.
 Nos parece que la regla 5ª precitada tiene otro sentido. Solamente puede operar
como una diligencia probatoria complementaria de los cotejos de letras y cotejos
de documentos que regulan los arts. 344, 350, 351, 352, 353 y 354 CPC.
Especialmente atingente es el art. 353 CPC, según el cual el tribunal hará por sí
mismo la confrontación de documentos, en cuyo caso podría estimar necesario un
antecedente complementario a fin de obtener documentos indubitados que
permitan hacer la aludida comparación. Recordemos que el art. 350 inc. 1º CPC
contempla de modo expreso la procedencia del cotejo de documentos públicos
que carezcan de matriz. Pues bien, una forma idónea para lograr recopilar
antecedentes suficientes a fin de resolver este tipo de asuntos, es la prevista en el
art. 342 Nº 5 CPC, con arreglo al cual el tribunal puede pedir a ministros de fe la
remisión de copias autorizadas de documentos públicos, que luego serán
utilizados como documentaciones indubitadas.

g) ¿Cuál es el ámbito operativo de los "certificados de ministros de fe" del art. 427
inc. 1º CPC?

En lo tocante a los "certificados de ministros de fe" regulados por el art. 427 inc.
1º CPC, tal como ya expusimos, debemos entender que se trata de una diligencia
de aplicación excepcional y supletoria de la inspección personal del tribunal.
Hemos dicho que estas documentaciones públicas solamente pueden recaer
sobre hechos que ocurren durante la secuela del juicio; que estos hechos,
además, tienen que caer dentro de la órbita de atribuciones de los ministros de fe
a quienes el tribunal encomienda la diligencia; que debe tratarse de sucesos
coetáneos a la práctica de la diligencia y no anteriores; que la certificación
solamente se justifica frente a situaciones de urgencia en las que no resulta
posible al tribunal trasladarse al sitio donde están ocurriendo estos eventos 1170.

Fuera de estos supuestos la diligencia es improcedente, so riesgo de caer en

una desnaturalización como consecuencia de la yuxtaposición con la inspección
personal del tribunal. Por ello, el juez debe evaluar adecuadamente las
circunstancias del caso concreto, para decidir si las características del hecho en
cuestión ameritan una medida urgente como esta, en la que el ministro de fe
vendría a reemplazar la observación directa y personal del magistrado de hechos
relevantes para la causa. Tal como expusimos en su momento, la rapidez con la
que ocurre algún hecho (por ejemplo, una contaminación) y la sobrecarga de
trabajo de un juzgado, podrían ser fundamentos que justifiquen el uso de este
mecanismo.

Pensamos que estas mismas exigencias deben aplicarse a la medida prejudicial

probatoria de certificación de ministro de fe del art. 281 inc. 1º CPC. Por lo demás,
el propio precepto se encarga de señalar que el "certificado del ministro de fe"
procede cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de
hechos que pueden fácilmente desaparecer. La idea es, pues, la misma: la
urgencia de la medida a fin de recabar información probatoria útil que puede
desaparecer en cualquier momento.

Este conjunto de consideraciones permite complementar lo que hemos

sostenido en relación con el carácter excepcional de las actas notariales de
percepción1171. Estas documentaciones públicas deben ubicarse en un tercer nivel
de admisibilidad, después de la inspección personal del tribunal y de los
certificados de los arts. 281 inc. 1º y 427 inc. 1º CPC. De manera tal que
solamente en situaciones extremadamente urgentes, en las que las partes no
puedan solicitar al tribunal la realización de ninguna de las diligencias anteriores,
cabría acudir a las actas notariales para dejar registrados hechos que están
ocurriendo antes o durante el juicio, y que presentan características tales que
pueden desaparecer en cualquier instante. Por ejemplo, una inundación que
ocurre durante días feriados: la parte afectada estaría impedida de solicitar una
inspección personal del tribunal o, en su defecto, una certificación por un ministro
de fe. En tal hipótesis, el acta extendida por un notario permitiría consignar hechos
relevantes y, a la vez, resguardar el derecho a la prueba de la parte afectada,
quien sin este mecanismo quedaría desprovista de información probatoria para
sustentar su caso.

De no concurrir estas circunstancias excepcionales, las actas notariales deben

ser excluidas del material probatorio, a raíz de la ya mencionada desnaturalización
de la prueba documental público. Ello, pues con estos documentos lo que se está
haciendo es sustituir otras diligencias de prueba, afectando de este modo el
principio contradictorio.

6. Diligencia de percepción de documentos públicos electrónicos (art. 348 bis

CPC)

a) La "presentación" del documento público electrónico

No es sencillo proponer una lectura consistente respecto de este procedimiento

probatorio, principalmente a causa de las imprecisiones que tiene el texto del art.
348 bis CPC. Además, la doctrina nacional ha prestado poca atención a esta
regulación, y no conocemos fallos que se hayan pronunciado sobre los puntos
más determinantes de esta nueva diligencia1172. Por lo mismo, nos
concentraremos en algunos asuntos de interés práctico.
 Lo primero que nos llama la atención es la redacción del inciso primero de la
norma, que comienza aludiendo a la "presentación de un documento electrónico",
sin establecer con precisión cómo se materializa lo anterior. La disposición señala:
"Presentado un documento electrónico, el tribunal citará para el 6º día a todas las
partes a una audiencia de percepción documental. En caso de no contar con los
medios técnico electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a
la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir
a la audiencia con dichos medios". No está claro qué debe hacer concretamente la
parte para ofrecer este medio probatorio. Podría estimarse que basta con que el
litigante en su escrito (o verbalmente, en los juicios de familia y del trabajo), aluda
a la información electrónica y pida que se cite a una audiencia para reproducirla (o
bien, en el caso de los aludidos juicios orales, pida que esa reproducción tenga
lugar en la audiencia de juicio). O sea, sería suficiente con que se indique, por
ejemplo, que se ofrece como prueba un portal electrónico de un servicio público,
indicando el sitio web y pidiendo que ese sitio sea visitado por medio de un
computador en la correspondiente audiencia.

Por nuestra parte, creemos que dicha fórmula es incorrecta y no cumple las
exigencias del art. 348 bis CPC. La norma exige que la parte "presente el
documento", lo que implica que debe preocuparse de almacenarlo en algún
dispositivo idóneo (v. gr. un DVD o un pendrive); presentarlo materialmente; pedir
que sea guardado bajo la custodia del secretario del juzgado civil (antiguos arts.
34 CPC y 380 Nº 4 COT) o por la respectiva unidad administrativa de tribunales de
familia y laborales (arts. 389 A a 389 G COT); y solicitar que se cite a audiencia de
percepción documental. De lo contrario, la prueba quedará viciada y debe
estimarse que en rigor no ha sido ofrecida en tiempo y forma.

Ahora bien, si estamos frente a procesos civiles tramitados electrónicamente

bajo la ley Nº 20.886, la conclusión precedente debe ser aplicada en concordancia
con el inciso final agregado al art. 348 bis CPC, que en parte se refiere a
situaciones como las expuestas antes. Según esta norma, "en caso que los
documentos electrónicos acompañados puedan ser percibidos directamente en la
carpeta electrónica, el tribunal podrá omitir la citación a audiencia de percepción,
debiéndose entender que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria
desde que se notifica la resolución que los tiene por acompañados bajo el
apercibimiento correspondiente". En estos supuestos tiene sentido que los
documentos públicos electrónicos se acompañen con citación, pero de todos
modos pensamos que es necesario y aconsejable que la parte presente la
información electrónica concreta sin limitarse a mencionar páginas o sitios web
desde donde puedan ser descargadas. Los litigantes deben presentar y
acompañar su prueba, lo que implica trasladar la información concreta y
determinada a la carpeta electrónica, para que luego el contendor pueda revisarla
y ejercer sus derechos, y el tribunal analizarla oportuna y adecuadamente.
 b) La "audiencia de percepción documental"

El objeto de la audiencia es reproducir la información electrónica almacenada en

el documento. De acuerdo con la definición del art. 2º d) ley Nº 19.799 de 2002, es
esa información la que define y configura a este medio probatorio, de tal suerte
que los dispositivos que se utilicen en juicio cumplen una función eminentemente
registral o de soporte del contenido probatorio de estos elementos. Es lo que
indica la aludida definición legal, al decir que documento electrónico es "toda
representación de un hecho, una imagen o idea que sea creada, enviada,
comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo
para permitir su uso posterior". Esto último es lo que tiene lugar en la actividad
probatoria producida en juicio, en la cual los documentos electrónicos son usados
con el propósito de corroborar hipótesis de hecho discutidas ante el tribunal. La
parte debe utilizar ese "modo idóneo" de almacenamiento, presentarlo al tribunal,
para luego, en la audiencia a la que se refiere el art. 348 bis CPC, reproducir y
percibir la información guardada, salvo el caso descrito anteriormente. Si desea
utilizar un correo electrónico enviado por un funcionario público, debe guardarlo en
un pendrive, presentarlo y luego reproducirlo en la audiencia; si quiere usar la
información difundida en un portal electrónico, debe hacer lo mismo, cuidando de
dejar bien registrada la data de esta información electrónica.

En consecuencia, la audiencia no está destinada a hacer una especie de cotejo

entre las hojas impresas de los documentos electrónicos, y la información que
aparece en sitios web o casillas electrónicas. Su objeto es, insistimos, reproducir
los hechos, imágenes e ideas que conforman a los documentos electrónicos. Y el
tribunal debe limitarse a hacer tal cosa y nada más, procediendo luego a guardar
nuevamente el dispositivo, para analizarlo cuantas veces lo estime necesario al
momento de dictar sentencia definitiva. De lo contrario, la diligencia quedará
viciada, a menos —insistimos— que resulte aplicable el nuevo inciso final del art.
348 bis CPC, previsto para las causas que se someten a tramitación electrónica
de acuerdo con la ley Nº 20.886 de 2015 y sus autos acordados.

Ruiz Astete señala que en esta audiencia corresponde verificar la presencia de

firma electrónica avanzada, lo que a su juicio constituiría una gestión de sencilla
realización1173. No nos parece tan clara esta situación y no vemos la razón para
cambiar el objeto de la audiencia, que debe seguir estando encaminada a
reproducir la información. La presencia o ausencia de la firma electrónica
avanzada es una de las cuestiones que podrán aparecer en el curso de la
diligencia, de la cual deberá tomar nota cada parte para los fines pertinentes, en
especial para defender o atacar la fuerza probatoria de la documentación.
 c) Forma y plazo para formular impugnaciones

Salvo el nuevo inciso final del art. 348 bis CPC, la norma es imprecisa en cuanto
al plazo y forma para formular impugnaciones. En el inciso tercero, el art. 348 bis
CPC señala simplemente que "en caso que el documento sea objetado, en
conformidad con las reglas generales, el tribunal podrá ordenar prueba
complementaria de autenticidad [...]". Pero no hay precisión acerca de cuáles son
tales reglas generales.

Nos parece que la norma debe interpretarse en armonía con los arts. 69 inc. 1º y
342 Nº 3 CPC, y con base en ello concluir que una vez finalizada la audiencia
comienza a computarse un plazo de tres días para deducir la correspondiente
impugnación, por cualquiera de los motivos que indicamos antes. Además, la
referencia a la "prueba complementaria de autenticidad" no puede ser entendida
en términos restrictivo para efectos de determinar los derechos de las partes en
relación con esta evidencia. Las objeciones pueden basarse también en nulidad o
falta de veracidad de los documentos públicos electrónicos, teniendo presente
para ello la fórmula genérica empleada por los arts. 69 inc. 1º y 355 CPC,
aplicables en la especie. En cuanto a lo mismo, en uso del derecho genérico
consagrado en el precitado art. 69 inc. 1º, estimamos que también caben los
incidentes de exclusión a los que nos referimos antes, basados en la impertinencia
o la ilicitud de la evidencia.

d) La "prueba complementaria de autenticidad"

Respecto a la prueba complementaria de autenticidad, la ley señala que será de

cargo de la parte que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre el pago de costas. Esta prueba, según el inciso cuarto del art. 348 bis CPC,
consistiría en informes periciales. Ninguno de los dos aspectos de la norma
resultan satisfactorios. Desde luego, nos parece que el tema de las costas debería
estar vinculado al de la carga de demostrar el motivo de la impugnación, de modo
que sea la parte sobre la cual recae el onus probandi la que soporte estos gastos.
Una correcta interpretación del precepto tendría que llevarnos a esta conclusión,
ya que de lo contrario podría estimarse afectado el derecho de defensa de la parte
que impugna la prueba, al tener que costear una prueba respecto de la cual no
tienen carga alguna. El asunto, por tanto, pasa por determinar sobre quién recae
la carga probatoria en caso de impugnación de documentos públicos electrónicos,
cuestión que abordaremos más adelante al estudiar la valoración de esta prueba.

Tampoco nos parece satisfactorio reducir la prueba de autenticidad a los

informes periciales. Sin duda que la pericia será la principal prueba, atendida las
complejidades tecnológicas e informáticas que envuelve la prueba por
documentaciones electrónicas. Pero no hallamos razón para impedir que este
medio probatorio sea complementado con otros elementos, como documentos,
testimonios o absoluciones de posiciones. Oberg critica la parte final de este inciso
tercero, aduciendo que trastoca todo el sistema del Código de Procedimiento Civil,
al dar a entender que la pericia tendría una especie de efecto vinculante para el
juzgador1174. La norma señala que "el resultado de la prueba complementaria de
autenticidad será suficiente para tener por reconocido o por objetado el
instrumento, según corresponda". La verdad es que esta prueba no puede tener
un valor irrefutable, como en general no lo puede tener ninguna prueba científica.
El juez siempre estará facultado para discrepar de estas u otras pericias,
considerando por ejemplo problemas metodológicos.

e) Audiencia de percepción documental celebrada fuera del tribunal

En el inciso segundo del precepto se señala que "tratándose de documentos que

no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia tendrá lugar donde éstos se
encuentren, a costa de la parte que los presente". En esta parte, la norma se
coloca en la hipótesis de informaciones electrónicas almacenadas en servidores a
los cuales es posible trasladarse, dando la opción de constituirse en el lugar para
reproducir la documentación electrónica desde la fuente más directa. Pensamos
que para la práctica de esta actuación deben adoptarse todas las medidas
necesarias para obtener información útil y fidedigna. Una medida que parece
conveniente es que el juez concurra asesorado por un perito experto en
informática, el que incluso debería ser nombrado de oficio.

7. Referencia a los supuestos de iniciativa probatoria del juez y a la prueba

documental pública en segunda instancia

a) Iniciativa probatoria del juez en relación con los documentos públicos

En esta materia es pertinente el art. 159 Nºs. 1 y 6 CPC, referido a las medidas
para mejor resolver; también cabe considerar los arts. 342 Nº 5 y 427 inc. 1º CPC,
analizados anteriormente, cuyas respectivas redacciones permiten concluir que el
tribunal tiene facultades para actuar de oficio y ordenar alguna de estas
diligencias1175. Sin perjuicio de las múltiples aclaraciones teóricas que exige el
análisis de la iniciativa probatoria judicial (y que, por los límites del trabajo, no
corresponde abordar), estimamos que caben dos principales consideraciones en
lo referido a la prueba documental pública1176.

En primer término, pensamos que esta iniciativa siempre debe ser

complementaria de la actividad probatoria de los litigantes, lo que equivale a decir
que sólo tiene cabida para aclarar antecedentes probatorios oscuros o dudosos;
no pueden sustituir la iniciativa de los litigantes ni suplir las negligencias de éstas.
Al respecto, podemos citar como criterio rector el art. 159 Nº 1 CPC, que faculta a
los tribunales para decretar como medida para mejor resolver, la agregación de
cualquier documento que estimen necesarios para "esclarecer el derecho de los
litigantes". En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. La Corte Suprema
señaló mediante sentencia de 31 agosto 1970, que "las medidas para mejor
resolver que autoriza este precepto constituyen una facultad que pueden usar los
tribunales cuando en autos aparezca algún antecedente serio que permita
esclarecer —por medio de alguna de estas medidas— el asunto sometido a su
decisión"1177. Por su parte, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en fallo de 3
mayo 1991, señaló que la prueba documental pública que puede agregarse a los
juicios civiles por esta vía, tiene por finalidad "esclarecer el derecho de las partes,
salvar los puntos o hechos dudosos y las deficiencias del proceso", así como
"complementar y aclarar" las demás probanzas de la causa1178.

En cuanto al punto, hacemos presente que la Corte Suprema ha expresado que

el legislador nacional ha hecho compatibles los principios de pasividad y de
oficialidad, regulando el campo de acción de las partes y de los jueces en las
actividades que deben ejecutarse en las causas civiles1179. Pues bien, estimamos
que en el tema que comentamos, dicha compatibilidad se logra reservando a las
potestades oficiosas de los jueces un papel complementario de la actividad
probatoria de los litigantes, de modo tal que el uso de las mismas solamente
debería orientarse a aclarar evidencias que no han sido debidamente allegadas al
proceso, sin suplir la labor de las partes ni solucionar su indolencia.

Una segunda cuestión que nos parece relevante tiene que ver con el respeto del
contradictorio. Estimamos que las pruebas documentales decretadas por esta vía
(y, sobre todo, las medidas para mejor resolver del art. 159 Nºs. 1 y 6 CPC),
siempre deben dejar a resguardo el derecho de contradicción de las partes, razón
por la cual los documentos allegados a la causa deben incorporarse bajo la
fórmula "con citación". Discrepamos, por tanto, de la sentencia dictada por la Corte
Suprema el 6 diciembre 1994, en la que se sostuvo que en tales casos los
documentos simplemente debían agregarse al proceso, sin necesidad de otorgar
la referida citación1180. Este trámite, en nuestro parecer, es fundamental para
resguardar debidamente el derecho de defensa de los litigantes1181. Desde nuestro
punto de vista, al menos en lo que respecta a las pruebas documentales públicas,
la iniciativa del tribunal debe inspirarse en las dos predichas ideas básicas, a fin de
no desdibujar la actividad probatoria de las causas civiles y, sobre todo, para evitar
caer en los excesos, tergiversaciones o desnaturalizaciones que hemos
mencionado en los anteriores acápites.
 b) Prueba documental pública en segunda instancia

Respecto de la producción de esta prueba en segunda instancia, hay que

comenzar diciendo que el art. 207 inc. 1º CPC contempla una remisión genérica al
art. 348 CPC, con lo cual habría que concluir que las partes pueden acompañar
todo tipo de documentos públicos, aun cuando los hayan tenido a su disposición
durante la tramitación de la primera instancia. Así lo ha concluido la doctrina
nacional1182. Si bien admitimos que el texto expreso da a entender tal cosa, nos
parece que para mantener una armonía con la actividad probatoria del juicio civil
en su globalidad, esta posibilidad debe ser más bien acotada, circunscribiéndose a
los casos en que las partes se hayan visto impedidas de presentar documentos
públicos durante la primera instancia. Sería el caso, por ejemplo, de
documentaciones públicas cuya existencia era desconocida por la parte, o de
documentos que son creados con posterioridad a la tramitación del primer grado
jurisdiccional. De lo contrario, se dejaría abierta la opción para que algún litigante
reserve material probatorio para la segunda instancia, afectando las posibilidades
de contradicción de la contraparte.

En este último sentido, estimamos que la solución prevista en el legislación

española constituye un buen criterio a seguir; el art. 270 LEC Nº 1/2000 exige que
la documentación que se presente en segunda instancia, no haya podido
acompañarse en el primer grado judicial1183. Este parámetro, además, estaba
presente en el antiguo art. 469 C del T, que a nuestro juicio marca una pauta de
interpretación. Decía la norma: "En segunda instancia no será admisible prueba
alguna. Ello no obstante, el tribunal de alzada podrá admitir prueba documental,
siempre que la parte que la presente justifique haber estado imposibilitada de
presentarla en primera instancia".

8. Producción de la prueba por documentos públicos extranjeros (arts. 345, 345

bis y 347 CPC)

a) La legalización regulada en el art. 345 CPC

A modo de recapitulación, cabe señalar que el valor y eficacia de esta prueba se

encuentra condicionada al cumplimiento de un procedimiento especial llamado
"legalización" (art. 345 CPC) o de un método simplificado denominado "apostilla"
(art. 345 bis CPC), destinados a demostrar la autenticidad de los documentos
públicos extendidos en el extranjero1184.

En relación con el primer procedimiento, cabe señalar que aun cuando la

doctrina y la jurisprudencia que ya citamos comparten la idea que la legalización
es fundamental para reconocer mérito probatorio a los documentos públicos
extranjeros, existen algunos fallos que en cierta medida han morigerado la
exigencia. La Corte de Apelaciones de Punta Arenas mediante sentencia de 6
agosto 1991, sostuvo que este procedimiento tiene una naturaleza
"administrativa"1185, lo que podría entenderse como una calificación jurídica de
menor entidad que la poseída por los procedimientos "legales" de confección de
documentos públicos.

De un modo más enfático, la Corte de Apelaciones de Santiago mediante

sentencia de 6 septiembre 1995 estimó que ciertos documentos públicos
extendidos en el extranjero podían tener valor para acreditar una operación
comercial, aun cuando no estuvieren legalizados, teniendo presente para tales
efectos la necesidad de apreciar la prueba en conjunto y no aisladamente, y al
mismo tiempo la conveniencia de flexibilizar estas nociones en asuntos
mercantiles. En una de sus motivaciones, el fallo indica textualmente que "pudiere
argüirse que el último de los instrumentos mencionados (el 'despacho de
importación' emitido por un organismo oficial paraguayo), no reuniría las
exigencias probatorias bastantes para que produjeran ese efecto en este pleito,
por tratarse de un instrumento público otorgado en el extranjero, que no cumple
con la exigencia de legalización [impuesta por el art. 345 CPC]; más, dicho
documento, a juicio del tribunal, no se ha adjuntado a este proceso con la finalidad
de demostrar la 'importación' de la mercadería vendida en ese país, sino que
como complemento de la existencia del contrato celebrado entre las partes de este
litigio, en su oportunidad. Por ello se le valorará por esta Corte no en función del
acto a que se refiere su contenido, sino en relación a la compraventa
comercial"1186. En otro razonamiento, la Corte agrega que "también ha debido
tenerse presente lo atinente a la costumbre mercantil a que se refiere el [art. 4º C
de C], las cuales 'suplen el silencio de la ley', y sabido es que el proceder
comercial en este tipo de negociaciones, se basa fundamentalmente en la rapidez
de su ejecución y en la buena fe que caracteriza a los actos de comercio, todo lo
cual ha conducido al tribunal a la convicción de que en la especie medió un
contrato entre el demandante y el demandado [...]" 1187.

Como se observa, en la citada sentencia se deja constancia de una inquietud

manifestada por la doctrina, acerca de la inconsistencia que se produce entre este
procedimiento de legalización y las necesidades actuales del comercio
internacional, en el que las transacciones exigen métodos ágiles y expeditos. Esta
es la principal crítica que formula Ried, para quien el conjunto de trámites que
contempla el art. 345 CPC constituye un procedimiento engorroso, lento y costoso,
que se erige como una traba adicional a la integración económica internacional,
que presupone la presteza y facilidad de acceso a los mercados
internacionales1188.
 b) La apostilla regulada en el art. 345 bis CPC

El art. 345 bis se refiere a la apostilla, método simplificado de comprobación de

la autenticidad de documentos públicos regulado por la Convención de la Apostilla
de 1961 que ya hemos citado en este trabajo. Por consiguiente, con la
implementación de esta convención a partir del 30 agosto 2016 es posible
distinguir dos estatutos para la producción de esta clase documental. Por una
parte, los documentos públicos extranjeros no sometidos a la convención, para los
cuales rige el sistema antiguo señalado antes (arts. 345 y 347 CPC). Por otra, los
documentos sometidos a la convención por emanar de alguno de los Estados
Parte (actualmente, con la incorporación de Chile son 112 Estados), a los cuales
corresponderá aplicar los arts. 345 bis y 347 CPC.

