Hoyos, Francisco - Temas Fundamentales Del Derecho Procesal PDF

Francisco
Hoyos
Henrechson
TEMAS
FUNDAMENTALES
DE DERECHO
PROCESAL
dic ie Chile
FRANCISCO HOYOS HENRECHSON
EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
Inscripcin N 67.462
Se termin de imprimir esta primera edicin
de 1.200 ejemplares en el mes de noviembre de 1987
IMPRESORES: Editorial Universitaria
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
FRANCISCO HOYOS HENRECHSON
Profssor Tituiar de Derecho Procesal
Univ* & chilc
TEMAS FUNDAMENTALES
DE DERECHO PROCESAL
Primera parte
LA JURISDICCION
Segunda parte
LA ACCION
Tercera parte
EL PROCESO
cvarta!?m ALGUNOS ASPECTOS D LA COSA JUZGADA
EN EL ORDENAMIENTO URIDICO CHILENO,
R
BAJO EL PRISMA DEL DEREC O PROCESAL MODERNO
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
CAPTULO PRIMERO
I NT RODUCCI N
PrrafoI
o
NOTAS PRELIMINARES
1. Etimologa de la -voz JURISDICCIN. NOS pr eocupar emos, pr i mer ament e,
de dos mat er i as que, por su al cance y significacin, pr esent an especial
i mpor t anci a par a la preci si n del sent i do que cabe dar a la pal abr a que
denot a el pri nci pal pode r del j uez: el or i gen de la voz al udi da, as como el
e r r or en que i nci den qui enes se limitan a rel evar el concept o de la
i nst i t uci n a par t i r de la mer a etimologa de aqul l a.
La pal abr a j uri sdi cci n deri va del latn jurisdictio, que significa deci r o
mos t r ar el der echo (tus dicere). No obst ant e, por que aquel l a voz es i nduct i -
va a er r or , cabe r ecor dar que tus dicunt no t an slo el j uez al resolver, si no
t ambi n el l egi sl ador, al pone r la nor ma, a t enor de la frmul a reci bi da en
el ar t . I
o
del C. C. (Cdi go Civil) chi l eno: "La ley es una decl araci n de la
vol unt ad sober ana que, mani fest ada en la for ma prescri t a por la Const i t u-
ci n, ma nda , pr ohi be o per mi t e"; el Ejecutivo, al aplicarla, ya que sta es la
funci n que l e acuer dan la Car t a Fundament al y las leyes; y ot ros r ganos
del Est ado y, t ambi n, los justiciables, cuando, enmar cndose en el or de-
nami ent o j ur di co vi gent e, cel ebran, p. ej. , cual qui er acto o cont r at o,
haci endo uso de la l i bert ad que, al efect o, les confi ere el C. C, en confor-
mi dad a lo que resul t a de apl i car su art . 1545: "Todo cont r at o l egal ment e
cel ebr ado es una ley par a los cont r at ant es, y no puede ser i nval i dado si no
por su consent i mi ent o mut uo o por causas legales". Hcese, pues, indiscu-
tible la necesi dad de dej ar cl ar ament e establecido desde ya en qu
sent i do vamos a empl ear aqu la voz "jurisdiccin", cuya mul t i voci dad
suel e i nduci r a er r or .
Ant i ci pando noci ones, adver t i mos desde l uego que, a t odo lo l ar go
de esta exposi ci n, vamos a t omar aquella de las acepci ones del vocablo
ci t ado que denot a act uaci n del der echo objetivo, que es abst ract o, at en-
di da su for mul aci n por cat egoras en el sistema de la j uri sdi cci n de
der echo, par a resol ver un caso concr et o (el litigio de que, en la especie, se
t r at ar e), somet i do al j ui ci o de un t ri bunal , como modo de obt ener una
solucin vi ncul ant e y coactiva del conflicto que da razn de ser a la accin
y al relativo proceso.
FRANCISCO HOYOS H.
2. Diversas acepciones de la voz jurisdiccin. Se t rat a de una pal abra
multvoca; equ voca, por consi gui ent e, y que, fcilmente, puede i nduci r a
er r or . Se la t oma, por lo gener al , en al guna de las cuat r o acepciones
si gui ent es:
I
a
. En la de mbi t o t erri t ori al . Es as como, con frecuencia i nusi t ada,
se habl a de que un del i t o det er mi nado fue comet i do en el "t erri t ori o
j uri sdi cci onal " de ci ert o j uzgado del cr i men, o dent r o del de una Cor t e de
Apel aci ones que se seal a; y, por ext ensi n, se suele habl ar, i gual ment e,
de "aguas t erri t ori al es" de los Est ados: dcese, ent onces, "aguas j uri sdi c-
cionales chi l enas", argent i nas, etc. Esta pr i mer a acepci n de la voz "juris-
diccin", a los efectos del t ema que abor damos, debe ser descart ada in
limine;
2
a
. En la de j uri sdi cci n como compet enci a. Juri sdi cci n y compet en-
cia, a deci r ver dad, son concept os di ferent es y su uso i ndebi do por
al gunas leyes, en ciertos casos (as, v. gr. , el art . 181, pr r af o 8, del C. O. T.
Cdi go Or gni co de Tr i bunal es chi l eno habl a de "pr r r oga de j ur i s-
di cci n" all donde, pr eci sament e, debi empl ear la locucin "pr r r oga
de compet enci a"; por lo dems , t odo el pr r af o ci t ado, en sus art s. 181a
187, i nci de r ei t er adament e en tal er r or concept ual ), i nduce a er r or a
al gunos. En t odo caso, hacemos pr esent e que, donde si st emt i cament e
cor r es ponde, dent r o del esquema de este t rabaj o, nos har emos debi da-
ment e car go de los di versos criterios con sujecin a los cuales es posible
est abl ecer ci ent fi cament e el net o desl i nde que separa los concept os de
j uri sdi cci n y compet enci a;
3
a
. En la de j uri sdi cci n como poder . En efecto, f r ecuent ement e,
i nspi radas en la di recci n ahor a exami nada, las leyes ponen de manifiesto
la j er ar qu a o i nvest i dura de que est n dot ados los r ganos del poder
pbl i co y, obvi ament e, de un modo especial, los que const i t uyen el Poder
Judi ci al . La funci n, cuest i n que, aunque r eci ent ement e, ha sido revisa-
da a f ondo como el ement o val edero par a la precisin del concept o de
j uri sdi cci n, l l egando a desconocerse su i mpor t anci a en este ext r emo, ha
si do ol vi dada por qui enes as pr oceden, i nci di endo en insuficiencia con-
cept ual , ya que, en pri nci pi o, la j uri sdi cci n consiste en un poder - deber ,
en cuant o en t ant o los j ueces no t an slo j uzgan, sino que t i enen la
obligacin admi ni st rat i va de hacerl o, como resul t a de la sola consi dera-
cin de lo di spuest o en el art . 10, inc. 2
o
, de nuest r o C. O. T. : "Recl amada
su i nt ervenci n (la de los t ri bunal es) en f or ma legal y en negocios de su
compet enci a, no podr n excusarse de ej ercer su aut or i dad ni aun por
falta de ley que resuel va la cont i enda somet i da a su decisin", que estable-
ce una de las bases f undament al es de la admi ni st raci n de justicia, conoci-
da bajo la denomi naci n de "i nexcusabi l i dad"; y
4
a
. En la de j uri sdi cci n como funci n. Esta l t i ma acepcin es la que
empl ear emos const ant ement e a fin de no incidir en er r or a lo l argo del
pr esent e trabajo. Y, a mayor abundami ent o, r ecor dar emos que hay una
est recha, mas no absol ut a, cor r espondenci a ent r e las nociones diversas de
"funci n j uri sdi cci onal " y "funcin j udi ci al ", aunque, por lo general , la
TEMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 5
s egunda est subsumi da en la pr i mer a. Bast ar a en este l t i mo punt o
t ener pr esent e que, v. gr. , en nuest r o or denami ent o j ur di co, el ejercicio
de la seudoj uri sdi cci n vol unt ari a y deci mos "seudo" por que no la
est i mamos j uri sdi cci n, ni menos vol unt ari a viene somet i da a la compe-
tencia de los r ganos j udi ci al es, en conf or mi dad a los art s. 2
o
y 817 del
Cdi go de Pr ocedi mi ent o Civil (C.P.C.) chi l eno. Sin embar go, debemos
r ecor dar que el pr opi o ep grafe del Li bro IV del C. P. C, que t rat a "De los
actos j udi ci al es no cont enci osos", nos va ya i nsi nuando que no t oda la
seudoj uri sdi cci n vol unt ari a va a la compet enci a de aquellos. Por ot r o
l ado, como t endr emos opor t uni dad de deci rl o en donde cor r esponde,
exi st en en Chi l e actos pr opi ament e j uri sdi cci onal es (contenciosos) que la
ley ha col ocado en la esfera de compet enci a de ot ros poder es del Est ado,
lo que no obst a a la afi rmaci n de que, nor mal ment e, funcin jurisdiccio-
nal y funci n j udi ci al son coi nci dent es, ya que se t rat a de excepci ones que
no hacen si no conf i r mar la regla. Cabr a, adems, pr egunt ar se, en el
mi smo ext r emo, si, a unque se admi t i era, a los solos efectos de esta i nt ro-
ducci n al t ema de la j uri sdi cci n, la existencia de absol ut a i dent i dad de
esas dos funci ones, se habr a con ello cont r i bui do r eal ment e a facilitar la
det er mi naci n del concept o de j uri sdi cci n: la respuest a negativa es
evi dent e, por que desde un punt o de vista filosfico par a preci sar la
esencia y la nat ur al eza de ella "el concept o de funcin j uri sdi cci onal no
quedar a fijado con slo referi rse al Poder Judi ci al . Sera necesari o,
t odav a, det er mi nar su esencia y nat ur al eza: cul es el ser de esta funcin,
de t an gr ande significado en el conj unt o de at ri but os y deber es del
Est ado"/ ' Y sta ser la finalidad de estas pgi nas.
3 . Nocin de jurisdiccin. A los efectos de ant i ci par una idea, ms o
menos exact a, de lo que es la j uri sdi cci n, podr amos conveni r en que se
t rat a de UN PODER-DEBER DEL ESTADO, QUE, EJERCIDO CON SUJECIN A LAS
FORMAS DEL DEBIDO PROCESO DE DERECHO, TIENE POR OBJETO RESOLVER
LITIGIOS, CON EFICACIA DE COSA JUZGADA V EVENTUAL POSIBILIDAD DE
EJECUCIN.
Sobr e esta noci n habr emos de volver ms t ar de, par a analizar los
el ement os component es de ella.
Prrafo 2
o
JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMINISTRACIN
4. Jurisdiccin y formulacin del derecho. De las nor mas cont eni das en la
C. P. E. (ao 1980), concr et ament e de sus art s. 73 , inc. I
o
; 5
o
, inc. I
o
; 6
o
y
7
o
, as como de los art s. I
o
de los C. O. T. , C. P. C, C. P. P. y C.J.M. (Cdigo
de Just i ci a Militar), se des pr ende i nequ vocament e que el or denami ent o
j ur di co chi l eno reserva a los t ri bunal es de justicia la pot est ad dest i nada a
' Couture, Eduardo 1.: Fundamentos del Derecho procesal civil, Roque Depalma Editor,
Buenos Aires, 1958, 3* edicin (postuma), p. 30.
6
FRANCISCO HOYOS H.
resol ver los litigios que pudi er en pr oduci r se ent r e part es, debi endo hacer
justicia por aplicacin de precept os y sanciones establecidos por el legisla-
dor (jurisdiccin de der echo) o por los propi os j ueces (jurisdiccin de
equi dad) , en casos expr esament e admi t i dos por aqul (cual establecen, p.
ej . , los ar t s. 10 del C. O. T. y 170, N 5
o
, del C.P.C.).
Aunque el concept o de j uri sdi cci n no puede ser perfi l ado de una
vez y par a si empr e, ya que su pr edi cada relatividad ar r anca de la contin-
genci a de sus el ement os de f or ma y fondo, as como de su pr opi o cont eni -
do, ext r aor di nar i ament e variables a travs del t i empo y del espacio, es
i ndi scut i bl e que el mi smo est i ndi sol ubl ement e ligado, al menos en los
pases moder nos , regi dos por Estados de der echo, especi al ment e en los
que conf or man la as denomi nada "cul t ura occidental", al sistema de la
l egal i dad. Es por ello que emi nent es j uri sconsul t os sostienen la tesis de
que la j uri sdi cci n ci erra un ciclo de producci n j ur di ca, mani fest ado en
la sent enci a final del j uez, que no pasara de ser la ltima et apa o acto de
un t rnsi t o iniciado por el const i t uyent e, qui en pone los mandami ent os
const i t uci onal es a que al ude Edua r do J. Cout ur e, establecidos en nor mas
pr i mar i as o f undament al es, y pr osegui do por el legislador, qui en los
t r aduce en pri nci pi os expr esados en las leyes, par a que el j uez los apl i que,
f i nal ment e, en su sent enci a. Para demost r ar la ver dad del asert o del
i nol vi dabl e maest r o ur uguayo nos bast ar con escoger, al azar, el ej empl o
del pr i nci pi o format i vo del pr ocedi mi ent o civil y penal conoci do con
la denomi naci n de "bilateralidad de la audi enci a" (el audiaturet altera pan
de los r omanos) , que se manifiesta, en t ema de pr ueba, v. gr. , por la carga
3
ue la ley pone sobre qui en acompaa document os privados, emanados
e su cont r apar t e, en conoci mi ent o de sta (C.P.C., art . 346, N 3), par a
hacer as efectiva la i gual dad de ambos, en su calidad de litigantes y como
habi t ant es de la Repbl i ca de Chile, ant e la ley, consagrada por la C. P. E.
en su art . 19, N 2. To d o ello sin perjuicio de que, conforme a lo est at ui do
en el ar t . 768, causal 9
a
, en relacin con sus propi os art s. 795 y 800 del
C. P. C. , di cho cdi go sanci one con la nul i dad y aut ori ce la casacin en la
f or ma en cont r a de la resol uci n, de nica, pr i mer a o segunda instancia,
segn los casos a que esas nor mas se refieren, si empr e que ellas hubi er en
si do vi ol adas, es deci r, a condi ci n de que se hubi er e at ropel l ado el
pri nci pi o de bi l at eral i dad de la audi enci a y el mandami ent o constitucio-
nal que l e sirve de f undament o.
Que da as muy en cl aro que Constitucin, ley y sentencia constituyen
la triloga en que, j er r qui cament e, se despliega la normat i vi dad a que
deben suj et arse los actos de los diversos sujetos del proceso j uri sdi cci onal .
El Est ado pr ovee as, a t ravs de los tres medi os i ndi cados, la pacfica
convivencia de los i ndi vi duos en la sociedad; per o no significa, por que la
evol uci n ha si do manifiesta y sera inoficioso describirla, que aqul haya
mani f est ado su vol unt ad en t odo t i empo y l ugar de unos mismos modos.
Por tal r azn, Cal amandr ei pudo deci r cer t er ament e que "t odos los siste-
mas de pr oducci n del der echo, los mecani smos, por deci rl o as, a travs
de los cual es el der echo (cual qui era que sea el or den filosfico, su ori gen
ideal y su justificacin racional) aflora y se revela a los hombr es, se
pueden, si mpl i fi cando, r educi r a dos: el que se puede l l amar de la formu-
F.MAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL
lacin par a el caso si ngul ar y el que se puede l l amar de la formul aci n por
clases o t ambi n de la formul aci n l egal ".
2
Cabe, ent onces, habl ar de una
jurisdiccin de der echo y ot r a de equi dad. Ambas se mani fi est an, en
iguales t r mi nos, en el or denami ent o nacional (as, p. ej . , t r at ndose de
los arbi t ros ar bi t r ador es, que el C.P.C. establece y regla en sus art s. 636 a
643 ; per o esenci al ment e en su art . 640, N 4, QUE PERMITE EXPRESAMENTE
A LOS ARBITRADORES FALLAR CONFORME A RAZONES DE EQUIDAD; mas, COIDO
regla gener al , ha de est arse a la j uri sdi cci n d e der echo, segn resul t a del
art . 170, N 4, y los nmer os pert i nent es del Aut o Acor dado sobre
redacci n de las sent enci as; t odo ello sin perjuicio t ampoco de la excep-
cin, que apar ece f or mul ada en el propi o N 5
o
del mi smo artculo y
Se di ce que la j uri sdi cci n de equi dad habr a pr ecedi do a la de
der echo, por que en las pocas primitivas habr an existido pr i mer o los
j ueces que los legisladores: en aquel ent onces existan slo los r udi ment os
de las organi zaci ones sociales. Por consi gui ent e, las aut or i dades de esas
sociedades en reci ent e formaci n slo se habr an hecho car go de la
solucin de los pr obl emas deri vados de las cont i endas ent r e part es, relati-
vas a los bi enes de la vida, una vez que el litigio hubi er e sur gi do. En
aquellos al bores de la organi zaci n estatal, si es que de Est ado se puede
habl ar en aquellos d as, la aut or i dad, a fin de evitar que los ent uer t os (tan
dai nos a los seres i ndi vi dual ment e consi derados como a las incipientes
sociedades de que f or maban part e) per dur as en, i nt erven a en los conflic-
tos, di sponi endo la solucin a dar en cada caso concret o, par a cuyo efecto
estableca la nor ma, no ya por categoras, sino par a el asunt o preciso sub
lite. En un per odo ya mucho ms avanzado del pr ogr eso social, sur ge una
maner a nueva de sol uci onar aquellos conflictos intersubjetivos de i nt ere-
ses de los justiciables: se pr eor denan los i nst r ument os de solucin del
litigio, sin esper ar a que surja pr i mer o el pr obl ema. Nace as un der echo
f or mul ado por cat egor as, aplicable a t odas las event ual es hiptesis en que
pudi er en encont r ar se no ya este Ti r i o con aquel Cayo, si no t odos los
Ti ri os y Cayos que se encont r ar en en i dnt i ca situacin fctica. En l ugar
de legislar par a una situacin actual, est o es, ya pr oduci da, se regl an
situaciones event ual es, pr esci ndi endo de los casos concret os y dej ando al
j uez el oficio que le es pr opi o de llevar a cabo el complejo silogstico
que, en su d a, ha de conduci rl e a la concreci n del mandat o abstracto
cont eni do en la nor ma, que no ha sido puest a ahor a, como ant es, par a
resolver un litigio ya exi st ent e en la real i dad de la vida.
Es as como los justiciables, conocedores ant i ci padament e del estatu-
t o j ur di co que regla, p. ej . , el cont rat o de compr avent a civil, mercant i l o.
mi ner o, etc. , as umen sus event ual es responsabi l i dades en su calidad de
compr ador es o vendedor es.
Ent r e ambos sistemas de formulacin del der echo existe una sensible
diferencia: al paso que, en el supuest o de la j uri sdi cci n de equi dad, es tal
a
Calamandrei, Piero: Instituciones dt Drmka tornasol civil, segn el nuevo cdigo,
Ediciones Jurdicas Europa-America (E.J.E.A.), traduccin de la segunda edicin italiana
por Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, 1962, voL 1, p. 115.
Cdit
8
HANCISCO HOYOS H.
y, adems (per m t asenos la licencia en obsequi o a la cl ari dad de la exposi-
cin), l egi sl ador que pone la nor ma par a la resol uci n del caso especfico
puest o par a su deci si n, en el sistema del der echo legislado se for mul an
mandat os abst ract os, dest i nados i ndet er mi nadament e a t odos qui enes, en
el f ut ur o, pudi er en event ual ment e encont r ar se, en la real i dad de la vida,
en al guna de las hi pt esi s o cat egoras descri t as por el legislador.
Cua n d o anal i cemos ambas for mas de j uri sdi cci n las de der echo y
de equi dad compr obar emos que no es i ndi fer ent e encont r ar se bajo el
signo d e una u ot r a, por que de la pr opi a nat ur al eza de ellas de pe nde n la
posicin del j uzga dor en el Est ado y el cont eni do mi smo de la funcin
jurisdiccional.
5. Diversos criterios para distinguir entre s jurisdiccin, administracin y
legislacin. Si en un Est ado ideal o ut pi co se di er an las circunstancias que
lo posi bi l i t aran, es deci r, si la separ aci n absol ut a de los t res poder es del
Est ado, segn la doct r i na c omnme nt e reci bi da, fuera una real i dad sin
excepci ones, no habr a ma r ge n al guno de er r or par a la calificacin de
cada uno de los actos emanados por aqul l os: Legislativo, Ejecutivo y
Judi ci al , como mani fest aci ones de la sober an a; con el ejercicio de sta
debi dament e r epar t i da, sin mot i vos de duda , act uando en una esfera
r gi da de at ri buci ones, j ams podr an e nt r a r en conflicto y, por consi-
gui ent e, deber a r eput ar s e que er an leyes t odos los actos del Poder Legis-
lativo, admi ni st rat i vos t odos los actos del Poder Ejecutivo, y j udi ci al es
t odos los act os del respect i vo Poder .
Una consi deraci n as de si mpl e del mbi t o de act uaci n de los
Est ados moder nos conduci r a al caos, ol vi dando defi ni t i vament e las por
la doct r i na act ual l l amadas "zonas grises", muy difciles de cat al ogar y que
da n or i gen a gravsi mos pr obl emas de calificacin j ur di ca de los actos de
los t res poder es del Est ado en su act ual evol uci n cientfica. Sur ge, pues,
la necesi dad i mper i osa de est abl ecer con sujecin a qu criterios ha de
oper ar s e par a deci di r en cada caso concr et o frent e a qu clase de actos nos
encont r amos , cuest i n que di st a much si mo de ser bal ad o de cont ener
una est i maci n pur a me nt e doct r i nar i a, aj ena a aquel t i po de "ciencia til"
pr econi zada por Scialoja.
La doct r i na casi uni f or mement e reci bi da en la act ual i dad se ha valido
de t res criterios fundament al es y posibles par a deci di r, en los casos con-
cret os que se ofrecen a la consi deraci n del t eri co t ant o como a la del
prct i co, ant e qu clase o cat egor a de act o se encuent r a, a saber: I
o
,
or gni co; 2
o
, formal ; y 3
o
, subst anci al . Pasamos a exponer tales punt os de
vista:
I
o
. Criterio orgnico. Segn la ant i gua t eor a de la separaci n absol ut a
de los poder es del Est ado, act ual ment e subst i t ui da por la tesis de la
i nt er dependenci a o col aboraci n de esos poder es , a cada uno de ellos
cor r esponder an funci ones especficas e i nconfundi bl es. Es as como,
dent r o del esquema de expl i caci ones de los corifeos de tal doct ri na, el
Legislativo (poder ) legisla (funci n), el Ejecutivo (poder ) admi ni st ra (fun-
cin) y el Judi ci al (poder ) ejerce j ur i sdi cci n, admi ni s t r ando justicia (fun-
cin). Si, de nt r o del mar co ant er i or , adscri bi mos a cada uno de los pode-
res menci onados la funci n que, exclusiva y excl uyent ement e, se le supo-
ne pri vat i va, r esul t ar que cuant o emanar e del Poder Legislativo sera
legislacin; admi ni st r aci n, t odo cuant o e ma na r e del Poder Ejecutivo; y,
finalmente, j uri sdi cci onal t odo acto e ma na do del Poder Judi ci al . Desgra-
ci adament e par a qui enes sost i enen tal doct r i na, por que las funciones de
la sober an a son ejercidas de maner a pr edomi nant e, mas no exclusiva y
excl uyent e, por cada uno de los t res poder es, ocur r e que no t oda la
actividad de cada uno de ellos, t r aduci da en la prctica en actos de la ms
vari ada ndol e, se cor r es ponde exact ament e con la especial nat ur al eza de
las funci ones que la t eora asi gna a los di versos r ganos que i nt egr an
aquellos poder es .
Dos obj eci ones fundament al es pue de n hacerse a la t eora organicis-
ta: a) la t an cl ar ament e enunci ada por Cal amandr ei , qui en dice al respec-
to que "est e mo d o de di st i nci n no sera ot r a cosa que un gi ro de pal abras;
y el pr obl ema volvera a pr esent ar se de nuevo como insoluble si empr e
que se qui si era est abl ecer cul es la di ferenci a que cor r esponde, en la
di st ri buci n de los r ganos, a la di ferenci a de nombr es ; y b) la de que la
di st ri buci n de funci ones ent r e los t res poder es del Est ado (rectius, ent r e
los r ganos de los t res poder es del Est ado) es apenas aproxi mat i va en la
r eal i dad de los or denami ent os j ur di cos, en t odos los cuales se dan esas
"zonas gri ses" de que habl an los aut or es y que son la resul t ant e de diversos
fact ores en cuya vi r t ud, como ocur r e, v. gr. , con el Senado de la Repbl i ca
de Chi l e (C. P. E. , ar t . 48, at ri buci n 2 de la Cmar a de Di put ados, en
rel aci n con el ar t . 49, at ri buci n 1 del Senado, de la mi sma Car t a
Fundament al ) , que act a en calidad de j ur a d o respect o de las acusaciones
que se f or mul en por ci ert o nme r o de di put ados en cont r a de al guna de
las per sonas i ndi cadas en la s egunda de las nor mas al udi das. En tal caso, el
Senado de la Repbl i ca act a como t r i bunal de justicia, ej erci endo j ur i s-
diccin y, por lo mi smo, una funci n que no le cor r es ponde de nt r o de una
estricta doct r i na de separaci n de poder es;
2
o
Criterio formal. Con sujecin a un espri t u formalista, como la
pr opi a denomi naci n ya lo sugi ere, se at ri bui ra det er mi nada nat ural eza
j ur di ca a un act o e n r azn de las mer as formal i dades que, segn la
Const i t uci n y las leyes, hubi er en de r odear l o. Se par t e all de la base,
mani fi est ament e er r nea, de que a cada funci n del Est ado cor r esponde-
ra un ejercicio r egl ado por mani fest aci ones pur a me nt e ext er nas. Y as, p.
ej . , la ley sera tal por su aspect o pur ament e formal , t r aduci do en su
esenci a a la fr mul a cont eni da, par a Chi l e, en el art . I
o
del C C , ya
t r anscr i t o con ant er i or i dad. La ley sera tal, ent onces, at eni ndose a esa
defi ni ci n y pr esci ndi endo de su substancia; las sent enci as j udi ci al es,
for ma tpica ms t r ascendent e del acto j uri sdi cci onal , seran tales con la
sola condi ci n de que se aj ust aren a los art s. 170 del C. P. C. y 500 del
C. P. P. , segn que fuer en civiles o penal es, respect i vament e. Por supuest o
que lo l t i mo debe ent ender s e r efer i do a la et apa de cogni ci n dent r o de
los respect i vos enj ui ci ami ent os.
En tal caso se pue de incidir en el er r or de calificar el acto j uri sdi cci o-
nal por excel enci a (la sent enci a) fundndose en la presenci a de formal i da-
des ext er nas que bi en pue de n t ambi n encont r ar se en actos de ot ros
o
RANCISCO HOYOS H.
poder es del Estado. A estos efectos, es til t ener present e lo di cho por
Cal amar id rei val eder o i gual ment e par a nuest r o or denami ent o j ur di -
c o, como par a el de t odos los Estados, qui en citaba, al t rat ar este t ema, el
caso t an connot ado de las leyes de presupuest os pblicos, p. ej., que tienen
l a for ma de una ley; per o que, en estricta doct ri na, no pasan de const i t ui r
expr es i n del ejercicio por el Par l ament o de una facultad net ament e
admi ni st rat i va, as como las de las magi st rat uras colectivas del trabajo,
a un que est o l t i mo es ci ert o par a Italia y ot ros pases, mas no par a Chile,
ya que aqu se t rat ara de tpico ejercicio de j uri sdi cci n por t ri bunal es
col egi ados; y
3
o
. Criterio funcional. Puede est i marse, aunque con ciertas reservas,
c omo ms adel ant e se ver, como el medi o menos i nseguro de eleccin
pa r a deci di r acerca del carct er j uri sdi cci onal o admi ni st rat i vo de ciertos
act os j ur di cos, pr esci ndi endo del r gano de que emanar en, as como de
las formal i dades a que, event ual ment e, est uvi eren sujetos en los distintos
or denami ent os . Sent ada la pr emi sa pr ecedent e, ser ms sencillo par a
calificar la nat ural eza j ur di ca del acto respect i vo y, al mi smo t i empo,
t i l hacer un paral el o br eve ent r e j uri sdi cci n y admi ni st raci n, por una
par t e, y ent r e j uri sdi cci n y legislacin, por ot r a.
6. Jurisdiccin y legislacin. El di st i ngo ent r e los actos de estas dos
cat egor as j ur di cas, r el at i vament e sencillo como se apreci ar, pue de re-
duci r s e al si gui ent e esquema r easunt i vo:
a) Las nor mas en el acto legislativo son general es; en el act o j uri sdi c-
ci onal , en cambi o, son par t i cul ar es;
b) El act o legislativo es abst ract o; el j uri sdi cci onal , concr et o;
c) El act o legislativo obl i ga a t odos qui enes se encont r asen e n una
mi s ma hi pt esi s fctica; el acto j uri sdi cci onal , e n confor mi dad al art . 3
del C. C. , es eficaz slo ent r e las par t es en la litis;
d) El acto legislativo ope r a efectos general es; el acto j uri sdi cci onal ,
por la i nversa, oper a en casos especficos; y
e) El acto legislativo es esenci al ment e revocabl e; el acto j uri sdi cci onal ,
dndos e los pr esupuest os, requi si t os, condi ci ones y modos que lo legiti-
ma n, se hace i rrevocabl e por el paso en aut or i dad de cosa j uzgada subs-
tancial d e la sent enci a respect i va, sin perjuicio d e las for mas especiales
que la cosa j uzgada pudi er e as umi r en la especi e (casos de cosa j uzgada
subst anci al provi si onal , for mal , apar ent e o fr audul ent a).
Mi ent r as el legislador di ct a nor ma s por cat egoras, es deci r, par a
qui enes se encont r ar en en un a mi sma situacin de hecho ant e la ley, el
j uez al di ct ar resol uci n hace concr et o su pr onunci ami ent o en la
sent enci a, esto es, e n el caso especfico somet i do a su conoci mi ent o. El j uez
s ubs ume los hechos especficos del caso sub lite en el or denami ent o j ur di -
co cor r es pondi ent e. Las nor ma s abst ract as lex generalis establecidas
por el l egi sl ador (jurisdiccin de der echo) o por el pr opi o sent enci ador
(jurisdiccin de equi dad), se convi er t en en la lex specialis; t odo ello en
conf or mi dad a lo est at ui do por los ar t s. 10 del C. O. T. y 170, N 5
o
, del
C. P. C.
TEMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL
7. Jurisdiccin y administracin. As como es de ntida y sencilla de
establecer la di ferenci a exi st ent e ent r e actos jurisdiccionales y legislativos,
es de obscura y engor r osa de aislar la que medi a, por ot ra par t e, ent r e
actos j uri sdi cci onal es y actos administrativos.
En ver dad, este t ema constituye la pi edr a de t oque par a todos los
j uri st as (procesalistas, constitucionalistas y admi ni st ra ti vos tas) que han
post ul ado las ms vari adas teoras par a sent ar las diferencias que separan
esas dos cat egor as de actos j ur di cos. Podemos afirmar, sin t emor a
incidir en mr genes de er r or , que, desde el gr an Mort ara, aut or mxi mo
en t ema de j uri sdi cci n, y hasta nuest ros d as, ha sido vano, nos atrevera-
mos a deci r, el e mpe o gast ado por aqullos par a establecer el exacto
di st i ngo en la mat eri a. Los punt os de vista sostenidos por los aut ores
resul t an di spares, como necesaria consecuencia del hecho i nnegabl e de
que los el ement os pr edomi nant es at ri bui dos por los tratadistas se fundan
en razones val ederas por i gual y predi cabl es, en la mayora de los casos,
respect o de los actos de una y ot r a zona de lo j ur di co. No obst ant e, ello no
significa que, sin ms, podamos dej ar de segui r creyendo en que la cosa
j uzgada constituye el cri t eri o ms cientfico y segur o par a hacer el distin-
go; per o, par a ar r i bar a esa conclusin t aj ant e, ha sido necesario, como
ocur r e gener al ment e con las cuestiones opi nabl es, que, previ ament e,
gr andes j uri st as hayan despl egado los ar gument os que hacen a la com-
probaci n de sus tesis encont r adas y, lo que es de mxi mo i nt ers par a la
investigacin cientfica, que ellos hayan most r ado en sus escritos la pro-
f undi dad de su pensami ent o y la lgica de sus construcciones.
Cr eemos que, sin menoscabo de nuest ras ant eri ores afirmaciones,
hoy como nunca ha que da do en claro cunt a razn asista a Piero Cala-
mandr ei , el ext r aor di nar i o procesalista de Florencia, cuando afirmaba,
hace ya muchas dcadas, la relatividad del concept o de j uri sdi cci n.
El mayor escollo en que se han est rel l ado los j uri st as al t rat ar de fijar
el lmite exacto que existira ent r e las zonas de lo jurisdiccional y de lo
admi ni st rat i vo resi de, sin dudas , en la similitud que pr esent an los actos de
una y ot r a especie de actividad estatal. En efecto, la actual concepcin del
Est ado ha ensanchado de tal modo la i nt ervenci n de ste en la actividad
de los coasociados, que, con frecuencia increble, el legislador at ri buye
funciones t pi cament e j uri sdi cci onal es a r ganos administrativos, y vice-
versa. Y aquello nada t i ene de sor pr endent e o ext r ao, si se r ecuer da que
t ant o j uri sdi cci n como admi ni st raci n s uponen la concrecin, medi ant e
la actividad de r ganos del Est ado, de la normat i vi dad abstracta estableci-
da en el or denami ent o j ur di co. De aqu que Leo Rosenberg, gr an proce-
salista que fuera pr of esor de Muni ch, llegara a sostener que es net ament e
admi ni st rat i va t oda funci n ejecutiva del Est ado, si empre que no hubi er e
si do at ri bui da expr es ament e a los r ganos jurisdiccionales.
De ot r o l ado y si empr e dent r o del t ema que nos ocupa, est n las
denomi nadas "zonas gri ses" por los especialistas; territorios j ur di cos de
nadi e, cuyos desl i ndes son casi i mpercept i bl es, i nduci endo a er r or es de
calificacin j ur di ca ent r e lo admi ni st rat i vo y lo jurisdiccional. Es, indiscu-
t i bl ement e, el caso de los probl emas que se gener an a causa de actos
ubicables en t er r enos dudos os en cuant o a su pert enenci a a uno u ot ro
2
FRANCISCO HOYOS H.
domi ni o de las ciencias j ur di cas y que, a la post re, rest an validez a los
ar gument os dados par a su exact a calificacin. Ha fracasado as la tentati-
va de al gunos aut or es en or den a dar un concept o preciso de una institu-
cin cuyos actos pr esent an t enues diferencias con la de ot ra (jurisdiccin y
admi ni st raci n).
Nuest r a ant er i or afi rmaci n quedar en cl aro, no obst ant e que la
anal i zaremos muy br evement e, con ocasin de exponer las diversas teo-
ras que expl i can o t r at an de expl i car la j uri sdi cci n.
Sin perjuicio de explicitar, donde cor r esponde de nt r o del esquema
de este t rabaj o, las distintas t eoras relativas a la j uri sdi cci n y los ar gu-
ment os, t ant o los genri cos como los especficos, par a preci sar, en su
opor t uni dad, los concept os de j uri sdi cci n y admi ni st raci n, nos anticipa-
r emos a exponer en segui da las razones que dos de los mayor es exponen-
tes del asunt o Scialoja y Corsi ni han dado en este ext r emo.
El pr i mer o de aquellos aut or es Scialoja expr esa que j uri sdi cci n
y admi ni st r aci n implican por igual aplicacin de la lgica y d e la vol unt ad
por par t e de qui enes sirven sus respectivos r ganos; pe r o que mi ent r as en
la j uri sdi cci n pr i ma la lgica sobre la vol unt ad, en la admi ni st r aci n
ocur r e a la i nversa: al paso que en los actos admi ni st rat i vos se dar a mayor
i mpor t anci a al moment o de la vol unt ad, en los j uri sdi cci onal es pr i mar a el
mome nt o del j ui ci o (sentencia), que es aplicacin de la l gi ca.
La t eora de Scialoja ha si do muy criticada y su i nexact i t ud se pone de
mani fi est o e n la ya t an debat i da cuest i n de resolver acerca d e la aut nt i ca
nat ur al eza j ur di ca de actos que se engl oban en las "zonas gr i ses", t er r i t o-
rios de nadi e, donde el bl anco mue r e sin llegar an a s er ne gr o.
Pensamos que es difcil, si no imposible, det er mi nar e n el j ui ci o en
la sent enci a, act o j uri sdi cci onal tpico cul es el mo me n t o e n que la
lgica se apar t a de la vol unt ad, asi como cul es el ve r da de r o rol que j uega
la pr i mer a.
Ot r os, si gui endo un cri t eri o de pt i ma recepci n e n t r e los pr ocesahV
tas, sost i enen que la di ferenci a esencial ent r e los act os j ur i sdi cci onal es y
los admi ni st rat i vos estriba en que en la j uri sdi cci n el d e r e c h o ser a un fin,
mi ent r as que en la admi ni st raci n t an slo sera un me d i o . Nos explica-
mos: mi ent r as la j uri sdi cci n, segn los tratadistas al udi dos , t endr a por
obj et o la aplicacin del der echo a la solucin de los casos concr et os, la
admi ni st raci n se limitara a obr ar dent r o de los lmites i mpue s t os por el
der echo. Esto lo dijo Car nel ut t i en t r mi nos t an cl aros y pr eci sos c omo
sencillos, expr es ando que mi ent r as la j uri sdi cci n act a s obr e el litigio, la
admi ni st raci n lo hace en el l i t i gi o.
3
Resultara, pues, que u n si mpl e j ue go
de preposi ci ones, cual ocur r e en el t ema de dest i nat ar i os d e la acci n,
permi t i r a establecer los desl i ndes que separ ar an la j ur i s di cci n de la
admi ni st raci n.
Esta maner a de enfocar el pr obl ema, que no c o mp a r t i mo s , t i ene u n
i nconveni ent e gravsimo, si se lo mi r a desde el punt o d e vi st a procesal st i -
' Carnelutti. Francesco: Ltoni di DmttoprocessuaU ctvUt, Padua, 1926, t. II, 1, p. 229,
citado por Manuel Serra Domnguez, en Estudios de Derecho procesal. Ediciones Ariel, Barcelo-
na, 1969, p. 58.
co: t odo el Derecho procesal habr a de ser reconduci do a sede admi ni st ra-
tiva, per di endo as su ya procl amada e indiscutible aut onom a.
Concebi da de aquella maner a la diversidad de los actos jurisdicciona-
les y de los administrativos, tal como la ent i enden Carnel ut t i (procesalista)
y Corsi ni (administranvista), deber amos acept ar una concl usi n: que el
Der echo procesal no quedar a sol ament e como el par i ent e pobr e del
Der echo admi ni st rat i vo, sino que, lisa y l l anament e, per der a su procla-
mada aut onom a como r ama de las ciencias j ur di cas, pasando a formar
par t e del Der echo admi ni st rat i vo. En efecto, si la actividad jurisdiccional
t i ene por objeto el der echo y se r eput an admi ni st rat i vos los precept os que
establecen los lmites de las esferas de at ri buci ones de los distintos poder es
del Est ado, las reglas que rigen las funciones jurisdiccionales de los
t ri bunal es de justicia part i ci par an de la nat ural eza admi ni st rat i va de
aqul l os. El Der echo procesal pasara as a ser, como manifiesta Serra
Dom nguez, una r ama del Der echo admi ni st rat i vo y, por lo mi smo, no
t endr a objeto di scur r i r sobre cualesquier criterios de diferenciacin en-
t r e esas r amas del Der echo pblico, debi endo del mi smo modo admi t i rse
que est ar a de ms y serla i rrel evant e habl ar de actos jurisdiccionales y de
actos admi ni st rat i vos.
Veamos, pues, qu objeciones podr an formul arse a tal concepci n
como r ect or a del t ema que nos pr eocupa.
Consi der amos que, pr esci ndi endo del gr an prestigio de Corsini co-
mo admi ni st rat i vi st a y t eni endo, adems, pr esent e que Carnel ut t i no
persisti en la posicin que criticamos, la admi ni st raci n, si bi en es ci ert o
que encuent r a en el der echo los lmites de su actividad, no es menos ci ert o
que debe t ambi n aj ust ar a ste su obr ar . Consecuent ement e, a un sin
ol vi dar que la di screci onal i dad de sus actos nos da la tnica de la vida
admi ni st rat i va, qui en ej erce este or den de funci ones crea i gual ment e el
der echo y lo aplica a los casos concret os. En efecto, qui en despl i ega
act i vi dades admi ni st rat i vas aplica el der echo que el legislador le ha desti-
na do como regl a de su act uaci n, sin perjuicio de cr ear t ambi n der echo,
si se r ecuer da que el act o admi ni st rat i vo, una vez perfecci onado, establece
la lex specialis, que no es ot r a cosa que el der echo abst ract o apl i cado al caso
concr et o. Se t or na, ent onces, evanescent e el di st i ngo que se pr et ende
encont r ar por ese cami no, as como la supuest a subsunci n del Der echo
procesal en el admi ni st rat i vo.
Quedar a en est a f or ma demost r ado, en nuest r a opi ni n, que t ant o la
funci n j uri sdi cci onal como la admi ni st rat i va tienen por objeto, en l t i mo
t r mi no, hacer concr et a medi ant e su aplicacin a un caso da do la
nor ma abst ract a del or denami ent o j ur di co.
La Ux generales ( nor mas decisorias del caso sub lite), medi ant e el
ejercicio de la funci n j uri sdi cci onal por el j uez, se convi ert e en lex specialis
(sent enci a que r esuel ve sobr e el mri t o): he aqu el oficio que el or dena-
mi ent o j ur di co asi gna a la j uri sdi cci n! Del mi smo modo, en el or de n
admi ni st r at i vo la n o r ma gener al y abstracta del der echo se t r ansf or ma en
E
ar t i cul ar en el caso concr et o. Dos ej empl os nos per mi t i r n demos t r ar la
ondad de tal concl usi n, a saber: a) pi nsese en la hiptesis de resol uci n
de un cont r at o de compr avent a cel ebr ado ent r e Ti ci o y Cayo, rel at i vo a
4
FRANCISCO HOYOS H.
un fundo de pr opi edad del pr i mer o. Ti ri o ha cumpl i do nt egra y opor t u-
nament e tal cont r at o por su par t e; per o Cayo se niega a pagarl e el preci o,
vi ndose el pr i mer o en la necesidad de solicitar la resolucin de tal pact o,
con i ndemni zaci n de perjuicios, en conformi dad a lo di spuest o por los
ar t s. 1489 y 1873 del C. C. Suponi endo que las afirmaciones del actor,
relativas a los hechos de la causa sean efectivas y que resul t aren pr obadas
en el j ui ci o, cul deber ser la sentencia del j uez? Pues, sencillamente,
decl arar resuelta la compr avent a menci onada, por aplicacin al caso
si ngul ar de que se t rat a de las citadas disposiciones del Cdi go Civil
chi l eno, por que stas vi enen puest as por el legislador (son abstractas)
par a t odos aquellos que se encuent r an en la situacin fctica descrita. La
sent enci a final, reca da en el al udi do caso sub lite, pasa a ser la lex specialis
de ste. Medi ant e el ejercicio de la jurisdiccin, el j uez habr concret ado,
par a ese caso si ngul ar, la ley abstracta; y b) supongamos ahor a que, v. gr.,
el Presi dent e de la Repbl i ca dicta un decret o supr emo, concedi endo a un
part i cul ar el beneficio de su jubilacin en cual qui er r ama de la Admi ni s-
t raci n Pblica. En qu consiste, esta vez, la funcin del Supr emo Magis-
t r ado?: es la mi sma del j uez en el caso ant eri or, ya que el Presi dent e aqu ,
como el j uez all, se ha l i mi t ado a hacer concret a, respect o de det er mi nada
per sona (el funci onari o que se acoge a jubilacin), la vol unt ad abstracta de
ley que le ot or ga el der echo al udi do, garant i zndol e un bi en de la vida.
Esos dos ej empl os nos per mi t en rel evar di fanament e cmo un fun-
ci onari o (el j uez) , si rvi endo un r gano jurisdiccional (el compet ent e t ri bu-
nal de justicia, per t eneci ent e al Poder Judi ci al ), lo mi smo que el Presi den-
t e de la Repbl i ca ( aut or i dad mxi ma de la Naci n y, por ello, Jef e del
Poder Ejecutivo, qui en realiza la mxi ma funcin admi ni st rat i va), cum-
r a n el der echo, concr et ando en el caso si ngul ar (lex specialis) el mandat o
(abstracto) cont eni do en la ley (lex generaUs) del respectivo or denami ent o
j ur di co. Cr eemos que queda as ms en claro y se ent i ende mej or nuest r a
afi rmaci n inicial, en el sent i do de que es la ext r aor di nar i a semejanza de
funci ones la que pl ant ea los pr obl emas que existen par a di st i ngui r los
act os admi ni st rat i vos d e los j uri sdi cci onal es, pi edr a de t oque de los corres-
pondi ent es especialistas.
Obvi ament e que ni el Pr esi dent e de la Repbl i ca, ni t ampoco el j uez,
en aquellos dos ej empl os, han si do libres sea par a conceder o denegar al
funci onari o pbl i co el beneficio que recl amara, fuere par a acoger o
denegar la de ma nda d e resol uci n del al udi do cont r at o de compr avent a:
u n o y ot r o f unci onar i o, sin menoscabo de los poder es de que son respecti-
vament e t i t ul ares, ha n debi do en ejercicio t ant o de sus facultades cons-
titucionales como l egal es apl i car las nor mas cor r espondi ent es, por que
st as const i t uyen el obj et o de su actividad, as como el lmite par a el
ejercicio de sus cor r es pondi ent es pot est ades.
Al gui en podr a obj et ar nues t r o punt o de vista, di ci endo que los
r ganos j uri sdi cci onal es t i enen como funci n especfica la de aplicar el
der echo y los admi ni st r at i vos la realizacin de ciertas met as de i nt ers
pbl i co. Cabr a r es ponder l e que, si endo los t ri bunal es un servicio pbli-
co, des de el punt o d e vista del Der echo admi ni st rat i vo, y la act uaci n del
p en idntica act i vi dad, des de de vista funcional: ambos deca-
der echo una finalidad pblica, el Der echo procesal , concebi do como un
conj unt o de nor mas que di sci pl i nan la actividad j uri sdi cci onal del Est ado,
constituira una r ama del Der echo admi ni st rat i vo.
Par a no exceder el mar co de ext ensi n de este trabajo, at endi da su
finalidad, no r ecor dar emos en esta ocasin diversas opi ni ones de ot ros
aut or es que, por r ut as di st i nt as, han t r at ado de encont r ar el mt odo que,
en su senr , sera el ms i dneo par a sent ar las diferencias ms sensibles
que existen ent r e una y ot r a clase de actos. Por lo dems , cr eemos llegado
el mome nt o de deci r cul es, a nuest r a modest a opi ni n, el el ement o
aut nt i cament e di fer enci ador de ambas clases de actos j ur di cos: LA EFI-
CACIA DE COSA JUZGADA QUE DESPLIEGAN LOS ACTOS JURIDICO-PROCESALES y
que slo se da all donde ha habi do o podi do haber ejercicio de j uri sdi c-
cin. Y deci mos "podi do haber ", por que hemos de t ener present es los
casos de cosa j uzgada apar ent e. Tal efecto, o cual i dad de det er mi nados
efectos de las sent enci as ej ecut ori adas, slo se da en relacin necesaria con
st as, mas nunca en. l os actos admi ni st rat i vos.
Los art s. 175 y ss. del C. P. C. regl an la institucin de la cosa j uzgada en
el or denami ent o j ur di co chi l eno. Una noci n apr oxi mada de la misma,
con vigencia par a nuest r o pas, aj ust ada a la concepci n de Enri co Tul l i o
Li ebman,
4
nos per mi t e concept uar l a as: es aquella cual i dad (la de irrevo-
cables) de ciertos efectos (los de condena, caut el ares y ejecutivos) de
al gunas resol uci ones j udi ci al es (las sent enci as definitivas e i nt erl ocut o-
rias, art . 158 del C. P. C) , e n det er mi nado est ado (firmas o ejecutoriadas,
en los t r mi nos del ar t . 174 del C. P. C) .
Hemos , eso s, de acl arar que nuest r a concepci n de la cosa j uzgada
en el or denami ent o j ur di co procesal chi l eno, que obedece a nuest ra
adhesi n a la t eora que profesa Li ebman en est e t ema, nos lleva a
consi der ar sol ament e la cual i dad de IRREVOCABLES de di chas sentencias,
sin est i mar ot r a caracterstica, que t r adi ci onal ment e se menci ona por los
par t i dar i os de la doct r i na clsica de la cosa j uzgada: la coercibilidad con
que oper a sta. Hecha la pr ecedent e sal vedad, cr eemos que podr amos,
sin vi ol ent ar nuest r as convicciones en el t ema , deci r que la cosa j uzgada
despl i ega por igual i rrevocabi l i dad y coerci bi l i dad. Explcase as ntida-
ment e el que la cosa j uzgada sea fuent e de la Actio Iwiicati, par a hacer
ej ecut ar lo j uzgado, y de la exceptw rei iudicati, dest i nada a i mpedi r un
nuevo j uzgami ent o del mi smo objeto litigioso, si empr e que concur r an los
dems pr esupuest os, requi si t os, condi ci ones y modos que la l egi t i maren
en su caso y que en al gunas hiptesis no en t odas
5
es, v. gr. , la triple
i dent i dad de par t e, obj et o y causa de pedi r , en los t r mi nos y par a los
supuest os en que es aplicable en tal mat er i a el art . 177 del C. P. C
La sent enci a se hace, pues, per pet ua e i rrevocabl e, por que la per ma-
nenci a del acto j uri sdi cci onal es esencial a st e. El acto admi ni st rat i vo es
t ambi n coercible, como el j uri sdi cci onal ; per o no es irrevocable aqu la
4
Liebman, Enrico Tullio: Eficaciay autoridad de la sentencia, EDIAR, S.A., Buenos Aires,
1946, en traduccin de Santiago Sents Melendo.
5
Asf, v. gr., tratndose del juzgamiento de acciones inherentes ai estado civil y a la
capacidad de las personas.
16
FRANCISCO HOYOS H.
regl a gener al es la cont rari a, de donde se infiere que la irrevocabilidad
es el ver dader o carct er distintivo de esas dos categoras de actos j ur -
di cos.
Y la sola menci n de la irrevocabilidad nos conduce, casi sin ms y
deci mos as por que existen ot ros motivos de irrevocabilidad de ciertos
actos, diversos de la cosa j uzgada, que, como ver emos, no confi eren a ellos
el carct er de tales, a sost ener que un acto dot a do de esta cual i dad, o,
ms exact ament e, que det er mi nados efectos (los de condena, caut el ares y
ejecutivos) de ciertos actos (las sentencias firmes, bi en sean definitivas o
i nt erl ocut ori as) aparezcan revestidos de aqul l a, nos conduce indefecti-
bl ement e a pensar en la aut or i dad de cosa j uzgada, ya que la ot r a cual i dad
de los mi smos (la coercibilidad) no es exclusiva d e la cosa j uzgada, par a
compr obar lo cual basta con t ener pr esent e la posibilidad de ejecutar,
t ambi n coercitivamente, los mandat os cont eni dos en los actos adminis-
trativos.
A Enri co Allorio se debe la revitalizacin de la i dea, ya pac fi cament e
acept ada en el Der echo procesal moder no, d e que el efecto de cosa
j uzgada nunca ausent e en los actos j uri sdi cci onal es es el cri t eri o de
eleccin par a f undar el ver dader o di st i ngo e nt r e ambas cat egor as de
actos. Y no obsta a la tesis del emi nent e procesal i st a ci t ado la ci rcunst anci a
de que al gunos aut or es ni eguen carct er j ur i sdi cci onal a los actos de
caut el a y de ejecucin forzada procesal, as como a al gunas provi denci as o
decr et os, segn la frmul a reci bi da por el art . 158 del C. P. C. , que suel en
ser calificados por al gunos como "jurisdiccionales por mer a conexi n o
accesin", carct er este que se at ri buye a aquel l as resol uci ones que t i enen
por obj et o el i mpul so procesal ; que ser an me r a me n t e pr epar at or i as del
ni co act o a que asi gnan nat ural eza pr opi ament e j ur i sdi cci onal , esto es, a
las sent enci as definitivas y a las i nt erl ocut ori as. Ta mp o c o obst a a la tesis
menci onada el ar gument o d e aquel l os t rat adi st as e n cuya opi ni n la cosa
j uzgada sera slo una de las r azones que podr an esgr i mi r se par a f or mu-
lar el debi do distingo ent r e las ya al udi das f undone s . Cons ecuent ement e,
cr eemos que la eficacia de cosa j uzgada de cual qui er act o es el cri t eri o ms
segur o y la demost raci n ms pal pabl e de la tesis d e q u e el di st i ngo ent r e
actos jurisdiccionales y admi ni st rat i vos ha de f unda r s e pr eci sament e en el
efecto d e cosa j uzgada que pr oducen los pr i me r os y d e que est n pr i vados
los^ segundos. Surge, e mpe r o, i nmedi at ament e el r e c ue r do d e la figura
seera d e Sandulli gr an admi ni st rat i vi st a, qui e n nos hace pr esent e
que la irrevocabilidad del act o j uri sdi cci onal firme suel e no dar s e si empr e
en aquellas resol uci ones j udi ci al es, t an r e i t e r a da me nt e citadas hast a aqu
por nosot ros, y pr esent ar se e n cambi o en a l g u n o s act os admi ni st r at i -
vos
6
(pinsese, v. gr. , en los decr et os s upr emos q u e conceden los benefi -
cios de la jubilacin o del i ndul t o o que , par a r e f e r i r nos a ot r a mat er i a,
der ogan la per sonal i dad j ur di ca, etc. ), de lo c ua l resul t a que de las
expresi ones del emi nent e a ut or italiano ant es r e f e r i d o podr a des pr en-
derse que el criterio de el ecci n que pr e c oni z a mos n o ser a de validez
'Sandulli: Funzioni pubUkhe neutrati e giurisdizioni, p. 2 13 .
EMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 17
universal, ya que se dan excepciones y que, por ello, la regla no sera
absoluta, sino relativa. La respuest a a la i nt er r ogant e que del i beradamen-
te hemos f or mul ado al citar a Sandulli, ha surgi do, t an el ocuent e como
convi ncent e, de Manuel Serra Dom nguez, act ual ment e en la Universi-
dad de Barcel ona, previ o su paso por la de Sant i ago de Compost el a,
qui en, cont rovi rt i endo la opi ni n ya citada, se limita a t ener present e que
aqul ha debi do r ecur r i r a un caso rebuscad si mo el que pl ant ea el art .
139 de la Const i t uci n Poltica del Est ado italiano cuando postula la
irrevocabilidad del sistema republ i cano de gobi er no, que, por lo dems,
pr esent a el grave i nconveni ent e de que sirve a los solos efectos de su
modificacin por la va si mpl ement e legal, per o no dent r o del sistema
vi gent e en tal or de na mi e nt o j ur di co par a las r ef or mas a la Car t a
Const i t uci onal .
7
Como quedar a n t i dament e de manifiesto en el enj undi oso examen
crtico de Patricio Aylwin Azocar, ex profesor de Der echo Admi ni st rat i vo
en la Uni ver si dad de Chile, relativo al caso "Al l ende Bast en ica, Pedr o c./
Empr esa de los FF. CC. del Est ado", la irrevocabilidad del decret o supr e-
mo que ot or ga una j ubi l aci n resul t a de la gar ant a constitucional del
N 10 del art . 10 de la C. P. E. del a o 1925, ms t ar de r epet i da en el art. 19,
N 24, de la C. P. E. de 1980, y no de una supuest a eficacia de cosa j uzgada,
at r i bui da er r neament e a efecto de la cosa j uzgada y no a la garant a
const i t uci onal del der echo de pr opi edad, como i gual ment e se debe cole-
gir del art . I
o
, N 16, del Acta Const i t uci onal N 3, de 11 de sept i embr e de
1976. Cabe, pues, pr egunt ar s e cul er a el obj et o litigioso en la causa
r ecor dada ms arri ba. La respuest a es sta: si mpl ement e de si el decret o
s upr e mo que hab a concedi do al act or el beneficio de j ubi l aci n, como
funci onari o d e la empr esa demandada, pod a o no der ogar se al solo
efect o d e apl i car al ex funci onari o al udi do una medi da disciplinaria de
aquel l as que la Ley Or gni ca de la Empr esa de los FF. CC. del Estado
r eput aba pasibles de la dobl e sanci n de pri var al afect ado de su jubilacin
y d e su desahuci o, previ a su r ei ncor por aci n al servicio con ese det er mi -
na do obj et o, haci ndol e as pe r de r el beneficio menci onado. Obvi ament e,
t ant o la sent enci a de pr i mer a instancia, emanada por el 5 J uzgado de
Let r as d e Mayor Cuant a en lo Civil de Sant i ago, como la de segunda, que
la conf i r mar a, pr onunci ada por la I. Cor t e de Apel aci ones de esta ci udad,
di er on l ugar a la de ma nda del act or. Se t rat a de sentencias de mer a
decl ar aci n d e cert eza, en cuant o resuel ven que el decr et o s upr emo que
concede una j ubi l aci n es i nder ogabl e, no por la ci rcunst anci a que no se
da en la especi e de oper ar con eficacia de cosa j uzgada, sino por que
di cho benefi ci o const i t uye un der echo subjetivo, i ncor por ado al pat r i mo-
ni o del af ect ado y gar ant i do por el ant i guo art . 10, N 10, de la C.P.E., del
cual sl o pod a pri vrsel e por una ley de expr opi aci n por causa de
ut i l i dad pbl i ca, previ a i ndemni zaci n, o por sent enci a j udi ci al (i nope-
r a nt e est a l t i ma en la especi e, por la r azn ya vista), sin perjuicio del
efect o d e condena, en la par t e en que, satisfaciendo la relativa pret ensi n
del act or , col oc a la de ma nda da en la necesi dad de pagar al demandant e
7
Ser r a Domnguez, Manuel: op. cit., p. 61.
I B FRANCISCO HOYOS H.
las pensi ones devengadas y no satisfechas, a pret ext o de la derogaci n del
decr et o dej ubi l aci n del seor Al l ende Basten-ka, asi como su correspon-
di ent e desahuci o, r et eni do con el mri t o del mi smo acto derogat ori o.
Puede, ent onces, concluirse l eg t i mament e que la irrevocabilidad de
ci ert os actos admi ni st rat i vos, que es excepcional, se da en razn de moti-
vaciones del t odo ajenas a la cosa j uzgada y, gener al ment e, por estar
i nvol ucradas en esos casos al gunas garantas constitucionales.
8. Trascendencia del distingo. Es ext r aor di nar i ament e i mpor t ant e, des-
de el dobl e punt o de vista de la teora y de la prctica, saber distinguir de
modo exacto y opor t uno cundo nos encont ramos ant e una u ot ra clase de
act os j ur di cos: si j uri sdi cci onal es o administrativos. En efecto, par a com-
pr e nde r que no se t rat a de una pur a especulacin doct ri nari a, si no de una
cuest i n al t ament e significativa par a el ejercicio de las profesiones foren-
ses, nos bastar con pone r de relieve que: I
o
, son diversos los pr esupues-
tos, requisitos, condi ci ones y modos a que estn afectos unos y ot ros; 2,
como consecuencia de lo ant eri or, son t ambi n distintos los efectos que se
pr oducen a causa o con ocasin de la omisin o de los vicios de aqullos;
3, n o son los mi smos los r ganos ant e los cuales los afectados por esos
vicios o defectos pueden o deben recl amar; 4
o
, t ampoco son idnticos los
medi os de eleccin par a i mpugnar o corregi r los vicios apunt ados; 5, son
di st i nt os los plazos de que di sponen los recl amant es para hacer valer sus
der echos ant e los actos rritos de una u ot ra especie; 6, son t ambi n
di ferent es las causales que legitiman la interposicin de los distintos
medi os de i mpugnaci n o los sistemas de correccin de los defectos o
vicios de que adol ecen los actos jurisdiccionales y los actos administrativos,
etc.
Se t rat a, en sntesis, de dos uni versos di ferent es y, por ello, es esencial
saber si se est frent e a u n acto jurisdiccional o ant e un acto admi ni st rat i -
vo, a los efectos de excluir t odo mar gen de er r or posi bl ement e i r r eme-
di abl e en el ejercicio de las profesiones forenses, sea como abogado o
j uez, fuere como asesor j ur di co, etc.
Prrafo 3
o
PERTENENCIA DE LA JURISDICCIN
9. Nocin. Deci di r sobre la pert enenci a de la jurisdiccin significa
det er mi nar a qu r ama del or denami ent o j ur di co ha de ser ella adscrita, a
cul de las categoras del Der echo cor r esponde su t rat ami ent o sistem-
tico.
Posicin fronteriza de la jurisdiccin, segn algunos autores. Nuestra crtica
a ese enfoque de la cuestin. Se ha di cho r ei t er adament e por los tericos que
la j uri sdi cci n per t enece, en la di recci n establecida ant er i or ment e, en
cierta medi da y par a det er mi nados efectos, a por lo menos tres disciplinas
j ur di cas distintas, a saber: a) al Der echo constitucional; b) al Der echo
procesal ; y c) al Der echo admi ni st rat i vo, como ha quedado de manifiesto
Prrafo?