Ahora bien, en lo que respecta a los documentos públicos sometidos al sistema

de apostilla estimamos que la redacción del art. 345 bis es un tanto imprecisa,
más aún si se compara con el tenor del art. 345 CPC que se refiere en forma clara
al uso probatorio de esta clase documental. La imprecisión que encontramos en el
art. 345 bis CPC dice relación con su objeto, ya que en ninguna parte se indica
que la apostilla consiste en una exigencia para que los documentos tengan valor y
eficacia probatoria en juicio. El art. 345 CPC es explícito: los instrumentos públicos
(entiéndase, documentos públicos) otorgados fuera de Chile "deberán presentarse
debidamente legalizados". El art. 345 bis CPC no se refiere a la presentación de
los documentos como medios de prueba. En el primer inciso aclara que a los
documentos regidos por la Convención de la Apostilla no se les aplica el
procedimiento de legalización, en la medida que cuenten con apostilla; en el inciso
segundo se regula la situación de las certificaciones oficiales (de un modo poco
claro, según ya dijimos); y en el inciso tercero se establece una excepción al
régimen de la apostilla, que es la misma dispuesta por el art. 1º de la convención.
Pero no se indica de modo expreso que la apostilla constituye una exigencia para
que estos documentos tengan eficacia probatoria en el proceso civil. Sin duda que
este es el sentido de la norma, pero habría sido mucho más clarificador que se
indicara de modo explícito.

c) Traducción exigida por el art. 347 CPC

Además de la legalización y de la apostilla, el art. 347 CPC impone una

exigencia adicional consistente en traducir estas clases documentales. En este
caso la designación del perito la efectúa directamente el tribunal, sin que proceda
citar a la audiencia que regula el art. 414 CPC. Además, este es un trámite
esencial que debe cumplirse, sea a solicitud de parte o de oficio por el tribunal. Así
se desprende de los términos de la norma: "se mandarán traducir [...]". De no
respetarse esta exigencia, la prueba adolece de un vicio de nulidad que impide
valorarla en juicio. El inciso segundo consagra una hipótesis de validación de
prueba, al señalar que "si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción,
valdrá ésta; salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea
revisada por un perito, procediéndose en tal caso como lo dispone el inciso
anterior".

Por tanto, el art. 347 CPC establece una forma especial de presentación de
documentos públicos, que distingue dos situaciones. Primero, si el documento es
presentado sin traducción, no corresponde aplicar la fórmula de la citación; aquí lo
único que procede es que se ordene la respectiva traducción a cargo de un perito
que debe nombrar el tribunal. La lógica indica que la citación del art. 69 inc. 1º
CPC sólo se aplicará una vez que el perito presente la respectiva traducción y que
ésta sea acompañada al proceso. Segundo, si la parte acompaña el documento
con una traducción, debe hacerlo bajo el apercibimiento señalado en el art. 347
inc. 2º CPC; y el tribunal debe proveerlo así, dando aplicación al apercibimiento de
que si dentro del plazo de 6 días la contraria no hace uso del derecho indicado en
la norma (pedir traducción a cargo de perito), se tendrá como válida la traducción.
Ésta vendría a ser, en consecuencia, el único elemento que permite al tribunal
tomar conocimiento del contenido documental.

V. VALORACIÓN DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS

1. Valoración legal de los documentos públicos

a) Noción general de valoración probatoria

La valoración de las pruebas forma parte del juzgamiento. Como señala Jiménez
Conde, es una operación netamente enjuiciadora por medio de la cual el tribunal
determina los hechos que componen el conflicto sometido a su decisión 1189.
Dependiendo de la concepción probatoria que se utilice, esta actividad puede
estar orientada a la obtención —por parte del juez— de un conocimiento probable
sobre hechos, o a la convicción del juzgador acerca de la existencia o inexistencia
de aquéllos.

Según expusimos, en el proceso civil chileno el sistema probatorio se inspira en

la perspectiva cognoscitivista de la prueba, lo que permite sostener que en estricto
sentido la valoración debe ser entendida como una actividad encaminada a
determinar la suficiencia de las evidencias allegadas a una causa para confirmar
las hipótesis de hecho que componen el objeto litigioso. La función del tribunal
consiste, así, en confrontar la información de las probanzas con las alegaciones
formuladas por los litigantes y, luego, establecer el grado de confirmación de
éstas. Efectuado lo anterior, podrá determinar cuáles son los hechos de la causa y
dictar sentencia definitiva1190.

La valoración de la prueba, dice Taruffo, tiene por objeto establecer la conexión

final entre los medios probatorios presentados en el proceso y la verdad o
falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio. La valoración —agrega—
pretende establecer si las pruebas disponibles para el juzgador apoyan alguna
conclusión sobre el status epistémico final de esos enunciados y, de hacerlo, en
qué grado1191. Gascón Abellán la describe como un juicio de aceptabilidad, que
tiene lugar mediante la verificación de los enunciados fácticos introducidos en el
proceso a través de los medios de prueba y, asimismo, a través del
reconocimiento del peso que de éstos hace el tribunal al dictar sentencia 1192.
Ferrer Beltrán señala que el objetivo de la valoración de las pruebas es determinar
el grado de corroboración que las evidencias aportan a cada una de las cuestiones
de hecho en conflicto en una causa judicial1193.

Coincidimos con tales explicaciones, que se inspiran en la dimensión

eminentemente cognoscitiva de la prueba en juicio. Si, como dijimos, los medios
probatorios son datos cognitivos, la valoración debe ser también una actividad de
conocimiento. No consideramos acertado el enfoque propuesto por un sector de la
doctrina nacional, en el que se enfatiza la dimensión persuasiva de la prueba
judicial. Según vimos, era lo que postulaba Anabalón al decir que la finalidad de la
prueba consiste en "procurar la convicción de los jueces" sobre la verdad de los
hechos afirmados por las partes1194. Peñailillo, por su parte, indica que la
valoración se traduce en la determinación del "poder de convicción" que tienen los
medios de prueba en el establecimiento de los hechos 1195. Tavolari sostiene que la
valoración de la prueba consiste en un proceso intelectual por el cual el juez
asigna "fuerza persuasiva" a las probanzas agregadas a la causa 1196.

En la jurisprudencia ocurre algo similar. En el ya citado fallo de 30 mayo 1953, la

Corte Suprema declara que la apreciación de las probanzas constituye un
"proceso psicológico" que ocurre en la mente de los jueces, que se rige por las
normas del raciocinio y "por el fuero de la conciencia"1197. En los mismos términos,
la Corte Suprema ha calificado al art. 428 CPC (sobre "apreciación comparativa de
los medios de prueba"), como una norma referida al proceso subjetivo de
construcción de la sentencia, que —por lo mismo— es de exclusiva competencia
de los tribunales de la instancia y no admite control a través de un recurso de
casación en el fondo1198. Vale decir, para esta jurisprudencia cuando la norma
señala que los tribunales preferirán las pruebas que "crean más conformes con la
verdad", lo que está haciendo es conferir facultades a los jueces del fondo para
apreciar subjetivamente las probanzas del proceso.
 El principal problema que tiene esta concepción probatoria es que debilita los
mecanismos de control del razonamiento judicial sobre los hechos, lo que en el
caso de la prueba documental pública es particularmente complejo si se tiene
presente que aquí deben aplicarse normas legales de valoración. Accatino y
Larroucau han advertido los riesgos que envuelve un modelo subjetivista de
apreciación de las pruebas, en cuanto a las dificultades para establecer efectivos
medios de control de la decisión jurisdiccional1199.

Compartimos estas últimas observaciones. En el caso de la prueba por

documentos públicos, los inconvenientes en cuanto a los controles de la
valoración se han producido en tres planos fundamentales, que pueden vincularse
con la noción persuasiva y subjetivista que enunciamos.

Primero, la jurisprudencia de la Corte Suprema no ha tenido un criterio uniforme

al momento de definir cuáles son normas legales que tienen el carácter de "leyes
reguladoras de la prueba", lo que en varias ocasiones ha generado que una
incorrecta valoración de esta evidencia no sea debidamente revisada a través del
recurso de casación en el fondo. Segundo, la Corte Suprema ha evitado analizar
el contenido de los documentos públicos bajo el argumento que esto implicaría
realizar una "nueva valoración de las pruebas", lo que —de acuerdo con el criterio
antes expuesto— constituiría una actividad desarrollada en el fuero interno de los
jueces de la instancia; por lo mismo, no sería susceptible de revisar a través de un
recurso de casación en el fondo. Tercero, existe una tendencia a concluir que los
sistemas de valoración según las reglas de la sana crítica y en conciencia no
quedan sometidos a parámetros legales de apreciación.

Todo ello termina por debilitar el estatuto de los documentos públicos y, con ello,
por afectar la seguridad de los derechos y relaciones de Derecho sustantivo. Por
tal razón, consideramos indispensable aplicar en forma coherente y efectiva estos
mecanismos.

b) En qué consiste la valoración legal de los documentos públicos

La valoración legal es una excepción al régimen de prueba libre que se aplica a

los juicios civiles chilenos. Se basa, como hemos explicado, en el valor de la
seguridad jurídica en sus distintas dimensiones, relativas a la estabilidad de los
derechos y a la protección de situaciones legítimamente constituidas. Siguiendo
a Wróblewski, podemos afirmar que en plano de la valoración de las pruebas por
documentos públicos, el sistema inclina su preferencia en favor de tal la seguridad,
aun en desmedro de la verdad fáctica1200.

Las técnicas jurídicas a través de las cuales se concreta lo anterior, son las tres
figuras que hemos mencionado en los capítulos anteriores y que ahora
analizaremos más en detalle. Siguiendo un orden de mayor a menor eficacia,
podemos decir que la valoración legal de esta evidencia tiene cabida a través de
las normas de tarifa legal, las presunciones legales simples y las reglas de
distribución de carga probatoria.

En la doctrina extranjera, Sentís Melendo identificaba estas tres figuras dentro

del concepto genérico de "prueba legal"; aunque en su parecer en estos casos no
cabría hablar de prueba, ya que en materia probatoria no deberían ser admisibles
las soluciones impuestas por el Derecho; la prueba, decía, es libertad1201. Serra
Domínguez también utilizaba una perspectiva amplia para aludir a los casos de
pruebas legales o de pruebas sometidas a reglas jurídicas. Así ocurre con las
presunciones legales, que eran consideradas por este autor como una hipótesis
de prueba legal, o más específicamente, un caso donde el legislador recoge
máximas de la experiencia y las transforma en normas vinculantes para el juez1202.

Nos parece correcto incluir las tres técnicas dentro de la prueba legal, pues
como podremos señalar en todos estos casos la ley resuelve temas probatorios
vinculados a los documentos públicos, ya sea respecto de su autenticidad o, en
algunos casos, de la veracidad de su contenido. Pero a diferencia de lo afirmado
por Sentís Melendo, estimamos que aquí sí existe prueba; específicamente,
hallamos una excepción al principio de libertad de prueba, inspirada en razones de
Derecho sustantivo. Y en relación con esto último, debemos expresar nuestra
discrepancia con Serra Domínguez, ya que en nuestra opinión en las hipótesis que
examinaremos más que hablar de máximas de la experiencia, lo que corresponde
es referirse a medidas legales destinadas a proteger un valor jurídico; lo que hay
es una decisión de política legislativa, orientada a salvaguardar la seguridad de las
relaciones, situaciones y derechos de las personas.

2. Valoración a través de normas de tarifa legal

a) Noción y características de las normas de tarifa legal

Entendemos por normas de tarifa legal las disposiciones que determinan la

suficiencia probatoria del documento público respecto de su autenticidad y, en
algunos aspectos, de la veracidad de su contenido.

En nuestra opinión, los arts. 1700 y 1706 CC son las únicas hipótesis de tarifa
legal que consagra la legislación civil para los documentos públicos; y sólo son
aplicables a los instrumentos públicos y las escrituras públicas. Las expresiones
"hace plena fe" y "hace fe" empleadas por estas disposiciones, hay que
entenderlas como equivalentes a "plena prueba", lo que a su vez significa "prueba
suficiente".
 Así lo señaló Santa Cruz. Afirmaba que un medio probatorio tiene este valor
cuando presenta el mérito o fuerza para demostrar por sí solo el hecho respectivo,
sin la necesidad de que concurra otra evidencia que lo complemente. "Así, cuando
el código dice que el instrumento público hace plena fe de ciertos hechos, quiere
decir que la parte que lo presenta acredita con el solo instrumento esos hechos,
los cuales no necesitan probarse ya por otros medios. El instrumento basta,
porque su fe es plena"1203.

Ahora bien, la plena prueba o plena fe no puede identificarse con la prohibición

de prueba en contrario. El sentido de esta figura es atribuir normativamente
suficiencia al documento público, de manera tal que el tribunal no tenga que hacer
un análisis crítico y comparativo entre la evidencia y las afirmaciones de hecho.
Dicho en otras palabras, en este caso el trabajo de corroboración al que
aludíamos antes está realizado de antemano por el legislador. Pero, insistimos, no
se prohíbe demostrar una conclusión contraria.

En cuanto a lo mismo, hay que señalar que lo que permite diferenciar este
sistema de las otras dos técnicas de valoración legal es precisamente la exigencia
para desvirtuar o destruir la solución prevista por la ley. Tratándose de las normas
de tarifa legal, es necesario que la parte en contra de quien se hace valer la
prueba documental pública formule un procedimiento de impugnación por vía
incidental o principal, invocando la presencia de un vicio de nulidad, o la falta de
autenticidad, o la falta de veracidad. En caso de no formular dicho procedimiento,
el documento público produce todos los efectos previstos por la ley; en el supuesto
que deduzca una impugnación, tendrá la carga de demostrar el motivo en el que
basa la objeción.

En la doctrina nacional no se ha profundizado mayormente en cuanto a este

punto. De hecho y según constataremos más abajo, muchas veces este sistema
de valoración es confundido con las presunciones legales simples y con las reglas
de distribución de carga probatoria, lo que para nosotros constituye un error. En
cada situación la intervención del legislador es distinta. Es más intensa en este
caso, disminuye con las presunciones legales simples y se relativiza o flexibiliza
con las reglas de onus probandi.

En la doctrina italiana, Liebman dio una explicación equivalente a la nuestra.

Señaló que los "actos públicos" regulados por el Código Civil de Italia (que
corresponden a los instrumentos públicos de los arts. 1699, 1700 y 1706 CC), se
someten a un régimen de eficacia probatoria más fuerte que el resto de las
documentaciones públicas. Dada la presencia de un ministro de fe y de las
solemnidades que caracterizan a los actos públicos, Liebman concluía que la
verdad impuesta por el art. 2700 CC italiano no podía ser combatida con una
simple prueba en contrario. Para demostrar que las atestaciones consignadas en
estos documentos no son verdaderas, es necesario —decía este autor— que la
parte en contra de quien se hace valer la prueba deduzca una "querella de
falsedad" (que en nuestro Derecho podemos denominar procedimiento de
impugnación). En cambio, los restantes documentos públicos pueden combatirse
por otras pruebas allegadas al proceso1204.

Desde nuestro punto de vista, en esto consisten propiamente las normas de

tarifa legal. Son, repetimos, medidas de valoración que sólo pueden ser enervadas
luego de dar tramitación a un procedimiento de impugnación.

b) Las disposiciones de los arts. 1700 y 1706 CC

Pensamos que estas son las únicas normas de tarifa legal que consagra el
Derecho chileno para las pruebas documentales públicas.

Por ello, discrepamos de la opinión de Santa Cruz acerca del sentido que tiene
la regla del art. 427 inc. 1º CPC, que a su juicio sería el mismo que el señalado en
el art. 1700 CC. "Se reputará verdadero", decía Santa Cruz, es igual que "hace
plena fe"1205. No es así. En el art. 1700 CC la ley establece una norma de tarifa
legal que debe ser interpretada y aplicada en la forma indicada antes. En el art.
427 inc. 1º CPC, lo que hace el legislador es consagrar una presunción legal
simple, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario agregada al
proceso, aun cuando no se haya formulado un procedimiento de impugnación.

Por la misma razón discrepamos de lo señalado por la Corte Suprema mediante

sentencias de 21 enero 1995 y 30 agosto 2006, acerca de la supuesta
equivalencia entre los arts. 306, 308 y 1700 CC. Según la Corte, estos preceptos
obedecen al criterio de que los documentos públicos sólo hacen fe en cuanto al
hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en ellos hayan hecho los interesados 1206. Vale decir, se trataría
de la misma solución prevista, en un caso, para la prueba del estado civil y, en
otro, para la prueba de las obligaciones. Por nuestra parte, concluimos que los
citados preceptos no señalan lo mismo. El art. 306 CC indica que "se presumirá la
autenticidad y pureza" de los documentos públicos que acreditan el estado civil de
las personas; el art. 1700 inc. 1º CC, en cambio, dice que los instrumentos
públicos "hacen plena fe". El primero consagra una presunción legal simple; el
segundo, una regla de tarifa legal.

Cabe insistir en que estos preceptos son de aplicación exclusiva a los

instrumentos públicos. La razón de ser de los arts. 1700 y 1706 CC tiene que ver
precisamente con los elementos que caracterizan a esta clase documental: la
presencia de ministros de fe que autorizan y dotan de fe pública la documentación;
la separación entre el autor del documento (el fedatario) y el o los autores de las
declaraciones (las partes otorgantes); la exigencia de cumplir con las
solemnidades que rigen el procedimiento de creación de estos elementos; los
actos y contratos de Derecho Privado que contienen los instrumentos públicos.
Todo ello permite comprender por qué la ley ha adoptado la decisión de atribuir
suficiencia probatoria a esta modalidad de documento público; y esto mismo debe
ser considerado para excluir aplicaciones analógicas de sus normas a las demás
hipótesis de prueba documental pública.

c) Valor probatorio en cuanto a la autenticidad de los instrumentos públicos

Según el art. 1700 inc. 1º CC, "el instrumento público hace plena fe en cuanto al
hecho de haberse otorgado y su fecha". Esto debe complementarse con el art. 17
inc. 2º CC, según el cual la autenticidad de los instrumentos públicos se refiere "al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en los tales instrumentos se exprese".

Existe coincidencia de pareceres en cuanto al sentido que tienen estas dos

normas. Los autores y los tribunales concluyen que los instrumentos públicos
producen plena prueba en cuanto a su autenticidad, tanto respecto de las partes
otorgantes como respecto de terceros. El fundamento de esta solución se
encuentra en la fe pública que acompaña a esta modalidad documental 1207.

d) Valor probatorio en cuanto a la veracidad del contenido de los instrumentos

públicos: ¿tarifa legal? ¿presunción legal simple? ¿regla de distribución de carga
probatoria?

Según el art. 1700 inc. 1º CC, el instrumento público no hace plena fe "en cuanto
a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta
parte no hace plena fe sino contra los declarantes". Esta última oración es la que
se refiere al valor intrínseco de esta evidencia, y debe relacionarse con el art. 1706
CC, que dispone lo siguiente: "El instrumento público o privado hace fe entre las
partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo
dispositivo del acto o contrato".

La doctrina y la jurisprudencia no han interpretado de modo uniforme estos

preceptos.

Para algunos autores, los arts. 1700 y 1706 CC establecen una presunción de
sinceridad aplicable a las declaraciones dispositivas y a las declaraciones
enunciativas que tengan relación directa con aquéllas. Las declaraciones
dispositivas son las que constituyen el objeto del acto o contrato contenido en el
instrumento público; consisten en la manifestación de voluntad de las partes en el
acto o contrato. Las declaraciones enunciativas son cuestiones de hecho ajenas al
objeto del acto o contrato, que pueden o no tener relación con éstos.

Según la lectura que han dado autores como Claro Solar, Santa Cruz, Anabalón,
Rodríguez Papic, Díaz Uribe y Carocca, lo que habría en la especie es una
presunción de verdad o de sinceridad de las declaraciones consignadas de los
instrumentos públicos1208.

Santa Cruz decía al respecto que el art. 1700 CC contempla una "presunción de
sinceridad de las declaraciones", la que sería el resultado de un principio general
de onus probandi según el cual lo normal se presume, y lo anormal o excepcional
debe probarse. Aquí lo normal consistiría en que las declaraciones dispositivas
consignadas en los instrumentos públicos son sinceras, o sea, que el
consentimiento expresado en ellos es real y no fingido, y que los actos jurídicos
otorgados son efectivos y no simulados; lo anormal sería lo contrario, y quien lo
alegue tendría la carga de demostrarlo. Lo mismo habría que concluir respecto de
las declaraciones enunciativas, atendida la conexión o relación con las
dispositivas. En cambio, tratándose de las declaraciones meramente enunciativas
(las que no guardan relación con el objeto del acto o contrato), lo que habría es
una confesión extrajudicial o un testimonio rendido de modo irregular, que —por
ello— sólo podrían tener el valor que señala la ley en cada caso 1209.

En el fondo, en lo que respecta a la veracidad de los instrumentos públicos, la

solución prevista por las normas de los arts. 1700 y 1706 CC consistiría en una
combinación de presunciones legales simples y reglas de carga probatoria. Esto,
además, debería aplicarse en favor o en contra de las partes y de terceros, los que
en cualquier caso tienen el derecho a demostrar lo contrario.

Esta interpretación ha sido aplicada por los tribunales. Una síntesis del criterio
jurisprudencial imperante aparece expuesto en un fallo de 15 mayo 1972 de la
Corte Suprema, donde se expuso que el art. 1700 CC "en redacción ambigua y la
jurisprudencia uniforme con absoluta claridad, expresan que en lo referente a las
declaraciones dispositivas de las partes, es decir, aquellas que constituyen el
objeto del contrato, que expresan el consentimiento de las partes, los instrumentos
públicos no hacen plena prueba, pero configuran una presunción de verdad o
sinceridad respecto de dichas declaraciones que, alternando el peso normal de la
prueba, constituyen precisamente la razón de ser de los instrumentos públicos
respecto de terceros [...] No hay duda que conforme a lo preceptuado en el [art.
1700 CC], lo expresado en el instrumento público no obliga a terceros, pero no hay
duda tampoco que dar a esa disposición el alcance que el recurrente pretende y
no aceptar la presunción de veracidad de las declaraciones conduce a no poder
probar nunca el contenido de los instrumentos públicos frente a terceros ya que no
se vislumbra cómo podría acreditarse objetivamente la veracidad de una
declaración. Es fácil, en cambio, como ocurre en la práctica, impugnar la veracidad
presunta cuando ella se contradice con otros elementos objetivos" 1210.
 En igual sentido, mediante sentencia de 25 julio 1989 la Corte Suprema señaló
que de acuerdo con el art. 1700 CC "corresponde distinguir entre la formulación de
las declaraciones de las partes y la verdad o sinceridad de estas declaraciones.
En cuanto a esto último, aun cuando el instrumento público no hace plena prueba,
las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo con el
principio fundamental del 'onus probandi' lo normal se presume y lo anormal o
excepcional debe probarse, y lo normal es que el contenido de las declaraciones
sea verdadero, sincero y no falso o simulado. La presunción de verdad o
sinceridad de las declaraciones dispositivas también alcanza a los terceros, como
quiera que existe el mismo principio en vigor. No se trata de la fe pública, sino,
como ya se dijo, de la aplicación de las reglas de la prueba. Por tal motivo, los
terceros deben partir de la base que las declaraciones dispositivas son
verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no se demuestre lo contrario" 1211.

La jurisprudencia ha reiterado esta interpretación en varios otros casos 1212. En

sentencia de 22 octubre 2003, la Corte Suprema señaló lo
siguiente: "[I]nterpretando la norma contenida en el [art. 1700 CC], esta Corte
ha expresado que en lo referente a las declaraciones dispositivas de las partes,
esto es, aquellas que constituyen el objeto del contrato, que expresan el
consentimiento de las partes, los instrumentos no hacen plena prueba, pero
configuran una presunción de verdad o sinceridad respecto de
dichas declaraciones que, alterando el paso normal de la prueba, constituyen
precisamente la razón [de los instrumentos públicos] respecto de terceros" 1213.

Maturana y Palomo han sostenido que la anterior solución sólo es aplicable

frente a los terceros, ya que en lo que atinge a las partes otorgantes corresponde
aplicar el valor de "plena prueba". Así, para estos autores las aludidas
declaraciones producen plena prueba respecto de las partes, sea que una de ellas
la invoque contra la otra, o que sea un tercero quien lo haga. En cambio, en lo
tocante al valor de estas evidencias respecto de terceros, tendría lugar una
presunción de verdad o sinceridad en virtud del criterio de distribución de la carga
de la prueba, dado que lo normal (que no requiere ser demostrado) es que tales
declaraciones sean sinceras1214.

e) En cuanto a la veracidad, los arts. 1700 y 1706 CC consagran un sistema de

tarifa legal "en contra" de las partes otorgantes

En nuestra opinión, las soluciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia no

aplican correctamente los arts. 1700 inc. 1º y 1706 CC. Insistimos que estos son
artículos que consagran normas de tarifa legal, motivo por el cual no corresponde
interpretarlos como si se trataran de presunciones legales ni de normas de carga
probatoria.
 Somos del parecer que estos preceptos establecen el valor de "plena prueba" de
las declaraciones dispositivas y de las declaraciones enunciativas relacionadas
con éstas, en la medida que sean invocadas "en contra" de los otorgantes; lo que
se aplica a las partes y a terceros. Así, una parte puede invocar la tarifa legal en
contra de su co-contratante; un tercero puede hacerlo en contra de cualquiera de
las partes del acto o del contrato consignado en el respectivo instrumento; la parte
afectada por la norma de tarifa legal tiene la carga de impugnar el documento y de
probar el motivo de la impugnación; si no formula objeción, el instrumento público
tiene el mérito de plena prueba de la veracidad de las declaraciones declarativas y
enunciativas relacionadas con éstas.

En este sentido, concordamos con la primera parte de las explicaciones que da

Maturana, acerca del sentido que tienen estos preceptos en cuanto a la tarifa
legal. Señala este autor que de acuerdo con el art. 1700 inc. 1º CC las
declaraciones dispositivas no se presumen verdaderas, sino que constituye "plena
prueba" respecto de los declarantes en cuanto a su contenido, sea que se invoque
la declaración por una parte en contra de la otra, o que la haga valer un tercero en
contra de un declarante. Pero si se trata de hacer valer esta prueba documental en
contra de un tercero, lo que existe es una presunción legal de veracidad que surge
de la regla de onus probandi según la cual lo normal no requiere prueba1215.

Como decíamos, la primera parte de esta interpretación la compartimos. Estas

normas consagran efectivamente una solución de tarifa legal y no de presunciones
ni de carga probatoria. Así lo da a entender la historia del art. 1700 CC.

Según las anotaciones de Bello, el art. 1700 CC se basó en el art. 1201 del
Proyecto de Código Civil español de 18511216. Este artículo indica lo siguiente: "La
escritura pública hace plena fe de la obligación en ella comprendida entre las
partes contratantes y sus herederos o causa-habientes. También hacen fe contra
tercero, en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato y a su fecha" 1217.

De la sola comparación de los textos de ambos artículos es posible sacar

conclusiones en cuanto al alcance de la norma chilena. Nótese que en el artículo
español se hace expresa mención a los terceros, lo que no ocurre en el art. 1700
inc. 1º CC. Además, en el precepto chileno se formula una distinción que no está
presente en el art. 1201 del Proyecto de 1851; se marca una diferencia entre lo
que son los efectos probatorios del instrumento público y los efectos
obligacionales del acto o contrato registrado en él. El inciso primero se refiere al
tema probatorio y el segundo al aspecto obligacional. Así lo ha señalado nuestra
doctrina1218. Esta separación de ámbitos funcionales del instrumento público tiene
pleno sentido en el asunto que estudiamos, ya que demuestra que la intención del
legislador fue asignar una fuerza probatoria especial a esta evidencia en lo
concerniente a la veracidad de los actos contenidos en el documento, fuerza
probatoria incluso más allá del aspecto obligacional.

Los comentarios de García Goyena aclaran aún más el punto que examinamos.
Para este jurista español la regla del Proyecto de 1851 no considera un valor
probatorio respecto de terceros en lo tocante a la veracidad del contenido
documental. Decía que la escritura pública "no hace fe en lo moral del contrato":
respecto de terceros, el instrumento sólo hace fe en lo relativo al hecho de
haberse otorgado y a la fecha; en el resto, no produce efecto. "Perjudicará, pues,
el instrumento a un tercero en los dos puntos de este artículo; no en lo demás, así
como tampoco lo aprovechará"1219.

La anterior explicación fue complementada con el siguiente comentario: "Los

autores e[x]plican sobre esto con bastante laconismo y energía. El instrumento
público, dicen, prueba contra un tercero rem ipsa, la materialidad y lo dispositivo
del contrato, por ejemplo que hubo una venta con la fecha que lleva el
instrumento. Pero no prueba en lo enunciativo, como si el vendedor dijera que la
finca que vende tiene el derecho de cierta servidumbre en otra de un tercero; y
ponen una sola e[x]cepción de esta regla; las enunciativas sostenidas en una larga
posesión prueban contra un tercero en las cosas antiguas [...]"1220.

Pues bien, si Bello tuvo a la vista estos comentarios y decidió redactar el art.
1700 CC con el tenor que tiene, es porque se separó del Proyecto español de
1851 y se inclinó por la solución que García Goyena no compartía y que
transcribimos antes. Todo lo cual da como resultado que el precepto del Código
Civil prevé una norma de tarifa legal en cuanto a la veracidad de los instrumentos
públicos tanto para las partes como para terceros. En la medida, repetimos, que
se hagan valer las declaraciones dispositivas y enunciativas relacionadas con
éstas en contra de los otorgantes del documento.

También son pertinentes las anotaciones de García Goyena en cuanto al

significado de la expresión "hace plena fe". Señalaba que esto quiere decir que los
instrumentos públicos producen efectos jurídicos y probatorios mientras no sean
redargüidos de falsos, en sede civil o criminal1221. Esto ratifica todo lo que hemos
dicho antes en cuanto a que la fuerza de los instrumentos públicos sólo puede ser
destruida en virtud de un procedimiento de impugnación; de modo que si la parte
afectada guarda silencio y no impugna en tiempo y forma la prueba documental
pública, ésta produce todos sus efectos. En esto consiste el mecanismo que
llamamos tarifa legal.

f) En los demás aspectos de la veracidad, corresponde aplicar la técnica de las

presunciones legales simples

Los demás aspectos de la veracidad no se encuentran amparados por la tarifa

legal. Por tanto, las declaraciones dispositivas invocadas por alguna de las partes
otorgantes en su favor (y no en contra, como indica el art. 1700 inc. 1º CC) o en
contra de terceros, y las declaraciones enunciativas que no guardan relación
directa con aquéllas, quedan sometidas a la técnica probatoria de las
presunciones legales simples.

Pero a diferencia de lo sostenido por Santa Cruz, Maturana y por el resto de la

doctrina y jurisprudencia que citamos con anterioridad, pensamos que en este
caso la presunción legal simple de veracidad no se basa en un criterio de
normalidad. En nuestro concepto, este sistema se apoya en las medidas de
seguridad que rodean a la confección de estos documentos y las funciones que
están llamados a cumplir en el plano de las relaciones sustantivas. Es el resultado
natural de la fe pública que concurre en esta materia de una manera
especialmente regulada, y que permite revestir de mayores certezas a los
instrumentos públicos. A continuación explicaremos en qué consiste la valoración
según las presunciones legales simples, y en el subsiguiente apartado nos
referiremos a las reglas de distribución de carga probatoria; en ambas
oportunidades daremos razones para sostener que, al menos en lo que atinge a
los documentos públicos, estas figuras no se relacionan con criterios de
normalidad.

3. Valoración a través de presunciones legales simples

a) Noción, naturaleza y fundamento de las presunciones legales simples

Las presunciones legales simples son normas jurídicas que imponen una
determinada conclusión sobre alguna cuestión de hecho, que puede
ser desvirtuada con prueba en contrario. Esta figura también recibe el nombre de
presunción simplemente legal, presunción iuris tantum o presunción legal relativa.

En nuestra doctrina las presunciones legales simples son concebidas como

medios de prueba; por lo demás, así lo dan a entender los arts. 47 CC, 1698 inc.
2º CC, 1712 CC, 341 CPC y 426 CPC. Autores como Pascal, Anabalón y Silva
Cancino sostienen que la presunción legal reúne todos los elementos de un medio
probatorio, ya que permite dar por comprobado o demostrado un hecho de la
causa1222. Anabalón la llegó a calificar como un "prueba preconstituida"1223.

Discrepamos de este planteamiento y por lo mismo calificamos a estas

presunciones como un método o una técnica jurídica de establecimiento de
hechos, lo que en el caso de los documentos públicos se traduce en una forma de
valoración de su autenticidad o veracidad. Las presunciones legales simples no
pueden ser consideradas un medio de prueba por la sencilla razón que no poseen
la aptitud empírica que define a las evidencias. Si bien permiten dar por
establecida alguna cuestión de hecho, no por eso se transforman en un dato
cognitivo apto para suministrar información concreta sobre la existencia de
sucesos. La lógica de las presunciones es la inversa, ya que en ellas el legislador
impone una determinada conclusión respecto de una situación de hecho, con
prescindencia del dato empírico1224.

Couture, Wróblewski y Gascón Abellán señalan, con acierto, que las

presunciones legales no constituyen pruebas sino órdenes dirigidas
imperativamente por el legislador en resguardo de ciertos valores que considera
relevantes, uno de los cuales puede ser la seguridad jurídica 1225. Según este
postulado, el mecanismo de las presunciones simplemente legales no está ideado
para suministrar información sobre hechos ni se basa en criterios de normalidad o
de probabilidades; únicamente se impone al margen de consideraciones
empíricas. La presunción es, en este sentido, "una norma de comportamiento y no
debe ser tratada como una descripción o una hipótesis que concierne a la
realidad"; ella tiene, en consecuencia, un valor "puramente práctico", decía
Wróblewski1226. "Si no ha habido prueba en contrario, empíricamente sólo puede
constatarse la duda, no que la presunción sea cierta", afirma Gascón Abellán 1227.

En cuanto a lo mismo, aclaran estos autores que el hecho que el legislador se

apoye, en ocasiones, en datos científico-técnicos o en reglas de experiencia, no
transforma a las presunciones iuris tantum en descripciones de verdad, ni siquiera
de una verdad hipotética. Son, en suma, normas legales que obligan a todos los
operadores jurídicos y, entre ellos, a los jueces1228.

Debemos advertir que en la doctrina el tema de las presunciones legales

siempre ha suscitado división de opiniones. Algunos autores han llegado a decir
que se trata de una de las materias más complejas de la teoría del Derecho y de la
doctrina probatoria1229. Estamos conscientes de estas dificultades. Al igual como
dijimos al tratar la fe pública, en este caso nuestra propuesta no aspira a dar
respuesta a todas las interrogantes que rodean a la figura de las presunciones
legales. Nuestro estudio se concentra en el específico problema probatorio de los
documentos públicos, donde las presunciones legales simples operan de una
manera distinta a la explicada por los autores nacionales.

Al respecto, hay dos cuestiones que nos interesa subrayar.

En primer lugar, es importante remarcar que estas presunciones constituyen una

orden normativa; como dijimos, el legislador impone una conclusión fáctica y ésta
debe ser acatada a menos que exista prueba en sentido contrario. Por
consiguiente, no cabe aplicar criterios de facilidad ni disponibilidad; estas son
consideraciones que sólo cabe ponderar en los casos de normas de distribución
de onus probandi.

En segundo lugar, respecto de los documentos públicos el fundamento de las

presunciones legales se encuentra en la fe pública, en la doctrina de la apariencia
y en el principio de la protección de la confianza legítima. No se basa, por tanto,
en un criterio de normalidad, ni en máximas de la experiencia. No es que se
presuma la autenticidad o veracidad de un documento público, a raíz de que lo
frecuente o normal sea que se trate de elementos auténticos y verídicos. La
presunción se aplica, en definitiva, con el fin de obtener la seguridad jurídica al
que tantas veces nos hemos referido en este trabajo.

b) El mecanismo aplicable corresponde a las presunciones "materiales"

De acuerdo con Wróblewski y Gascón Abellán, es posible distinguir dos

modalidades de presunciones legales simples: por una parte, las "presunciones
materiales" y, por otra, las "presunciones formales" 1230. Otros autores llaman a las
primeras "presunciones en estricto sentido" y a las segundas "presunciones
aparentes o verdades interinas"1231.

Las presunciones materiales tienen una estructura tripartita, que considera: uno,
cierto estado de cosas; dos, la regla de presunción y, tres, la conclusión de
presunción, aceptando prueba en contrario. Es el esquema de la norma de
presunción de posesión que consagra el art. 700 inc. 2º CC: posesión, norma legal
y presunción de dominio.

Las presunciones formales contemplan sólo dos elementos: la regla de

presunción y la conclusión de presunción, admitiendo prueba en contrario. Es el
esquema de la norma de presunción de buena fe del art. 707 CC: norma legal y
presunción de buena fe.

Tratándose de los documentos públicos, estimamos que la modalidad

corresponde a las presunciones legales materiales, ya que el método bajo el cual
operan se integra de tres elementos: el documento público, la regla de presunción
y la conclusión de presunción.

Es lo que ocurre, por ejemplo, en el art. 306 CC, cuando se señala que "se
presumirán la autenticidad y pureza de los documentos antedichos [los
documentos públicos que acreditan el estado civil], estando en la forma debida".
También es pertinente el art. 308 CC, en el mismo sentido. En nuestra opinión,
esta es una típica fórmula de presunción material, en la que el legislador impone
una solución normativa a una cuestión de hecho, a partir de un determinado
estado de cosas. La norma funciona así: uno, documento público extendido de
acuerdo con la ley; dos, norma de presunción (arts. 306 y 308 CC); conclusión: el
documento se reputa auténtico.

Pensamos que en cada una de las hipótesis que estudiamos en los capítulos
precedentes, en los que aludimos a presunciones legales simples, la estructura de
la norma es la misma. Ahora bien, es importante señalar que a diferencia de las
normas de tarifa legal, en las hipótesis de presunciones legales simples el valor de
los documentos públicos puede ser desvirtuado aun cuando no se haya formulado
un procedimiento de impugnación. Basta con que se hayan acompañados pruebas
suficientes que desvirtúen la presunción, para que el tribunal deje de aplicar el
valor legal del documento público y lo someta a la apreciación conjunta con las
demás probanzas.

Y así, por ejemplo, si en una causa sobre estado civil se presentan documentos
y testimonios que desvirtúen la veracidad de lo señalado en una partida, el tribunal
podrá restar mérito a la prueba documental pública y estará autorizado para
establecer en la sentencia una conclusión contraria a la señalada en dicha
probanza.

c) Las presunciones legales simples de los arts. 306 a 308 CC

Según hemos anticipado, respecto de los documentos públicos que acreditan el

estado civil de las personas, los arts. 306, 307 y 308 CC consagran una valoración
a través de presunciones legales simples de autenticidad y veracidad.

El art. 306 señala: "Se presumirán la autenticidad y pureza de los documentos

antedichos, estando en la forma debida". El art. 307 indica: "Podrán rechazarse los
antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la
no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el
documento se refiere y la persona a quien se pretende aplicar". El art. 308 CC
expresa: "Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los
contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los
respectivos casos, pero no garantizan la verdad de esta declaración en ninguna de
sus partes. Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la
declaración en el punto de que se trata".

Cabe insistir en este lugar sobre la naturaleza de estas normas, que no puede
identificarse con los arts. 1700 y 1706 CC. Los arts. 306 a 308 CC sí consagran
presunciones legales simples de autenticidad y veracidad. Así aparece claramente
en el tenor de los preceptos. Además, fue lo que expuso Bello al comentar estos
preceptos en el Proyecto del año 1853.

Para complementar lo señalado hasta ahora, transcribimos tales comentarios:

"En una partida de bautismo se dice, por ejemplo, que tal niño es hijo de fulana. El
redactor de la partida no puede hacer otra cosa que atenerse al testimonio de los
padrinos, o tal vez de alguien que se presentó como padre. Se puede atacar el
documento, según el artículo 345 [correspondiente al art. 306 CC], alegando que
ha sido introducido fraudulentamente en el libro o re[g]istro correspondiente, o que
ha sido enmendado, interpolado, alterado en el libro o registro. Se puede atacar,
según el artículo 346 [correspondiente al art. 307 CC], alegando que la persona
cuyo bautismo se atestigua en la partida no es la misma que se presenta como tal.
[Y] en fin, se puede atacar, según el artículo 347 [correspondiente al art. 308 CC],
alegando que la declaración hecha por los padrinos u otras personas fue falsa en
cuanto a la verdadera filiación del bautizado"1232.

d) Los demás casos de presunciones legales simples

En relación con los demás casos que estudiamos, nos interesa despejar las
dudas que podría generar el uso de las palabras de la ley, sobre todo en aquellas
situaciones en las que el legislador no ha empleado directamente la palabra
"presumir" o "reputar" la autenticidad o la veracidad de un documento público.

Por ejemplo, a propósito de los documentos con firmas autorizadas por notarios,
sostuvimos que la presunción de autenticidad se desprende del giro empleado por
el art. 425 inc. 1º COT: "siempre que den fe [...]". En relación con las actas
notariales de percepción, dijimos que la presunción legal de autenticidad y
veracidad se basa en el giro "dar fe de los hechos", utilizado en el art. 401 Nº 6
COT. Tratándose de los finiquitos laborales, la presunción de autenticidad y
veracidad la fundamos en el art. 177 inc. 8º C del T, donde se les asigna "mérito
ejecutivo". En cuanto a los documentos oficiales puros y simples, la presunción de
autenticidad la apoyamos en la regla del art. 3º inc. 8º ley Nº 19.880 de 2003: "Los
actos administrativos gozan de una presunción de legalidad [...]" 1233.

Pascal y Anabalón postulan que en este ámbito no se aceptan las analogías,

razón por la cual si el legislador no utiliza expresiones claras y perentorias que den
cuenta de una presunción legal, es improcedente hacer interpretaciones
extensivas y establecer una regla de presunción donde formalmente no la hay1234.

Pensamos que este criterio restrictivo resulta inaplicable al caso de los

documentos públicos, por tres razones. Primero, no puede pasarse por alto que
nos encontramos ante una prueba legal, que es el resultado de una actividad
regulada, sometida a exigencias formales que tienen suficiente peso para apoyar
una presunción; es necesario insistir que estos documentos son elaborados en el
marco de actividades jurídicas dotadas de fe pública o de formalidades externas
que otorgan apariencia de autenticidad. Segundo, las expresiones utilizadas por el
legislador en cada caso dan a entender claramente que se reconoce una eficacia
a los documentos públicos; a veces tal eficacia sólo comprende la autenticidad; en
otras situaciones, por las propias características de la documentación, incluye la
veracidad. Tercero, la presunción legal viene a ser el corolario del conjunto de
medidas de seguridad o de características que rodean a los documentos públicos
y constituye un presupuesto básico para alcanzar la seguridad jurídica de los
derechos, situaciones y relaciones de Derecho sustantivo.
 En otras palabras, una correcta interpretación de los preceptos que en cada
caso citamos, permite consolidar el estatuto jurídico de estas evidencias. En tal
sentido, consideramos que es necesario atender a la ratio de cada precepto, más
que lo literal de las palabras.

e) ¿Puede relacionarse esta técnica legal con las denominadas "presunciones

judiciales"?

Cuando estudiamos el régimen probatorio de los documentos oficiales puros y

simples, discrepamos de la doctrina y jurisprudencia que les atribuye un valor de
"presunción judicial". En tal oportunidad adelantamos que esta figura se vincula
con el razonamiento probatorio que efectúa el tribunal y no puede ser considerada
una técnica de valor legal de la prueba. En la misma línea argumental, estimamos
que una presunción judicial no puede imponer una carga probatoria a un litigante.
Tenemos que insistir en este asunto, para no caer en confusiones. Cuando
hablamos de una presunción legal simple, es eso: una norma legal, y no una
presunción construida por el juez sobre la base de las probanzas allegadas a una
causa civil1235.

En efecto, de acuerdo con los arts. 47 CC, 1712 CC y 426 CPC, las
presunciones judiciales son deducidas por el juez con base en indicios existentes
en el proceso. O sea, son conclusiones acerca de las cuestiones de hecho que el
tribunal elabora a partir de la información que entregan las evidencias del juicio.

Así pues, corresponde a un método de razonamiento judicial en el

establecimiento de los hechos; no son, por lo mismo, un medio de prueba ni
menos una medida de valor probatorio. Es lo que han expuesto en la doctrina
extranjera autores como Couture, Wróblewski, Gascón Abellán y Taruffo, a
quienes seguimos en este punto1236. Las presunciones judiciales, decía Couture,
son razonamientos que integran la génesis lógica de la sentencia, que se
componen de operaciones intelectuales que desarrolla críticamente el juzgador, y
que le permiten inferir la existencia de hechos desconocidos partiendo de sucesos
conocidos (o sea, hechos que están probados en la causa). En el fondo y según
afirmaba este mismo autor, las presunciones judiciales vendrían a equipararse a
reglas de sana crítica1237.

Por consiguiente, utilizar las presunciones judiciales como un modelo de

valoración es lo mismo que desconocer el régimen legal de los documentos
públicos. Implica, en definitiva, dejarlos sometidos a la apreciación judicial.
 4. Valoración a través de reglas de distribución de carga probatoria

a) Noción y fundamento de las reglas de distribución de carga probatoria

Las reglas de distribución de carga probatoria son normas de juzgamiento que

señalan al tribunal cómo resolver una cuestión de hecho frente a ausencia o
insuficiencia de pruebas en un proceso. Asimismo, son normas de conducta que
indican a las partes cuáles son las cuestiones de hecho que les corresponde
acreditar para obtener una decisión judicial favorable1238.

En esta doble perspectiva, las normas de distribución de carga probatoria

cumplen la función de orientar la actividad de las partes en la producción de las
pruebas, y de dar operatividad al principio de inexcusabilidad en el ejercicio de la
función jurisdiccional (art. 76 inc. 2º CPR, art. 10 inc. 2º COT). Sobre lo último,
cabe hacer presente que son precisamente estas normas las que permiten al
tribunal dictar sentencia definitiva en una causa, no obstante la ausencia o
insuficiencia de pruebas.

La principal regla de distribución de carga probatoria en materia civil es la

consagrada en el art. 1698 inc. 1º CC, según la cual "incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta". Según ha demostrado
Carvajal, con quien coincidimos en el punto, la regla en cuestión no establece una
única solución aplicable a todas las cuestiones de hecho que puedan suscitarse
en una causa civil. Se trata de un "tipo abierto", una "llave de entrada" a los
problemas de falta o ausencia de pruebas, que admite matizaciones y
adaptaciones a las particularidades de los casos1239.

No nos pronunciaremos sobre el debate existente en nuestro medio en torno de

la procedencia de las denominadas "cargas probatorias dinámicas". Este es un
asunto que excede los objetivos de nuestra investigación 1240. Pero sí diremos que
el art. 1698 inc. 1º CC debe ser aplicado en su correcto alcance, no como un
precepto taxativo sino como un marco normativo para la resolución de las
cuestiones que genera la falta de actividad probatoria en un juicio. En particular, lo
que nos interesa analizar es el modo como se comporta esta regla respecto de la
prueba por documentos públicos y, en particular, cuáles son los criterios de
distribución de onus probandi que corresponde aplicar en la especie.

Al respecto, hay que comenzar señalando que, en general, no existe un único

criterio de distribución del onus probandi. En la doctrina existe una tendencia a
rechazar conceptos o puntos de vista ambiguos, como el de la normalidad, sobre
todo por las imprecisiones que conlleva. La tendencia es aplicar criterios
normativos, admitiendo la posibilidad de utilizar los principios de facilidad y
disponibilidad probatoria en hipótesis donde una de las partes se encuentre en
mejor posición para acceder a las fuentes de prueba1241.

En el caso de los documentos, Devis Echandía sostiene que la distribución

dependerá según se trate de un documento auténtico o de alguno que no posee
esta condición. En el primer caso (que es el que corresponde a los documentos
públicos), la carga de probar la falta de autenticidad corresponde a la parte que lo
objeta o desconoce1242.

En realidad, lo que debemos hacer en esta materia es distinguir tres situaciones.

Primero, los casos de tarifa legal; segundo, los de presunciones legales simples y,
tercero, aquellas hipótesis en las que es posible recurrir a los criterios de facilidad
y disponibilidad probatoria.

b) Criterio de distribución en los casos de tarifa legal

El criterio normativo de distribución de onus probandi lo imponen las normas de

tarifa legal, como quiera que éstas, por definición, son preceptos que determinan
la suficiencia de los documentos públicos como evidencias judiciales. Si las reglas
de carga probatoria se aplican en caso de ausencia o insuficiencia de prueba, la
conclusión que sigue es que en los casos regulados por los arts. 1700 y 1706 CC
el onus probandi necesariamente tiene que recaer en la parte en contra de quien
se hace valer el instrumento público.

No hay que olvidar que los arts. 1700 y 1706 CC fijan de modo general y
abstracto la suficiencia de la prueba, de tal suerte que si la parte afectada no
impugna el mérito de los instrumentos públicos lo único que procede es dar
aplicación a la solución normativa. Para enervarla es necesario un procedimiento
de impugnación, en el que, por lo dicho, la carga de demostrar los motivos de la
objeción recaen en la parte que desconoce la fuerza de esta prueba documental.

En suma, aquí el criterio normativo es la tarifa legal, sin que sea necesario
acudir a la idea de normalidad que invoca un sector de la doctrina y de la
jurisprudencia.

c) Criterio de distribución en los casos de presunciones legales simples

Al igual que en el caso anterior, el criterio lo imponen las propias normas y

principios jurídicos en los que se apoyan las presunciones legales simples. La
doctrina ha señalado que una de las formas de distribuir (o invertir) la carga
probatoria, es a través de presunciones legales1243.

Pues bien, esto es lo que sucede con todas las hipótesis de documentos
públicos sometidos a presunciones legales iuris tantum de autenticidad o
veracidad. Como la solución la impone el legislador, a menos que exista prueba en
contrario, la carga de demostrar la falta de autenticidad o de veracidad pesa sobre
el litigante que impugna o desconoce el valor legal de un documento público
amparado por este tipo de presunción.

Tampoco es necesario acudir al criterio de normalidad. Lo que sucede en este

supuesto, es que la única forma de destruir la conclusión establecida por la
respectiva presunción legal es acreditando lo contrario. Y, como vimos, el
fundamento último de estas presunciones no es la normalidad ni alguna máxima
de la experiencia. El fundamento se encuentra en la seguridad jurídica, que en
algunos casos se vincula con la presencia de fe pública, y en otros con la
apariencia de autenticidad y con el principio de protección de la confianza legítima.

d) Criterio de distribución basado en los principios de probidad y objetividad, y en

los de facilidad y disponibilidad probatoria

Corresponde que nos refiramos a la situación especial en la que se encuentran

los denominados documentos oficiales puros y simples, en lo que respecta a su
valor intrínseco. Según señalamos, en estos casos la valoración legal tiene lugar a
través de la distribución de carga probatoria, que a su vez distingue dos
situaciones. Una atañe a los juicios civiles seguidos entre particulares y otra a las
causas contencioso-administrativas en las que intervienen organismos o
funcionarios públicos como demandantes o demandados1244.