CARACTERSTICAS
10. Enunciacin y breve examen de ellas. A la jurisdiccin se at ri buyen
comnment e las siguientes caractersticas:
1 Origen constitucional. La j uri sdi cci n, establecida procesal ment e en
los t res pr i mer os artculos del C. O. T. , de los cuales t radi ci onal ment e se ha
di cho que el 1 se refi ere a l aj ur i sdi cdn cont endosa (nica que nosot ros
r eput amos j uri sdi cci n), el 2 a la seudoj ur i sdi cdn vol unt ari a (que, para
nosot ros, es actividad admi ni st rat i va, encomendada en Chile, por el Libro
IV del C. P. C. , a los t ri bunal es de justicia) y el 3
o
a las denomi nadas por
Cout ur e "facul t ades deri vadas de la j uri sdi cci n" (las conoddas, subespe-
d e , como conservadoras, di sdpl i nanas y econmi cas), y que anal i zaremos
separ adament e, ya que ent r e ellas existen al gunas que son jurisdicciona-
les y ot ras que n o lo son, como se ver, donde y cuando cor r esponde, en
esta monograf a, emana del art . 73 de la C.P.E.;
2 Unidad conceptual. Al mar gen de que suel en dar se de ella t ant as
def i ni dones casi como aut or es existen, lo que ha c onduddo a gr andes
procesalistas, y, es pedal ment e, a Cal amandr ei ent r e ellos, a pr ocl amar su
supuest a "relatividad", no caben dudas de que l aj ur i sdi cdn, cualesquie-
ra que fueren sus diversas manifestaciones o las r amas en que se divide,
r esponde a una uni dad concept ual , consi der ada desde el punt o de vista
f undonal , est o es, a par t i r del examen de la l abor que al juez toca
despl egar como resol ut or de litigios. En efect o, tus dicunt t ant o el j uez dvil
como el j uez penal (el pr i mer o en sent i do ampl i o, comprensi vo de lo
mercant i l , lo l aboral , lo t ri but ari o, etc.), ya que ambos, en definitiva,
en los prrafos que ant eceden. Y de esta circunstancia deri van, precisa-
ment e, las ar duas cuest i ones suscitadas ent r e los especialistas respectivos,
en diversos ext r emos de candent e i nt ers terico-prctico y, ni qu decir,
desde un punt o de vista est ri ct ament e cientfico.
Es i mpor t ant si mo det er mi nar , v. gr. , como ya se ha visto, si un acto
j ur di co, especficamente consi derado, es jurisdiccional o admi ni st rat i vo,
cuest i n medi at ament e rel aci onada con el empl azami ent o d e la j uri sdi c-
cin mi sma en u n o u ot r o campo del Der echo, por que de d i o depender ,
p. ej . , la revocabilidad o irrevocabilidad (cosa j uzgada) del acto.
El ant er i or ment e expuest o es el pl ant eami ent o usual de la cuestin.
Por nuest r a par t e, est i mamos que se trata de un punt o de vista inexacto,
por que la j uri sdi cci n es un poder - deber ni co e indivisible, ext r emo este
sobre el que vol veremos ms adel ant e, con ocasin de seal ar y analizar
las diversas caractersticas de la institucin que nos pr eocupa. En efecto,
pensamos que nor mas de distinta j er ar qu a y pert eneci ent es a diversas
r amas del Der echo concur r en, a un mi smo tiempo, a regul arl a. En conse-
cuenci a, no cabe adscribirla excl usi vament e a una det er mi nada r ama del
or denami ent o.
20 FRANCISCO HOYOS H.
medi ant e el desenvol vi mi ent o de sendos compl ej os silogsticos, concre-
t an, act uando la nor ma abst ract a en el caso concret o, la vol unt ad de ley
r el at i vament e a un bi en de la vida. Se t r at a aqu , cual exact ament e sucede
con el Der echo procesal en gener al (r amas civil y penal ), de la uni dad
(jurisdiccin) en la di versi dad (civil y penal ): i dnt i ca esencia, sin perjuicio
de la separ aci n del rbol en r amas. Par a compr obar este asert o en
nuest r o or denami ent o j ur di co bast a con l eer los ya citados artculos de la
C. P. E. y los art s. I
o
de los C. P. C, C. P. P. y C. J. M. , as como t ener pr esent e
que nuest r os t r i bunal es son, por regl a gener al , de j uri sdi cci n comn y
que, por ot r a par t e, existe par a los j ust i ci abl es la posibilidad de i nsert ar en
el pr oceso penal acci ones civiles resarci t ori as (art. 10 del C.P.P.), except o
en los supuest os en que el aspect o civil deba ventilarse como j ui ci o de
haci enda (arts. 748 del C. P. C. y 48 del C. O. T. ), t ema sobre el que volvere-
mos al t r at ar j ur i sdi cci n y compet enci a;
3
o
Inderogabilidad. La j uri sdi cci n, por que es emanaci n de la sobera-
na, cuyo ejercicio est r egl ado por el ar t . 5
o
de la C.P.E., no puede ser
der ogada;
4
o
Indelegabilidad. Pr or r ogar la j uri sdi cci n supondr a t ransferi r un
j uez a ot r o no ya la posibilidad de j uzgar , sino su calidad de tal. En
real i dad, sta es una caracterstica que, por obvia, nadi e ha di scut i do
j ams . Debemos, pues, pr eveni r cont r a el ri esgo de confundi r j uri sdi cci n
con compet enci a a los efectos de la pr r r oga, como hace el art . 181 del
C. O. T. ;
5
o
Funcin monoplica del Estado. Esta s que es una caracterstica
discutible y muy di scut i da, por que el ejercicio de la j uri sdi cci n y he
aqu una de las not as esenciales que han per mi t i do habl ar de la relatividad
del concept o de j ur i sdi cci n no ha si do s i empr e y en t odo l ugar privile-
gio estatal. Es as como par a r echazar este supuest o carct er en el sistema
del or denami ent o j ur di co chi l eno, p. ej . , nos bast ar con r ecor dar que
nuest r os t ri bunal es de justicia son or di nar i os, especiales o arbitrales.
Ahor a bi en, la existencia de estos l t i mos (claro est que a condicin de
que no se confudan, como con har t a frecuenci a ocur r e, por desgracia, la
fuent e del arbi t raj e el compr omi s o con el ejercicio de la pot est ad de
j uzgar j uri sdi cci n de que los arbi t ros est n dotados. . . ) es demost r a-
cin pal pabl e de que el Est ado de Chi l e no ha r eser vado par a s (monopo-
lio) el ejercicio de la funci n j uri sdi cci onal , que t ambi n det ent an esos
j ueces, ajenos al Poder Judi ci al ;
6
o
Necesariedad e inexcusabilidad. El ejercicio de la j uri sdi cci n es nece-
sari o en la medi da e n que el relativo pr oceso j uri sdi cci onal lo sea, cual
ocur r e, v. gr. , en t odos aquel l os casos en que fueren inadmisibles las
sol uci ones aut ocomposi t i vas y en que, por lgica consecuenci a, la aut ot u-
tela est uvi ere pr ohi bi da (pi nsese, p. ej . , en los procesos inquisitorios
civiles, en los i nher ent es a cr menes o si mpl es delitos pblicos, en los que
se pr omue ve n par a la obt enci n de mer as decl araci ones de certeza, en los
que deben iniciarse por acciones constitutivas necesarias, etc.). La inexcu-
sabilidad, que no pasa de ser el reverso de la mi sma medal l a, se da por que
el Est ado, a t ravs de sus r ganos j uri sdi cci onal es, no puede per mi t i r que
los ent uer t os pe r dur e n, at endi da la ci rcunst anci a de que stos son cont ra-
rios por igual al i nt ers part i cul ar de los hombr es y al gr upo social a que
ellos per t enecen. Esto se analiza en pr of undi dad al est udi ar las bases
orgni cas de la admi ni st r aci n de justicia, por cuya razn omi t i mos aqu la
cita de las nor mas que sirven de base, en Chi l e, a los pri nci pi os que estas
caractersticas de la j uri sdi cci n r epr es ent an;
7
o
Instrumento para el control de ciertas funciones pblicas. Como sabe-
mos, no existe u n cont r ol admi ni st rat i vo de los actos j uri sdi cci onal es, de
modo que las resol uci ones j udi ci al es, sea que invistan carct er jurisdiccio-
nal d e ma ne r a pri nci pal o accesoria, es deci r, por conexi n y, en esta
l t i ma hi pt esi s, a pesar de su esencia admi ni st rat i va, escapan a t oda
revisin en sede admi ni st rat i va; ello en vi rt ud de lo que di spon a el
ant i guo art . 4
o
de la C. P. E. , hoy en da, con reformas, art . 7
o
de la C. P. E. A
la i nversa, exi st en numer os os actos admi ni st rat i vos somet i dos al cont rol
j uri sdi cci onal , est o es, actos emanados del Poder Ejecutivo (sea de los
r ganos de su admi ni st r aci n cent ral o de la descent ral i zada) o del Poder
Legislativo (las leyes i nconst i t uci onal es, p. ej.), lo que demues t r a que la
j ur i sdi cci n es un i ns t r ument o par a el cont r ol de ciertas funci ones pbli-
cas, ej erci das por r ganos y funci onari os ajenos al Poder Judi ci al . Se t rat a,
ent onces, de una caracterstica i mpor t ant si ma de la j uri sdi cci n, que
cumpl e as una funci n de cont enci n de la const i t uci onal i dad y de la
l egal i dad de los actos admi ni st rat i vos al udi dos;
8
o
Funcin de substitucin. Esta, que al gunos gr andes procesalistas (as,
p. ej . , Chi ovenda y Cal amandr ei , ent r e ot ros) seal an como caracterstica
de la j uri sdi cci n, es muy discutible y r es ponde al part i cul ar punt o de vista
en que aqul l os se col ocan cuando pr et enden det er mi nar la nat ural eza
j ur di ca del i nst i t ut o. En ver dad, deci di r si es o no sta una real caracters-
tica de la j uri sdi cci n es t ema que debe abor dar se, como lo har emos , con
mot i vo de expl i car las distintas t eor as que existen sobre aqulla;
9
o
Derecho, facultad, potestad, poder-deber? La ubicacin de la j uri sdi c-
cin en al guna de las cat egor as menci onadas en el ep grafe es, como en el
caso ant er i or , cuest i n que abor dar emos al t r at ar de las distintas teoras
que se ha n f or mul ado par a expl i car la nat ur al eza j ur di ca de la institucin
obj et o de la pr esent e monogr af a;
10
o
Eficacia de cosa juzgada. Este efecto de los actos j uri sdi cci onal es, y,
por consi gui ent e, caracterstica de ellos, ha sido ya exhaust i vament e anali-
zado con ocasi n de compar ar los actos j uri sdi cci onal es con los actos
admi ni st rat i vos. Consecuent ement e, nos r emi t i mos a cuant o en esa opor -
t uni dad di j semos sobr e el part i cul ar.
TEOR AS SOBRE LA J URI S DI CCI N
Prrafo 1'
RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE JURISDICCIN
11. En qu consiste ella. A modo de i nt roducci n al est udi o de las
di st i nt as teoras que se han el abor ado por los j uri st as par a explicar la
nat ur al eza j ur di ca de la j uri sdi cci n, est i mamos opor t uno decir al gunas
pal abr as i nher ent es a la relatividad del concept o que la expresa.
Se dice que la j uri sdi cci n r es ponde a un concept o emi nent ement e
rel at i vo, en el sent i do de que no hay acuer do ent r e los aut or es sobre
di versos e i mport ant si mos ext r emos con ella rel aci onados y, especfica-
ment e, en cuat r o respect os: I
o
, en cuant o al mbi t o de aplicacin que le
cor r es ponde; 2
o
, en lo que se refi ere a sus concret as manifestaciones de
or de n procesal ; 3
o
, en lo que conci erne a su at ri buci n (si es o no una
funci n monopl i ca del Est ado, v. gr. ); 4
o
, en lo rel aci onado con la
evol uci n exper i ment ada por el concept o, que no es sino el t r asunt o de los
variables el ement os histrico-polticos que det er mi nan las concepci ones
del Est ado.
Acl aradas as la nat ural eza y ent i dad del pr obl ema que enunci amos,
cabe concl ui r que la pr edi cada relatividad del concept o de j uri sdi cci n
afecta di r ect ament e a su ejercicio y no a su esencia. Es la actividad de los
t r i bunal es, consi der ada desde el dobl e punt o de vista de la organi zaci n
de stos y del ejercicio mi smo de su pot est ad de admi ni st r ar justicia, la que
sirve de f undament o a la precisin del concept o de j uri sdi cci n. De all
que la sedi cent e relatividad del concept o de j uri sdi cci n no obsta a la
uni da d concept ual de la j uri sdi cci n, que se manifiesta si empr e de un
mi s mo modo, aunque di fer ent e en cada caso concret o, segn fuere la
nat ur al eza del litigio que justifica su ejercicio.
12. Efecto. La relatividad del concept o de j uri sdi cci n y, preval ent e-
ment e, el mbi t o dent r o del cual se ejerce vari abl e, en funcin del
t i empo y del espacio, a travs de la historia son los factores que han
conduci do a una ver dader a hi pert rofi a formal , det er mi nando la mul t i t ud
de t eoras surgi das par a expl i car su nat ural eza j ur di ca. Y el asunt o ha
llegado al ext r emo de poder se afi rmar, sin t emor a i ncurri r en exagera-
cin, que existen pr ct i cament e t ant as teoras de la jurisdiccin como
aut ores han escrito sobr e el t ema. Es por ello que se ha llegado a habl ar de
una "relatividad del concept o de j uri sdi cci n".
Ll egados a este punt o de la exposicin, pensamos que es conveni ent e
ent r ar a sistematizar las doct ri nas sobre la j uri sdi cci n, a cuyo efecto estn
dest i nados los pr r af os si gui ent es del pr esent e cap t ul o.
13. Agrupacin de teoras. De los diversos encuadr ami ent os sistemti-
cos que se han i nt ent ado par a agr upar las distintas teoras de la jurisdic-
cin, est i mamos que el ms adecuado y ms compl et o es el que resulta de
la brillante exposi ci n de Segni , con las variantes i nt roduci das por Ma-
nuel Serra Dom nguez, gr an maest r o del Der echo procesal en la Universi-
dad de Sant i ago de Compost el a, y que puede resumi rse as:
Teoras de la jurisdiccin segn Segni, en la variante de Serra Domnguez
6
I. Subjetivas:
1) Genri ca.
2) La j uri sdi cci n como funcin par a la resolucin de controversias.
I I . Objetivas:
1) Genri ca.
2) La j uri sdi cci n como funci n par a la aplicacin de sanciones.
3) La j uri sdi cci n como garant a de la observancia de las nor mas.
4) La j uri sdi cci n como funcin par a la j ust a composicin de la litis.
I I I . Teoras de la substitucin:
1) Genri ca.
2) Subst i t uci n del or denami ent o procesal al or denami ent o substancial
o mat eri al .
3) Substitucin del j uez al or denami ent o j ur di co.
IV. Teoras mixtas:
1) Concepto. Per t enecen a esta cat egor a aquellas definiciones que t oman
diversos el ement os par a det er mi nar la nat ural eza y las funciones de
la j uri sdi cci n.
2) Posicin de diversos autores. Adscri ben a este sector numer osos exposi-
t ores que at ri buyen a la j uri sdi cci n ms de un el ement o esencial.
14. Delimitacin de propsitos. Esta pequea monograf a tiene por
obj et o di vul gar, a la l uz de la l i t erat ura ms reci ent e, las actuales t enden-
cias de la doct r i na relativa a la j uri sdi cci n, sin per der de vista en ni ngn
moment o sus aplicaciones prcticas par a la mej or y ms adecuada com-
pr ensi n de las cuest i ones que qui enes ejercen las profesi ones forenses en
Chile deben resol ver a di ari o. Cr eemos til y, ms exact ament e, indispen-
sable, ent r e ot ros tpicos, preci sar la noci n del instituto y establecer su
*Serra Domnguez, Manuel: op. cit., pp. 23 y u.
exact a di ferenci aci n de la legislacin y de la admi ni st raci n, asunt o que
revi st e la mayor t rascendenci a par a el ejercicio de la abogaca. En efecto,
no se conci be el que un abogado confunda, v. gr. , jurisdiccin con admi -
ni st raci n o con legislacin, ya que ello supondr a en muchos casos
dej ar prct i cament e en la i ndefensi n a sus clientes, como fcilmente se
c ompr e nde r al l eer los captulos y prrafos per t i nent es de este trabajo.
Ta mpoc o es dabl e que se pr oduzcan dudas acerca de si, p. ej. , en un caso
da do, se est ant e un caso de defect o de j uri sdi cci n ("injurisdiccin",
segn el neol ogi smo hbi l ment e i nt r oduci do por Ni cet o Alcal-Zamora y
Castillo en una de sus l t i mas y valiossimas pr oducci ones)
9
o ant e un
s upues t o de i ncompet enci a, por que, a causa de que son distintos los
mecani smos cont empl ados en t odos los or denami ent os j ur di cos el
nues t r o ent r e ellos, como es lgico par a r emover o sanear, respectiva-
ment e, aquellos vicios procesal es, podr a i gual ment e acontecer que el
def endi do de un profesi onal que no hi ri ere exact a y opor t unament e el
di st i ngo del caso hubi er e de sufri r las penosas consecuencias del descono-
ci mi ent o de estas cuest i ones fundament al es por par t e de qui en est en la
obligacin y en el deber tico de poner al servicio de sus clientes t odos los
medi os lcitos par a la mej or defensa de ellos (recurdese, en este t ema,
que la obligacin del profesi onal , si bi en no es "de resul t ado", s lo es "de
medi o").
Por las consi deraci ones pr ecedent es y las dems que se rel evarn a lo
l ar go de los diversos pr r afos de este capt ul o, est i mamos i ndi spensabl e
da r una noci n, a unque fuer e somer a, de las distintas teoras que han
t r at ado de expl i car la nat ur al eza de la j uri sdi cci n, seguros de cont ri bui r
as, a unque sea modest ament e, al encuent r o de un criterio segur o par a
deci di r sobre la nat ural eza del acto de que se t r at ar e concr et ament e, con
el det er mi nado objeto de el egi r cor r ect ament e el modo, la opor t uni dad,
el mecani smo, etc. , par a evitar inexistencias o nul i dades procesales, que
nues t r o C. P. C, con la r efor ma i nt r oduci da por la Ley N 7.760, ha
previ st o expr esament e.
Prrafo 2
o
TEORA ORGANICISTA
15. Su formulacin y critica. Car r de Mal berg y ot ros sust ent aron
esta doct ri na, act ual ment e de valor pur ament e histrico, ya que nadi e la
acept a. La expondr emos f undament al ment e par a hacer su crtica y por -
que cr eemos que pasarla en silencio equi val dra a dej ar i ncompl et o el
cuadr o de nuest r a exposi ci n.
I nspi r ada en una concepci n rgi da, hoy en da no ya decadent e, sino
desechada y obsoleta, de la teora de la separaci n de los poder es del
9
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: Estudios de teora general e historia del proceso (1945-
1972), Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Mxico, 1974, t. I, p. 77.
Est ado t an en boga y pr opi a de los siglos XVI I I y XI X, la doct ri na
organi ci st a de la j uri sdi cci n, expuest a pri nci pal ment e por Car r de
Mal berg, se f unda en la premi sa de que ser an jurisdiccionales t odos los
actos emanados del Poder Judi ci al (rwfttu, de sus r ganos, est o es, de los
t ri bunal es de justicia).
Esta tesis debe ser desechada de pl ano, ya que la sola consideracin
de las di versas facultades que a los r ganos jurisdiccionales (tribunales de
justicia) se at r i buyen, v. gr. , en nuest r o pr opi o or denami ent o j ur di co
(C. O. T. , art s. I
o
, 2
o
y 3
o
) , especi al ment e en el Li bro IV del C. P. C, as
como en numer os as ot ras disposiciones di spersas en distintos cuer pos de
leyes, bastara par a percat arse de que no t oda la actividad de los t ri bunal es
de justicia, expr esada en la posibilidad de realizar actos de la ms variada
ndol e, es j uri sdi cci onal , sin olvidar t ampoco que esta l t i ma puede ser,
conf or me a la nueva doct r i na recibida en la mat er i a, jurisdiccional per se
o j uri sdi cci onal por conexi n, como ocur r e con t odos aquellos actos
j ur di co-procesal es que tienden a la mer a pr epar aci n de la sentencia
sobre el mr i t o (fondo), ni ca aut nt i cament e j uri sdi cci onal .
La t eor a organi ci st a es de un si mpl i smo inadmisible y, por consi-
gui ent e, no es d e ext r aar que ella sea r eput ada absol ut ament e insufi-
ci ent e par a satisfacer las finalidades terico-prcticas. En ver dad, con ella
se hace difcil, si no imposible, di st i ngui r los actos j uri sdi cci onal es, por
una par t e, de los actos legislativos y de los admi ni st rat i vos, por ot ra.
Es muy fcil, por el carct er del r gano que ejerce la funcin, saber
cundo el Par l ament o legisla, cundo el Ejecutivo admi ni st r a o cundo el
Judi ci al resuel ve litigios; per o la situacin se complica y la det ermi naci n
d e la nat ur al eza del acto cor r espondi ent e se hace imposible, si se at i ende
ni cament e a qui en ejerce la funcin (as, p. ej . , cuando el Senado, en
conf or mi dad al ant i guo art . 42 de la C.P.E., resolva en calidad de
"j ur ado" ci ert os asunt os, o cuando los t ri bunal es super i or es de justicia
emi t en un aut o acor dado, o cuando el Pr esi dent e de la Repblica prest a
su r econoci mi ent o al domi ni o sobre un bi en raz, en conf or mi dad a la Ley
de Pr opi edad Aust ral , etc.).
Estas escuet as consi deraci ones, que const i t uyen de paso la crtica de
la t eor a organi ci st a, inexplicable en el sistema mode r no de la i nt er depen-
denci a o col aboraci n ent r e los distintos poder es del Est ado, nos mueven
a af i r mar que ella slo mer ece consi deraci n como acci dent e epi sdi co en
el i ncesant e avance cientfico del Der echo procesal , y no t an slo en esta
r ama del Der echo, si no t ambi n en las del Der echo const i t uci onal y del
admi ni st rat i vo.
Consi der ar j uri sdi cci onal un act o, como hace la t eor a organicista,
por que e ma na de un r gano del Poder Judi ci al , sin ms, es olvidar no u n
slo el examen del mi smo a la luz del t ri pl e aspect o de su forma, de su
cont eni do y de su funcin (cual hace la t eor a mi xt a), si no incidir en
l i gereza en su apreci aci n como pr oduct o de un pl exo de ci rcunst anci as
que lo i nt egr an y r odean.
Por las r azones expuest as y por ot ras que podr an i gual ment e f or mu-
larse, pe r o que no hacen al caso por ahor a, concl ui mos que la teora
organi ci st a de la j uri sdi cci n ha ca do en la obsolescencia y que debe
t-KAN CISCO HOYOS H.
menci onrsel a al exclusivo efecto de hacer historia del Derecho procesal
e n este ext r emo.
Prrafo 3'
DOCTRINA FUNCIONAL
16. Planteamiento. Ot r os expositores, desde un punt o de vista tam-
bi n unilateral y en oposicin abi ert a con qui enes sostienen la tesis organi -
cista, pi ensan que debe at ender se a un criterio exclusivamente funcional
pa r a det er mi nar la nat ural eza de la jurisdiccin. Asf Carnel ut t i , p. ej. ,
enunci a su definicin de sta a part i r de la nocin de "litis", que el eximio
maest r o usa par a expl i car si st emt i cament e el Derecho procesal. Debi do a
est o es que, en la clasificacin de Segni vari ant e de Serra Dom nguez,
i ncl ui mos a Car nel ut t i en el sector de aquellos expositores que at ri buyen a
la j uri sdi cci n el ser una funcin par a la "justa composicin de la litis".
El al udi do pl ant eami ent o de Carnel ut t i , presci ndi endo de aquello de
la "justa composi ci n" del litigio, ya que nosot ros pensamos que bastara
con habl ar de la composi ci n del litigio, es francament e til par a explicar
la nat ural eza de la funci n jurisdiccional en nuest r o or denami ent o j ur di -
co, como quedar demos t r ado donde y cuando conviene en el curso de
est a monograf a, si se t i ene pr esent e que, por un lado, el Derecho vigente
en Chile establece la inexcusabilidad (C. O. T. , art . 10) del ejercicio de tal
pode r por los j ueces, di cho se est, si empre que concur r an los pr esupues-
t os, requisitos, condi ci ones y el modo en que los justiciables han de
r ecl amar la i nt ervenci n de los t ri bunal es en cada caso concret o, bajo
sanci n penal (delito de denegaci n de justicia); y, por ot r o, que la ley no
sanci one al j uez por fallar mal , sino por no fallar, ya que respect o de la
pr i mer a hiptesis el fallo er r neo ha t omado los resguardos debi dos,
i nst i t uyendo el mecani smo de las i mpugnaci ones, que despl i ega ampl i a-
me nt e a t ravs de acciones, recursos y, aun, medi ant e excepciones, lo que
demues t r a que en Chile, lo mi smo que en Espaa, v. gr. , la j uri sdi cci n
tiene por comet i do insoslayable la resolucin de litigios. Y sta es la razn
en cuyo mri t o hemos empl azado en esta par t e de nuest ro trabajo la
pr ecedent e sntesis de la posicin de Carnel ut t i , sobre la cual hemos de
volver, aunque a f ondo, ms adel ant e.
Prrafo 4*
TEORAS SUBJETIVAS
17. Nocin de ellas. Genr i cament e ya que present an numer osas
vari ant es, se r eput an subjetivas t odas aquellas doct ri nas que r eposan en
la c omn idea de que la j uri sdi cci n t endr a por objeto la tutela de los
der echos subjetivos de los part i cul ares; de aqu , pues, su denomi naci n,
que i mpor t a la afi rmaci n de una tautologa, si se acepta como buena la
tesis comnment e reci bi da del der echo subjetivo como "el i nt ers indivi-
rEMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL
27
dual j ur di cament e pr ot egi do", por que, en tal hiptesis, la j uri sdi cci n
const i t ui ra una garant a de la garant a. Di cho de ot r o modo, la j uri sdi c-
cin se resolvera en una i nadmi si bl e t ut el a de la t ut el a.
De acept arse esa tesis, no se ve cmo se expl i caran los procesos para
la mer a decl araci n de cert eza acerca de la existencia o de la inexistencia
cert eza positiva o negat i va, respect i vament e de ci ert os der echos o de
concr et as situaciones j ur di cas, par a empl ear una expr esi n ya ms gen-
rica que la ant er i or , as como los procesos penal es (en que es discutible
apl i car la noci n de litis), los i nher ent es al est ado civil de las personas, el
pr oceso admi ni st rat i vo, etc., en ni nguno de los cuales pue de discutirse el
hecho, capital a estos efectos, de que la razn o f undament o de la pr et en-
sin aduci da es, pr eci sament e, un der echo subjetivo.
Esta tesis, sust ent ada por ant i guos y respet abl es aut or es, ha cado en
el ol vi do, lo mi smo que la ant er i or , par a dar paso a di versas variantes,
s i empr e dent r o de la concepci n subjetivista de la j uri sdi cci n.
18. Recensin de algunas de sus variantes principales. Como hemos
visto, las t eoras subjetivas acerca de la j uri sdi cci n r eposan, genri camen-
t e, est o es, t odas ellas, en la noci n de que la pot est ad referi da t i ene por
obj et o la t ut el a o prot ecci n d e los der echos subjetivos de los part i cul ares;
sus vari ant es, necesar i ament e ent onces, descansando e n la comn esencia
que a ellas se les at r i buye, no son sino matices que al gunos tratadistas
at r i buyen a la i dea comn, que tiene como pr opsi t o el ampar o del
der echo subj et i vo.
1 0
Es as como, a su t ur no y dent r o de la pri nci pal
var i ant e aquel l a que r eput a a la j uri sdi cci n como i ns t r ument o par a la
resol uci n de cont roversi as, encont r amos las opi ni ones, no coinciden-
tes for mal ment e, de al gunos aut or es at ados por Manuel Ser r a Domn-
guez, emi nent e maest r o del Der echo procesal en Sant i ago de Compost e-
la, que es qui en, en nuest r a modest a opi ni n, ha real i zado la mej or de
t odas las sntesis relativas a las distintas teoras enunci adas par a expi l car la
nat ur al eza y funci n de la j uri sdi cci n, a par t i r de Se gni .
1 1
Prrafo 5'
TEORAS OBJETIVAS
19. Concepto. Para qui enes si guen estas doct ri nas, la j uri sdi cci n no
es genr i cament e consi der ada sino la act uaci n del der echo objetivo
en el caso concret o, a t ravs de los r ganos j uri sdi cci onal es, pr eor denados
en el sistema j ur di co par a garant i zar su pr opi a vigencia.
20. Crtica. Ha sido llevada a cabo por la mayor a de los gr andes
procesalistas moder nos (Wach, Betti, Sant i Romano, Micheli, Li ebman,
Pri et o Cast r o y ot r os), qui enes la han cent r ado en la ci rcunst anci a i nnega-
ble de que las t eoras objetivas no per mi t en di scri mi nar los actos j uri sdi c-
l 0
Ser r a Domnguez, Manuel: op. cu., pp. 24 y a.
"IMdeni .
28
FRANCISCO HOYOS H.
dnal es de los admi ni st rat i vos (verdadera pi edr a de t oque de todas las
t eor as sobre la j uri sdi cci n), puest o que los segundos constituyen tam-
bi n act uadn de la ley, aunque por la admi n istracin. Se demuest r a as la
insuficiencia de estas t eor as. I gual ment e, se ar gument a en cont ra de ellas
con la afirmacin de que na de n en la contradiccin de sostener que la
j uri sdi cci n es act uadn del der echo objetivo, no obst ant e lo cual, como
regla, los t ri bunal es no pueden ejercerla de oficio, ya que se encuent r an
en el mar co de la base orgni ca denomi nada "pasividad", sino en los casos
en q u e las leyes los facultan expr esament e par a hacerl o, cual sucede, p.
ej . , en d caso que cont empl a el art . 1683 del C. C. , rel at i vament e a la
decl araci n de nul i dad absol ut a de un acto o cont rat o, cuando ella apare-
ce de manifiesto en los mi smos. En real i dad, la contradiccin no puede ser
ms flagrante: cmo negar a un r gano jurisdiccional (tribunal de justi-
cia) la posibilidad y deber amos d e d r el deber de ejercer, sin esperar
r equer i mi ent os de par t e ( acdn) , aquella f undn par a la cual han sido,
pr eci sament e, instituidos, segn se des pr ende de los propi os art s. 73 de la
C. P. E. , l a 3 d d C . O. T . y l del os C. P. C. , C. P. P. yC. J . M. ?El r echazode
esta tesis se funda, pues, en consi deraci ones de la ms ri gurosa lgica. Y
qu d e d r de la j uri sdi cci n de equi dad (arbitros arbi t radores, v. gr.)? En
estos l t i mos casos (el de los j ueces de equi dad) no se aplica el der echo
objetivo par a el pr onunci ami ent o sobre el f ondo, sino, a lo ms, su
esp ri t u general . La ley procesal se remi t e a la equi dad, t rat ndose de
ellos, que, obvi ament e, no se encuent r an en tal remisin, sino en el
concept o que el pr opi o j uez t uvi ere de lo equitativo. La ley procesal se
limita a prescri bi r que el t ri bunal fallar en equi dad; per o no indica,
por que no es ste su comet i do, qu ha de ent ender se por aequas, oficio
que reserva al ar bi t r o ar bi t r ador .
2 1 . Doctrinas objetivas especficas. Por la nat ural eza y finalidad de esta
publicacin, no podr emos , desgr aci adament e, expl ayarnos en la conside-
raci n de este t ema en part i cul ar. Hacemos pr esent e, no obst ant e, que las
tres vari ant es especi es ms dest acadas de la teora genrica objetiva
de la j uri sdi cci n son las que, en segui da, r eseamos:
\La de la jurisdiccin como funcin para la aplicacin de sanciones. E n rico
Redent i , el ilustre maest r o de Bolonia, en el ya lejano 1916, con ocasin de
un trabajo suyo i nt i t ul ado En torno al concepto de jurisdiccin, postul esta
part i cul ar concepci n de la mi sma.
Redent i sostuvo que la j uri sdi cci n no es si no una funcin judicial
que t i ene por obj et o la aplicacin de sanciones. Descansa su tesis en la
concepci n, que no es ori gi nal suya, de que la nor ma se compone de dos
part es, a saber: a) el pr ecept o; y b) la s andn.
Un ej empl o nos per mi t i r i l ust rar estos concept os y, al efecto, nada
ms cl aro que ritar el art . 7
o
, incs. 2
o
y 3
o
, de la C.P.E., de conf or mi dad al
cual "ni nguna magi st r at ur a, ni nguna per sona ni gr upo de personas pue-
den at ri bui rse, ni a un a pr et ext o de circunstancias ext raordi nari as, ot ra
aut or i dad o der echos que los que expr esament e se les hayan conferi do
por las leyes" (inc. 2
o
pr ecept o, par t e en que la ley, conforme al art . I
o
del C.C., manda, pr ohi be o per mi t e) ; "t odo acto en cont ravenci n a este
29
art cul o es nul o y ori gi nar las responsabi l i dades y sanciones que la ley
seal e" (inc. 3
o
sanci n, par t e en que la ley priva al act o rrito de toda
eficacia o le at ri buye un efecto especial, di verso de aquel a que, segn su
nat ural eza, est dest i nado). Est o es lo que se t r aduce en la frmul a lgica
segn la cual si A es B, ser C, en que A es el pr ecept o, B su i ncumpl i mi en-
t o y C la sancin. Fr mul a esta ltima que, ahor a, t i ende a ser substituida
por la conoci da como de la est ruct ura bifsica de la nor ma j ur di ca, genial
concepci n del pr of esor de Filosofa del Der echo, en la Uni versi dad de
Chile, don J or ge Millas, para qui en si A es B, ser C, per o medi ant e D (en
que D, el nuevo el ement o enj uego en la tesis del i l ust re maest r o chi l eno,
es el proceso). Si la ley se cumpl e espont neament e (si los padr es alimen-
t an a sus hijos, si los cont r at ant es cumpl en lo pact ado, si los cont ri buyent es
pagan sus i mpuest os, etc.), no hay pr obl ema; si, por desgraci a, as no
sucedi ere, pr esci ndi endo de los casos en que la legtima defensa es lcita o
de aquel l os ot r os en que se dan soluciones aut ocomposi t i vas, se abr e para
el per j udi cado la posibilidad de que al i ncumpl i dor , a travs de D el
proceso, se le apl i que la sancin pr eor denada en la ley, en que un
r ga no j uri sdi cci onal ejercer su pot est ad.
Numer os os y dest acados procesalistas, especi al ment e italianos (Allo-
ri o, f undament al ment e) , han rechazado la teora de Redent i , por est i mar
i mpreci sa la i dea d e "sancin".
No cr eemos opor t uno insistir aqu en la tesis de Redent i y, par a el
est udi o del l ar go debat e que ha segui do a su formul aci n, remi t i mos al
l ect or i nt er esado a la ext ensa bibliografa exi st ent e sobr e el t e ma .
1 2
2
o
La de la jurisdiccin como garanta para la observancia de las normas
jurdicas. Fi ero Cal amandr ei enunci esta doct ri na, i nspi r ado en el pro-
psi t o de s upe r a r los obstculos que ofreca la t eor a de Redent i ; per o no
es ori gi nal suya, ya que con ant er i or i dad, aunque de mo d o menos perfec-
t o, hab a si do i nsi nuada por Ar t ur y por Corsini. Qui so t ambi n aquel
i l ust re maest r o d e Fl orenci a cor r egi r los defectos der i vados de la tesis de
Chi ovenda, ent r e ot r os, que at ri buyera a la j uri sdi cci n carct er substitu-
tivo, as como los resul t ant es de la t eor a de Car nel ut t i , qui en ve en la
j uri sdi cci n un medi o par a la "justa composi ci n de la litis".
La tesis que coment amos, si gui endo si empr e a Ar t ur , Corsini y Cala-
mandr ei , descansa f undament al ment e en la compr obaci n de que los
j ust i ci abl es cumpl en espont neament e de or di nar i o con los precept os
cont eni dos en las nor mas j ur di cas; mas, por que la conduct a opuest a
s upondr a la qui ebr a no ya del or den j ur di co, sino del Est ado de der echo,
es i ndi spensabl e que ste pr ovea los medi os par a el rest abl eci mi ent o del
or de n que br a nt a do: he aqu , ent onces, en qu consi st e la j uri sdi cci n
como funci n par a la gar ant a de observanci a de las nor mas y, por lo
mi smo, el car ct er subsi di ari o que Cal amandr ei , si gui endo en est o a su
maes t r o Chi ovenda, at r i buyer a a tal pot est ad.
"Redent i , Enrico: Derecho procesal cnril, traduccin de Santiago Sents Melendo y
Marino Ayerra Redn, prlogo por Niceto Alcal-Zamora y Castillo. EJ.E.A.. Buenos Aires,
1957,1.1, pp. 5 y ss. Vase, adems, Serra Domnguez, op. cit., pp. 3 0 y ss., con sus citas de pie
de pgina.
FRANCISCO HOYOS H.
1 der echo f or mul ado por categoras, esto es, para t odos aquellos que
se encont r ar en o pudi er en event ual ment e encont rarse en la hiptesis de
i ncumpl i mi ent o de las nor mas previstas por el legislador, pr eor dena la
institucin judicial deposi t ar a del ejercicio de la j uri sdi cci n y por
cuyo i nt er medi o se logra el cumpl i mi ent o de los cont rat os, la sancionan-
dad del ilcito penal (y deci mos "sancionabilidad" para compr ender t ant o
las penas como las medi das de seguri dad), etc.
La i nt ervenci n del Est ado en la solucin de los litigios se justifica y
explica, segn el aut or al udi do, en t ant o en cuant o decl ara en el caso
concr et o cul es la lex specialis de ste.
En el compl ej o mecani smo de producci n del der echo la funcin del
legislador sera vana si no existieran los organi smos jurisdiccionales,
l l amados a concr et ar en el caso especfico el abstracto or denami ent o
j ur di co. Esta funci n, que es compl ement ar a de la del legislador, puest o
que compl et a el ciclo de producci n j ur di ca, tiene l ugar cada vez que el
pr ecept o es obscuro, ha sido violado o es incierto, as como en la hiptesis
de que la nor ma, por referi rse a derechos o a estados indisponibles
( r ecur dense, a est e propsi t o, las clasificaciones que de los procesos han
hecho Al cal -Zamora y Castillo y Al i ono), deba necesari ament e ser actua-
da en sede j uri sdi cci onal (pinsese, p. ej . , en los juicios sobre est ado civil
de las personas, di vorci o o nul i dad de mat ri moni o, etc.).
Miguel Fenech, not abl e conduct or de la que se ha dado en denomi -
na r "Escuela barcel onesa de Derecho procesal", j unt o con reafi rmar la
E
sicin de Cal amandr ei en lo referent e a las sentencias declarativas y a
constitutivas, que no admi t en explicacin a travs de las ot ras teoras
d e la j uri sdi cci n, se encar ga d e poner de manifiesto que, adems, la
t eor a del exi mi o maest r o italiano debe ser compl ement ada, seal ando
que la funcin gar ant i zador a del or denami ent o j ur di co no es la nica
at ri bui bl e a aquel l a pot est ad de los r ganos correspondi ent es, ya que
coexi st en con ella las de enjuiciamiento, declaracin y ejecucin.
y La de la jurisdiccin como funcin para la justa composicin de la litis.
Esta teora, enunci ada por Francesco Carnel ut t i , la empl azamos aqu en
est e gr upo, dent r o de la clasificacin de Segni, vari ant e de Serra Dom n-
guez, por que, aunque de or di nar i o se la r eput a deri vada de las doct ri nas
subjeuvistas en mat er i a de j uri sdi cci n, ya que ella pone como condicin
que la composi ci n de la litis sea j ust a, reposa i ndi scut i bl ement e en la i dea
clave de act uaci n del der echo, lo que le confiere un matiz net ament e
objetivo.
Obvi ament e, par a ent ender de modo cabal la maner a de pensar de
Carnel ut t i en este t ema es i ndi spensabl e penet r ar , pr evi ament e, en sus
ideas acerca del concept o de litis, que Cal amandrei rel evara bri l l ant emen-
te en su ya cl ebre t rabaj o i nt i t ul ado El concepto de litis en el pensamiento de
Carnelutti,
13
en el que se precisa cl arament e la evolucin del sabio de
' Cal amandrei , Fiero: publicado en Rivista di Dirtto proceMuale avile, 1928, vol. I,
g
p. 3 z 22 y 89 a 98. Vase tambin en Estudios sobre el proceso civil, traduccin de Santiago
entis Melendo, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945. pp. 265 y u .
31
Udi ne en la formul aci n de di cha nocin. En ver dad, la idea de "litis" es
no ya la clave par a des ent r aar el pensami ent o de Carnel ut t i en t or no a la
noci n de j uri sdi cci n, si no par a ent ender su Sistema de Derecho procesal
civil. Por ello, sera necesari o ir paso a paso exami nando los sucesivos
comet i dos que el genial maest r o asigna a esa idea, par a llegar finalmente a
demos t r ar en qu consisti su reel aboraci n a f ondo del respectivo con-
cept o, que denot a, en este caso, la mat eri a sobre la cual ha de recaer el
pr onunci ami ent o j uri sdi cci onal . En la imposibilidad de r esear siquiera,
por su ent i dad, el valioso escri t o de Cal amandr ei , at endi do el objeto de la
pr esent e publicacin, .nos l i mi t amos a r ecor dar l o, par a que el lector
i nt er esado en el t ema lo lea y compr uebe la ver dad de nuest r o asert o.

Prrafo t?
TEORAS DE LA SUBSTITUCIN
22. Su planteamiento genrico y su tratamiento especifico. Par t i endodel a
base de que el der echo, de no cumpl i rse espont neament e por los coaso-
ciados, puede y debe apl i carse por los r ganos pr eor denados par a la
act uaci n de la vol unt ad d e ley, pri nci pi o del cual la j uri sdi cci n es precisa
aplicacin (y de all la denomi naci n de este gr upo de teoras), Chi ovenda
f or mul a esta tesis, que podr amos per f ect ament e r eput ar de "clsica'',
por que ha si do la c omnme nt e recibida por los gr andes procesalistas
italianos, espaol es y al emanes, con la salvedad de que los ltimos no se
han compl i cado con esta clase de disquisiciones y que sus mejores exposi-
t ores no pasan de consagr ar unas cuant as lneas a la mat eri a.
Ahor a bi en, in genere, en qu consiste la substitucin a que al uden los
aut or es de esta doct r i na de la j uri sdi cci n? Qu se substituye y a qu o a
qui n? Ant es de ent r ar der echament e en el t ema, creemos indispensable
r ecor dar dos cuest i ones de t rascendenci a par a su correct a exposicin: 1,
la de que los pr opi os crticos d e estas t eor as no ni egan que existe substitu-
cin en el ejercicio de la actividad j uri sdi cci onal , si bi en aducen que esta
caracterstica no es la ni ca, ni sera t ampoco la pri nci pal , de la institucin
en examen; y 2, la de que qui enes adopt an estas doct ri nas, admi t i endo
que la j uri sdi cci n es una funcin de substitucin, est o es, subsidiaria o
secundar a, las combi nan con ot r as teoras d e las varias que hemos esboza-
d o ant er i or ment e, con t odas y cual qui era d e las cuales ellas no son incom-
patibles, si no que, por el cont r ar i o, se i nt egr an o compl ement an.
Vol vi endo al punt o de par t i da y al n u d o mi smo de la cuest i n, hemos
de hacer pr es ent e que es Chi ovenda qui en mej or nos pone de relieve
estas t eor as, cuando di ce que la j uri sdi cci n es una "funcin del Est ado
que tiene por fin la act uaci n de la vol unt ad concret a de la ley medi ant e la
substitucin por la actividad de los r ganos pblicos de la actividad de los
part i cul ares o de ot ros r ganos pblicos, sea al afi rmar la existencia de la
vol unt ad de la ley, sea al hacerl a prct i cament e efect i va".
1 4
Queda as de
mani fi est o el pensami ent o del excelso maest ro de Roma y pr ecur sor ,
segn muchos, del moder no Der echo procesal, ai sl ando el exacto carct er
(la substitucin) que per mi t e la adecuada inteligencia del acto jurisdiccio-
nal, fi j ando sus ver dader os perfiles. Pero cual qui er observador agudo se
pr egunt ar , a estas al t uras del discurso, en qu consiste, pues, la predi ca-
da subst i t uci n que se dar a como pr esupuest o de la existencia del acto
j uri sdi cci onal ? Y la respuest a deber poner el acent o en la observacin de
que se t rat a, ant es que de una substitucin fsica, de una substitucin real y
j ur di ca, que se t r aduce en la actuacin por el deudor o por el sujeto
pasible de la accin, civil o penal , del j uez, t ercero i mparci al e im par dal ,
segn la posicin que ocupa el j uzgador respect o del litigio, y que se
t r aduce en la vieja frmul a latina segn la cual rumo iudex in sua causa. Y,
en est a mi sma linea de pensami ent o, es necesario no confundi r i mparci a-
lidad con i ndependenci a del r gano y del funcionario judiciales. Y es esta
condi ci n de imparcial la que, asumi da por el j uez como necesaria cir-
cunst anci a de serlo, di st i ngue sus actos de los de ot ros poder es, con los que
no cabe confundi rl os. Es di cha not a diferencial, t an cl ar ament e estableci-
da por Chi ovenda, la que ha da do a su doct ri na de la jurisdiccin el
mer eci do prestigio y la difusin, nos at rever amos a deci r universal, de
que ha sido objeto.
La substitucin de que nos habla Chi ovenda puede asumi r dos for-
mas: 1, la de ndol e intelectiva, que se da en el pr ocedi mi ent o de cogni-
cin; o 2, la de carct er mat eri al , esto es, aquella que consiste en realizar-
se por el j uez aquella actividad que las part es, pr i mar i ament e, han debi do
desarrol l ar, en el modo de cumpl i mi ent o espont neo de la nor ma. Cada
vez q u e la substitucin fuere imposible (proceso ejecutivo, proceso penal ,
etc.), est ar amos ant e actividades esencialmente administrativas (recur-
dese, v. gr. , que Car nel ut t i , cuya tesis de la j uri sdi cci n como funcin
r esol ut or a de litigios le cr ear a graves probl emas par a explicar la nat ural e-
za j ur di ca del proceso penal , at ri buy a ste carct er vol unt ari o). Y,
vol vi endo a Chi ovenda ahor a, la pr et endi da substitucin del j uez se
realiza rel at i vament e a t odos los mi embr os de la comuni dad, puest o que,
segn l, se decl ara la existencia o inexistencia de una "vol unt ad de ley",
que, l gi cament e, rige erga omnes y no t an slo respect o de qui enes litigan
(pri nci pi o recogi do por el art . 3
o
del C. C. chileno, que excluye la posibili-
dad d e aplicar aqu la tesis de Chi ovenda, al menos en la direccin en que
ste ent i ende la pr edi cada "substitucin").
La t eor a de Chi ovenda, artfice de esta concepci n, encont r fuert e
resistencia en al gunos aut or es y fue objeto de crticas, ms o menos
f undadas, que aqul r ef ut parci al ment e.
Expuest a a gr andes rasgos la doct ri na de Chi ovenda en mat eri a de
j uri sdi cci n, nos cor r esponde exponer br evement e sus variantes princi-
"Chiovenda, Giuseppe: Principios de Derecho procesal civil. Instituto Editorial Reus,
S.A., traduccin de la tercera edicin italiana, por Jos Casis y Santal, Madrid, 1922,1.1, p.
369. Tambin en Instituciones de Derecho procesal ovil. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid. 1940, t. II, p. I.
pales, al efecto de preci sar qu se substituye a qu, cuest i n de pr i mer
r ango en el t ema.
A) Substitucin delordenamiento material por el ordenamiento procesal. Con
el obj et o de poner la teora de Chi ovenda a cubi er t o de los r epar os que ella
suscitara, Segni f or mul la vari ant e que pasamos a exami nar . Empezare-
mos por adver t i r que si Segni t ri unf o fracas en su e mpe o es t ambi n
t ema a r dua me nt e di scut i do, especi al ment e en Italia, cuna de una pl yade
i mpr esi onant e de eximios cul t ores del Der echo procesal , como conse-
cuenci a de lo cual florecen all y prol i feran da a d a las ms enconadas
pol mi cas sobre t odas las manifestaciones de nuest r a disciplina, abr i endo
as hori zont es et er nament e renovados a una ciencia puj ant e y en pl eno
desarrol l o, que ha cont r i bui do si st emt i cament e a colocar a esa naci n en
el pr i mer pl ano i ndi scut i do en pr ct i cament e t odas las r amas del De-
r echo.
Segn Segni, la substitucin en el ejercicio de la jurisdiccin se
pondr a de manifiesto en la circunstancia de que, exi st i endo una separa-
cin tajante ent r e el or denami ent o j ur di co mat eri al y el or denami ent o
j ur di co procesal y si endo el proceso el medi o par a zanjar el litigio o
conflicto, en t odo proceso, a la post re, se ori gi nar a una substitucin del
)ri mero por el segundo de aquellos or denami ent os. Dicho de ot r o modo,
l evado a j ui ci o el der echo mat eri al , como f undament o o razn de la
E
ret ensi n, l ceder a su puest o al der echo procesal , que ocupar a su
igar, rest abl eci endo as el or denami ent o violado.
Cr eemos que la tesis de Segni es er r ada, por que olvida algo esencial:
que el or denami ent o j ur di co cor r esponde a una uni dad y que, por
consi gui ent e, no cabe esci ndi r las nor mas que lo const i t uyen, par a afi rmar
t aj ant ement e "aqu t er mi na el der echo substancial y empi eza el der echo
procesal", frmul a en la que, perfect ament e, podr a encuadr ar se el pl an-
t eami ent o de aqul . La posicin de Segni resul t a prct i cament e demol i da
par a empl ear una expresi n que grafi que la situacin, si nos limita-
mos a t ener pr esent e, p. ej. , la doct ri na expuest a sobre la uni dad funda-
ment al del or denami ent o j ur di co por el genial Car nel ut t i , en su obr a
post uma Derecho y proceso, dest i nada a servir de i nt roducci n (t omo
pr i mer o) a un Tratado de Derecho procesal pr epar ado por los profesores del
r a mo en las Uni versi dades i t al i anas.
1 5
En efecto, all el maest r o de t odos
demuest r a de maner a inobjetable la uni dad del or denami ent o j ur di co,
en una lnea d e pri nci pi os que Enri co Al i ono, profesor ilustre en Miln y
su di sc pul o dilecto, pusi era de relieve en t r mi nos i mper eceder os en
aquella j oya del procesalismo cientfico, i nt i t ul ada El ordenamiento jurdico
en el prisma de a declaracin judicial.*
6
La vari ant e de Segni slo podr a ser acept ada, y aun con ot ros
r epar os no menos significativos, por qui en creyese posible escindir der e-
cho mat eri al y der echo procesal, i nt egrant es ambos de un solo t odo,
"Carnelutti, Francesco: Drmho y proceso. E.J.E.A., Buenos Aires, 1971, traduccin de
Santiago Sents Melendo, t. 1, pp. 1 y ss.
' ' Aliono, Enrico: El mtmmmmjurdica tn ti prisma i* la declaracin judicial, traduccin
de Santiago Sents Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1958, completo.
denomi nado or denami ent o j ur di co. Slo as se podr a admi t i r aquello de
una "substitucin del or denami ent o material por el or denami ent o pro-
cesal".
B) Substitucin del ordenamiento jurdico por el juez. Salvatore Satta,
t i t ul ar de la ct edra r omana, aut or de esta vari ant e de la teora de la
substitucin, sostiene que el or denami ent o j ur di co no puede quedar
j ams i ncumpl i do y que, consecuent ement e, la abstracta facultad de ad-
mi ni st rar justicia debe concret arse en el caso especfico de una t ransgre-
sin de las nor mas que i nt egran aqul por par t e de los justiciables.
Es indiscutible que Satta queda empl azado en el sector de los part i da-
rios de la doct ri na genri ca de la substitucin; per o dent r o de la variable
que cor r esponde a su part i cul ar modo de ent ender l a, ya que su pl ant ea-
mi ent o hace insoslayable el carct er secundari o o subsidiario de la activi-
dad j uri sdi cci onal : el de que los respectivos r ganos de esta funcin slo
pue de n obr ar a r equer i mi ent o de part e, una vez que el or denami ent o
j ur di co ha si do violado ( una vez que se haya dado la condicin negativa
de i ncumpl i mi ent o de las nor mas por los justiciables).
La concreci n del or denami ent o j ur di co, en el caso especfico some-
t i do aj ui ci o, se pr oduce segn Satta gracias al ius dicere. Ahor a bien,
como tal concreci n slo pueden llevarla a cabo det er mi nados sujetos
procesales (los j ueces), debe concluirse, si empre si gui endo a Satta, que la
subst i t uci n que se oper a con el ejercicio de la jurisdiccin consiste en
si t uar al j uzgador en la posicin del or denami ent o j ur di co: en substituir
al segundo por el pr i mer o.
Un examen, as no fuere superficial, del pensami ent o de Satta nos
per mi t e af i r mar que st e no difiere f undament al ment e del de Chi oven-
da : aqul subst i t uye el sujeto (juez) al or denami ent o; ste, en cambi o,
subst i t uye la actividad debi da por un sujeto (el obligado) a la de ot r o (el
j uez) . Podemos, ent onces, deci r que mi ent ras Chi ovenda pensaba en la
subst i t uci n del j uez a t odos los justiciables, Satta cree en la substitucin
del or denami ent o por el j uez, y que, por consi gui ent e, ent r e ambos
aut or es no hay si no una leve diferencia, de matices pr opi ament e, que no
afecta el f ondo de una tesis que les es comn.
Par a la crtica del pensami ent o de Satta, que nos llevara a latas
di gresi ones, las cuales, desgr aci adament e, son incompatibles con el objeti-
vo d e esta pequea monogr af a, que no t i ene ot r a pret ensi n que la de
mos t r ar los act ual es pl ant eami ent os de la dogmt i ca, a la luz del pr ogr eso
cientfico oper ado en la mat er i a, remi t i mos al lector al libro ya ci t ado de
ese gr an procesalista espaol que es Manuel Ser r a Dom nguez.
1 7
Prrafo 7
o
TEORAS MIXTAS
2 3 . Nocin de ellas. Crtica. La relatividad del concept o de j uri sdi c-
ci n y el cmul o de dificultades que ella ha pl ant eado, der i vado de la
"Ser r a Domnguez, Manuel: Estudios dt Dtrtcko procesal.
I t . MAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 35
ci rcunst anci a, ya apunt ada varias veces, de que existen casi t ant as teoras
de la j uri sdi cci n como aut or es la han abor dado en sus obras, han movi do
a di st i ngui dos j uri st as, ent r e los cuales cabe r ecor dar a Dugui t , Pri et o
Cast ro, Fazzalari, Fenech y ot r os muchos, a consi der ar la posibilidad de
conciliar las di spares opi ni ones, f or mul ando nuevas teoras, que, al consi-
der ar di versos el ement os (v. gr., for ma, cont eni do y funcin de la j uri sdi c-
cin, cual hacemos por nues t r a par t e), e n l ugar de dar pr eemi nenci a a
uno cual qui era de ellos en especial como ocur r e con las tesis hast a ahor a
exami nadas, han i nci di do en un nuevo factor de per t ur baci n: el de
acumul ar los defectos de las distintas t eoras a que cor r esponden los
el ement os y caract eres el egi dos par a fijar un concept o de j uri sdi cci n
libre de insuficiencias y de excesos. Valga en descar go de qui enes as han
pr ocedi do el hecho i nnegabl e de que han obr ado movi dos por el sano
pr opsi t o de aislar y perfi l ar mej or el concept o de cuya fijacin se t rat a.
En estas t eoras r eposa esenci al ment e la noci n de j uri sdi cci n que
esbozr amos en pgi nas ant er i or es, ya que ella incluye el ement os de
for mas, cont eni do y funci n de la mi sma, imposibles de adscri bi r a cual-
qui er a t eora e n par t i cul ar de las varias que hemos s omer ament e expues-
t o. En efecto, e n 1961, con ocasin de nues t r o pr i mer cur so de Der echo
procesal , en la Uni versi dad de Chile, dijimos que ent end amos por j ur i s-
diccin aquel "poder - deber del Est ado que, ej erci do con sujecin a las
for mas del debi do proceso, tiene por obj et o resol ver litigios, con eficacia
de cosa j uzgada y event ual posibilidad de ejecucin"," definicin esta
que, post er i or ment e, hemos somet i do a la criba de una pr of unda autocr-
tica, det er mi nando la formul aci n de un concept o di st i nt o, expresi vo de
nues t r o pensami ent o act ual en la mat er i a y que, ms adel ant e, enunci a-
r emos.
Exponer l at ament e cada una de las numer os si mas teoras de distin-
tos t rat adi st as, susceptibles de ser engl obados en este gr upo, sera l abor
mpr oba y que rebasara los lmites de este t rabaj o.
"Hoyos H.. Francisco: Curro de Derecho procesal, edicin a miraegrafo. Central de
\ punt es. Escuela de Derecho, Universidad de Chile, Santiago. 1962, pp. 89 y ss.
CAPTULO TERCERO
ELEMENTOS PARA LA DEF I NI CI N DEL AC T O
J URI S DI CCI ONAL
Prrafo 1
FORMA
24. Nocin. Por el ement os formal es del acto jurisdiccional han de
ent ender s e aquellos que, si endo ext er nos al mi smo, lo denot an.
Enunciacin y breve examen de ellos. En este punt o r ecoger emos la teora
c omnme nt e acept ada y que podr amos r eput ar como tradicionalista en
cuant o conci erne a los el ement os de forma de los actos jurisdiccionales.
Como se admi t e por la doct r i na procesal , des de ant i guo, los el emen-
tos formal es del acto j uri sdi cci onal son: 1, la existencia de part es; 2, el
j uez; y 3
o
, el pr ocedi mi ent o.
En al gunas lneas, por que no se t rat a de pl ant earl os sino par a el
obj et o de consi derarl os como el ement os par a la definicin adecuada del
acto j uri sdi cci onal , esbozaremos aquellas noci ones que encont r ar n ade-
cuado desarrol l o en su opor t uni dad y ya fuera del mar co del pr esent e
t rabaj o, en la obr a de que esta especie de monogr af a for ma par t e; ello
con sujecin al si gui ent e pl an:
A) Partes. Puest o que adher i mos a la concepci n de la j uri sdi cci n
que est i ma seudojursdiccionales admi ni st rat i vos, en real i dad los ac-
tos d e la denomi nada "jurisdiccin vol unt ari a", "honor ar i a" o "graciosa",
como t ambi n suele consi derrsel a, habl amos aqu de "part es", nocin
que e n los domi ni os de la zona al udi da es si st emt i cament e r eempl azada
por la de "i nt eresados", en el sent i do de sujetos del litigio o de sujetos del
proceso (part es en sent i do mat eri al o substancial y par t es en sent i do
procesal , respect i vament e); esto es, nos referi mos a personas, que pueden
for mar se, a su t ur no, por varas per sonas j ur di cas o nat ural es, que pi den
algo en cont ra de al gui en o en cont r a de las cuales se pi de. As se ent i ende
que son part es substanciales o mat eri al es el de ma nda nt e o de ma nda do y
el acusador o reo, en mat eri a civil y penal , respect i vament e, sin perjuicio,
des de l uego, de est i mar, adems, que son "par t es" ciertos sujetos a qui e-
nes se suel e calificar como "t erceros", en los casos y de los modos excep-
cionales, sin duda cont empl ados en las leyes. Toda esta mat eri a encuen-
t ra aplicacin y empl azami ent o sistemtico en t ema de actos j ur di co-
37
procesal es, r egl ados en el Li bro I del C. P. C. (arts. 1 a 185, ambos
inclusive - "regl as comunes a t odo pr ocedi mi ent o", segn el lxico del
cdi go ci t ado y las exposi ci ones de cort e mer ament epr ocedi ment al que la
doct r i na del Der echo procesal cientfico ha et i quet ado como "teora gene-
ral de los actos j ur di co-procesal es", a los cuales gr andes pensador es, y
ent r e ellos Gol dschmi dt y Carnel ut t i , han dedi cado sus ms serias investi-
gaci ones, col ocando a sus respectivas patrias en la cumbr e del pensami en-
t o act ual en la ma t e r i a ) ;
1 9
B) Juez. Concebi do el proceso como relacin j ur di ca o como pl exo
de rel aci ones j ur di cas, que es la teora gener al ment e recibida por los
especialistas de nues t r o r amo y que pareci era ser la que mej or per mi t e
expl i car la nat ur al eza j ur di ca de aqul en el or denami ent o j ur di co
chi l eno (pi nsese, v. gr. , en los art s. 1551, N 3 , 1911 y 2503 del C. C, que
bast ar an par a conf i r mar la afi rmaci n ant eri or), y en cual esqui er or de-
nami ent os, a par t i r de Os kar von Blow (1868), debe admi r se que el
proceso, geomt r i cament e concebi do, const i t uye un t ri ngul o, en cuya
cspi de se encuent r a el r gano j uri sdi cci onal , servi do por un funci onari o
l l amado "j uez" o por una per sona calificada como "arbi t ro". Por consi-
gui ent e, el j uez es uno de los sujetos del proceso, mas no es ni puede ser
par t e en l. Es en est e l t i mo sent i do en el que el j uez es consi derado
el ement o formal del act o j uri sdi cci onal ; y
C) Procedimiento. El pr ocedi mi ent o no es sino el r egl ament o con
sujecin al cual ha de desarrol l arse aquel debat e que denomi namos "pr o-
ceso". Nos expl i camos: senci l l ament e el proceso es un avanzar, un ir hacia
adel ant e ( desde la duda, que es el litigio, hacia la cert eza, que se manifiesta
en la sent enci a sobre el f ondo, que la disipa), con una nal i dad det er mi -
nada: la d e hacer concret a la nor ma abstracta, que cont i ene la vol unt ad de
ley en el caso concr et o somet i do a j uzgami ent o. Se si gue as, ent onces, un
perfect o or denami ent o causal, en que t odos y cada uno de los actos
aislados que componen el proceso se ligan ent r e s, de maner a que el
l t i mo act o efect i vament e pasado t i ene como causa al que lo pr ecede y
ste es causa del que lo si gue en la cor r espondi ent e cadena. El procedi -
mi ent o, puest o que es un r egl ament o de aquel debat e, como se ha di cho,
no es si no el modo en que los actos referi dos se combi nan ent r e s. De aqu
que el pri nci pi o format i vo del procedi mi ent o conoci do con la denomi na-
cin de or de n consecut i vo, en razn de la secuencia de los actos que lo
i nt egr an, admi t a una t ri part i ci n: a) or den consecutivo legal (pinsese, p.
ej . , en el conj unt o de actos j ur di co-procesal es en que se desenvuel ve el
de nomi na do pr ocedi mi ent o or di nar i o de mayor cuant a civil, regl ado por
los art s. 253 a 43 3 del C. P. C) ; b) or den consecutivo discrecional (aquel en
que se desar r ol l an, p. ej . , los juicios segui dos ant e ar bi t r ador es o el
sumar i o en el proceso por cri men o si mpl e del i t o pbl i co, delitos que
pueden per segui r se de oficio); y c) or den consecutivo convenci onal (aquel
en que se desenvuel ven, v. gr. , los procedi mi ent os ant e arbi t ros ar bi t r ado-
res, cuando las par t es han conveni do en el pr ocedi mi ent o a que deber
' Couture, Eduardo op. ct., p. 40.
sujetarse el ar bi t r o en la t rami t aci n de un j ui ci o det er mi nado, si empr e
que el objeto est uvi ere bajo el si gno del pri nci pi o dispositivo y concur r i en-
do los dems pr esupuest os, requisitos, condi ci ones y modos previstos en
la C.P.E., los C. O. T. , C. P. C, etc.), cuando sea admisible el proceso con-
vencional.