Es en este ámbito donde las reglas de carga probatoria operan como el único
método legal de valoración de las pruebas documentales públicas. Y en nuestro
parecer, los criterios normativos son de dos clases.

En lo que respecta a los procesos civiles seguidos entre particulares en los

cuales se hacen valer este tipo de documentaciones públicas, el criterio está
impuesto por los principios de probidad y de objetividad que rige las actuaciones
de los órganos públicos y de los servicios de la Administración del Estado. Las
normas que consagran estas máximas se encuentran contenidas en el art. 8º inc.
1º CPR, art. 52 inc. 2º ley Nº 18.575 de Bases de la Administración del Estado y
art. 11 ley Nº 19.880 de 2003. A través de estos preceptos, la Constitución y la ley
exigen a los funcionarios públicos actuar con rectitud y con un estricto sentido de
objetividad. Como señala Barra Gallardo, estos principios envuelven un deber de
actuar conforme con la legalidad, con rectitud, honestidad y lealtad, con
preeminencia del interés general por sobre el particular del agente público 1245.
 Estas exigencias permiten establecer una distribución del onus probandi en
favor de la parte que acompaña un documento oficial puro y simple. La probidad y
objetividad permiten asignar un grado de veracidad a estas documentaciones, en
especial si tenemos presente que la información contenida en ellos muchas veces
genera expectativas o constituye derechos en favor de los particulares. Esto
implica que sobre la contraparte recae la carga de demostrar la falsedad
documental, y si no lo hace el tribunal deberá dar por cierto lo que aparece
consignado en el documento oficial. No es necesario un procedimiento de
impugnación. Basta con que se rinda prueba en sentido contrario, con la entidad
suficiente para comprobar la falsedad del contenido documental.

En la doctrina española, estos principios han sido utilizados para justificar una
"presunción de veracidad o certeza" de los documentos públicos
administrativos1246. En Chile, así lo han planteado Jara y Maturana a propósito de
las actas de inspección1247. Por nuestra parte, pensamos que no corresponde
hablar de presunción sino de carga probatoria, pues si bien los principios en
cuestión tienen la cualidad de dar parámetros jurídicos para resolver cuestiones
probatorias sobre veracidad de los documentos oficiales, no presentan la entidad
suficiente como para constituir presunciones legales simples. Esto tiene especial
importancia para la segunda situación, esto es, para los casos en que los
documentos son aportados a un juicio contencioso-administrativo.

En efecto, si aceptamos que en la especie existe una presunción legal,

tendríamos que admitir que los órganos y funcionarios públicos pueden invocar en
su favor los documentos elaborados por ellos mismos, lo que acarrea todos los
problemas que mencionamos al analizar esta clase documental. Se establecería
un privilegio probatorio; se permitiría construir pruebas en su propio favor; se
coloca en riesgo el principio de protección de la confianza legítima.

Por lo mismo, somos de la idea que en este caso lo que corresponde es utilizar
los referidos principios como criterios normativos de distribución de carga
probatoria, que a diferencia de las presunciones legales simples admite
flexibilizaciones a partir de otros dos parámetros: la disponibilidad y facilidad.

En concreto, tomando como base lo dispuesto por los arts. 19 Nº 3 inc. 6º CPR,
art. 17 letras a), c) y d) ley Nº 19.880 de 2003; arts. 6º, 11 letras d), i) y j), y 19 ley
Nº 20.285 de 2008, y en virtud del principio de confianza legítima, postulamos que
en los procesos contencioso-administrativos el valor probatorio de los documentos
oficiales se encuentra determinado por una distribución de la carga probatoria en
los siguientes términos: primero, si el documento es impugnado u observado por el
particular, el órgano o funcionario tendrán que demostrar la veracidad de los
hechos registrados en la prueba; si, en cambio, es el órgano o funcionario los que
impugnan u observan la documentación, sobre ellos pesa la carga de acreditar la
falsedad documental.

Como la Administración debe tener a su alcance los documentos y, sobre todo,

la información con base en la cual elaboraron tales documentaciones; como la
garantía del debido proceso legal impide los privilegios probatorios y exige que las
pruebas sean analizadas ante un tribunal en el marco de un racional y justo
procedimiento; como los particulares tienen la legítima expectativa de que los
derechos constituidos a través de actos administrativos tiene validez y eficacia;
entonces debe ser el órgano o el funcionario el que soporte los riesgos de la
ausencia o insuficiencia de prueba.

Esta conclusión tiene raíz histórica en la tradición de la cual proviene nuestro

Derecho. En las Siete Partidas las "cartas selladas" sólo producían prueba "en
contra" de la autoridad que las confeccionaba (Partida 3ª, Título 18, ley 114) 1248.

En alguna medida, este criterio ha sido aplicado por la Corte Suprema mediante
fallo de 12 julio 2005, en el cual se acogió una acción de protección deducida por
un particular en contra del Fondo Nacional de Salud, reclamando por el
desconocimiento de un beneficio de salud. Uno de los argumentos de dicho
organismo para no conceder el beneficio en cuestión consistió en que el particular
no acompañó un documento que, en su concepto, era indispensable para emitir un
pronunciamiento favorable. Sobre el punto, la Corte sostuvo lo siguiente: "Lo
anterior, por lo demás, podría tornar ilusorio el derecho de salud, pues mediante
un procedimiento como el que se ha denunciado en el presente caso, esto es,
hacer depender la prestación de un beneficio de un trámite administrativo —cuyo
cumplimiento es imposible de controlar por el afectado enfermo— y no de la
realidad de los hechos, se puede obviar asumir las obligaciones a que, en virtud
de la ley, se encuentra precisamente obligada dicha entidad" 1249.

5. Valoración legal de los documentos públicos frente a las reglas de la sana

crítica y la apreciación en conciencia

De acuerdo con lo explicado, las tres modalidades de valoración legal son

aplicables en los procesos civiles sometidos a las reglas de la sana crítica y de
apreciación en conciencia.

Con todo, hay que advertir que la doctrina, por lo general, presenta ambos
modelos como antagónicos a las reglas de prueba legal1250. Esto es mucho más
evidente en la jurisprudencia, donde ambos sistemas han sido descritos como
métodos de valoración subjetivistas, lo que ha traído consigo imprecisiones en
cuanto a los límites de los mismos y, a la vez, una inaplicación de normas sobre
valoración legal.

Mediante sentencias de 13 noviembre 1963, 13 mayo 1971, 6 enero 2003 y 10

enero 2006, la Corte Suprema ha indicado que las reglas de la sana crítica
conducen al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta
razón y el criterio racional puesto en juicio, todo lo cual se desarrolla a través de
un proceso intelectual y volitivo interno a cargo de los jueces de la instancia1251.
En estos fallos, además, la sana crítica es presentada como un régimen que se
contrapone al modelo legal.

Mucho más categórica es la descripción del régimen de valoración en

conciencia. Por medio de fallo de 7 agosto 1980, la Corte Suprema señaló que de
acuerdo con esta modalidad probatoria los jueces del fondo "están autorizados
para fallar enteramente de acuerdo con su convencimiento, sin que sean
obligados a justificarlo con arreglo a las leyes o normas reguladoras de la
prueba"1252. Esta concepción ha provocado que los documentos públicos queden
sometidos a un sistema de valoración judicial, sin respetarse las reglas legales
que hemos estudiado.

Así lo vemos, por ejemplo, en un caso sobre sistema de valoración en

conciencia que, hasta antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.968 de 2004
sobre Tribunales de Familia, regía en los juicios de menores. Mediante sentencia
de 9 mayo 1991, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas sostuvo que en virtud
del aludido sistema, respecto de los juzgados de menores perdían relevancia y
aun atingencia las reglas de impugnación del valor probatorio de los instrumentos
en general, sean públicos, privados o de otro orden. Tales reglas, en criterio de
este fallo, solamente serían aplicables en los procesos regidos por las pruebas
legales. Por tal razón, se estimó que los jueces estarían llamados a valorar los
documentos objetados en concordancia o relación con las demás pruebas
aportadas al pleito, debiendo apreciarlas todas ellas en conciencia, esto es, "de
acuerdo con el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que
debemos evitar; en fin apreciándolos reflexivamente, racionalmente, con madurez,
cuidado y diligencia"1253.

Otro ejemplo atinge al régimen de valoración de pruebas en los antiguos juicios

sobre nulidad de matrimonio. La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia
de 21 septiembre 1990, sostuvo que en esta clase de procesos civiles debía
aplicarse el sistema de "persuasión racional" de las probanzas y no el de prueba
legal. Al respecto, se señaló que las partidas del Registro son documentos sujetas
a las reglas probatorias de los arts. 304 y siguientes CC, y no a los arts. 1700 y
1706 CC, que son propias de los instrumentos públicos. A partir de todo ello, este
fallo estimó que los hechos debatidos en este tipo de causas debían valorarse
libremente por el juez, ya que las declaraciones prestadas por los contrayentes
ante el oficial civil, así como los testigos de la manifestación, constituyen
antecedentes o circunstancias conocidas que pueden dar base a presunciones 1254.

Debemos insistir en las explicaciones que dimos al referirnos al carácter legal de

esta prueba, sobre todo para contextualizar adecuadamente el estatuto de los
documentos públicos frente a los modelos antes descritos. Las normas de
valoración legal deben ser aplicadas, aun cuando rija un sistema de sana crítica o
de apreciación en conciencia, pues ellas tienen un fundamento sustantivo que
debe ser respetado por los tribunales. Estas normas, como dijimos, son una
excepción al principio de prueba libre, basada en la necesidad de dar seguridad al
tráfico y a las situaciones jurídicas legítimamente constituidas1255. Ahora bien, para
cumplir lo anterior es indispensable utilizar en forma correcta los mecanismos de
control que consagra el ordenamiento nacional.

VI. CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS

1. Procedimiento de impugnación documental

a) Carga de impetrar el procedimiento y de probar los motivos de la objeción

Las impugnaciones de documento pueden formularse por vía principal, como un

proceso autónomo (civil o penal), y por vía incidental dentro el mismo juicio donde
se aportó la prueba documental pública. En cualquiera de los dos casos, la
impugnación (u objeción) está enderezada a desconocer o atacar el valor
probatorio de un documento público, por alguno de los siguientes motivos: nulidad,
falta de autenticidad y falta de veracidad1256.

De acuerdo con lo explicado precedentemente, la carga de impetrar este

procedimiento recae sobre la parte que pretende desconocer el valor legal de esta
evidencia. En el caso de la tarifa legal, es la única forma de enervar el mérito
probatorio de los instrumentos públicos. En las restantes situaciones, la parte tiene
la opción de dar inicio a este mecanismo, ya que la solución legal puede ser
desvirtuada con pruebas allegadas al proceso, aun cuando no haya sido
formulada una objeción documental.

La carga de probar el motivo de la impugnación, por regla general, recae en la

parte que deduce la objeción. Así sucede en los casos de tarifa legal y en los de
presunciones legales simples. La cuestión cambia en los supuestos de distribución
de onus probandi y, más específicamente, en las hipótesis donde se aplican los
principios de disponibilidad y facilidad.

Es pertinente repetir en este lugar que por las razones que ya dimos, tratándose
de los documentos oficiales puros y simples que se presentan en causas
contencioso-administrativas la distribución de la carga de probar los motivos de
impugnación varía. Si quien objeta es el organismo o funcionario, sobre ellos
recae la carga de probar la causal de objeción. En cambio, si quien objeta la
documentación es el particular en contra de quien se hace valer la prueba, la
carga debe satisfacerla el organismo o funcionario, en virtud de los criterios de
facilidad y disponibilidad que hemos explicado.

b) Nulidad de pleno Derecho por inobservancia de solemnidades

Según señalamos al referirnos a las solemnidades legales, somos de la opinión

que la inobservancia de estas formalidades origina una nulidad de pleno Derecho.
Esto implica, consecuencialmente, que en estos casos la nulidad puede ser
declarada de oficio por el tribunal, aun cuando no se haya formulado una
impugnación por la parte afectada1257.

Esta interpretación la fundamos en normas como los arts. 412 y 426 COT, que
respecto de las escrituras públicas contemplan un estatuto especial. El art. 412
señala que "serán nulas" las escrituras públicas que se encuentran en alguno de
los supuestos de la norma. El art. 426 emplea una fórmula similar: "No se
considerará pública o auténtica [...]". Otro precepto que tiene una redacción similar
es el art. 428 COT, de acuerdo con el cual las palabras que en cualquier
documento notarial aparezcan interlineadas, enmendadas o sobrepasadas, para
tener valor deberán ser salvadas antes de las firmas del documento respectivo, y
en caso de que no lo sean, "se tendrán por no escritas". En la doctrina nacional,
Baraona ha postulado que las nulidades reguladas por el Código Civil operan ipso
iure y, por lo mismo, pueden ser declaradas de oficio por el tribunal. Para este
autor, existen normas que establecen criterios de aplicación general en el
mencionado sentido, como los arts. 10 y 11 CC, y la cláusula general que
consagra el art. 1462 CC1258.

Sin poder ahondar sobre este planteamiento doctrinario, nos parece que en él se
sientan las bases para analizar y resolver cuestiones sobre nulidad de
documentos públicos. De hecho, creemos que los arts. 412, 426 y 427 COT deben
interpretarse en armonía con el art. 11 CC, según el cual "cuando la ley declara
nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a
algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley,
aunque se prueba que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al
fin de la ley". De acuerdo con la tesis de Baraona, este precepto reposa en la idea
de admitir la nulidad de pleno Derecho de actos jurídicos que no han respetado
exigencias fundamentales, como podrían ser las solemnidades. Por nuestro lado,
proponemos aplicar este razonamiento a las nulidades de documentos públicos
que han sido confeccionados sin respeto de solemnidades legales.

Ahora bien, una nulidad entendida en los predichos términos no debe ser
confundida con la inexistencia jurídica, que es una forma de ineficacia mucho más
drástica. En la jurisprudencia encontramos una sentencia en la que se declaró la
inexistencia de un documento público por incumplimiento de una exigencia
fundamental como es la firma del ministro de fe. Por medio de fallo de 4
septiembre 1991, la Corte Suprema sostuvo que "la circunstancia de que la
anotación practicada en el registro respectivo [de un Conservador de Bienes
Raíces] no haya sido firmada por el competente funcionario —más aún, en este
caso particular, por nadie en carácter de encargado del oficio— hace que la misma
sea inexistente como inscripción, puesto que la firma del ministro de fe es lo que,
precisamente, autentifica esta actuación"1259.

El inconveniente que vemos a esta solución es la inestabilidad que se produce

con los derechos legítimamente adquiridos. Por lo mismo, nos parece más
acertada la opción de la nulidad de pleno Derecho, que permite responder de
mejor manera este tipo de interrogantes.

c) Valoración de las pruebas rendidas en un procedimiento de impugnación (art.

355 CPC)

De acuerdo con el art. 355 CPC, la valoración de las pruebas rendidas en el

marco de este procedimiento se sujeta a las reglas generales. En el inciso
segundo de esa norma se contiene una expresa remisión al párrafo 8º del Título XI
del Libro II, donde se contemplan dos disposiciones: los arts. 428 y 429 CPC.

El art. 428 CPC establece la cláusula abierta que ya comentamos, conforme con
la cual a falta de norma legal que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán las
probanzas "que crean más conformes con la verdad". Esto quiere decir que las
pruebas se someten a una apreciación judicial.

El art. 429 CPC ratifica esta idea, en especial en el inciso segundo donde se
señala que la testifical destinada a comprobar la falta de autenticidad de una
escritura pública, debe ser apreciada "según las reglas de la sana crítica".

Con todo, tenemos que reiterar nuestra postura en cuanto a la forma como debe
ser entendido un sistema de valoración judicial, que contrariamente a lo señalado
por la jurisprudencia no corresponde a un modelo subjetivista. Esto es
particularmente importante en el caso de los documentos públicos, ya que una
incorrecta aplicación de la apreciación judicial podría generar una minusvaloración
de esta evidencia, lo que afectará la seguridad jurídica.

En España se han producido problemas en este sentido. Bajo el entendido que

los documentos públicos se someten el régimen de "apreciación conjunta" de las
pruebas del juicio, los tribunales han dejado de aplicar los preceptos de valoración
legal. Esto ha generado la crítica de autores como Jiménez Conde y Ortiz
Navacerrada, en especial, por los efectos perniciosos que provoca en la
estabilidad de las relaciones jurídicas1260.
 Para evitar este tipo de inconvenientes, deben utilizarse correctamente los
mecanismos de control que estudiamos. En lo referido a las impugnaciones, un
punto central dice relación con la motivación de la resolución que se pronuncie
sobre las objeciones, que debe contar con el debido razonamiento y con un
análisis particularizado de las pruebas.

Además, es necesario que los tribunales apliquen un estándar mínimo de

suficiencia de las probanzas que buscan desvirtuar el mérito de los documentos
públicos. A propósito de las disposiciones de los arts. 128 y 129 C de C, la
jurisprudencia ha señalado una exigencia básica que deben cumplir las
testimoniales para combatir la fuerza de los documentos en los asuntos
mercantiles. Como veremos enseguida, esta exigencia consiste en la claridad de
la información de la prueba en contra.

d) Reglas especiales sobre impugnación de escrituras públicas: art. 429 CPC; art.
1876 inc. 2º CC; art. 128 C de C; art. 129 C de C

Como hemos dicho, en el Derecho chileno las escrituras públicas son las
documentaciones con mayor eficacia probatoria. Así lo demuestran algunas
disposiciones especiales, de las cuales podemos destacar los arts. 429 CPC, 1876
inc. 2º CC, 128 C de C y 129 C de C. En estos preceptos se consagran reglas
particulares sobre impugnación, que refuerzan el mérito probatorio de estos
instrumentos.

El art. 429 CPC impone exigencias para poder objetar la autenticidad de estas
escrituras. En el inciso primero se señala: "Para que pueda invalidarse con prueba
testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos,
que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384, que
acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o
el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido o ha
permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días
subsiguientes"1261.

Es interesante consignar las razones que se expusieron en la primera Comisión

Revisora del Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil para aprobar la redacción
del actual art. 429 CPC y así cambiar la regla del art. 382 del texto propuesto, que
era menos exigente1262. En la sesión 51 de 5 junio 1876 se señaló lo siguiente: "En
debate el art. 382, acerca del cual no se ha aprobado definitivamente ni la
disposición que contiene ni la forma en que se consigna, el señor Huneeus lo
objeta porque da cabida demasiado e[x]tensa a la prueba testimonial en contra de
escrituras públicas cuya existencia induce por sí sola un antecedentes mu[y] grave
de autenticidad"1263.
 Como se aprecia, la razón de ser de esta regla procesal se encuentra en la
primacía atribuida por el legislador a las escrituras públicas en relación con la
prueba testifical, en el entendido que la sola existencia de aquéllas es un
antecedente "muy grave de autenticidad". Y para resguardar lo anterior, la ley
impone un estándar probatorio más exigente respecto de la prueba en contra.

Otra disposición sobre objeción documental es el art. 1876 inc. 2º CC, según el
cual "si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se
admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la
escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores". La jurisprudencia ha indicado que la restricción contenida en este
artículo se aplica tanto a los contratantes de la compraventa como a los terceros,
invocándose entre otras razones la necesidad de brindar protección a los
adquirentes de buena fe y garantizar la seguridad del tráfico jurídico1264. De esta
manera, en este caso particular la ley potencia el valor probatorio de las escrituras
públicas, restringiendo los motivos de impugnación a dos: nulidad y la falta de
autenticidad.

Los arts. 128 y 129 C de C establecen un régimen especial para las escrituras
públicas en la prueba de los actos y contratos mercantiles. El art. 128 C de C hace
inaplicables a la contratación comercial las limitaciones de los arts. 1708-1710 CC,
lo que genera una equivalencia de fuerza probatoria entre los documentos y los
testigos, a excepción de las escrituras públicas. El texto señala que "la prueba de
testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que
importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija
escritura pública".

Los autores1265y los tribunales1266han expresado que el régimen probatorio

vigente en materia mercantil excluye la situación de las escrituras públicas, de
modo que en los casos en que la ley exige el otorgamiento de este tipo de
instrumento público la prueba testifical se torna ineficaz. Aún más, existe doctrina
que ha aseverado que en estos casos habría un completo retorno al criterio del
Código Civil1267.

Al respecto, son bastante elocuentes los siguientes comentarios formulados a

propósito del fundamento de la parte final de esta disposición: "Esta exigencia que
se nos presenta en aparente contradicción con los propósitos de dar rapidez y
movilidad a las transacciones mercantiles, se justifica plenamente, dada la
naturaleza de los actos y contratos a que se refiere. Y no podía ser de otra
manera: contratos de tanta entidad y de tantas proyecciones en la vida comercial,
como los de sociedad, compraventa de naves, etc., no podían quedar sujetos, en
cuanto a su formación y prueba a las simples declaraciones testimoniales, sin
comprometer gravemente la fijeza y seriedad de tales transacciones"1268. En el
fondo, la ley mercantil ratifica el valor que tiene esta clase documental en el campo
de los actos y contratos de Derecho Privado.
 De todos modos, hay que tener presente que el art. 129 C de C contempla una
regla distinta al estatuto común de esta evidencia. Señala que "los juzgados de
comercio podrán, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba
testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas".

En una primera aproximación, podría estimarse que este artículo relativiza el

mérito de las señaladas escrituras, al permitir que en las causas comerciales las
declaraciones de testigos desvirtúen su contenido. De hecho, este precepto ha
provocado fuertes críticas de los autores precisamente por esta idea. Se ha
sostenido que "ninguna legislación medianamente avanzada contiene un precepto
como el que criticamos [art. 129 C de C]. Ni podía ser de otra manera, porque
¿cómo hacer doblegarse y ceder a la más solemne, perfecta y segura de las
pruebas que hasta hoy han conseguido idear legisladores y jurisconsultos, la de
las escrituras públicas, ante la más deleznable y peligrosa de todas ellas, la de
testigos?"1269.

En nuestra opinión, esta norma no altera en su esencia la eficacia legal de las

escrituras públicas en el Derecho Comercial. Lo que hallamos es otro tipo de
regulación de la tarifa legal.

Como primera cuestión, hay que decir que sólo resulta aplicable en los casos
que la escritura pública es exigida a título de formalidad de prueba, pero no
cuando es impuesta por la ley por vía de solemnidad. Considerando la naturaleza
sustantiva del art. 1701 inc. 1º CC y el carácter exclusivamente probatorio del art.
129 C de C (que está ubicado en el parágrafo 2, Título I, Libro II, sobre la "prueba"
de los contratos y obligaciones), debe concluirse que en esta hipótesis prima la
legislación civil. Por lo mismo, los arts. 2º y 96 C de C reconducen al art. 1701 inc.
1º CC y, así, la prueba de los actos y contratos solemnes sólo puede provenir de
la escritura pública. Fue lo que señaló Sharpe1270, con quien concordamos1271.

Por otra parte, nos parece que lo único verdaderamente especial del art. 129 C
de C es que autoriza al tribunal para concluir que una prueba testimonial puede
desvirtuar el contenido de una prueba por escrituras públicas, sin necesidad de
impugnación previa. Esto, además, sólo procederá bajo determinadas y
justificadas circunstancias: "atendidas las circunstancias de la causa", como lo
indica esta regla. Vale decir, la diferencia con el estatuto común está dada por el
hecho que el legislador, en este caso, faculta al juez para asignar mayor valor a
una testifical, aun cuando no se haya impetrado el procedimiento formal de
impugnación de documentos, que —como vimos— sí es necesario para los demás
casos de escrituras públicas atendida la valoración tarifada a la que se
someten1272.

O sea, se trata de una norma especial en materia de impugnación, que,

repetimos, sólo es aplicable en circunstancias especiales. Pensamos, por tanto,
que la frase "atendidas las circunstancias de la causa" es una especie de estándar
de suficiencia para admitir que la prueba testifical desvirtúe el contenido de una
escritura pública. Al respecto, cabe citar un par de fallos en los que se hizo
mención a la exigencia de claridad de información que mencionamos
anteriormente, lo que complementa lo que hemos señalado acerca de los
requisitos que deben reunir las evidencias que son presentadas por las partes
para destruir la fuerza probatoria de los documentos públicos.

Mediante sentencia de 11 enero 1980, la Corte de Apelaciones de Santiago

señaló lo siguiente: "Los testimonios suplen en materia comercial a los
instrumentos y producen plena prueba, sólo cuando los testigos afirman los
hechos con la misma claridad con la cual éstos deben aparecer en una escritura,
debiendo ser, por lo tanto, presenciales respecto de la celebración del contrato por
lo menos, en este caso, de la estipulación de exclusividad, contestes, sin tacha,
legalmente examinados y que den razón de sus dichos en conformidad a lo
dispuesto en el [art. 384 CPC]"1273.

La Corte Suprema, en fallo de 30 mayo 1923 declaró que "la violación [art. 128
C de C], no se ha cometido en el considerando 3º de la sentencia de segunda
instancia, porque lo que dice este considerando no es que sea inadmisible la
prueba testimonial en negocios mercantiles cualquiera que sea la obligación que
se trate de probar, sino que, pesando los diferentes medios probatorios, estima
que es más concluyente la instrumental que la de testigos que se limitan a decir
que son efectivos los hechos por haber visto los papeles y cuentas en poder del
demandante"1274.

La jurisprudencia nos demuestra que si bien la testimonial tiene cabida en la

prueba de los actos, contratos y obligaciones mercantiles, se trata de una
evidencia que debe poseer una claridad equivalente a la de los documentos:
testigos presenciales, no inhabilitados, que den razón de sus dichos. Lo que
reviste una especial relevancia en el caso de las escrituras públicas.

2. Recurso de apelación

a) Control de la sentencia interlocutoria que falla el incidente de impugnación

La apelación es la vía recursiva idónea para controlar la correcta resolución de

los incidentes de impugnación de documentos públicos. Hay que tener presente
que el fallo de esta cuestión tiene la naturaleza de una sentencia interlocutoria de
la primera clase, como quiera que resuelve un incidente estableciendo derechos
permanentes en favor de las partes (art. 158 inc. 3º CPC).
 Contra esta sentencia interlocutoria de primera instancia cabe recurso de
apelación, sea que se haya dictado por separado (una vez finalizada la tramitación
incidental), o que se contenga en la sentencia definitiva. La naturaleza no varía.
De todos modos, y según dijimos, nos parece que lo óptimo es resolver estas
materias inmediatamente después de terminada la tramitación incidental. Esto
permitirá despejar las dudas que rodean a la prueba documental pública y, a la
vez, dejará a las partes en mejor posición para poder ejercitar sus derechos.

b) Control respecto de la interpretación y valoración del contenido de los

documentos públicos

La apelación sirve para controlar la correcta interpretación y valoración de esta

probanza.

La valoración de esta prueba comienza con la interpretación del contenido de los

documentos públicos, esto es, con la determinación del sentido y alcance de la
información almacenada en ellos. Sólo una vez establecido el significado de los
datos registrados en estos elementos, el tribunal estará en condiciones de
establecer la suficiencia probatoria de los mismos, aplicando las respectivas
normas legales sobre valoración y, en su caso, confrontando estas probanzas con
las otras evidencias aportadas a la causa.

Tal como advierte Nieva Fenoll, lo primero que debe hacer un juez al
encontrarse con un documento agregado a una causa, es verlo; si contiene
caracteres escritos, leerlo; si registra imágenes o sonidos, percibirlo; y en todos
estos supuestos, siempre tiene que interpretar su contenido. En su opinión, en el
caso de los documentos escritos la tarea es especialmente compleja, ya que
implica penetrar en el significado de las palabras y en el contenido de las
declaraciones expresadas1275.

En general, todas las evidencias exigen una comprensión previa de su contenido

para enseguida valorar su mérito. Tavolari ha dicho acertadamente que si la
ponderación de las pruebas conduce a aplicar categorías mentales a los datos que
constan en el proceso, para que esta aprehensión valorativa pueda llevarse a
efecto resulta imperioso que el sujeto cognoscente (el juez) determine con
exactitud cuál es el dato informativo que evaluará1276. A ello debemos añadir que
en el caso de los documentos públicos, además de categorías mentales es
necesario aplicar parámetros legales en los que se establecen grados de eficacia
para este medio de prueba. Con lo cual la operación se hace más compleja
todavía, y la interpretación adquiere una trascendencia aún mayor.

Esto ya había sido puesto de relieve por Calamandrei, al estudiar el conjunto de

actividades lógicas, cognitivas y volitivas que tienen lugar en el proceso de
elaboración de la sentencia judicial. En lo que respecta al juicio fáctico, este autor
distinguió entre la interpretación de los resultados de las pruebas y la valoración
de tales resultados; la primera —decía— se dirige a establecer de un modo cierto
el significado de cada uno de los juicios de hecho recogidos en la causa; la
segunda se encamina, de una parte, a establecer si tales juicios deben ser
considerados correspondientes con la realidad objetiva de los hechos y en qué
medida, y de otra, a determinar cuál de los varios juicios contradictorios entre sí
debe prevalecer sobre los otros1277.

Esta distinción entre interpretación y valoración ha sido aceptada por autores

como Jiménez Conde, Cabañas y Montero Aroca, en el procesalismo español.
Para estos autores la tarea de sopesar la fuerza de las pruebas judiciales siempre
tiene como punto de partida una interpretación previa; es esta actividad la que
permite determinar cuál es el resultado que se desprende de las pruebas
allegadas a una causa. La valoración implica dar un paso más en la labor de
reconstruir los hechos que componen la litis, e implica asignar un grado de
credibilidad a la evidencia para tales fines1278.

Como dice Montero Aroca, en la operación interpretativa de lo que se trata es de

establecer qué es lo que dijo el testigo, cuál es la conclusión a la que llega el
informe pericial, y qué es lo que realmente señala el documento. En la valoración
se persigue otro resultado: se trata de decidir si ese testigo merece crédito y
puede concluirse que ha dicho la verdad; si el perito es creíble y sus
razonamientos se apoyan en principios lógicos y conocimientos científicos; si el
documento es auténtico y representa fielmente los hechos tal y como se
produjeron1279.

En igual sentido, en nuestro país Palomo ha señalado que la apreciación de los

medios de prueba engloba estas dos actividades, correspondiendo la
interpretación a un momento previo al de la valoración, en virtud del cual el juez,
luego de practicada las pruebas, establece el significado de cada una de ellas 1280.

Como decíamos, en el caso de los documentos la interpretación implica una

cabal comprensión de lo que expresan estos elementos en su dimensión
intrínseca. Jiménez Conde afirma que cuando el juzgador se encuentra con un
determinado documento que debe apreciar, debe comenzar por analizar el
significado exacto de la información registrada en él, buscando captar qué es lo
que en él realmente se expresa, cuál es el sentido que tienen las palabras
contenidas y, en definitiva, cuáles son los hechos que representa. Sólo una vez
culminada esta operación intelectual, el juez estará en condiciones de valorar la
prueba documental, y de decidir la fuerza que posee para dar por comprobados
los hechos discutidos en una causa judicial1281.

Nieva Fenoll señala que la única manera de fijar el mérito de esta probanza es
estudiando acabadamente lo que expresa cada documentación, para lo cual es
fundamental que el juez averigüe lo que el documento dice y lo que se infiere de
su contenido. Agrega que para un correcto estudio del contenido documental,
deben tomarse en cuenta tanto los términos utilizados en los textos escritos como
el contexto en que han sido confeccionados1282.

c) Importancia de controlar la interpretación del contenido documental

Pensamos que la interpretación del contenido de los documentos públicos es

fundamental, por dos principales motivos.

En primer término, estimamos que el cumplimiento de las funciones de

seguridad jurídica que hemos expuesto en este trabajo, sólo puede alcanzarse a
través de una adecuada interpretación. No vemos cómo podría lograrse el referido
cometido, si a la hora de examinar la fuerza de estas probanzas los jueces se
limitan a efectuar una lectura superficial o una consideración general de algunos
extremos de las documentaciones, sin escudriñar en todos sus aspectos. En
nuestra opinión, la determinación del significado de la información constituye otro
elemento más de la seguridad jurídica, que no puede ser soslayado.

En segundo lugar y muy unido a lo anterior, nos parece obvio que una errada
ejecución de la actividad interpretativa afecta el mérito de la prueba. Por lo mismo,
de poco servirán las medidas legales de eficacia probatoria si son aplicadas a
supuestos errados. No da igual asignar una fuerza probatoria plena (la "plena fe" a
la que se refiere el art. 1700 inc. 1º CC) a una escritura pública cuyo contenido
presenta contradicciones; es función del tribunal precisar con exactitud cuál es el
correcto significado de la información registrada, para sólo después aplicar la regla
de tarifa legal. De no hacerlo, el resultado probatorio final será equivocado y, de
esta manera, se terminará afectando la finalidad intrínseca de esta probanza. Esto
se repite en cada modalidad de valoración legal.

Ahora bien, junto con destacar la importancia de esta actividad debemos

reconocer su complejidad, pues exige indagar una multiplicidad de detalles y
sutilezas directamente vinculados a la información contenida en los documentos
públicos. No basta con que el juez lea un documento escrito o presencie la
reproducción de un registro audiovisual; es necesario que ausculte el sentido
íntimo y propio de los hechos, actos, declaraciones de voluntad, declaraciones de
conocimiento y, en general, de los datos almacenados en estos elementos, lo que
dificulta bastante la tarea. Así, por ejemplo, interpretar el contenido de una
escritura pública que contiene un contrato civil, implica —a la postre— desarrollar
una labor de hermenéutica de este tipo de convención, con todas las dificultades
aparejadas; si se trata de interpretar un documento oficial que contiene un acto
administrativo, lo que debe hacer el juez es buscar el significado último de esta
actuación pública, con problemas equivalentes a los existentes respecto de los
actos y contratos civiles; y ni qué decir lo delicado que resulta comprender lo que
expresa un testamento, pues obliga a buscar la voluntad de una persona que ha
fallecido.

A modo de sugerencia, postulamos que el trabajo interpretativo debe basarse en

dos órdenes de materias, que a su vez deben ser debidamente controladas a
través del recurso de apelación.

De una parte, es necesario tomar en cuenta los propósitos o intenciones de las

personas o partes que crearon las documentaciones y que consignaron en ellos
declaraciones de voluntad o de conocimiento. De otra, es indispensable considerar
las circunstancias que rodearon a la elaboración de los documentos y que estaban
presente cuando las personas o partes efectuaron tales declaraciones.

Por lo mismo, entendemos que la interpretación del contenido documental no

debe ceñirse a un método subjetivista, basado exclusivamente en las intenciones
o voluntades de las personas; es menester, además, tomar en cuenta lo que en la
doctrina civilista se denominan "las circunstancias de la especie", para de este
modo asignar un sentido más objetivo a la información. El juez no debe aspirar
únicamente a encontrar lo que ocurrió en el fuero interno de los autores de las
declaraciones consignadas en los documentos públicos; también puede y debe
reconstruir la historia a partir de otros elementos extrínsecos que rodearon al
documento y su contenido en su gestación.

Es precisamente esto último lo que se encarga de resaltar Nieva Fenoll, cuando

dice que en la valoración de la prueba documental el juzgador debe preocuparse
en todo momento de contextualizar el contenido. Los documentos escritos del
ámbito negocial, los destinados a la vida íntima, los destinados a la vida pública,
los del ámbito laboral y los confeccionados en el campo administrativo, todos ellos,
dice este autor, tienen que ser explicados dentro del contexto en que fueron
elaborados1283.

En el mismo orden de ideas, como marco referencial podemos traer a colación

la postura defendida en la doctrina civilista nacional por López Santa María a
propósito de la interpretación de los contratos civiles. A su juicio, una adecuada
hermenéutica contractual debe saber combinar los elementos intrínsecos de las
convenciones, compuestos —básicamente— por las intenciones de las partes
contratantes, con los elementos extrínsecos de aquéllas, integrados por factores
exógenos al acuerdo inicial, pero que sirven para comprender mejor el sentido que
ha tenido el contrato para los sujetos (por ejemplo, la forma como lo cumplieron).

"Para interpretar el contrato, las partes y a falta de acuerdo suyo, el juez,

considerarán como material u objeto de su labor no sólo las palabras del contrato
o declaración formal de las partes o elementos intrínsecos de la convención.
Además, son fundamentales las circunstancias de la especie o declaración
informal de los contratantes o elementos extrínsecos de la convención, vale decir,
el ambiente en que se emitió la declaración. Sirve pues a la función interpretativa
lo que aconteció antes, durante y después de celebrado el contrato. Las
circunstancias de la especie enriquecen lo estipulado formalmente por las partes,
dándole su exacto alcance al contrato discutido. Por eso, en la actualidad, trátese
de un sistema subjetivo u objetivo de interpretación, ésta ha dejado de ser literal.
Las palabras pronunciadas o el texto suscrito al celebrarse el contrato,
habitualmente no bastan para indagar su alcance"1284.

Así pues, siendo cierto que los documentos públicos se bastan a sí mismos en
cuanto a su dimensión externa, no por ello su valoración intrínseca debe
ineludiblemente acotarse al texto o registro documental. Es tarea de los jueces
civiles extraer de estos elementos la riqueza del contenido probatorio, para lo cual
la actividad de interpretación es clave. Sólo una vez terminada esta labor y, por
ende, una vez precisado el sentido de la información, podrán aplicarse las reglas
sobre eficacia legal de estas probanzas.

Advertimos, con todo, que cuando instamos por tomar en consideración ese
conjunto de antecedentes, lo hacemos pensando en la imperiosa necesidad de
definir los alcances del contenido documental. No se trata, por tanto, de adscribir a
la idea de la apreciación conjunta de los medios de prueba, en virtud de la cual es
posible minusvalorar la eficacia de los documentos públicos. Seguimos pensando
en que estas probanzas tienen que quedar sujetas a parámetros legales de
eficacia, aunque enriquecidas por la actividad interpretativa que hemos descrito.

No obstante lo anterior, debemos señalar que la Corte Suprema ha omitido

controlar esta actividad en sede casacional. Así lo indicaremos más abajo.

3. Recurso de casación en la forma

a) Control del adecuado análisis de esta prueba

De acuerdo con el art. 768 Nº 5 CPC en relación con el art. 170 Nº 4 CPC, por
esta vía es posible denunciar la falta de análisis de las pruebas aportadas a una
causa. Como el art. 170 Nº 4 CPC exige que la sentencia definitiva contenga
"consideraciones de hecho", es necesario que la decisión judicial examine una a
una las evidencias allegada a un caso, so riesgo que de no hacerlo el fallo puede
ser invalidado por esta vía.

En el caso de la prueba por documentos públicos este análisis puede ser

vinculado con la autarquía, lo que tiene importancia para lograr una adecuada
valoración legal de este medio.
 b) Autarquía y valoración legal de los documentos públicos

De acuerdo con lo expuesto, la autarquía y la valoración legal de los

documentos públicos son notas distintivas y nociones fundamentales de
esta prueba. Podemos decir que la fuerza probatoria de las documentaciones
públicas se apoya, en primer término, en su autosuficiencia en cuanto a la
autenticidad (autarquía) y, en segundo lugar, en la presencia de técnicas legales
que determinan su mérito para dar por establecidos los hechos discutidos en un
proceso civil (valoración legal en cuanto al contenido documental). La autarquía
es, pues, el primer ámbito de eficacia probatoria de los documentos públicos.

El conjunto de elementos asociados a la fe pública, a la función pública y a las

formalidades legales, permite dar por establecida la autenticidad de los
documentos públicos, cumpliéndose —de esta manera— con un presupuesto
básico para reconocer mérito en juicio a esta probanza. Esta cualidad especial de
las documentaciones públicas permite que éstas acrediten por sí mismas su
genuinidad, legitimidad y autoridad en la dimensión extrínseca (esto es, en cuanto
continentes de información probatoria), sin necesidad de otra prueba
complementaria1285. En tal sentido, afirmamos que "el documento público se
prueba a sí mismo" ("acta probant se ipsa")1286.

Según explica Montero Aroca, la valoración de los documentos —en general—

presupone alguna de estas dos posibilidades: que en el proceso no se ha
discutido la autenticidad de los mismos, o que ésta ha quedado fijada por la
actividad de verificación realizada por las partes durante la secuela del juicio. En
cualquier caso, el establecimiento de la eficacia probatoria legal de los
documentos siempre debe comenzar con la determinación de su autenticidad 1287.

En otras palabras, la fuerza de la prueba documental debe examinarse en dos

niveles, uno en pos de otro: primero, es necesario que se encuentre establecida la
autenticidad documental (el aspecto externo de esta probanza); segundo, una vez
resuelto lo anterior, corresponde aplicar las medidas legales de eficacia para
determinar el mérito del contenido documental para comprobar las cuestiones de
hecho (aspecto interno de este medio). Conforme con lo dicho, en el caso de la
prueba por documentos públicos el primer nivel se encuentra cubierto por la
autosuficiencia de estos elementos, establecida a través de normas de tarifa legal
o presunciones legales simples.

De la Oliva señala algo similar, a partir de la importancia que en su parecer tiene

la fe pública. Hay que recordar que para este autor, el vigor de la prueba
documental pública se basa en las seguridades que brinda la intervención de
ministros de fe, lo cual —a su vez— otorga a estas documentaciones una
"especialísima garantía de autenticidad y, en consecuencia, una especial fuerza
probatoria"1288.
 En cuanto al mismo punto, Serra Domínguez sostuvo que es esencial la
distinción entre el documento en sí mismo y el acto documentado,
correspondiendo lo primero a una cuestión de autenticidad y lo segundo a un
asunto de valor probatorio del contenido. Entre ambos asuntos existe un orden
lógico: de un lado, está la prueba de autenticidad "del" documento y, de otra, la
prueba documental propiamente dicha o prueba "por" el documento (la
información contenida en él). La primera prueba —agregaba— puede efectuarse
por dos medios diversos, según estemos frente a documentos públicos o privados;
respecto de los públicos, basta con el documento mismo que es por sí solo
"autosuficiente"; en el caso de los privados, es necesaria la presencia de otras
pruebas que demuestren la autenticidad1289.

La situación descrita tiene un efecto procesal que es necesario destacar. La

referida autarquía impone a los tribunales el deber de analizar el contenido
probatorio de esta evidencia al momento de dictar sentencia definitiva; de no
hacerlo, el fallo adolecerá de un vicio formal por carecer de consideraciones de
hecho, denunciable a través de un recurso de casación en la forma. Todos los
documentos públicos tienen que ser estudiados y valorados en la sentencia, sea
para atribuirles la fuerza probatoria que establece la ley, sea para desconocerla. Al
no ser necesario un procedimiento previo de reconocimiento documental (o de
verificación documental, como se indica en el extranjero), basta con la sola
agregación de estas documentaciones para que nazca el imperativo judicial de
analizar su fuerza probatoria.

Esto tiene una excepción, constituida por el incidente de

impugnación documental que ya hemos mencionado. Si alguna de las partes ha
formulado una objeción documentaria y, de este modo, ha puesto en tela de juicio
la autenticidad de los documentos públicos acompañados a una causa civil,
entonces será necesario que el tribunal resuelva previamente este punto. La
valoración de esta prueba solamente será procedente en caso que la impugnación
sea rechazada, ya que si es acogida se producirá el efecto contrario al recién
indicado: en tal hipótesis, los jueces tendrán el imperativo de no asignarle valor
alguno.

En consecuencia, de existir impugnación documental la fuerza de esta prueba

deberá ser examinada en tres niveles: primero, el tribunal tendrá que resolver la
objeción; luego, tendrá que dar por ratificada la autenticidad o por comprobada la
falta de autenticidad; por último, con base en lo anterior, deberá determinar si
procede o no aplicar las medidas de eficacia legal de esta probanza.
 4. Recurso de casación en el fondo

a) Valoración legal del documento público y "leyes reguladoras de la prueba"

Las "leyes reguladoras de la prueba" son disposiciones legales que limitan el

razonamiento probatorio del juzgador, cuya inobservancia autoriza la invalidación
de la decisión judicial por la vía del recurso de casación en el fondo.

Por lo general, la Corte Suprema ha definido esta figura a partir de

una enunciación de los casos en los cuales se produce una infracción denunciable
por medio de un recurso de casación en el fondo. Las situaciones previstas al
respecto son las siguientes: cuando los tribunales de la instancia invierten el onus
probandi; cuando rechazan pruebas que la ley admite; cuando aceptan las que la
ley rechaza; cuando desconocen el valor probatorio de las probanzas que se
produjeron a las que la ley les asigna una determinada fuerza de carácter
obligatorio; cuando alteran el orden de precedencia asignado por la ley1290.

En nuestro concepto, las normas relacionadas con la confección y la valoración

probatoria de los documentos públicos deben ser calificadas como leyes
reguladoras de la prueba y, por ende, su infracción puede ser controlada por esta
vía. Podemos citar tres razones en este sentido. Primero, si se infringe una norma
relacionada con la confección de estos documentos, se puede generar un
problema de inadmisión de una prueba regulada, aceptada y valorada por la ley.
Segundo, si se infringen los preceptos sobre tarifa legal, presunciones legales
simples y distribución de carga probatoria, se origina una inversión del onus
probandi. Tercero, la inobservancia de las referidas disposiciones provoca que los
tribunales de la instancia desconozcan la suficiencia probatoria asignada por la ley
a este medio de prueba.

Sin embargo, la Corte Suprema ha arribado a conclusiones que no coinciden

con lo señalado, tanto al desconocer el carácter de leyes reguladoras de la prueba
a preceptos que lo poseen, como al no ahondar en las cuestiones relativas a la
interpretación de los documentos públicos. A continuación pasamos a examinar
estas dos cuestiones.
 b) Los arts. 342 CPC y 1699 CC son leyes reguladoras de la prueba

La Corte Suprema se encuentra dividida en este punto.

Con alguna frecuencia ha señalado que el art. 342 CPC no tiene el carácter de
ley reguladora de la prueba, pues se trata de una norma que se limita a señalar
cuándo un documento puede ser calificado como público, pero sin determinar su
valor1291. Así, por ejemplo, mediante fallo de 26 marzo 2009, se señaló que el art.
342 Nº 2 CPC "no reviste el carácter de norma reguladora de la prueba, puesto
que se limita a indicar el tipo de documentos que serán considerados como
instrumentos públicos en juicio"1292. En sentido contrario, por medio de sentencia
de 20 enero 2012 la Corte concluyó que la infracción del art. 342 CPC sí puede
ser revisada a través de un recurso de casación en el fondo, particularmente
cuando los jueces de la instancia desconocen el carácter de documento público a
un elemento que en virtud de dicho precepto admite dicha calificación 1293.

En similar dirección a la tendencia antes mencionada, en fallos de 23 julio 2008

y de 8 septiembre 2008 la Corte Suprema expuso que el art. 1699 CC no es una
ley reguladora de la prueba, como quiera que se limita a dar un concepto de
instrumento público, sin determinar su fuerza probatoria1294.

Discrepamos de la interpretación mayoritaria. Desde nuestro punto de vista las

soluciones contenidas en los fallos precitados afectan en su esencia el sentido de
esta prueba legal. Según hemos indicado repetidamente, los documentos públicos
son evidencias sometidas a la legalidad tanto en lo relativo a su confección como
en lo atinente a su valoración, mediando entre ambas facetas una vinculación
indisoluble. Hemos dicho que si un documento público es confeccionado de
acuerdo con el procedimiento fijado por la ley, debe ser admitido como tal en una
causa civil y, además, tiene que ser valorado según los preceptos aplicables. A la
inversa, si una documentación no cumple con las exigencias, no puede ser
aceptada ni valorada como prueba documental pública.

La legalidad opera en los ya referidos dos niveles, en forma sucesiva, de tal

suerte que si se infringe uno se afecta el otro. Por lo mismo, si un juez no califica
como documento público a una documentación que posee dicha condición, está
en el fondo violando el estatuto completo de esta evidencia, ya que nunca podrán
aplicarse las técnicas de valoración legal. Podría decirse que se infringe
directamente la norma sobre confección del documento público e indirectamente la
disposición sobre valoración (que, en realidad, deja de aplicarse a un caso donde
debía ser aplicada).

La sola circunstancia que un precepto tenga naturaleza procesal o

procedimental, no afecta el razonamiento que proponemos. En la doctrina
española, Jiménez Conde explicó correctamente que en este ámbito hay que
estudiar la función o contenido último de las disposiciones legales, lo que puede
llevar a concluir que una regla procesal tiene un contenido material o sustantivo, al
proporcionar las bases para el juzgamiento de una controversia. Se refiere, en
particular, a las disposiciones de Derecho Procesal "material", que son aquellas
normas que determinan las condiciones, el contenido y los efectos de los actos del
proceso, así como los derechos y deberes, expectativas y cargas que en el
proceso se engendran, y a las cuales el juez debe sujetarse al juzgar1295.

En la doctrina nacional, Romero ha formulado un planteamiento parecido, al

considerar la posibilidad de que algunas situaciones procesales puedan dar lugar
a infracciones de leyes reguladoras de la prueba, como —por ejemplo— hipótesis
de pruebas trasladadas o anticipadas, que afectan derechos de alguna de las
partes litigantes. Como muchas veces los problemas asociados a estas figuras no
quedan comprendidos en los motivos del recurso de casación en la forma, postula
que deben ser incluidos dentro de una noción más amplia de leyes reguladoras de
la prueba, entendidas éstas como reglas de juzgamiento en el plano de los
hechos1296.

c) El art. 1700 CC como "ley reguladora de la prueba" y la doctrina judicial de la

"nueva valoración de las pruebas"

La Corte Suprema ha señalado que el art. 1700 CC es una ley reguladora de la

prueba, ya que fija el valor de los instrumentos públicos1297. No obstante, ha dado
una aplicación restringida al control que corresponde hacer por medio del recurso
de casación en el fondo, en especial en lo tocante a la revisión de la interpretación
del contenido documental.