Este es, pues, el t er cer o de los el ement os formal es que deben dar se
par a la existencia y validez de los actos j uri sdi cci onal es.
De la brevsi ma exposi ci n que ant ecede se colige con facilidad que la
forma del acto es uno de los t res el ement os m ni mos a consi derar par a
r eput ar l o o no j uri sdi cci onal ; per o que no constituye por s solo el ement o
bast ant e y definitivo, por ello, par a su calificacin como tal. En efecto,
bastara con r ecor dar los actos de la denomi nada "jurisdiccin vol unt ari a"
o los procesos si mul ados par a compr obar cmo actos que, for mal ment e,
semejan ser j uri sdi cci onal es, o senci l l ament e no lo son o resul t an nul os
por el fraude, or i gi nando, como ocur r e con el s egundo de los puest os por
ej empl o, una cosa j uzgada apar ent e. Y no debe per der se t ampoco de vista
la hiptesis i nversa, est o es, la de actos que, si endo r eal ment e j uri sdi cci o-
nales, no est n revest i dos de las formal i dades estrictas de stos. En este
ext r emo es i nt er esant e el pensami ent o de Edua r do J . Cout ur e, el gr an
maest r o ur uguayo, qui en a t a como ej empl os de la hiptesis recin enun-
ciada los del pr oceso en rebel da y del di vorci o por vol unt ad de la muj er
(existente en el or de na mi e nt o j ur di co de la Repblica Ori ent al del Ur u-
guay), en que en el pr i me r o no existe cont roversi a formal , y en el s egundo
la ley qui t a t oda i nj erenci a al mar i do, no obst ant e lo cual los pr onunci a-
mi ent os recados e n ambos casos, una vez fi rmes, oper an con eficacia de
cosa j uzgada, si gno i nequvoco de la presenci a del act o j uri sdi cci onal en
ambos casos.
Resumi endo, pue de sost enerse sin l ugar a er r or que la sola for ma de
los actos, si bi en const i t uye un el ement o i mpor t ant e par a su calificacin
como j uri sdi cci onal es o no, no es el ni co y que, por consi gui ent e, la
cor r ect a post ur a consi st e en ext r aer la concl usi n respectiva previ o exa-
me n de aqullos a t ravs d e los t res r denes de el ement os que lo i nt egr an:
los de for ma, cont eni do y funci n.
Prrafo 2
CONTENIDO
25. Concepto. Est amos e n absol ut o acuer do con Edua r do J. Cout ur e,
c ua ndo afi r ma que "por cont eni do de la j uri sdi cci n se ent i ende la exis-
t enci a de un conflicto de rel evanci a j ur di ca que es necesari o deci di r
medi ant e resol uci ones j udi ci al es susceptibles de adqui r i r aut or i dad de
cosa j uzgada".
Se t r at a, ent onces, del car ct er mat eri al del acto. El pr obl ema consis-
t e, pues, e n preci sar el efecto del acto: si pr oduce cosa j uzgada es por que
ha habi do o podi do haber (y empl eamos la l t i ma l ocuci n con mi ras a
engl obar en La hi pt esi s los supuest os de cosa j uzgada aparent e. . . ) ejerc-
J9
ci de actividad j uri sdi cci onal ; si no oper a con esa suert e de eficacia, es
por que no ha habi do o podi do haber tal actividad. Y la cosa j uzgada no
significa ot r a cosa que irrevocabilidad y coercibilidad del acto, dent r o de
los lmites que a ambas cual i dades asi gnramos en su opor t uni dad.
1 cont eni do del act o jurisdiccional det er mi na, a su vez, la funcin
cumpl i da, y constituye el objeto de est udi o de las diversas teoras que han
t r at ado de preci sar la nat ural eza j ur di ca de t an t rascendent al funcin del
Est ado.
Prrafo 3
o
FUNCIN
26. Nocin, objeto y funcin del acto jurisdiccional. Por funcin de la
jurisdiccin hemos de ent ender la finalidad u objeto que ella persi gue. Se
ha af i r mado por al gunos, er r adament e en nuest r a opi ni n, que, en senti-
do i deol gi co, la finalidad de la j uri sdi cci n sera la cosa j uzgada. Surge
de i nmedi at o la pr egunt a: la cosa j uzgada por la pur a cosa j uzgada? Y la
respuest a negat i va se i mpone: no. Cr eemos que la cosa j uzgada, efecto
tpico del act o j uri sdi cci onal y exclusivo de 1, no es la finalidad ltima,
sino un medi o par a obt ener la consecucin de un objeto preciso: la paz
social, la ar mni ca convivencia ent r e los justiciables. Como enseaba el
ilustre maest r o ur uguayo, t ant as veces citado aqu , el fin de la j uri sdi cci n
"no es, por supuest o, la i nmut abi l i dad. Lo es la justicia, la paz, el or den, la
segur i dad, es deci r, los val ores a los cuales el der echo accede y s i r ve".
2 0
As ent endi da la funcin j uri sdi cci onal , no puede est ar ms clara su
fi nal i dad: el asegur ami ent o del or den j ur di co, la lex contmuitatis del
der echo; y ste, a su vez, como un medi o de acceso a los valores t ut el ados
por el Est ado medi ant e el ejercicio de aqul l a.
Det er mi nados los el ement os de forma, cont eni do y funci n de la
j uri sdi cci n, es deci r, exami nado i nt egr al ment e el pr obl ema que la fija-
cin del concept o crea, pue de pensarse en i nt ent ar una definicin de ella
a cubi ert o de las acerbas crticas que f r ecuent ement e se f or mul an a las
concepci ones en que se i nspi r an t odas las que hemos ensayado qui enes
hemos sent i do al guna vez la t ent aci n de deci r qu es aqul l a.
27. mbito de aplicacin. No debemos cer r ar este cap t ul o sin recor-
dar , una vez ms, que nuest r as ideas en el t ema y la exposicin mi sma de
ste se cent r an excl usi vament e en aquella que se ha denomi nado j uri sdi c-
cin cont enci osa, por que, como lo t enemos r ei t er adament e di cho, pensa-
mos que la seudojurisdiccin vol unt ari a, ni es vol unt ari a (pinsese a este
efecto, v. gr. , en una aut ori zaci n j udi ci al par a enaj enar o par a dar en
ar r endami ent o por l ar go tiempo un bi en raz de al gn i ncapaz, etc.), ni es
j uri sdi cci n, por que no pr oduce cosa j uzgada.
' Couture, Eduardo op. y loe. cit.
CAPTULO CUARTO
LA J URI S DI CCI N C OMO MEDI O PARA LA
GARANT A DEL ORDENAMI ENTO J UR DI CO
Prrafo I
o
CUESTIN PREVIA
28. En qu sentido se habla aqu de "garanta". Es necesario preci sar
qu al cance at ri bui mos, par a los efectos del t ema a desarrol l ar, a la voz
"garant a", que nat ur al ment e no es el mi smo que, v. gr., tiene en el sistema
del Cogi do Civil o en ot ros cuer pos de leyes materiales.
Se sost i ene por ciertos aut or es, y muy especi al ment e por Carnel ut t i ,
que la j uri sdi cci n es una funcin resol ut ora de litigios. Ahor a bi en, si
des de est e ngul o observamos la funcin que la jurisdiccin desempea
en el sistema del or denami ent o j ur di co, la ar gument aci n cor r er sobre
poco ms o menos las siguientes ideas: si el legislador, i nspi rado en los
mandami ent os del const i t uyent e, establece la normat i vi dad de las distin-
tas i nst i t uci ones (el cont r at o y el delito, p. ej. , par a remi t i rnos a hiptesis
que envuel ven los dos campos o zonas en que se despliega la actividad
j uri sdi cci onal del Estado), par a regl ar as la pacfica convivencia de los
i ndi vi duos en sociedad, debe obvi ament e si no desea que no ya el or den
y la paz social resul t en per t ur bados, si no hecha trizas la propi a maqui na-
ra est at al pr eor denar los mecani smos par a restablecer la efectiva vi-
gencia del or denami ent o j ur di co, cuando ste hubi er e sido violado por
los justiciables, est abl eci endo al efecto esa pot est ad que denomi namos
j uri sdi cci n, cuyo ejercicio reserva (C.P.E., art . 73 , y C. O. T. , art . I
o
) a
r ganos t ambi n preest abl eci dos (los t ri bunal es de justicia), que, poni n-
dol a en prctica sea ex oficio, cuando pr edomi na el principio inquisito-
rio, sea por aplicacin del pri nci pi o de demanda, cuando el pr edomi ni o
fuere del pri nci pi o cont r ar i o, esto es, del dispositivo, hacen concret a la
abst ract a normat i vi dad que rige el caso somet i do a su resolucin.
Per o no se crea que la actividad jurisdiccional del Est ado se agot a en
la funci n de condena, sea en mat eri a civil o penal , sino que se ext i ende a
la const i t uci n de estados j ur di cos nuevos (por va facultativa o necesa-
ria), o en la ms nobl e, pur a y genui na de sus expresi ones: la mer a
decl araci n de certeza (positiva o negativa). I gual ment e, la tutela del
or denami ent o j ur di co puede t ambi n dar se en supuest os en que la
IT.MAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 41
de mor a en la emanaci n de un pr onunci ami ent o sobre el mri t o (el
conoci do periculum in mora) aconsejare dot ar a los justiciables que pudi e-
r en encont r ar se en esas situaciones con los medi os (acciones) par a pr omo-
ver el ejercicio de la l l amada j uri sdi cci n caut el ar (apt a par a la concesin
de medi das precaut ori as y prejudiciales precaut ori as).
La at ent a consi deraci n de las ideas ant er i or ment e expuest as permi -
t e al l ect or compr ender la exacta significacin d e est e pequeo capitulo,
que t i ene por objeto most r ar en su i nt egri dad el desarrol l o de la funcin
j uri sdi cci onal en su pl eno mbi t o de aplicacin.
La subdivisin de este capi t ul o en los prrafos que lo conf or man no
es si no la expresi n dogmt i ca del t r at ami ent o que, con propsi t o pur a-
me nt e i nt r oduct or i o y, por lo mi smo, el ement al , de be reci bi r la mat eri a en
l abor dada.
Prrafo 2
o
LA JURISDICCIN, GARANTA DE LA JURISDICCIN?
29. Examen de una tautologa. Con ocasin d e est udi ar las finalidades
de la j uri sdi cci n, al gunos aut ores sostienen que ella se garant i za a s
mi sma, a t ravs del mecani smo de las denomi nadas "medi das caut el ares".
Nos par ece absur da tal afirmacin, ya que de dar s e tal posibilidad caera-
mos i nevi t abl ement e en una tautologa: la que s upone el admi t i r una
gar ant a de la garant a, ya que, l anzados por esa mi sma pendi ent e, debe-
ra l gi cament e acept arse que, a su t ur no, aquel l a "garant a de la garan-
ta" deber a t ener su pr opi a "garant a", y as sucesi vament e. . . , hasta nunca
acabar.
En real i dad, pensamos que lo que se ha deseado significar con aque-
llo de que la j uri sdi cci n puede garant i zarse a s mi sma es, fuera de dudas,
al go bi en di st i nt o, a saber: que las medi das caut el ares, en cuant o tienen
por obj et o asegur ar la satisfaccin de las pr et ensi ones acept adas en la
sent enci a de mri t o, sea sta civil o penal , t i enen por obj et o garant i zar la
ejecucin efectiva de tal pr onunci ami ent o en su opor t uni dad. Cual qui era
ot r a i nt er pr et aci n que se di er e a aquella locucin conduci r a al absur do
de admi t i r la existencia de un sistema de garant a sin gar ant e casi si empr e
un t er cer o, por la lgica de las cosas).
30. Las medidas cautelares como modo para el aseguramiento de la debida
satisfaccin de pretensiones en sede jurisdiccional. El ri esgo d e no poder satisfa-
cer efect i vament e una pret ensi n, sea por la insolvencia del venci do en el
pr oceso cognoscitivo o por ot ras causas (v. gr. , la fuga del i mput ado, en
mat er i a penal. . . ) y que deri va del t i empo a veces exager adament e
l ar go que ha de t r anscur r i r necesari ament e ent r e la notificacin de la
de ma nda y el pr onunci ami ent o de la sentencia de fondo, de lo cual
resul t ar a la ineficacia prctica del pr onunci ami ent o j uri sdi cci onal , ha
si do previ st o por el legislador procesal, est abl eci endo al efecto, como
42
FRANCISCO HOYOS H.
ant i dot o, el sistema de las medi das caut l al es (asi, p. ej. , el secuestro o la i
prohibicin de cel ebrar actos o cont rat os, en materia civil; la citacin,
det enci n y pri si n preventiva del reo, en materia penal , etc.).
Si empre dent r o del t ema y como una derivacin tangencial, t endi en-
te a compl et ar el cuadr o, es til r ecor dar que existen dos sistemas par a la
concesin de la cautela jurisdiccional:
A) El sistema de la legalidad. Dent r o de este, son las leyes procesales las
que establecen los presupuest os, requisitos, condiciones y modos a que
debe ajustarse la concesi n de las medi das caut el ares. Este mt odo, en que
las medi das que pueden concederse aparecen t axat i vament e enumer adas
por la ley, se encuent r a bajo el signo del pri nci pi o dispositivo, esto es, que
la cautela se concede a peticin de par t e, sin que el j uez pueda obr ar ex
oficio. Los i nconveni ent es a que da ori gen esta doct ri na, ya ant i cuada,
han sido super ados, especi al ment e por el Cdi go de Procedi mi ent o Civil
del Est ado de la Ci udad del Vaticano, que es, sin di sput a, el mejor cdi go
procesal del mundo; y
B) El sistema de la libertad en la concesin de las medidas cautelares. Como
su pr opi a denomi naci n lo sugi ere, en los cdigos i nspi rados bajo esta
ori ent aci n doct r i nar i a (el del Vaticano, p. ej.) el t r i bunal oper a bajo el
signo del pri nci pi o i nqui si t ori o, r egul ando l i br ement e el mecani smo cau-
telar, incluso en cuant o a las medi das especficas que puede decr et ar de
propi a iniciativa, at endi da la nat ural eza del asunt o. Aqu , a la inversa de lo
3
ue sucede con el sistema ant er i or , la ley ha est abl eci do un poder caut el ar
iscrecional, mi ent r as que en aqul ha opt ado por un poder caut el ar
regl ado.
Excepci onal ment e, ot r os cdi gos ent r e los nuest r os, C. P. C. y
C.P.P. han est abl eci do un sistema mi xt o, eclctico o i nt er medi o, si as
prefi ere l l amrsel o. En efect o, de lo di spuest o en el Li br o I I , T t ul o V, del
C. P. C, as como concr et ament e de lo prescri t o por el art . 290 del cuer po
de leyes reci n ci t ado, se des pr ende que el cri t eri o segui do por el legisla-
dor nacional i mpl i ca la mi xt ur a de nor mas , doct r i nar i ament e i nencua-
drabl es en los dos si st emas ms arri ba anal i zados. Compl ement an el
mecani smo d e la caut el a en nues t r o or denami ent o, der i vado, respectiva-
ment e, par a aquel l os cdi gos en las mi smas mat er i as, de la LEC (Ley de
Enj ui ci ami ent o Civil espaol a, de 1855) y de la LECr . (Ley de Enjuicia-
mi ent o Cr i mi nal espaol a, de 1882), di versas di sposi ci ones aisladas que,
como las cont eni das en los art s. 298 y 574 del C. P. C. , per mi t en a los j ueces,
en mat eri a civil, pr oceder , en ci ert as y det er mi nadas cuest i ones, del modo
que est i mar en ms adecuado a las ci rcunst anci as d e casos part i cul ares. Se
t rat a en esos supuest os, l gi cament e, de un pode r caut el ar di screci onal ,
ue Car nel ut t i , Redent i y Cal amandr ei , con la col aboraci n del magi st ra-
o Confort i , cons agr ar on en el C. P. C. i t al i ano de 1940, que e nt r en vigor
en 1942, pas ando por di versas vicisitudes post er i or es, i ncl uso un t i empo
en que su vigencia f uer a suspendi da.
43
Prrafo 3'
~A JURISDICCIN COMO GARANTA PARA K CERTEZA DEL DERECHO
3 1 . Planteamiento. Al t r at ar de la i nt erpret aci n e i nt egraci n de la
ley procesal se acost umbr a r ecor dar que al exeget a cumpl e desempear
una misin t rascendent al par a el cumpl i mi ent o de la que es quizs la
finalidad ms nobl e que se asigna al der echo: la de despej ar la i ncert i dum-
bre ent r e los justiciables acerca de la certeza del der echo.
Remover la falta de cert eza, puede afi rmarse con especial referencia
a las resol uci ones mer ament e declarativas, es tal vez la funcin ms
elevada de la j uri sdi cci n, como el gr an Chi ovenda, en su genial prol usi n
del 3 de febrero de 1903, lo dijese en Bolonia (La accin en el sistema de los
derechos). Desgr aci adament e, por razones de vari ada ndol e, la incerti-
dumbr e en mat er i a j ur di ca es causa de i rreparabl es mal es de t odo or den
(sociales, econmi cos, etc.).
Fel i zment e, en nuest r o or denami ent o j ur di co, cual en los de los
pases ms avanzados en el t ema, se han establecido mecani smos que,
como la casacin en el f ondo (cuya funcin pr i mor di al es mant ener la
uni f or mi dad de la j ur i spr udenci a, par a t r aduci r en real i dad prctica la
i gual dad de los habi t ant es de la Repbl i ca ant e la ley, conf or me al manda-
mi ent o cont eni do en el art . 19, N 2, de la C.P.E.), la acumul aci n de
aut os (arts. 92 del C. P. C. y 77 del C.P.P.), la t i spendenci a ( C. P. C, a r t
3 03 , N 3) y la cosa j uzgada ( C. P. C, art s. 174 y ss.), t i enen por objeto
evitar los fallos cont radi ct ori os, por una par t e, y establecer, por ot ra, de
una vez y par a si empr e, el der echo de los justiciables en casos concret os.
To d o ello sin perjuicio t odav a de las acciones de mer a declaracin de
certeza, que nuest r os t ri bunal es han admi t i do unni mement e (notable es,
en est e respect o, el caso "Ot er o Baados, Renat o c./Falabella Peragallo,
I r ma" y numer osos ot ros, en que la justicia nacional ha demost r ado
encont r ar se muy al da en la aplicacin de pri nci pi os moder nos del
Der echo procesal) y cuya funci n consiste en r emover la mer a incerti-
dumbr e exi st ent e ent r e las par t es de una relacin j ur di ca subst anci al .
2 1
Se t r at a aqu de procesos j uri sdi cci onal es sin litigio, cuya fi gura ha sido
t r at ada a f ondo, especi al ment e por Cort es a di Se r e go,
2 2
cuya riqusima
cont ri buci n al t r at ami ent o cientfico del t ema pr ovocar a la adhesi n
ent usi ast a de Car nel ut t i , su maest ro, y la de ot ros gr andes procesalistas
eur opeos y en cuyo mr i t o y fuerza de conviccin hemos revi sado a f ondo
nuest r a pri mi t i va posicin en cuant o a la precisin del concept o de j uri s-
di c c i n. "
Por su obsolescencia, as como por que per t enece ms bi en a la histo-
ria del Der echo procesal , r emont ndos e a la poca de las legis actio diffama-
ri del ant i guo Der echo r omano, no nos ocupar emos aqu de la j act anci a,
"Revista de Derecho y jurisprudencia, t. LX, ao 1963, segunda parte, seccin
egunda, pp. 63 y ss.
"Cortesa di Serego: // procasa sema tkt. Padova, 1930.
"Calamandrei, Pirro: Derecho procesal civil, t. 1. p. 117.
44
FRANCISCO HOYOS H.
expr esi n en desuso del sistema de las acciones de mer a declaracin de
cert eza, cuya vigencia en Chile resulta del T t ul o I I I del Libro I I de
nues t r o C. P.C., per o que no t i enen expresi n prctica en los usos del foro.
Prrafo 4
O
JURISDICCIN Y FINALIDAD CONSTITUTIVA
32. La jurisdiccin como medio para la constitucin de estados jurdicos.
He mos i nsi nuado ant er i or ment e que la actividad jurisdiccional no se
agot a en los pr onunci ami ent os sobre el mri t o, t endi ent es a la condena o a
la mer a decl araci n de certeza positiva o negativa, sino que, especfi-
cament e, en estas hiptesis el mecani smo par a la producci n del der echo
se ci erra por resoluciones que t i enen por objeto la constitucin de est ados
j ur di cos nuevos. Se t rat a, pues, de las sentencias constitutivas, sea que
f uer en facultativas o necesarias.
Los part i cul ares, en ejercicio de la libertad negocial que les asegura el
art . 1545 del C. C, pueden emi t i r declaraciones de vol unt ad vinculantes,
pr oduci endo efectos j ur di cos que colocan a las per sonas en est ados o
si t uaci ones nuevos, en que, cual ocur r e, v. gr. , con la exigencia que la Ley
de Regi st ro Civil N 4. 808 formul a, en el sent i do de que el mat r i mo-
ni o debe cel ebrarse ant e el compet ent e oficial del Regi st ro Civil, cont ri -
buye ndo as el Est ado a la eficacia negocial del acto, tales actos no pueden
dej arse si n efecto por los pr opi os cont rayent es, de consuno, sino a t ravs
de un pr onunci ami ent o j udi ci al que decl are la nul i dad del vnculo mat ri -
moni al . Pues bien, en el caso del ej empl o, el est ado nuevo (quien er a
casado pasa a ser soltero) t i ene su or i gen en la sent enci a del j uez. El
concur so de vol unt ades de las part es apt o par a or i gi nar el est ado civil
de casados, en virtud del cont r at o de mat r i moni o es, en cambi o, i nept o
par a est abl ecer el nuevo est ado: el de soltera. Por ello se habla, en tal caso,
d e una "sentencia constitutiva necesaria": "constitutiva", porque gener a
un nuevo est ado j ur di co; "necesaria", por que sin ese pr onunci ami ent o
j udi ci al , que es a la vez jurisdiccional, el nuevo est ado civil no habr a
podi do surgi r a la vida del der echo. Esta es, en general , la situacin que se
pr oduce cada vez que, cual ocur r e en la hiptesis seal ada, las leyes rigen
est ados, der echos o situaciones j ur di cas indisponibles, es decir, i r r enun-
ciables, en los t rmi nos del art . 12 del C. C. (p. ej. , der echos i nher ent es al
est ado civil de las personas, a la capaci dad de stas, al divorcio o a la
nul i dad de mat ri moni o, a la interdiccin, etc.).
3 3 . En qu consiste en esos casos la funcin garantizadora del derecho que
cumple la jurisdiccin? En los supuest os recin i ndi cados, la garant a de
observanci a del der echo por el r gano jurisdiccional, a travs de la deci-
sin emanada por ste, asume una forma distinta de la que le es pecul i ar
(la de condena, p. ej.): mi ent r as en los dems casos las part es del litigio han
podi do solucionar di r ect ament e el conflicto que las divide o separa,
medi ant e la aut ocomposi ci n, o t omndose la justicia por propi a mano
(casos de aut ot ut el a legtima: cort e de las races del rbol pl ant ado en el
pr edi o vecino, que penet r an en el pr opi o; de la huel ga o del lock-out,
mi ent r as exi st i eron, en cuest i ones laborales; de la legtima defensa, pr o-
pia o ajena, o del est ado de necesi dad, en mat eri a penal , etc.), en los que
desembocan en las denomi nadas sentencias constitutivas necesarias, el
ni co medi o par a poner t r mi no a aqul es, preci sament e, el ejercicio de
la j uri sdi cci n, a r equer i mi ent o de par t e (accin) y dent r o de un proceso.
Aqu el litigio ha debi do necesar i ament e por ello la nomencl at ur a de
tales resol uci ones ser compuest o en sede j uri sdi cci onal . Y qu mej or
gar ant a par a la observanci a del der echo puede dar se que aquella que el
pr opi o legislador que ha puest o las nor mas j ur di cas ha establecido
como mecani smo de eleccin par a la solucin del conflicto? La respuest a
afirmativa a esta i nt er r ogant e es obvia y par ece i ncl uso innecesaria, por -
que se t rat a aqu de una de aquellas pr egunt as que llevan en s la contesta-
ci n.
CAPTULO QUINTO
CLASI FI CACI ONES DE LA J URI S DI CCI N
Prrafo I
o
JURISDICCIN DE DERECHO Y JURISDICCIN DE EQUIDAD
34. Fundamentacin de los fallos. Aunque fuere ver dad aquello de
que a los justiciables no les i nt eresa cmo r azonan sus j ueces, sino cmo
resuel ven, si empr e habr a que conveni r en que es til y constituye aplica-
cin de un excel ent e pri nci pi o formativo del pr ocedi mi ent o aquel que
nuest r o or denami ent o j ur di co recoge en el art . 170 del C. P. C, as como
en el Aut o Acor dado, de 3 0 de sept i embr e de 1920, de nuest r a Excma.
Cor t e Supr ema de Just i ci a, r ef er ent e al modo en que deben redact arse las
sentencias j udi ci al es, est abl eci endo la necesi dad de fundarl as. Surge en-
t onces como consecuenci a necesari a el deber de det er mi nar en qu han
de f undar se los fallos j udi ci al es. Y la respuest a, sencilla, sur ge del art . 160
del C. P. C: en el mr i t o del pr oceso; per o, esenci al ment e, par a que as se
realice la cadena silogstica en que la sent enci a consiste, en las consi dera-
ciones de hecho y de der echo o en los pri nci pi os general es del Der echo
o en la equi dad nat ur al con sujecin a las cuales deba ser resuel t o el
litigio somet i do a pr oceso ( C. P. C, art . 170, N 5
o
, y C.P.P., art . 500).
Ahor a bi en, c ua ndo el fallo deba o pueda aj ust arse a los pri nci pi os de la
equi dad cual ocur r e, v. gr. , en los asunt os somet i dos al j uzgami ent o de
los arbi t ros ar bi t r ador es, habl amos de j uri sdi cci n de equi dad; por
oposicin, en aquel l os casos en que la sent enci a deba ser la subsunci n
necesari a de los hechos en nor mas j ur di cas, decisorias del caso sub h'e,
deci mos que hay ejercicio de j uri sdi cci n de der echo.
Se sostiene por al gunos que, si endo ni ca la j uri sdi cci n, sta no
admi t e clasificaciones, cuest i n que nosot r os r ebat i mos a f ondo, al menos
en el sent i do en que cor r i ent ement e se la post ul a al abor dar el t ema
preci so par a exami nar est e punt o: j ur i sdi cci n y compet enci a.
Aqu se ha habl ado de j ur i sdi cci n d e equi dad, at endi endo a u n
di st i ngo esencial: a si el j uez, par a fallar el as unt o somet i do a su deci si n,
est o es, par a hacer la j us t a composi ci n del litigio, va a apl i car la nor mat i -
vidad pr evi ament e est abl eci da por el l egi sl ador o si, por la i nver sa, l va a
des empear la dobl e funci n de l egi sl ador y de j uez del caso concr et o.
Consecuent ement e, esta clasificacin de la jurisdiccin r eposa en un
criterio iusmaterialista, que debi era ser ajeno al asunt o especfico de que
se t rat a: las clasificaciones de la jurisdiccin.
Nosot ros pensamos que la jurisdiccin es ni ca en el sent i do de que
r es ponde a una uni dad concept ual ; per o que sta no excluye las r amas en
que aqulla se di vi de, como ocur r e t ambi n t r at ndose del pr opi o Dere-
cho procesal, que puede, p. ej. , ser civil o penal , mas ambas ramas
per t enecen a un t r onco comn: el Der echo procesal, sin calificativos.
Pensamos que lo mi smo ocur r e t rat ndose de la clasificacin que analiza-
mos: sea que el pr onunci ami ent o sobre el f ondo deba realizarse por un
j uez obl i gado a aplicar el der echo legislado, fuere por uno que deba
pr evi ament e det er mi nar en qu sent i do ha de resolver, at endi endo a la
equi dad nat ur al , la funci n jurisdiccional va a ser ejercida en ambos casos
par a el cumpl i mi ent o de una mi sma finalidad.
La actividad j uri sdi cci onal de aquellos j ueces es una sola y consiste en
hacer concret a en el caso sub lite sea la vol unt ad de ley (jurisdiccin de
der echo) , fuere su part i cul ar concepci n de la equi dad (jurisdiccin de
equi dad) . Por uno u ot r o mecani smo, constitutivos ambos de actividad
j uri sdi cci onal , el sent enci ador deber resolver un litigio. Di cho de ot ro
modo, en un caso el j uez fallar con sujecin a la nor ma preest abl eci da
por el legislador; en el ot r o, aplicar al fallo aquellos pri nci pi os que l
r eput e ser la expresi n de la equi dad: en ambas hiptesis el j uzgador
det er mi nar el cont eni do de su sentencia (si el est i mat ori o o desestimato-
ri o de la demanda) con sujecin a mandat os pr evi ament e decant ados, slo
que en uno de esos casos la regl a de su decisin est ar pr evi ament e puest a
por el legislador (jurisdiccin de derecho), al paso que, en el ot r o, ser l
mi smo qui en pr i mer o habr f or mado su conviccin acerca de qu deba
ent ender se por la aequitas de esa hiptesis concret a. 1 j uez de der echo
pr es upone un legislador; el j uez de equi dad, en cambi o, oficia de legisla-
dor y de j uzgador par a el caso par t i cul ar . El pr i mer o tiene no ya la
posibilidad, si no el deber , de aplicar el or denami ent o j ur di co, cr eado con
ant er i or i dad al ejercicio de su potestad de admi ni st r ar justicia en el caso
si ngul ar; el segundo habr de fallar conf or me a su personal sent i mi ent o
de lo equitativo, que deber establecer con ant er i or i dad a su pr onunci a-
mi ent o. Uno falla aj ust ndose a la normat i vi dad establecida por el legisla-
dor por cat egor as, suj et ndose a hiptesis fcueas y conduct ual es previs-
tas por el legislador; el ot r o, cr eando el der echo de f ondo en el t i empo
i nmedi at ament e ant er i or al fallo de un caso ya sucedi do en la real i dad de
la vida. Desde el punt o de vista del poder deci sori o de la litis, sin embar go,
ambos j ueces t ant o el de der echo como el de equi dad desar r ol l an una
mi sma funci n: la de resol ver el litigio. He aqu por qu sost enemos que la
uni dad concept ual de la j uri sdi cci n no se opone en absol ut o a la existen-
cia, reconoci da por aut or es famosos Cal amandr ei , Satta y Micheli,
ent r e ellos, de di versas r amas en aqulla, dos de las cuales son, precisa-
ment e, las de der echo y de equi dad. La di ferenci a, no procesal, si no de
f ondo, radi ca en que u n o de esos j ueces (el de der echo) encuent r a ya antes
de fallar la medi da de su j ui ci o, que viene puest a por el legislador y forma
par t e del or denami ent o, mi ent r as que el ot r o (el j uez de equi dad) debe,
kV
48
FRANCISCO HOYOS H
pr evi ament e a la dictacin de su sent enci a, decant ar los pr esupuest os que
l at r i buye a la equi dad del caso concret o.
Funci onal ment e, t ant o el j ue z de der echo como el de equi dad hacen
lo mi smo en el i nst ant e del j ui ci o: resolver el conflicto, slo que uno de
ellos aplica un sistema mat eri al de nor mas preestablecidas, al paso que el
ot r o de be pr eocupar se, por as deci rl o, pr i mer o de ver qu habr a hecho
l, si hubi er a sido legislador, par a regl ar el caso concret o somet i do a su
j ui ci o.
El j ue z d e equi dad, a di ferenci a del j uez de der echo, de admi t i rse que
fuera exact a la mxi ma de Ci cern magistratum legem esse loquentetn (De
legibus, 111,1), no es, pues, un servi dor de la ley, como exiga de aqul la
august a t radi ci n r omana, si no, adems, cr eador del der echo conf or me al
cual pr onunci a su j ui ci o.
La ci rcunst anci a de que el j uzgador segn equi dad cumpl a una dobl e
funci n en el proceso (legislador del caso concret o y apl i cador de su
pr opi a concepci n de la aequitas par a resolver el litigio somet i do a proce-
so) no bast a par a sost ener que la que est amos vi endo sea una clasificacin
de la j uri sdi cci n ( poder resol ut ori o del conflicto), como pr et enden algu-
nos aut or es. En real i dad, la nor ma o el pri nci pi o que el j uzgador hubi er e
de apl i car par a deci di r la litis es el ement o lgico en que pudi er a apoyarse
la concl usi n de si l es o no j uez, est o es, si se encuent r a o no investido
de j uri sdi cci n, cual qui era que fuere la r ama de sta en que des empear e
su comet i do de hacer justicia, por que esta funcin, en que el ejercicio de
aquel l a pot est ad se resuelve, es necesari ament e i ndependi ent e del siste-
ma de f ondo aplicable par a la decisin del caso concret o.
Es l eg t i mo, ent onces, concl ui r como nosot ros hacemos en la mat eri a:
que habl ar de una "jurisdiccin de der echo" frent e a ot ra que, por
oposi ci n, sera de "equi dad", no t rasci ende de la clasificacin del mt odo
subst anci al o mat eri al establecido par a la resolucin del litigio somet i do a
la cogni ci n y fallo de un t ri bunal y que, por lo mi smo, no se trata de dos
r amas del arbor jurisdictionorum, par a r ecor dar a Luve r a no.
2 4
Prrafo 2
JURISDICCIN CONTENCIOSA Y JURISDICCIN NO CONTENCIOSA
3 5. Naturaleza del distingo y planteamiento de algunos problemas que
suscita. Par a el est udi o exhaust i vo de esta clasificacin, remi t i mos al lector
al t r abaj o ms compl et o que hemos conoci do sobre el t ema del cual este
pr r af o, por su cont eni do, no aspi ra a ser sino una sntesis apret ad si ma,
ya que t oda recensi n constituira, t r at ndose de una mat eri a como sta,
que ofrece i nnmer as facetas y delicadas aristas, vana pret ensi n del
aut or . Al udi mos a la conoci da investigacin realizada bajo el ep grafe de
"Premi sas par a det er mi nar la ndol e de la llamada jurisdiccin volunta-
' Luverano: citado por Alcal-Zamora, op. y loe. cit.
rEMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 49
ra" por nuest r o muy quer i do ami go y emi nent e maest r o don Niceto
Al cal -Zamora y Cast i l l o.
2 5
No obst ant e y a los solos efectos de empl azar el
t ema dent r o de la sistemtica del desarrol l o previsto par a esta publica-
cin, que cont empl a en ot ra par t e el examen pr of undi zado de la jurisdic-
cin vol unt ari a, si gui endo la lnea de pensami ent o del ilustre aut or hispa-
no y t ambi n a Gi an Ant oni o Micheli, a Enri co Al i ono y a Fi ero Cal aman-
dr ei , que r eput a funcin admi ni st rat i va a aqulla, dar emos aqu una
brevsima noticia, a modo de anticipacin, de los rasgos fundament al es
que caract eri zan a di cha institucin y de los criterios act ual ment e domi -
nant es par a post ul ar esta clasificacin, que, por nuest r a par t e, r eput amos
pur ament e anecdt i ca, por que est amos per suadi dos de que no existe sino
una j uri sdi cci n: la contenciosa.
Como ant ecedent e significativo, empezar emos por r ecor dar que el
Li bro IV del C. P. C. chi l eno, que regul a los "actos judiciales no contencio-
sos", cont i ene una gama variadsima de actos j ur di co-procesal es, que
nuest r o l egi sl ador est i m del caso at ri bui r a la compet enci a de los t ri buna-
les or di nar i os de justicia. La referi da agr upaci n de actos se explica por el
ori gen de nuest r o C. P. C: la LEC (Ley de Enj ui ci ami ent o Civil espaol a),
de 1855, que se di vi de en dos gr andes part es, consagradas, respectiva-
ment e, a los asunt os contenciosos y a los no contenciosos.
La sola l ect ura del citado Li bro del C. P. C. nos per mi t e hacer nuest ra,
sin sombr a d e duda, la frase de Niceto Al cal -Zamora y Castillo, que,
al udi endo a la LEC de 1881, habl a del "Arca de No" par a referirse a
aquella ver dader a miscelnea j ur di ca en que se encuent r an regl ados
actos de la ms vari ada especie (as como p. ej . , en Chi l e y en el Li bro IV
del C. P. C, la "posesi n efectiva de la herenci a", institucin verncula,
obr a de don Andr s Bello, el sabio aut or del C C , j unt o a la cual aparece la
expr opi aci n por causa de utilidad pblica, r eput ada como contenciosa
en los moder nos cdi gos del r amo, etc.).
El cri t eri o distintivo ent r e ambas j uri sdi cci ones (concedi endo que la
vol unt ari a lo fuere...), adopt ado en nuest r o C. P. C, encuent r a su expr e-
sin concret a en el pr ecept o cont eni do en el art . 817 de di cho cuer po de
leyes, de conf or mi dad al cual "son actos j udi ci al es no contenciosos aque-
llos que segn la ley r equi er en la i nt ervenci n del j uez y en que no se
pr omueve cont i enda al guna ent r e part es". Esta definicin, defectuosa
por varios concept os, sobre la cual vol veremos al t ocar der echament e el
t ema j uri sdi cci n vol unt ari a, u honor ar i a o graciosa, como t ambi n se la
ha denomi nado, incide en el er r or mayor de at ender a la existencia o
inexistencia de cont i enda par a r eput ar cont enci oso o no contencioso un
asunt o. Bastara, sin embar go, con aplicar semej ant e cri t eri o al j ui ci o en
rebel d a, cont empl ado en nuest r o or denami ent o, sin ir ms lejos, para
deci di r que en esta hiptesis est ar amos ant e un acto no contencioso,
por que, si endo cont umaz el de ma nda do o acusado, no habr a cont i enda;
y, por la inversa, en mat eri a de expropi aci ones, calificadas como asunt os
de j uri sdi cci n vol unt ari a con sujecin al cri t eri o seal ado, aunque hubie-
2 5
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: Estudios de teora general..., trabajo intitulado "Pre-
misas para determinar la ndole de la llamada jurisdiccin voluntaria", t. I, pp. 115 y ss.
RANUSCO HOYOS H.
r a recl amo de aval o cont i enda se estara ant e un acto no contencio-
so, conclusin absol ut ament e er r ada.
Prrafo 3'
JURISDICCIN CIVIL Y JURISDICCIN PENAL
36. Planteamiento del problema: un error conceptual? Usual ment e se
afi rma por los especialistas del Derecho procesal, sea en los textos o en las
enseanzas de la ct edr a, que resolver acerca de si es una cuestin de
compet enci a o un conflicto de jurisdiccin el que se pl ant ea en las hi pt e-
sis, que se colocan a guisa de ejemplos, de un j uez civil que condenar a a
muer t e a una per sona o de un j uez del cri men que anul ase un mat r i moni o
( par a colocar dos casos que, aunque segur ament e i mprobabl es de dar se
en la real i dad de la vi da j udi ci al , son, eso s, muy ilustrativos y didcticos,
y, todava, sin perjuicio de hiptesis semejantes cual el conoci mi ent o de
un asunt o del cont enci oso admi ni st rat i vo por un j uez or di nar i o, o de un
asunt o laboral por un j uez civil y viceversa, que se pr oducen con ext raor-
di nar i a frecuencia en la prctica), no ofrece dudas, por que se t rat ar a de
la mat eri a litigiosa y, consi gui ent ement e, det er mi nar a la solucin un
el ement o que, t ambi n si empr e, se ha est i mado como uno de los t res que,
j unt o al fuero y a la cuant a, conducen no ya a la existencia de j uez
(jurisdiccin), sino a la de j uzgador especializado en una u ot ra mat eri a
(compet enci a).
La ant eri or es la posicin tradicional de los aut or es de Der echo
procesal y, sin excepci ones, la doct ri na di fundi da ent r e nosot ros desde
ant i guo. As pl ant eado el pr obl ema, incidiran en manifiesto er r or con-
cept ual qui enes sost i enen lo cont r ar i o, es deci r, que en aquel l os dos casos
col ocados como ej empl os se t r at a de conflictos de j uri sdi cci n, con t odo el
lgico cort ej o de graves consecuenci as.
La posicin de los coment ari st as nacionales se basa en la ar gument a-
ci n de que, si endo la compet enci a un lmite i nt er no de la j uri sdi cci n y la
mat eri a del litigio (civil o penal ) uno de los fact ores que det er mi nan la
compet enci a absol ut a, cabra concl ui r, como hacen ellos, que, en los casos
de los ejemplos r ef er i dos, est amos frent e a urta cuest i n de di cha ndol e y
no ant e un conflicto de j uri sdi cci n.
La clasificacin enunci ada cor r esponder a, pues, segn la tesis uni -
f or mement e reci bi da en Chile hast a aqu , a la compet enci a y n o a la
jurisdiccin. De ello resul t ar a que la condena a mue r t e , pr onunci ada por
un j uez civil, existira como sent enci a, por que habr a medi ado ejercicio de
j uri sdi cci n; se habr a pr oduci do la eficacia d cosa j uzgada de tal pr o-
nunci ami ent o y, en consecuenci a, el condenado se ver a i r r emedi abl e-
ment e abocado a la necesi dad de enf r ent ar al pel ot n de fusileros. Del
mi smo modo, los anul ados de mat r i moni o por el j ue z del cr i men, por las
mi smas razones r eci n expuest as, se ent ender a que pasaban a ser solte-
ros, con t odas las consecuenci as que de ello der i var an: podr an cont r aer
nuevo mat r i moni o, sin incidir en bi gami a; la soci edad conyugal que
51
hubi era exi st i do ent r e ellos, se disolvera; la muj er casada en ese rgi men
de bienes, r ecuper ar a su pl ena capaci dad civil; etc. De acept arse la tesis
cont rari a, por la i nversa, ambas sentencias no ser an tales, por defecto de
jurisdiccin de qui enes las hubi er an emanado, y las consecuencias de ellas
seran las que der i var an de actos susceptibles de removerse en cualquier
t i empo, por que est ar an t an slo pasados en aut or i dad de cosa j uzgada
apar ent e, lo que permi t i r a deshacer t odos los ent uer t os creados por
aplicacin de la doct r i na cont rari a.
I nci den en er r or concept ual qui enes sost i enen que se t rat a, en tales
casos, de un conflicto de j uri sdi cci n? La respuest a a esta i nt errogant e es
la que t r at ar emos de da r en el nme r o si gui ent e.
3 7. Un nuevo punto de vista del tema. El ep grafe de este nme r o vale
para nuest r o medi o, por que el asunt o ha si do ya resuel t o hace largo
t i empo por los aut or es ext ranj eros y ha encont r ado aplicaciones prcticas
en la j ur i s pr udenci a de los t ri bunal es.
La tesis sust ent ada ent r e nosot ros, que apar ece r ei t er adament e des-
ment i da por numer osos textos de nuest r o pr opi o or denami ent o j ur di co
(as, v. gr. , en el art . I
o
del C.J.M.), segn compr obar emos al t rat ar
jurisdiccin y compet enci a, no es acept ada por los gr andes especialistas
italianos, como sucede, p. ej . , con Allorio, Micheli, Satta y ot ros, qui enes
habl an f r ecuent ement e en sus obras de j uri sdi cci n civil y de jurisdiccin
pe na l .
2 6
Cr eemos que aunque se admi t a aquel l o de que la jurisdiccin (estti-
ca) es apt i t ud pot enci al , abst ract a por lo mi smo, para la composicin del
litigio, y la compet enci a, en cambi o, ejercicio efectivo (dinmica) de aqu-
lla, cami no por el cual se llega a la conclusin de que ambas (jurisdiccin y
compet enci a) r es ponden a una comn esencia, es i nconcuso que la sola
circunstancia de t r at ar se de dos moment os diversos en la vida de un poder
estatal ni co, no nos libera de la necesi dad cientfica evi dent e de precisar
con la mayor exact i t ud en qu consiste la diferencia ent r e una y ot ra,
cuestin previ a f undament al par a establecer cul sera el defecto de
poder que afectara a cada uno de los j ueces del ej empl o tantas veces
citado.
A la mi sma concl usi n ms arri ba menci onada se llegara si, como
ot ros hacen, se ar gument a sobre la base de que la jurisdiccin civil
(C. O. T. , art . I
o
) no pue de at ri bui rse a un j uez nico, por lo cual ella de-
be r epar t i r se ent r e los di st i nt os j ueces, que existen aun en los Estados mi-
nscul os que f or man par t e de la comuni dad i nt ernaci onal de naciones
( Andor r a, San Mar i no, Li ccht enst ei n, Monaco, Ci udad del Vaticano...)
(C. O. T. , art . 108). Par a los tratadistas al udi dos, ent r e jurisdiccin y com-
pet enci a habr a una relacin cuantitativa, como necesaria consecuencia
de la divisin del t rabaj o ent r e los diversos j ueces. Lgi cament e, qui enes
as pi ensan concl uyen que no cabe habl ar de una jurisdiccin civil y de una
j uri sdi cci n penal , si no de compet enci as de uno y de ot r o or den. Esta era
la posicin, v. gr. , de David Lascano, emi nent e ex profesor en la Universi-
**Citas en panes pertinentes de este trabajo.
dad de Buenos Aires, segn se lee en su conoci da y meritsima obra
i nt i t ul ada Jurisdiccin y competencia, en la cual afi rma que "la compet enci a
es la capaci dad del r gano del Est ado par a ej ercer la funcin jurisdiccio-
nal " y que "la j uri sdi cci n es, por el cont r ar o, la funcin mi sma, o sea, la
actividad q u e despl i ega el Est ado par a satisfacer los intereses t ut el ados
por el der echo, cuando la nor ma j ur di ca no ha si do o podi do ser cumpl i -
d a " .
2 7
El que la compet enci a es la concreci n del poder estatal abstracto
par a la sol uci n de litigios (jurisdiccin) se pone cl ar ament e de manifiesto
si, acudi endo al agudo desl i nde mar cado por Manuel Ur r ut i a Salas,
pr ecur s or de la enseanza del Der echo procesal cientfico en nuest r o pas,
se i nvi ert en las frmul as recogi das en los art s. I
o
y 108 del C. O. T. , par a
deci r con aqul que j uri sdi cci n es la facultad (abstracta) de conocer de las
causas civiles y cri mi nal es, de j uzgarl as y de hacer ej ecut ar lo resuel t o en
ellas, y compet enci a, en cambi o, es la esfera de at ri buci ones dent r o de la
cual cada j uez o t ri bunal (en concret o) ejerce aquella facultad. Ur r ut i a, al
i gual que Mart n de Her r er a (en Ar gent i na, all por 1921, en su conoci do
art cul o acerca del Concepto de jurisdiccin y competencia)?* piensa que la
compet enci a, pot est ad abst ract a de t odos los j ueces, se concret a en la
actividad de un j uez det er mi nado par a conocer un caso especfico someti-
d o a su j uz ga mi e nt o.
2 9
Nat ur al ment e, nadi e ha af i r mado, por que no se t rat a de ello, que el
r asgo seal ado en l t i mo t r mi no sea el ni co ni el ms i mpor t ant e de los
que per mi t en establecer cl ar ament e el desl i nde preci so ent r e j uri sdi cci n
y compet enci a, puest o que t odo j uez y por eso es tal est investido de
j uri sdi cci n, per o no de compet enci a, par a j uzgar en t odas las cuestiones
litigiosas. A la inversa, como acota Alcal-Zamora y Castillo, "la mayor
abst ract i vi dad y ampl i t ud de la j uri sdi cci n en cont rast e con la compet en-
cia", i mpi de que se conciba a un j uez sin la pr i mer a y con la s e gunda .
3 0
Opi na i gual ment e el aut or ci t ado que "las pugnas positivas o negativas
ent r e di st i nt as esferas estatales br i ndan t ambi n un nuevo ar gument o a
favor de la tesis que Lascano rechaza: dent r o del conj unt o de crculos
concnt ri cos medi ant e los que r epr esent ar emos sus diversas hiptesis, el
ms ampl i o se hallar const i t ui do por las cont i endas de at ri buci n ent r e
los di st i nt os poder es o funci ones; le seguira el i nt egr ado por los conflictos
de j uri sdi cci n ent r e las varas r amas de sta (p. ej . , ent r e la civil y la
l aboral , o ent r e la penal comn y la militar, o en pases como Argent i na,
Est ados Uni dos y Mxico, ent r e la federal y cual qui era de las locales o de
las segundas ent r e s), y el ms r educi do, aunque quizs el cuantitativa-
"Lascano, David: Jurisdiccin y competencia, Buenos Aires, 1941, citado por Alcal-
Zamora, Los conceptos de jurisdiccin y competencia en el pensamiento de Lascano, Revista de
Derecho Procesal (Argentina), pp. 299 y ss.
" Her r er a, Martin de: Concepto de jurisdiccin y competencia, trabajo publicado en la
Revista Jurdica y de Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1921, p. 688.
' ' Urrut i a Salas, Manuel: Manual de Derecho procesal, Editorial Jurdica de Chile, 1949,
pp. 165 y ss.
'"Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: Estudios..., t. I, p. 75.
ment e ms numer os o, estara f or mado por las cuestiones de compet enci a
en estricto sent i do, ent r e j uzgador es de un mi smo or den jurisdiccio-
na l " .
3 1
Juri sdi cci n y compet enci a es un t ema muy del i cado, que debe estu-
di arse con el mayor det eni mi ent o, por que de las conclusiones a que se
l l egare en cada caso concr et o dependen excl usi vament e el t i empo, modo
e i nst r ument os por los cuales se pueden r emover los respectivos defectos,
con i nfl uenci a substancial irrevocable en la vida, el honor y los bienes de
las per sonas a qui enes los que ej ercen las profesi ones forenses asisten en
j ui ci o.
Di cho se est que vol veremos sobre el t ema, al desarrol l ar en
pr r af o especial, como la t rascendenci a del asunt o lo exi ge "jurisdic-
ci n y compet enci a".
Si gui endo la ori ent aci n moder na en la mat eri a, est i mamos ineludi-
ble adher i r a la tesis que, sin negar la uni dad concept ual de la jurisdiccin,
en cuant o ella es funci onal ment e idntica en mat eri a civil y penal , ve una
cuest i n de compet enci a all donde la duda pudi er e ori gi narse en al gn
caso concr et o ent r e r ganos pert eneci ent es a una mi sma r ama de la
actividad j uri sdi cci onal (civil o penal ), at ri buyndol e, por la inversa, ca-
rct er de conflicto de j uri sdi cci n al que se suscitare ent r e j uzgador es de
di st i nt as r amas de la j uri sdi cci n. Por consi gui ent e, volviendo sobre los
ej empl os col ocados en el pr ecedent e nme r o de este mi smo pr r af o,
pensamos que hay defect o de j uri sdi cci n (una no-sent enci a y un no-juez,
por ello) en los supuest os de una condena a muer t e emanada de un j uez
civil o de una nul i dad de mat r i moni o pr onunci ada por un j uez del
cr i men, pr onunci ami ent os ambos que dar an l ugar a casos de cosa j uzga-
da apar ent e, susceptibles de remoci n en cual qui er t i empo, por la va de
la si mpl e quej a ( no r ecur so de queja, por que su i nt erposi ci n supondr a el
tcito r econoci mi ent o de la calidad de j uez a qui en sirviera el respectivo
r gano o a qui en, senci l l ament e, fuese un part i cul ar), cont empl ada en el
art . 53 6 del C. O. T. , en aplicacin, adems, en su caso, de las facultades
que el art . 79 de la C. P. E. at ri buye a la Excma. Cor t e Supr ema de Justicia,
o por ot r os medi os de eleccin (as, v. gr. , por la excepci n 7
a
del art . 464
del C. P. C, si se t r at ar e de una ejecucin forzada procesal iniciada en
cont r a del ej ecut ado con el mr i t o de la respectiva sentencia fi rme, bien
sea definitiva o i nt erl ocut ori a, conf or me al art . 434, N 1, del mi smo
cuer po de leyes, emanada de un no-juez; o pr omovi endo el correspon-
di ent e pr oceso penal por arrogaci n de funciones, en cont ra de qui en
hubi ese violado el art . 7
o
de la C.P.E., en cuya hiptesis cabra aplicar
t ambi n, par a el l ogro de la finalidad al udi da, el art . 7 del C.P.P.... etc.),
y, nat ur al ment e, sin perjuicio de las acciones civiles a que hubi er e l ugar
par a la i ndemni zaci n de los daos sufridos por el afectado (art. 7 de la
C. P. E. y C C , art s. 2314 y ss.).
Nuest r a i nt erpret aci n, que ant ecede, se ajusta est ri ct ament e a las
nor mas cont eni das en los art s. 19 a 24 del C C y demuest r a la pl eni t ud
her mt i ca del or denami ent o j ur di co, que no dej a l agunas o vacos, aun-
"I b dem.
54
FRANCISCO HOYOS H.
que stos s pudi er en existir en ios textos expresos de las leyes, a cuyos
efectos se da la posibilidad no ya de i nt er pr et ar , sino de i nt egrar los
pr ecept os i ncompl et os.
Prrafo 4
O
EL TIEMPO Y EL MODO EN EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN, COMO FUNDA-
MENTOS PARA UNA NUEVA CLASIFICACIN DE ELLA
38, Formulacin del asunto. Al gunos habl an de j uri sdi cci n en fase de
j uzgami ent o y de j uri sdi cci n en fase de ejecucin, y aun, exager ando la
not a, ext i enden la clasificacin de aqulla, en funcin del modo, a una
supuest a j uri sdi cci n caut el ar. Uno se pr egunt a a qu obedecen estas
clasificaciones y la r espuest a es clara: al tiempo y al modo en el ejercicio
por los j ueces de esa su funcin pri nci pal , lo que de r echazo det er mi na las
clasificaciones al udi das.
Por nuest r a par t e, aunque est i mamos que no se t rat a aqu de nuevas
clasificaciones de aquel l a pot est ad nica conoci da con la denomi naci n de
j uri sdi cci n, hemos i ncl ui do el t ema como una ma ne r a de expr esar , si no
nuest r a adhesi n, s nuest r o r espet o por qui enes pi ensan de ese modo. En
efecto, a nues t r o ent ender , t i empo y modo en el ejercicio de la j uri sdi c-
cin, si bi en es ci ert o que no pueden servir de base par a una clasificacin
de la pot est ad de j uzgar , no ya por que sta es ni ca, si no por que aquel l os
el ement os no son esenciales al concept o al udi do, son acci dent es en su
ejercicio y, por consi gui ent e, at ri but os de al go que ya ha naci do previ a-
ment e: la j uri sdi cci n. Adems , es i nnegabl e que est a seudoclasificacin
de la j uri sdi cci n descansa en la consi deraci n d e fact ores que j ue ga n un
rol f undament al en la cabal inteligencia del mecani smo de los actos
j ur di co-pr ocesal es.
Hechas las ant er i or es acl araci ones, que est i mamos necesari as par a
punt ual i zar nues t r o pens ami ent o en el t ema, pas emos al examen del
ejercicio de la j ur i sdi cci n en las di st i nt as fases del pr oceso j udi ci al .
39. La jurisdiccin en el perodo de discusin. Ser a i mposi bl e j uzgar sin
conocer . Se conoce par a j uzgar . Ese debat e d e n o mi n a d o "pr oceso j ur i s -
di cci onal " es un a va nza r a veces l ent o, pe r o s e gur o haci a una met a: la
resol uci n del litigio. Es as como, a par t i r de la d e ma n d a mi sma y hast a la
di ct aci n i ncl uso de las medi das par a mej or resol ver (sea en mat er i a civil o
penal ), el j uez va adqui r i endo, a t ravs de l os medi os y en los modos
establecidos e n la ley, medi ant e la di scusi n l i br ada por las par t es y de la
pr ueba de sus respect i vas afi rmaci ones, el conoci mi ent o necesari o par a,
en su d a, pr onunc i a r sobr e el mr i t o, e n la de nomi na da "sent enci a
final".
32
"Cal amandrei , Piero: Estudios sobre el proceso civil, cit., pp. 467 y ss , trabajo intitulado
La sentencia subjetivamente compleja. Vase tambin el art. 662, en relacin con el 663, ambos
del C.P.C. chileno.
La actividad despl egada por el t ri bunal (rgano complejo, f or mado
por el j uez o j ueces, el secretario, los auxiliares de la administracin de
justicia y, t ambi n, los por Car nel ut t i l l amados "oper ador es proce-
sal es")
3 3
en esta fase de cognicin es jurisdiccional per se o jurisdiccional
por conexi n o accesin (pinsese, como acto tpico de la pr i mer a de
aquellas categoras, en la sent enci a definitiva; y en los "traslados", "citacio-
nes", etc., respect o de la segunda categora, que al gunos aut ores moder -
nos engl oban en la actividad admi ni st rat i va, at endi da su funcin mera-
ment e pr epar at or i a del j ui ci o, cuestin que, en Chile, cobra especial
significacin, si r ecor damos, ent r e ot ros, el art . 76 del C.P.P., que seala
los objetivos del sumar i o, denomi nado "proceso prel i mi nar" pr i mer o por
Niceto Al cal -Zamora y Castillo y, ms t ar de, por Allorio, y en el cual
pr edomi nan actividades de t i po francament e admi ni st rat i vo que sirven
para pr epar ar las provi denci as jurisdiccionales del pl enari o, que consti-
tuye el aut nt i co pr oceso penal ).
40. La etapa de pagamiento. Esta fase cul mi na con la sentencia sobre
el mr i t o (o f ondo, como se usa deci r ent r e nosot ros), que es pr oduct o de
un compl ej o silogstico a travs del cual el j uez resuelve el litigio, aplican-
do del abstracto or denami ent o las nor mas decisorias del caso concret o. Se
realiza as el acer t ami ent o (del italiano acertamento) sea de la pena o de la
medi da de segur i dad (sanciones), en mat eri a penal ; de la ley abstracta,
par a oper ar la restitucin o el pago de la cosa debi da, v. gr., en el or den
civil. El j uzgador , previ a ponder aci n de las afirmaciones de las partes y
de las pr uebas asumi das por ellas o allegadas por l, en esta l t i ma
hiptesis en la f or ma de las medi das par a mej or resolver ( C. P. C, a r t 159),
subsume los hechos acredi t ados en el proceso en las nor mas que regl an el
obj et o litigioso, en conf or mi dad al mri t o del mi smo (C.P.C., art . 160).
Se t rat a del moment o cul mi nant e del proceso, del i nst ant e del juicio,
en que el j uez ejerce en pl eni t ud su poder de decisin (nica actividad
r eal ment e procesal , en opi ni n de gr andes pensadores). Moment o de tal
modo t r ascendent e, que Carnel ut t i , ej mayor geni o e i ngeni o del Derecho
procesal cientfico en lo que va cor r i do del siglo, en su clase de despedi da
de la Uni versi dad de Roma, pr opus o "volver al j ui ci o" (Torniamo al iudio
se i nt i t ul aquella clase magistral, que constituy una de las obras maes-
t ras en nuest r o r amo) , est o es, denomi nar el t odo (el proceso) por la
pri nci pal de sus par t es (el j ui ci o o sent enci a final), r emont ndose as y
pr opugna ndo la vuelta a la mi l enari a t radi ci n romni ca del proceso,
despoj ada de sus post eri ores cont ami naci ones con el Derecho ger mni co
medi eval y con el Der echo canni co, que hi ci eron del j ui ci o clsico de
Roma un si mpl e "proceso", con la consecuent e di smi nuci n de la figura
august a del j uez, que fue despl azado en favor de la idea menos significati-
va del debat e mi smo de las part es ("proceso"). En esta fase pr ocedi ment al
el j uez hace el examen pl eno de los ant ecedent es y, en su mr i t o, sacando
la bal anza de la justicia del fiel en que se encuent r a al iniciarse el proceso,
"
i (
' > ' ) . i SnK; ! . <, * n
"Carnelutti. Francesco: Sistema, a io largo de l.
56
FRANCISCO HOYOS H.
pr onunci ar sentencia, i ncl i nndol a en favor de qui en t uvi ere la razn.
Queda as perfilada la esencia de la funcin j uri sdi cci onal .
4 1. Ejecucin. La ejecucin, fase event ual y final del procedi mi ent o,
puede revest i r diversas modal i dades: a) espont nea; b) psicolgica; o c)
forzada.
Esta fase es event ual , por que: 1, no t odas las resoluciones judiciales
son susceptibles de ejecucin. La nat ural eza del efecto, esto es, el cont eni -
do de las resoluciones, det er mi na su ejeculabilidad forzosa. As, v. gr., no
han menes t er de ejecucin y se ent i enden cumpl i das sin ms las resolucio-
nes de cont eni do mer ament e decl arat i vo (sentencias de mer a declaracin
de cert eza, negativa o positiva), as como las constitutivas, necesarias o
facultativas; 2, slo las sent enci as de condena y no si empre (pinsese, p.
ej. , en las que condenan a al guna prest aci n al Fisco u ot ras instituciones
cuyos j ui ci os son "de haci enda" y en que el cumpl i mi ent o se realiza en
sede admi ni st rat i va, expi di endo el Presi dent e de la Repblica, por con-
duct o del cor r espondi ent e Ministerio, segn los casos, el respectivo decre-
t o s upr emo, en conf or mi dad a los art s. 748 y ss. del C. P. C) , son pasibles
de ejecucin forzada; 3, t ampoco son susceptibles de ejecucin forzada
procesal ci ert as sentencias reca das en al gunos procesos de carct er mat ri -
moni al (as, p. ej. , las que hacen efectivos ciertos der echos personalsimos
de los cnyuges, deri vados de las relaciones que, por definicin cont eni da
en el pr opi o art . 102 del C.C., la ley i mpone a mar i do y muj er).
Except uados los casos seal ados ad exemplum y ot ros que el or dena-
mi ent o j ur di co cont empl a, por razones similares a las de los casos ant eri o-
res o por consi deraci ones de ndol e variada (v. gr. , la ejecucin penal
t ambi n t i ene su sede en la admi ni st raci n y no en la jurisdiccin, ya que
se realiza en establecimientos peni t enci ari os del Est ado, aunque, eso s,
bajo la vigilancia del r gano j uri sdi cci onal que hubi er e emanado la res-
pectiva sent enci a de condena) , y si empr e que la sent enci a no fuere espon-
t neament e cumpl i da por el venci do en el j ui ci o, habr l ugar a la ejecu-
cin forzada, sea ant e el mi smo t ri bunal que la hubi ese di ct ado, dent r o de
los t r ei nt a das de quedar fi rme el fallo, por va incidental o en sede
ejecutiva, si tal plazo est uvi ere venci do (arts. 231 y ss. del C. P. C) , o por la
va del j ui ci o ejecutivo ( C. P. C, art s. 43 4 y ss.), en los dems casos.
Esta fase final del proceso cont enci oso implica el pr edomi ni o del
hacer sobr e el quer er . En efecto, un examen det eni do de la funcin del
proceso d e cognicin nos revela que ste se hace par a t r ansf or mar el
hecho en der echo; el proceso ejecutivo, en cambi o, convierte el der echo
en hecho nuevament e, slo que ahor a par a la efectiva satisfaccin de la
pr et ensi n del act or (recurdese, a este efecto, aquello que, aunque
er r adament e en nuest r a opi ni n, se ha solido l l amar por al gunos "dere-
cho de pr e nda general de los acr eedor es" y, por ot ros, "responsabi l i dad
pat r i moni al ", consagr ado en los art s. 2465 y ss. del C.C., del pr i mer o de
ios cual es se predi ca en Chi l e el seudocarct er de "der echo auxiliar del
acr eedor ", que la doct ri na moder na del Der echo civil Bar ber o, Messi-
neo, Spinelli, Coviello y t ant os ot ros engl oban en la ya al udi da frmul a
menci onada en segundo t r mi no) .
57
Es as como se ha l l egado a deci r por al gunos, en frase que nos
at r evemos a r eput ar ms bella y rebuscada que feliz, que mi ent r as el juicio
decl arat i vo es de pr et ensi n resistida, el ejecutivo lo sera de pret ensi n
insatisfecha, pensami ent o que, a nuest r o modo de ver, deber a ser recha-
zado m limine, al menos en el or denami ent o nuest r o, ya que el j ui ci o
ejecutivo r egl ado en el Li bro I I I del C. P. C. (arts. 434 y ss.) es un procedi -
mi ent o d e cogni ci n, a unque con pr edomi nant e funci n ejecutiva, lo que
explica, ent r e ot r as i nst i t uci ones previstas en el mi smo, la denomi nada
"reserva d e acciones y excepci ones" ( C. P. C, art s. 4 6 7 , 4 7 3 y 478), situa-
cin que, sin embar go, no se da en Chi l e respect o de ciertas ejecuciones
procesal es especiales (t ngase pr esent e, en este punt o, como ej empl o
r econfor t ant e de buena doct r i na procesal, a t ener en cuent a en cual qui e-
r a r ef or ma seria de nues t r o enj ui ci ami ent o civil, el carct er ejecutivo pur o
que pr esent a el respect i vo j ui ci o r egl ado en la Ley N 10. 383, sobre
Servicio de Segur o Social, que excluye casi el per odo de debat e, tcnica-
ment e i mpr opi o de un ver dader o j ui ci o ejecutivo, ya que admi t e cont ad-
simas excepci ones que el ej ecut ado puede oponer a la de ma nda ejecu-
tiva).
Habl amos aqu de la ejecucin forzada subsecuent e a la et apa de
cogni ci n, esto es, con sent enci a como titulo ejecutivo ( C. P. C, art . 434,
N 1), mas no de ot r as hiptesis que hacen i gual ment e admi si bl e la
ej ecuci n, en vi rt ud de ttulos di versos, en cuyos casos no existen las fases
de conoci mi ent o y de j uzgami ent o y, no obst ant e, hay l ugar a la ejecucin,
como ocur r e, p. ej . , con l a conciliacin y con la t ransacci n ( C. P. C, art s.
262 y ss. ; C C , art s. 2446 y ss., respect i vament e). Se t rat a, pues, de los
ttulos ejecutivos cont empl ados e n los N* 2 y ss. del ar t . 434 del C. P. C.
Pue de t ambi n haber procesos en que slo se d la fase de cognicin y
el j ui ci o concl ui r all: abandono de la instancia ( C. P. C, ar t s. 152 a 157), p.
ej . ; y, en mat er i a penal , medi ar un sobresei mi ent o definitivo respect o de
t odos los pr ocesados (C. P. P. , art . 408).
En t odos los casos menci onados ha habi do cogni ci n, sin j uzgami ent o
y sin ej ecuci n.
En cuant o a lo dems que pudi er e agr egar se en este nme r o, remiti-
mos al lector a cuant o t enemos di cho al tiempo de exami nar la fase de
j uzgami ent o, sin perjuicio de instarle a medi t ar s er enament e en los pr e-
cept os cont eni dos en las nor mas de los art s. 83 del C. O. T. y 170, N 5
o
, del
C. P. C, en relacin con el art . 3 del C C , de cuya ar mni ca i nt er pr et a-
ci n, s egn los art s. 19 a 24 del l t i mo, se ext rae la conclusin d e que las
sent enci as deben ser fundadas, por que el j ui ci o de los j ueces es la ver dad
oficial del caso concr et o (sentencia), que no es, a su vez, si no la aplicacin
de la abst ract a nor mat i vi dad (precept os decisorios de la litis), con sujecin
a la cual el t r i bunal pr onunci a sobre el objeto litigioso, medi ant e el
acer t ami ent o, que par a los j uri st as al emanes implica subsunci n de los
hechos e n las nor mas ; y, a la inversa, par a los franceses, subsunci n de las
nor ma s en los hechos, cuest i n que, a la post re, carece de t rascendenci a,
ya que lo que i nt eresa es la resolucin del caso confor me a der echo
(jurisdiccin de der echo) o a la equi dad (jurisdiccin de equi dad).
La sent enci a del j ue z const i t uye un j ui ci o vi ncul ant e ( C. C, ar t . 3
o
) : he
58
FRANCISCO HOYOS H.
aqu su carct er di ferenci al respect o de la opi ni n o doct ri na de los
j uri sconsul t os, que, por muy respet abl e que fuese, no obliga a qui enes la
est udi an o a qui enes resuel ven litigios.
Y llega as el mome nt o de repet i r algo que ya t enamos di cho, en
cuant o al or den de prel aci n que, en el despl i egue de la normat i vi dad,
cor r esponde a los di versos modos de su expr esar se: Const i t uci n (manda-
mi ent os), Ley (pri nci pi os formativos) y Sentencia, esta l t i ma como ex-
presi n del der echo segn la versin del j uez en el proceso, o sea, como
aplicacin del or denami ent o (lee generatis) al caso especfico (lex speciaUs).
Se llega as a la cl ausur a del mecani smo compl ej o par a la formaci n del
der echo del caso part i cul ar: la sent enci a, que hace concret a en el caso
especfico la abst ract a vol unt ad d e ley, emi t i da por categoras y no par a
sujetos pr edet er mi nados , como expr esi n fiel del ejercicio de la j uri sdi c-
cin en su fase ms significativa y cumbr e, esto es, el j uzgami ent o.
Haci endo una recensi n del asunt o: I
o
, nor mal ment e, la ejecucin
segui r a las fases de conoci mi ent o y de juzgamiento-, 2, en ciertos casos,
excepcionales, la ejecucin ser i nnecesari a; 3
o
, en ot ras opor t uni dades ,
habr cognicin y j uzgami ent o sin ejecucin; 4
o
, se dar n i gual ment e
casos de ejecucin i nmedi at a, sin conoci mi ent o ni j uzgami ent o; y 5
o
, por
l t i mo, pue de t ambi n un proceso t er mi nar sin pasar de la et apa de
cognicin; t odo ello segn se de s pr e nde a modo de concl usi n de las
premi sas ya est abl eci das.
42. Quid: acerca de la existencia de procesos cautelares autnomos en
nuestro ordenamiento. Es st a una cuest i n muy di scut i da y muy discutible,
que, por ahor a y par a los efectos del pr esent e t rabaj o, nos l i mi t aremos a
exponer escuet ament e y a la luz del solo or denami ent o j ur di co naci onal ,
sin perjuicio de exami nar l a en pr of undi dad con ocasin de t r at ar el
proceso ejecutivo, t ema aj eno al di scurso act ual .
Est i mamos que la existencia de procesos caut el ares aut nomos en
nues t r o or de na mi e nt o, a pesar de , v. gr. , cont empl ar se en el mi smo
acciones par a la denunci a de obr a nueva o de obr a r ui nosa, par a la
prot ecci n de der echos subjetivos en esta l t i ma hi pt esi s, dent r o del
mecani smo est abl eci do por la C. P. E. , bajo la denomi naci n "De los r ecur -
sos procesal es' ' , et c. , de be ser r echazada d e pl ano, por que ello, al menos
t r at ndose de los dos pr i mer os casos col ocados como ej empl o (los de las
ci t adas quer el l as posesori as), i mpl i cara el e r r or concept ual de acept ar la
existencia d e un pr oces o i nci dent al , que, e n cambi o, se excl uye, t r at ndo-
se del de nomi na do "r ecur so de proteccin*' , que or i gi na un pr oceso e n
for ma, r egul ado por el cor r es pondi ent e Aut o Acor dado de la Excma.
Cor t e Supr e ma d e Just i ci a, que, en cumpl i mi ent o d e l o di spuest o en la
C. P. E. , ha de t e r mi na do el pr ocedi mi ent o a que de be suj et arse la t r ami t a-
cin del rel at i vo pr oceso de pr ot ecci n. En efect o, por lo que t oca a las
medi das caut el ar es, mbi t o lgico de ubi caci n del t ema, por que conci er-
ne a la caut el a pr opi a me nt e t al , cuyo n o es el caso de la pr ot ecci n
const i t uci onal , f or mada por el mecani s mo d e las medi das pr ecaut or i as y
de las medi das prej udi ci al es pr ecaut or i as, ellas se conceden sin previ a
audi enci a, del afect ado, act ual o f ut ur o cont r adi ct or sobr e el f ondo del
asunto, dando ori gen a un i nci dent e recin si el demandado o f ut ur o
demandado, segn los casos, recl ama, solicitando el al zami ent o de las
medi das cautelares decr et adas. En tal caso se t rami t an aqullas como
incidentes, es decir, como cuest i n accesoria del juicio, que r equi er e
especial pr onunci ami ent o del t ri bunal , con o sin audi enci a de la cont ra-
part e de qui en las i mpet r a. Basta esta ltima consi deraci n, pues, para
anticipar, por ahora, que en Chi l e no existen procesos caut el ares aut no-
mos, esto es, i ndependi ent es del j ui ci o relativo al objeto litigioso en el
fondo o mri t o.
En t odo caso, remi t i mos al lector i nt eresado en el t ema, que escapa a
los fines de esta breve monograf a, a aquella gema del procesalismo
cientfico que es la obr a de Pi ero Cal amandr ei i nt i t ul ada Introduccin al
estudio sistemtico de las providencias cautelares, t r aduci da por el emi nent e
procesalista espaol Sant i ago Sents Mel endo y edi t ada por E.J.E.A. (Edi-
ciones Jur di cas Eur opa- Amr i ca, Buenos Aires).
CAPTULO SEXTO
LI MI TES DE LA J URI S DI CCI N
Prrafo 1'
NOCIN
4 3 . Qu se entiende por "limites de la jurisdiccin". La jurisdiccin,
pr esci ndi endo de la nat ural eza j ur di ca que se le asi gnare (si der echo,
facul t ad, pot est ad, poder - deber , etc.), se ejerce en el t i empo y en el
espaci o. En consecuencia, se habl a de los lmites de la j uri sdi cci n at en-
di e ndo al t i empo por el cual la det ent an sus titulares y al mbi t o espacial
de nt r o del cual ellos la ej ercen.
44. Recensin. El si gui ent e cuadr o muest ra, en sntesis, cules son
los lmites de la j uri sdi cci n, t ema que expondr emos en detalle a part i r del
n me r o 45.
Limites de la jurisdiccin
I. En el tiempo:
A) Es per pet ua la de t odos los j ueces, en general ; y
B) Es t empor al , por excepci n, la de los j ueces inferiores (los de distrito
y subdel egaci n) y la de los arbi t ros, que dur a n en sus cargos por dos aos,
cont ados del modo previsto en el C. O. T.
I I . En el espacio:
A) I nt er no: la compet enci a; y
B) Ext er nos:
1) La de los Estados ext ranj eros, y
2) Las at ri buci ones de los ot ros poder es del mi smo Estado.
45. Desarrollo. El cuadr o que pr ecede recibe pl ena aplicacin dent r o
del or denami ent o j ur di co nacional, como en segui da se compr obar .
Prrafo 3'
LMITES EXTERNOS DE LA JURISDICCIN
47. Nocin. Por lmites ext er nos de la j uri sdi cci n deber ent ender -
se t odo el ement o que per mi t a demar car , en funcin de pot est ades ext ra-
as a ella, su zona de vigencia y aplicacin en el espaci o. To d o lmite
s upone un mar co al desarrol l o de la pr opi a actividad y, preci sament e, en
est o consisten los lmites ext er nos de la j uri sdi cci n. Ser n, ent onces,
lmites ext er nos d e ella t ant o el ext r emo hasta el cual l l egare la soberan a
de un Est ado, e nt r a ndo en colisin con la de ot r os Est ados, como el punt o
en que ent r en en conflicto las at ri buci ones de los distintos poder es de un
mi smo Est ado. Di cho de ot r o modo, los lmites ext er nos de la j uri sdi cci n
de los t ri bunal es nacionales quedan det er mi nados por la soberan a del
pr opi o Est ado, as como por la rbi t a de at ri buci ones de los distintos
poder es exi st ent es en l.
48. La jurisdiccin de los otros Estados. De las nor mas cont eni das en los
art cul os per t i nent es e i nher ent es a la soberan a naci onal ; 5, inc. 1, del
C. O. T. (que establece el t erri t ori o de la RepbUca de Chi l e como lmite
espacial par a el ejercicio de la j uri sdi cci n por los t ri bunal es nacionales), y
6 del mi smo cdi go (que at ri buye, por excepci n, a los t ri bunal es nues-
t ros compet enci a par a j uzgar de al gunos delitos comet i dos en el ext ranj e-
ro); 1 del C. P. P. (relativo a la j uri sdi cci n de los t ri bunal es chilenos del
cri men) y 3 del C.J.M., i nspi rado en el mi smo pri nci pi o del ant eri or, se
des pr ende, de modo i nequ voco, que, si endo la j uri sdi cci n una emana-
cin de la soberan a del Est ado, ella no puede ext ender se fuera de los
lmites t erri t ori al es del pas. Esto mi smo, mi r ado des de el punt o de vista
Prrafo 2
LMITES DE LA JURISDICCIN EN EL IEMPO
46. Examen de ellos. Todos los est udi os relativos al r gano j uri sdi c-
cional revel an la existencia de funci onari os a su servicio que invisten, or a
la cal i dad de per pet uos, or a la de t empor al es (jueces), as como la ci rcuns-
tancia de que los pr i mer os const i t uyen la regl a gener al , al paso que los
segundos son excepci onal es.
En Chi l e, slo ej ercen j uri sdi cci n t empor al ment e, por un plazo de
dos aos, los j ueces de di st ri t o y los de subdel egaci n y t ambi n los
arbi t ros. Ahor a bi en, como r ei t er adament e se ha di cho, se es j uez por que
se esta i nvest i do de j uri sdi cci n y sta se det ent a por que se es j uez, de
donde se colige sin ms que la dur aci n asi gnada a los j ueces por la C. P. E.
y por el C. O. T. par a el des empeo de su cargos const i t uye un lmite
t empor al de la j uri sdi cci n por ellos ejercida. Basados en esta consi dera-
cin, que encont r ar opor t uno desenvol vi mi ent o en este trabajo, es que
habl amos de "lmites t empor al es de la j uri sdi cci n".
62
FRANCISCO HOYOS H.
d e los Estados ext ranj eros, puede decirse de diversa maner a: que la
j uri sdi cci n de nuest ros t ri bunal es est limitada en su ejercicio por la de
los t ri bunal es que ejercen sus atribuciones dent r o de los t erri t ori os de
aqullos.
49. Las funciones de los otros poderes del propio Estado. De diversos
artculos de la C.P.E., as como de los arts. I
o
, 2
o
, 3
o
y 4
o
del C. O. T. y 222
del CP. , a su t ur no, se despr ende, t ambi n i nconcusament e, que la
j uri sdi cci n de los t ri bunal es chilenos est limitada por el ejercicio que de
sus propi as at ri buci ones pudi er en hacer ot ros poder es del Est ado. El
asunt o puede, pues, ser abor dado desde un dobl e punt o de vista, a saber:
I
o
, consi derado desde el ngul o del Poder Judicial, a ste le est vedado
ar r ogar se funci ones que la C. P. E. y el C. O. T. at ri buyen a ot ros poder es; y
2
o
, anal i zado a su vez desde el ngul o de esos ot ros poder es, se
compr ueba, a travs del est udi o ar mni co de las nor mas que i nt egr an el
respectivo est at ut o j ur di co, que ellos t ampoco pueden avocarse el conoci-
mi ent o de asunt os col ocados en la esfera de at ri buci ones del Poder J udi -
cial; t odo ello bajo aperci bi mi ent o de sanciones penal es y sin perjuicio,
adems, de la inexistencia de los actos respectivos, por aplicacin del art .
7 de la C.P.E., que i nci de en er r or concept ual al habl ar de "nul i dad" all
donde , por defect o de j uri sdi cci n, nos encont r amos t cni cament e ant e
una hiptesis de "inexistencia".
Prrafo 4
O
LMITES INTERNOS
50. Nocin. L mi t es i nt er nos de la j uri sdi cci n son aquellos que
mi r an a ella mi sma, con presci ndenci a de las j uri sdi cci ones de los ot ros
Est ados o de las funci ones at ri bui das a los dems r ganos del pr opi o
Est ado. Sur ge as la noci n de "compet enci a", que det er mi na, di cho se
est, la rbi t a de nt r o de la cual cada j uez o t r i bunal (compet enci a subjetiva
y compet enci a objetiva, respect i vament e) ejerce su actividad j ur i sdi cent e.
Y la compet enci a es noci n que se enunci a en el art . 108 del C. O. T. ,
mi ent r as que la j ur i sdi cci n, que ar r anca del ar t . 7
o
de la C. P. E. , tiene su
precisa expr esi n en el art . I
o
del cdi go ci t ado.
Const i t uye axi oma la afi rmaci n de que es i mposi bl e, a unque fuere
mi nscul o el Est ado d e que se t r at ar e (pi nsese, v. gr. , en el Est ado de la
Ci udad del Vat i cano, en San Mar i no, en Li ccht enst ei n, en Andor r a, en
Monaco, etc.), la exi st enci a de un ni co j uez, que conozca de t odas las
causas que en l se gener as en, debi do a lo cual se ha hecho i ndi spensabl e
la divisin del t r abaj o j udi ci al , est o es, el ejercicio de la j uri sdi cci n por
muchos j ueces, as n o f uer e por r azn del gr a do o pel dao j uri sdi cci onal
en que cada uno d e ellos hubi er e de conocer d e aquel l os litigios. Ahor a
bi en, con sujecin a qu cri t eri os se oper ar el r epar t i mi ent o de los
asunt os, o, expr es ado de ot r o modo, cmo se si ngul ari zar (se har
concret a) la per s ona del gr upo, f or mado por t odos los j ueces exi st ent es en
63
un det er mi nado Est ado que deba conocer y j uzgar del caso especfico? A
resolver este pr obl ema, d a n d o respuest a a la pr egunt a ant er i or , obedece
t odo un sistema de nor mas , conoci do bajo la denomi naci n de "reglas de
la compet enci a" (absoluta y relativa). Estas regl as, consi der ando diversos
factores (v. gr. , de divisin del trabajo, geogrficos, de especializacin y
j er ar qu a de los di versos j uzgador es , etc.), per mi t en a los justiciables
exact ament e y en su debi da opor t uni dad saber a cul de los muchsi mos
j ueces exi st ent es en cada Est ado deben r equer i r (medi ant e la relativa
accin, aj ust ada al "pri nci pi o de demanda") el ejercicio de la pot est ad
decisoria del cor r es pondi ent e litigio (jurisdiccin), con sujecin al modo
en que se combi nan los actos (procedi mi ent os judiciales) que const i t uyen
el debat e (proceso).
Podemos pues afi r mar , sin asomo de duda, que la compet enci a
const i t uye el lmite i nt er no de la j uri sdi cci n y, por ello, habr a l l egado el
mome nt o de deci r al gunas pal abras acerca de un t ema apasi onant e, que
David Lascano, el gr an procesal i st a de la Uni versi dad de Buenos Ai res, en
una obr a clsica sobre la ma t e r i a ,
3 4
abor da con ext r aor di nar i o t al ent o y
brillo: j uri sdi cci n y compet enci a. Mas, como un paral el o ent r e esas
instituciones exi ge el domi ni o cabal de las dos mat eri as y s upone t ambi n
la det er mi naci n precisa del desl i nde que separ a la ver dader a j uri sdi c-
cin (la contenciosa. . . ) de la seudoj uri sdi cci n "vol unt ari a", preferi mos
reservar el t r at ami ent o del asunt o i nsi nuado, sea par a una investigacin
separ ada, fuere al final de la pr esent e exposi ci n. Se t r at a de un t ema del
ms al t o i nt ers par a qui enes ej ercen las profesi ones forenses y su adecua-
da compr ensi n es i ndi spensabl e par a resol ver i nnmer os pr obl emas que
la dogmt i ca pl ant ea y la prctica obliga a domi nar por sus vastsimas y
t rascendent al es consecuenci as de t oda ndol e en el ejercicio de aqullas.
Consecuent ement e, el as unt o encont r ar adecuado t r at ami ent o donde
cor r esponde y no en esta opor t uni dad, en que t an slo hemos deseado
abor dar l o tang^encialmente y con mot i vo de exami nar los lmites i nt ernos
de la j uri sdi cci n.
Prrafo 5"
CONTIENDAS DE ATRIBUCIONES, CONFLICTOS DE JURISDICCIN Y
CUESTIONES DE COMPETENCIA
51 . Concepto de ellos. Como sin ms se compr ende, los lmites de la
j uri sdi cci n da n or i gen a probl emas der i vados de aquel celo con que,
nor mal ment e, los di versos poder es estatales y aun los sujetos que,
de nt r o de ellos, los ej er cen se ni egan a ceder t erri t ori os de actividad que
afi r man per t enecer l es, como consecuenci a de la fr ecuent ement e i nade-
cuada di st ri buci n o separaci n de tales poder es o de las facultades
at ri bui das a los r ganos respectivos. Sur gen, como necesaria consecuen-
1 4
Lascano, David: Jurisdiccin y competencia.
64
FRANCISCO HOYOS H.
ca de ello, tres posibilidades de colisin: 1, la de que, a causa o con
ocasin de sus at ri buci ones, ent r en en conflicto dos o ms poder es del
Est ado (cont i endas de at ri buci ones); 2, la de que ent r en en diferencia dos
poder es del Estado ent r e s u r ganos de distintas ramas de un mi smo
Poder (conflictos de j uri sdi cci n); y 3
o
, la de que el pr obl ema surja ent r e
diversos r ganos que ejerzan at ri buci ones dent r o de r amas pert eneci en-
tes a una mi sma jurisdiccin (cuestiones de compet enci a).
La pr ecedent e sistematizacin, que es la f or mul ada por Niceto Alca-
l -Zamora y Castillo, el emi nent e maest r o espaol , sobre la base de princi-
pios i ndi scut i dos del Der echo compar ado, se adapt a est ri ct ament e al
or denami ent o nuest r o y servi r de base par a el desarrol l o de esta par t e de
nuest r a exposi ci n.
5 5
Los limites ext ernos de la j uri sdi cci n ori gi nan conflictos cuya solu-
cin se ajustar a nor mas del Der echo i nt er no de los Estados o al Derecho
i nt ernaci onal , segn cuales fueren las pot est ades i nvol ucradas en el caso
concr et o.
Esta mat eri a, lo mi smo que la ant eri or, puede granearse con el
si gui ent e cuadr o:
Conflictos de Jurisdiccin determinados por
los Imites externos de sta
I. En el orden internacional. Esta clase de conflictos, pr oduci dos ent r e
t ri bunal es de distintos Estados, no es objeto del mbi t o de aplicacin del
Der echo procesal, sino del Der echo i nt ernaci onal pri vado. Su est udi o
sistemtico cor r esponde a di cha disciplina y est r egi do en Chile por el
Cdi go de Derecho I nt ernaci onal Pri vado o Cdi go de Bus t amant e.
3 6
I I . En el orden nacional. Son conflictos que se gener an ent r e las
aut or i dades poUcas o admi ni st rat i vas del Est ado y ios t ri bunal es de
justicia. Pueden afectar dos formas, segn cuales fueren los r ganos ent r e
los cuales se suscitaren: a) ent r e aquellas aut or i dades y los t ri bunal es
superi ores de justicia, cuya resolucin la C.P.E. ent r ega al Senado de la
Repbl i ca (C.P.E., art . 49, N 3), y act ual ment e a la H. J unt a de Gobi erno,
que ej erce la funcin legislativa; o b) ent r e esas aut or i dades y los t ri buna-
les i nferi ores, cuya composicin compet e a la Cor t e Supr ema, segn el
art . 191, inc. 2
o
, del C. O. T.
Cr eemos que el cuadr o que ant ecede basta par a una pr i mer a aproxi -
maci n al pl ant eami ent o exact o del pr obl ema, as como a sus soluciones
dent r o del sistema i mper ant e en el or denami ent o chi l eno; per o estima-
mos necesari o recordar que significacin precisa t i enen ent r e nosot ros los
concept os de "tribunales superi ores" y "t ri bunal es inferiores de justicia",
par a as compl et ar el bosquejo relativo al tipo de probl emas de que, en la
especie, se t rat a. Ahor a bien, es del caso sealar que, medi ant e una
"Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: Estudios.... 1.1. p. 76.
^Puest o en vigor por Convencin subscrita por Chite el 20 de febrero de 1928,
aprobada por el Congreso Nacional el 10 de mayo de 19S2, ratificada el 14 de junio de 19S3 y
promulgada por Decreto N 374, de 10 de abril de 1934, publicada en el Diario Oficial
N 16.837. de 25 de abril de 1934.
rXMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL
65
i nt er pr et aci n progresi va de la ley, act ual ment e se debe ent ender por
t ri bunal es super i or es de justicia no u n slo como ocur r a ori gi nal men-
t ea las Cort es de Apel aci ones y a la Excma. Cor t e Supr ema de Justicia, a
las que, fuera de t odo gner o de dudas, se refiere nuest r a Car t a Funda-
ment al , sino t ambi n a las Cort es del Tr abaj o y a los t ri bunal es castrenses
super i or es (Cort e Marcial y Cor t e Marcial par a la Mari na de Guer r a) . A
contrario sensu ser n t ri bunal es inferiores de justicia, a estos efectos, t odos
los dems, incluidos, por ci ert o, aquellos que, por la ext r ema ampl i t ud de
la j uri sdi cci n que ej ercen, que es pl ena, const i t uyen ent r e nosot ros el
r gano j uri sdi cci onal por ant onomasi a: los denomi nados j uzgados de
letras de mayor cuant a.
52. Trascendencia del distingo jurisdiccin-competencia. A modo de an-
ticipo, por que el t ema encont r ar adecuado desarrol l o al final del presen-
te cap t ul o, par a dar una i dea de la i mport anci a que t i ene el di st i ngo
seal ado en el ep grafe, nos bas ur a, por ahor a, con r epr oduci r el siguien-
t e paral el o, t omado de nuest r os apunt es de clases:
1) Jurisdiccin. Es pot e s ud abs t r acu par a la decisin de litigios (arts.
73 de la C. P. E. y I
o
del C. O. T. ).
Competencia. Es singularizacin (concrecin) de la j uri sdi cci n en el
caso sub lite, medi ant e la subsunci n que el j uez hace de las nor mas en los
hechos, a los efectos de componer el litigio (art. 108 del C. O. T. ).
2) Jurisdiccin. Su defect o acarrea inexistencia del act o, reclamable
en cual qui er t i empo, por la va de la simple quej a (C.P.E., art . 7; C. O. T. ,
art . 536), incluso di r ect ament e ant e la Cor t e Supr ema. No se sanea por la
ej ecut ori edad del fallo, que no existe, y u n slo pasa en aut or i dad de cosa
j uzgada apar ent e.
Competencia. Su defect o acar r ea la nul i dad procesal, en mat eri a civil,
la que debe ser r ecl amada dent r o del j ui ci o ( por la va de la excepcin
dilatoria, en conf or mi dad a los art s. 3 03 , N I
o
, del C.P.C. y 43 3 , N T. de l
C.P.P., respect i vament e). Se sanea por el paso de la sent enci a final en
aut or i dad de cosa j uzgada, que, en este caso, es real.
3) Jurisdiccin. No se puede recl amar por la va de las excepci ones
dilatorias, ya que ellas tienen por objeto ( C. P. C, art . 3 03 , N 6
o
) cor r egi r
vicios de procedi mi ent os y st e no existe cuando f al u la j uri sdi cci n,
por que const i t uye un si mpl e r egl ament o par a el debat e denomi nado
proceso, i gual ment e i nexi st ent e sin j uri sdi cci n. Tampoco puede recla-
mar se de su f al u por la va de las excepciones perent ori as, por que stas
tienen por obj et o dest r ui r la razn de la pret ensi n cont eni da en la accin
y p u e s u en mar cha medi ant e la demanda. En consecuencia, un no-juez,
condi ci n que le i mput a qui en alega el defecto de j uri sdi cci n, mal podr a
ent r ar a pr onunci ar sobr e el mr i t o o f ondo de la causa, a menos que
estuviese di spuest o a di ct ar una resolucin platnica, i nexi st ent e por lo
mi smo y car ent e de t oda eficacia, y sin perjuicio, adems, de violar el
pri nci pi o de econom a procesal, as como el art . 7 de la C.P.E., haci ndo-
t e pasible de la dobl e responsabi l i dad civil ( por los daos causados) y
penal (arrogaci n de funciones).
66
FRANCISCO HOYOS H.
Competencia. Su defect o puede removerse, preci sament e, por la va de
la excepci n dilatoria o por el cor r espondi ent e articulo de previ o y espe-
cial pr onunci ami ent o, en mat eri a civil y penal , respect i vament e, en con-
for mi dad a los art s. 303, N I
o
, del C.P.C. y 433, N I
o
, del C. P. P.
4) Jurisdiccin. Su falta no legitima la i nt erposi ci n de la casacin en
la forma, por que sta s upone la existencia de un j ui ci o, aunque con
defectos formal es, cuyo no es el caso en la especie.
Competencia. Puede da r or i gen a la casacin en la forma.
5) Jurisdiccin. Tr adi ci onal ment e se ha di cho que la injurisdiccin
(neol ogi smo este i nt r oduci do por Alcal-Zamora y act ual ment e en uso en
las gr andes pot enci as mundi al es del Der echo procesal) podr a ser releva-
da en Chi l e, al menos, as se afirma por la oposicin de la relativa
excepci n per ent or i a; se ha agr egado t ambi n, sin embar go, que la j ur i s-
diccin const i t uye un pr esupuest o procesal, como i gual ment e que las
excepci ones per ent or i as t i enen por objeto "mat ar " o "ener var " la accin,
con lo que se i nci de en una cadena inexplicable de cont radi cci ones m
adiecto, af i r mando proposi ci ones que son absol ut ament e cont radi ct ori as,
pa r a cuyo rechazo in tintine bast ar con r ecor dar que la falta de j uri sdi c-
ci n hace i mposi bl e la existencia del proceso j uri sdi cci onal , en cuya sede
y ni cament e en ella es dabl e habl ar de las instituciones al udi das.
Competencia. No se ha di scut i do, en cambi o, que se pue de n hacer valer
las excepci ones di l at ori as par a r emover la i ncompet enci a de los r ganos
j uri sdi cci onal es y, aun, como en exquisito al ar de de alta doct ri na hace
Ni cet o Al cal -Zamora y Castillo, que se puede l ogr ar el mi smo efecto
medi ant e la accin de i nhi bi t ori a.
6) Jurisdiccin. Su defect o i mpi de no ya la, validez, si no la constitu-
ci n del j ui ci o, con t odas las t rascendent al es consecuenci as que de ello
der i van, en el dobl e or de n substancial y procesal .
Competencia. La i ncompet enci a no obst a a la const i t uci n del j ui ci o y
ni si qui era a su validez, en mat er i a penal por lo menos , e n el ext r emo
menci onado en l t i mo t r mi no.
7) Jurisdiccin. De admi t i r se la tesis segn la cual pue de recl amarse
de su defect o por la va de la excepci n per ent or i a, podr a concl ui rse que,
en su da, concur r i endo los pr esupuest os, requi si t os, condi ci ones y modos
previstos por la ley, cabra la casacin en el fondo en cont r a de la sent enci a
d e s egunda i nst anci a.
Competencia. La i ncompet enci a del t r i bunal n o da r j ams l ugar a la
casaci n en el f ondo, por que aquel defect o no i nci de e n la aplicacin de
nor mas deci sori a litis, si no or denat or i a litis, que or i gi nan er r or es in proce-
dendo, mas no er r or es m indicando, nicos que l egi t i man aqul l a.
8) Jurisdiccin. To d o el sistema de las i mpugnaci ones escapa a la
posi bi l i dad de cont r ol ar el defect o de j uri sdi cci n, por que, no habi endo
j ui ci o, no habr a habi do sent enci a y, por consi gui ent e, medi ar a defect o
d e un pr es upues t o esenci al par a i mpugnar . Las i mpugnaci ones carece-
r an de obj et o.
67
Competencia. Ci ert os y det er mi nados medi os de i mpugnaci n (recur-
sos, acciones y excepci ones) t i enen por objeto preciso r emover el defecto
de compet enci a, que acar r ea nul i dad, per o no inexistencia.
9) Jurisdiccin. El defect o de j uri sdi cci n puede hacerse valer, ex-
cepci onal ment e, en sede ejecutiva por el medi o previ st o en el art . 464,
N 7
o
, del C. P. C.
Competencia. En el mecani smo del j ui ci o ejecutivo del Li bro I I I del
C. P. C. se ha previ st o la i ncompet enci a como una de las excepci ones (la del
art . 464, N 1 ) en que pue de fundar se la oposicin a la ejecucin, per o no
la del t r i bunal que hubi ese e ma na do la sentencia que sirve de titulo, sino
par a r ecl amar de la i ncompet enci a del t ri bunal que estuviera conoci endo
de la ej ecuci n.
10) Jurisdiccin. Se dice que la j uri sdi cci n si gui endo en esto a
Von Bl ow sera un pr es upues t o procesal ; per o la doct ri na ltima
ni ega la existencia de tal cat egora j ur di ca, afi r mando al gunos aut ores
(Carnel ut t i , v. gr. ) que el ni co pr esupuest o procesal sera el litigio, sin
mengua de r econocer que, en al gunos casos de l aborat ori o y aun da ndo a
la expr esi n litigio un sent i do muy part i cul ar, pue de haber procesos que
no lo pr es uponen (as, Cort esa di Serego, en / / processo sema lite).
Competencia. Se la consi der a i gual ment e un pr esupuest o procesal.
11) Jurisdiccin. Se di ce que no admi t e clasificaciones, por que es
ni ca; per o no se ol vi de que se t rat a t an slo de una uni dad concept ual y
que, por ello, pue de t ener di versas r amas (civil, penal , etc.). La doct ri na
cientfica la clasifica (as Satta, Al i ono, Micheli, etc.).
Competencia. Admi t e di versas clasificaciones, preci sament e por que
ella implica la si ngul ari zaci n, en casos concret os, diversos por la mat eri a
litigiosa, de la j uri sdi cci n.
12) Jurisdiccin. Se pue de ser j uez (ser t i t ul ar de la j uri sdi cci n) y, en
cambi o, car ecer de compet enci a.
Competencia. No se pue de ser compet ent e si se carece de jurisdiccin,
por que faltara el pr es upues t o de la concreci n respectiva.
CAPTULO SPTIMO
I N S T I T U C I O N E S A F I N E S DE L A J U R I S D I C C I N
Prrafo I
o
Los EQUIVALENTES JURISDICCIONALES
53. Concepto. Car nel ut t i , en el Sistema de Derecho procesal civil, i nt ro-
duj o los por l denomi nados "equi val ent es jurisdiccionales' ' , que no son
sino cual esqui er medi os, di versos de la j uri sdi cci n, apt os par a la legtima
composi ci n del litigio. Esta i dea es t an clara y precisa, que est i mamos
i nnecesari a t oda acotacin a ella; nos sugi ere que, si empr e que no haya
ejercicio de j uri sdi cci n y con tal que se resuelva un conflicto por medi os
lcitos, est ar emos frent e a un equi val ent e j uri sdi cci onal , que no qui ere
deci r si no que se t rat a de al go que, sin ser j uri sdi cci n, equivale a el l a.
3 7
54. Su naturaleza. Del pr opi o concept o ant es for mul ado apar ece, sin
ms, cuan vari ada es la nat ur al eza de los diversos i nst r ument os apt os par a
la composi ci n adecuada del litigio susceptibles de ser engl obados en la
r br i ca o et i quet a "equi val ent es j uri sdi cci onal es". Y, en efecto, la sola
menci n por Car nel ut t i ent r e los equivalentes jurisdiccionales (referi do el
cat l ogo, l gi cament e, al Der echo italiano, puest o que el Sistema descansa
en el C. P. C. s ar do de 1865) de instituciones como el arbitraje (no es
equi val ent e en Chile, ya que aqu se t r at a del ejercicio de la j uri sdi cci n
por j ueces pri vados), la sent enci a eclesistica (t ampoco equi val ent e j ur i s-
di cci onal ent r e nosot ros, al menos a par t i r de 1925), la sentencia ext ranj e-
r a ( punt o en el que di scor damos, por las razones que ms adel ant e se
e xpondr n, no obst ant e que en Chile s lo es, con las reservas que se
ver n), la conciliacin y la t ransacci n (equivalentes j uri sdi cci onal es am-
bos e nt r e nosot ros), compr ueba nuest r o asert o: con tal rbri ca pueden
et i quet ar se instituciones de ndol e muy vari ada, a unque t odas ellas coinci-
dent es en su finalidad, que las identifica dent r o de un mi smo gner o (el
de equi val ent es).
Hay, pues, decl araci ones uni l at eral es de vol unt ad, cont rat os, hechos,
negoci os y actos j ur di cos, etc. , susceptibles de r eput ar se por igual equiva-
' Carnelutti, Francesco: Sistema.. I, pp. 18S y ss.
l ent es j uri sdi cci onal es, por que per mi t en resolver o poner t r mi no a un
litigio, fuera de sede jurisdiccional, pr esupuest o negat i vo y ni co de la
institucin est e l t i mo. De aqu que no pueda predi carse una comn
nat ural eza j ur di ca a las diversas especies compr endi das en el gner o que
califica el pr esent e pr r af o, salvo en cuant o conci erne a su objeto.
55. Clasificaciones. Los equivalentes j uri sdi cci onal es pueden ser: a)
preprocesal es o procesales; b) i nt ra o ext r a procesal es; y c) necesarios o
vol unt ari os, segn se ir di ci endo de cada u n o de ellos, a medi da que los
anal i cemos br evement e en part i cul ar.
56. Estudio particular de los equivalentes jurisdiccionales. Recensin de
ellos. Empezar emos el examen de los equi val ent es jurisdiccionales en
nues t r o or denami ent o j ur di co por aquellos que se encuent r an ms leja-
nos al campo procesal, que no es lo mi smo que zona jurisdiccional, si se
r ecuer da que no t odos los actos procesales son jurisdiccionales, como
cr eemos haber l o ya demost r ado ant er i or ment e. Hel os aqu , sin pr et en-
der , por ci ert o, agot ar el catlogo de ellos, si no l i mi t ndonos a los que, por
su t rascendenci a y mayor aplicacin en la prctica, mer ecen t r at ami ent o
preferenci al :
A) La transaccin. El art . 2446 del C. C. defi ne la transaccin como un
cont r at o que pone t r mi no a un litigio pendi ent e o precave uno event ual ,
t oma ndo las pal abras j ui ci o y litigio en la di recci n de proceso. Esta
definicin ley formal , por que no es justiciable adol ece de un defecto
capital, ya que omi t i un el ement o esencial del cont r at o al udi do, esto es, la
existencia de concesiones recprocas, que la doct ri na, a la cual compet e
l gi cament e el oficio de definir, que rebasa los lmites nat ural es de la
pot est ad legislativa, seala uni f or mement e como tal. El i mi nando el er r or
concept ual en que incide el legislador chi l eno, podr amos deci r que la
t ransacci n es un cont rat o por el cual las part es, medi ant e concesiones
rec procas, t er mi nan ext raj udi ci al ment e un litigio pendi ent e o precaven
uno event ual .
A los efectos de precisar desde qu moment o se puede transigir un
litigio pendi ent e, es indispensable det er mi nar desde cundo se ent i ende
haber l o en el sistema de nuest r o or denami ent o j ur di co. La respuest a a
esa cuest i n es sencilla, si se tiene present e lo que di sponen los art s. 1551
del C. C, que nos di ce desde cundo, por regla gener al , se encuent r a en
mor a el deudor ; 1911 del mi smo cdi go, que resuel ve desde cundo se
r eput a litigioso un der echo par a los efectos de su cesin; 2455 del mi smo
cuer po de leyes, relativo al cont r at o de que t rat amos; y 2503 , t ambi n del
C. C, que nos revela cmo se i nt er r umpe civilmente la prescripcin en
Chi l e, nor mas t odas que coinciden en est i mar iniciado un juicio desde que
la de ma nda ha sido l egal ment e notificada al demandado. Consecuent e-
ment e, se pue de t ransi gi r en Chi l e desde que haya litigio pendi ent e, esto
es, desde la notificacin de la demanda hecha en forma legal, sin perjuicio
de que pueda haber una transaccin preventiva, es decir, dest i nada a
pr eveni r aqul .
70
FRANCISCO HOYOS H.
El efect o de cosa j uzgada, que el art . 2460 del C. C. acuer da al
cont r at o menci onado, es el que ot or ga a la transaccin la calidad de
equi val ent e j uri sdi cci onal en nues t r o or denami ent o j ur di co.
B) La sentencia extranjera. La sentencia ext ranj era i mpor t a, lgica-
ment e, el que un t r i bunal de ot r o Est ado haya ejercido su pot est ad
j uri sdi cci onal . Y la sent enci a en que el ejercicio de aquella actividad
j uri sdi cci onal se resuel ve const i t uye expresi n de la vol unt ad de un Esta-
do ext r anj er o, que puede ser anal i zado desde un dobl e punt o de vista, a
saber: a) como un hecho, por que tal sentencia existe y pue de o debe
pr oduci r det er mi nados efectos en pas ext ranj ero; o b) como act o j ur -
di co-procesal .
La i ndi scut i da e indiscutible existencia de la comuni dad i nt ernaci o-
nal lleva a los Est ados a est abl ecer t oda una nor mat i vi dad par a el mut uo
r espet o de sus respect i vos or denami ent os j ur di cos i nt er nos por par t e de
los dems Est ados mi embr os de tal comuni dad. Es as como sur ge la
necesi dad de exami nar la sent enci a ext ranj era como acto j uri sdi cci onal
e ma na do de los r ganos del Poder Judi ci al de ot ros Est ados, par a com-
pr obar su l egal i dad. A este r espect o, se ha establecido el pr ocedi mi ent o
de nomi na do "exequt ur ", que es el conj unt o de reglas conf or me a las
cuales el or denami ent o j ur di co de un Est ado verifica si el acto j ur di co-
procesal (sentencia) e ma na do de una potencia ext ranj era r ene o no los
pr esupuest os que l egi t i man su homol ogaci n en ot r o Est ado. En este
sent i do, se suel e habl ar por al gunos de una "nacionalizacin de la sent en-
cia ext r anj er a", expr esi n poco deci dora e i nept a par a r epr esent ar se
i nt egr al ment e el f enmeno de que se t rat a. Efect i vament e, sea que se
est i mar e que se hace o no naci onal la sentencia ext ranj era, la ver dad es
que la homol ogaci n que el exequt ur s upone implica hacer suya un
Est ado la resol uci n di ct ada por ot r o, par a los efectos de su cumpl i mi ent o
en el pr i mer o. La situacin es anl oga a la que se da cuando el pr opi o
or de na mi e nt o naci onal exi ge, en det er mi nados casos, la apr obaci n de
una part i ci n de bi enes (pi nsese, v. gr. , en el supuest o en que el l audo y
or denat a, sent enci a final de la part i ci n de bi enes, debe surt i r eficacia
r espect o de ci ert os i ncapaces, en conf or mi dad al art . 1342 del C C ) .
Ahor a bi en, si, al t r mi no del pr ocedi mi eno homol ogat or i o ( exequt ur ) ,
el r gano de la j uri sdi cci n naci onal (la Excma. Cor t e Supr ema de Just i -
cia, en Chile) resuel ve que la sent enci a ext ranj era ha sido di ct ada con la
debi da r egul ar i dad, le pr est ar s apr obaci n y, en tal caso, aquel act o
j ur di co- pr ocesal , emanado de un- t r i bunal ext r anj er o, pasa a despl egar
ent r e nosot r os la mi sma eficacia que si hubi er a si do di ct ado por un
t r i bunal chi l eno: ha sur gi do as un equi val ent e j uri sdi cci onal y ent onces la
sent enci a ext r anj er a, si empr e que versare sobre mat er i a susceptible de
ej ecuci n forzada en nues t r o pas, const i t ui r un ttulo ejecutivo en los
t r mi nos del ar t . 434, N I
o
, del C. P. C, y su cumpl i mi ent o podr pedi rse,
a un en la va previ st a por el art . 251 del mi smo cdi go. En la hiptesis
descri t a habr dos sentencias j udi ci al es: I
o
, la di ct ada en el ext r anj er o; y
2
o
, la di ct ada en Chile, que pone t r mi no al proceso de exequt ur . Sur ge,
ent onces, una i nt er r ogant e: cul de esas dos sent enci as es la que consti-
71
tuye t t ul o ejecutivo? La solucin no es ni ha sido nunca dudosa, al menos
para la doct r i na chi l ena i mper ant e en ese ext r emo: el titulo ejecutivo
estara const i t ui do por la sent enci a ext ranj era. Por nuest r a par t e, recor-
damos que par a el Est ado ext r anj er o ha habi do ejercicio de j uri sdi cci n;
par a el Est ado chi l eno, un simple pr ocedi mi ent o de homol ogaci n (exe-
qut ur ) , que se limita al det er mi nado objeto de compr obar la regul ari dad
del pr onunci ami ent o ext ranj ero, por lo cual nuest r a Excma. Cor t e Supre-
ma de Justicia t ambi n ha ejercido j uri sdi cci n, aunque con finalidad
diversa de la del t r i bunal ext r anj er o: mi ent r as el t ri bunal ext r anj er o lo ha
hecho par a resol ver el litigio, el t ri bunal nuest r o lo ha hecho par a estable-
cer, a los fines de su eficacia en Chile, si el r gano j uri sdi cci onal ext ranj ero
se ha aj ust ado a la precept i va cor r espondi ent e. Por consi gui ent e, lo que se
cumpl e en Chi l e es la sent enci a ext ranj era; mas, si se presci ndi ere del
exequt ur , el ej ecut ado con tal ttulo como f undament o podr a oponer la
excepci n 7
a
del art . 464 del C. P. C, esto es, que el ttulo ejecutivo, para
ser perfect o en tal caso, se f or ma por dos sentencias: la del Estado
ext r anj er o, que es mani fest aci n de vol unt ad vi ncul ant e del mi smo, y la
del Est ado nuest r o, que, homol ogndol a, ext i ende t erri t ori al ment e la
posibilidad de satisfacer la respectiva pr et ensi n, ej ecut ando eri t erri t ori o
no-naci onal un pr onunci ami ent o de sus r ganos j uri sdi cci onal es. Slo a
part i r de estas i deas es dabl e ent ender r ect ament e la posibilidad de
oponer efi cazment e a la cor r espondi ent e demanda ejecutiva la excepcin
I
a
del art . 464 del C. P. C.
Hast a aqu , puest o que est amos en t ema de equi val ent es jurisdiccio-
nales, hemos habl ado de la sent enci a ext ranj era como act o j ur di co-
procesal e ma na do de un r gano de la j uri sdi cci n no-naci onal , per o
anal i zado des de el punt o de vista de nuest r o or denami ent o j ur di co
i nt er no. Debe, pues, consi derarse t ambi n aquella sentencia en cuant o
pueda hacerse val er en Chi l e no ya como tal acto j ur di co, sino como un
hecho, en cuya hi pt esi s est ar emos frent e al document o que da fe de
aquel act o, el cual deber acompaar se enj ui ci o debi dament e legalizado,
asunt o de car ct er admi ni st rat i vo, aj eno por ello al exequt ur . Un ejem-
plo nos per mi t i r ver claro en este aspect o de la cuestin: i magi nemos que
A y B cont r aen mat r i moni o en I ngl at er r a, v. gr. , y que en tal pas se
decl ara, en sent enci a emanada del compet ent e t ri bunal bri t ni co, que C
u n t er cer o es hijo l eg t i mo de A y B. Ms t ar de, A y B se aveci ndan en
Chile, pas en que nacen dos nuevos hijos (D y E). En segui da, fallece el
cnyuge A y se abr e su sucesin en Chi l e, solicitndose aqu la posesin
efectiva de su her enci a, per o omi t i ndose al her eder o C, qui en deber
acr edi t ar en Chi l e, ant e el t ri bunal compet ent e, que l es t ambi n hijo
l eg t i mo de A y B y que, por consi gui ent e, debe ser i ncl ui do en la sentencia
que ha concedi do la posesi n efectiva de la her enci a de su padr e legtimo
(A). La sent enci a del t r i bunal ingls, que se pr onunci ar e sobre la legitimi-
dad del hijo C, no se har valer como accin ni como excepci n de cosa
j uzgada, est o es, como cual i dad del efecto suyo, sino como si mpl e docu-
ment o que acredi t a un hecho: la existencia del fallo al udi do.
C) La sentencia eclesistica. Este, que es un equi val ent e jurisdiccional en
Italia, por lo menos t r at ndose de las causas sobre nul i dad de mat ri moni o
(en vi r t ud de lo que di spone el art . 34 del Concor dat o ent r e la Sant a Sede
e Italia, apr obado por Ley N 810, de 27 de mayo de 1929), no lo es
act ual ment e en Chile. En efecto, la Ley de Organi zaci n y At ri buci ones
de los Tr i bunal es ao 1875 puso t er mi no al fuero eclesistico, elimi-
nndose los t ri bunal es de este or den; y, en 1884, la Ley de Mat ri moni o
Civil pus o fin al mat r i moni o religioso, previ o al civil, as como, fi nal ment e,
la Const i t uci n de 1925, separ ando a la Iglesia del Est ado, cer r t odo un
ciclo de producci n j ur di ca nacional en el t ema. La sent enci a eclesistica
no es equi val ent e j uri sdi cci onal en Chile, por consi gui ent e.
D) La conciliacin. Por aplicacin del pri nci pi o de econom a procesal y
a par t i r de la idea de que el litigio es cont rari o por i gual a la paz social e
i ndi vi dual de los hombr es, el legislador i nt roduj o, a unque con mucha
t ar danza, esta institucin (arts. 262 y ss. del C.P.C.) en el sistema del
or denami ent o j ur di co-procesal nuest r o, con la salvedad de que no regi r
r espect o de los juicios de haci enda, en la citacin de eviccin y en la
decl araci n j udi ci al del der echo legal de ret enci n, procedi mi ent os estos
en los cuales la conciliacin ha sido expr esament e pr ohi bi da por la ley.
Con las solas excepci ones menci onadas, en t odo j ui ci o, cont est ada
que sea la demanda, el j uez podr citar a las part es a una audi enci a con el
det er mi nado objeto de medi ar ent r e ellas, i nst ando por la t ermi naci n del
proceso. En este punt o debemos r ecor dar que el art . 711 del C. P. C. hace
necesari a la conciliacin (rectius, el l l amami ent o j udi ci al a las part es par a
pr ocur ar l a) en el pr ocedi mi ent o civil de m ni ma cuant a. Dicho de un
modo ms exact o y concor de con la ley, el pr ocedi mi ent o civil de m ni ma
cuant a no puede prosegui r si pr evi ament e no se ha dej ado constancia en
aut os del fracaso de t oda tentativa de conciliacin, que. sta s, es obligato-
ria. Tambi n es obligatoria, slo que en el exacto sent i do ant es preci sado
par a el j ui ci o civil de m ni ma cuant a, la conciliacin en los juicios del
t rabaj o, que el art . 523 del cdi go del r amo r eput a "aveni mi ent o", con un
alcance mer ament e semnt i co, ya que se t rat a, i ndudabl ement e, de la
mi sma institucin prevista en los art s. 262 y ss. del C. P. C, ajustada, eso s,
a la especial regl ament aci n que, por razn de la mat eri a, ha establecido el
l egi sl ador par a el procedi mi ent o l aboral .
De conf or mi dad a lo di spuest o en el art. 262 del C. P. C, la concilia-
cin oper a con eficacia de cosa j uzgada y en esto estriba, preci sament e, el
car ct er de equi val ent e jurisdiccional que aqulla reviste en nuest r o or de-
nami ent o.
El act o de conciliacin, al que la doct ri na moder na asigna nat ural eza
no-jurisdiccional y por ello mi smo es un equi val ent e jurisdiccional,
admi t e di versas di gresi ones, relativas a su nat ural eza j ur di ca, a sus efec-
t os y a sus posibles clasificaciones, t emas t odos estos que, por razones de
espaci o, no podemos, desgr aci adament e, abor dar en esta opor t uni dad;
per o si n que ello sea bice par a que r ecomendemos a qui enes deseen
pr of undi zar l os, y del modo ms cal uroso, por la ext r aor di nar i a pr of undi -
dad con que han sido t rat ados, la l ect ura del Sistema de Derecho procesal civil,
de Francesco Carnel ut t i , as como el est udi o de esa j oya del procesalismo
cientfico, intitulada Proceso, autocomposicin y autodefensa, de que es aut or
Niceto Al cal -Zamora y Cast i l l o,
3 8
el mayor de los gr andes de Espaa en
nuest r a disciplina, en nuest r a modest a opi ni n de per manent es lectores
de la l i t erat ura j ur di ca procesal eur opea.
Prrafo 2
-AS FUNCIONES CONSERVADORAS DE LOS TRIBUNALES
57. Concepto. Estas facul t ades de los t ri bunal es de justicia consti-
t uyen par t e f undament al del pl exo de poder es de los j ueces; son de or den
i ndudabl ement e j uri sdi cci onal y t i enen por obj et o mant ener i ncl ume
aquel sano pri nci pi o constitucional en cuya vi rt ud los r ganos estatales no
deben r ebasar , en el sistema del Est ado de der echo, por cuya i nt egri dad
vela esenci al ment e el art . 73 de la C.P.E., los lmites exactos que la
Const i t uci n y las leyes de la Repbl i ca les ha n asi gnado. La sancin
genri ca est abl eci da al efecto por la Car t a Fundament al (art. 7), aunque
con mani fi est o er r or concept ual calificada de "nul i dad", es la inexistencia
del act o, sin perjuicio, t odav a, de la responsabi l i dad civil y penal que
i mpone a los i nfract ores.
El l egi sl ador de 1875 (Ley de Organi zaci n y At ri buci ones de los
Tr i bunal es act ual ment e C. O. T. ) t om la denomi naci n "facultades con-
ser vador as" del nombr e de la ent onces existente "Comi si n Conservado-
ra", establecida en la Const i t uci n de 1833, y cuya funcin esencial en
receso del Par l ament o er a la de velar por la exacta observancia de las
garant as i ndi vi dual es, pri nci pi o que el actual C. O. T. mant i ene en su art .
3, conf or me al cual "los t ri bunal es t i enen, adems, las facultades conser-
vadoras. . . " Un "adems" que debe ent ender se r ef er i do a las ot ras dos
pot est ades que esa ley asigna (C. O. T. , art s. I
o
y 2
o
) a tales r ganos (la
j uri sdi cci n cont enci osa y la seudojurisdiccin vol unt ar a).
Consagr aci n prctica de aquellas facultades conservadoras halla-
mos en:
a) El poder - deber de la Excma. Cor t e Supr ema de Justicia par a
decl ar ar (en ver dad, accin de mer a declaracin de cert eza de la inaplica-
bilidad por i nconst i t uci onal i dad, de un pr ecept o legal a un caso concret o)
la inaplicabilidad de det er mi nado pr ecept o legal a los efectos de fallar un
j ui ci o act ual ment e pendi ent e ant e ella o que se f or mul ar e por la va del
"r ecur so" (en real i dad, accin) respectivo, por ser cont r ar i o a la Const i t u-
cin (C. P. E. , ar t . 79). Cua ndo tal inaplicabilidad no se oper a ex oficio, por
iniciativa de la pr opi a Cor t e Supr ema, en j ui ci o pendi ent e ant e ella,
cual qui era de las part es a qui en pudi er e perj udi car la aplicacin al caso
concr et o de la nor ma o pr ecept o cont rari o a la Car t a Fundament al , podr
iniciar un pr oceso par a la decl araci n de aquel pr ecept o como cont r ar i o a
la Const i t uci n, y, en tal caso, aquella par t e con o sin efectiva nocin de
su actividad lo que est ar haci endo ser i nt ent ar una accin de mer a
"Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: Proceso, autocotnposicin y autodefensa, UNAM, Insti-
tuto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1970.