Como explicamos, entre la interpretación y la valoración legal de la prueba

documental pública se produce una relación lógica esencial. Por lo mismo, los
errores incurridos en la actividad interpretativa conducen inevitablemente a errores
en la actividad valorativa1298.

A la vez, una equivocada lectura y hermenéutica del contenido documental,

origina una incorrecta aplicación de las leyes que fijan la eficacia de esta probanza
y, así, una infracción de las respectivas normas. Esto produce un juzgamiento que
adolece de un error de Derecho, provocado mediante una falsa aplicación de las
disposiciones legales sobre eficacia de esta prueba. De una equivocada
comprensión del sentido y alcance de la información registrada en los documentos
públicos, pasamos a una indebida aplicación de las leyes de valoración.

En la doctrina española, Jiménez Conde ha sostenido que aun cuando el

tribunal valore la evidencia con aplicación estricta de las leyes, de todos modos se
producirá un error en la apreciación de la prueba como consecuencia de la mala
interpretación de su contenido. Habrá aquí una aparente valoración ajustada a
Derecho, ya que en realidad la errada interpretación de la información documental
ocasionará finalmente una violación de las leyes que rigen la valoración. "[C]uando
el órgano jurisdiccional lleva a cabo una valoración ajustándose aparentemente a
la norma de prueba, si antes ha errado en la interpretación —con error de hecho,
pues ésta es discrecional—, semejante equivocación revierte automáticamente en
la operación valorativa, viciándola también, y en realidad la norma de valoración
de la prueba se infringe como de rechazo. Tan esto es así, que, de sostenerse lo
contrario, se podría dar lugar a que jueces y tribunales vulnerasen con la mayor
tranquilidad cualquier disposición legal en materia de valoración, so pretexto de
interpretar la prueba en un sentido y no en otro"1299.

Compartimos esta doctrina y, consecuencialmente, estimamos que los errores

interpretativos deben ser examinados por la Corte Suprema al momento de
resolver recursos de casación en el fondo por infracciones de las leyes
reguladoras de la prueba documental pública. Solamente de este modo podrá
preservarse cabalmente el sentido último de esta probanza y cumplir, así, la
función de seguridad que hemos señalado en las páginas anteriores.

De bien poco sirve el art. 1700 inc. 1º CC, si la Corte Suprema no se preocupa
de revisar en profundidad si los tribunales de la instancia aplicaron correctamente
esta regla de tarifa legal al exacto contenido probatorio de un instrumento público.
Esta regla de tarifa legal está pensada para resguardar la credibilidad de las
declaraciones consignadas por las partes otorgantes; pero solamente esas
declaraciones y no otras, para lo cual es elemental fijar su correcto significado. Lo
mismo cabe decir en cuanto a las demás clases de documentos públicos, respecto
de las cuales el Derecho chileno contempla las otras dos modalidades de
valoración que ya estudiamos.

Nos parece que en estas situaciones se produce un error de Derecho,

consistente en una indebida aplicación de la respectiva norma legal al caso
concreto, lo que configura un motivo de recurso de casación en el fondo en los
términos previstos por los arts. 767 y 772 Nº 1 CPC. Más específicamente, vemos
aquí una infracción de leyes reguladoras de la prueba a causa del
desconocimiento del exacto valor que la legislación atribuye a los documentos
públicos. Cuando los tribunales de la instancia yerran en la interpretación del
contenido documental, por efecto reflejo infringen la normativa legal aplicable a
esta prueba, lo que a nuestro juicio amerita una revisión a través del recurso de
casación en el fondo.

Se produce, en resumidas cuentas, una falsa o incorrecta aplicación de las leyes

sobre valoración de la prueba documental pública. No hay que olvidar que
la ratio de la legalidad de esta prueba se encuentra en necesidad de seguridad del
tráfico jurídico, lo que justifica el control casacional al que nos estamos refiriendo.

Por lo recién expuesto, discrepamos de la doctrina judicial de la "nueva

valoración de la prueba", que aparece contenida en algunas sentencias de la
Corte Suprema de los últimos años. En fallos de 30 marzo 2009, 24 junio 2009, 2
julio 2009, 31 agosto 2009, 21 octubre 2009 y 27 abril 2010, la Corte ha sostenido
la improcedencia de recursos de casación en el fondo a través de los cuales la
parte recurrente expresa sus discrepancias con la interpretación del contenido de
pruebas documentales y con la valoración legal de éstas. En concepto del máximo
tribunal, lo anterior implica pedir que se efectúe en sede casacional una "nueva
valoración", lo que es de competencia privativa de los jueces de la instancia 1300.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 agosto de 2009 la Corte Suprema

sostuvo que si bien la infracción del art. 428 CPC puede dar lugar a una casación
en el fondo, "ello únicamente ocurrirá cuando el error de Derecho consista en que,
existiendo dos o más pruebas contradictorias, concurra una ley que resuelva el
asunto y obligue o compela a los sentenciadores a inclinarse por ella y, no
obstante, el fallo se decida por la otra. Sin embargo, en el caso de autos no se ha
denunciado esta infracción, sino la que habría incurrido el tribunal al no inferir un
hecho que, en concepto del recurrente, se desprendía inequívocamente del mérito
de la prueba documental rendida. Ahora bien, la estimación de una prueba como
más conforme con la verdad es también evidentemente el resultado de un proceso
de naturaleza subjetiva, propia de los sentenciadores del mérito y en la que no
tiene cabida el control que ejerce un tribunal de [D]erecho como es esta Corte
Suprema, al conocer de un recurso de casación en el fondo" 1301.

En el fallo de 21 octubre 2009, en la parte atingente, se sostuvo que a través del

recurso de casación en el fondo no pueden denunciarse problemas relativos a la
interpretación de pruebas documentales allegadas al expediente. "Resulta
necesario señalar que del tenor del libelo que contiene la casación en examen, se
advierte que el recurrente no cuestiona propiamente la aplicación del [D]erecho
conveniente a la materia, pues sus cuestionamientos esenciales dicen relación
con el carácter y sentido que corresponde conferir a la prueba rendida en el
proceso, actividad que —según se manifestara precedentemente— se agotó con
la determinación que a este respecto hicieron los jueces de la instancia, quienes
en uso de sus facultades privativas establecieron [con] las probanzas aportadas
que el reglamento de costas allegado a los antecedentes no vinculaba a las partes
respecto de los servicios profesionales prestados por el actor [...] Luego, en la
medida que el recurrente sugiere algo distinto al sostener que los honorarios
deben regularse conforme al reglamento de costas señalando la forma en que
debe realizarse dicho cálculo y el monto que debe asignarse al demandante,
contraría cuestiones inamovibles, puesto que no fue establecido como hecho
probado la circunstancia de hacer aplicable al caso de autos el reglamento de
costas invocado por la demandada y no puede aceptarse, por cuanto, como se
adelantó, aquellos hechos no son susceptibles de modificación por no haber
mediado en su establecimiento vulneración de normas reguladoras de la
prueba"1302.

El fallo de 27 abril 2010 ratifica todo lo indicado con antelación: "Que deberá
también ser desechada la denuncia de transgresión a los [arts. 1700, 1702 y 1713
CC y 399 CPC], toda vez que, en primer lugar, del análisis del fallo recurrido se
colige que los jueces del fondo en ningún momento negaron el carácter de
instrumentos públicos o privados a los documentos acompañados al proceso por
ambas partes, ni tampoco el valor probatorio que ellos pudieran tener [....],
debiendo considerarse, además, que el propósito final de las argumentaciones
que vierte el recurrente respecto de los mencionados medios probatorios para
expresar los errores de [D]erecho que atribuye a la resolución recurrida, consisten
en promover que se lleve a cabo por esta Corte una nueva valoración de dichas
probanzas, distinta de la ya efectuada por los jueces del mérito, actividad que
resulta extraña a los fines de la casación en el fondo"1303.

Por nuestro lado, somos de la opinión que más que hablar de una "nueva
valoración", o de una "apreciación comparativa de medios de prueba", o de una
intromisión en las facultades privativas de los tribunales de la instancia, lo que en
realidad existe en estos casos es una inexcusable necesidad de controlar la
correcta aplicación de las leyes que rigen la calificación y valoración de los
documentos públicos. Para lo cual, por lo ya explicado, resulta indispensable
examinar y enjuiciar la interpretación que los jueces de la instancia han efectuado
respecto del contenido probatorio de esta clase documental. La única forma de
velar por la correcta aplicación de estas leyes reguladoras de la prueba
(inspiradas, repetimos, en razones de Derecho sustantivo), es examinando en
forma previa la interpretación del contenido de los documentos públicos.

d) Procedencia del recurso de casación en el fondo en los juicios de familia

De acuerdo con lo señalado en este trabajo, las normas sobre valoración legal
de los documentos públicos se aplican en los procesos civiles sometidos al
régimen de sana crítica o valoración en conciencia. Por tal motivo, somos de la
opinión que en los procesos de familia procede el recurso de casación en el fondo
por infracción de las leyes reguladoras de la prueba documental pública.

Seguimos en este punto las explicaciones dadas por Romero1304.

5. Recurso de nulidad en materia laboral

Muy relacionado con lo anterior, estimamos que en el proceso laboral debe

darse aplicación a todas las normas sobre valoración legal de esta prueba. La vía
para denunciar la infracción de estos preceptos es el recurso de nulidad y el
motivo que puede invocarse es el contemplado en los arts. 477 inc. 1º y 478 letra
b) C del T, en relación con el art. 456 inc. 2º del mismo texto legal.

El art. 477 inc. 1º C del T señala como motivo del recurso de nulidad la
"infracción de ley". A su vez, el art. 478 letra b) C del T indica que este recurso
procede cuando la sentencia ha sido pronunciada con "infracción manifiesta de las
normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica". El
art. 456 inc. 2º, por último, expresa que en la valoración según las reglas de la
sana crítica, los tribunales deben expresar las "razones jurídicas" en cuya virtud
les asignen valor o desestimen una o más pruebas.

Estas tres disposiciones permiten sostener que en los juicios del trabajo puede
invocarse la infracción de normas legales sobre valoración de la prueba
documental pública, como una causal del recurso de nulidad. No es, sin embargo,
lo que ha entendido la jurisprudencia que ha optado por buscar explicaciones en
nociones relacionadas con el razonamiento común o las máximas de experiencia,
para así asignar valor a estas probanzas.

Sobre el particular, cabe reiterar lo resuelto en una sentencia de la Corte

Suprema de 10 mayo 2010 a propósito de la fuerza vinculante de un finiquito
laboral. Se sostuvo este documento debía hacer fe en contra de las partes ya que
"razonar y concluir de un modo diverso, importa desde luego, conculcar las reglas
de la sana crítica contempladas [a la sazón] en los artículos 455 y 456 del Código
del Trabajo, en la medida que la observancia de estos preceptos y más
concretamente, de los principios de la lógica y experiencia ínsitos en ellos,
conducen a la decisión contraria a la que se concluye en el fallo recurrido, esto es,
que el finiquito autorizado ante ministro de fe, tiene poder liberatorio y permite
acreditar tanto la fecha de inicio como la de término de la relación laboral como
también el pago de las prestaciones que en él se indican"1305.

En alguna medida, este planteamiento está presente en el análisis de la causal

del art. 478 letra b) C del T que realiza Astudillo Contreras. Indica que el sistema
de tarifa legal suele presentarse en contraposición absoluta a la sana crítica, pero
que —sin embargo— es necesario considerar que muchas de las normas de la
prueba tasada no son otra cosa que reglas de la experiencia, criterios de
racionalidad o de sentido común que han sido elevados a la categoría de
preceptos legales. Señala que estas reglas responden a parámetros de valoración
extraídos de lo que ocurre con frecuencia o de la observación de la realidad.
Agrega que en la actualidad los mencionados criterios se justifican en razón de la
seguridad jurídica, tal como ocurre con el valor de las escrituras públicas o de las
inscripciones conservatorias1306.

Vemos dos inconvenientes en este planteamiento. Por una parte, invoca un

fundamento que, en estricto sentido, no corresponde. Ya hemos explicado que las
normas legales de valoración se inspiran en criterios jurídicos directamente
relacionados con la fe pública, la función pública y las formalidades legales; por
ello, nos parecen impertinentes las referencias a los parámetros de normalidad o
las máximas de la experiencia. Por otra parte y unido a lo mismo, el problema de
fondo es la tutela del valor jurídico de la seguridad del tráfico y de los derechos
sustantivos. Para lograrlo resultan insuficientes los parámetros de la normalidad,
del sentido común u otros análogos, que en sí mismos se encuentran
constantemente expuestos al cambio. Como hemos afirmado varias veces, la
seguridad jurídica exige la presencia de normas jurídicas que permitan predecir el
resultado de los actos1307.

En este contexto, seguimos pensando que un modelo de sana crítica no se

contrapone con las reglas de valoración legal de los documentos públicos, que se
presentan, a fin de cuentas, como mecanismos de protección de la estabilidad y
certeza de los derechos de las personas. Para conseguir estos fines proponemos,
por tanto, que el recurso de nulidad proceda por alguno de los dos motivos
indicados anteriormente, a objeto de que los tribunales puedan controlar la
correcta aplicación de las técnicas de valoración de estas evidencias1308.
 CONCLUSIONES

Sobre la base de las explicaciones contenidas en los cinco capítulos

precedentes, hemos arribado a las siguientes conclusiones:

1. La definición de instrumento público contenida en el art. 1699 inc. 1º CC,

corresponde a un tipo preciso y determinado de prueba documental. Esta norma
se refiere a documentos públicos solemnes autorizados por ministros de fe, cuyo
contenido versa sobre actos jurídicos de Derecho Privado. Así lo demuestran las
fuentes históricas en las cuales se inspiró Bello al redactar este precepto, y lo
ratifican las disposiciones de los arts. 1700 y 1706 CC.

2. El Código de Procedimiento Civil no circunscribe la regulación de este medio

de prueba a los instrumentos públicos regulados por los arts. 1699, 1700 y 1706
CC. El uso del término instrumento público en el encabezado del art. 342 CPC
corresponde a un error de técnica legislativa, ya que la intención de los redactores
del código fue abordar en forma amplia al documento público como evidencia
admisible en las causas civiles. Es lo que se infiere del párrafo 35 del mensaje del
Proyecto del año 1893, y lo que aparece consignado en la historia del
establecimiento del art. 350 inc. 1º CPC. Esta intención se encuentra corroborada
por los arts. 29 inc. 1º, 159 Nº 1, 255, 338 Nº 3, 342 Nºs. 1 y 6, 565 y 704, en los
cuales se emplea genéricamente el vocablo "documento".

3. En el proceso civil chileno, el documento público es un medio de prueba legal

y preconstituido, consistente en una cosa representativa de hechos confeccionada
con la concurrencia de fe pública o durante el ejercicio de funciones públicas, con
sujeción a formalidades legales.

4. El documento público es un medio de prueba, pues permite tomar

conocimiento de los hechos registrados en él. Es un medio de prueba legal, ya
que se encuentra sometido a normas jurídicas sobre producción y valoración. Es
un medio de prueba preconstituido, puesto que desde que es confeccionado con
cumplimiento de las exigencias legales, adquiere validez y eficacia para cumplir
funciones probatorias tanto fuera como dentro de las causas civiles.

5. Los documentos públicos pueden consistir en cosas tangibles o intangibles

aptas para registrar y reproducir toda clase de sucesos. Pueden ser
representaciones escritas en soporte de papel; representaciones escritas en
soporte electrónico; registros de imágenes o de audio; grabaciones audiovisuales
y, en general, cualquier tipo de objeto que permita almacenar y reproducir hechos.
Estas hipótesis se encuentran expresamente reconocidas por el Derecho positivo,
en especial por el art. 2º letra d) ley Nº 19.799 de 2002 y por el art. 3º letra e) del
reglamento Nº 13/2009 de la ley Nº 20.285 de 2008.

6. Los documentos públicos pueden ser confeccionados con la concurrencia de

fe pública o durante el ejercicio de funciones públicas. En ambos casos, el
procedimiento de formación documental se encuentra sometido a formalidades
legales. Además, el resultado de esta actividad es una evidencia que tiene un
valor fijado por el legislador a través de alguna de las siguientes técnicas: normas
de tarifa legal, presunciones legales simples y reglas de distribución de carga
probatoria.

7. Para los fines de la prueba en el proceso civil, la fe pública debe ser

entendida como una institución jurídica integrada por un conjunto de disposiciones
legales cuyo objeto central es garantizar la autenticidad de los documentos
públicos. En nuestro ordenamiento jurídico, dicha garantía de autenticidad puede
obtenerse mediante la intervención de ministros de fe en la formación,
autenticación y custodia de documentos públicos, o a través de medidas de
seguridad especialmente orientadas a resguardar tal autenticidad.

8. La intervención de la fe pública en la confección de documentos públicos

puede estar acompañada de dos clases de formalidades externas. Una
corresponde a las solemnidades legales, que son formalidades especiales
impuestas por el legislador de modo perentorio y taxativo, cuya inobservancia
acarrea la nulidad de pleno Derecho de la respectiva documentación; así ocurre
con los instrumentos públicos y escrituras públicas. Otra consiste en exigencias
formales genéricas, cuyo incumplimiento puede ser invocado por la parte afectada
para impetrar un procedimiento de impugnación y solicitar al tribunal la declaración
de nulidad del documento público.

9. La fe pública que concurre a la confección de documentos públicos permite

otorgar seguridad al tráfico jurídico y, a la vez, sirve de fundamento a dos técnicas
de valor probatorio: las normas de tarifa legal y las presunciones legales simples.

Las normas de tarifa legal son disposiciones que determinan la suficiencia

probatoria del documento público respecto de su autenticidad y, en algunos
aspectos, de la veracidad de su contenido. Esta técnica se caracteriza por imponer
una solución que sólo puede ser desvirtuada a través de un procedimiento judicial
de impugnación documental, que debe ser impetrado por la parte en contra de
quien se hace valer la prueba en una causa civil, recayendo sobre ella la carga de
demostrar el motivo de la objeción.

Las presunciones legales simples son normas que dan por establecida la
autenticidad del documento público y, en algunas situaciones, la veracidad de su
contenido, admitiendo prueba en contrario. A diferencia de las normas de tarifa
legal, esta técnica no exige la formulación de un procedimiento judicial de
impugnación documental, de manera tal que la solución impuesta por la ley puede
ser desvirtuada a través de otras evidencias agregadas al proceso, que acrediten
la falta de autenticidad o de veracidad del documento público. Quien debe
satisfacer la carga de producir esta prueba, es el litigante en contra de quien se
hace valer la documentación pública en una causa civil.

10. Dentro de la categoría de documentos públicos investidos de fe pública se

encuentran los instrumentos públicos; las escrituras públicas; los documentos con
firmas autorizadas por notarios; las actas notariales de percepción; los
documentos protocolizados; los finiquitos laborales; los documentos electrónicos
suscritos mediante firma electrónica avanzada; los "testimonios" extendidos de
acuerdo con el art. 342 Nº 5 CPC; los "certificados" emitidos con sujeción al art.
427 inc. 1º CPC; las sentencias judiciales (en particular en las hipótesis previstas
por los arts. 180 y 427 inc. 2º CPC y 5º Nº 1 C de C) y, los expedientes judiciales.

11. Los instrumentos públicos y las escrituras públicas son documentos

sometidos a solemnidades legales, cuya inobservancia —por tanto— genera la
mencionada nulidad de pleno Derecho. El valor de estas pruebas se encuentra
fijado por normas de tarifa legal contenidas en los arts. 1700 inc. 1º y 1706 CC,
que determinan la autenticidad y, en algunos aspectos, la veracidad del contenido.
En cuanto a la autenticidad, la tarifa legal produce efectos respecto de las partes
que otorgaron el documento, y respecto de terceros. Tratándose de la veracidad,
sólo produce efectos en contra de las partes otorgantes en lo relativo a las
"declaraciones dispositivas" contenidas en el documento y a las "declaraciones
enunciativas" que digan relación directa con aquéllas; esta eficacia probatoria
puede ser invocada por las partes y por terceros.

Los demás aspectos de la veracidad no se encuentran amparados por la tarifa

legal. Por tanto, las declaraciones dispositivas invocadas por algunas de las partes
en su favor (y no en contra, como señala el art. 1700 inc. 1º CC), o en contra de
terceros, y las declaraciones enunciativas que no guardan relación directa con
aquéllas, quedan sometidas a otra técnica de valoración: las presunciones legales
simples; esta eficacia probatoria puede ser invocada por las partes o por terceros.

12. Los documentos con firmas autorizadas por notarios son documentaciones
sometidas a las exigencias mencionadas por los arts. 401 Nº 10 y 425 inc. 1º COT.
Su valor probatorio se encuentra fijado a través de una presunción legal simple de
autenticidad consagrada en ambos preceptos, bajo las fórmulas "autorizar" y "dar
fe". Respecto de la veracidad del contenido, estos documentos quedan sometidos
a una valoración judicial.

13. Las actas notariales de percepción son documentos sometidos a las

exigencias del art. 401 Nº 6 COT. La fórmula contenida en este precepto ("dar fe
de los hechos") es constitutiva de una presunción legal simple de autenticidad y
veracidad, que corresponde aplicar en aquellos casos de excepción en los que
esta clase documental puede ser admitida como medio probatorio.
 14. Los documentos protocolizados se encuentran sometidos a las formalidades
y medidas de seguridad previstas por los arts. 415, 418, 427, 430 y 434 COT. De
acuerdo con estas normas y con lo expresado en el art. 419 COT a propósito de la
fecha cierta respecto de terceros, el valor probatorio de estas documentaciones
está fijado por una presunción legal simple de autenticidad. Respecto de la
veracidad del contenido, quedan sometidos a una valoración judicial.

15. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada

se rigen por un conjunto de preceptos que establecen medidas y formalidades
destinadas a garantizar la autenticidad documental. Son los arts. 2º letra g), 4º, 7º,
y 11-24 ley Nº 19.799 de 2002, y arts. 17-27, 39-55 reglamento Nº 181/2002 de la
ley Nº 19.799 de 2002, con las modificaciones y disposiciones transitorias
contenidas en el D.S. Nº 14 de 2014.

La fuerza probatoria de estas documentaciones se encuentra fijada por el art. 5º

Nºs. 1 y 2 ley Nº 19.799, a través de una fórmula que —con mala técnica
legislativa— remite a dos modalidades de valoración legal que mencionamos más
arriba. La aplicación de estas modalidades depende del contenido del respectivo
documento. Si estos documentos registran actos o contratos de Derecho Privado,
corresponde valorarlos de acuerdo con las normas de tarifa legal de los arts. 1700
inc. 1º y 1706 CC. En caso que contengan otros hechos sobre asuntos de
Derecho Privado, o actos de Derecho Público, u otros hechos sobre asuntos de
Derecho Público, debe aplicarse una presunción legal simple de autenticidad y
veracidad.

16. Los finiquitos laborales son documentos regidos por el art. 177 C del T. De
acuerdo con la solución prevista en el inciso octavo de este precepto, el valor
probatorio de estas documentaciones se encuentra fijado por una presunción legal
de autenticidad y veracidad.

17. Los "testimonios" extendidos de conformidad con el art. 342 Nº 5 CPC, son
copias autorizadas de documentos públicos obtenidas durante la secuela del
juicio, cuyo valor probatorio se encuentra determinado por el estatuto de la
respectiva documentación original. Esta modalidad probatoria sólo puede operar
como una diligencia complementaria de los procedimientos de cotejo de letras y
cotejo de documentos.

18. Los "certificados" confeccionados con arreglo al art. 427 inc. 1º CPC, son
documentos públicos judiciales destinados a comprobar hechos que ocurren
durante la secuela del juicio y que por motivos de urgencia no pueden ser
sometidos a una inspección personal del tribunal. Su valor probatorio se encuentra
determinado por una presunción legal simple de autenticidad y veracidad.

19. El documento público que contiene una sentencia judicial tiene mérito para
acreditar la existencia y el contenido de la respectiva resolución, con un valor
fijado a través de una presunción legal simple derivada de la fe pública judicial que
detenta (arts. 61 inc. 3º CPC, 379 COT y 380 Nº 2 COT). En cambio, por regla
general no posee la aptitud para comprobar las cuestiones de hecho discutidas en
una causa y falladas por la respectiva sentencia judicial firme. Las disposiciones
de los arts. 180 CPC, 427 inc. 2º CPC y 5º Nº 1 C de C se refieren a situaciones
concretas de eficacia probatoria; los arts. 180 y 427 inc. 2º CPC son disposiciones
destinadas a evitar decisiones jurisdiccionales contradictorias; el art. 5º Nº 1 C de
C tiene por objeto comprobar la autenticidad de una costumbre mercantil. El art.
180 CPC consagra una regla de exclusión de prueba, que admite excepciones.
Los arts. 427 inc. 1º CPC y 5º Nº 1 C de C contemplan una presunción legal
simple de veracidad de los hechos consignados en los fundamentos y resolución
de la sentencia definitiva firme dictada en una causa civil.