74
FRANCISCO HOYOS H
decl araci n de cert eza par a la inaplicabilidad de tal nor ma por inconstitu-
ci onal i dad, que se ent ender der ogada par a el solo caso especfico de que
se t r at ar e (aplicacin clara y precisa del mi smo pri nci pi o cont eni do en el
art . 8 del C. C, que revela la nat ural eza exact aacci n del i nst r umen-
t o empl eado);
b) El recurso de a mpa r o o "hbeas corpus". El C. P. P. lo establece en
su art . 306 y t i ene por obj et o poner t r mi no a una prisin o det enci n
arbi t rar a; const i t uye el desarrol l o, en el or den procesal, de la garant a
establecida por el art . 19, N 7
o
, de la C.P.E.;
c) El recurso de prot ecci n. Dent r o de ciertos lmites y con sujecin al
respect i vo Aut o Acor dado de la Excma. Cor t e Supr ema de Justicia, de
fecha 29 de mar zo de 1977, que establece su pr ocedi mi ent o (D. L. N
1.352, de 13 de sept i embr e de 1976), el denomi nado "recurso de prot ec-
ci n" (en ver dad, accin j udi ci al ) constituye t ambi n un medi o par a la
aplicacin de las facultades conservadoras de los t ri bunal es de justicia;
d) El privilegio de pobr eza. Par a asegur ar la garant a establecida por
el ant i guo art . 19, N 3
o
, de la C.P.E. i gual dad de t odos los habi t ant es de
la Repblica ant e la ley, el C. P. C. (art. 129) establece el modo (procedi -
mi ent o) por el cual qui enes son pobr es a estos efectos (pobres, en un
sent i do di verso del que cor r es ponde al nat ur al y obvio de la pal abra)
pue de n t ener la posi bi l i dad de adecuada defensa ant e los t ri bunal es de
j ust i ci a, pr evi ndose la act uaci n grat ui t a de sus asesores l et rados, pr ocu-
r ador es , not ari os, et c. Est e privilegio es, a veces, de ori gen legal, como
ocur r e, p. ej. , con los reos presos, a qui enes se pr es ume pobr es por la
ci rcunst anci a en que pr ocesal ment e se encuent r an (C. O. T. , art . 593;
C. P. P. , ar t . 64). Al cumpl i mi ent o de esta mi sma finalidad mi r a el art . 595
del C. O. T. , que est abl ece los abogados, pr ocur ador es y r ecept or es de
t ur no, que t i enen por obj et o la gr at ui dad de la defensa de aquellas
per sonas a qui enes se r eput ar e "pobr es" par a estos efectos; y
e) Las visitas j udi ci al es. Las est abl ecen los artculos 567 y ss. del
C O . T .; son semanal es y semest ral es y t i enen por objeto el que los t r i buna-
les en l o cri mi nal (jueces l et r ados, Cor t es de Apel aci ones y Cor t e Supr e-
ma) vigilen el mo d o en que los det eni dos y presos son t r at ados en los
est abl eci mi ent o carcel ari os y peni t enci ari os respectivos, as como que se
per cat en del desenvol vi mi ent o de los cor r espondi ent es procesos.
Prrafo 3"
ATRIBUCIONES DISCIPLINARAS DE LOS RIBUNALES
58. Concepto y enunciacin. Breve examen de ellas. Las at ri buci ones
disciplinarias de los r ganos j ur i sdi cci onal es t i enen por obj et o ma nt e ne r
la compos t ur a e n los debat es j udi ci al es y ma nt e ne r el nor mal funci ona-
mi ent o de los t r i bunal es, que c ompone n el Poder Judi ci al , el cual es, al
mi s mo tiempo, un servi ci o pbl i co, pues t o que se t rat a de una organi za-
cin est at al pe r ma ne nt e , des t i nada a satisfacer necesi dades pblicas de la
75
mayor al curni a y relativas a la prot ecci n de la vida, el honor y los bi enes
de los coasoci ados en el Est ado.
En vi r t ud de lo que pr ecept an los art s. 79 de la C. P. E. ; 96, N 4
o
, y
540 del C. O. T. , a la Excma. Cor t e Supr ema de Just i ci a, como r gano
si t uado en la cspi de de la pi r mi de j udi ci al , cuya base son los j ueces de
distrito, toca la super i nt endenci a directiva, correcci onal y econmi ca de
t odos los t r i bunal es de la Repbl i ca.
Las Cor t es de Apel aci ones, sin perjuicio nat ur al ment e de las faculta-
des del Tr i bunal Supr emo, ej ercern la disciplina j udi ci al dent r o de sus
respectivos t erri t ori os en aplicacin del ar t . 66, inc. 2, del C. O. T. Igual
at ri buci n cor r es ponde a los j ueces de letras, dent r o del t erri t ori o de su
compet enci a, respect o de los j ueces de di st ri t o y subdel egaci n corres-
pondi ent es.
1
Que d a as muy e n cl aro que la disciplina j udi ci al se ejerce dent r o del
or den pi r ami dal (or den j er r qui co) en que apar ece or gani zado el Poder
Judi ci al chi l eno.
Las funci ones disciplinarias de los t ri bunal es de justicia se ej ercen,
i ndi st i nt ament e, de oficio (pri nci pi o inquisitorio) o a peticin de par t e
(pri nci pi o dispositivo).
En ejercicio de sus facultades disciplinarias, los t ri bunal es, segn su
j er ar qu a y la nat ur al eza de las cuest i ones objeto de la cor r espondi ent e
correcci n, podr n aplicar las siguientes medi das, en confor mi dad a la
Const i t uci n y a las leyes vigentes en la mat er i a:
1) Destitucin. Es facultad privativa de la Excma. Cor t e Supr ema de
Justicia, de acuer do al art. 77 de la C. P. E. ;
2) Traslados. Segn el ar t . 77, inc. final, de la C.P.E., el Presi dent e de
la Repbl i ca, a pr opuest a o con acuer do de la Cor t e Supr ema, pue de
apl i car esta medi da, en carct er de disciplinaria, a los funcionarios del
or de n j udi ci al ;
3) Multas. Si empr e en or den decreci ent e de gr avedad, cabe apl i car
esta medi da disciplinaria, del modo y con sujecin a los pr esupuest os,
requi si t os y condi ci ones que, en cada caso concr et o, se expl i can det eni da-
ment e en los t ext os relativos al t ema; y
4) Arrestos y apremios personales. Estas medi das disciplinarias, lo mis-
mo que las menci onadas sub 3, pue de n apl i carse t ant o por la Cor t e
Supr e ma como por las Cor t es de Apel aci ones y por los j ueces de l et ras,
segn t ambi n se l ee en las obr as especializadas de este aspect o del t ema
que abor damos e n gener al .
De cuant o llevamos di cho con pr opsi t o excl usi vament e t endi ent e
a no dej ar cabos sueltos, por que el asunt o que nos pr eocupa no pue de ni
debe ext ender se a cuest i ones t angenci al es d e la j uri sdi cci n pr opi ament e
tal se colige que la pl eni t ud de las at ri buci ones disciplinarias, e n el
sistema del or denami ent o nuest r o, radi ca en la Cor t e Supr ema de Just i -
cia, como, por lo dems , expr esament e l o di ce el ar t . 79 de la C.P.E., y que
los diversos t ri bunal es poseen las funci ones de esa nat ural eza que se les
ot or gan en las nor ma s cont eni das en los ar t s. 530 y ss. del C. O. T. ; t odo
76
FRANCISCO HOYOS H.
ello, di cho se est, sin perjuicio de las facultades que, dent r o de la mecni -
ca del sistema verncul o, la L. O. C. A. , cuyo t ext o definitivo fijara el D.S.
N 3. 274, de I
o
de sept i embr e de 1941, ot orga al Col egi o de Abogados, a
los efectos de que este vele por la disciplina en el ejercicio de tal profesin
forense y en uso de las cual es, con acuer do de la Cor t e Supr ema, di cho
or gani smo puede incluso cancel ar a los mi embr os de la Or den el titulo
profesi onal respectivo, por ci ert as faltas o abusos en que ellos pudi er en
i ncur r i r a causa o con ocasin d e sus actividades profesionales, en confor-
mi dad al art . 18 de la ley ci t ada.
Esta pequea recensi n d e las facultades disciplinarias que compet en
a las di versas j er ar qu as j udi ci al es chilenas, que diversos textos especiali-
zados anal i zan a f ondo, i nsert ada en una monograf a sin pret ensi ones de
ext ensi n, cual ocur r e con la pr esent e, slo ha t eni do por objeto dar al
l ect or un cuadr o esquemt i co del t ema la j uri sdi cci n, conj unt amen-
t e con al gunas instituciones cuyo est udi o separ ado dejara en nebul osa
aspect os que, i nsosl ayabl ement e, deben abor dar se con ocasin de la mat e-
ria obj et o cent ral de nuest r a act ual exposicin.
Prrafo 4"
ATRIBUCIONES ECONMICAS DE LOS TRIBUNALES
59. Recensin. Estas funci ones de los t ri bunal es de justicia son no-
jurisdiccionales y se encuent r an establecidas en el ar t . 3 del C. O. T. , de
conf or mi dad con el cual "los t ri bunal es t i enen, adems, las facultades
conser vador as, disciplinarias y econmi cas que a cada uno de ellos se
asi gnan en los respectivos ttulos de este Cdi go". Hemos puest o el acent o
en est e "adems", por que at ri buye a los t ri bunal es, fuera de la j uri sdi cci n
cont enci osa y de la seudoj uri sdi cci n vol unt ari a, estas denomi nadas "fa-
cul t ades econmi cas", cuya posible nat ural eza jurisdiccional queda as
descar t ada in limine, at endi dos el cl aro t enor literal y el no menos pr st i no
sent i do de la ley (que obliga a aplicar, sin r odeos, el art . 19 del C.C.).
En real i dad, nos encont r amos aqu frent e a facultades que el legisla-
dor est i m i ndi spensabl e at ri bui r a los t ri bunal es de justicia, par a su
mej or gobi erno i nt eri or y par a la mej or admi ni st raci n de justicia en
gener al , que no en ot r a cosa se t r aducen en la prctica.
Su expresi n ms significativa la constituyen los denomi nados "aut os
acor dados" ("acordadas", en ot ros pases, como Ar gent i na, v. gr. ), que
son, como su pr opi a nomencl at ur a ya lo insina, conci ert o de resolucio-
nes emanadas de un colegio, est o es, de t ri bunal es superi ores de justicia
(Cort e Supr ema y Cort es de Apel aci ones en Chile), de general aplicacin,
lo que los di st i ngue n t i dament e de las resoluciones judiciales (art. 158 del
C. P. C) , por que no t i enen por objeto resolver litigios o incidentes o dar
curso progresi vo a los aut os, sino regl ar situaciones que per mi t an una
mej or y ms expedi t a admi ni st raci n de justicia, l l enando a veces vacos
pr ocedi ment al es (pinsese, p. ej . , en las "acordadas" sobre t rami t aci n de
ios denomi nados recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
las leyes; de ampar o; sobr e tramitacin del r ecur so de prot ecci n, sobre
f or ma de las sent enci as, sobr e recurso de queja, etc.), o compl et ando la
pr opi a ley, en ot ros, cual ocur r e t ambi n con el aut o acor dado sobre
f or ma de las sent enci as, etc.; per o, at endi dos su carct er y nat ural eza,
deben subor di nar se a disposiciones de mayor j er ar qu a dent r o del des-
pl i egue j er r qui co de la nor mavi dad (Const i t uci n y ley).
Los aut os acor dados, o "acordadas", son de carct er t aj ant ement e
admi ni st rat i vo y t i enen por objeto evi dent e el mej or y ms expedi t o
ejercicio de actividades jurisdiccionales o conser vador as por par t e de los
t ri bunal es de justicia, sin perjuicio de aquellos casos en que, por la funcin
3
ue des empean, estn muy cerca de constituir actos legislativos (recur-
ense aquellos aut os acor dados que establecen reglas de procedi mi ent o,
mat er i a tpica de ley).
\ PENDI CE
L O C O N T E N C I O S O A D MI N I S T R A T I V O
60. Nocin. Se t r at a aqu de las cuest i ones que se or i gi nan en los
ictos ar bi t r ar i os de las aut or i dades polticas o admi ni st rat i vas del Est ado y
j ue se t r aducen en perjuicios par a los part i cul ares afect ados por aqul l os.
En lo cont enci oso admi ni st r at i vo nos encont r amos , pues, con un
i t i gi o en que una de las par t es del conflicto es el Est ado (sea di r ect ament e,
Fuere a causa o con ocasin de act i vi dades despl egadas por los r ganos de
su admi ni st r aci n cent r al o descent ral i zada; v. gr. , por actos abusivos
per pet r ados por j efes de servicios pbl i cos, etc.). Esta es la ci rcunst anci a
que caract eri za al cont enci oso admi ni st r at i vo.
6 1 . Naturaleza. Se t r at a de preci sar, ahor a, si el r gano pr eor dena-
do por la ley par a resol ver esta especi e de conflictos ejerce o no actividad
j uri sdi cci onal . En este ext r emo hemos de r ecor dar que el ar t . 87 de la
Cart a Funda me nt a l de 1925 pr ev los t r i bunal es de lo cont enci oso admi -
ni st rat i vo, a unque , hast a la fecha, ellos no ha n si do establecidos. Ello
significa que e n nues t r o or denami ent o, que en la mat er i a reci be la doct ri -
na c omnme nt e acept ada por los t rat adi st as, la composi ci n de los litigios
del cont enci oso admi ni st r at i vo conl l eva necesar i ament e el ejercicio de la
jurisdiccin. La Const i t uci n cont empl a, eso s, la posi bi l i dad de estable-
cer aquel l os t r i bunal es par a conocer de los asunt os de esta ndol e y que la
ley no e nt r e gue a la compet enci a de ot r os r ganos.
62. Jurisdiccin actual en la materia. Como se ha di cho, los t ri bunal es
del cont enci oso admi ni st r at i vo n o h a n si do a n est abl eci dos en Chi l ;
pe r o como ni ngn litigio pue de que da r sin la posi bi l i dad de que al gn
t r i bunal conozca de l par a su resol uci n, al gunos aut or es sost i enen que,
mi ent r as no se est abl ezcan los respect i vos t r i bunal es especiales, de tales
cuest i ones pue de n y deben conocer los t r i bunal es or di nar i os de justicia,
a unque no hubi er e t ext o expr es o que s lo di ga. Y par a concl ui r de tal
mo d o apl i can el ar t . 5
o
del C. O. T. , segn el cual "a los t r i bunal es que
est abl ece el pr es ent e Cdi go est ar sujeto el conoci mi ent o de t odos los
asunt os j udi ci al es que se pr omue va n en el or de n t empor al de nt r o del
t er r i t or i o de la Repbl i ca, cual qui er a que sea su nat ur al eza o la cal i dad de
las per s onas que e n ellos i nt er vengan, con las solas excepci ones siguien-
t es. . . "; y, e n segui da, el t ext o e n ume r a las excepci ones, ni nguna de las
cuales alcanza a los litigios del cont enci oso administrativo, de donde
aqullos des pr enden la cat egri ca afi rmaci n de que los t ri bunal es or di -
nari os de justicia lo son t ambi n del cont enci oso admi ni st rat i vo, mi ent r as
no se establezcan los r ganos j uri sdi cci onal es para dicha mat eri a, en
conf or mi dad al ant i guo art i cul o 87.
Per o la opi ni n ant er i or no es compar t i da por todos los procesalistas
chilenos. En efecto, ot ros pi ensan que los litigios del contencioso admi ni s-
trativo escapan, mi ent r as no se establezcan por la ley los t ri bunal es respec-
tivos, cont empl ados en el ant i guo art . 87 de la C.P.E., a la compet enci a de
los t ri bunal es or di nar i os de j ust i ci a (rectius, escapan a lajurisdiccin de los
tribunales. . . ) y seal an que el medi o par a excl ui r la intervencin de stos
en aqullos es la excepci n per ent or i a de falta dej uri sdi cci n, que deber a
at endi da su nat ur al eza oponer s e en la contestacin a la demanda. . .
Suponi endo que fuera exact a la pr i mer a par t e de semejante afi rmaci n,
es absur do, en cambi o, sost ener la posibilidad de pr et ender del seudot r i -
bunal afect ado (y habl amos de "seudot r i bunal " por que, aunque el r gano
afect ado per t enecer a a la j uri sdi cci n or di nar i a, no sera t ri bunal por
carecer de j uri sdi cci n en el or den admi ni st rat i vo), que decl arase su
pr opi a falta de j uri sdi cci n. All, como en la mi sma lnea lgica ocur r i er a
con el t est ament o de don Qui j ot e de la Mancha, se reconocer a a un
t ri bunal or di nar i o de j ust i ci a j uri sdi cci n, esto es, la calidad de t r i bunal
par a resolver t an gr ave asunt o en la sent enci a definitiva, que pr onunci ar a
un no-juez en tal caso; per o se le negar a tal condicin par a los efectos de
conocer sobre el f ondo del asunt o, cual ocur r i er a con el hi dal go manche-
go, a qui en se le pr et endi negar cor dur a, por el seor cura del puebl o,
par a t est ar en favor de su i nsepar abl e ami go Sancho Panza, admi t i endo,
en cambi o, que se encont r aba en sano juicio. . . , par a hacerl o en favor de la
par r oqui a del l ugar. . .
En su opor t uni dad al hacer un paral el o de las consecuenci as que
acar r ean la falta de j ur i sdi cci n y la de compet enci a demost r amos que,
en este ext r emo, se ha i nci di do en tal cmul o de contradicciones in adiecto
(v. gr. , en las de pr et ender , por un l ado, que la falta de j uri sdi cci n se
puede rel evar a t ravs de una excepci n per ent or i a; y, por ot r o, que sta
tiene por obj et o "ener var la accin", que, en la especie, se habr a deduci do
en un no- pr oceso, etc.), que ya nadi e que exami ne semejantes afirmacio-
nes, aunque sea a vuel o de paj aro, ent i ende nada de nada y que, por ello,
al gunos pr ef i er en pasar el pr obl ema en silencio. A clarificar tales er r or es
t i ende la tesis que hemos sost eni do, en el sent i do de que el defect o de
jurisdiccin debe ser denunci ado como regl a general medi ant e la
simple queja (arts. 86 de la C.P.E. de 1925 y 536 del C.O.T.), sin mengua,
por supuest o, de las acci ones civiles y penal es que, par a per segui r las
respectivas responsabi l i dades, pudi er en deduci r se en cont ra de qui enes
hubi esen i nci di do en injurisdiccin, en conf or mi dad a los art s. 23 14 y ss.
del C C . y 10 del C. P. P. Por ot r a par t e, sta par ece ser la doct ri na acogi da
por la Excma. Cor t e Supr e ma de Just i ci a, en el caso "Sener man c./ Garca
I nchust egui ", cuando, ex oficio y con ocasin de una queja deduci da por
el Consej o de Defensa del Est ado, anul nt egr ament e, con estricta suje-
cin a la C. P. E. y al C. O. T. , un proceso de que haba conoci do el 5
o
80
FRANCISCO HOYOS H.
J uzga do de Let ras de Mayor Cuant a en lo Civil de Sant i ago, aduci endo la
falta de j uri sdi cci n de ese t r i bunal par a resolver un litigio pl ant eado con
ocasin de la event ual lesin e nor me que habra afect ado a una compr a-
vent a relativa a un i nmuebl e si t uado en la comuna de Las Condes, del
depar t ament o menci onado, der i vada del privilegio de i nmuni dad de
j uri sdi cci n de que gozan los Est ados ext ranj eros; en la especie, de la
Repbl i ca de Cuba, adqui r ent e d e aqul . Este fallo t i ene, adems, la
ext r aor di nar i a t rascendenci a que s upone la tesis, nsita en el mi smo,
ahor a consagr ada de paso por nuest r o Tr i bunal Supr emo, segn la cual la
j uri sdi cci n, que r es ponde a una uni dad concept ual , es, sin embar go,
suscept i bl e de dividirse en r amas, cual ocur r e con el caso del ej empl o, en
que se habl a de una falta de j uri sdi cci n naci onal , opuest a, l gi cament e, a
una j uri sdi cci n i nt ernaci onal . . . , de donde se des pr ende que es admisible
y con mayor pr opi edad t odava habl ar de j uri sdi cci n civil y penal , v. gr. ,
de nt r o del or de n i nt er no, como hacen gr andes procesalistas, citados a lo
l ar go d e nuest r a act ual exposi ci n.
Como es de t oda lgica, por lo dems , los aut or es del s egundo gr upo
de doct r i nas al udi das admi t en que los t ri bunal es or di nar i os de justicia s
t i enen j uri sdi cci n (y que, por lo t ant o, son t ri bunal es) par a conocer de
aquel l os especficos asunt os contencioso-administxativos que leyes espe-
ciales les hayan encomendado (as, p. ej . , el t r i bunal especial par a el
r ecl amo de aval o de los i nmuebl es, a los efectos del pago de las cont ri bu-
ci ones t erri t ori al es; el Di rect or Regi onal de I mpuest os I nt er nos, par a
ci ert os asunt os t ri but ari os, etc.). Estos son r ganos jurisdiccionales y
nadi e ha di scut i do nunca el carct er cont enci oso-admi ni st rat i vo de los
litigios de que conocen.
63. Adscripcin de lo contencioso administrativo. La ci rcunst anci a de ser
un r ga no admi ni st rat i vo (de la admi ni st raci n cent ral o descent ral i zada
del Est ado, cuest i n esta que es i ndi ferent e) una de las part es en el litigio
que s upone el cont enci oso admi ni st rat i vo ha hecho pensar a al gunos
aut or es que l es objeto del Der echo admi ni st rat i vo y no del Der echo
procesal . Se t rat a, una vez ms, de uno de aquellos asunt os empl azados en
zona front eri za; per o deber t enerse pr esent e lo que, sobre este t pi co,
hemos afi r mado r ei t er adament e, en el sent i do de que en ul e s casos es
pr efer i bl e incidir en exceso par a no pecar por defect o. Consi gui ent emen-
t e, est i mamos que el t ema debe ser abor dado por los exposi t ores de ambos
sect ores (admi ni st rat i vi sus y procesal i sus), cada uno desde su part i cul ar
punt o d e vista, sin ol vi dar j ams que el or denami ent o j ur di co constituye
una pl eni t ud indivisible, en el que no existen l agunas, que s pueden
dar se, e n cambi o, en las leyes. En real i dad, el t ema de la j uri sdi cci n debe
ser a bor da do en gener al por const i t uci onal i sus, pr ocesal i sus y admi ni s-
trativistas, si no se desea t ener una visin t r uncada de uno de los t res
pilares e n que descansa el edificio de la dogmt i ca del instituto procesal.
El cr i t er i o pr opugna do es el r ecomendado, ent r e ot r os gr andes del r amo,
por Ni cet o Al cal -Zamora y Castillo, t r at ndose de mat eri as de dudos o
encasi l l ami ent o o "adscri pci n", como dice el i l ust re hi spano, cuyo punt o
de vista compar t i mos i rrest ri ct ament e.
81
64. Conclusiones. De l o di cho, que no pue de ext ender se a ot ros
ext r emos por la nat ur al eza de la exposi ci n, se des pr enden al gunas
concl usi ones fundament al es:
1 La de que per t enecen al cont enci oso admi ni st rat i vo los litigios que
se pr oducen ent r e los r ganos de la admi ni st raci n pblica (centralizada
o no) y los part i cul ares, a causa o con ocasin de actos arbi t rari os o
abusivos de qui enes si rven como funci onari os en aqul l os;
2 La de que existen dos tesis acerca de si, mi ent r as no se cr een los
t ri bunal es del r amo, cont empl ados en el ant i guo art . 87 de la C.P.E.,
pue de n o no j uzgar en mat eri as del or den cont enci oso-admi ni st rat i vo los
t ri bunal es or di nar i os, est o es, si par a estos efectos son o no son t ri bunal es
de justicia: a) la de que, por aplicacin del art . 5 del C. O. T. , los r ganos
de la j uri sdi cci n or di nar i a deben j uzgar los asunt os de tal or den; y b) la
de que aqullos no son t ri bunal es par a tales efectos, pudi endo despl egar
su actividad j uri sdi cci onal , no obst ant e, en esos supuest os, si empr e que
una ley expr es ament e se los encomendar e;
3 La d e que la excepci n dilatoria de i ncompet enci a del t ri bunal
(arts. 303, N I
o
, del C. P. C. y 433, N I
o
, del C. P. P) , y la per ent or i a de
"falta de j uri sdi cci n", no son mecani smos apt os par a denunci ar la falta
de j uri sdi cci n, que debe necesar i ament e ser r ecl amada en Chi l e por
la va de la si mpl e quej a; t ampoco del "recurso de quej a" (C.P.E. de 1925,
art . 86, y C. O. T. , art . 536);
4 La d e que, t r at ndose de una mat eri a de per t enenci a discutida y
discutible, de be ser est udi ada si mul t neament e en t res ct edras di versas,
que la abor dar n des de el punt o de vista de su respectiva especialidad y
par a no i ncur r i r en omi si n al guna que pudi er e rest ar pr ofundi dad a los
a s pe a os doct r i nar i os i nvol ucrados en el domi ni o i nt egral de la institu-
cin. La ver dad de esta nuest r a afi rmaci n es i nconcusa, si se piensa en
que la j uri sdi cci n es una emanaci n de la soberan a del Est ado, en que
const i t uye un pr esupuest o procesal y, fi nal ment e, en que existen nume -
rosos asunt os que desembocan en litigios ent r e ent es estatales, regi dos por
el Der echo admi ni st rat i vo, y part i cul ares afect ados por las decisiones de
sus agent es o por actos lesivos de stos; y
5 La de que, en t odo caso y fuera de dudas , lo cont enci oso admi ni s-
t rat i vo es j uri sdi cci onal .
S E G N HA P A R T E
LA ACCIN
CAPTULO PRIMERO
G E N E R A L I D A D E S
Prrafo l"
EL INTERS EN EL DERECHO A LA JURISDICCIN
1. Premisas. El concept o de i nt ers es t r ascendent e t ant o par a el
est udi o del proceso como del der echo en gener al . Ello explica el que
una ant i gua t radi ci n, que se inicia en J he r i ng
1
y cul mi na en Car nel ut t i ,
2
haya el evado esa noci n al rol pr eponder ant e que act ual ment e j uega en el
examen dogmt i co del der echo a la j uri sdi cci n. Es necesari o, por consi-
gui ent e, preci sar la i dea a que al udi mos. Si gui endo al i l ust re procesalista
reci n ci t ado, r ecor dar emos que por i nt ers hemos de ent ender la posi-
cin de al gui en favorable a la satisfaccin de una necesi dad y que sta no
es si no la mani fest aci n de las condi ci ones de la existencia en el pl ano de la
conciencia i ndi vi dual o colectiva de los hombr es, de donde sur ge la
respect i va clasificacin de las l t i mas. Se habla, as, de necesi dades indivi-
dual es o colectivas.
La posesi n del al i ment o o del di ner o es, por ej empl o, ant e t odo, un
i nt ers, por que qui en posee uno u ot r o est en situacin de satisfacer el
cor r espondi ent e i mperat i vo fisiolgico: la necesi dad de al i ment arse. De
donde se infiere que si esos objetos constituyen medi os i dneos par a
satisfacer la necesi dad de al i ment arse, deben ser r eput ados "bienes".
El i nt ers pue de ser l o mi smo que la necesi dad individual o
colectivo. La di ferenci a estriba en que en un caso la posicin favorable a la
satisfaccin de una necesi dad se det er mi na respect o de una persona, y en
el ot r o, respect o de varias o de muchas. I l ust r ando los concept os pr ece-
dent es, podr a represent rsel os, respect i vament e, con los ej empl os relati-
vos al goce de una casa o al uso de una gr an va de comuni caci n.
' Jhering, Rudolf von: El fin del derecho, Edit. Bibliogrfica OMEBA, Buenos Aires,
1960, pp. 28 y ss. (Abreviatura de El espritu del Derecho romano, de R. von Jhering, por
Fernando Vela. 2* edicin, Revista de Occidente, Madrid. 1962. p. 445).
*Carnelutti, Francesco: Sistema de Derecho procesal civil, traduccin de Niceto Alcal-
Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo, con adiciones de derecho espaol por N.
Alcal-Zamora y C, Unin Tipogrfica Hispano Americana, Buenos Aires, 1944,1.1, pp. 11
yss.
86
FRANCISCO HOYOS H.
Los intereses colectivos han promovi do, obvi ament e, la formaci n de
los gr upos sociales. Es as como han apareci do, en un or den de menor a
mayor compl ej i dad, la familia, las sociedades civiles y mercantiles, los
muni ci pi os, el Est ado y la comuni dad i nt ernaci onal , de reciente dat a esta
l t i ma. Por ot ra p a n e , cabe t ener pr esent e que, si bien es ci eno que las
necesi dades colectivas de menor complejidad o transitorias por su nat ura-
leza, pueden satisfacerse sin obstculo por el conj unt o de per sonas que
f or man el gr upo, no es menos ci eno que la solucin, a la inversa, se
dificulta o se hace imposible en ot ros casos, a menos de medi ar la i nt erven-
cin de r epr esent ant es de aqullos o de los correspondi ent es rganos.
Si t odas las necesi dades fueran susceptibles de satisfaccin individual
por los sujetos del i nt ers compr omet i do, carecera de sent i do la organi -
zacin colectiva de los hombr es, como se compr ueba con la l ect ura de La
Repblica, de Pl at n.
3
I gual ment e, sera innecesaria la divisin del tra-
bajo; mas la experi enci a nos demuest r a i r r edar gi bl ement e que la actua-
cin de d e n o s i nt ereses s upone el esfuerzo combi nado de los mi embros
d d cuer po social. La epopeya de Rbi nson Cr usoe es ilustrativa al respec-
t o y nos ahor r a t oda ul t eri or comprobaci n.
2. Los conflictos de intereses. Si, como lo t enemos di cho, el i nt ers se
califica por la exi st enri a de una posicin favorable a la satisfaccin de una
necesi dad; si las necesi dades del hombr e son ilimitadas, ml t i pl es, diver-
sas y cr edent es; y si, por el cont r ar o, los bienes son limitados, como
correlativa a las nodone s ya referi das de i nt ers y de bi en, apar ece la de
conflicto de i nt ereses, que refleja el est ado de l ud a por la obt endn de la
al udi da posicin favorabl e.
De lo di cho ant er i or ment e se colige que hay conflicto de intereses
cada vez que dos o ms sujetos pr et enden seor o absol ut o, esto es,
exclusivo y exduyent e, sobre una cosa apt a par a la satisfaccin de una
necesi dad que les es comn. Se t r ansf or ma as la cosa en "bien cont endi -
do" ( Car nel ut t i )
4
u objeto litigioso, como nosot ros lo r eput amos.
El conflicto at ent a i gual ment e en cont ra de la paz i ndi vi dual y colecti-
va de los hombr es , hast a el punt o de constituirse, como afi rma el maest ro
al udi do, en la dr c uns t a nda el ement al del f enmeno j ur di co, y ello expli-
ca d que la s odedad haya institucionalizado los mecani smos e i nst r umen-
tos adecuados par a su ms expedi t a r e modn.
3 . Conflicto de intereses y funcin del Derecho. El der echo objetivo
mat eri al regl a el modo en que los hombr es pueden l l dt ament e adqui r i r
los bi enes dest i nados a la satisfaccin de sus necesi dades, i nst i t uyendo la
nor mat i vi dad especfica de los cont rat os y de sus efectos, de los der echos
real es y de las dems r el adones i nher ent es al trfico j ur di co en general ;
per o el hombr e, de nat ural eza falible y mendaz, como con a de r t o apunt a
' Platn: La Repblica, versin establecida a la vista de los textos mas autorizados, con
rlogo y notas de Enrique Palau, Editorial Iberia, 4* edicin, Barcelona, 1966, p. 57.
' Carnelutti: Sistema... t. II, p. 7.
87
Serra Dom nguez,
5
viola las nor mas j ur di cas, i nci di endo en conduct as
susceptibles de tipificarse como i ncumpl i mi ent o de cont rat os o como
delitos, par a limitarnos al r ecuer do de los casos de ordi nari a ocurrenci a.
Que da as perfi l ada la event ual i dad del conflicto j ur di co y, por lo
mi smo, la i dea de litigio, que nos permi t i r explicar si st emt i cament e las
diversas mat eri as compr endi das en nuest r o curso sobre el proceso civil.
PROHIBICIN DE LA TUTELA PRIVADA DE LOS DERECHOS
4. Fundamentos de la prohibicin de la autotutela como regla. En las
soci edades primitivas la prot ecci n de los intereses que act ual ment e r epu-
t amos j ur di cos estaba ent r egada a sus pr opi os titulares. De aqu que stos
det ent ar an el poder de deci di r los conflictos por s mi smos, con lo cual,
como fci l ment e se ent i ende, la justicia estaba si empr e del l ado del ms
fuert e y se haca car ne de la real i dad la sabia observacin que un da
hiciera Una muno, si bien dent r o de ot r o cont ext o, ya que, como lgica
consecuenci a de concur r i r en un mi smo sujeto la dobl e calidad de j uez y
par t e, los j uzgador es se pr eocupaban "ms de vencer que de convencer".
Se compr ende as por qu el empl eo de la fuerza pri vada; como medi o
par a la defensa del der echo violado, constituye en real i dad la negaci n de
ste y de la pacfica convivencia social, lo que no es bice par a que, por
excepci n, se admi t a la aut ot ut el a como legtima, si bien en casos muy
calificados. En tal est ado de cosas, la colectividad funda su i nt ers en
institucionalizar la admi ni st raci n de justicia, confindola a j uzgador es
i dneos, i mparci al es e i mpart al es, segn el sagaz di sngo f or mul ado por
Aragoneses Al ons o.
6
La organi zaci n del Est ado y, dent r o d e ste, la institucin del Poder
Judi ci al consagr an la regla conf or me a la cual cada conflicto haya de ser
composi ci n de la litis.
Puede, ent onces, deci rse con Car nel ut t i que en definitiva "el
medi o de que se vale el der echo par a hacer r ei nar la paz ent r e los hombr es
es el mi smo del que se sirven los hombr es par a hacerse la guer r a: este
medi o es la f uer za".
7
5. El ejercicio de la funcin jurisdiccional. Es un axi oma el de que a una
gr adual di smi nuci n de la aut odefensa se sigue un correl at i vo aument o
5
Serra Domnguez. Manuel: Estudios deDtrtthopncaai. Ediciones Ariel, S.A., ' Contri-
bucin al estudio de la prueba' , p. 355, Barcelona, 1969.
' Aragoneses Alonso, Pedro: Proceso y Derecho procesal. Editorial Aguilar, Madri, 1960,
45.
7
Carnelutti, Francesco: op. y loe. t .
Prrafo?'
resuel t o los sujetos que oper an para la
La justicia pblica como sucedneo de la defensa privada
d e la actividad j uri sdi cci onal en la defensa de los der echos pri vados y, en
gener al , de las situaciones j ur di cas en que pudi er en encont r ar se las
per sonas.
1 der echo objetivo, cuya finalidad ltima es la preservaci n de la paz
social, regul a la conduct a de los coasociados en sus relaciones interindivi-
dual es, exi gi endo que la super i or vol unt ad del Est ado, en el cual tiene su
f uent e, sea acat ada por t odos. Sin embar go, no debe olvidarse que, como
bi en di ce Cal amandr ei ,
8
"el der echo es, ant es que empl eo de la fuerza,
reconoci mi ent o de la l i bert ad: t ambi n cuando la ley establece, ent r e dos
i nt ereses individuales en conflicto, una relacin de pr edomi ni o de uno de
ellos sobre ot r o, de modo que de una par t e surja un der echo subjetivo y de
la ot r a, en cor r espondenci a, una obligacin, est e pr edomi ni o, garantiza-
do o t ut el ado por el Est ado, lo est, no i ncondi ci onal ment e, sino en
funci n de la vol unt ad del titular del der echo subjetivo, de maner a que el
i ndi vi duo, al que la ley hace ar bi t r o de exigir la satisfaccin del pr opi o
i nt ers o dejarlo insatisfecho, es libre de invocar en su pr opi o favor la
prot ecci n j ur di ca que el Est ado est di spuest o a darl e, si l reclama". A
su vez, en un pr i mer moment o, ant es de que se haga efectiva esta prot ec-
cin estatal, el obl i gado pue de cumpl i r espont neament e o negarse a ello;
per o en ni ngn moment o puede ser const r ei do a cumpl i r por la fuerza
del t i t ul ar del der echo subjetivo, en razn de est ar prohi bi da la aut ode-
fensa. Ello por que, segn Cal amandr ei ,
9
el der echo subjetivo es un inte-
rs pr ot egi do por la fuerza del Est ado, mas no un der echo de su titular a
hacer uso de la fuerza, ci rcunst anci a que Marco Aurel i o i nt uyera genial-
ment e cuando dict el denomi nado "decretum Divi Mar " , que consi der
del i t o, cast i gado con la pr di da del respectivo der echo, el hecho de que el
acr eedor i nt ent e por la violencia, sin acudi r al j uez, la satisfaccin de su
crdi t o. Ahor a bien, cabe pr egunt ar se qui n pone en obra esta fuerza. La
r espuest a no es ot ra que sta: el Est ado, par a satisfacer, por regla general ,
y especi al ment e en mat er i a civil, la respectiva peticin de los justiciables,
qui enes formul an sus pr et ensi ones medi ant e el ejercicio de la relativa
accin. Esta actividad ul t eri or, di ri gi da a poner en prctica la coaccin
prevista en las nor mas y a hacer efectiva la asistencia pr omet i da por la ley,
const i t uye la j uri sdi cci n, que nosot ros concept uamos como un poder-
deber del Est ado, que, ej erci do con sujecin a las formas del debi do
proceso, tiene por objeto resolver litigios, con eficacia de cosa j uzgada y
event ual posibilidad de ejecucin. La j uri sdi cci n, por consi gui ent e, t rat a
si empr e de obt ener o de restablecer la observanci a del der echo, respect o
de qui en espont neament e hubi er a debi do cumpl i rl o. Queda, pues, per-
filada as la finalidad ideal de la j uri sdi cci n, resolvindose de paso el
pr obl ema de la sent enci a injusta.
Se seala por al guna de las doct ri nas que pr et enden explicar la
nat ural eza j ur di ca de la j uri sdi cci n que sta es actividad "subsidiaria",
por que, como nos lo demues t r a felizmente la experi enci a, ios hombr es
"Calamandrei, Fiero: Instituciones d* Derecho procesal Civil, traduccin, de la 2* edicin
aliana, por Santiago Sentij Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962, vol. I, p. 230.
"Calamandrei, Fiero: Instituciones... vol. I, p. 222.
cumpl en el der echo gener al ment e de un modo espont neo, ajusfando su
conduct a a las nor mas establecidas. Ahor a bi en, si se pr oduce una pugna
de vol unt ades, excl uyent es de la posibilidad de realizacin espont nea del
der echo, con qu medi os cuent an los justiciables par a provocar la reac-
cin del Est ado, est o es, el ejercicio de la j uri sdi cci n? La respuest a a la
pr egunt a ant er i or supone, sin ms, como fcilmente se colige, apr oxi mar -
se al concept o de accin. Comi enza, pues, a perfilarse, aunque vagament e
todava, la accin, cuyo ori gen resulta de un pl exo d e circunstancias a que
al udi mos acto cont i nuo. Prohi bi da por el Est ado la aut ot ut el a como regl a,
no obst ant e que st e, que det ent a el monopol i o en el ejercicio de la
j uri sdi cci n, r econoce la eficacia de la vol unt ad de los part i cul ares, dent r o
de ci ert os lmites y en det er mi nado pl ano de actividad; i ner mes, por lo
mi smo, las par t es en litigio, ha debi do aqul reconocerl es la posibilidad de
pr oduci r la causal i dad j ur di ca dest i nada a componer las cont roversi as
del modo previ st o por el der echo mat eri al , l egi t i mndol as par a el ejerci-
cio de un poder , susceptible de ser encuadr ado en las figuras de una
facultad o de un der echo, capaz de gener ar la i nt ervenci n del j uzgador y
la sujecin del de ma nda do, segn los casos, a la respectiva decisin de un
t er cer o que act a supr apar t es.
La accin como presupuesto de la jurisdiccin
6. Planteamiento. No es objeto de dudas , en consecuenci a, el que, en
el actual or de n de cosas, la accin funciona por obr a de las part es y
mer ced al pr opsi t o del Est ado, que garant i za la paz social medi ant e el
i mper i o del der echo, pr ocur ando as no t an slo la satisfaccin del i nt ers
part i cul ar, si no t ambi n la del i nt ers pblico, que, di cho se est, par a
estos efectos, se t r aduce en la observancia de aqul .
Ahor a bi en, un obser vador suspicaz podr a ar gument ar que si el fin
de la j uri sdi cci n es asegur ar la mer a observancia del der echo objetivo,
ant es que la defensa de los derechos subjetivos, aun cuando el Est ado
reconoce a los i ndi vi duos la posibilidad de provocar el ejercicio de aqulla
por los r ganos previstos, cabe concluir que ese supuest o es i nnecesari o
par a el funci onami ent o de tal poder-deber. A mayor abundami ent o,
cabr a agr egar que de semej ant e jurisdiccin sin accin, como acert ada-
ment e r ecuer da Cal amandr ei ,
1 0
que el j uzgador pudi er e ejercer sin espe-
r ar la pet i ci n pr oveni ent e de un sujeto diverso, no faltan ejemplos en la
historia. T pi co es en est e respect o el proceso penal inquisitorio de la
poca i nt er medi a, en que el j uez monopol i zaba el oficio de acusador y en
el cual deb a, por lo t ant o, j uzgar sobre una accin pr omovi da y sostenida
por l mi smo. Fel i zment e en nuest ro or denami ent o j ur di co, con la salve-
dad del proceso por cr i men o simple delito pblico, igual que en los de
t odos los pases civilizados del mundo moder no, la regla f undament al es
aquella en cuya vi rt ud no existe jurisdiccin sin accin, por que, como ya lo
dec an en la ant i gua Roma, rumo iudex sine actore.
'Calamandrei, Fiero: Instituciones, val. p. 232.
90
FRANCISCO HOYOS H.
La justicia no act a, pues, de oficio. No obst ant e, pueden citarse, a
ttulo de mer a curi osi dad, casos espordi cos en los que suel e apar ecer una
justicia ejercida de oficio por el sent enci ador, est o es, sin accin.
De lo di cho se infiere que los r ganos de la j uri sdi cci n ejercen sus
funci ones previ a excitacin por los part i cul ares i nt eresados o por el
Est ado, a travs de los mecani smos i deados al efecto. Esto por la razn,
psicolgica ant es que lgica, de que es i nadmi si bl e, sin que resul t en
afect adas la i ndependenci a mi sma y la i mparci al i dad de los j uzgador es,
que los per soner os del r gano j uri sdi cci onal se l ancen, cual don Quijote
de la Mancha o como haca el l egendar i o zapat er o de Mesina a que al ude
Ca l a ma ndr e i ,
1 1
a componer los litigios como qui enes desfacan ent uer t os
o socorran vi udas, sin ot r o mot i vo que la supuest a o event ual injusticia de
que pudi er en ser o sent i rse vctimas las par t es del conflicto respectivo.
La pasi vi dad de los t r i bunal es, pri nci pi o fundament al en cual qui er
Est ado de der echo, es la ni ca garant a de i ndependenci a y, por consi-
gui ent e, de i mparci al i dad del j uzgador , cuyo defect o har a de los j ueces
si mpl e r e me do de tales y t r ansfor mar a la justicia en "pueri l soliloquio",
como el egant ement e dice Ca l a ma ndr e i .
1 2
Es por ello que las funci ones de
j ue z y de par t e deben radi carse en per sonas di st i nt as. A pr opsi t o del
pr oceso civil, la conveni enci a de esta directriz es manifiesta y sera inofi-
cioso insistir en ello: la ley at r i buye el ejercicio de la accin a la par t e, no ya
por que ste carezca de i mpor t anci a par a el Est ado, sino por que ni ngn
ot r o r gano sera ms i dneo par a realizar tal comet i do. Tal afi rmaci n es
i nconcusa en mat er i a penal , zona del enj ui ci ami ent o en que las funciones
de i nvest i gador, acusador y sent enci ador deben ser insoslayablemente
at ri bui das a per sonas di versas, si no se desea hacer del j ui ci o una conse-
cuenci a del prej ui ci o. Por consi gui ent e, en un pr oceso en lo cri mi nal bien
es t r uct ur ado debe at ri bui rse el der echo de acusar sea al mi ni st eri o pbli-
co, sea a los part i cul ares o a ambos, pe r o e n ni ngn caso al j uez.
Cr eemos haber demos t r ado en qu sent i do hemos sost eni do que la
acci n es un pr es upues t o de la j uri sdi cci n.
!
"Calamandrei, Fiero: Estudios sobre el proceso civil, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 140; Instituciones..., vol.
I, p. 235.
"Ibl dem.
GATIX> SEGUNDO
G NE S I S DE L P R O C E S O
PArrafol'
7. Generalidades. I ndependi ent ement e de la nat ural eza j ur di ca que
se le pudi er e atribuir, al proceso, sea que se lo consi dere cont rat o, cuasi-
cont r at o, rel aci n j ur di ca (simple o compleja), situacin j ur di ca, institu-
cin, ent i dad j ur di ca compl ej a, etc., es evi dent e que su gnesis radica en
una figura lgica y cronol gi cament e ext ra o met aprocesal : la afirmacin
i nher ent e a la existencia de un litigio, ent endi do ste en la direccin
i nsi nuada por Ca r ne l ut t i
1 3
y desenvuel t a por nosot ros, con los compl e-
ment os t endi ent es a hacer resal t ar su significacin j ur di ca, par a poner
esa noci n a cubi ert o de los r epar os que le for mul ar a Cal amandr ei .
1 4
Con
esta aclaracin previ a y excedi endo la noci n pur ament e sociolgica dada
por Carnel ut t i , podemos deci r que litigio es un conflicto intersubjetivo de
intereses, j ur di cament e t r ascendent e, r egl ado o reglable por el der echo
objetivo y caract eri zado por una pr et ensi n resistida.
Al enunci ar as la causa eficiente del proceso hacemos la salvedad de
que la expresi n litigio la ent ender emos a t odo lo l argo de nuest r o curso,
par a abar car as los dos aspect os del f enmeno ni co (civil y penal) en que
el litigio consiste, en el sent i do de conflicto j ur di cament e t rascendent e y
susceptible de composi ci n en sede j uri sdi cci onal .
Consi der amos i gual ment e necesari o explicitar la idea ant er i or ment e
enunci ada, en el sent i do de que el proceso t i ene su ori gen en la afirmacin
de existir un litigio y no en ste, ya que basta la mer a postulacin de la
hiptesis del conflicto par a que pueda nacer un proceso a la vida del
der echo, medi ant e el ejercicio de la relativa accin y de la jurisdiccin.
Esto es par t i cul ar ment e exact o en la act ual i dad, si se t i ene pr esent e que
ahor a pr edomi nan las t eoras abstractas de la accin, que legitiman su
ejercicio aun en el supuest o de que el acci onant e carezca del der echo
substancial en que funda su pret ensi n. Esta idea apar ece reforzada por
la ci rcunst anci a de que los hechos se suj et an a una causalidad distinta de la
jurdica, si endo i ndi spensabl e la vol unt ad del hombr e y su subsunci n en
"Carnelutti, Francesco: Sistema. , t. II, p. 3.
"Calamandrei. Fiero: Estudios... p. 265.
92
FRANCISCO HOVOS H.
el de r e c ho par a que se pr oduzca la segunda. Fi nal ment e, no se justificara
la exi st enci a de la accin si el hecho del litigio gener ase el proceso. Es por
est o que encont r amos pl enament e justificada la afi rmaci n de que la
acci n es el nexo que asegur a la cont i nui dad der echo mat eri al -derecho
i ns t r ument al y que ha per mi t i do a Niceto Al cal -Zamora y Cast i l l o,
1 3
en
cuya opi ni n la pr et ensi n es uno de los el ement os objetivos de la accin,
sost ener que sta mar cha a horcaj adas sobre el der echo substancial y el
procesal , el i mi nando la sol uci n de cont i nui dad que, de ot r o modo,
exi st i ra ent r e ellos.
Par a concl ui r, debemos afi r mar que la const i t uci n del j ui ci o, que en
t odo caso implica una rel aci n j ur di ca, como sost i ene Carnel ut t i , se
encuent r a condi ci onada a la concur r enci a del ejercicio de la accin ant e
un r ga no j uri sdi cci onal y relativa a un objeto litigioso.
Que d a asi perfi l ada la finalidad especifica de la accin en el or dena-
mi ent o j ur di co en gener al y en el sistema del proceso en part i cul ar.
Prrafo 2
DESTINATARIOS DE LA ACCIN
8. Nociones generales. Conf or me al pl ant eami ent o ya expuest o, el
pr oces o y, como causa eficiente del mi smo, la accin se ori gi nan en la
pr ohi bi ci n de la aut ot ut el a o aut odefensa, cont empl ada en el or dena-
mi ent o j ur di co. No hay d ud a de que, admi t i da excepci onal ment e la
aut ot ut el a por la ley como medi o par a la composi ci n del litigio, la accin,
e mpl e a da pr i mi t i vament e como i nst r ument o di r ect o par a satisfacer di cha
finalidad, se t r ansfor ma, en sent i do traslaticio, en el r ecur so que el ci uda-
da no es gr i me en su favor par a i mpet r ar la tutela j ur di ca pr omet i da por el
Est ado. Por estas r azones, el pr oceso medi o a t ravs del cual oper a la
j uri sdi cci n r epr esent a la substitucin de la actividad fsica pur a por la
refl exi n del j ur i sdi cent e, segui da de la event ual ejecucin forzada de su
ma nda t o, cont eni do en la sent enci a.
A esta al t ur a de la exposi ci n apar ece ya cl ar ament e que la accin va
di r i gi da al Est ado, que es su dest i nat ari o, y no al adver sar i o, respect o de
qui en el ejercicio de ella oper a ni cament e la sujecin, pr esupuest o lgico
par a que la decisin del r gano j uri sdi cci onal despl i egue su eficacia con
rel aci n al de ma nda do o acusado, cr endose as las relaciones jurdicas
ent r e l os diversos sujetos del proceso.
Las proposi ci ones for mul adas hast a aqu per mi t en concluir por qu
i nci den en er r or qui enes sost i enen que la accin se di ri ge cont r a el
adver sar i o y no hacia el Est ado: la causa radica en que no han r epar ado
debi dament e en la aut onom a del Der echo procesal , ya que si bi en es
ci ert o que han admi t i do la dual i dad acci n-derecho mat eri al , no es menos
1 5
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: apuntes tomados por el autor durante el ciclo de
conferencias dictado por el profesor citado en la Escuela de Derecho de la Universidad de
Chile. Santiago. I 9 6
rEMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL
93
ci ert o que han condi ci onado la existencia del pr i mer o de los t rmi nos de
aquel bi nomi o a la posesin del der echo substancial en que la mi sma se
f unde. Nat ur al ment e, son i nvul nerabl es a estos r epar os qui enes susten-
t an las t eor as abstractas de la accin, por que par a ellos la accin no
s upone el der echo a una sentencia favorable, l i mi t ndose a darl e a sta la
dobl e funci n de recabar de los t ri bunal es de justicia las provi denci as y los
pr onunci ami ent os a que hubi er e l ugar.
Estas reflexiones nos mueven a r ecor dar las pal abras de nuest r o
quer i do ami go don Niceto Alcal-Zamora y Cast i l l o, '
6
emi nent e procesa-
lista espaol , qui en, en un bri l l ant e ciclo de conferenci as pr onunci adas en
la Uni ver si dad de Concepci n, en el ya lejano a o de 1964, hiciera luz en
el t an debat i do t ema de las "preposi ci ones de la accin", es deci r, si sta se
di r i ge "cont ra", "frent e" o "hacia" el Est ado, concl uyendo acer t adament e
que si la accin ha de ser ent endi da en su aspect o di nmi co, compar abl e a
un medi o de t r anspor t e, en que ella sera el veh cul o y la pret ensi n la
carga que st e lleva consi go, la ltima de esas preposi ci ones sera la
preci sa, por que, si gui endo en el smil, un t r en no par t e de Mapocho
"cont r a" o "f r ent e" a Val para so, sino "hacia" ese puer t o. No obst ant e, por
nuest r a par t e y par a adecuar mej or la t ermi nol og a al der echo positivo
chi l eno, cr eemos que seria preferi bl e elegir la preposi ci n "ant e".
Prrafo 3'
DIVERSAS ACEPCIONES DE LA Voz ACCIN
9. Etnmwcidad de ella. Sin duda, uno de los factores que ms han
cont r i bui do a r et ar dar la el aboraci n cientfica del concept o de accin
E
rocesal es la rica vari edad de acepciones del vocablo que la expresa. As
> r econoce Ser r a Dom ngue z
1 7
cuando afi rma que bajo un mi smo t rmi -
no se baraj an real i dades distintas y lo confi rma Aragoneses, cuando,
ent r e ot r os aut or es di st i ngui dos, nos r ecuer da que, sol ament e en el Dere-
cho italiano, Al essandro Pekelis ha aislado qui nce acepci ones diversas de
la pal abr a "accin", ori gi nadas, como hemos di cho, por la anfibologa del
t r mi no.
Sin ni mo de pr of undi zar en el t ema, por que la nat ural eza y objetivo
d e estas explicaciones no lo per mi t en, obser var emos de paso al gunas de
las acepci ones que el vocablo en cuestin t i ene en det er mi nadas zonas de
lo j ur di co exclusivamente. Por de pronto, en Derecho m
t
ntil se empl ea
la expr esi n "accin" par a referi rse a la par t e o cuou en que se di vi de el
capital de una sociedad anni ma. En Der echo penal , a su t ur no, en una de
sus di versas vari edades, ha si do t omada en el sent i do de conduct a consti-
tutiva del ilcito. Ahor a, de "accin" en el or den procesal se puede habl ar a
lo menos en t res di recci ones distintas, est o es, como si nni mo de "der e-
1
"Alcal-Zamora y C, Niceto: apuntes..., cit.
"Serra Domnguez, Manuel: Estudios..., p. 120.
94
FRANCISCO HOYOS H.
cho" (as, se suele deci r que "el act or carece de accin", para significar la
ausenci a del der echo cuya tutela se invoca); como similar a "pret ensi n",
habl ndose, ent onces, de "accin" fundada o i nfundada, de "acciones
real es y personal es", de "acciones mobiliarias o inmobiliarias", de "accin
t r i unf ant e" y de "accin desechada", etc., y, fi nal ment e, se la empl ea en el
sent i do de "pot enci a o posibilidad de provocar la actividad jurisdiccio-
nal ", que es el sent i do tcnico-procesal aut nt i co de la pal abra menci ona-
da, const i t uyendo la base par a la elaboracin dogmt i ca del instituto y,
por lo mi smo, el sent i do en que la usaremos en el cont ext o de esta
monograf a.
10. La moderna hipertrofia procesal. Fact or no exent o de singular
i mport anci a en la l ent a y laboriosa precisin del concept o que nos ocupa
es el que se ha solido denomi nar por los aut ores, y especi al ment e por
Gol dschmi dt , la " moder na hi pert rofi a procesal". Por nuest ra par t e, en-
t ender emos el concept o en el dobl e sentido, material y formal, que le
acuer da Al cal -Zamora y Cast i l l o.
1 8
En t rmi nos general es, sin pret ensi ones de profundi zar en el asunt o,
di r emos que la hi pert rofi a mat eri al del Der echo procesal consiste en la
t endenci a de abar car en su formul aci n concept ual , como t uvi ramos
opor t uni dad de demost r ar l o al t r at ar del concept o y cont eni do de nuest ra
disciplina, cuestiones de ot ra ndol e, f enmeno que se explica por la
reaccin nat ural de qui en, habi ndose l ogrado desembar azar del est ado
de ser vi dumbr e en que yaca respect o del der echo substantivo, recl ama
post er i or ment e como caudal pr opi o los despojos de que hab a sido objeto,
par t i cul ar ment e por civilistas y penalistas.
Lo ant er i or no es t odo, ya que tal hi pert rofi a desbor da los lmites
precisos del Der echo procesal , par a compr ender como mat eri as propi as
al gunas que, hast a ahor a, hab an t eni do desarrol l o exclusivo en zonas
j ur di cas del t odo ajenas. Nos explicamos: en un pri nci pi o, mi ent ras
nuest r o r amo no l ograba i ndependi zar se todava del der echo substantivo,
la accin procesal se conceba como un simple aspect o del der echo subjeti-
vo pri vado. Es as como, act ual ment e, Car nel ut t i ,
1 9
en su monument al
Sistema de Derecho procesal civil, pone de manifiesto el significado emi nen-
t ement e procesal de instituciones que, como los privilegios, la pr enda y la
hi pot eca, fueron t radi ci onal ment e asi gnados por los aut ores al Derecho
civil y, en rigor, al mecani smo i nst rument al de las ejecuciones.
En t ema de accin procesal di cha hi pert rofi a t oma cuer po en lo
i nher ent e a las clasificaciones del f enmeno, recogi das en los propi os
textos legales, gener al ment e i mpr egnados de el ement os ext r aos a un
criterio pr opi o del que debe ser objeto de nuest r a ciencia. En efecto, la
mayor a de las clasificaciones de la accin obedecen a una consi deraci n
iusmaterialista de sta, o est n i nspi radas en criterios cont ami nados, por
18
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: Estudios de Derecho procesal en honor de Hugo Alsina,
EDIAR, S.A., Buenos Aire, 1946, p. 772.
"Carnelutti, Francesco: Sistema..., t. III, p. 88; Cuestiones sobre el proceso penal, traduc-
cin de Santiago Sents Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1961, p. 32.
EMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL
95
concept os pr opi os del der echo justicial mat eri al . Se habla, entonces, de
acciones real es y personal es, de acciones declarativas, constitutivas, de
condena, caut el ares, ejecutivas, etc., en circunstancias de que tal t ermi no-
logia coincide no ya con el concept o de cuya clasificacin se trata, sino de
figuras de der echo mat eri al , que sirven de f undament o a las respectivas
pret ensi ones, figuras de der echo substancial o de der echo justicial mat e-
rial.
La hi pert rofi a formal , a su t ur no, se compr ueba con el solo r ecuent o
de las obras consagr adas por los especialistas al est udi o del t ema, cuya
l i t erat ura, no si empr e del debi do nivel, es de tal modo extensa, que ha
llevado a Al cal -Zamora y Cast i l l o
2 0
a deci r que "si slo hubi ese servido
par a pr oduci r , a par t i r de Wi ndschei d, una l i t erat ura brillante, per o
t ambi n en ocasiones l ogomqui ca y confusa, sin ms repercusi n que la
de reservrsele un cap t ul o-homenaj e en las obras doctrinales, probabl e-
ment e habr a l l egado la hor a de que los procesalistas, agradeci dos a la
elevacin cientfica que mer ced a los est udi os sobre ella ha l ogr ado el
Derecho procesal en los ltimos novent a aos, per o al mi smo t i empo
convencidos de su i nfruct uosi dad, le organi zsemos unos solemnes fue-
rales... y concent r semos nuest r os esfuerzos en ot ras direcciones".
Per o no es lo ant er i or t odo, ya que la hi pert rofi a formal se ext i ende,
adems, al estilo de aquellas obras, en ocasiones enmar aado y poco
asimilable por los no iniciados en la mat eri a, como asi mi smo al desarrol l o
y pl ant eami ent o en que han incidido ciertos tratadistas al encauzar sus
investigaciones. Cr eemos, por ello, que el er r ado criterio de al gunos
aut ores, en el sent i do de dest r oncar al Der echo pr ocesal como ciencia
de la real i dad forense, obstaculiza a los dest i nat ari os nat ural es del mi smo,
que no son ot ros que los sujetos del proceso, la acer t ada act uaci n de la
ley, pr oduci ndose aquel inadmisible divorcio ent r e teora y prctica,
ent r e ciencia y tcnica, que Chi ovenda se encar ga de poner de relieve a
travs de su fecunda pr oducci n y que t ant o menoscabo ha pr oduci do
par a ambas actividades, ya que es inconcebible un act uar irreflexivo.
Ahondando en este part i cul ar, nosot ros creemos que el er r or gr av s i mo
por sus consecuenci as ha consistido en no saber di scri mi nar exact amen-
te cules son los respectivos roles de la ciencia (teora), el art e o tcnica
(prctica) y la ley (cdigos, etc.) en la vida social, pr oduci ndose as
l ament abl es divorcios y confusiones, que no resisten el menor examen
desde un punt o de vista filosfico.
La hi pert rofi a procesal, si empr e en el pl ano de la accin, es una
resul t ant e no t an slo de los dos factores ya seal ados, sino t ambi n del
carct er exager adament e historicista que se ha i mpr eso por al gunos a su
est udi o. A este respect o, es til t r aer a colacin una nueva cita de Alcal-
Zamora y Cast i l l o,
2 1
en cuya opi ni n "la ver dader a ndol e de la accin
quizs se hubi ese di l uci dado hace bast ant es aos si los procesal i st as se
hubi esen pr eocupado un poco menos del Der echo r omano, a fin de
ocuparse un poco ms de la real i dad procesal. Por qu? Senci l l ament e,
2 0
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: Estudios de Derecho procesal, pp. 768-769.
"Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: Estudios de Derecho procesal, en., p. 770.
por que la nocin no es una figura pert eneci ent e a la arqueol og a j ur di ca,
par a cuyo conoci mi ent o haya d e r emont ar se a sistemas pret ri t os, ni
t ampoco una institucin que act ual ment e surja en rarsimas ocasiones,
si no un f enmeno que a di ari o se ofrece en todos los pases con un
m ni mum de organizacin de justicia, no ya en millares, sino en millones
de procesos de los ms diversos gner os y especies".
Prrafo 4"
LA ACCIN E IDEAS AFINES O CONEXAS
11. Litigio, pretensin, accin, derecho y demanda. Si no medi ar a la
ci rcunst anci a de que, desgr aci adament e, y con har t a frecuencia, se han
pr oduci do confusiones en el uso de estos concept os, sera i nnecesari o
preci sarl os par a los efectos de su empl azami ent o dogmt i co en el sistema
del pr oceso. En este or den de ideas, lo pr i mer o que se da en el t i empo es el
litigio, ent endi da esta expresi n en el sent i do que ya hemos seal ado
ant er i or ment e.
La pret ensi n, a su vez, puede ser ent endi da como la afirmacin de
un suj et o en el sent i do de cor r esponder l e u n der echo o de encont r ar se en
al guna situacin j ur di ca que per mi t a el pr edomi ni o de su vol unt ad sobre
la de ot r o, rel at i vament e a un i nt ers y que se t r asunt a en la actividad del
t i t ul ar t endi ent e a la realizacin del mi smo.
Debemos, ahora, agr egar que la accin se concret a en un especfico
act o procesal de par t e: la demanda, en mat eri a civil-, la acusacin, en lo
penal . Actos ambos de peticin de una sentencia de det er mi nado conteni-
do, lo q u e ha permi t i do a Ca l a ma ndr e i
2 2
habl ar de un "pr ogr ama de
sent enci a" a cargo del acci onant e, as como la defensa en sent i do am-
pl i o constituira el pr ogr ama de sent enci a anhel ada por el demandado
o r eo. Ul t er i or ment e, Car nel ut t i
2 3
habl en la mi sma senda, de "proyect o
de sent enci a". Dichos exposi t ores fueron segui dos en ese respect o por
Co u t u r e
2 4
en Lat i noamri ca. Se t rat a de actos formales, sujetos indistin-
t ament e, segn los diversos or denami ent os procesales, a los principios
format i vos de escrituracin u oral i dad o al i nt er medi o de ellos (el de
protocolizacin).
Por l t i mo, nos quedar a por poner de relieve la noci n de derecl o
subjetivo, como f undament o de la tutela j ur di ca que las part es recl aman
del Est ado (rectius, de sus r ganos jurisdiccionales) y que Ugo Rocco
2 5
"Cal amandrei , Fiero: Instuones..., vol. I, p. 236; Estudios..., p. 141.
"Carnel ut t i , Francesco: Derecho procesal civil y penal, traduccin de Santiago Sentis
Melendo. E.J.E.A.. Buenos Aires, 197i. t. 1, "Derechoy proceso'*, p. 111.
"Cout ur e, Eduardo J.: Fundamentos del Derecho procesal civil, Roque Depalma, Editor,
Buenos Aires, 1958, 3* edicin, p. 293. En el mismo sentido, Sperl: llprocesso nel sistema del
diritto, en Studi in onore di Chiovenda, cit., p. 106.
"Rocco, Ugo: Trattato di Diritto processuaie vtie, traduccin de Santiago Sentis Melen-
do y Marino Ayerra Redin, Editoriales Temis y De palma, Bogot y Buenos Aires, 1969,1.1,
p. 20.
rtMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 97
defi ne e n su mer i t or i o Trattato de Diritto processuaie avile como "la facultad
o el pode r , reconoci do y concedi do por una nor ma j ur di ca a un sujeto
i ndi vi dual ment e det er mi nado, de que r e r y de obr ar par a la satisfaccin
de un i nt er s suyo, t ut el ado pr eci sament e por la nor ma, y d e i mponer su
vol unt ad y su accin a la vol unt ad y a la accin de ot r os sujetos distintos".
La noci n de der echo subjetivo que for mul a Rocco, recin t ranscri t a,
tiene la vent aj a i nnegabl e d e s uper ar la, e n Italia y Al emani a, t an t rada y
llevada cuest i n de si el el ement o esencial par a la el aboraci n del concep-
t o de de r e c ho subjetivo es la vol unt ad o el i nt ers.
Ce r r a mos as est e acpi t e, cuyo objeto no ha sido ot r o que el de
di fer enci ar noci ones cuya rect a inteligencia es i ndi spensabl e par a la ade-
cuada compr ens i n del t ema que nos pr eocupa. Ello no libera al al umno
del i mper at i vo de est udi ar en t ext os de t eor a gener al del der echo mat e-
ri as que , como casi t odas las rel aci onadas con la accin, tienen sus raices
l t i mas e n aqul l a y, especfi cament e, en la par t e que la mi sma consagra a
la di nmi ca j ur di ca.
CAPTULO TERCERO
C L A S I F I C A C I N D E L AS DI VE RS AS T E O R A S Q U E
E X P L I C AN L A N A T U R A L E Z A J U R D I C A
D E L A A C C I N
Prrafo 1"
GENERALIDADES
12. Clasificacin y criterios en que se fundan. Estimamos acer t ada la
clasificacin de las doct ri nas comnment e recibidas en t ema de accin
procesal aquella que las agr upa en teoras moni st as y dualistas, sin perjui-
cio de hacer una t ri part i ci n de las ltimas en concret as, abst ract as y
abst ract as at enuadas . Par a los part i dari os de las teoras moni st as acerca de
la accin, esta no es ot r a cosa que el der echo subjetivo mat eri al , cuya tutela
se solicita en sede j uri sdi cci onal . Par a los dualistas, por la inversa, la accin
es un f enmeno di verso de tal der echo. No obst ant e, debemos preci sar
que par a las tesis concret as la accin pr esupone, en t odo caso, el der echo
mat eri al afi r mado enj ui ci o. Para las doct ri nas abstractas, en cambi o, basta
la afi rmaci n relativa a la existencia del der echo mat eri al o de un poder
j ur di co r egl ado por la ley substantiva.
Ni cet o Al cal -Zamora y Cast i l l o,
2 6
consi der ando el asunt o des de un
punt o de vista per sonal y di verso de los ant er i or ment e enunci ados, clasifi-
ca las t eoras relativas a la accin en "obligacionistas" y "j uri sdi conal i s-
t as". Las pr i mer as, as denomi nadas por que radi can el concept o de accin
e n la existencia de obligaciones, r es ponden a una concepci n i nma t e r i a -
lista; las segundas ar r ancan su denomi naci n de la ci rcunst anci a de esti-
mar se que la accin es un el ement o i ndependi ent e de t oda obligacin o
der echo de qui en post ul a el j ui ci o. Preci sando estas nociones, el pr opi o
aut or ci t ado expr es a que "las t eor as jurisdiccionalistas se fijan en el punt o
de llegada o de defi mci n del proceso", al paso que las obligacionistas lo
hacen en el "punt o de par t i da o pr esunt o or i gen de la accin".
La fusin de los criterios de clasificacin que pr eceden nos per mi t e
afi r mar que t ant o las t eoras moni st as como las tesis concret as encuent r an
su comn de nomi na dor en la expr esi n "doct ri nas obligacionistas" y que
las doct r i nas abst ract as pueden per fect ament e ser engl obadas en el gne-
r o "jurisdiccionalistas".
** Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: Estutot de Derecho procesal p. 785.
, 7
Por todos. Aragoneses Alonso, Pedro: Sentencias congruentes. Editorial Aguilar, Ma-
drid, 1957, pp. 12 y ss.
"Demol ombe: Cours, t. IX, p. 388.
"Cout ure, Eduardo J. : Introduccin ai estudio del proceso ovil, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1949, p. 8.
Prrafo 2*
EXAMEN PARTICULAR DE LAS TEORAS MAS IMPORTANTES FORMULADAS EN
TORNO A LA NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN
13. Teoras monistas. Las diversas doct ri nas monistas sost i enen, en lo
f undament al , la i dent i dad acci n-derecho mat eri al . Por consi gui ent e y en
lneas general es, la accin sera par a los part i dari os de esas t eor as el
der echo substancial deduci do en j ui ci o. No obst ant e, a unque si empr e
dent r o de di cho encuadr ami ent o concept ual , estas teoras pr esent an di -
versas vari ant es, cuyo examen har emos en segui da. As, par a Pucht a "la
accin es el der echo en pi e de guerra". Mat t i rol o, a su t ur no, la conci be
como "un der echo el evado a la segunda pot enci a". Wi ndschei d cr ee ver
en ella "una mani fest aci n de vida del der echo subjetivo pr i vado". Savig-
ny la consi dera " una met amorfosi s del der echo subjetivo pr i vado, que se
pr oduce como consecuenci a de una violacin". Coviello, en cambi o, la
concibe como " una funci n del der echo subjetivo pr i vado" .
2 7
En tesis gener al , se t rat a de diversas formas de expr esi n de la
doct ri na clsica, que exi ge la concurrenci a de cuat r o pr esupuest os (capa-
ci dad, calidad, i nt ers y der echo) para que surja una accin, haci endo
inescindibles los mi embr os del bi nomi o acci n-derecho mat eri al . Por ello,
De mol ombe
2 8
mi l i t ant e en esta t endenci a enseaba que "cuando la
ley habl a de der echos y acciones i ncur r e e n un pl eonasmo". Esta doct r i na
se i nspi r en los escritos d e prcticos y procedi ment al i st as espaol es
(Jacome R a , Conde De la Caada, Cal avant es, etc.) y franceses de la
escuela exegtica del der echo, cuyo pensami ent o puede r esumi r se, como
acota Co u t u r e ,
2 9
en "los concept os de Gar sonnet y Cezar-Bru", ep gonos
de esta escuela.
Se t rat a de una concepci n que no slo no ha s uper ado, si no que no
ha ent endi do la vieja frmul a r omana, segn la cual acXxo ni/til aliad est
quam ius persequendi in indicio quod sibi debetur ("la accin no es sino el
der echo de per segui r en j ui ci o lo que nos es debi do") , reci bi da por los
or denami ent os j ur di cos ant i guos de Italia, Franci a y Espaa. La recep-
cin de tal f r mul a en el Der echo del l t i mo de los pases nombr ados se
hizo desde el Der echo r oma no a la 111 de las Siete Partaos, a travs del libro
"Las flores del der echo", y de di cha par t i da pas a las leyes de Enjuicia-
mi ent o Civil (1855) y Penal (1882), que sirvieron de fuent e a nuest r os
cdigos procesales act ual es, as como los ar t s. 577 y 578 d e nuest r o Cdi go
Civil tienen su or i gen en el Cdi go de Napol en. Queda, ent onces, en
cl aro el ori gen de las nor mas seal adas del der echo chi l eno, expl i cndose
t ambi n el er r or concept ual en que i nci den al at ri bui r a los der echos
(reales y personal es), as como a los delitos y cuasidelitos (art. 10 del
C.P.P.) el carct er de fuent e de las respectivas acciones, per di ndose,
adems , el benfico influjo de la august a t radi ci n r omana en mat eri a de
accin, que es super i or a nuest r o der echo positivo a la luz de las moder nas
ori ent aci ones exi st ent es en la mat eri a, como Salvatore Satta se ha encar-
gado de hacerl o pat ent e en Italia.
Estas doct ri nas encuent r an su ms fiel expresi n en las metforas de
los j uri sconsul t os franceses, t an aficionados a las i mgenes guer r er as,
par a qui enes la accin no pasa de ser U droit casqu el arm en guerre. La
accin no se conceb a, pues, sin der echo; per o, como cert era y el egant e-
ment e apunt ar a Co u t u r e
3 0
en su ciclo de conferencias en la Escuela de
Der echo de la Uni versi dad de Pars, en la pr i maver a de 1949, "la simetra
de la const rucci n no l ograba afront ar la real i dad j ur di ca", quedando sin
explicacin los supuest os de las obligaciones nat ural es, de la demanda
i nf undada, la accin insatisfecha, no obst ant e la t ermi naci n del proceso,
por la insolvencia del deudor , la tutela j ur di ca de la posesin, etc. Agre-
gar emos que t ampoco esta teora satisface las i nt errogant es pl ant eadas
por las acciones constitutivas, por las de mer a declaracin de certeza y,
sobr e t odo, por las acci ones constitutivas necesarias, t odas las cuales seran
inexplicables, con la agr avant e de que las de mer a declaracin de certeza
const i t uyen, segn Chi ovenda, la ms pur a expresi n del poder de ac-
ci n.
Por las razones expuest as, que const i t uyen el ncl eo y recensi n de
las crticas f or mul adas a las teoras monistas, es inadmisible, sin perjuicio
de r econocer la belleza de su potica expresi n, el pensami ent o del
i nsi gne Mor t ar a, l t i mo gr an procedi ment al i st a de la escuela italiana,
cuando asevera que la accin es "una relacin medi ant e la cual la pr et en-
sin, crislida de un der echo subjetivo pri vado, se convi ert e en mari posa,
der echo subjetivo per f ect o".
3 1
14. Teoras dualistas. La insuficiencia de las teoras monistas par a
expl i car las diversas figuras j ur di cas ant er i or ment e sealadas, recogida
en dur a s crticas de gr andes j uri st as al emanes, a principios del siglo XI X,
y de que se hi ci eran eco t rat adi st as italianos, espaol es y aun latinoameri-
canos, post er i or ment e, di o or i gen a una pr of unda reconducci n d e los
ar gument os esgri mi dos por las sust ent adores de aqullas. Se cre as un
cl i ma proclive a la investigacin terica del concept o de accin, que elev
el pensami ent o procesal a posiciones net ament e cientficas, dest er r ando
el saber i ngenuo en la mat er i a, que fue r eempl azado por el saber razona-
do. Una de las pri nci pal es consecuenci as deri vadas de ello es la det er mi -
naci n de la aut onom a de nuest r a disciplina, que en la act ual i dad es
admi t i da pac fi cament e como un axi oma. La abundant e l i t erat ura sobre
el t ema, as como su excel ent e calidad, permi t i a J ames Gol dschmi dt ,
pr i mer o, y a Piero Cal amandr ei , ms t ar de, habl ar de una "hi pert rofi a
procesal ".
* Cout ur e, Eduardo J : introduccin.... p. 9.
"Mor t ar a, Lodovico: citado por Aragoneses A.. Pedro. Sentrncm... p. 13.
Este gr upo de t eoras, por oposicin a las moni st as, r eposa en la idea
de que accin y der echo subjetivo mat eri al son concept os diversos.
La escisin del bi nomi o acci n-derecho mat eri al , que es al Der echo lo
que la divisin del t omo a la Fsica, const i t uye un privilegio at ri bui bl e a
Ha s s e .
3 2
En efect o, est amos de acuer do con Ser r a Dom nguez cuando
di ce que el aut or al udi do, r ompi endo la i dent i dad menci onada, fue qui en
pr i mer o vio cl aro que la accin se di ri ge "no ya fr ent e al adversari o",
por que par a Hasse "la accin es el der echo de pedi r que la vol unt ad del
Est ado, medi ant e el j uez, se afi rme y act e r el at i vament e a los der echos de
los par t i cul ar es. Se t r at a de un der echo de nat ur al eza especi al , en cuant o
no pue de existir sin el der echo positivo, mi ent r as los r est ant es der echos
exi st en i ndependi ent ement e de este, por gozar de un sust r at o di verso. La
actio no se ent i ende sin el Est ado, es si mpl ement e la iniciativa de pedi r la
act uaci n del Est ado. Es un der echo pr i vado del par t i cul ar que le corres-
ponde en cuant o titular del der echo, no como ci udadano". No obst ant e
haber Hasse l ogr ado pract i car la escisin referi da, des de su punt o de vista
subsiste un est ado de l i gamen ent r e accin y der echo subjetivo subst an-
cial: si bi en se t r at a de fenmenos j ur di cos di st i nt os, no seria menos cierto
que, en opi ni n de aquel , la accin s upone el der echo cuya prot ecci n se
recl ama, sol ament e que como pr esupuest o de una sent enci a favorable. El
pens ami ent o del aut or ci t ado le coloca, por consi gui ent e y como se ver
ms adel ant e, ent r e los pr opugnador es de las t eoras concret as sobre la
accin. Per o la i dea de Hasse no t uvo la debi da difusin y fue una de
aqul l as, como se compr obar , que, aunque geni al es, suel en que da r t r an-
si t or i ament e sepul t adas en el olvido. En efect o, ser necesari o l l egar a la
cl ebre pol mi ca Wi ndschei d- Mut her par a pone r de rel i eve la influencia
de Hasse en la formul aci n de al gunas de las t eoras moder nas de la
accin.
Nos cor r es ponde, pues, ocupar nos de la pol mi ca menci onada par a
expl i car cmo se gener , sobre qu vers y cul pudo ser su exact a
t r ascendenci a en el or den procesal.
Nace la di scusi n con mot i vo de una obr a d e Be r nha r d Wi ndschei d,
escrita e n Dussel dorf e n 1856 e i nt i t ul ada Die actio des rmischen civilrechts,
vom Standpunkte des heutigen Rechts (La accin del Derecho Civil Romano desde
el punto de vista del Derecho actual), cuyo ni co pr opsi t o fuera el de poner
de mani fi est o los er r or es en que habr a i ncur r i do el ilustre j ur i st a t udesco
Fr i edr i ch Karl von Savigny al det er mi nar la inteligencia que, en su opi -
ni n, deb a dar s e a la noci n r omana de la actio.
Afi r ma Wi ndschei d, en la ocasin y obr a ci t adas, que e n el concept o
r oma no de actio, enunci ado por Savigny, qui en deca i nspi rarse en las
fuent es r omanas , y especi al ment e en Celso, par a qui en la accin no er a
sino "el der echo de per segui r enj ui ci o lo que nos es debi do", const i t uye
una i nt er pr et aci n histrico-jurdica er r ada y que , en cambi o, la idea
r omana de actio se cor r esponder a exact ament e con la noci n ger mni ca
de Anspruch.
"Hasse: Ober das Wtsttn die Actio, iher SteUung tm System des Pnvatreckts und ber den
Gegensati die in personan und m rem actio, Rheinischen Muteum. 1834, pp. 1 y ss.
102
FRANCISCO HOYOS H.
Th e o d o r Mut hei r espondi a Wi ndschei d en la obr a que titul Zur
Lehre von der rdmischen Actio, dan heutigen Klagerecht Litiscontestation un da
Singulier succession m Obligationan. Eme Kritik des Windscheid "schen Buchs",
Er l angen, 1857 (Estudio de la Actio romana, de la Klagerecht actual, de la
litiscontestatio y de la sucesin singular en las obligaciones. Critica al libro de
Windscheid), sost eni endo que es inadmisible la referi da asimilacin de
concept os hecha por Wi ndschei d (los de actio y Anspruch).
Aquel l a asimilacin r eposaba en la idea de que en Roma el
de r e c ho subjetivo mat eri al exista a travs de la actio. Est o mot i v la crtica
de Mut her , que, en opi ni n de Serra Dom ngue z,
8 5
se cent r en la
i nt er pr et aci n histrica de Wi ndschei d, como nosot ros lo t enamos insi-
n ua d o .
El concept o de la actio r omana uno de los ext r emos en que oper a la
asimilacin hecha por Wi ndschei d es una de aquel l as cuestiones que
ha n di vi di do ms pr of undament e a los especialistas y cuya nocin lgico-
histrica i nqui et ara significativamente ai ilustre Car nel ut t i ,
3 4
como lo
demues t r an estas pal abras suyas: "En el sistema j ur di co r omano, dur ant e
un l argo per odo de su evol uci n, en gr an par t e la t ut el a j ur di ca de los
i nt ereses no se hallaba preconst i t ui da con nor mas mat eri al es, sino que se
confi aba al pr oceso por medi o de nor mas i nst rument al es, est ando aqul ,
pr eci sament e en or den a esta funci n, diversa de la del proceso moder no,
basado en la dobl e fase del rus y del tudictum, por eso la accin, en
pri nci pi o, er a no un der echo, si no el der echo (nico) concedi do par a la
t ut el a del i nt er s; en ot ras pal abras, segn aquel sistema j ur di co, el
der echo subjetivo procesal no se mezclaba con el der echo subjetivo mat e-
ri al , si no que er a el i ns t r ument o par a la constitucin de este l t i mo, que
ant es del proceso no exista".
Cr eemos, como Chi ove nda ,
3 5
que la obr a del gr an pandect i st a ale-
mn no hizo l uz en la del i cada cuest i n de fijar el sent i do t r ascendent e de
la Anspruch. Est o se debi a la equi vodad de tal noci n, baraj ndose bajo
u n mi smo t r mi no real i dades distintas. En efecto, al paso que al gunos ven
e n la Anspruch al der echo real mi smo, ot ros no lo est i man as y habl an de
un compl ej o de Ansprhe; por l t i mo, hay qui enes, i nspi rados en el
pr opsi t o de encont r ar un subst i t ut o par a la concepci n privatista de
actio, r eser van esa voz par a desi gnar el der echo l esi onado, violado, o, ms
genr i cament e, el est ado de insatisfaccin de st e.
Wi ndschei d identifica, pues, dos concept os los d e actio y Anspruch
cuya rect a inteligencia ha si do ar duament e di scut i da, sin ent r ar t ampoco
a preci sarl os.
Mut her , col ocado doct r i nar i ament e en una posicin ant agni ca a la
d e Wi ndschei d, est i ma que, incluso en el sistema del der echo pr et or i o,
st e no exista a t ravs de la actio, sino sta a causa de aqul . Pues bi en, a
"Ser r a Domnguez, Manuel: Estudios..., p. 125.
M
Carnel ut t i , Francesco: Sistema..., t. II, p. 656.
**Chk>venda, Giuseppe: Ensayos de Derecho procesal civil, traduccin de Santiago Sentis
ido, E J.E.A., Buenos Aires, 1949, L I, pp. 9 y ss.
este ltimo ext r emo se ext endi la refutacin de Mut her . Veamos, ent on-
ces, la elaboracin dogmt i ca del pensami ent o de este aut or . Para estos
efectos, nada mej or, en nuest r o concept o, que t ranscri bi r t ext ual ment e
un pasaje de la obr a de Ser r a Dom ngue z ,
3 6
cuando l nos r ecuer da que
"para Mut her der echo y actio son dos der echos distintos, de los cuales uno
es presupuest o del ot r o; per o que per t enecen a diversas esferas, puest o
que uno es pr i vado y pbl i co el ot r o. El der echo de obr ar se puede est i mar
conexo al der echo pr i vado i ncl uso ant es de la violacin. No es un anexo al
derecho, ni siquiera un aadi do a su cont eni do, sino un part i cul ar dere-
cho condi ci onado, per o se pue de concebi r t ambi n como der echo incon-
dicionado, naci do slo con la violacin". Consecuenci a de la tesis de
Mut her, par a el event o del no cumpl i mi ent o vol unt ari o del obl i gado
(violacin del der echo correl at i vo del acr eedor ) , es la i nt ervenci n que l
asigna al Est ado par a hacer cesar la lesin, cuyo deber de mant eni mi ent o
del or den j ur di co se expr esa por el ejercicio d e la j uri sdi cci n. Tipifica
este aut or la posibilidad de hacer cesar la lesin referi da como un der echo
del Estado respect o del part i cul ar.
Segn Ser r a Dom ngue z ,
3
' "el ejercicio de la accin s upone dos
derechos par a Mut her : el del of endi do frent e al Est ado, para la concesin
de la tutela, que es el ver dader o der echo de accin, y el del Est ado cont ra
el aut or de la lesin, par a la eliminacin de sta".
A esta al t ura de la exposicin cr eemos conveni ent e poner nfasis en
un aspecto de la polmica Wi ndschei d- Mut her que no ha sido, hasta
ahora, sufi ci ent ement e escl areci do: que la discusin ent r e aquellos j uri s-
tas no vers sobre la fijacin del concept o de accin en el sent i do que se
despr ende de los or denami ent os moder nos , ni t ampoco sobre la identifi-
cacin o escisin ent r e der echo mat eri al y accin, sino sobre la supuest a
congruenci a ent r e la figura r omana de la actio y la Anspruch germni ca.
til es r ecor dar al r espect o que, dur ant e el cur so de esta polmica, tena
en Germani a gr an auge la escuela histrica del Der echo, que t r at de
demost rar, a travs de los escritos de al gunos de sus segui dores, en qu
medi da y con qu i nt ensi dad per manec an vigentes en el Der echo de
aquel ent onces ciertos pri nci pi os del viejo Der echo r omano. En no escasa
medi da cont ri buy a ello la ci rcunst anci a de que, por aquellos d as, fueran
descubiertas las Institutos, de Gai us, que di er on una visin compl et a del
proceso r omano y di versa de las hast a all i magi nadas por los j uri st as.
Infirese de lo di cho que ent r e Wi ndschei d y Mut her existi si empr e
tcito acuer do acerca de que accin y der echo se perfilaban como f enme-
nos j ur di cos di versos. Su di scordanci a consisti ni cament e en el verda-
der o concept o d e actio segn los r omanos y, concr et ament e, s egn Celso,
y en la posible asimilacin de aqul con la i dea germni ca de Anspruch. De
esto resulta la ni ca explicacin lgica par a las diversas opi ni ones de
algunos aut or es que habl an de "compl ement aci n" de las ideas de ambos
"Serra Domnguez, Manuel: Estudios, p. 125.
"Ibdem.
104
FRANCISCO HOYOS H.
pol emi st as (as Chi ove nda )
3 8
o de "aceptacin tcita" de part e de Wi nd-
schei d par a las crticas de Mut her ( Sena Dom nguez,
3 9
v. gr.).
En tesis reasunt i va, podemos afi rmar que: 1, la polmica t ant as
veces al udi da t uvo por exclusivo objeto fijar el aut nt i co cont eni do y
al cance del concept o de la actio r omana; 2
o
, los aut ores que la prot agoni za-
r on no t uvi eron en vista la det er mi naci n de la funcin que en los
or denami ent os de la poca (medi ados del siglo XIX) desempeaba la
acci n; y 3
o
, como con frecuencia ocur r e en el campo cientfico, en este
caso el pensami ent o de Wi ndschei d y Mut her fue tilsimo par a la ciencia
procesal moder na, sin que ellos lo previ eran, como consecuencia de
asi gnar al Est ado un rol prot agni co en la composicin de los litigios,
el ement os que ant es d e ellos slo Hasse haba i nsi nuado. Puede perfecta-
me nt e compar ar se la situacin al udi da con lo ocur r i do en los domi ni os de
la Fsica, cuando Einstein utiliz los conocimientos de Ri emann, qui en
t r ast r oc la geomet r a eucl i di ana, seal ando en ri gor su genui no mbi t o
de aplicacin y eficacia.
Avanzando un poco ms en el propsi t o de det er mi nar el concept o
de acci n, Wach, si gui endo la huel l a de Mut her , consi dera la accin como
un der echo subjetivo pblico a la tutela j ur di ca, que el Est ado debe
pr es t ar y el adversari o sufrir.
Medi ant e el ya cl ebre ej empl o de las acciones de mer a declaracin
de cert eza, Wach demuest r a la aut onom a del der echo a la tutela j ur di ca
(accin) respect o del der echo subjetivo pr i va do.
4 0
El aut or citado t i ene la
r azn, si se r ecuer da que con ese t i po de acciones se persi gue ni cament e
obt ener un pr onunci ami ent o jurisdiccional acerca de la existencia o i ne-
xistencia de una relacin o situacin j ur di ca regl ada por el der echo
subst anci al (pinsese en la nul i dad u oponi bi l i dad de un acto j ur di co, en
la posesi n de una cosa o de der echos reales constituidos en ella), como
Chi ovenda, discpulo de Wach, se encar ga de poner de relieve en su
magi st ral prol usi n d e Bolonia (3 de febrero de 1903).
Si, como se ha visto, la accin pue de existir i ndependi ent ement e de la
preexi st enci a de un der echo mat eri al insatisfecho, obvi ament e aqulla no
tiene por qu segui rse de ste; di cho de ot r o modo, emanar del mi smo. La
accin no es, pues, par a Wach un postema que resul t e como necesaria
consecuenci a de un prius, que sera el der echo subjetivo material, bast an-
do un si mpl e i nt ers d e decl araci n de certeza par a fundar al der echo a la
t ut el a j ur di ca.
4 1
En conclusin, el der echo a la tutela j ur di ca, est o es, la accin, segn
Wach, per t enece al Der echo pblico, y al Derecho procesal le correspon-
der a t an slo r egul ar su pr esupuest o, que no es ot r o que el i nt ers en
acci onar.
La i mport anci a del apor t e de Adol f Wach en el t ema que nos ocupa
radi ca, pues, f undament al ment e, en el hecho de haber reafi rmado, fijan-
"Chi ovenda, Giiucppe: Ensayos..., t. I, p. 83.
" Ser r a Domnguez, Manuel: Estudios..., p. 126.
4
Wach, Adolf: La pretensin de declaracin, E.J.E.A., Buenos Aires, 1962, pp. 39 y ss.
"Wach, Adolf: La pretensin..., p. 51.
105
dol a con absol ut a exact i t ud, la separ aci n ent r e der echo mat eri al y ac-
ci n, cont r i buyendo as di r ect ament e a afi anzar la tesis, ent onces en
di scusi n, d e la aut onom a del Der echo procesal .
En lo sucesivo los aut or es confi gur ar n la accin como una figura
a ut noma ; pe r o con vari ant es esenciales y de mat i ces, da ndo l ugar a las
doct r i nas conoci das ent r e los est udi osos por las denomi naci ones de "con-
cret as", "abst ract as" y "abst ract as at enuadas". Part i dari os de las pr i mer as,
a unque con part i cul ari smos que les di st i nguen, son, ent r e ot ros, Wach,
Chi ovenda, Wei smann, Redent i , Cal amandr ei , Gmez Or banej a, etc. ; de
las s egundas , Plosz, Degenkol b, Von Bl ow, A. Rocco, Gua r ne n, Al i ono,
Kohl er, Zanzucchi , Cout ur e, Fai r n Gui l l en, Mor n Pal omi no, Car nel ut -
ti, Ugo Rocco, et c. ; y de las l t i mas, Betti, Li ebman, Pri et o Cast ro, e t c .
4 2
Por nues t r a par t e y en vista de lo di spuest o en los ar t s. 254 del C. P. C. y 102
del C. P. P. , segn desar r ol l o que en su opor t uni dad har emos , adher i mos a
la tesis abst ract a at enuada de la accin, a unque con vari ant es, que se
expl i carn i gual ment e donde cor r es ponde. Hay ot r os aut or es cuyas teo-
ras no son fci l ment e asimilables a al guna de las cat egoras menci onadas
en especial; ot r os, por la significacin de sus i deas e n el sistema que nos
ri ge, ser n consi der ados especi al ment e (Al cal -Zamora y Castillo, Guas p
y ot ros).
At endi da la finalidad de esta exposicin y en la imposibilidad mat e-
rial de da r a conocer el pensami ent o de t odos los aut or es citados o
al udi dos, nos l i mi t aremos a desar r ol l ar br evement e el punt o de vista de
aquel l os mej or conoci dos en nues t r o medi o y que reflejan del modo ms
pur o las cor r i ent es doct ri nari as en que mi l i t an. A estos efectos, empezar e-
mos por qui enes si guen las doct r i nas concret as de la accin, par a conti-
nua r con los exposi t ores de las t eoras abst ract as.
Ent r e los sust ent ador es de las teoras concret as de la accin dest acan,
por su ext r aor di nar i a i mpor t anci a, Gi useppe Chi ovenda, Pi ero Cal aman-
dr ei y Enri co Redent i , cuyas tesis pasamos a ver.
A) Teora de Chiovenda. La concepci n chi ovendi ana de la accin
r eposa en la noci n de "der echo potestativo", ncl eo de sus tesis.
La accin es, segn Chi ovenda, el der echo pot est at i vo por excelencia.
El mi smo sur ge de la necesi dad en que se encuent r a el sujeto agent e de
pr ovocar la i nt ervenci n del r gano j uri sdi cci onal frent e al adversari o.
Nosot r os concebi mos la accin di ce el aut or ci t ado preci sament e
como un der echo cont r a el adversari o, consi st ent e en el poder de pr odu-
cir frent e a st e el efect o j ur di co de la act uaci n de la I ey".
4 S
No obst ant e,
Chi ovenda agr ega, en segui da, al det er mi nar o preci sar mej or la nat ur al e-
za de est e poder , que la accin es un poder frent e al adver sar i o ms que
cont r a el adver sar i o; se qui er e excl ui r con esta di st i nci n la idea de que su
ejercicio s uponga de par t e del adversari o al guna obligacin. Por consi-
gui ent e, la accin ("derecho potestativo") es un pode r j ur di co que pr odu-
ce frent e al adver sar i o el efect o j ur di co de la act uaci n de la ley, de
maner a que el sujeto pasivo es la cont r apar t e o adver sar i o, respect o de
" Por todos, Serra Domnguez, Manuel: Estudios.... pp. 121 y ss.
"Chiovenda, Giuseppe: Ensayos..., loe. cit.
106
FRANCISCO HOYOS H.
qui en se pr oduce la sujecin (no obligacin) a la sentencia que, en su da,
resol ver el litigio somet i do a pr oceso. Tal sujecin resulta, pues, de
admi t i r la ci rcunst anci a de que no existe un der echo correlativo a ella,
si no una facul t ad, denomi nada por Chi ovenda "der echo potestativo",
que le da vida. Este poder de "dar vida a la condi ci n par a l ograr la
act uaci n de la ley" se agot a con su ejercicio.
Chi ovenda afi r ma que "dest i nat ari o de la acci n" es el adversari o y
no el Est ado. Acl ar ando el concept o ant er i or , di r emos que segn esta
t eor a la accin no es un der echo subjetivo pbl i co que se dirija cont ra el
Est ado, por lo cual ste no tiene la obligacin correlativa par a con el
acci onant e. Nos que da por expl i car, ent onces, por qu, a pesar de ello, el
Est ado t i ene par a con los justiciables los deber es j ur di cos de "pr oveer " y
"pr onunci ar ", par a empl ear la acer t ada t ermi nol oga de Niceto Alcal-
Zamor a y Castillo: por que, en real i dad, qui en ejercita la accin crea la
condi ci n j ur di ca par a que los r ganos j uri sdi cci onal es del Est ado, servi-
dos por sus j ueces y magi st rados, al admi ni st r ar justicia, lo hagan no en
cumpl i mi ent o de obligaciones cont r a das por el Est ado par a con los
part i cul ares, si no en ejercicio de sus funciones especficas. Expr esado de
ot r a maner a, los r ganos j uri sdi cci onal es, por i nt er medi o de sus funcio-
nari os, act an la ley en el caso concr et o, real i zando as la justicia pr omet i -
da por el der echo objetivo. Se pr oduce as la coordi naci n de los i nt ereses
pbl i co (realizacin de la funcin j uri sdi cci onal del Estado) y pr i vado
(actuacin del der echo subjetivo pri vado).
Par a Chi ovenda la accin es "el poder j ur di co de da r vida a la
condi ci n par a la actuacin de la ley medi ant e la i nt ervenci n de los
r ganos j uri sdi cci onal es", si endo sus el ement os los siguientes: 1, la exis-
tencia de sus sujetos (actor y demandado) ; 2, la causa, es deci r, "un est ado
d e hecho y de der echo que es la r azn por la cual cor r esponde una accin,
y que por regl a gener al se di vi de a su vez en dos el ement os: una relacin
j ur di ca y un est ado de hecho cont r ar i o al der echo"; y 3
o
, el objeto, es
deci r, "el efecto al cual t i ende el poder de obr ar lo que se pi de {petum).
Aquel l o que i nmedi at ament e se pi de es la act uaci n de la ley, la cual en las
acciones si ngul ares se pr esent a i ndi vi dual i zada en un det er mi nado acto
(condena de rest i t uci n del f undo; condena a pagar de nt ; rescisin de la
vent a; decl araci n de la falsedad del document o). El objeto, pues, a cuya
adquisicin est coor di nada la act uaci n de la ley (fundo a restituir; suma
a pagar) se llama objeto medi at o de la accin.' *
4
La adscri pci n de la t eora de Chi ovenda a las doct ri nas concretas' de
la accin apar ece as cl ar ament e di buj ada, desde que la concibe como
condi ci onada a la existencia de la violacin de una ley que garant i za a los
justiciables un bi en de la vida. Por consi gui ent e, la accin slo existir e n la
medi da en que efect i vament e hubi er e sido l esi onado el i nt ers j ur di ca-
ment e pr ot egi do de una per sona. En ello consiste su carct er concret o.
' "Chiovenda, Giuseppe: Principios dt Derecho procesal av, traduccin dej se Casis y
San tal, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1922, 11, pp. 90-91; instituciones de Denchoprocesat
civil, traduccin de Emilio Gmez Orbaneia, 2* edicin, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid. 1948, voL I. pp. 32-33.
107
La part i cul ar posicin de Chi ovenda en esta mat eri a ha sido objeto de
severas criticas, dest acando en este respect o, ent r e ot ros, Car nel ut t i
4 5
y A.
Roc c o,
4 6
qui enes seal an, respect i vament e, que la existencia de der echos
subjetivos sin obligaciones correlativas es un imposible j ur di co y que
habr a una cont radi cci n en post ul ar, por una par t e, la aut onom a de la
accin y condi ci onar, por ot r a, el naci mi ent o de sta a la lesin de un
der echo.
Fi nal ment e, a pesar de la calidad i nnegabl e d e Chi ovenda como
j uri st a y de la gr an difusin que su doct ri na ha t eni do, no podemos
ent ender cmo podr a concillarse la tesis, sust ent ada por l, en el sent i do
de est ar la accin di ri gi da cont r a el adversari o y af i r mar , al mi smo tiempo,
que se t rat a de un der echo aut nomo. Menos ent endemos an el que el
ilustre maest r o sost enga que la accin, que l r eput a aut noma, puede ser
pblica o pr i vada, dependi endo la calificacin del der echo lesionado. Por
la mi sma r azn pensamos que la doct ri na de Chi ovenda pone en pel i gro la
ya pr ocl amada aut onom a del Der echo procesal.
B) Teora de Calamandrei. Discpulo de Chi ovenda, uno de los ms
ilustres maest ros en la di l at ada historia de la disciplina, Cal amandr ei , no
menos di st i ngui do cul t or del Der echo procesal , adscri be a la tesis concret a
de la accin, pr opugna da por su maest r o; per o con variantes, f undadas
en su concepci n i nt egral del Derecho.
Pr edomi nant e en Ca l a ma ndr e i
4 7
la i dea de que t odas las teoras de la
accin ha n t eni do o podr n t ener en el f ut ur o validez, en det er mi nadas
circunstancias histricas, segn que haya preval eci do o pueda preval ecer
en el equi l i bri o de los i nt ereses regl ados por los diversos sistemas j ur di -
cos, la vol unt ad i ndi vi dual o la del Est ado, es deci r, formul ada por aqul la
tesis de la rel at i vi dad del concept o de accin, seala que la t eor a de la
accin como der echo pot est at i vo par ece ser la ms adecuada histrica-
ment e al proceso civil r egul ado por el nuevo cdi go (el cual no da defini-
cin al guna de la accin y dej a a la doct ri na el oficio de det er mi nar este
concept o); pe r o con esto no se ni ega que t ambi n las ot ras teoras hayan
podi do en el pasado o pue da n todava en el por veni r apar ecer como
hi st ri cament e ms adecuadas par a explicar una real i dad social diversa
de la pr esent e: as, en el mi smo or denami ent o positivo hoy vi gent e, se
pr esent an no pocas zonas del Der echo civil en las que pr edomi nan t an
enr gi cament e las consi deraci ones de or den pblico, que la accin relati-
va a estas rel aci ones va per di endo cada vez ms los caract eres del der echo
subjetivo y as umi endo cada vez ms la fi gura del poder pblico que, como
se ver dent r o de poco, ha si do puest o sobr e t odo en evidencia por los
tericos del der echo abst ract o de obr ar .
Ca l a ma ndr e i
4 8
consi dera que la accin es un der echo subjetivo aut -
nomo y ent i ende la aut onom a respectiva en el sent i do de que el mi smo
4 5
Carnelutti, Francesco: Sttma..., t. I, p. 64.
"Rocco. Alfredo: La sentencia civil, p. 104.
' "Calamandrei. Fiero: Estudias...; La bilateralidad del concepto de accin, pp. 137-139;
Instituciones..., vol. 1, pp. 252 y .
"Calamandrei, Fiero: Instituciones.... vol. I, pp. 256-257.
108
FRANCISCO HOYOS H.
pue de existir por s, i ndependi ent ement e del der echo subjetivo mat eri al .
Al mi s mo t i empo, le asi gna a ese der echo un carct er concret o, esto es,
t endi ent e a obt ener una det er mi nada provi denci a jurisdiccional, favora-
bl e a la posicin del acci onant e. En consecuenci a, puede inferirse que est e
aut or ent i ende que la accin no se di r i ge cont r a el adversari o, di screpan-
do as de Chi ovenda, sino hacia el Est ado.
La accin se ext i ngue con su ejercicio, segn Chi ovenda, esto es, al
tiempo d e i nt ent ar la de ma nda ; par a Ca l a ma ndr e i ,
4 9
en cambi o, apar t n-
dose una vez ms, en estos mat i ces, de la i dea cent ral de su maest r o,
aqul l a se agot a reci n con el pr onunci ami ent o favorable a la peticin del
de ma nda nt e , ext i ngui ndose slo ent onces.
Adent r ndonos ahor a e n la investigacin de ot r o aspecto no menos
significativo de la probl emt i ca de la accin, es del caso ver cundo, segn
Ca l a ma ndr e i ,
5 0
sur ge la accin y cules seran "las circunstancias prcti-
cas que deben verificarse a fin de que el j uez pr onunci e una provi denci a
j uri sdi cci onal favorable a la peticin del recl amant e". Agrega Cal aman-
d r e i ,
5 1
en la fase de el aboraci n dogmt i ca de ellas, que "par a r es ponder a
aquel l as pr egunt as la doct r i na ha clasificado tales circunstancias bajo la
denomi naci n de condi ci ones o requisitos de la accin que, con mayor
exact i t ud todava, pueden denomi nar s e requisitos constitutivos, par a ha-
cer c ompr e nde r que sin ellos el der echo de accin (ent endi do como
de r e c ho a la provi denci a favorable) no nace, y que los mi smos deben, por
consi gui ent e, ser consi derados como los ext r emos necesarios y suficientes
par a det er mi nar , en concr et o, el naci mi ent o del der echo de accin".
Podemos deci r, en concl usi n, que par a Cal amandr ei la concur r en-
cia d e los requisitos constitutivos de la accin es pr esupuest o necesario de
la sent enci a favorable. La l abor del j uez se r educi r , as, a la compr obaci n
de que concur r en en el caso sub le tales requisitos y a su valoracin. En
ello radi ca, ent onces, el carct er concr et o que Cal amandr ei le at ri buye a la
acci n.
Nos resta enunci ar , ahor a, los requisitos al udi dos, que son los si-
gui ent es en concept o del aut or cuya opi ni n r esumi mos: 1, coincidencia
e nt r e un hecho especfico real y un hecho especfico legal; 2, legitimacin
par a obr ar ; y 3
o
, i nt ers procesal .
El pr i mer o de los requisitos enumer ados consiste en la objetiva con-
gr uenci a de un hecho susceptible de ser subsumi do en la descripcin del
tipo previ st o en la nor ma. Dicho de ot r a maner a, debe verificarse en la
r eal i dad una coincidencia ent r e los hechos concr et ament e ocurri dos y los
hechos consi derados como posibles por una nor ma. As, p. ej . , debe dar s e
e n la real i dad de la vida el hecho concr et o de que el compr ador de una
cosa n o haya pagado el preci o est i pul ado y la previsin de esta eventuali-
da d e n una nor ma del respect i vo or denami ent o j ur di co, que ampar a al
t i t ul ar del der echo l esi onado o a ot r as per sonas det er mi nadas por la ley
(pi nsese, en esta l t i ma hiptesis, en el ilcito penal ), concedi ndol es la
"Calamandrei, Fiero: dem. vol. I, pp. 246-247 y 256-257.
"Cal amandrei . Piero: dem, vol. I, p. 257.
"Ibfdcin.
109
posibilidad de hacer pr oduci r (al Estado) ciertas consecuenci as j ur di cas
(el cumpl i mi ent o o la resol uci n del cont r at o y la respectiva i ndemni za-
cin) que afect arn al adversari o en el litigio como consecuenci a de existir
una sujecin de ste a las resultas del juicio.
La l egi t i maci n par a obr ar o cont radeci r, s egundo de los requisitos
seal ados por Ca l a ma ndr e i ,
5 2
consiste en encont r ar se las part es del litigio
en una posicin det er mi nada frent e al hecho especifico real, menci onado
como u n o de los t r mi nos de la coincidencia al udi da al exami nar el
pr i mer requi si t o. Para pr osegui r con el mi smo ej empl o ant eri or, di r emos
que si la compr avent a all menci onada t uvo l ugar ent r e Ti r i o (vendedor) y
Cayo ( compr ador ) , ser n ellos y no ot ros qui enes se encuent r en legitima-
dos par a obr ar . Se t rat a, en consecuenci a, de los sujetos de la relacin
substancial (la regi da por la ley de fondo aplicable al caso sub lite) cont ro-
vert i da en el j ui ci o y, obvi ament e, de qui enes les hubi er en sucedi do en su
si t uaci n j ur di ca (as, v. gr. , sus sucesores a cual qui er ttulo, sin perjuicio,
adems , de ot r as hiptesis excepcionales, como la substitucin procesal).
. El i nt ers procesal, a su t ur no, consiste en el est ado de insatisfaccin
del titular del der echo, es deci r, cuando la satisfaccin del i nt ers de aqul
slo pue da l ogr ar se en sede j uri sdi cci onal , o sea, a travs del proceso. Esto
Ca l a ma n d r e i " lo dice as: "A fin de que surja el i nt ers procesal no basta,
pues, que se demues t r e un i nt ers en consegui r el bi en, sino que es
necesari o que , par a satisfacer est e i nt ers substancial, no se pueda hacer
uso del medi o nor mal de cumpl i mi ent o y deba r ecur r i r se al medi o suce-
dneo de la accin". Para expl i car la pr ecedent e frase del maest r o de
Fl orenci a, di r emos que se dar est e t ercer requi si t o de la accin si, par a
obt ener la ent r ega de la cosa compr ada o el pago de su preci o, el compr a-
dor y el vendedor se vi eren, respect i vament e, en la necesi dad j ur di ca
ant e la no satisfaccin espont nea por el de udor de sus cor r espondi en-
tes crdi t os de hacer subsistir una actividad pr i vada (el cumpl i mi ent o
vol unt ari o de esas obligaciones) por una actividad pblica (la actividad
j uri sdi cci onal ) que, en l t i mo t r mi no, se t r aduce en la ejecucin forzada
de aquel l as obligaciones. Como pue de observarse, queda de manifiesto la
perfect a si met r a en la const rucci n de los concept os de accin y de
j uri sdi cci n, cuando el i l ust re fl orent i no caracteriza a la segunda como
una "actividad secundari a", es deci r, dest i nada a oper ar slo si el cumpl i -
mi ent o es pont neo del obl i gado no se ha pr oduci do y, nat ur al ment e,
por que nemo iudex sme actore, si empr e que ot r o solicite su i nt ervenci n,
medi ant e el ejercicio de la relativa accin. Todav a dent r o del examen de
est e t er cer requi si t o, convi ene seal ar que el pensami ent o de Cal aman-
dr ei en mat er i a de "i nt ers procesal " adqui er e absol ut a precisin cuando
al ude a su presenci a en las acciones de mer a decl araci n de certeza y en las
constitutivas, pr ef er ent ement e en las necesarias (casos, p. ej. , de las accio-
nes par a la decl araci n de nul i dad de mat r i moni o, de divorcio, de i nt er-
diccin de per sonas por cual qui er causa, de las relativas al est ado dvi l ,
etc.), por que e n t odas ellas se da la coincidencia ent r e un hecho especfico
"Cal amandrei , Piero: Instituciones..., vol. I, p. 262.
"Cal amandrei , Piero: Instituciones..., vol. I, p. 270.
10
FRANCISCO HOYOS H.
legal (v. gr., la i ncompet enci a del oficial del Registro Civil, como causal de
nul i dad de mat r i moni o) y un hecho de la vida real (en la hi pt esi s
referi da, un hombr e y una muj er que celebra su mat r i moni o ant e tal
oficial civil), caso en que el efecto j ur di co cont empl ado en la nor ma
(nul i dad del mat r i moni o) ni cament e puede obt ener se medi ant e el res-
pectivo proceso j uri sdi cci onal , sin que puedan empl earse ot ros medi os,
admisibles en ot ros casos (un mut uo disenso, v. gr. ), par a el l ogr o del
mi s mo propsi t o, que, en definitiva, se t r aduce en la reconqui st a de la
l i bert ad per di da a causa de la sujecin oper ada por el cont r at o respect i vo,
de cuya decl araci n de nul i dad se t rat a (objeto litigioso).
Ca l a ma ndr e i ,
5 4
slo que enfocando el pr obl ema de un modo di verso,
admi t e, lo mi smo que Chi ovenda, el que la accin pueda ser pbl i ca o
pr i vada. Tipifica la accin pr i vada como el poder de provocar el ejercicio
de la j uri sdi cci n por qui en fuere titular exclusivo del i nt ers i ndi vi dual
que la nor ma j ur di ca pr ot ege y r eput a pblica, en cambi o, la accin si tal
poder es confi ado por el Est ado a un r gano pblico especial, que obr e
i ndependi ent ement e de t odo est mul o pr i vado, por deber de oficio.
La presenci a de los t res requisitos que el aut or asigna a la accin le
Ueva a sistematizar en funci n de ellos diversas instituciones procesales (p.
ej . , ent r e ot ras, las figuras del litisconsorcio necesari o, de la acumul aci n
de acciones, de la identificacin de las mi smas, con las consi gui ent es
r eper cusi ones e n mat er i a de litis pendenci a y de cosa j uzgada; de las
sent enci as subj et i vament e compl ej as, etc.), al ext r emo de que, sin i ncur r i r
en exageraci n, podemos deci r que pr ct i cament e t odo el pensami ent o
E
rocesal de Cal amandr ei descansa en su concept o de accin, as como en
i noci n de litis r eposa el de Car nel ut t i .
Est i mamos que el punt o dbi l en la t eora de Cal amandr ei radi ca en
haber concept uado la accin como un der echo subjetivo aut nomo, mi en-
t ras, por ot r o l ado, le at r i buye requisitos cuya existencia es i nt r ascendent e
pa r a l a vlida y eficaz const i t uci n del proceso: la cont radi cci n no pue de
ser ms mani fi est a, sin perjuicio, l gi cament e, de los supuest os en que el
j ui ci o no ha menes t er de aqul l a par a su iniciacin.
Est i mamos i gual ment e desacer t ada la clasificacin de las acciones en
pblicas y pri vadas. Esta bi part i ci n la funda Cal amandr ei en la nat ur al e-
za (pblica o pri vada) de la ley en que se subsume el hecho especfico real .
Tal clasificacin resul t a, ent onces, for mul ada con un criterio mat eri al o
substancial, i mpr opi o de la accin y evi dent ement e r efer i do a la pr et e i-
si n.
Al condi ci onar Cal amandr ei la existencia de la accin a la concur r en-
cia de los t res requi si t os ya vistos, deja sin explicacin la sentencia desesti-
mat or i a de la de ma nda , debi endo, sin embar go, admi t i r la nt egra t r ami -
t aci n de un pr oceso intil por defect o de aqul l a. Resul t ara as que, en
tal caso, habr amos asistido al desarrol l o total de un proceso sin accin,
i dea que el pr opi o aut or al udi do rechaza de pl ano cuando nos di ce que
rumo tudex sme aclare.
ITMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL
C) Teora de Redenti. Consecuent e con su posicin en t ema de j uri sdi c-
cin, Enri co Redent i , par a qui en la accin es un der echo subjetivo tpico,
sui generis, ent i ende que sta es concret a y se di ri ge al Est ado, para la
aplicacin de sanciones, ya que en esta actividad se resuel ve en su opi ni n
el ejercicio de la funcin seal ada en pr i mer t r mi no. Es as como Her-
nando Devis Echand a,
5 5
el brillante procesalista col ombi ano, afirma que,
segn Redent i , "la accin, que en la ley se pr esent a concebida en abstracto
como un der echo, en la vida prctica de ste, es deci r, en concret o, se la ve
y se la encuent r a ni cament e en el est ado de pret ensi n ms o menos
abi er t ament e cont rovert i da".
Que da as en claro que en Redent i , como ocur r e con t odos los
part i dari os de las teoras dualistas, t ampoco se conf unden las nociones
perfect ament e di ferenci adas y diferenciables de accin y de der echo
mat eri al . No obst ant e, como acota Devis Ec ha nd a ,
5 6
segn Redent i "la
accin no puede sobrevivir, ni en potencia ni en acto, si no persiste el
der echo; si se ext i ngue el der echo, se ext i ngue la accin'*.
Pueden ext ender se a Redent i , con las necesarias limitaciones que se
i mponen por las part i cul ari dades que se observan en su original formula-
cin del concept o, las observaciones hechas por nosot ros a las tesis de los
dos aut ores ant eri ores, que damos por r epr oduci das en lo pert i nent e.
Expuest as las tesis concret as de la accin y r eseadas las opi ni ones de
al gunos de ent r e sus ms ilustres pr opugnador es , cor r esponde ocuparse
ahor a de las ya i nsi nuadas teoras abstractas, da ndo a conocer las posicio-
nes, t ambi n diversificadas por sus part i cul ares matices, de sus represen-
t ant es ms connot ados.
I. Carnelutti. Segn est e aut or, la accin es un der echo subjetivo
procesal, abst ract o y pbl i co, para el cumpl i mi ent o del proceso.
La tesis de Carnel ut t i en mat eri a de accin fue pri mi t i vament e for-
mul ada en sus Lecciones de Derecho procesal v, pr of undi zada ms t ar de en
su Sistema del Derecho procesal civil, reel aborada y a da r a da en sus Institucio-
nes del proceso civit y, finalmente, llevada a la cspi de en la obr a que
constituye su ver dader o t est ament o cientfico, esto es, en su Derecho proce-
sal civil y penal, lo que revela su incesante bsqueda de los f undament os de
la nocin de que t r at amos, par a fijarla cientficamente y de un modo
acabado, proposi t o que, a pesar de su t al ent o super i or y de su asombrosa
erudi ci n, no sera i r r ever ent e d e d r que no l ogr, como les ocurri era a
t ant os ot ros j uri st as de no menos prestigio y sabi dur a, quedando as, de
paso, demost r ado cuan difcil es el t ema y las buenas razones que t uvi eran
un Cal amandr ei par a ser excptico, cuando afi rma que la acdn es un
concept o emi nent ement e "relativo", y un Al i ono,
5 7
cuando afi rma que se
''''Devis Echanda. Hernando: Noaona reneraUt de Derechoprocesalcivil. Editorial Agui-
lar, Madrid, 1966, p. 173.
"*Devis Echanda, Hernando: Noaona..., p. 173.
5 7
Aliono, Enrico: Problemas de Derecho procesal, traduccin de Santiago Sentis Melcndo.
E.J.E.A.. Buenos Aires, 1963, t. II. pp. 142 y ss.
12
FRANCISCO HOYOS H.
t rat a de un concept o que per f ect ament e podr a ser abandonado, sin dao
par a la ciencia procesal .
En la teora de Carnel ut t i queda mejor de manifiesto que en cual-
qui er ot r o pensador cmo son de est rechos los vnculos existentes ent r e
las noci ones claves d e accin, pret ensi n, j uri sdi cci n y proceso.
La aut onom a de la accin es en el Sistema donde apar ece ms clara-
me nt e perfilada, ya que su aut or seala all que el i nt ers pr ot egi do por la
acci n no es el "i nt ers en el litigio", noci n esta que, por haber sido
t r at ada in ext enso con ant er i or i dad, no est i mamos necesari o volver a
enunci ar aqu , si no "el i nt ers en que el litigio t enga una j ust a composi-
ci n".
De lo di cho hast a ahor a acerca de la posicin de Ca r ne l ut t i
5 8
en
mat er i a de accin se des pr ende de modo i nnegabl e que l ve en sta un
medi o par a pr omover el proceso, cuya funcin no es la de satisfacer el
i nt er s individual que el litigio supone, por k> menos en la i nmensa
mayor a de los juicios civiles, sino la de en un superi or comet i do suyo
resol verl o con justicia (recurdese que Carnel ut t i nos habla de la "justa
composi ci n del litigio" como finalidad del proceso). La funcin iuspubli-
cstica del proceso, como i nst r ument o par a la composicin de la litis,
apar ece as afi rmada de modo i ncont rast abl e, habi endo preval eci do hasta
hoy en la doct ri na italiana, a pesar del violento embat e de Salvatore
Sa t t a ,
5 9
especi al ment e en su famosa prol usi n de Padua, al asumi r la
sucesi n de Carnel ut t i , ascendi do a Roma, que di er a ori gen a una spera
pol mi ca con el sabio de Udi ne, qui en lleg a habl ar de "nudi smo proce-
sal " par a referi rse a su colega.
Exponi endo su doct ri na, Car nel ut t i
6 0
nos di ce que "la tutela de los
i nt ereses pblicos se pue de hacer depender de la vol unt ad de una o varias
per sonas y, ent onces, o sta es un funci onari o pblico y r epr esent a al
Est ado, o bi en es un ci udadano part i cul ar; en el pr i mer caso hay ejercicio
pbl i co y en el s egundo ejercicio pr i vado de la funcin pblica".
Un examen at ent o d e la doct r i na de Carnel ut t i , hecho a travs de la
evol uci n de su pensami ent o, mani fest ada en el conj unt o de sus obras,
nos lleva a avanzar la afirmacin de que l ent i ende que en el proceso se
conf i gur a un pl exo de figuras j ur di cas, a saber: derechos, poderes,
facul t ades, posibilidades, obligaciones, cargas, deber es, sujeciones, rela-
ci ones y ligmenes, as como situaciones. De all que, en ciertas y det ermi -
nadas hiptesis, se den figuras complejas en que la j uri di ci dad de una
conduct a no se agot a en la subsunci n de ciertos hechos en una categora
ai sl ada. Es as como Car nel ut t i
6 1
nos habla, p. ej. , de la "carga de la
demanda" , cuya ejecucin i mpor t a, sin ms, su satisfaccin; per o, al
"Carneht t t i , Francesco: Cwatmus sobre el proceso penal, traduccin de Santiago Sents
Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1961, pp. 31-32.
"Sat t a, Salvatore: Derecho procesal civil, traduccin de Santiago Sents Melendo,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1971, t. III, "Coloquios y soliloquios de un jurista" (Orientaciones y
desorientaciones en b ciencia del proceso), pp. 165 y ss.
""Carnelutti, Francesco: op. y loe. cit.
' Carnelutti, Francesco: Sistema..., t. II, p. 71.
13
mi smo t i empo, el ejercicio del der echo de accin, somet i endo, adems, a
la cont r apar t e a la respectiva sujecin, as como, i gual ment e, el mandat a-
rio j udi ci al que i nt ent a la accin por su mandant e cumpl e, a su t ur no, con
la obligacin emanada del cont r at o de mandat o que se le confiriese al
efecto.
La complejsima doct ri na de Carnel ut t i sobre la accin requi ere un
anlisis pr of undo de siete proposi ci ones, que He r na ndo Devis Echan-
d a
6 2
formul a por el or den que nosot ros hemos excogi t ado y que desar r o-
llamos en segui da:
a) Una pr i mer a preocupaci n nos r ecuer da que la accin es un
der echo aut nomo y ant er i or al proceso;
b) En s egundo t r mi no, debe t ener se pr esent e que la accin ampa-
ra u n i nt ers pbl i co. Y es pblico tal i nt ers, por que la colectividad t oda
i ncl ui das las part es del litigio debe encont r ar se en una posicin
favorable a la satisfaccin de la necesi dad de que el pr oceso sirva par a la
j us t a composi ci n del litigio (Carnel ut t i ) o conflicto (Alcal-Zamora y
Castillo);
c) Si bi en es ci ert o que Carnel ut t i estima que no es necesari o que el
acci onant e sea t i t ul ar de la relacin substancial cont rovert i da, no es me-
nos ci ert o que exi ge una part i cul ar posicin de st e con respect o al litigio.
El act or ha de t ener i nt ers en la composi ci n del mi smo;
d) En cuar t o l ugar, el aut or de cuya doct r i na t r at amos seala que la
accin i mpone al j uez una obligacin procesal, que se satisface con el
proceso, es deci r, con la realizacin de ste, cual qui era que sea el resul t ado
del mi smo. Sur ge de esta proposi ci n, como exact ament e seala Devis
Echand a, "la distincin ent r e el cont eni do del der echo subjetivo mat eri al
que se pr et ende hacer valer. Se satisface aqul al concl ui r nor mal ment e el
proceso, pudi endo quedar insatisfecho ste sea por que el j uez rechace las
peticiones del demandant e, sea por que, no obst ant e su acept aci n, no se
l ogre el cumpl i mi ent o efectivo por par t e del de ma nda do, como cuando
fracasa la ejecucin por falta de bienes". La obligacin procesal del j uez,
que se encuent r a en la necesi dad j ur di ca de "pr oveer " (para el andami en-
t o del proceso) y de "pr onunci ar " (sentencia), no constituye el cont eni do
de un der echo mat eri al subjetivo del act or, si no de un poder procesal de
st e, que s t i ene como correlativa a aquella obligacin (la de "pr oveer " y
"pr onunci ar ", par a empl ear la exacta y di f er enci ador a t ermi nol og a de
Al cal -Zamora y Castillo);
e) La qui nt a proposi ci n f undament al d e Car nel ut t i en t or no al
concept o de accin, segn el t ant as veces ci t ado t rat adi st a col ombi ano,
nos per mi t e agr egar que, "cuando la parae s t i ene la accin, a ella corres-
ponde, sin duda , una obligacin del j uez, y por eso se habl a de un der echo
subjetivo procesal . Si un act o de vol unt ad de esa par t e es i mpuest o como
condi ci n por la ley par a que el funci onari o quede obl i gado a pr oveer , es
'Devis EchundU, Hernando: Nociones, pp. 14-168.
114
FRANCISCO HOYOS H.
por que existe el der echo subjetivo en el actor..." "Esa obligacin del j uez
di ce De vis Echand a consiste, como es lgico, ni cament e en pr oveer ;
per o no en pr oveer si empr e de una maner a favorable al act or, es deci r,
que la accin exige al j uez proveer, pero no le fija cmo debe hacerl o";
f) En sext o t r mi no, el clebre maest ro italiano adscri be la accin al
sistema de los der echos cvicos, l l egando a esta nocin en sus Instituciones
del proceso civil, despus de reel aborar a fondo la idea, especi al ment e en lo
at i nent e a la legitimacin par a obr ar ; y
g) Ter mi na Carnel ut t i en su exposicin sobre la est r uct ur a y la
funcin de la accin, seal ndonos que sta no es, como dur ant e l argo
t i empo se hab a cre do, un der echo ni co, sino una cat egor a j ur di ca que
compr ende der echos de diversa especie.