20. El expediente judicial es un "documento público total o agrupado" sometido a

las formalidades y medidas de custodia previstas por los arts. 29-37 CPC, 379 y
380 Nº 4 COT. Este documento tiene un valor probatorio de presunción legal
simple de autenticidad y sólo puede acreditar la existencia del proceso contenido
en el expediente.

21. Para los fines de la prueba en el proceso civil, la función pública debe ser
entendida en un sentido teleológico, de acuerdo con el cual lo relevante es la
finalidad de la actuación en lugar del estatuto orgánico del agente que la ejecuta.
Esta finalidad debe consistir en satisfacer necesidades públicas concretas,
señaladas por la ley. Este criterio está recogido en la definición de "empleado
público" consagrada en el art. 260 CP.

22. Las documentaciones generadas durante el ejercicio de funciones públicas

reciben el nombre genérico de "documentos oficiales", y respecto de ellos —por
regla general— no existen disposiciones legales especiales cuyo objeto sea
garantizar su autenticidad.

23. Dentro de esta categoría encontramos cuatro tipos de documentaciones: los

documentos oficiales puros y simples; los documentos oficiales en cuya
confección concurre la fe pública; los "documentos casi oficiales", y los
"documentos oficiales por incorporación".

24. Los documentos oficiales puros y simples son aquellas documentaciones

elaboradas por organismos o funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones,
cuya autenticidad se apoya en la teoría de la apariencia y el principio de
protección de la confianza legítima. Su valor probatorio se encuentra fijado por una
presunción legal simple de autenticidad, que corresponde a una manifestación de
la presunción de legalidad consagrada en el art. 3º inc. 8º ley Nº 19.880. En
cuanto a la veracidad de estos documentos, su valor se determina a través de
reglas de distribución de carga probatoria, que son normas sometidas a criterios
de disponibilidad y facilidad de la prueba. Estas reglas dan por establecida la
veracidad de los documentos oficiales puros y simples, a menos que se produzca
prueba que demuestre lo contrario.
 Si la prueba documental es acompañada a un juicio civil seguido entre
particulares, la carga de probar la falta de veracidad del contenido recae sobre el
litigante que lo impugna o desconoce su mérito; esta solución se apoya en los
principios de "probidad" y "objetividad" consagrados en el art. 8º inc. 1º CPR, art.
52 inc. 2º ley Nº 18.575 de Bases de la Administración del Estado y art. 11 ley
Nº 19.880 de 2003.

Si la prueba documental es acompañada a una causa civil relativa a una

controversia contencioso-administrativa en la que particulares litigan con órganos
o funcionarios públicos, la carga recae en éstos en virtud de los principios o
criterios de disponibilidad y facilidad probatoria. Así, si el documento es
impugnado u observado por el particular, el órgano o funcionario tendrán que
demostrar la veracidad de los hechos registrados en la prueba; si, en cambio, es el
órgano o el funcionario el que impugna u observa la documentación, sobre ellos
pesa la carga de acreditar la falsedad documental. Estas soluciones se basan en
el art. 19 Nº 3 inc. 6º CPR; el art. 17 letras a), c) y d) ley Nº 19.880 de 2003; los
arts. 6º, 11 letras d), i) y j), y 19 ley Nº 20.285 de 2008 y, el principio de protección
de la confianza legítima.

25. Los documentos oficiales en cuya confección concurre la fe pública se rigen

por estatutos legales especiales, cuyo objeto es asegurar su autenticidad. Algunas
documentaciones que tienen esta condición son los documentos electrónicos de
organismos o funcionarios públicos suscritos mediante firma electrónica avanzada;
los documentos extendidos por el Servicio de Registro Civil e Identificación y por
oficiales de este organismo, en asuntos relativos al estado civil e identidad de las
personas; el Diario Oficial.

26. El valor probatorio de los documentos electrónicos de organismos o

funcionarios públicos suscritos mediante firma electrónica avanzada, se encuentra
determinado de un modo imperfecto por el art. 5º Nº 1 ley Nº 19.799 de 2002. En
este caso, la frase "harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales", es
una remisión al valor probatorio fijado a través de presunciones legales simples en
materia de autenticidad y veracidad.

27. Los documentos extendidos por el Servicio de Registro Civil e Identificación

y por oficiales de este organismo, en asuntos relativos al estado civil e identidad
de las personas, tienen un valor probatorio fijado a través de presunciones legales
simples. Así aparece señalado en los arts. 306 a 308 CC. Así también lo da a
entender el art. 7º letra r) ley Nº 19.447 de 1996, al señalar que los oficiales del
servicio son ministros de fe encargados de "certificar" las actuaciones de este
organismo.

28. El Diario Oficial es un documento investido de fe pública, cuya función es

entregar información auténtica sobre normas y actos jurídicos. Así lo indican los
arts. 7º CC, 96 inc. 2º COT, 94 inc. 4º CPR y 49 ley Nº 19.880 de 2003.
 29. Los "documentos casi oficiales" son documentaciones confeccionadas por
particulares que cumplen funciones públicas concretas señaladas por la ley, en
virtud de una concesión de servicios públicos u otro tipo de contratación aceptada
por el Derecho Administrativo. Su valor probatorio se fija a través de una
presunción legal de autenticidad, derivada de la presunción de legalidad
consagrada en el art. 3º inc. 8º ley Nº 19.880 de 2003. En cuanto a la veracidad de
su contenido, se someten a una valoración judicial.

30. Los "documentos oficiales por incorporación" son documentaciones privadas

que se convierten en públicas como consecuencia de haber sido incorporadas a
un expediente administrativo. En virtud de lo dispuesto por los arts. 1703 CC, 18
ley Nº 19.880 de 2003 y 5º inc. 2º ley Nº 20.285 de 2008, cabe concluir que estos
documentos se encuentran amparados por una presunción legal de autenticidad.
En cuanto a la veracidad de su contenido, se someten a una valoración judicial.

31. En todas las hipótesis señaladas con anterioridad, el contenido de este

medio de prueba debe cumplir dos exigencias: primero, tienen que ser hechos
coetáneos a la confección del documento público; segundo, no pueden consistir
en una información propia de otra clase de evidencia. Por ello, si un documento
público registra declaraciones de un testigo u opiniones de un experto, no
corresponde admitirlo como prueba documental pública en una causa civil.

En tales supuestos, se genera un problema de impertinencia de la prueba por

"desnaturalización" del medio, ya que el documento público es utilizado para
producir una evidencia distinta (por ejemplo, una testimonial o un pseudo informe
pericial). Esta impertinencia puede ser denunciada a través de un incidente de
exclusión de prueba, que se encuentra expresamente contemplado para los juicios
de familia y del trabajo (respectivamente, art. 61 Nº 8 ley Nº 19.968 de 2004; art.
453 Nº 4 C del T). Tratándose de las causas civiles regidas por el Código de
Procedimiento Civil, dicha incidencia puede formularse al amparo del art. 69 inc. 1º
CPC.

32. El respeto de la legalidad de los procedimientos de confección de

documentos públicos es un presupuesto de validez y eficacia de esta probanza en
las causas civiles. De esta manera, si se ha incumplido alguna exigencia asociada
a la fe pública, la función pública o las formalidades legales, el tribunal puede
declarar la nulidad de la respectiva documentación y, además, restarle valor
probatorio en juicio. Así se desprende del encabezado del art. 342 CPC, que
establece un criterio de aplicación general para la producción de la prueba
documental pública en el proceso civil chileno.

33. El fundamento de la legalidad del documento público como medio de prueba

es la seguridad de los derechos, relaciones y situaciones jurídicas sustantivos. Por
lo mismo, la presencia de modelos procesales orales y la vigencia del principio de
libertad de prueba, no altera el carácter legal de esta evidencia.
 34. La valoración legal de este medio de prueba debe ser controlada por los
tribunales a través del procedimiento de impugnación documental y de recursos
procesales.

35. El procedimiento de impugnación documental puede plantearse de dos

maneras: por vía incidental y por vía ordinaria. En ambas situaciones su objeto es
atacar el valor de esta prueba, ya sea por nulidad, falta de autenticidad o falta de
veracidad. Dependiendo de la técnica de valoración legal aplicable a la
documentación, la carga de acreditar los motivos de impugnación podrá recaer en
quien formula la objeción o en quien acompaña el documento público.

36. La aplicación de las técnicas legales de valoración de esta probanza es

obligatoria para los tribunales, incluso en las causas sometidas a un régimen de
apreciación según las reglas de la sana crítica o en conciencia. Esto puede
controlarse a través de los recursos de apelación, de casación en la forma y de
casación en el fondo.

37. Mediante el recurso de apelación, las partes pueden impugnar las

resoluciones dictadas durante un proceso civil que resolvieron erradamente
incidentes de objeción documental; también pueden invocar infracciones de las
normas legales sobre valoración de esta evidencia y denunciar una incorrecta
interpretación de su contenido. A través del recurso de casación en la forma puede
denunciarse la falta de análisis de documentos públicos debidamente agregados a
una causa civil. Por medio del recurso de casación en el fondo, puede invocarse la
infracción de todas las normas sobre valoración legal de las distintas clases de
documentos públicos, que corresponde calificar como "leyes reguladoras de la
prueba"; también deben considerarse las normas que rigen los procedimientos de
confección de estas documentaciones.

38. En los juicios laborales, la infracción de las mencionadas disposiciones de

valoración legal puede denunciarse a través del recurso de nulidad, en virtud de la
causal genérica contemplada en el art. 477 inc. 1º C del T, o del motivo específico
señalado en el art. 478 letra b) C del T, en relación con el art. 456 inc. 2º del
mismo texto; las normas sobre valoración legal están incluidas en la expresión
"razones jurídicas" que emplea este último precepto.
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II. TEXTOS NORMATIVOS

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protección de las garantías constitucionales, Diario Oficial 27 junio 1992.

Acta CS. Nº 91-2007: Texto refundido del Auto Acordado sobre procedimiento en
los tribunales que tramitan con carpeta electrónica, que prevé sistemas de
digitalización y custodia de documentos, Diario Oficial 7 junio 2007.

Acta CS. Nº 25-2009: Acta Nº 25-2009 de la Corte Suprema que contiene el Auto
Acordado sobre uso de documento y firma electrónica en el Poder Judicial,
Diario Oficial 2 julio 2009, modificada por Acta CS. Nº 40-2014 (14 marzo 2014).

Acta CS. Nº 37-2016: Acta Nº 37-2016 de la Corte Suprema que contiene el Auto
Acordado para la aplicación en el Poder Judicial de la ley Nº 20.886, que
establece la tramitación digital de los procedimientos judiciales, Diario Oficial 22
abril 2016.
Acta CS. Nº 71-2016: Acta Nº 71-2016 de la Corte Suprema que contiene el Auto
Acordado que regula el funcionamiento de tribunales que tramitan
electrónicamente, Diario Oficial 8 julio 2016.

Convención de la Apostilla de 1961: Convención que Suprime la Exigencia de

Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, adoptada el 5 de octubre de
1961, en La Haya, Países Bajos.

Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996: Convención

Interamericana contra la Corrupción suscrita en Caracas, Venezuela, el 29
marzo 1996, ratificada por Chile y promulgada en 1998, Diario Oficial 2 febrero
1999.

D.L. Nº 211 de 1973, modificado por la ley Nº 19.911 de 2003 sobre Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia: decreto ley Nº 211 que fija normas para la
defensa de la libre competencia, Diario Oficial 22 diciembre 1973, modificado
por la ley Nº 19.911 que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
Diario Oficial 14 noviembre 2003.

D.L. Nº 2.222 de 1978: Decreto ley Nº 2.222 que sustituye Ley de Navegación,
Diario Oficial 31 mayo 1978.

D.S. Nº 75 de 2004 sobre contratos de obras públicas: Decreto supremo del

Ministerio de Obras Públicas, que deroga decreto Nº 15, de 1992, y sus
modificaciones posteriores y aprueba reglamento para contratos de obras
públicas, Diario Oficial 1 diciembre 2004.

LEC Nº 1/2000: Ley Nº 1/2000, de 7 enero, que aprueba la Ley de Enjuiciamiento

Civil de España.

Ley Nº 4.808 de Registro Civil: Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, cuyo texto ha
sido fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 1, Diario Oficial 30 mayo 2000.

Ley Nº 18.045 de 1981: Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, Diario Oficial 22

octubre 1981.

Ley Nº 18.092 de 1982: Ley Nº 18.092 que dicta nuevas normas sobre letra de
cambio y pagaré y deroga disposiciones del Código de Comercio, Diario Oficial
14 enero 1982.

Ley Nº 18.101 de 1982: Ley Nº 18.101 que fija normas especiales sobre
arrendamiento de predios urbanos, Diario Oficial 29 enero 1982.

Ley Nº 18.181 de 1982: Ley Nº 18.181 que modifica disposiciones del Código
Orgánico de Tribunales, del Código de Procedimiento Civil y del Código
Tributario, Diario Oficial 26 noviembre 1982.
Ley Nº 18.287 de 1984: Ley Nº 18.287 que establece procedimiento ante los
Juzgado de Policía Local, Diario Oficial 7 febrero 1984.

Ley Nº 18.575 de Bases de la Administración del Estado: Ley Nº 18.575 orgánica

constitucional de bases generales de la Administración del Estado, cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley
Nº 1/19.653, Diario Oficial 17 noviembre 2001.

Ley Nº 19.477 del Servicio de Registro Civil e Identificación: Ley Nº 19.477

Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación, Diario Oficial 3 octubre
1996.

Ley Nº 19.496 de 1997: Ley Nº 19.496 sobre protección de los derechos de los
consumidores, Diario Oficial 7 marzo 1997.

Ley Nº 19.799 de 2002: Ley Nº 19.799 sobre documentos electrónicos, firma

electrónica y servicios de certificación de dicha firma de la República de Chile,
Diario Oficial 12 abril 2002.

Ley Nº 19.880 de 2003: Ley Nº 19.880 que establece bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del
Estado, Diario Oficial 29 mayo 2003.

Ley Nº 19.968 de 2004: Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia, Diario Oficial
30 agosto 2004.

Ley Nº 20.217 de 2007: Ley Nº 20.217 que modifica el Código de Procedimiento

Civil y la Ley Nº 19.799 sobre documento electrónico, firma electrónica y los
servicios de certificación de dichas firmas, Diario Oficial 12 noviembre 2007.

Ley Nº 20.285 de 2008: Ley Nº 20.285 sobre acceso a la información pública,

Diario Oficial 20 agosto 2008.

Ley Nº 20.600 de 2012: Ley Nº 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, Diario
Oficial 28 junio 2012.

Ley Nº 20.711 de 2014: Ley Nº 20.711 de 2014 que implementa la Convención de

la Haya que suprime la exigencia de legalización de documentos públicos
extranjeros (Convención de la Apostilla), adoptada el 5 de octubre de 1961 en
La Haya, Países Bajos, Diario Oficial 2 enero 2014.

Ley Nº 20.886 de 2015: Ley Nº 20.886 que modifica el Código de Procedimiento

Civil, para establecer la tramitación digital de los procedimientos judiciales,
Diario Oficial 18 diciembre 2015.
Ordenanza de Aduanas: Ley Nº 20.322 que aprueba el texto refundido, coordinado
y sistematizado del decreto con fuerza de ley de hacienda Nº 213, de 1953,
sobre Ordenanza de Aduana, Diario Oficial 4 junio 2005.

Reglamento Nº 181/2002 de la ley Nº 19.799 de 2002: Decreto supremo Nº 14, del

Ministerio de Economía; Fomento y Turismo; Subsecretaría de Economía y
Empresas de Menor Tamaño; que modifica decreto Nº 181/2002, que aprueba
el reglamento de la ley Nº 19.799 sobre documentos electrónicos, firma
electrónica y la certificación de dicha firma, y deroga decretos que indica, Diario
Oficial 27 febrero 2014.

Reglamento Nº 13/2009 de la ley Nº 20.285 de 2008: Decreto supremo Nº 13, del

Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba el reglamento de
la ley Nº 20.285 sobre acceso a la información pública, Diario Oficial 13 abril
2009.

III. FUENTES HISTÓRICAS, PROYECTOS DE LEY Y ESTUDIOS EMPÍRICOS

Actas de la Comisión Mista de Senadores i diputados encargada de informar sobre

los Proyectos de Códigos de Procedimiento Civil i Criminal, Imprenta Cervantes,
Santiago, 1904.

Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal chileno,

Imprenta La República, Santiago, 1873.

Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesiones 101ª (9 enero 1975), 103ª

(16 enero 1975), 122ª (20 mayo 1975), 123ª (22 mayo 1975) y 124ª (27 mayo
1975).

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE, Historia de la Ley Nº 19.799, sobre

documento electrónico, firma electrónica y los servicios de certificación de
dichas firmas, 12 de abril de 2002.

D.L. Nº 407 de 1925: Decreto ley Nº 407 sobre nombramiento, instalación,

subrogación, atribuciones y obligaciones de los notarios, Diario Oficial 18 abril
1925.

CEJA, Estudio de análisis de trayectoria de las causas civiles en los tribunales

civiles de Santiago. Informe final, Equipo consultor M. Duce, C. Hernández, A.
Medrado y M. Vargas, Ceja-JSA, Santiago, 2011.

Cuerpo del Derecho Civil romano. A doble texto, traducido al castellano del latino
publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y Osenbrüggen con las variantes
de las principales ediciones antiguas y modernas y con notas de
 referencias, por Ildefonso García del Corral, Jaime Molinas Editor, Barcelona,
1892, 1ª parte, Digesto, t. II.

Diario El Araucano, Santiago, 17 septiembre 1831, Nº 1.

Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 1 marzo 1877, Nº 1.

Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 2 marzo 1877, Nº 2.

Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alfonso el IX, glosadas por el Licenciado
Gregorio López, del Consejo Real de Indias de S.M., Oficina de D. León
Amarita, Madrid, 1829, t. II.

Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1855.

Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1881.

Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile de 1875.

Mensaje de S.E. el Presidente de la República en que se somete a la aprobación

del Congreso Nacional el Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Imprenta
Nacional, Santiago, 1893.

Mensaje Nº 432-359 de 12 marzo 2012, en Reforma procesal civil. Proyecto de ley

de nuevo Código Procesal Civil, Ministerio de Justicia, Santiago, 2012.

Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil. Conforme a los acuerdos hasta ahora

celebrados por la Comisión encargada de su examen. Libro II, Imprenta El
Progreso, Santiago, 1884.

Proyecto de ley que aprueba la Convención que suprime la exigencia de

legalización de documentos públicos extranjeros (Convención de la Apostilla),
adoptada el 5 de octubre de 1961, en La Haya, Países Bajos (Boletín Nº 8220-
10).

Proyecto de ley que establece el nuevo Código Procesal Civil de 2012 (Boletín
Nº 8197-07).

Proyecto de ley que moderniza el funcionamiento y la fiscalización del sistema

registral y notarial (Boletín 9059-07)

Proyecto de ley que modifica el Código Orgánico de Tribunales, elevando las

exigencias de control de notarios, en su función de Ministro de Fe, ante el
otorgamiento de instrumentos que autoricen (Boletín Nº 8351-07).
Proyecto de ley que modifica la ley Nº 19.799 sobre documentos electrónicos,
firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma y otros textos legales
que indica (Boletín Nº 8466-07).

Proyecto de ley que modifica régimen de nombramiento y funciones del sistema

notarial y registral (Boletín Nº 8673-07).

IV. LEGISLACIÓN EXTRANJERA

Código Civil de Francia, año 1804.

Código Civil de España, año 1889.

Código Civil de Italia, año 1942.

Código General del Proceso de Colombia, ley Nº 1.564 de 12 julio 2012.

Ley de Enjuiciamiento de España, año 2000 (LEC 1/2000).

Ley Nº 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común de España.

Zivilprozessordnung de Alemania, año 1877 (ZPO).

V. DICCIONARIOS

COUTURE, Eduardo J., Vocabulario jurídico. Con referencia especial al Derecho

Procesal positivo vigente uruguayo, Depalma, 5ª reimp., Buenos Aires, 1993.

ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, nueva

edición notablemente corregida y aumentada con nuevos artículos, notas y
adiciones sobre el Derecho americano por Juan B. Guim, Temis, Bogotá, 1977,
t. II.

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, Espasa Calpe, 22ª

edic., Madrid, 2001.
 ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA

I. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS (ORDENADA POR MATERIAS,

TRIBUNALES Y FECHAS)

1. Documentos públicos e instrumentos públicos

— CS. 2 mayo 1910, RDJ, t. 7, sec. 1ª, p. 179.

— CS. 28 diciembre 1915, RDJ, t. 13, sec. 1ª, p. 559.

— CS. 20 mayo 1918, GT, año 1918, mayo-junio, sent. Nº 148, p. 449.

— CS. 18 junio 1919, RDJ, t. 17, sec. 1ª, p. 207.

— CS. 23 octubre 1920, RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 456.

— CS. 7 noviembre 1931, RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 119.

— CS. 30 septiembre 1932, RDJ, t. 30, sec. 1ª, p. 57.

— CS. 2 enero 1934, RDJ, t. 31, sec. 1ª, p. 191.

— CS. 12 enero 1934, RDJ, t. 31, sec. 1ª, p. 251.

— CS. 5 mayo 1937, RDJ, t. 34, sec. 1ª, p. 239.

— CS. 17 octubre 1938, RDJ, t. 36, sec. 1ª, p. 286.

— CS. 9 octubre 1939, RDJ, t. 37, sec. 1ª, p. 320.

— CS. 6 septiembre 1941, RDJ, t. 39, sec. 1ª, p. 237.

— CS. 20 marzo 1942, RDJ, t. 39, sec. 1ª, p. 505.

— CS. 20 julio 1942, RDJ, t. 40, sec. 1ª, p. 117.

— CS. 3 enero 1944, RDJ, t. 41, sec. 1ª, p. 547.

— CS. 9 marzo 1961, RDJ, t. 58, sec. 1ª, p. 29.

— CS. 6 diciembre 1962, RDJ, t. 59, sec. 1ª, p. 445.

— CS. 5 diciembre 1963, RDJ, t. 60, sec. 4ª, p. 563.

— CS. 18 diciembre 1963, RDJ, t. 60, sec. 4ª, p. 593.

— CS. 25 agosto 1965, RDJ, t. 62, sec. 1ª, p. 291.

— CS. 8 enero 1966, RDJ, t. 63, sec. 1ª, p. 32.

— CS. 27 junio 1966, RDJ, t. 63, sec. 1ª, p. 232.

— CS. 27 junio 1967, RDJ, t. 64, sec. 4ª, p. 161.

— CS. 9 marzo 1971, RDJ, t. 68, sec. 1ª, p. 35.

— CS. 24 junio 1971, RDJ, t. 68, sec. 1ª, p. 192.

— CS. 20 agosto 1971, RDJ, t. 68, sec. 4ª, p. 175.

— CS. 16 septiembre 1971, RDJ, t. 68, sec. 1ª, p. 280.

— CS. 4 septiembre 1991, RDJ, t. 88, sec. 1ª, p. 55.

— CS. 17 agosto 1995, RDJ, t. 92, sec. 1ª, p. 67.

— CS. 4 marzo 1996, RDJ, t. 93, sec. 4ª, p. 39.

— CS. 25 junio 1996, RDJ¸ t. 93, sec. 4ª, p. 143.

— CS. 14 agosto 1996, FM¸ Nº 453, p. 1679.

— CS. 29 enero 1997, FM, Nº 458, p. 2904.

— CS. 19 enero 2005, RDJ, t. 102, sec. 1ª, p. 40.

— CS. 18 abril 2006, RDJ, t. 103, sec. 1ª, p. 93.

— CS. 13 noviembre 2012, Derecho && Litigación, Libromar, Santiago, Nº 9, p. 26.

— C. Ap. Santiago 7 enero 1887, GT, año 1887, sent. Nº 64, p. 34.

— C. Ap. Santiago 9 enero 1914, GT, año 1914, 1º sem., sent. Nº 21, p. 37.

— C. Ap. Concepción 12 enero 1917, GT, año 1917, 2º sem., sent. Nº 325,
p. 1056.

— C. Ap. Valdivia 15 diciembre 1933, RDJ, t. 33, sec. 2ª, p. 11.

— C. Ap. Concepción 9 junio 1947, Revista de Derecho, Universidad de

Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Concepción, Nº 63,
p. 125.

— C. Ap. Santiago 1 abril 1953, RDJ, t. 50, sec. 4ª, p. 37.

— C. Ap. Concepción 31 julio 1953, RDJ, t. 50, sec. 2ª, p. 66.