Ca r ne l ut t i
6 3
asevera haber llegado a la met a en sus investigaciones
sobr e la accin, cuando, en un escrito pr epar ado par a ser l e do en Gi ne-
br a y titulado Teora integral de la accin, sostiene que ella debe ser consi de-
r ada no ya como un "der echo al j ui ci o favorable", sino si mpl ement e como
un "der echo al j ui ci o". Cul mi na as la fecunda y pr ol ongada l abor del
maest ro, af i r mando de un modo categrico y definitivo su doct r i na abs-
t ract a de la accin, que en los domi ni os procesales se ha mani fest ado como
casi indiscutida. Y empl eamos esta cautelosa maner a de deci r, por que
act ual ment e se han i mpuest o en Italia las teoras de Li ebman y de Betti,
que constituyen una sntesis de las doct ri nas dualistas, a pesar de la
resistencia de Satta, que pr et ende reduci r el der echo a la accin.
I I . EduardoJ. Couture. Este dest acado procesalista ur uguayo sostie-
ne que la accin no es si no la manifestacin del der echo de peticin,
f
arant i zado por las Const i t uci ones desde ant i guo, en el pl ano procesal ,
n efecto, en su obr a Fundamentos del Derecho procesal civil, Co u t u r e
6 4
nos
di ce que "el der echo de peticin, confi gurado como garant a i ndi vi dual
en la mayor a de las Const i t uci ones escritas, y consi der ado por los escrito-
r es clsicos del Der echo constitucional como una expresi n formal , pues
ese der echo es i nsepar abl e de t oda organizacin en forma de Est ado, se
ejerce, i ndi st i nt ament e, ant e t odas y cual esqui era aut or i dades. El Poder
Judi ci al no t i ene por qu ser excl ui do de los r ganos y aut or i dades ant e
los cuales los part i cul ares pueden ejercer el der echo de peticin. Est e
der echo comenz a per der ent i dad y al t er sus ori gi nari as formas cuando
el Gobi er no r epr esent at i vo comenz a sumi ni st rar nuevos i nst r ument os
d e peticin i ndi rect a medi ant e los r epr esent ant es o senadores. Per o e n
cambi o ha i do fort al eci ndose paul at i nament e ant e el Judi ci al , en r azn
d e la existencia d e leyes procesales cada vez ms perfecci onadas que
r egul an su ejercicio y asegur an su eficacia".
La accin es, pues, en Cout ur e, un der echo cvico. Par t i cul ar ment e,
su nat ural eza j ur di ca radi ca en ser una forma especifica del genr i co
der echo de pet i ci n; per o hemos, eso s, de pat ent i zar que si el der echo d e
"Carnelutti, Francesco: Cuestiones.... p. 63 v ss.
"Cout ur e, Eduardo J.: Fundamentos.... p. 75.
**Couture. Eduardo J.: (dem, p. 78.
6
*Couture. Eduardo J.: dem. pp. 78-79.
"Coui ur e. Eduardo J.: dem, p. 57.
peticin se ejercita ant e el Par l ament o, p. ej. , no i mpone a ste, como a
ni nguna ot r a aut or i dad di fer ent e de la j udi ci al , la realizacin de una
conduct a det er mi nada. Ot r o t ant o sucede cuando se lo ejerce ant e el
Poder Ejecutivo y sus aut or i dades dependi ent es, como ocur r e, v. gr. , en la
real i dad j ur di ca nuest r a, que no es excepci onal en este ext r emo.
Di amet r al ment e opuest a es la situacin cuando el recl amo va di ri gi do
al Poder Judi ci al , ya que ste apar ece umver sal ment e or gani zado de
modo que se encuent r e en la necesi dad de pr oveer y pr onunci ar respect o
de las cor r espondi ent es pet i ci ones (acciones), habi ndose tipificado por
los l egi sl adores, par a el event o de que as no sucediese, el del i t o de
denegaci n de j ust i ci a, como figura antijurdica y slo susceptible de
pr oduci r se con ocasin de la negat i va del r gano en or den a cumpl i r con
sus funci ones.
Cou t u r e
6 5
establece cl ar ament e su posicin cuando, par a alejar hast a
la sombr a de una duda acerca de su pensami ent o en esta mat eri a, nos dice
que "la nat ur al eza del r ga no de la aut or i dad, las formas procesales
i mpuest as por la ley, la eficacia del pr onunci ami ent o j udi ci al y la proyec-
cin que t odo ello t i ene de nt r o del sistema del der echo, hacen que la
accin civil as uma un cmul o de for mas ext er nas bien di ferent es a las
ot ras formas del der echo de peticin". Y agr ega que "la mi sma ci rcunst an-
cia de que las acciones j udi ci al es hayan sido conoci das, hi st ri cament e,
con mucha ant er i or i dad a la formul aci n positiva en los textos constitu-
cionales del der echo de peticin, ha obst ado, segn nuest r o modo de ver,
a que desde el pr i me r mome nt o pudi r amos ver con nitidez su esencia
propi a. Per o debemos consi gnar aqu que nuest r a tesis se hallaba ya
cl ar ament e i nsi nuada en el pensami ent o de al gunos constitucionalistas
del siglo pasado y comi enzos del pr es ent e. . . ".
6 6
En definitiva y t eni endo pr esent e cuant o llevamos di cho, se puede
sost ener que par a Cou t ur e la accin es un poder i nher ent e a la personal i -
dad. El i ndi vi duo goza del mi s mo no por la ci rcunst anci a de ser t i t ul ar de
un der echo l esi onado, si no por la si mpl e consi deraci n de ser per sona.
Apar ece as la accin con un subst r at o que es comn, desde un punt o de
vista filosfico, a la Decl araci n de los Der echos Humanos , cuyo a r t 10
recoge la i dea.
Obvi ament e, en esta tesis la escisin acci n-der echo mat eri al apar ece
n t i dament e perfi l ada y, por ello, no s or pr ende la definicin a que Llega el
aut or cuya doct r i na exponemos : "La acci n es, en nuest r o concept o, el
poder j ur di co que t i ene t odo sujeto de der echo de acudi r a los r ganos
j uri sdi cci onal es par a recl amarl es la satisfaccin de una pr et ens i n".
6 7
Hast a aqu , t odo par ece cl aro en Cout ur e, con la sal vedad de que
hemos hecho menci n, r el at i vament e a la especi al i dad de un tal "der echo
de peticin", que no i mpondr a al j uzgador , si no medi ar a la ci rcunst anci a
de que el pr opi o aut or , ms adel ant e, en la mi sma obr a en que formul a
aquel l a noci n, nos da un concept o de "pr et ensi n" que le conduce a una
116
FRANCISCO HOYOS H.
contradicho in adiecto. En efecto, despus de deci r Cout ur e, como hemos
visto, que la accin t endr a por comet i do el de recl amar de los r ganos
j uri sdi cci onal es la satisfaccin de pret ensi ones, al definir estas ltimas nos
las tipifica como afi rmaci ones de un sujeto de der echo rel at i vament e al
mer eci mi ent o por su par t e de la tutela jurisdiccional. La accin queda
i gual ment e satisfecha, dent r o de la doct ri na abstracta a que adhi er e
Cout ur e , sea que se la acoja o se la rechace por el t ri bunal , y, por
consi gui ent e, la satisfaccin o insatisfaccin de la pret ensi n es i ndepen-
di ent e de la accin, const i t uyendo un f enmeno j ur di co diverso de ella.
La cont radi cci n apunt ada consiste, pues, en haber Cout ur e, por una
par t e, asi gnado a la accin el comet i do de recl amar del r gano jurisdiccio-
nal la satisfaccin de la pr et ensi n y haber, por ot ra, ent endi do por accin
"no ya el der echo mat eri al del act or ni su pret ensi n a que su der echo sea
t ut el ado por la j uri sdi cci n, sino su poder j ur di co de acudi r a los r ganos
j ur i sdi cci onal es".
6 8
I I I . Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Que nosot ros sepamos, a lo me-
nos en dos opor t uni dades este ilustre hi spano ha t rat ado, f undament al -
ment e, el t ema de la accin, exponi endo magi st ral ment e su pensami ent o
acerca de la mi sma y most r ndonos, j unt o a su asombrosa erudi ci n, su
domi ni o absol ut o de la mat eri a, as como su acabada inteligencia de los
f enmenos j ur di cos en su i nt egr i dad, si t undose francament e en el
pl ano de aquellos pr nci pes del procesalismo que, como Carnel ut t i y J.
Gol dschmi dt , dedi car on sus geniales esfuerzos a la teora general del
r oceso. Uno de esos trabajos t uvo l ugar cuando, con ocasin de un
omenaj e al profesor ar gent i no Hugo Ahi na, escribiera sobre Enseanzas
y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la accin; el ot r o
se pr oduj o con mot i vo de un curso que el maest ro desarrol l ase en la
Escuel a de Der echo de la Uni versi dad de Concepci n, en el ao 1964, y
que ver s sobr e la accin penal .
Tr e s cuestiones esenciales pr eocupan la at enci n del ext r aor di nar i o
pr of esor espaol , en t or no al concept o de accin: I
o
, el carct er di nmi co
de st a; 2, la det er mi naci n de la nat ural eza j ur di ca de la accin en el
c a mpo de la dogmt i ca, par a preci sar si la accin es una posibilidad, un
poder , una facultad o un der echo; y 3
o
, el seal ami ent o de sus el ement os.
En las t res mat eri as, como se ver a t odo lo largo de esta exposicin, que se
f undar preci sament e en las enseanzas de Alcal-Zamora y Castillo, ste
al canza niveles que par ecen act ual ment e i nsuperabl es, aunque pueda
di scr epar se l evement e con l en aspectos circunstanciales o cont i ngent es,
a veces por ci rcunst anci as deri vadas de los diversos or denami ent os j ur di -
cos e n que oper a el f enmeno.
Est e aut or i nt uye como pocos y de modo genial la relacin existente
ent r e accin y proceso j uri sdi cci onal , de la cual surge la concepci n
di nmi ca de la accin post ul ada por l, l l egando en su pl ant eami ent o,
f unda do en una lgica de hi er r o, a pr oduci r la t an buscada ar mon a ent r e
el or i gen de la accin, su evolucin en el proceso y la finalidad de ella. Sus
w
Coul ur e, Eduardo (dem, p. 61.
TEMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 11-
esfuerzos en esta di recci n muest r an la ar mon a de la construccin, asi
como la plasticidad de su pensami ent o, la belleza de la expresin v la
pr of undi dad del conoci mi ent o i nt egral del Der echo.
Discpulo del gr an Kisch, Ni cet o Alcal-Zamora y Castillo postula un
concept o de accin que, concor de con su tesis acerca de la uni dad concep-
tual del proceso civil y penal , es i gual ment e vlido en ambas zonas del
enj ui ci ami ent o.
La doct r i na de este tratadista tiene, adems, ent r e nosotros, la ventaja
i nnegabl e e i nsuperabl e que resulta de la circunstancia de que sus ideas
ha n si do evi dent ement e const rui das sobr e el der echo positivo espaol v,
f undament al ment e, en funcin de la Ley de Enj ui ci ami ent o Civil de 1855
y de la Ley de Enj ui ci ami ent o Cri mi nal de 1882, que sirvieran de fuente a
nuest r os cdi gos procesales.
Advi ert e Alcal-Zamora y Cast i l l o
6 9
que "circunscribir, identificar o
recl ui r la accin en la demanda principal del proceso civil, o en la acusa-
ci n del pl enar i o penal , s upone t ener una visin limitadsima de la misma,
slo explicable en el cuadr o de las teoras obligacionistas, en que aqulla
apar ece i nvol ucrada con la pret ensi n de der echo material".
Veamos, pues, sucesi vament e y por el mi smo or den en que fueran
enunci adas, las ideas fundament al es en que se basa la notable construc-
cin de este aut or .
Al pl ant ear su teora di nmi ca de la accin, Alcal-Zamora y Casti-
l l o,
7 0
val i ndose de una met fora, nos dice que ella "no es un empuj n
que se le d a la pret ensi n litigiosa par a que f r anquee la puer t a jurisdic-
cional, sino una vibracin cont i nuada par a que llegue a su dest i no (pro-
nunci ami ent o de fondo), ya que el pr ocedi mi ent o no se mueve en virtud
de la inercia, sino por obr a del i mpul so procesal, del j uez o de las partes".
Que da as demos t r ado que el accionar, en opi ni n de nuest r o aut or, se
manifiesta a t odo lo l argo del proceso por la actividad de las partes
t endi ent e a la i mpul si n del mi smo hacia su lgica finalidad, cuya expre-
sin nor mal ser el paso en aut or i dad de cosa j uzgada de la sentencia final
recada en l, con la j ust a composicin del litigio y el consi gui ent e restable-
ci mi ent o de la paz quebr ant ada. I gual ment e, se compr ueba as la duali-
dad de per t enenci a de la accin, ya que ambos litigantes son actores
sucesivos desde un punt o de vista cronol gi co.
Ahor a bi en, si por ciencia ent endemos un conj unt o de conoci mi ent os
met di cament e adqui r i dos y f undados en pri nci pi os acerca de un sector
de la r eal i dad parci al ment e consi derado, resulta que la posicin de Niceto
Al cal -Zamora y Castillo, en cuant o a la i dea de accin, es de la ms alta
j er ar qu a cientfica, ya que a sta queda subor di nada t oda una amplia
gama de cuest i ones que, como la recusacin de los j ueces, la solicitud de
reposi ci n, la pr omoci n de cuest i ones de compet enci a por la va de la
inhibitoria, los medi os de i mpugnaci n, la ejecucin de lo j uzgado, etc., p.
ej. , encuent r an su ori gen en el accionar de las par t es, descansando en una
c omn noci n procesal . Consecuent e con su pl ant eami ent o, Alcal-
< w
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: Estudios.. , p. 779.
7 0
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: ciclo de conferencias citadas.
18
FRANCISCO HOYOS H.
Zamor a y Cast i l l o
7 1
afirma que "la accin es t an slo la posibilidad j ur di -
cament e encuadr ada de recabar los provei mi ent os jurisdiccionales nece-
sarios par a obt ener el pr onunci ami ent o de f ondo y, en su caso, la ejecu-
ci n, respect o de una pret ensi n litigiosa". Es a part i r de estas ideas que el
aut or ci t ado sostiene que a la accin se opone la reaccin y se cont r apone
la inaccin, afi rmaci n que compar t i mos i rrest ri ct ament e.
Cor r es ponde precisar, en segui da, el pensami ent o del aut or citado
acerca de la nat ural eza j ur di ca que cabe at ri bui rl e a la accin.
Parcete inadmisible a Alcal-Zamora y Castillo tipificar la accin
como un "der echo", si se tiene pr esent e que, a di ari o, es posible encon-
t r ar se con litigantes t emerari os, que pr oceden de mala fe, seguros de no
est ar asistidos de der echo al guno, no obst ant e lo cual los respectivos
procesos deben t rami t arse hasta su culminacin, que se t r aduce or di na-
r i ament e en sentencias desest i mat or as de la demanda y, por consiguien-
t e, de mer a decl araci n de cert eza negativa.
Dice Alcal-Zamora y Cast i l l o
7 2
creer que es "ms acer t ado r eput ar a
la accin como facultad, poder , pot est ad o posibilidad que como der echo"
y se pr egunt a, act o cont i nuo, cul de esas cuat r o categoras sera la ms
exact a desde un punt o de vista est ri ct ament e cientfico. Con una modest i a
cientfica que le enal t ece, el aut or a l udi do
7 9
dice que, en su opi ni n, la
l t i ma de las denomi naci ones menci onadas "sera" la ms conveni ent e y
aduce, en apoyo de su pensami ent o, que la expresi n "facultad" ha sido
empl eada usual ment e como si nni mo de "der echo subjetivo" y t i ene un
significado di st i nt o de "poder ", agr egando que, "a su vez, este t r mi no y
pot est ad pr esent an ms de una acepcin j ur di ca y en ambos la i dea de
domi ni o preval ece sobre la de posibilidad de act uar y de peticionar", que
sera el rasgo distintivo de la accin. Fi nal ment e, en cuant o a los el ement os
d e la accin, t ercera cuestin f undament al pl ant eada por este aut or en el
t ema, l le asigna uno de carct er subjetivo (capacidad de accionar) y dos
d e nat ural eza objetiva (instancia y pret ensi n).
Pr esci ndi endo de cuant o conci erne a la capaci dad del acci onant e, por
t rat arse de una cuest i n regi da por el der echo mat eri al , est i mamos, en
cambi o, de la mayor significacin en el or den procesal los concept os de
instancia ( ent endi da en la di recci n de i mpul so procesal y no de gr ado o
pel dao jurisdiccional) y de pret ensi n, cuyo cont rast e per mi t e explicar
debi dament e, en opi ni n de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, figuras que,
como la absolucin de la instancia, la i nt ervenci n adhesiva y la substitu-
cin procesal, son de ext r aor di nar i a i mport anci a y significacin en nues-
t r a disciplina. En efecto, como dijera el t rat adi st a citado en su ciclo de
conferencias sobre la accin penal , ya al udi das en ot ra ocasin, la absolu-
cin de la instancia, es deci r esa figura que hoy ha desapareci do casi por
compl et o, en vi rt ud de la cual, l l egado un det er mi nado moment o, el j uez
no se pr onunci aba sobre el f ondo, por no consi derarse en situacin de
"lcali-Zamora y Castillo, Niceto: Estudios..., p. 798.
n
Alcal-Zamora y Castillo. Niceto: Estudios..., p. 797.
"Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: dem. pp. 797-798.
19
hacerlo. Qu significa la absolucin de la instancia? Pues, si mpl ement e,
la paralizacin del el ement o procesal (de la instancia), y de aqui t ambi n
que hayamos escogido este t rmi no, sin emi t i r un pr onunci ami ent o sobr e
la pret ensi n; paralizacin, repite, de la instancia, sin pr onunci ami ent o
sobre la pret ensi n, por que no absuelve ni condena, si mpl ement e dice
"no estoy en condi ci ones de hacerlo, vamos a esper ar una mej or opor t uni -
da d" .
7 4
Esta figura, cont i na Alcal-Zamora y Cast i l l o,
7 5
"como ust edes
saben, ha t eni do una serie de manifestaciones: en el Der echo r omano, el
' j ur ament o de sibi non liquen'; el j uez pod a abst enerse de j uzgar . En el
Derecho ingls, el ' mandami ent o de noUe prosecue' y, todava preci sament e
en el campo de la justicia penal , una institucin muy discutida, y de nuevo
me dirijo a mi quer i do ami go Alfredo Vlez Mar conde, la del ' sobresei-
mi ent o provisional' ; ah t ampoco se pr onunci aba sobre el fondo, quedan-
do las part es como el Quijote y el vizcano, con las espadas en al t o. Ot r o
caso es el de la ' i nt ervenci n adhesiva' , que incluso en al gunos pases,
como en Mxico, se manifiesta en lo penal . Pues bien, el i nt er vent or
adhesivo insta al servicio de una pret ensi n ajena; la pret ensi n no es
suya, es de la par t e pri nci pal , y l se coloca j u n t o a la par t e pri nci pal , activa
o pasiva, par a instar a su servicio. Ot r o caso, quizs todava ms cl aro, es el
de la substitucin procesal. En este caso, t enemos al substituto como sujeto
de la instancia, y al substituido, que queda fuera del proceso, como sujeto
de la pret ensi n, o, si quer emos usar la t ermi nol og a de Carnel ut t i , a uno
como sujeto del proceso y al ot ro como sujeto del litigio. Podemos t ambi n
pensar en el caso del ministerio pblico, cuando insta al servicio de
menor es, desvalidos, etc. : ministerio pbl i co, sujeto de la instancia; meno-
res, desvalidos, etc. , como sujetos de la pr et ensi n. Fi nal ment e, el cont ras-
te ent r e instancia y pret ensi n per mi t e t ambi n explicar instituciones
como la litispendencia, la cosa j uzgada mat eri al y la i ncompet enci a mat e-
rial, que se refi eren al cont eni do de la pr et ensi n".
Quedan as esquemt i cament e expuest as las ideas del profesor Alca-
l-Zamora y Castillo rel at i vament e al concept o de accin, a su nat ur al eza
j ur di ca y a sus el ement os, ext remos t odos en los que el di st i ngui do
maest ro espaol pone de manifiesto su pr of unda versacin, as como la
originalidad de sus pl ant eami ent os, cuya i nt egral aplicacin en los or de-
nami ent os positivos del sistema hi spanoamer i cano del Derecho procesal
es indiscutible.
15. Actuales orientaciones doctrinarias en materia de accin. Tr i unf ant es
en la act ual i dad las doct ri nas abstractas d e la accin en el triple campo de
la legislacin, la l i t erat ura y la enseanza procesales, se han f or mul ado
al gunas variantes de las mismas, det er mi nadas f undament al ment e por la
resistencia y el esp ri t u d e cont radi cci n de Salvatore Satta. Cont r i buye-
ron t ambi n, y en no escasa medi da, ot r os dos gr andes aut ores Enr i co
Al i ono y Piero Cal amandr ei , este l t i mo con cont rovert i do escri t o que
7 4
lcali-Zamora y Castillo, iceto: conferencias citadas.
'Mbdem.
i nt i t ul ase La relatividad del concepto de accin a la el aboraci n actual del
concept o.
Se lleg a habl ar por Cal amandr ei , en el trabajo citado, de una ntima
conexi n ent r e las doct ri nas de la accin y las corri ent es polticas pr edo-
mi nant es en el campo del Der echo procesal . As la accin no pasara de ser
el fiel t r asunt o de una posicin frent e al Est ado de los part i cul ares,
cambi ant e en razn del t i empo y del espacio.
Despus del breve anlisis que hemos hecho del concept o de accin,
es s egur o que en la ment e del lector se abr i r n una serie de i nt errogant es:
no cor r esponder , quizs, esta polmica a un vano capri cho dialctico de
los j uri st as? En el supuest o de ser negativa la respuest a, cul es el por qu
de est a cont roversi a, que se agita i ncesant ement e desde hace ms de una
cent ur i a? La ver dad es que, en el fondo, la discusin versara, en opi ni n
de Ca l a ma ndr e i ,
7 6
sobre consi deraci ones de or den poltico y, en t rmi nos
ms exact os, sera t an slo una consecuenci a en el or den procesal del
pr obl ema ent r e el i ndi vi duo y el Est ado (aut ori dad o libertad, i nt ers
pbl i co o i nt ers pri vado), par a el cual no se ha encont r ado una solucin
ni ca a l o l argo de la historia; el or denami ent o j ur di co, en cambi o, se ha
cont ent ado con dar no una solucin, sino una pl ural i dad de respuest as,
las que han cont r i bui do, como t an bi en dice Cal amandr ei en buena
medi da, a al i ment ar esta apasi onant e polmica. Por ot r o lado, esas ten-
denci as polticas, diversas en las distintas pocas e i gual ment e en qui enes
las i nt er pr et an, hacen mayor la di screpanci a de pareceres. Como afirma
el i l ust re ex r e c t or
7 7
de la Uni versi dad de Florencia y emi nent e discpulo
de Chi ovenda, "reduci da a su ncl eo cent ral , la polmica puede resumi r-
se en est e aspecto: se debe ver en el proceso civil un servicio que el Est ado
prest a al ci udadano, pr opor ci onndol e la maner a de act uar su der echo
subjetivo, o bi en un servicio que el ci udadano prest a al Est ado, proporci o-
nndol e la ocasin de act uar su der echo objetivo?" Pues bi en, este enfren-
t ami ent o de las denomi nadas ori ent aci ones privatsticas y publicsticas del
pr oceso, cuyo nfasis en uno u ot r o ext r emo, as como su ar mon a o punt o
de equi l i bri o, se dan en consi deraci n de las t endenci as polticas, ha
puest o e n discusin los concept os fundament al es de la ciencia procesal:
accin, j uri sdi cci n y proceso. Consecuent ement e, sera l abor intil la de
buscar una det er mi nada definicin, que pudi er e ser calificada como
absol ut ament e exacta, frent e a ot ra u ot ras consi deradas er r neas, por-
que, " en real i dad, esta definicin (la de accin) se da en funcin de una
rel aci n existente ent r e i nt ers i ndi vi dual e i nt ers pblico, que, bajo
di versas apariencias, se pr esent a en t odos los campos de las ciencias
j ur di cas, est ando aquella definicin, por consi gui ent e, sujeta a variacio-
nes, s egn que en la relacin se acent e, por consi deraci ones polticas, el
pr edomi ni o de uno de los dos t r mi nos, y se despl ace, como consecuencia,
en u n o u ot r o sent i do, el punt o de equilibrio ent r e las d o s " .
7 8
Ahor a bien, somet i das las diversas teoras de la accin a una i nt er pr e-
Calamandrei, Piero: Estudios..., p. 137.
"Cal amandrei , Piero: dem, p. 136.
' "Calamandrei, Piero: dem, p. 137.
tacin histrica en el mome nt o actual, t odas ellas, en opi ni n de Cal aman-
dr ei , encuent r an justificacin, por que r es ponden a real i dades polticas e
institucionales mut abl es en las distintas pocas. As, la concepci n civilsti-
ca de la accin r es ponde a la i dea liberal del Est ado, en el cual ella se
or i ent a especfi cament e a la prot ecci n de los i nt ereses pr i vados: pr i ma
aqu el i nt ers pr i vado sobr e el pbl i co. El concebi r la accin como
der echo a la act uaci n o realizacin de der echos subjetivos es reflejo fiel
de la i dea del pr oceso civil consi der ado como i nst r ument o par a la tutela
de los der echos pri vados. Si el t i t ul ar del der echo subjetivo obt i ene que el
obl i gado satisfaga vol unt ar i ament e la prest aci n conveni da o i mpuest a
por la ley, objeto de la correl at i va obligacin, no habr pr obl emas; per o si,
por la i nversa, la ejecucin espont nea no es posible, aqul r ecur r i r a la
ej ecuci n forzada; mas di cha i nt ervenci n estatal en los conflictos i nt eri n-
di vi dual es no se manifiesta en t oda su real magni t ud: el Est ado apar ece
como una per sona si t uada e n s egundo pl ano o como un auxiliar del
acr eedor , pr est ndol e su fuerza par a ayudar l e a t ener r azn cont r a el
de udor . Ant e t odo y por sobre t odo, se satisface el i nt ers part i cul ar, salvo
e n cuant o ste pudi er e der i var en un event ual choque ent r e los afectados.
Es la t eora de la accin como der echo concr et o a la t ut el a j ur di ca la
que cont r i buye a el evar la posicin j ur di ca del Est ado. Por de pr ont o,
qui enes pr opugna n esta explicacin del concept o que est udi amos est i man
que la rel aci n no se establecera ent r e part i cul ar y part i cul ar, como un
dupl i cado del der echo subjetivo, si no ent r e el part i cul ar y el Est ado, con lo
cual se est aut omt i cament e col ocando a la accin en el mbi t o del
Der echo pbl i co; per o, en el fondo, esta tesis no r epr esent a sino una
formul aci n t cni cament e super i or a la concepci n privatstica de la
accin o, mej or an, del proceso mi smo en su i nt egr i dad, puest o que
pr esent a al Est ado como sujeto pasivo de la rel aci n y obl i gado a una
prest aci n (tipificable como garant a constitucional) en favor del accio-
nant e, sujeto activo, s ubor di nando as el i nt ers pbl i co al i nt ers pr i vado
aduci do por el l t i mo.
Hast a aqu el pensami ent o pur o de Cal amandr ei , qui en nos recuer-
da, en segui da, que Chi ovenda, con su t eora del der echo potestativo
cont r a el adver sar i o como explicacin de la nat ur al eza j ur di ca de la
accin, r epr esent a el punt o de equilibrio ent r e dos fuerzas no si empr e
ant agni cas: i ndi vi duo y Est ado como sujetos, respect i vament e, del i nt e-
rs pr i vado y del i nt ers pbl i co. Si la accin se conci be todava como
de r e c ho subjetivo, lo es en una cat egora especial: la de los der echos
pot est at i vos, cuya par t i cul ar i dad consiste en que no s uponen obligacin
al guna correl at i va. La t ut el a j uri sdi cci onal no se prest a, pues, en cumpl i -
mi ent o de obligacin al guna que el Est ado pudi er e t ener par a con los
justiciables, si no que se conci be ms bien como el ejercicio de una funcin
pblica.
Cal amandr ei r esume, segui dament e, el pensami ent o de su maest r o
(Chi ovenda), par a ar r i bar a la conclusin de que, a la poca en que ste
escribiese, la t eora del exi mi o profesor de Roma er a la que mej or se
adecuaba al or denami ent o j ur di co procesal i t al i ano; no obst ant e, el pr o-
cesalista de Fl orenci a modifica la t eora de Chi ovenda, afi r mando que la
122
RANCISCO HOYOS H.
accin no se di ri ge cont ra el adversari o, sino que se i nt ent a frente al
Est ado.
Para concluir con la exposicin del pensami ent o de Ca l a ma ndr e i
7 9
en t or no a una supuest a relatividad del concept o de accin, que negamos
por nuest ra par t e, hemos de r ecor dar que l seala que, en adel ant e, el
equilibrio ent r e el i nt ers pblico y el inters pri vado, que con Chi ovenda
par ece hacerse real i dad, se r ompe y las concepci ones publicsticas de la
accin pasan a domi nar casi sin cont rapeso en los domi ni os de la teora. La
t eor a del der echo abst ract o de obr ar no es sino la expresi n de "una
concepci n aut ori t ari a de la justicia" civil. La accin no se concibe ya como
un i nst r ument o par a oper ar la garant a de una det er mi nada situacin
j ur di ca individual, puest o que, qui enqui era que fuere, puede pr omover
(uti civis) el ejercicio de la funcin jurisdiccional, medi ant e el de la relativa
accin. En opi ni n de Cal amandr ei , queda as rot o t odo vnculo que
hubi er a podi do subsistir ent r e la accin y el der echo substancial, confun-
di ndose as con la act uaci n del inters pblico en el der echo objetivo.
Coi nci di mos pl enament e con Manuel Serra Dom nguez,
8 0
muy des-
t acado procesalista de Sant i ago de Compost el a, cuando, acer t adament e
en nuest r a opi ni n, afi rma que, "presci ndi endo del carct er apriorstico
de las observaciones de Cal amandr ei sobre la relacin ent r e las toras
sobr e la accin y las doct ri nas polticas, es lo ci ert o que el legislador podr
modi fi car la regul aci n concret a de la accin, podr dar l e un alcance
mayor o menor , supri mi rl a o concederl a con la mxi ma ampl i t ud, per o lo
que no puede hacer es modi fi car su concept o. El concept o de accin debe
ser por necesi dad ni co, y no son preci sament e los aval ares polticos, sino
las discusiones cientficas, las que han compl i cado el pr obl ema, ocul t ando
su apar ent e sencillez".
Cor r es ponde a Sarta, cuyo espritu de contradiccin pusi era de mani -
fiesto Carnel ut t i , el mr i t o de haber hecho a Cal amandr ei , en este punt o,
la crtica ms pr of unda y mej or f undada. En efecto, Sat t a
8 1
afi rma que es
t ema de poltica j ur di ca el det er mi nar si la accin debe ser concedi da a los
ci udadanos en t r mi nos ms o menos ext ensos; per o que es hacer politi-
quer a de psi mo gust o, cosa bi en diversa por cierto, quer er resolver el
pr obl ema i nher ent e al concept o de accin a par t i r de doct ri nas polticas,
que at ent ar an cont r a el f undament o mi smo de la ciencia jurdica en
gener al y de la procesal en part i cul ar. Obvi ament e, una vez concedi da la
accin, sta es lo que es por su est ruct ura y por su funcin, i ndependi ent e-
ment e de t oda consi deraci n poltica, sin perjuicio de que razones de est e
t i po hayan pr evi ament e det er mi nado la mayor o menor liberalidad con
que el legislador se la at ri buyera concret ament e a los justiciables.
I gual ment e escptico que Cal amandr ei , per o por ot ras consi dera-
ci ones, Enri co Al i o n o ,
8 2
el connot ado procesalista de Miln y discpulo de
"Calamandrei, Fiero: Estudios..., p. 1!
' "Serra Domnguez, Manuel: Estudios. 23.
"Satta, Salvatote: op. cit., p. 165 y ss.
**Allorio. Enrico: Problemas...,
MAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 123
Carnel ut t i , manifiesta que "se ha pl ant eado la i r r el evana prctica de la
idea de accin, sobre la que se ha di scut i do t ant o sin pr egunt ar se en qu
influira, respect o de las consecuenci as j ur di cas, el concebirla de un
modo o de ot r o, y a un el solo hacer referenci a de ello".
Aliorio, pr of undo domi nador de la filosofa y de la teora general del
der echo, despus de una serie de brillantes ar gument aci ones, t endi ent es
a demos t r ar no ya la relatividad del concept o de accin, como Cal aman-
drei , si no su i nut i l i dad, llega a la conclusin de que, "en lnea de princi-
pios, no hay r azn de pr ef er i r la noci n como der echo abst ract o a la de la
accin como der echo concr et o, ya que es suceso que t ambi n las nor mas
de der echo substancial ( adems de las procesales) vinculen al j uez; para el
act or que tiene razn hay la garant a de que la provi denci a le ser favora-
ble. La teora de la accin como der echo concr et o comienza a no reflejar
ya la real i dad de las cosas, sol ament e cuando ella quisiese excluir la
existencia de un der echo a La provi denci a de mr i t o (no necesari ament e
favorable), r ehusndol e el nombr e de accin (que la razonabl e nomenda-
f enmenos de pur o he c ho" .
8 3
At endi dos la nat ural eza y el objetivo de esta exposicin, no creemos
opor t uno di l at arl a con la recensi n de t odas las teoras que han pr et endi -
do des ent r aar la nat ural eza j ur di ca de la accin; per o, eso s, no desea-
mos cer r ar est e pr r af o sin ant es dedi car unas pocas pgi nas al anlisis de
las ori ent aci ones act ual ment e pr edomi nant es en el t ema, especi al ment e
en Italia y en Espaa, por obr a, ent r e ot ros numeros si mos, de aut or es tan
prestigiosos e ilustres como Emilio Betti, Enri co Tul l i o Li ebman, Leonar-
do Pri et o Cast ro y Fer r ndi z y Jai me Guas p Del gado, exposi t ores todos
ellos de la ms alta j er ar qu a acadmi ca y cientfica, sin olvidar t ampoco la
genial concepci n de Al essandro Pekel i s,
8 4
no obst ant e que ella aparece
como la humi l de voz de u n Digesto, a la cual , por su real di mensi n y
t rascendenci a, esper amos dedi car un t rabaj o separ ado dent r o del esque-
ma general de una publicacin ms ambiciosa que la pr esent e.
Las posi dones ext r emas de Cal amandr ei (relatividad del concept o de
accin) y de Aliorio (escepticismo en cuant o a la utilidad del concept o
me ndona do) pr ovocar on ta consecuent e reaccin, como ocur r e general -
ment e en esta y en ot ras mat eri as, de los aut or es ant er i or ment e nombr a-
dos o al udi dos, cuyas doct ri nas han si do ampl i ament e reci bi das e n Eu-
ropa.
Betti, Li ebman y Pri et o Ca s t r o
8 5
sost i enen la denomi nada "concep-
cin abstracta at enuada de la accin", que, en nuest r o concept o, es la que
mej or per mi t e explicar la nat ural eza de la acdn en el sistema del or dena-
mi ent o j ur di co act ual ment e vigente en Chi l e, rest abl eci endo, segn nos
M
Aliorio, Enrico: dem. pp. 115-116.
"Pekelis, Alessandro: Accin, traduccin de la voz azume del Nuovo Digesto Italiano, t_
III, Tormo, 1937, pp. 91 yss.. por Santiago Senus Melendo. Trabajo publicado en la Revista
de Derecho Procesal (Argentina), ano VI, 2 trimestre de 1948, V II, pp. 115 y ss.
" Por todos, Serra Domnguez. Manuel: Estudios..., pp. 131,132,139, 140, 141,144 y
t ur a sugi ere en l ugar de asi: i , o, sin ms, confi nndol a ent r e los
145.
124
FRANCISCO HOYOS H.
par ece, dent r o de ciertos lmites, la mej or tradicin romano-canni ca en
que se i nspi ran las fuent es positivas de nuest ros cdigos procesales.
La doct r i na abst ract a at enuada de la accin constituye, como cert era-
ment e apunt a Serra Dom ngue z ,
8 6
la muest r a mejor l ograda de la compa-
tibilidad exi st ent e ent r e la accin como der echo abst ract o de obr ar y la
mi sma como der echo concr et o a la tutela j ur di ca, dos posiciones que, en
la a veces i rreduct i bl e pugna de los aut ores por afianzar sus respectivas
opi ni ones, aparec an hast a aqu como excl uyent es. En efecto, los aut ores
de est e gr upo de doct r i nas sost i enen que es i ndi spensabl e encont r ar el
nexo que une el der echo mat eri al al procesal y, concret ament e, la accin
al der echo subjetivo, cuest i n t rascendent al que se hab a per di do de vista
por el desenf oque de los mant enedor es de la teora abstracta pur a de la
acci n, que dej aron fl ot ando en el ai re esos dos concept os.
Establecido el punt o d e part i da de la doct ri na que exami namoshoy
en d a pr edomi nant e de modo casi absol ut o en Italia, cabe deci r que
aquel esl abn per di do por los abstractistas pur os consistira en la afirma-
cin por el acci onant e de est ar asistido de un der echo subjetivo material,
que sirve de f undament o a su pret ensi n.
Par a expr esar l o en pal abras del profesor de Santiago de Com-
pos t e l a
8 7
(Serra Dom nguez) : "La invocacin de la nor ma constituye el
pue nt e de enl ace ent r e la nor ma y el der echo mat eri al . No en ot r o sent i do
debe i nt er pr et ar se la conoci da definicin de Celso, an persi st ent e y muy
pr xi ma al der echo abst ract o de accin en esta formulacin at enuada".
Mi ent r as los abstractistas pur os llegaron a sost ener que la accin
deb a ser t an l i beral ment e concedi da que, por l t i mo, tuviese por objeto,
en el peor de los casos, un pr onunci ami ent o jurisdiccional acerca de la
i nexi st enci a de razn por par t e del acci onant e, los part i dari os de la teora
at enuada, sin mengua d e la mayor libertad en la concesin de la accin a
las per sonas, i mpusi er on a stas, como m ni mo compat i bl e con la seri edad
de su ejercicio, la car ga de afi rmar la existencia de ciertos hechos o
requi si t os, como se compr ueba, t r at ndose del der echo chi l eno, con la
sola l ect ur a de los art s. 254 del C.P.C. y 102 del C.P.P., nor mas en que nos
basamos par a sost ener la tesis de que la teora abstracta at enuada de la
acci n es la que mej or se compadece con nuest r o or denami ent o j ur di co.
16. La posicin del profesorJaime Guasp Delgado en tema de accin. Por la
ori gi nal i dad y la pr of undi dad de su pensami ent o, este aut or, profesor
titular en la Escuela de Der echo de la Uni versi dad Compl ut ense de
Madr i d, merece cita especial y apar t e.
Gu a s p
8 8
da pr eemi nenci a absol ut a a la idea de pret ensi n sobre la
de acci n, l l egando, como una at ent a consi deraci n de sus pl ant eami en-
tos nos lo demuest r a, a subst i t ui r prct i cament e a la segunda por la
pr i mer a como el ement o i mpul sor del proceso, cuando seala que i mpor-
*Serra Domnguez, Manuel: dem, p. 14S.
t 7
Ser r a Domnguez. Manuel: Estudios.... p. 145.
""Guasp Delgado. Jaime: La pretensin procesal, Instituto Nacional de Estudios Jurdi-
cos, Anuario de Derecho Civil. Madrid, 1952. pp. 16 y ss.
TT.MAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 125
ta a la ciencia procesal det er mi nar el acto a que se encuent r a condi ci onada
la existencia de aqul y no el poder del cual di cho acto (condi ci onant e)
deri va.
Guas p lleg a la concl usi n ant er i or des pus de descar t ar las teoras
concret as de la accin, ya que estima que el pr oceso nace i gual ment e por
el ejercicio de una accin i nfundada o t emer ar i a. Neg t ambi n el valor
de las tesis abst ract as, por que, en su concept o, concebi r la accin como
der echo abst r act o de obr ar s upone realizar una seri e de consi deraci ones
que van ms all de la ciencia procesal. En est e or den de ideas (las ya
referi das afi rmaci ones de Guasp) es i nt er esant e no ol vi dar que hay qui e-
nes ( Cout ur e, v. gr. ) at r i buyen r ango const i t uci onal a la accin (sera una
mani fest aci n del der echo de peticin e n el pl ano del proceso) o que la
pr ocl aman at r i but o de la personal i dad, cual Ugo Rocco, p. ej.
El i l ust re pr ofesor de Madri d, en su muy conoci da monogr af a sobre
el t ema, nos di ce que const i t uye un post ul ado gener al de su t rabaj o la
ci rcunst anci a de que "la pret ensi n procesal es una el aboraci n artificial
del l egi sl ador, cr eada, como las rest ant es const rucci ones j ur di cas, par a
subst i t ui r, refl ej ndol a, una cierta mat eri a social. Esto qui er e deci r que las
not as que i nt egr an la est r uct ur a y la funcin de la pr et ensi n procesal son
not as i mput adas a su cont ext o por el or denami ent o j ur di co, en maner a
al guna exi genci as de su pr opi a nat ural eza mat eri al a la que el der echo no
s i empr e si gue con fidelidad absoluta. Si se i ndagar a, v. gr. , por qu la
pr et ensi n procesal exi ge como el ement o especfico el ser for mul ada ant e
un j uez o por qu la emi si n de una sent enci a la satisface en t odo caso, no
habr a ms r espuest a a tal i nt er r ogant e que la de afi r mar que ello acaece
as por que el or denami ent o j ur di co subor di na el concept o cr eado a la
presenci a de tales caract eres. De la mi sma maner a que podr a pr egunt ar -
se un penal i st a por qu razn es requi si t o de ci ert o del i t o al guno de sus
el ement os, ms o menos artificiales, cuando el cr i men consi der ado como
f enmeno social no lo ar r ast r a consigo, de la mi sma maner a cabe somet er
al procesalista una cuest i n de idntico significado y su solucin no puede
ser ot r a que la del r ecuer do de la nat ur al eza pur a me nt e j ur di ca que
as umen las creaci ones del der echo una vez que el legislador ha despl azado
con ellas el f enmeno social a que or i gi nal ment e r e s ponde " .
8 9
Par a Gu a s p
9 0
existe una triloga fundament al en el proceso: accin,
pr et ensi n y de ma nda , tipificando a la s egunda como "una recl amaci n
de la par t e". Agr ega nuest r o aut or que tal "recl amaci n de par t e es
pr eci sament e la pr et ensi n procesal, pues pretensin procesal no quiere decir
otra cosa que reclamacin frente a persona distinta y ante el juez de una conducta
determinada".
9
*
El t rat adi st a ci t ado eleva la noci n en examen al pr i mer pl ano que,
hi st r i cament e, le haba sido negado por la doct r i na, que t end a a involu-
cr ar l a en los concept os de accin, sea como un el ement o de sta (Niceto
Al cal -Zamora y Castillo) o de demanda como acto j ur di co procesal de
"Guasp Delgado. Jaime: La pretensin..., p. 39.
""Guasp Delgado, Jaime: dem, pp. 33, 34, 35.
"Guas p Delgado. Jaime: dem, p. 35.
126
FRANCISCO HOYOS H.
par t e, dest i nado a servir de cont i nent e par a un cont eni do di verso (la
accin), cont i nent e, a su vez, de la pret ensi n. Que d as por l argo t i empo
pr et er i da la noci n de pr et ensi n, en opi ni n de Guasp.
Para establecer el ver dader o significado de la pr et ensi n procesal
como mi embr o de la triloga seal ada, Guasp realiza un ver dader o pr odi -
gio d e dialctica y, j unt o con poner de relieve la i mport anci a del concept o,
pr i mi t i vament e acuado por el cl ebre profesor Rosenberg, de la Uni ver -
si dad de Muni ch, lo sita en pl ano prot agni co del proceso, como f unda-
ment o y mot or de ste.
Guasp relega la de ma nda al mer o papel de puent e ( i nst r ument o)
par a la i nt roducci n de la pr et ensi n al proceso, como act o inicial del
mi smo, y compr ende la accin en la pret ensi n. Como afi rma Ser r a
Dom ngue z ,
9 2
"par a Guasp no exi st en una accin y una pr et ensi n como
concept os distintos, sino si mpl ement e un der echo de accin, no procesal ,
que se concret a en una pr et ensi n procesal". Guasp asimila, pues, los
concept os de accin y de pr et ensi n, que son distintos par a ot ros.
A par t i r de las premi sas seal adas, Guasp exami na, en segui da, la
est r uct ur a y la funcin de la pr et ensi n, i ndi cando de paso sus el ement os,
que est udi a acuci osament e, y t er mi na su espl ndi da monogr af a pas ando
revista a diversas instituciones procesales que encuent r an su f undament o
en esa noci n y t ambi n su empl azami ent o sistemtico en el or de n doct ri -
nal . Es as como Guasp, en f ecunda exposicin, exami na el papel de la
pr et ensi n procesal en relacin con los concept os de par t e, de j uri sdi c-
cin, de obj et o procesal, de actos del proceso, de cosa j uzgada, de clasifica-
cin de los procesos, de j uri sdi cci n vol unt ari a, etc., y t ambi n par a
preci sar las ideas relativas al naci mi ent o, desarrol l o y t er mi naci n del
proceso.
Hemos seal ado a gr andes rasgos, en una visin panor mi ca, las
ideas directrices del pensami ent o de J ai me Guasp, cuya doct ri na, por
razones obvias, no podr amos ni siquiera r esear en su i nt egr i dad en est e
t rabaj o, at endi da su nat ur al eza; per o no deseamos concluir esta p a n e de
nuest r a exposicin sin ant es r ecomendar cal ur osament e a nuest r os lecto-
res el est udi o det eni do de la obr a del emi nent e maest r o espaol , q u e ha
al canzado ampl si ma difusin en el mundo del Der echo procesal , espe-
ci al ment e en Eur opa.
Estad*, p. 147.
CAPTULO CUARTO
P E R T E N E N C I A DE L A A C C I N Y
E L E ME N T O S D E E L L A
Prrafo 1
PERTENENCIA
17. Nocin. Ent endemos por per t enenci a de la accin la t i t ul ari dad
de ella, esto es; la asignacin que de ella hace la ley a det er mi nadas
per sonas o sujetos. El pr obl ema de per t enenci a de la accin dice relacin,
pues, con su at ri buci n a un sujeto de der echo.
18. La accin pertenece a ambas partes. Dualidad de pertenencia.
Si gui endo r i gur osament e en esta part e a Ni cet o Alcal-Zamora y Castillo,
emi nent e exposi t or del t ema, segn los pl ant eami ent os que f or mul ar a en
una conferenci a di ct ada hace aos en la Escuela de Derecho de la Uni ver-
si dad de Chi l e, aqu en Sant i ago, di r emos que existe con las reservas
que ms adel ant e expondr emos una dual i dad de pert enenci a de la
accin, est o es, que son t an act or el de ma nda do como el acci onant e inicia]
(el demandant e) . Act or y de ma nda do, en el proceso civil, acusador y
acusado, en el proceso penal , est n i gual ment e investidos de la posibili-
dad de acci onar a t odo lo l ar go del proceso en ambas zonas del enjuicia-
mi ent o. Slo hay una di ferenci a cronolgica en el act uar (accionar) de
ambas part es.
En la opor t uni dad referi da, deca Al cal -Zamora y Cas t i l l o
9 3
que,
"segn una tesis que ha si do sust ent ada por di versos procesalistas, argen-
tinos especi al ment e, como Edua r do Beni t o Carl os, etc. , la accin per t ene-
ce a las dos par t es y, t radi ci onal ment e, se ha consi der ado que la accin era
un i nst r ument o del act or. En real i dad, la accin per t enece a las dos part es
y la ni ca di ferenci a que hay es de carct er cronol gi co: t enemos u n actor
inicial y un act or sucesivo. Las dos acci onan a t odo lo largo del proceso,
por que a t odo lo l argo del proceso, especi al ment e en aquellos que estn
i nspi rados del pri nci pi o de bi l at eral i dad de la audi enci a o de i gual dad de
ar mas, se les br i ndan las mi smas posibilidades de act uar".
"Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: durante una de las conferencia ya mencionadas,
en Santiago.
Act o cont i nuo, el profesor Alcal-Zamora, en la ocasin menci onada,
pas a ver en qu medi da "esa dual i dad de per t enenci a y la dupl i ci dad de
el ement os objetivos (instancia y pret ensi n) sirven par a explicar una serie
de f enmenos procesal es, que, sin ellas, no t endr an expl i caci n".
9 4
El que al gunos aut or es, Gi an Ant oni o Mi chel i
9 5
ent r e ellos, acept en
con reservas la teora de la "bi l at enui dad de la accin", por que se aplicara
excl usi vament e al proceso de cognicin, mas no a los ejecutivos y a los
vol unt ari os, no resta mr i t o en caso al guno a la bri l l ant e exposicin de
Al cal -Zamora y Castillo. En efecto, el pr opi o Micheli, ext r aor di nar i o
maest r o de Florencia, r econoce que la inaplicabilidad de la t eora de la
dual i dad de per t enenci a de la accin al proceso vol unt ari o deri va de la
ci rcunst anci a de que en ste no hay gener al ment e par t es cont rapuest as;
per o que la regl a gener al r ecobr a su valor, si, como ocur r e en al gunos
casos en el or denami ent o italiano, se dan supuest os de cont radi cci n en
actos de esa nat ural eza inicial. I gual ment e, este aut or no excluye del t odo
la posi bi l i dad de una accin a car go del ej ecut ado, qui en puede formul ar,
en Italia como en Chi l e, ciertas instancias, tiene der echo a ser odo
(oposicin a la ejecucin), a i ndi car la cosa que se embar gar en ciertos
casos, a hacer valer di versos der echos rel aci onados con la realizacin de
los bi enes embar gados, et c. , manifestaciones t odas ellas del der echo de
acci n, ent endi do en la mi sma di recci n segui da por Alcal-Zamora y
Castillo.
19. Instituciones que se fundan en la dualidad de pertenencia de la accin.
Anal i za, a cont i nuaci n, Al cal -Zamora y Castillo diversas figuras proce-
sales que se expl i can por la dual i dad de pert enenci a de la accin. Empi eza
est e aut or por deci rnos que "la inhibitoria la pr omueve el sujeto pasivo,
di r i gi ndose ant e el t r i bunal que consi dera compet ent e. Al pr omover la
i nhi bi t ori a lo que est, en real i dad, haci endo es acci onar y, por consi-
gui ent e, acciona por que l es t ambi n titular de la accin, en la mi sma
medi da que el a c t or ".
9 6
Ot r o caso ci t ado por el j ur i st a hi spano es el de la aceptacin del
desi st i mi ent o de la instancia, como l denomi na, con mayor tcnica, lo que
nues t r o C.P.C. llama desi st i mi ent o de la demanda, por el sujeto pasivo.
Menci ona t ambi n Al cal -Zamora y Castillo la reconvenci n como
ot r a figura que pr ueba la dual i dad de per t enenci a de la accin, ya que "en
la reconvenci n el de ma nda do se convi ert e en actor".
Deca Alcal-Zamora y Castillo, en la opor t uni dad ya referi da, que
"qui zs el caso ms cl aro de dual i dad de pert enenci a de la accin nos lo
pr opor ci ona la va i mpugnat i va", y agr egaba que pod amos i magi nar "un
pr oceso en cuya pr i mer a instancia hubi er a t r i unfado el at acant e. Como es
nat ur al , qui en i mpugnar esa sent enci a ser la par t e at acada en pr i mer a
"i bl dem.
"Micheli, Gian Antonio: Derecho procesal civil, traduccin de Santiago Sents Melendo,
EJ. E. A. , Buenos Aires, 1970,1.1. "Curso de Derecho procesal civil", pp. 28, 29, 30, 31, 32 y
9 6
Al cal - Zamor a y Castillo, Niceto: apuntes cit.
129
instancia. Y la par t e at acada t ambi n aqu hay unani mi dad de parece-
r es va a ejercitar la accin i mpugnat i va (recurso, sea apel ando, sea
yendo de casacin en la forma, etc.). De dnde emana esa accin i mpug-
nativa? Las posibles respuest as son stas: I
a
, de la pr opi a sentencia i mpug-
nada y ent onces nos encont r ar amos ant e una resol uci n suicida, es deci r,
de una sent enci a que, curi osament e, sumi ni st ra al venci do el ar ma par a
que la dest r uya. Como es nat ural , esto es l gi cament e inadmisible y la
sol uci n debe ser rechazada sin ms; 2*. la accin i mpugnat i va podr a
der i var de una quijotesca ' cesin' que el vencedor har a al vencido de su
der echo a i mpugnar la sent enci a que le favorece. Obvi ament e, esta res-
puest a debe t ambi n ser descart ada, por que, en un or den lgico de
posi bi l i dades, el caso podr a dar se una vez en un milln; per o, en los
dems supuest os, no hay ni nguna par t e at acant e y vencedor a en la pr i me-
r a i nst anci a que le di ga a su venci do, qui j ot escament e, ' ahor a te t ransfi ero
mi accin par a que dest ruyas la sentencia que me favorece' . Ent onces la
concl usi n es la si gui ent e: 3
a
, si el at acado puede i mpugnar la sentencia es
por que l es t ambi n titular de la acci n".
9 7
Prrafo 2
o
ELEMENTOS DE LA ACCIN
20. Los elementos de la accin segn un primer sector de autores. En una
pr i mer a et apa del Der echo r omano, esto es, dur ant e el per odo procedi -
ment al del sistema de las legis actiones, se at ri bu a esta denomi naci n
("acciones de la ley") al conj unt o genri co de las formal i dades que las
par t es deb an cumpl i r ant e el magi st rado, i ndependi ent ement e del der e-
cho que r ecl amaban. Se t rat aba de procedi mi ent os en tal medi da forma-
listas que su no realizacin nt egra, exacta y opor t una implicaba par a las
par t es el ri esgo de que sus demandas fuesen desest i madas. Es as como
Ar angi o Ruiz, ci t ado por Al s i na,
9 8
dice que t ant o el t r mi no actio como el
ver bo agere posi bl ement e no se empl eaban, cuando se aluda al proceso,
en el sent i do de obr ar o de hacer al guna cosa, si no ms bien en el
especialsimo de r epr esent ar una pequea ficcin dramt i ca, cual en el
t eat r o. Post er i or ment e, en el procedi mi ent o formul ari o, la accin er a la
f r mul a que el magi st r ado conced a a la par t e par a que concur r i er a ant e
el j uez, qui en resolva condenando o absolviendo, segn fuere el mri t o
de la cuest i n pr opuest a. Es sin duda por ello que la accin fue defi ni da
como el der echo de persegui r en j ui ci o lo que nos es debi do, si endo la
f r mul a la expr esi n de este der echo. De aqu que no cupiese confundi r
la accin con el der echo mat eri al , dado que la pr i mer a (la accin) er a el
ni co medi o ( der echo par a recl amar algo que ant es del proceso no exista:
el der echo mat eri al ). Ms t ar de, en el per odo del "pr ocedi mi ent o ex-
9 7
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: apuntes de las conferencias referidas.
'"Alsina, Hugo: Tratado terico prctico de Derecho procesal civil y comercial, EDIAR, S.A.,
Buenos Aires, 1941, t. I, p. 186.
t r aor di nar i o", el j uez conoca y resolva el litigio, per di endo t oda razn de
ser la escisin del pr ocedi mi ent o en la dobl e et apa primitiva: in iure y apud
tudicem, esto es, ant e el pr et or y ant e el j uez, respect i vament e. En adel ant e,
la accin deja de ser en Roma un concept o aut nomo y pasa a confundi rse
con el der echo substancial o material, hasta el ext r emo de que, como
seal a Hugo Alsina, ya no caba pr egunt ar se si se tena der echo a una
cosa, sino si se posea accin par a reclamarla. Por ello, el Der echo r omano
se divida en t res cap t ul os fundament al es: 1, personas; 2, cosas; y 3,
acciones. I gual ment e, se explica el que hubi ese una accin especfica par a
cada der echo; as, la reivindicatora para el domi ni o, o la rescisoria par a la
nul i dad, etc.
Sobre la base de las ideas ant er i or ment e expuest as, la doct ri na clsica
de la accin, conci bi ndol a como el ement o del der echo subjetivo pri vado,
encuadr a en las teoras "privatistas" (Cal amandrei ) u "obligacionistas"
(Alcal-Zamora y Castillo), cuyo pl ant eami ent o inicial se debe a Savigny,
habi ndol a desar r ol l ado post er i or ment e los franceses y los espaol es,
qui enes asi gnan a ella cuat r o el ement os: a) capaci dad; b) i nt ers; c)
cal i dad; y d) der echo. Anal i zaremos, en segui da, muy br evement e, esos
cuat r o el ement os:
a) Derecho. Es necesaria la existencia de un der echo, por que la accin
slo puede concebi rse t eni endo al mi smo como fuent e y surgi da par a su
prot ecci n.
b) Inters. Es i ndi spensabl e que el act or t enga i nt ers, por que el
der echo no es sino st e pr ot egi do por la ley (derecho subjetivo material);
si falta el i nt ers, la prot ecci n (accin) es innecesaria y desaparece.
c) Calidad. El act or debe t ener calidad, esto es, encont r ar se legitimado
par a deduci r la accin. La calidad (legitimacin) la poseen t ant o el titular
del der echo subjetivo mat eri al (sujeto de la relacin substancia] cont ro-
vert i da), como sus sucesores y substitutos.
d) Capacidad. Par a i nt ent ar una accin se requi ere, por l t i mo, t ener
capacidacf, es deci r, la apt i t ud legal necesaria par a deduci rl a sin el minis-
t eri o o la aut ori zaci n de ot ro.
La noci n de la accin como el der echo subjetivo en su t endenci a a la
act uaci n, que supone, por consi gui ent e, un der echo subjetivo mat eri al y
su lesin, trajo como necesari a consecuencia el que sus sust ent adores le
at r i buyer an los cuat r o el ement os menci onados.
A deci r ver dad, la calidad o legitimacin, esto es, el que el acci onant e
ocupe una det er mi nada posicin j ur di cament e cualificada respect o del
i nt ers e n el litigio, no se relaciona con la accin, sino con la pret ensi n, ya
que par a que pueda ser exami nada en cuant o al f ondo es i ndi spensabl e
que qui enes la aducen est n l egi t i mados act i vament e par a obr ar : el der e-
cho, concept o i ndependi ent e del de accin, va a det er mi nar (en caso de
existir real ment e) el que la pret ensi n sea f undada y, por consi gui ent e,
acogi da en la sent enci a.
II Los elementos de la accin (continuacin): doctrina de Niceto Alcal-
Zamora y Castillo. Segn una doct r i na expuest a por este aut or , los el emen-
tos de la accin seran estos t res: a) capaci dad; b) instancia; y c) pret ensi n.
1 el ement o subjetivo est ar a r epr esent ado por la capaci dad de accio-
nar ; los el ement os objetivos, por ot ra par t e, ser an la pret ensi n y la
instancia. La l t i ma const i t ui r a el el ement o pur ament e procesal, invaria-
ble por lo mi smo, pues se d a en t odos los procesos y como su esencia
consiste en "i nst ar" el cur so del pr ocedi mi ent o, Alcal-Zamora y Castillo
lo denomi na "instancia". Al s i na,
9 9
par a qui en los el ement os de la accin
ser an tres (los sujetos, el obj et o y la causa), critica al maest r o espaol,
haci endo pr esent e que la capaci dad no es un el ement o de la accin, sino
un pr esupuest o o condi ci n r equer i da en el sujeto de ella par a su ejer-
cicio.
La pr et ensi n es el el ement o variable de la accin: ella t ransport a al
proceso la visin que del litigio se ha f or mado el actor; al cont r ar i o de la
instancia, no es un el ement o net ament e procesal . La pret ensi n une la
accin con el der echo litigioso mat eri al . La instancia sera el mot or del
vehculo (accin), que avanza hacia la decisin jurisdiccional (sentencia
final); la pr et ensi n es la carga.
Cor r es ponde exami nar , ahor a, los el ement os de la accin segn su
pr opi a exposicin en el t ant as veces ci t ado ciclo de conferenci as, con las
debi das referenci as al Der echo chi l eno.
A) Primer elemento de la accin: la capacidad. Se t rat a aqu del el emen-
to subjetivo.
Ya t en amos di cho que el ejercicio de la accin se t r aduce en la
realizacin de una seri e de actos, que const i t uyen una actividad j ur di ca
precisa. Pues bi en, como fci l ment e se compr ende, par a que tales actos
pr oduzcan sus efectos nor mal es es necesari o que sea capaz qui en los lleva
a cabo, es deci r, que r ena las condi ci ones exi gi das por la ley par a actuar
en j ui ci o.
Fr ent e a la noci n de "sujeto de la accin", de cuya capaci dad para
act uar nos ocupamos ahor a, se del i nea la fi gura del "sujeto en el litigio". Si
preferi mos empl ear la t ermi nol og a de Ca r ne l ut t i ,
1 0 0
hemos de recordar
que l (sujeto del litigio) es la "par t e mat er i al " y ste (sujeto de la accin) la
par t e en sent i do "formal ". Dicho de ot r o modo, Carnel ut t i di st i ngue
ent r e "par t es del litigio" y "par t es en el proceso".
En cuant o a la capaci dad par a acci onar, es deci r, par a ser sujeto de la
accin, o, mej or, par a ser "par t e en el proceso", podemos hacer una triple
distincin: a) capaci dad par a ser par t e; b) capaci dad procesal; y c) postula-
cin procesal de las par t es o ius postulandi.