— C. Ap. Santiago 8 abril 1964, RDJ, t. 61, sec. 4ª, p. 55.

— C. Ap. Concepción 17 agosto 1979, RDJ, t. 76, sec. 2ª, p. 270.

— C. Ap. Santiago 4 agosto 1987, MJJ3284 (sin número de rol en base de datos).

— C. Ap. Pedro Aguirre Cerda 26 mayo 1988, GJ, Nº 95, p. 96.

— C. Ap. Santiago 29 diciembre 1988, GJ, Nº 102, p. 73.

— C. Ap. Santiago 18 junio 1990, RDJ, t. 87, sec. 4ª, p. 109.

— C. Ap. Santiago 13 abril 1993, RDJ, t. 90, sec. 2ª, p. 48.

2. Escrituras públicas

— CS. 12 junio 1909, RDJ, t. 6, sec. 1ª, p. 423.

— CS. 2 mayo 1910, RDJ, t. 7, sec. 1ª, p. 179.

— CS. 19 noviembre 1915, RDJ, t. 13, sec. 1ª, p. 239.

— CS. 30 mayo 1933, RDJ, t. 30, sec. 1ª, p. 230.

— CS. 18 julio 1939, RDJ, t. 37, sec. 1ª, p. 137.

— CS. 9 diciembre 1947, RDJ, t. 45, sec. 1ª, p. 321.

— CS. 29 agosto 1958, RDJ, t. 55, sec. 1ª, p. 230.

— CS. 8 mayo 1959, RDJ, t. 56, sec. 1ª, p. 75.

— CS. 3 junio 1964, RDJ, t. 61, sec. 1ª, p. 152.

— CS. 1 diciembre 1977, RDJ, t. 74, sec. 1ª, p. 166.

— CS. 7 junio 1982, RDJ, t. 79, sec. 3ª, p. 63.

— CS. 27 septiembre 1990, RDJ, t. 87, sec. 1ª, p. 153.

— CS. 4 julio 2006, RDJ, t. 103, sec. 1ª, p. 565.

— C. Ap. Santiago 12 diciembre 1891, GT, año 1891, sent. Nº 295, p. 145.

3. Notarías

— CS. 4 agosto 1980, FM, Nº 261, p. 238.

— CS. 14 junio 1999, RDJ, t. 96, sec. 3ª, p. 98.

— CS. 19 enero 2000, RDJ, t. 97, sec. 3ª, p. 20.

— CS. 5 julio 2001, RDJ, t. 98, sec. 3ª, p. 137.

— CS. 17 agosto 2006, RDJ, t. 103, sec. 3ª, p. 872.

— CS. 17 marzo 2009, rol Nº 602-08, MJJ19777.

— CS. 30 enero 2012, rol Nº 12716-11, MJJ30844.

4. Fe pública
— CS. 4 agosto 1980, FM, Nº 261, p. 238.

— CS. 29 enero 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª, p. 6.

— CS. 18 octubre 2000, RDJ, t. 97, sec. 4ª, p. 318.

— CS. 17 marzo 2009, rol Nº 602-08, MJJ19777.

— CS. 30 marzo 2010, rol Nº 7951-09, MJJ23376.

— CS. 30 enero 2012, rol Nº 12716-11, MJJ30844.

— C. Ap. Santiago 6 agosto 1963, RDJ, t. 60, sec. 4ª, p. 365.

— C. Ap. Santiago 26 mayo 1981, RDJ, t. 78, sec. 2ª, p. 67.

— C. Ap. San Miguel 3 mayo 1996, RDJ, t. 93, sec. 4ª, p. 152.

— C. Ap. Santiago 30 julio 2008, rol Nº 4149-09, MJJ17961.

5. Documentos oficiales

— CS. 7 noviembre 1951, RDJ, t. 48, sec. 4ª, p. 266.

— CS. 4 mayo 1953, RDJ, t. 50, sec. 1ª, p. 127.

— CS. 30 agosto 1968, RDJ, t. 65, sec. 4ª, p. 200.

— CS. 16 noviembre 1973, FM, Nº 180, p. 203.

— CS. 7 julio 2005, RDJ, t. 102, sec. 1ª, p. 550.

— CS. 22 enero 2008, rol Nº 4960-07, MJJ16674.

— CS. 15 julio 2009, rol Nº 2924-08, MJJ20453.

— C. Ap. Santiago 22 julio 1957, RDJ, t. 54, sec. 2ª, p. 43.

— C. Ap. Santiago 6 agosto 1963, RDJ, t. 60, sec.4ª, p. 365.

— C. Ap. Concepción 11 diciembre 1969, RDJ, t. 67, sec. 2ª, p. 144.

— C. Ap. La Serena 5 julio 1978, RDJ, t. 75, sec. 4ª, p. 382.

— C. Ap. Temuco 4 junio 1982, RDJ, t. 79, sec. 2ª, p. 46.

— C. Ap. Antofagasta 18 abril 1989, RDJ, t. 88, sec. 1ª, p. 29.

— C. Ap. Santiago 20 marzo 1998, RDJ, t. 95, sec. 2ª, p. 20.

— C. Ap. Rancagua 24 febrero 2011, rol Nº 25-09, MJJ26521.

6. Documentos auténticos

— CS. 28 mayo 1904, RDJ, t. 1, sec. 1ª, p. 421.

— CS. 28 julio 1916, RDJ, t. 14, sec. 1ª, p. 96.

— CS. 6 enero 1925, RDJ, t. 23, sec. 1ª, p. 4.

— CS. 8 agosto 1928, RDJ, t. 26, sec. 1ª, p. 493.

— CS. 2 junio 1986, FM, Nº 331, p. 360.

7. Documentos privados e instrumentos privados

— CS. 7 enero 1918, RDJ, t. 15, sec. 1ª, p. 462.

— CS. 30 diciembre 1918, RDJ, t. 16, sec. 1ª, p. 521.

— CS. 12 mayo 1948, RDJ, t. 45, sec. 1ª, p. 557.

— CS. 5 octubre 1935, RDJ, t. 33, sec. 1ª, p. 97.

— CS. 10 junio 1955, RDJ, t. 52, sec. 1ª, p. 123.

— CS. 19 mayo 1964, RDJ, t. 61, sec. 1ª, p. 105.

— CS. 25 marzo 1992, RDJ, t. 89, sec. 4ª, p. 24.

— CS. 10 abril 1995, RDJ, t. 92, sec. 4ª, p. 25.

— CS. 29 enero 1997, FM, Nº 458, p. 2904.

— CS. 18 octubre 2000, RDJ, t. 97, sec. 4ª, p. 318.

— CS. 11 agosto 2004, RDJ, t. 101, sec. 1ª, p. 216.

— C. Ap. Santiago 30 agosto 1913, RDJ, t. 11, sec. 2ª, p. 45.

— C. Ap. Temuco 15 octubre 1930, RDJ, t. 31, sec. 1ª, p. 551.

— C. Ap. Valdivia 25 septiembre 1936, RDJ, t. 38, sec. 2ª, p. 4.

— C. Ap. Santiago 18 agosto 1951, RDJ, t. 48, sec. 2ª, p. 63.

— C. Ap. Santiago 6 agosto 1963, RDJ, t. 60, sec. 4ª, p. 365.

— C. Ap. Concepción 16 diciembre 1966, RDJ, t. 63, sec. 2ª, p. 171.

— C. Ap. Santiago 26 mayo 1981, RDJ, t. 78, sec. 2ª, p. 67.

— C. Ap. Santiago 16 agosto 1990, RDJ, t. 87, sec. 2ª, p. 158.

— C. Ap. Punta Arenas 6 enero 1990, RDJ, t. 87, sec. 2ª, p. 10.

— C. Ap. Santiago 25 mayo 1993, RDJ, t. 90, sec. 4ª, p. 105.

8. Documentos electrónicos

— CS. 18 abril 2011, rol Nº 8769-09, MJJ27008.

— C. Ap. Valparaíso 29 junio 2010, rol Nº 199-10, MJJ24187.

9. Documentos públicos extranjeros

— CS. 2 mayo 1924, RDJ, t. 22, sec. 1ª, p. 953.

— CS. 20 agosto 1970, RDJ, t. 67, sec. 1ª, p. 326.

— CS. 15 mayo 1972, RDJ, t. 69, sec. 1ª, p. 59.

— CS. 1 abril 2003, rol Nº 1056-2003, CL/JUR/4183/2003.

— C. Ap. Punta Arenas 6 agosto 1991, RDJ, t. 88, sec. 2ª, p. 87.

— C. Ap. Santiago 6 septiembre 1995, RDJ, t. 92, sec. 2ª, p. 114.

— 2º Juzgado de Letras de Santiago 21 octubre 1953, RDJ, t. 50, sec. 2ª, p. 103.

10. Proposición, admisión y práctica de la prueba documental pública

— CS. 5 octubre 1906, RDJ, t. 4, sec. 1ª, p. 225.

— CS. 15 noviembre 1920, RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 521.

— CS. 5 julio 1921, RDJ, t. 20, sec. 1ª, p. 495.

— CS. 7 diciembre 1921, RDJ, t. 21, sec. 1ª, p. 342.

— CS. 30 mayo 1923, RDJ, t. 22, sec. 1ª, p. 199.

— CS. 14 enero 1926, RDJ, t. 24, sec. 1ª, p. 19.

— CS. 26 julio 1929, RDJ, t. 27, sec. 1ª, p. 440.

— CS. 26 marzo 1936, RDJ, t. 33, sec. 1ª, p. 237.

— CS. 21 marzo 1942, RDJ, t. 39, sec. 1ª, p. 507.

— CS. 2 octubre 1942, RDJ, t. 40, sec. 1ª, p. 521.

— CS. 23 agosto 1960, RDJ, t. 57, sec. 1ª, p. 211.

— CS. 28 junio 1961, RDJ, t. 58, sec. 3ª, p. 39.

— CS. 26 noviembre 1962, RDJ, t. 60, sec. 4ª, p. 32.

— CS. 8 octubre 1964, RDJ, t. 61, sec. 1ª, p. 304.

— CS. 15 junio 1967, RDJ, t. 64, sec. 1ª, p. 196.

— CS. 18 junio 1970, RDJ, t. 67, sec. 4ª, p. 224.

— CS. 31 agosto 1970, RDJ, t. 67, sec. 1ª, p. 366.

— CS. 28 enero 1980, RDJ, t. 77, sec. 3ª, p. 3.

— CS. 2 septiembre 1981, RDJ, t. 78, sec. 4ª, p. 208.

— CS. 10 junio 1986, RDJ, t. 83, sec. 1ª, p. 78.

— CS. 11 marzo 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª, p. 24.

— CS. 6 diciembre 1994, RDJ, t. 91, sec. 1ª, p. 119.

— CS. 22 octubre 1998, RDJ, t. 95, sec. 1ª, p. 168.

— CS. 2 noviembre 2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 214.

— CS. 15 marzo 2001, GJ, Nº 249, p. 95.

— CS. 9 mayo 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 86.

— CS. 4 enero 2006, RDJ, t. 103, sec. 5ª, p. 379.

— CS. 22 marzo 2007, rol Nº 3315-05, MJJ9475.

— CS. 27 mayo 2008, rol Nº 1316-07, MJJ17245.

— CS. 11 agosto 2008, rol Nº 3693-2007, CL/JUR/6822/2008

— CS. 19 mayo 2010, rol Nº 5732-08, MJJ23862.

— CS. 7 abril 2011, rol Nº 9748-09, MJJ27108.

— CS. 4 mayo 2011, rol Nº 8718-2009, CL/JUR/9773/2011

— CS. 20 enero 2012, rol Nº 4018-11, MJJ30947.

— C. Ap. Temuco 12 septiembre 1932, RDJ, t. 31, sec. 1ª, p. 43.

— C. Ap. Santiago 13 junio 1952, RDJ, t. 49, sec. 2ª, p. 144.

— C. Ap. Santiago 15 marzo 1957, RDJ, t. 54, sec. 2ª, p. 1.

— C. Ap. Chillán 4 abril 1961, Revista de Derecho, Universidad de Concepción,

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Concepción, 1961, Nº 116.
— C. Ap. Santiago 11 enero 1980, RDJ, t. 77, sec. 2ª, p. 1.

— C. Ap. Pedro Aguirre Cerda 22 marzo 1984, RDJ, t. 81, sec. 3ª, p. 33.

— C. Ap. Santiago 18 enero 1989, en El arbitraje en la jurisprudencia

chilena, CAM Santiago, 2005, p. 263.

— C. Ap. Santiago 3 octubre 1989, RDJ, t. 86, sec. 3ª, p. 297.

— C. Ap. Santiago 7 agosto 1990, RDJ, t. 87, sec. 2ª, p. 156.

— C. Ap. Pedro Aguirre Cerda 24 abril 1991, RDJ, t. 88, sec. 2ª, p. 47.

— C. Ap. Punta Arenas 9 mayo 1991, RDJ, t. 88, sec. 2ª, p. 51.

— C. Ap. Punta Arenas 28 noviembre 1991, RDJ, t. 88, sec. 2ª, p. 144.

— C. Ap. Valdivia 12 septiembre 1996, RDJ, t. 93, sec. 1ª, p. 113.

— C. Ap. Pedro Aguirre Cerda 26 agosto 1998, RDJ, t. 95, sec 2ª, p. 56.

— C. Ap. Concepción 18 octubre 2005, RDJ, t. 102, sec. 5ª, p. 1191.

— C. Ap. Punta Arenas 13 diciembre 2005, RDJ, t. 103, sec. 5ª, p. 379.

— C. Ap. Concepción 12 enero 2010, rol Nº 83-09, MJJ22648.

— C. Ap. Concepción 7 junio 2011, rol Nº 68-11, MJJ27883.

11. Valoración de la prueba y de los documentos públicos

— CS. 5 julio 1920, RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 145.

— CS. 14 noviembre 1934, RDJ, t. 32, sec. 1ª, p. 131.

— CS. 26 marzo 1936, RDJ, t. 33, sec. 1ª, p. 237.

— CS. 16 agosto 1940, RDJ, t. 38, sec. 1ª, p. 283,

— CS. 25 julio 1951, RDJ, t. 48, sec. 1ª, p. 327.

— CS. 9 abril 1952, RDJ, t. 49, sec. 1ª, p. 83.

— CS. 12 agosto 1952, RDJ, t. 49, sec. 1ª, p. 290

— CS. 22 abril 1953, RDJ, t. 50, sec. 1ª, p. 121.

— CS. 30 mayo 1953, RDJ, t. 50, sec. 1ª, p. 173.

— CS. 8 septiembre 1954, RDJ, t. 51, sec. 1ª, p. 433.

— CS. 22 agosto 1955, RDJ, t. 52, sec. 1ª, p. 258.

— CS. 20 marzo 1957, RDJ, t. 54, sec. 1ª, p. 19.

— CS. 8 junio 1961, RDJ, t. 58, sec. 1ª, p. 153.

— CS. 3 enero 1966, FM, Nº 86, p. 328;

— CS. 19 mayo 1964, RDJ, t. 61, sec. 1ª, p. 105.

— CS. 15 mayo 1972, RDJ, t. 69, sec. 1ª, p. 59.

— CS. 14 octubre 1988, RDJ, t. 85, sec. 1ª, p. 184.

— CS. 25 julio 1989, RDJ, t. 86, sec. 1ª, p. 105

— CS. 30 junio 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª, p. 82.

— CS. 25 abril 1995, RDJ, t. 92, sec. 1ª, p. 29.

— CS. 2 noviembre 2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 214.

— CS. 20 marzo 2001, rol Nº 415-2000, CL/JUR/2072/2001.

— CS. 9 mayo 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 86.

— CS. 28 agosto 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 177,

— CS. 22 octubre 2003, RDJ, t. 100, sec. 1ª, p. 195.

— CS. 13 septiembre 2004, rol Nº 2026-2003, CL/JUR/5051/2004.

— CS. 25 octubre 2004, rol Nº 198-2004, CL/JUR/1745/2004.

— CS. 2 junio 2004, RDJ, t. 101, sec. 1ª, p. 146.

— CS. 21 septiembre 2004, RDJ, t. 101, sec. 1ª, p. 260.

— CS. 12 julio 2005, RDJ, t. 102, sec. 5ª, p. 1067.

— CS. 25 abril 2006, rol Nº 6009-05, MJJ8495

— CS. 31 octubre 2006, RDJ, t. 103, sec. 4ª, p. 971.

— CS. 22 marzo 2007, RDJ, t. 104, sec. 1ª, p. 143.

— CS. 23 mayo 2007, rol Nº 6276-05, MJJ9848.

— CS. 21 octubre 2009, rol Nº 5545-08, MJJ21928.

— CS. 30 marzo 2010, rol Nº 7451-09, MJJ23376.

— CS. 18 abril 2011, rol Nº 8769-09, MJJ27008.

— CS. 26 diciembre 2011, rol Nº 2950-11, MJJ30430.

— C. Ap. Concepción 27 noviembre 1906, GT, 1906, 2º sem., Nº 1071, p. 701.

— C. Ap. Temuco 12 septiembre 1932, RDJ, t. 31, sec. 1ª, p. 43.

— C. Ap. Valdivia 23 marzo 1943, RDJ, t. 40, sec. 2ª, p. 65.

— C. Ap. Santiago 28 diciembre 1962, RDJ, t. 60, sec. 1ª, p. 163.

— C. Ap. Santiago 3 diciembre 1980, RDJ, t. 77, sec. 2ª, p. 154.

— C. Ap. Santiago 28 mayo 1984, RDJ, t. 81, sec. 2ª, p. 50.

— C. Ap. Santiago 17 julio 1985, RDJ, t. 82, sec. 2ª, p. 96.

— C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ, t. 87, sec. 2ª, p. 1.

— C. Ap. Santiago 16 agosto 1990, RDJ, t. 87, sec. 2ª, p. 158.

— C. Ap. Santiago 21 septiembre 1990, RDJ, t. 89, sec. 2ª, p. 53.

— C. Ap. Punta Arenas 17 septiembre 1993, RDJ, t. 90, sec. 2ª, p. 141.

— C. Ap. Santiago 1 agosto 1994, RDJ, t. 91, sec. 2ª, p. 72.

— C. Ap. Santiago 20 mayo 1994, RDJ, t. 91, sec. 2ª, p. 50.

— C. Ap. Santiago 17 enero 1996, RDJ, t. 93, sec. 2ª, p. 8.

— C. Ap. Pedro Aguirre Cerda 26 agosto 1998, RDJ, t. 95, sec. 2ª, p. 56.
— C. Ap. San Miguel 14 mayo 2001, RDJ, t. 98, sec. 2ª, p. 43.

— C. Ap. Antofagasta 7 diciembre 2002, RDJ, t. 99, sec. 5ª, p. 380.

— C. Ap. Concepción 9 julio 2004, Jurisprudencia procesal civil. Abandono del

procedimiento. Cosa Juzgada. Litispendencia. Nulidad procesal, PuntoLex,
Santiago, 2007, sent. Nº 5, p. 332.

— C. Ap. Santiago 23 abril 2010, rol Nº 50-09, MJJ23609.

— 22º Juzgado Civil de Santiago s/f, RDJ, t. 79, sec. 3ª, p. 89.

12. Valoración según las reglas de la sana crítica y en conciencia

— CS. 13 noviembre 1963, RDJ, t. 60, sec. 1ª, p. 340.

— CS. 13 mayo 1971, RDJ, t. 68, sec. 1ª, p. 128.

— CS. 8 junio 1976, RDJ, t. 73, sec. 4ª, p. 171.

— CS. 30 enero 1978, RDJ, t. 75, sec. 1ª, p. 104.

— CS. 14 mayo 1980, RDJ, t. 77, sec. 4ª, p. 72.

— CS. 7 agosto 1980, RDJ, t. 77, sec. 1ª, p. 65.

— CS. 6 enero 2003, RDJ, t. 100, sec. 1ª, p. 1.

— CS. 10 enero 2006, RDJ, t. 103, sec. 1ª, p. 50.

— CS. 23 mayo 2007, rol Nº 6276-05, MJJ9848.

— C. Ap. Santiago 21 septiembre 1990, RDJ, t. 89, sec. 2ª, p. 53.

— C. Ap. Pedro Aguirre Cerda 24 abril 1991, RDJ, t. 88, sec. 2ª, p. 47.

— C. Ap. Punta Arenas 9 mayo 1991, RDJ, t. 88, sec. 2ª, p. 51.

— C. Ap. Pedro Aguirre Cerda 8 octubre 1991, RDJ, t. 88, sec. 2ª, p. 125.

13. Leyes reguladoras de la prueba

— CS. 16 noviembre 1932, RDJ, t. 30, sec. 1ª, p. 113.

— CS. 26 junio 1990, RDJ, t. 87, sec. 1ª, p. 71.

— CS. 7 mayo 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª, p. 41.

— CS. 27 mayo 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª, p. 55.

— CS. 26 agosto 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª, p. 131.

— CS. 7 enero 1997, RDJ, t. 94, sec. 1ª, p. 3.

— CS. 9 enero 1997, RDJ, t. 94, sec. 1ª, p. 19.

— CS. 17 junio 1997, FM, Nº 463, p. 848.

— CS. 29 enero 1998, RDJ, t. 95, sec. 1ª, p. 8.

— CS. 1 octubre 1998, RDJ, t. 95, sec. 1ª, p. 165.

— CS. 28 abril 1999, RDJ, t. 96, sec. 1ª, p. 74.

— CS. 27 mayo 1999, RDJ, t. 96, sec. 1ª, p. 137.

— CS. 31 mayo 1999, RDJ, t. 96, sec. 1ª, p. 110.

— CS. 23 junio 1999, RDJ, t. 96, sec. 1ª, p. 107.

— CS. 6 diciembre 1999, RDJ, t. 96, sec. 1ª, p. 198.

— CS. 18 enero 2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 25.

— CS. 13 julio 2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 132.

— CS. 31 julio 2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 141.

— CS. 16 septiembre 2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 179.

— CS. 9 noviembre 2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 219.

— CS. 4 enero 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª, p. 15.

— CS. 28 agosto 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 177.

— CS. 28 noviembre 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 291.

— CS. 11 agosto 2004, RDJ, t. 101, sec. 1ª, p. 216.

— CS. 26 agosto 2004, RDJ, t. 101, sec. 1ª, p. 238.

— CS. 27 septiembre 2004, RDJ, t. 101, sec. 1ª, p. 267.

— CS. 15 noviembre 2005, RDJ, t. 102, sec. 1ª, p. 810.

— CS. 25 abril 2006, rol Nº 6009-05, MJJ8495.

— CS. 27 abril 2006, RDJ, t. 103, sec. 1ª, p. 116.

— CS. 29 agosto 2006, rol Nº 2303-04, MJJ8473.

— CS. 27 diciembre 2006, rol Nº 59-05, MJJ9012.

— CS. 23 mayo 2007, rol Nº 6276-06, MJJ9848.

— CS. 26 septiembre 2007, rol Nº 2858-06, MJJ15683.

— CS. 24 julio 2008, rol Nº 2374-07, MJJ17876.

— CS. 26 marzo 2009, rol Nº 6951-07, MJJ19682.

— CS. 30 marzo 2009, rol Nº 831-08, MJJ19799.

— CS. 24 junio 2009, rol Nº 2702-08, MJJ20518.

— CS. 2 julio 2009, rol Nº 1-08, MJJ20493.

— CS. 31 agosto 2009, rol Nº 1662-08, MJJ21332.

— CS. 21 octubre 2009, rol Nº 5545-08, MJJ21928.

— CS. 27 abril 2010, rol Nº 4488-08, MJJ23808.

— CS. 20 enero 2012, rol Nº 4018-11, MJJ30947.

— CS. 26 abril 2012, Derecho && Litigación, Libromar, Santiago, 2012, Nº 2, p. 61

II. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVA Y EXTRANJERA

 1. Sentencias del Tribunal Constitucional

4 julio 2006, rol Nº 481-06, RDJ, t. 103, Nº 2, sec. 6ª, p. 1091.

23 diciembre 2008, rol Nº 1144-08.

11 septiembre 2012, rol Nº 2153-11.

2. Dictámenes de la Contraloría General de la República

Nº 38.764 de 5 julio 1968.

Nº 39.905 de 16 junio 1971.

Nº 951 de 13 enero 1983.

Nº 26.074 de 27 septiembre 1984.

Nº 33.006 de 21 diciembre 1984.

Nº 9.763 de 26 abril 1985.

Nº 2.096 de 26 enero 1988.

Nº 1.422 de 14 enero 2002.

Nº 4.941 de 4 febrero 2004.

Nº 49.679 de 24 octubre 2005.

Nº 27.953 de 15 junio 2006.

Nº 39.259 de 29 agosto 2007.

3. Sentencias tribunales extranjeros

Tribunal Supremo de España, 16 marzo 1982, en AA.VV., Ley de Enjuiciamiento

Civil. Doctrina y jurisprudencia, dir. J. L. Albácar López, Madrid, Trivium, 1994, t.
II, p. 445, sentencia Nº 38.