Veamos, ent onces, estos t res concept os:
a) Capacidad para ser parte. Es la apt i t ud legal par a ser titular de los
der echos o poder es j ur di cos de carct er procesal o de las obligaciones de
la mi sma nat ural eza i nher ent es a los sujetos del j ui ci o. Const i t uye el lgico
"Alsina. Hugo: Tratado..., t. I, pp. 35 y 187.
""Carnelutti, Francesco: Sistema..., L II, pp. 55 y 58.
paral el o de la denomi nada "capaci dad de goce", que establece el Derecho
civil. Se t r at a, di cho de ot ra maner a, del reconoci mi ent o de la personali-
dad en el campo del Der echo procesal. Esta es la idea que apunt a en
Guasp c ua ndo dice que "la capaci dad par a ser par t e es lo que, en sent i do
estricto, cabri a l l amar personal i dad pr oces al ".
1 0 1
b) Capacidad procesal. La capaci dad para ser par t e es suficiente para
figurar como tal en un proceso; per o no habilita para realizar los actos que
a las par t es se refi eren, es decir, par a t ener la posibilidad de ejercer por si
mi smo los der echos que la condi ci n de par t e en el proceso supone.
Const i t uye, a su vez, el lgico paral el o con la capaci dad de ejercicio de que
t rat a el Cdi go Civil.
c) Postulacin procesal. No obst ant e la capaci dad procesal, por razones
de ndol e tcnica (dificultades intrnsecas de la tramitacin de un proceso
y desapasi onami ent o con que debe ser conduci do, ent r e otras), las part es
no pue de n, en tesis general , compar ecer gener al ment e ant e los r ganos
j uri sdi cci onal es, si no r epr esent ados por mandat ari os, que r enan los
requi si t os exigidos por los diversos or denami ent os procesales (en Chile, v.
gr. , ar t s. 41 y ss. de la L. O. C. A. ).
B) Segundo elemento de la accin: la pretensin. La accin y la pr et en-
sin, a u n encont r ndose ambas i ndi sol ubl ement e uni das (la pr i mer a es el
cont i nent e de la segunda) , muest r an, no obst ant e, cl arament e sus dife-
renci as. Resultara fcil, sin embar go, una confusin de tales conceptos, lo
que obstaculizara, en l t i mo t r mi no, la adecuada compr ensi n del pr o-
bl ema d e la accin.
La larga l ucha doct ri nari a por escindir los concept os de accin y de
de r e c ho ha si do super ada. La diferenciacin ent r e accin y pret ensi n es
menos clara, si se qui er e, como necesaria consecuencia de lo cual las
confusi ones ent r e ambos concept os son de ordi nari a ocurrenci a. Esto es
especi al ment e cierto si se revisan leyes, doct ri na y j ur i spr udenci a y, en
gener al , como seala Aliorio, cuando los prcticos empl ean concept os
mal di ger i dos.
En un pri nci pi o, el t r mi no "pret ensi n" al ud a a la actitud del titular
del der echo subjetivo que se pon a de manifiesto ant e la violacin o
amenaza de st e, lo que aut ori zaba par a r equer i r del r gano jurisdiccio-
nal la prest aci n de la tutela j ur di ca: era la clsica Anspruch de que
habl aban los t udescos, la que al gunos t raduc an por pretesa y ot ros por
raggione en Italia, da ndo ori gen a equvocos, ya que raggione y pretesa son
f enmenos diversos, como Carnel ut t i lo pusi era cl ar ament e de manifiesto
cuando, combi nndol os, nos habl a de "razn de la pr et ens i n" .
1 0 2
La pr et ensi n, como acota Niceto Alcal-Zamora y Cas t i l l o,
1 0 3
"es el
c or dn umbilical que une la accin con el der echo mat eri al en litigio". La
pr et ensi n es, en el pensami ent o del aut or recin ci t ado, al litigio lo que la
accin es al proceso. No olvidemos que el concept o de pret ensi n es el
""Guasp Delgado, Jaime: op. y loe. cit.
l 0 S
Carnel ut t , Francesco: Sistema..., t. II, pp. 9 y ss.
1 0 5
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: en la ocasin ya mencionada.
el ement o cent ral de la noci n de "litigio". Preci sament e, el conflicto de
i nt ereses, que Car nel ut t i denomi na litigio, se caracteriza por la pret ensi n
de uno de los sujetos y por la resistencia del ot r o. En efecto, Carnel ut t i
defi ne la pr et ensi n como "la exigencia de la subordi naci n de un inters
ajeno a un i nt ers p r o p i o " .
1 0 4
Dec amos que la pret ensi n une a la accin con el der echo substan-
cial, const i t uyendo ent r e ambos una especie de "cor dn umbilical". Esto
ri ge con la pr et ensi n pri nci pal , mas no con las secundari as, que Niceto
Al cal -Zamora y Castillo denomi na "solicitudes" o " pe di me nt os " ,
1 0 5
po-
ni endo as hbi l ment e en claro que se t rat a de f enmenos j ur di cos
i nconfundi bl es. Bien puede suceder que una mi sma accin cont enga
varias pr et ensi ones de f ondo, conexas o i nconexas ent r e s, segn los
diversos r eg menes procedi ment al es a que pudi er en encont r ar se somet-
dos (p. ej . , la situacin cont empl ada por el art . 17 del C. P. C, que ste,
er r neament e, califica de acumul aci n de acciones).
Puede dar s e t ambi n la hiptesis de que frent e a la pret ensi n del
acci onant e se alce una nueva pret ensi n (esta vez, del demandado) , am-
pl i ando el obj et o litigioso y los poder es decisorios del j uez. Se t rat ar a,
pues, de una reconvenci n.
Segn dec amos, la pret ensi n puede ser f or mul ada i ndi st i nt ament e
por qui en t i ene der echo o por qui en carece de l. Consecuent ement e, no
por que ella pudi er e est ar dest i t ui da de f undament o dej ar de ser tal. En
el pl ano de lo est ri ct ament e j ur di co, no obst ant e, debemos est i mar que la
pr et ensi n i nf undada es i ner me o intil y est condenada al rechazo en la
sent enci a de mr i t o. De aqu que, como enseaba Carnel ut t i , "el ar ma con
3
ue la pr et ensi n oper a en el campo del der echo es la razn. Es necesari o
istinguir, ent onces, la pr et ensi n del der echo que la s os t i ene" .
1 0 6
"La r azn (de la pret ensi n) es la afirmacin de la tutela que el or den
j ur di co concede al i nt ers cuyo preval eci mi ent o se exige; o, en ot ras
pal abras, la afi rmaci n de la conf or mi dad de la pr et ensi n con el der echo
(objetivo)", como di ce Car nel ut t i " .
1 0 7
Si la r azn es afi rmaci n del der echo subjetivo, se compr ende que el
conj unt o de r azones sea consi der ado como el conj unt o de der echos,
pudi endo, por ello, clasificarse las ltimas en razones personal es, reales,
mobiliarias, inmobiliarias, mat eri al es o i nmat eri al es, etc., nomencl at ur a
que se cor r es ponde con la empl eada por los civilistas par a clasificar los
der echos y, por consi gui ent e, las acciones, ya que, en su opi ni n, stas
der i van de aqullos. Ot r o t ant o cabe afi rmar de las pret ensi ones, cuando
stas sean consi deradas a la par de las razones, est o es, cuando se habl a de
pret ensi ones r azonadas o cualificadas por su razn.
Por l t i mo, "cuando se cont empl a el mecani smo de la tutela j ur di ca,
que obr a asoci ando det er mi nados efectos (en l t i mo t r mi no, act uando
las sanci ones previstas en el respectivo or denami ent o) a ciertos hechos,
'Carnelutti, Francesco: Sistema..., t. II, pp. 7 y ss.
'Alcal-Zamora y Castillo, Niceto: misma cita anterior.
'Carnelutti, Francesco: Sistema..., t. II, pp. 7 y ss.
'Carnelutti, Francesco: dem., p. 9.
llamados por ello j ur di cos, parece claro concluir que la tutela que compe-
te a un det er mi nado i nt ers se t r aduce en afi rmar un hecho o un gr upo de
hechos y, en segundo l ugar, una nor ma o un gr upo de nor mas, de las que
deriva la tutela. Segn estas reflexiones, las razones se di st i nguen en
razones de hecho y de der echo; sin embar go, creemos que seria ms
exacto que habl ar de razones hacerl o de el ement os de hecho o de der echo
de la razn". De paso, agr egamos por nuest ra par t e, quedan as expresa-
das las razones de or den filosfico-jurdico que per mi t en det er mi nar el
ver dader o f undament o de la disposicin cont eni da en el art . 254, N 4
o
,
del C. P. C. chileno.
C) Tercer elemento de la accin: la instancia. Este es, como afi rma
Alcal-Zamora y Castillo, el el ement o estricta o pur ament e procesal de la
accin y que mej or pone de relieve la nat ural eza di nmi ca de sta. Como
su esencia consiste en "i nst ar" el curso del procedi mi ent o, su nombr e
ar r anca del pr opi o verbo.
Para la recta inteligencia del asunt o es necesario t ener pr esent e que la
pal abra "instancia" tiene diversas acepciones en mat eri a procesal, lo que
ori gi na, obvi ament e, el i mperat i vo de precisar su alcance y significado, es
deci r, fijar el sent i do que al vocablo debe acordrsel e en esta mat eri a.
En su acepci n comn, "instancia" significa "requeri mi ent o", "peti-
t or i o" o "solicitud". Se di ce, por ello, que los actos procesales se realizan de
oficio (bajo el si gno del pri nci pi o inquisitorio) o a instancia de par t e
(pri nci pi o dispositivo), segn sobr e qui en pesare el i mperat i vo (carga, si
se t rat a de las part es) del i mpul so procesal. En una segunda acepcin,
instancia significa el ejercicio de la accin procesal ant e el mi smo j uez. En
est e l t i mo sent i do, instancia es accin, movi mi ent o, i mpul so procesal. Se
habl a, ent onces, de llevar adel ant e la instancia, de conclusin de la instan-
cia o, por oposicin, de caduci dad o de perenci n de la instancia ("aban-
dono de la instancia"; en ver dad del proceso, segn la frmul a recibida
por el art . 152 del C. P. C. chi l eno).
Usase i gual ment e el vocablo par a significar el gr ado, et apa o pel dao
jurisdiccional en que se encuent r a la tramitacin actual de un proceso. Se
habl a as de ni ca, pr i mer a o segunda instancia, o de "una instancia de
der echo pur o", como hace Ur r ut i a Sa l a s ,
1 0 8
refi ri ndose a la casacin en
el f ondo.
Nosot ros empl ear emos la expresi n "instancia", en la mat eri a de que
t r at amos, en el sent i do de movi mi ent o o i mpul so que expresa, par a estos
efectos, la funcin i mpel ent e de la accin.
El el ement o instancia, dent r o de la concepci n di nmi ca de la accin,
que asi gna a sta un rol pr ot agni co per manent e en el proceso, llevndolo
a su dest i no lgico, que es la sentencia final, constituye el mot or de la
mi sma, que no se agot a cual puet azo en la puer t a del r gano j uri sdi c-
ci onal si no al t r mi no mi smo de aqul , una vez compuest o el litigio, ya
que const i t uye "una vibracin cont i nuada", como t an exact ament e sostie-
ne Al cal -Zamora y Castillo.
""Urrut i a Salas, Manuel: Manual de Derecho procesal. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1949, p. 237.
135
Prrafo 3'
CLASIFICACIONES DE LA ACCIN
22. Diversos criterios. Abor dar el t ema clasificacin de acciones supo-
ne t omar un det er mi nado par t i do en una cuest i n de suyo compleja y
cont rovert i da, en la cual los procesalistas penal es, especi al ment e Eduar do
Mas s ar i ,
1 0 9
han visto con muc ho mayor cl ari dad que los civilistas, arri ban-
do a la conclusin de que no cabe habl ar de una "accin de estafa", de ot ra
de homi ci di o, de al guna de lesiones, etc., sino, lisa y l l anament e, de accin
penal . Esto debe ent ender se sin perjuicio de que sea posible habl ar de
acciones as ent endi das, en el mbi t o del Der echo penal substantivo, como
hacen al emanes o italianos ( Maur ach, Welzel, Gr af zu Dohna, Von Lizst,
Antolisei, Bettiol, Car mi gnani e i ncl uso Car r ar a) . En efecto, creemos que
las clasificaciones de la accin, de ser admisibles, est ar an necesari ament e
cont ami nadas de concepci ones i nmat er i al i st as.
Part i dari os deci di dos, como no podr amos por menos de serlo en una
poca en que, incluso, las escuelas procesalistas ent r an al crepscul o,
abat i endo sus bander as ant e las concepci ones iusjurisdiconalistas del
proceso, de la uni dad concept ual del enj ui ci ami ent o, no podemos dejar
de al i near j unt o a qui enes post ul an la consecuent e uni dad concept ual de
la accin, consi der ando, adems, que ya no cabe el enf oque limitadsimo
de habl ar de la accin en el proceso, sino de su funci n en el or denami en-
to j ur di co. En efecto, si ya nadi e di scut e que los concept os de accin,
j uri sdi cci n y proceso son unvocos en las distintas r amas del frondoso
rbol procesal , sera ant i nmi co no segui r esta mode r na ori ent aci n de las
ideas i mper ant es en Eur opa y, aun, en numer osos pases sudameri canos,
cuyas escuelas est n ms avanzadas que la nuest r a.
Cabr a pr egunt ar s e si la accin des empea una mi sma funcin en los
distintos enj ui ci ami ent os, sean stos civiles o penal es, o si, por la inversa,
ella j uega rol es dismiles. Desde l uego, la accin, consi der ada como un
der echo pur o a la j uri sdi cci n, est o es, como concept o est ri ct ament e
procesal al mar gen de t oda influencia i nmat er i al i st a, di ferent e, por lo
t ant o, del concept o de pr et ensi n, que la une al der echo substancial, no
obst ant e mar char ambas i ndi sol ubl ement e uni das, es necesari o distin-
guirlas, par a obt ener una respuest a cl ara a la cuest i n f or mul ada: la
accin des empea una funci n i dnt i ca en t odos los campos procesales.
En ver dad, el fin de la accin (provocar con su ejercicio el de la funcin
j uri sdi cci onal : accin - pr esupuest o de la realizacin d e la jurisdiccin)
no puede ser si no uno, comn a t odas las formas del enj ui ci ami ent o:
conduci r a una sent enci a sobr e el mr i t o. Acept amos la conclusin ant e-
ri or en el bi en ent endi do de que exi st en ciertas diferencias m ni mas ent r e
la accin civil y la accin penal , pr oveni ent es de la di st i nt a nat ural eza de
los conflictos que se pr ocesan en uno y ot r o campo, di st i ngo sabi ament e
1 0 9
Massari, Eduardo: // proctsso pnale nea nuova legislazione italiana. Casa Editrce
ovene, Napoli, 1934, pp. 7 a 25.
f or mul ado por el i nsi gne Car nel ut t i cuando sostiene que el proceso civil
es al haber , mi ent r as que el penal lo es al s e r .
1 1 0
Conj unt ament e con i ndi car las diversas clasificaciones de la accin
ensayada por los aut or es, i r emos f or mul ando su crtica:
a) Acciones aviles y penales. Tr adi ci onal ment e, se acost umbr a clasificar
las acci ones en civiles y penal es, segn fuere r egi do por leyes substantivas
de un o u ot r o or den la mat er i a del conflicto o litigio. Evi dent ement e, en la
especi e no nos encont r amos ant e una clasificacin de acciones, sino ms
bi en de un modo que el legislador ha escogi do par a det er mi nar la
nat ur al eza de las pr et ensi ones litigiosas y, en funcin de ellas, di st ri bui r la
compet enci a ent r e los di st i nt os t ri bunal es en razn de la mat eri a (asi ha
ocur r i do, p. ej. , con el est abl eci mi ent o de diversas disposiciones de nues-
t r o C. O. T. ).
b) Acciones mobiliarios e inmobiliarias. Esta clasificacin descansa en la
nat ur al eza muebl e o i nmuebl e de la cosa obj et o mat eri al de los
i nt ereses sub lite y de cuya t ut el a j uri sdi cci onal se t rat a. Es, pues, una
clasificacin de los der echos que sirven de sust ent o a las respectivas
pr et ensi ones, per o no una clasificacin de acciones.
Est a seudoclasificacin de las acciones, lo mi smo que la vista sub a),
cor r es ponde a las diversas razones de las respectivas pret ensi ones.
c) Acciones petitorias y posesorias. Esta clasificacin apar ece for mul ada
e n funci n del bi en pr ot egi do: si la pr opi edad u ot r o der echo cual qui era
(real o personal ) o si una situacin de hecho (la posesin). Ella pr esent a
ci er t o i nt ers, por que los or denami ent os j ur di cos (obvi ament e el chi l eno
e nt r e ellos) han establecido pr ocedi mi ent os diversos par a los procesos en
que la tutela j uri sdi cci onal debe prest arse por el Est ado en beneficio del
i nt er s subyacent e en una u ot r a figura j ur di ca (en Chile, v. gr. , pi nsese
en el pr ocedi mi ent o or di nar i o, de lata cognicin, establecido par a la
rei vi ndi caci n, p. ej . ; o en los procedi mi ent os especiales previstos par a
ot or gar la t ut el a j ur di ca de la posesin, respect i vament e).
d) Acciones declarativas, constitutivas, de condena y cautelares. Este criterio
clasificatoro, segui do, ent r e ot ros, por Alsina, Sentis Mel endo, etc., co-
r r es ponde, en nuest r o concept o, ms fi el ment e a las pret ensi ones y a las
sent enci as que a las acciones, par a demos t r ar lo cual basta con t ener
pr es ent e que acciones iniciadas par a la tutela de pret ensi ones de condena
(p. ej . , la que t i ene por objeto una i ndemni zaci n) se t r aducen en sent en-
cias d e mer a decl araci n de cert eza negativa (la que desest i ma la demanda
en ese caso): sera abs ur do admi t i r, en el supuest o del ej empl o, la met a-
morfosi s de la nat ural eza j ur di ca de la accin por la cont i ngenci a de un
pr onunci ami ent o desfavorabl e. Por la inversa, si el pr onunci ami ent o en
tal caso fuese favorable, la sent enci a s sera de condena y se cor r esponde-
ra con la nat ural eza de la pr et ensi n i nvol ucrada en la accin cont eni da
en la demanda.
Esta clasificacin incide t ambi n en el abs ur do de fundarse en las
' "Carnelutti, Francesa Derecho II, p. S.
tMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 157
distintas et apas d e un proceso, l l egando a admi t i r la existencia de una
accin ejecutiva y ot r a declarativa, er r or que se pone de manifiesto si se
pi ensa en el pr ocedi mi ent o incidental par a la ejecucin de lo j uzgado, que
nues t r o C. P. C. cont empl a en los arts. 231 y s s .
1 , 1
2 3 . Algunas conclusiones. Adems de las criticas que se han formul a-
do con ocasin d e las cuat r o clasificaciones ant er i or ment e seal adas, es
del caso hacer pr esent e que: 1, la hecha s ub d) no es extensiva al proceso
en que tales pr et ensi ones y sentencias recaen por que la finalidad de ellas
es comn, si endo iguales ios procesos en que las respectivas pret ensi ones
se vent i l an, var i ando sol ament e el pr ocedi mi ent o o el cont eni do det er mi -
nado de las resol uci ones finales de ste; 2, respect o de la pl ant eada sub
a), por lo que se refi ere a la posible existencia de procesos caut el ares (en el
der echo positivo chi l eno podemos rechazar m fanne la i dea de un proceso
caut el ar aut nomo, por que las medi das d e cuya obt enci n se t rat a en la
especie reci ben y sol ament e si hay oposicin de par t e la t rami t aci n
de un i nci dent e del j ui ci o en que son solicitadas), ha si do ampl i ament e
di scut i da en doct r i na ( r ecur dense las opi ni ones de Carnel ut t i y de Cala-
mandr ei ) ; 3, nuevament e sub d), en doct r i na al menos, hay qui enes
f undadament e sost i enen que los procesos ejecutivos no ser an jurisdiccio-
nal es, si no admi ni st rat i vos; y 4, t odas estas clasificaciones at ent an por
igual en cont r a de la teora de la uni dad concept ual del Derecho procesal,
que no es si no la resul t ant e de la uni dad concept ual del proceso.
" 'Crislofolini: Recensume. en Rivista Oiritto Processuale Civile, 1924. parte l . p. 210:
Sulla prefusione del termine nel decreto de tngtunzumi, en Rivista Oiritto Processuale Civile, p.
T G R. AR T E
L PROCE O
CAPTULO PRIMERO
I N T R O D U C C I N
Prrafo I
o
GENERALIDADES
1. Premisas. Proceso, accin y j uri sdi cci n const i t uyen la triloga
est r uct ur al del Der echo procesal. Esos t res t emas son la mat eri a funda-
ment al obj et o del est udi o de nuest ra ciencia. En efecto, as como de la
accin dijimos que es un pr esupuest o o prius del ejercicio de la j uri sdi c-
ci n, por que nemo iudex sirte actore, del pr oceso podemos agr egar ahor a
que es i ns t r ument o par a la realizacin de la funci n j uri sdi cci onal .
Es de tal modo i mpor t ant e la idea de pr oceso, que a part i r de ella se
suel en f or mul ar el nombr e de la r ama del Der echo que lo regul a, as como
la denomi naci n de la ciencia que lo t i ene por obj et o y de las ct edras
uni versi t ari as en que se profesa su enseanza.
Prrafo 2
DE LA COMPOSICIN DEL LITIGIO
2. El litigio y los medios para su solucin. Desde que el hombr e vive en
soci edad sur gen cont i endas de distintos tipos y, especi al ment e, de i nt ere-
ses y de opi ni ones. Las pr i mer as se denomi nan "conflictos"; las segundas,
"cont roversi as". Ahor a bien, cuando las cont i endas de intereses ("conflic-
tos") son j ur di cament e t rascendent es, se las denomi na "litigios". Y as, en
opi ni n de Francesco Carnel ut t i , el litigio sera " un conflicto de i nt ereses,
calificado p o r la pr et ensi n de uno de los i nt eresados y por la resistencia
del otro".
Por lo que nos conci erne, hacemos desde ya pr esent e que la voz
"litigio" la empl ear emos en su sent i do car nel ut t i ano a t odo lo l argo de esta
exposi ci n; per o r ecor damos, i gual ment e, que el ilustre procesalista espa-
' Carnelutti, Francesco: Sistema de Derecho Procesal Civil, Uteha, Argentina, 1.1, pp.
16 y ss., Buenos Aires, 1944.
ol don Niceto Al cal -Zamora y Castillo, dur ant e un ciclo de conferenci as
que dictase en la Escuela de Der echo de Santiago, dependi ent e de la
Facul t ad de Ciencias Jur di cas y Sociales de la Uni versi dad de Chile, en el
ao 1964, expr es que, a unque "conflicto" y "litigio" han sido consi dera-
dos t rmi nos si nni mos por los procesalistas, l prefer a la pr i mer a de
esas voces, por est i marl a aplicable t ant o en el mbi t o civil como en el
nal, ya que los j ur i st as ha n r eser vado pr ef er ent ement e la segunda par a
mat eri a civil.
Nor mal ment e la cont roversi a y el litigio se dan uni dos, ya que, como
es dabl e suponer , exi st i endo intereses cont rapuest os, hay i gual ment e
diferencias de opi ni n. Sin embar go, es factible que se d un litigio sin
cont roversi a (as ocur r e, v. gr. , en el j ui ci o contumacial), en el cual existe
un conflicto de i nt ereses j ur di cament e t rascendent e; per o sin cont radi c-
t ores, como ocur r e en el caso del ej empl o, en que el de ma nda do est
ausent e del proceso. A la inversa, es t ambi n posible que se den cont ro-
versias sin litigio, como ocur r e, p. ej . , con las discusiones que pudi er en
pl ant earse acerca de las ventajas y desventajas del r gi men par l ament ar i o
de gobi erno; en t or no a la eficacia o ineficacia de ciertas medi das relativas
a la poltica ferrovi ari a o vial; en relacin con la conveniencia o inconve-
niencia de segui r o no det er mi nado pr ocedi mi ent o par a la rectificacin
del bl ock-mot or de un aut omvi l , etc.
Una vez sur gi do el litigio ("conflicto" en el deci r de Alcal-Zamora y
Castillo, i nspi rado en el Loable propsi t o de hacer teora gener al del
proceso, dent r o de una ori ent aci n uni t ari st a de la doct r i na sobre el
mi smo), apar ece coet neament e la necesi dad social de sol uci onarl o, par a
pr eser var as la paz y la ar mon a ent r e los mi embr os de la colectividad.
En los al bores de la vida or gani zada en sociedad poca pret ri t a de
la humani dad el hombr e se t omaba la justicia por mano propi a, sin
acuer do y aun cont r a la vol unt ad del sujeto de la cont r apr et ensi n y sin
i nt ervenci n de la aut or i dad pblica. Consecuent ement e, la aut ot ut el a
constitua la regla. En real i dad, el resul t ado que se obt en a no er a la
ver dader a solucin, ya que no se p r o d u d a el necesari o j uego del cont radi -
t ori o, que, se sobr eent i ende, debe conduci r al resul t ado j ust o o equitativo,
sino que se i mpon a la ley del ms fuert e, esto es, que el i nt ers del ms
fuert e pr i maba i ncont r ast abl ement e sobr e la i nferi ori dad fsica del ms
dbil. Como es lgico, t cni cament e, no cabe admi t i r que tales frmul as
constituyesen si qui era un asomo de sol udn del "conflicto" o "litigio".
En la act ual i dad y no sin que pr evi ament e el hombr e haya hecho un
l argo cami no histrico, reflejo fiel del cual se encuent r a en las moder nas
expresi ones del der echo consagradas en las leyes, la aut ot ut el a ha si do
rel egada a ext r emos r edudd si mos, y es as como se la admi t e slo excep-
ci onal ment e y en hi pt esi s que const i t uyen franca de r oga dn de la regl a
general . Este es el cri t eri o en que apar ece i nspi rado, como muchos ot ros,
el der echo positivo chi l eno vi gent e o histrico, como resul t a d e algu-
nas reglas excepri onal es est abl eadas en diversas disposiciones, vigentes
al gunas, der ogadas ot ras, que citamos por va mer ament e ilustrativa: 1) el
der echo de huel ga (cesadn colectiva y concert ada del trabajo), por par t e
de los t rabaj adores; con su cont r apar t i da: el lock-out, consagrados en los
ITMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL
43
art s. 627, 628 y 629 del ant i guo Cdi go del Tr abaj o; 2) la legtima
defensa, como exi ment e de responsabi l i dad penal , r egul ada por el a r t
10, N 4 , del CP . ; 3) el der echo que el art . 942 del C C confi ere al
pr opi et ar i o de un pr edi o par a cort ar las races del rbol pl ant ado en la
her edad vecina, que excede el pl ano vertical de desl i nde de ambos i nmue-
bles; 4) el der echo legal de ret enci n que el mi smo cuer po d e leyes
concede a det er mi nadas per sonas, en ciertos casos, como al ar r endador ,
al ar r endat ar i o, al acr eedor pr endar i o o ant i crt i co, al deposi t ari o, etc.
Per o pue de ocur r i r que las part es, por ot r o l ado, convengan en
ar r egl ar di r ect ament e sus di ferenci as, sin la i nt ervenci n de la aut or i dad
j udi ci al . El caso se da cuando t odas ellas est n contestes en el modo de
poner fin al litigio y reci be la denomi naci n tcnica de "aut ocomposi -
cin". En este caso s que hay ver dader a y ar mni ca solucin del conflicto
o litigio, por que se ha l l egado al ar r egl o de las di ferenci as gracias al
pacfico acuer do de los i nt er esados, ndice i nequvoco del mut uo consen-
so. Pr eci sament e por est o la aut ocomposi ci n es umver sal ment e admi t i -
da. Nues t r o C. P. C. reci be la doct ri na r efer i da cuando, en su a r t 304,
incluye la t ransacci n, defi ni da en el art . 2446 del C C , ent r e las excepcio-
nes mi xt as. En efect o, nues t r o C C dice que la t ransacci n "es un cont r at o
en que las par t es t er mi nan ext raj udi ci al ment e un litigio pendi ent e, o
precaven un litigio event ual ". La voz "litigio" ha sido t omada all en el
sent i do de "pr oceso". Di cho cont r at o es i nadmi si bl e en el Der echo nacio-
nal en mat er i a de delitos pblicos; per o s se lo acept a (art. 28 del C.P.P.)
t r at ndose de del i t os pri vados (advert i mos aqu que, si gui endo a Niceto
Al cal -Zamora y Castillo, segn le oyr amos en sus diversas clases en
Sant i ago, empl eamos las expresi ones "del i t os pblicos" y "delitos priva-
dos" par a r efer i r nos a los que nuest r as leyes denomi nan respectiva-
ment e "del i t os de accin pbl i ca" y "delitos de accin pri vada", por
razones d e doct r i na procesal , i nher ent es al concept o que nosot r os t ene-
mos de la acci n. Segn se vio en su opor t uni dad, evi t amos as la defect uo-
sa y muy cri t i cada nomencl at ur a que empl ean aqullas). Al habl ar de
"delitos pbl i cos" y "del i t os pri vados" no se incide en el e r r or ya clsico en
que ha ca do el l egi sl ador naci onal , al at ri bui rl es a las acciones judiciales
or i gen e n los respectivos der echos real es o personal es (arts. 577 y 578 del
CC. ) o en los delitos (art . 10 del C. P. P. ), tesis absol ut ament e super ada
hace ya ms de un siglo.
El admi t i r la t ransacci n como mo d o par a la aut ocomposi ci n de les
denomi nados delitos pri vados const i t uye una ver dader a aber r aci n j ur-
dica, por consi deraci ones que no es del caso exponer en un t rabaj o de
ndol e net ament e procesal como st e; pe r o que, con i l ust rada opi ni n,
suel en mani fest ar se por al gunos pr ofesor es en sus ct edras de Derecho
Penal .
La aut ocomposi ci n no es t ampoco admi si bl e en los procesos civiles
en que est uvi ere compr omet i do el o r d e n pbl i co, como ocur r e con los
relativos al est ado civil o a la capaci dad de las personas, con los i nher ent es
al der echo de familia (divorcio, nul i dad d e mat r i moni o, al i ment os, etc.).
La aut ocomposi ci n es un medi o de fcil aplicacin y econmi camen-
FRANCISCO HOYOS H.
t e vent aj oso; per o no s i empr e es posible, por que pr es upone el consenso
d e las par t es y ste no s i empr e suel e pr oduci r se.
En defect o de aut ocomposi ci n y est ando, por ot r a par t e, prohi bi da
la aut ot ut el a como regla, slo rest a el proceso como i nst r ument o par a la
sol uci n de la litis. Apar ece as cl ar ament e el carct er supl et ori o del
pr oceso y, como necesari a consecuenci a de ello, se ponen n t i dament e de
mani fi est o dos de los caract eres que Cal amandr ei asigna a la j uri sdi cci n:
1) su nat ur al eza secundar i a como funci n; y 2) su carct er emi nent emen-
t e decl arat i vo.
t
Prrafo 3
o
NOCIONES DEL PROCESO
3. Concepto. La formul aci n del concept o "proceso" obliga al exa-
men' de la noci n des de el t ri pl e punt o de vista genri co, etimolgico y
t cni co-j urdi co. A su t ur no, el t er cer cri t eri o supone el anlisis de los
cuat r o el ement os que ent r an e n la consi deraci n del expr esado fenme-
no j ur di co, lo que, i mpl ci t ament e, se liga con la concepci n de la pr opi a
i nst i t uci n en est udi o.
A cont i nuaci n, pasamos a exponer los distintos punt os de vista
des de los cuales es posible f or mul ar las diversas noci ones del proceso:
A) Acepcin genrica de la vot "proceso". En este sent i do la pal abra
"pr oceso" desi gna "el est ado di nmi co de cual qui er fenmeno", y es
cor r i ent e or habl ar de un "pr oceso qumi co, fsico o biolgico", e incluso
d e un "pr oceso histrico";
B) Etimologa de la palabra "proceso". Desde este punt o de vista, "proce-
so" (procesus vi ene de proceder) significa "avanzar hacia", "cami no por
r ecor r er en un sent i do det er mi nado", "desenvol vi mi ent o", "accin de ir
hacia adel ant e con un det er mi nado sent i do". Resulta as que "t odo proce-
so es una secuenci a" (Cout ur e); y
C) Sentido tcnico-jurdico de la expresin "proceso''. La tcnica del Dere-
cho procesal ha t omado el sent i do et i mol gi co de la voz proceso par a
dar l e un t r at ami ent o acor de con la nat ural eza y los fines de ella. As, el
pr oceso es "una secuenci a o seri e de actos (de las part es, del t ri bunal y de
t erceros), que se desenvuel ven pr ogr esi vament e, con el objeto de resol-
ver, medi ant e un j ui ci o de la aut or i dad, el conflicto somet i do a su deci-
si n" ( Cout ur e) .
2
Es del caso t ener pr esent e que aqu la voz "conflicto" ha
si do t omada como si nni ma de "litigio", est o es, conflicto de intereses con
t r ascendenci a j ur di ca.
Cua t r o el ement os podemos not ar en esta acepci n de la voz "proce-
so": 1, su idea est ligada a la funcin j uri sdi cci onal , o, ms exact ament e,
' Cout ure, Eduardo: Fundamentos del Derecho procesal civil, Edit. Roque de Palma,
Buenos Aires, 1948, p. 123.
45
a la de ejercicio del poder j uri sdi cci onal . El pr oceso es, di cho se est, apt o
par a real i zar o concr et ar el poder j uri sdi cci onal del Est ado y, par a demos-
t r ar l o, veamos cmo se gener a tal situacin j ur di ca: de conf or mi dad con
lo di s pues t o en el ant i guo art . 2 de la C.P.E., p. ej . , "la soberan a resi de
esenci al ment e en la Naci n, la cual del ega su ejercicio en las aut or i dades
que est a Const i t uci n establece"; dent r o del Cap t ul o VI I , de la mi sma
Car t a Fundament al , encabezndol o, cual por t ada, el art . 80 agregaba que
"la facul t ad d e j uzgar las causas civiles y cri mi nal es per t enece exclusiva-
ment e a los t ri bunal es establecidos por la ley" ( par t e pr i mer a del referi do
art cul o), y, por su par t e, los art s. I
o
y 2
o
del C. O. T. , y I
o
y 817 del C. P. C,
di s ponen, r espect i vament e, que "la facultad de conocer de las causas
civiles y cri mi nal es, de j uzgar l as y de hacer ej ecut ar lo j uzgado per t enece
excl usi vament e a los t ri bunal es que establece la ley"; "t ambi n cor r espon-
de a los t r i bunal es i nt erveni r en t odos aquellos actos no cont enci osos en
que una ley expr esa r equi er a su i nt ervenci n"; "las disposiciones de este
Cdi go r i gen el pr ocedi mi ent o de las cont i endas civiles ent r e part es y de
los actos d e j uri sdi cci n no contenciosa, cuyo conoci mi ent o cor r esponda a
los t r i bunal es de justicia"; y, fi nal ment e, "son actos j udi ci al es no cont en-
ciosos aquel l os que segn la ley r equi er en la i nt ervenci n del j uez y en que
no se pr omue ve cont i enda al guna ent r e part es". De las citas legales
pr ecedent es se colige, pues, que la j uri sdi cci n es, por lo que respect a a la
admi ni st r aci n de justicia, el modo en que la Naci n ha del egado el
ejercicio d e esa facultad en las aut or i dades establecidas al efecto por la
Const i t uci n y las leyes, cuyo conj unt o constituye el denomi nado Poder
j udi ci al , que la ejercita a t ravs de los t ri bunal es or di nar i os y especiales
i ncor por ados a l por diversas leyes, as como los t ri bunal es especiales que
no per t enecen a ese Poder y de los arbitrales, ajenos t ambi n a aqul ,
est abl eci dos por el T t ul o IX del C. O. T. ; 2, const i t ui do el proceso, nace
una rel aci n j ur di ca tpica di ferenci ada, que establece vnculos de las
par t es ent r e s y de stas con el t ri bunal y viceversa; o se pr oduce un est ado
de cosas que, j ur di cament e, ha dado ori gen a diversas t eor as, que pre-
t enden, cada una desde el punt o de vista part i cul ar que implica, cont est ar
a la pr egunt a qu es el proceso?, esto es, que nos lleva a la ont ol og a del
mi smo; 3, su fin nor mal es la solucin del litigio medi ant e una decisin
de aut or i dad. Aqu se not an dos aspectos: a) en cuant o es un medi o de
pacificacin, por que est compr omet i do el i nt ers de t oda la sociedad en
la r emoci n del conflicto; y b) el ot r o, en cuant o la solucin del litigio debe
ser j ust a, por que est en l compr omet i do el i nt ers i ndi vi dual de las
part es, si endo, consecuent ement e, de la ms pur a lgica la definicin de
Car nel ut t i , cuando nos di ce que "el proceso t i ene por obj et o la j ust a
composi ci n de la l i t i s";
3
y 4, la decisin, que debe emanar de la aut ori -
dad que ejerce la j uri sdi cci n.
Estos cuat r o el ement os aparecen en una definicin segn la cual
"proceso es la relacin j ur di ca tpica, ent r e ciertos sujetos, naci da con
mot i vo del ejercicio de la funcin jurisdiccional y est at ui da par a la j ust a
composi ci n del litigio, por acto de aut ori dad", concept o des pr endi do del
*Carnelutti, op. cit. p. 17.
46 FRANCISCO HOYOS H-
examen conj unt o de las doctrinas de diversos aut ores y, en par t e, de
Carnel ut t i . Esta definicin nos merece reservas y ser exami nada mas
adel ant e, t eni endo especi al ment e present e que Carnel ut t i no ha sosteni-
do que el proceso sea una relacin j ur di ca, aunque la implica.
Prrafo 4"
EXACTITUD ERMINOLGICA
4. Precisin de nociones. No quedar an sufi ci ent ement e esclarecidos
el sent i do y el alcance de la voz "proceso" si no la del i mi t ramos cl aramen-
t e, en forma tajante, de ot ros t rmi nos o giros, que muy a menudo,
desgr aci adament e, empl ean como si nni mos de "proceso" t ant o la legis-
lacin como la j ur i spr udenci a y, aun, los cul t ores del r amo. A este respec-
t o, con la finalidad i ndi cada, nos vemos en la necesidad de precisar las
siguientes noci ones, en relacin con la idea de proceso:
A) Proceso y litis. El a r t 1911 del C.C., al regul ar la cesin de der echos
litigiosos, dice que hay litis o litigio desde que se notifica j udi ci al ment e la
demanda, es deci r, desde que se constituye el proceso. Identifica, por
consi gui ent e, la voz litis o litigio con la pal abra proceso, en circunstancias
de que nosot ros sabemos que ambos concept os tienen un significado muy
preci so y que, consecuent ement e, no podemos hacerl os si nni mos.
Si bien nor mal ment e la i dea de proceso pr es upone la de litigio,
excepci onal ment e puede haber procesos sin litis (en tal sent i do, Carnel ut -
ti y Cortesa di Ser ego) .
4
As ocur r e en la l l amada "jurisdiccin vol unt ari a"
(que no es j uri sdi cci n, por que no tiene la forma, el cont eni do ni la
funcin de ella, ni es vol unt ari a, ya que los actos judiciales no contenciosos
son aquellos que, segn la ley, r equi er en la i nt ervenci n del j uez, por que
en ellos no se acept a la figura del "negocio i ndi rect o", ni el objetivo de los
mi smos puede consegui rse fuera de la rbi t a j udi ci al , como se compr ueba
con la sola l ect ura de los art s. I
o
y 2
o
del C. O. T. y I
o
y 817 del C. P. C) ;
B) Proceso y juicio. No slo la legislacin y la j ur i spr udenci a, sino
t ambi n la doct ri na, usan cor r i ent ement e como si nni mos estos dos con-
cept os. En los pases l at i noameri canos esta actitud se debe a la pr onunci a-
da influencia espaol a. En efecto, en Espaa los cdigos de procedi mi en-
tos ( nomencl at ur a aut ct ona) se denomi nan leyes de "enjuiciamiento".
En ci ert o modo, no es i ncorrect o empl ear estos dos t r mi nos como
si nni mos, por que, si gui endo el pensami ent o de Carnel ut t i , "el acto de
juicio, de j uzgami ent o, que implica valoracin de ciertos ant ecedent es
par a llegar a una decisin final, tipifica o caracteriza de modo saliente al
proceso y a la funci n j uri sdi cci onal que en l se concret a".
Se hace i ndi spensabl e preci sar, s, que en el proceso no t odos los actos
implican j uzgami ent o (juicio), ya que existen actos de las part es y de los
t erceros. Por lo dems , el oficio judicial realiza numer osos actos que
"Carnelutti. "Sistema" 1, p. 16.
t i enen por ni co obj et o el andami ent o del proceso, en los que nada deci de
o resuel ve (ej empl os: las notificaciones, los exhor t os, los avisos, etc.).
Incl uso puede dar se el caso de un proceso que t er mi ne sin que medi e acto
de j ui ci o, en el sent i do de sent enci a final (ejemplos: desistimiento de la
demanda, abandono del proceso, etc.); consecuent ement e, el t r mi no
"proceso" es ms ampl i o, t i ene una mayor ext ensi n que la compr endi da
en la voz "juicio". Sin embar go, con las reservas expresadas, podemos usar
i ndi st i nt ament e los t r mi nos "juicio" o "proceso", sin i ncurri r en i mpr o-
pi edad tcnica del l enguaj e;
C) Proceso y procedimiento. Hi st ri cament e estas nociones apar ecen
como equi val ent es y significan u n a real i dad ni ca; mas, hoy en da, puede
hacerse una cudr upl e distincin concept ual , dependi ent e de los factores
que si guen: a) el pr ocedi mi ent o es el conj unt o de formal i dades ext er nas,
de t rmi t es, de ri t ual i dades; el proceso, en cambi o, es el conj unt o de actos,
uni dos por un fin comn, que ese pr ocedi mi ent o organi za par a mejor
consegui r su obj et o; b) el pr oceso denot a la i dea de uni dad, de cont i nen-
cia, est o es, que const i t uye la det er mi naci n de lo uno en lo di verso, si
quer emos r ecor dar a Car nel ut t i en este respect o; c) el proceso es uno; los
procedi mi ent os, muchos ; asi, existe un pr ocedi mi ent o de cognicin, que
puede ser lata o sumari a, y un pr ocedi mi ent o par a la ejecucin ( comn o
especial); pr ocedi mi ent os or di nar i os y especiales. Ahor a bi en, aunque los
procedi mi ent os var an, la i dea de proceso se mant i ene inalterable. Ms
adel ant e, en su opor t uni dad, nos referi remos a las doct ri nas de la uni dad
concept ual y de las dual i st as, par a ver cmo se manifiestan en el pr obl ema
que nos pr eocupa; y d) t odo proceso s upone un procedi mi ent o, est o es,
un sistema par a el debat e en que el pr i mer o se desenvuel ve, que le da
eficacia con mi r as al fin que se pr et ende consegui r. En cambi o, hay
pr ocedi mi ent os sin proceso: diversas actividades humanas se ci en a una
ri t ual i dad det er mi nada, sin constituir proceso j uri sdi cci onal , como ocu-
r r e, p. ej . , con el conj unt o de nor mas cientficas, tcnicas o de experi enci a
a que se ajustan en su act uaci n profesional los i ngeni eros, cirujanos, etc.
Puede dar s e t ambi n una sucesin de actos j ur di cos; per o ella no consti-
t uye un proceso, pudi endo citarse como ej empl o a la precept i va estableci-
da por la C. P. E. par a la dictacin de las leyes, cuyo conj unt o recibe
comnment e la denomi naci n de "proceso de formaci n de las leyes" y
no es u n proceso j uri sdi cci onal en el sent i do de la expresi n carnel ut t i ana
de "juicio", que, ent r e ot ras, por la mi sma r azn que ha servido par a el
ej empl o ant er i or , par ece tipificar en f or ma much si mo ms adecuada,
desde un punt o d e vista lgico-tcnico, la noci n que se t rat a de formul ar;
D) Proceso y expediente. El T t ul o V del Li bro I del C. P. C. regul a la
formaci n del "proceso", su cust odi a y su comuni caci n a las part es. La
si mpl e l ect ura del art i cul ado de ese T t ul o demuest r a i nequ vocament e
que el mi smo se refi ere al expedi ent e y no al proceso.
El expedi ent e es el conj unt o de document os, escritos, actas, etc. , en
que los actos procesales se t r aducen o materializan. Es la expresi n mat e-
rial del proceso y, por consi gui ent e, una cosa fsicamente consi derada.
Ti ene color y forma y, exager ando un poco, puede incluso decirse que
148
FRANCISCO HOYOS H.
t i ene "ol or". Ocupa un l ugar en el t i empo y en el espacio. El proceso, en
cambi o, es una abst racci n, un concept o, una i dea, un objeto j ur di co
ideal, que , por ello, no pue de verse ni tocarse, como ocur r e con el
expedi ent e; que, en definitiva, es una "cosa";
E) Proceso y causa. Los ar t s. 80 de la C.P.E. de 1925 y I
o
del C. O. T.
empl ean la expresi n "causa" como si nni ma de "proceso". Esa voz t i ene,
sin e mba r go, ot ras acepci ones en el Der echo. As, p. ej. , el art . 1467 del
C. C. , al est abl ecer los requi si t os esenciales de validez de los actos y cont ra-
tos, la empl ea en el sent i do de "mot i vo" que i nduce a celebrarlos o
ej ecut arl os. El art . 177 del C. P. C, a su vez, cuando exi ge que, ademas de la
i dent i dad legal de part es y de objeto, se d la i dent i dad de "causa" de
pedi r , pa r a que haya l ugar a la cosa j uzgada, se est r emi t i endo, como
expr es ament e lo di ce, al "f undament o" i nmedi at o del der echo deduci do
en j ui ci o (en real i dad, "r azn de la pret ensi n", si quer emos usar la
t er mi nol og a del Der echo procesal cientfico).
No obst ant e lo ant er i or ment e di cho, como et i mol gi cament e la voz
"causa" vi ene del latn (causa=caus), l engua en la cual significaba mot i vo,
as unt o o proceso, cr eemos que, sin i ncur r i r en imprecisin de tipo tcni-
co-procesal , ambos concept os pue de n ser usados i ndi st i nt ament e, esto es,
como si nni mos;
F) Proceso y autos. El t r mi no "aut os" tiene t ambi n diversas acepcio-
nes e n nues t r o der echo positivo: a vet es se lo usa como si nni mo de
"pr oceso" (v. gr., t r at ndose de la acumul aci n de aut os, de que hacen
menci n los art s. 92 y ss. del C. P. C) , en ot ras opor t uni dades se lo empl ea
como si nni mo de "expedi ent e" (as en el art . l o 1 del C. P. C, que or dena a
los j ueces de los t ri bunal es uni per sonal es exami nar por s mismos los
aut os); finalmente, como ocur r e en el art . 158 del mi smo cdi go, se lo
t oma e n el sent i do de una especial categora o clase de resoluciones
j udi ci al es.
Debi do a su ambi gedad, est i mamos que es preferi bl e no usar la
expr esi n "aut os" par a referi rse al "proceso"; y
G) Proceso y pleito. El ar t . 159, N 6, del C. P. C. aut ori za al j uez par a
di ct ar, e n calidad de medi da par a mej or resolver (aplicacin del pri nci pi o
i nqui si t ori o en el proceso civil), "la present aci n de cual esqui era ot ros
aut os que t engan relacin con el pl ei t o" (proceso). Es necesari o advert i r,
sin e mba r go, que el t r mi no "pl ei t o" indica mej or la idea de "cont rover-
sia" o d e "discusin" y, en ese sent i do, sera una expr esi n que t r asunt a
ms exact ament e la idea de litigio que la de proceso.
CAPTULO SEGUNDO
N A T U R A L E Z A J U R D I C A D E L P R O C E S O
Prrafo 1'
DIVERSAS TEORAS
5. Planteamiento. Hemos det er mi nado ya el sent i do del concept o
"pr oceso" y del i mi t ado su alcance en relacin con ot r os concept os que
or di nar i ament e se empl ean como sinnimos. Se t rat a, ahor a, de pr egun-
t arse acerca de su nat ural eza j ur di ca. No es que pr et endamos exponer su
desenvol vi mi ent o histrico, ni t ampoco de deci r cmo es el proceso o
cmo se pr esent a al observador del f enmeno e n que consiste, si no de
est udi ar su esencia, esto es, de analizarlo desde un punt o de vista ontolgi-
co. Concr et ament e, pasamos a pr egunt ar nos a qu fi gura j ur di ca per t e-
necen sus rel aci ones: pert enecen ellas a al guna fi gura j ur di ca conoci da y
tradicional? Y, si as no fuere, qu nueva fi gura j ur di ca constituye el
proceso?
Tal examen, obvio parece decirlo, no se hace con la sola i nt enci n de
compl i car las cosas o en un al arde de vana erudi ci n. Ello obedece a una
sent i da necesi dad de or den prctico, por que si, p. ej . , resultase que el
pr oceso es un cont r at o, en el silencio de la ley procesal , l estara regi do
por el Cdi go Civil, no ya tan slo en cuant o conci erne a la capaci dad de
tas part es, per o s en cuant o al consent i mi ent o de ellas par a la serie de
actos que lo const i t uyen, par a los efectos que esa vol unt ad supondr a,
par a cuant o se refi ere a su nul i dad, etc.
Diversas han si do las doct ri nas que han pr et endi do dar adecuada
respuest a a la i nt er r ogant e relativa a la nat ural eza j ur di ca del proceso.
Or di nar i ament e, se lo concibi como un cont r at o o un cuasi cont rat o;
per o l uego se vio la imposibilidad de aplicar cat egor as civilistas, di cho de
un modo ms genri co, a la solucin de muchos pr obl emas del Der echo
procesal, f or mul ndose por ello principios especficos par a nuest r a cien-
cia; as, p. ej . , las teoras que conciben el proceso como una relacin
j ur di ca tpica o como una situacin j ur di ca.
Car nel ut t i , si empr e ingenioso, no adhi er e a ni nguna de las t eor as
150
FRANCISCO HOYOS H.
ant er i or ment e al udi das y sostiene, en cambi o, que el pr oceso es una
ent i dad j ur di ca compl ej a.
5
Ot r os han est i mado que el proceso es una institucin, et c.
Anal i zaremos s epar adament e las doct ri nas mas di vul gadas.
6. Teora contractualista. Cout ur e sostiene que "la doct r i na cont rac-
tualista del pr oceso deri va de ciertos concept os t omados del Der echo
r oma no, que sobrevi vi eron a su aplicacin prct i ca".
6
En efecto, en di cho
sistema j ur di co la relacin procesal (lias contestado) era un cont rat o. Ent re
las par t es existia acuer do, expr eso o tcito, par a que el conflicto de
i nt ereses fuera r esuel t o obl i gat ori ament e por el j uez.
La doct r i na francesa de los siglos XVI H y XI X sigui i nspi rada en la
i dea de que el pr oceso supon a un acuer do de las vol unt ades de las part es,
una convenci n de ellas. Fue as como Pot hi er, Demol ombe, Aubr y y Rau
y muchos ot r os aut or es de esa poca afi r mar on que el efecto de cosa
j uzgada que la sent enci a firme recada en el proceso oper aba ent r e las
par t es no er a si no lgica consecuenci a del pri nci pi o segn el cual los
efectos de los cont r at os slo al canzan a qui enes los cel ebran. Para los
aut or es de esa escuel a la fuent e nica de cosa j uzgada er a una supuest a
convenci n ent r e las par t es: el denomi nado por ellos "cont rat o j udi ci al ",
est o es, el conveni o del de ma nda nt e y del de ma nda do par a somet er su
litigio a la deci si n del j uez.
Esta posicin de aquel l os aut or es es un fiel reflejo del sistema de
pensami ent o i mper ant e en el siglo XVI I I , dur ant e el cual las ms vari adas
mani fest aci ones del or den social se expl i caron o pr et endi er on expl i carse
por la tesis del cont r at o. Es as como el emi nent e ur uguayo ant es ci t ado
expr esa que "el pens ami ent o de Pot hi er y el pensami ent o d e Rousseau
slo di fi eren en la escala, no en la esenci a".
7
El de ste es macroscpi co, se
aplica a la soci edad; el de aqul es microscpico, su objeto es el proceso.
Como fci l ment e se compr ende, hoy en d a esta doct r i na acerca de la
nat ur al eza j ur di ca del pr oceso no pasa de t ener un valor histrico. No
obst ant e, no podemos dej ar de reconocer que const i t uy un pr i mer
i nt ent o de sistematizacin sera de la institucin.
Una visin crtica la dar emos , respect o de esta t eora, conj unt ament e
con el examen de l a que si gue.
7. Teora cuasicontradualista. La debi l i dad de la concepci n ant er i or
or i gi n el naci mi ent o de esta nueva t eora, que difiere muy poco de
aqul l a. Si el pr oceso es un cont r at o se dijo, lo es t an i mper fect ament e
que tal figura j ur di ca quedar a compl et ament e desnat ural i zada.
En la litis contestado, act o bilateral, es preciso ver, segn esta tesis, el
hecho gener ador de una obligacin t ambi n bilateral. Y, segn Cout ur e,
"como ella no pr esent a ni el carct er de un cont r at o, puest o que el
consent i mi ent o de las par t es no es ent er ament e libre, ni el de un delito o
*Carnelutti,
'Couture, op. cit., p. 126.
7
Ib(dem, p. 129.
un cuasidelito, puest o que el litigante no ha hecho ms que usar de un
der echo, lejos de violar el de los ot ros, debe ser, ent onces, un cuasicon-
t r at o".
8
Esta teora pr ocede, en consecuenci a, a fijar por eliminacin la su-
puest a nat ural eza j ur di ca del proceso: analizadas las fuentes de las obli-
gaciones y visto que el proceso no es un cont r at o, ni un delito, ni un
cuasidelito, se acept a como vlida y correct a la ni ca explicacin rest ant e,
la del cuasi cont rat o. . .
8. Crtica conjunta de las teoras anteriores. Como ha quedado dicho
con ant er i or i dad, ambas teoras (las del cont r at o y del cuasicontrato) se
f undan en la concepci n r omana de la litis contestao. No obst ant e, y en
honor a la ver dad, debemos acl arar de i nmedi at o que ni aun histrica-
ment e las cosas han ocur r i do como aquel l os aut or es pr et enden, ya que la
primitiva concepci n r omana de la litis contestao no respond a a un
procedi mi ent o j udi ci al sino arbi t ral .
Por ot r o l ado, la observacin de la real i dad del proceso, en su acont e-
cer en los t ri bunal es de justicia, nos demuest r a que en 1 no hay acuer do
de las vol unt ades de las part es par a somet erse al debat e judicial, sino que,
por el cont r ar o, si r ecor damos a J. Gol dschmi dt ,
9
aqullas act an para
liberarse de cargas procesales ( f undament al ment e, la carga de la deman-
da y la carga de la contestacin), que, de no ser satisfechas por ellas, las
colocan ant e el riesgo de no obt ener la act uaci n de la ley en su favor. Las
part es act an a t odo lo l ar go del proceso par a l ograr la satisfaccin
i nt egral de sus pret ensi ones, evi t ando los riesgos y las consiguientes
sanciones.
Slo una ostensible deformaci n de la real i dad de cmo se desen-
vuelve el proceso en ese ver dader o l aborat ori o del der echo que es el
t ri bunal , permi t i r a acept ar, si no lgica por lo menos t eri cament e, las
tesis del mi smo como cont r at o o como cuasi cont rat o. Adems, tales teo-
ras t rasl adan al campo del proceso cat egor as net ament e vilsticas;
const rucci ones, instituciones o situaciones ( par a empl ear una expresi n
ms comprensi va de t odas esas cat egor as substantivas) que son esencial-
ment e iusprivatistas, ol vi dando que nuest r a disciplina per t enece al Dere-
cho pbl i co y, adems, "un segundo adems" todava, sin consi derar que
el objeto a cuyo est udi o se cont r ae el Der echo procesal i mpone la necesi-
dad de usar concept os y de exami nar instituciones pr opi os de esta discipli-
na, especficos de ella, que r es pondan exact ament e a las finalidades del
r amo que nos ocupa, con preferenci a sobre aquellos que, aunque son de
ext r aor di nar i a i mpor t anci a por su per t enenci a a la teora general del
der echo, pudi er en espec fi cament e apar t ar se, en ciertas circunstancias y
bajo concret os respect os, de los pri nci pi os formativos del proceso y de la
ciencia que lo est udi a.
Ent r e los diversos i nconveni ent es que las menci onadas concepciones
del proceso llevan apar ej adas se encuent r a el del papel menguado que
"Couture, op. cit., p. 129.
"Goldschmidt, James: Principios Generala del Proceso, pp. 15 y a.
52
FRANCISCO HOYOS H.
ellas at ri buyen al j uez, funci onari o del r gano pblico encar gado de
act uar la jurisdiccin, sin cuya i nt ervenci n no se concibe la admi ni st ra-
cin d e justicia.
Fi nal ment e y por lo que se refi ere a la concepci n cuasicontractualis-
ta del proceso, a la cual los aut ores l l egaron por el sistema de reducci n al
abs ur do que ant es menci onsemos, esto es, al excluir de ent r e las fuentes
de las obligaciones t odas aquellas que no fuesen los cont rat os y los cuasi-
cont r at os, ol vi daron lo ni co que no debi escapar a una observacin
medi anament e at ent a de la real i dad, a saber: que las fuent es de las
obl i gaci ones (presci ndi endo de las moder nas teoras i mper ant es en el
t ema, que agr egan la ley y, adems, las obligaciones precont ract ual es,
como ocur r e, respect o de las l t i mas y ent r e nosot ros, con las que expresa-
me nt e se consagran en el T t ul o I del Li bro I I del Cdi go de Comerci o, en
mat er i a de formacin del consent i mi ent o en los cont rat os) no er an cua-
t r o, si no cinco, por lo menos. Dichos tratadistas ol vi daron la ley como
f uent e de obligaciones que aquellos tericos buscaban par a enunci ar una
doct r i na que explicase satisfactoriamente la nat ural eza j ur di ca del proce-
so. Por lo mi smo, esas doct ri nas han per di do t oda significacin en el
Der echo moder no, pr esent ando u n valor pur ament e histrico en la ac-
t ual i dad.
El estudio de las dos teoras que criticamos se hace, en la act ual i dad,
con u n propsi t o t endi ent e a demost r ar cmo es de i ndi spensabl e la
investigacin per manent e en una r ama de las riendas j ur di cas, que
const i t uye el f undament o par a la adecuada formul aci n de las nor mas
que i nt egr an un der echo en pl ena formaci n: el Derecho procesal.
Prrafo 2
o
LA RELACIN JURDICA PROCESAL
9. Su formulacin. Esta teora fue enunci ada por el insigne procesa-
lista al emn Oskar von Bl ow,
1 0
profesor de la Uni versi dad de Giessen,
en el ao 1868, en una obr a famosa, act ual ment e conoci da en el mundo
ent er o, intitulada La teora de las excepciones y presupuestos procesales, de
qui en la t omar on los aut ores de ms prestigio en Italia, formados en las
enseanzas de los maest ros al emanes, y especi al ment e por Gi useppe
Chi ovenda, discpulo de Adolf Wach, ilustre aut or de una obr a no menos
consagr ada La pretensin de declaracin, que constituye un valioso
a por t e a la teora de la pret ensi n de proteccin del der echo.
La teora del proceso como relacin j ur di ca ha si do segui da por la
i nmensa mayor a de los aut ores del r amo y es, fuera de dudas, la hoy
pr edomi nant e en la ct edra universitaria, en la opi ni n de los tratadistas y
en la j ur i spr udenci a de los t ri bunal es.
Relacin j ur di ca, in genere, es t odo vnculo ent r e dos o ms sujetos,
r egul ado por el Derecho; relacin j ur di ca procesal, en cambi o, es t odo
, 0
Von Blow, Oskar: op. cit., pp. y m.
vnculo o l i gamen que une a los sujetos del proceso, gener ando poder es y
deber es en relacin con los actos procesales. As, p. ej . , son obligaciones
del j uez las de o r a las part es, pr oveer sus solicitudes, recibir las pr uebas,
pr onunci ar , en su d a, la sentencia final, etc. En este sent i do, es di gno de
ser r ecor dado lo que Ni cet o Alcal-Zamora y Castillo dijera, en el i nvi erno
del ao 1964, dur ant e el curso que di ct ase en la Escuela de Der echo de la
Uni versi dad de Concepci n, en cuant o a que el j uez est obl i gado a
"pr oveer " (dictar las resol uci ones t endi ent es a la mar cha del proceso) y a
"pr onunci ar " (dictar sent enci a final en el proceso, pr onunci ndose segn
el mr i t o de ste). El j uez "provee", pues, cuando da andami ent o al
proceso, es deci r, en t ant o en cuant o da cur so progresi vo a los aut os
(vanse art s. 70, incs. 2
o
, 3
o
y 4
o
, del C. O. T. y 158 del C. P. C) , y "pr onun-
cia" cuando, sobr e el mr i t o o f ondo del proceso (art. 160 del C. P. C) ,
dicta sent enci a final ("definitiva", segn el art . 158 del C. P. C, con olvido
de las sent enci as obj et i vament e complejas...) o cuando resuelve, medi ant e
aut o o sent enci a i nt erl ocut ori a, un i nci dent e del proceso (art. 82 del
C P . C ) .
Tal rel aci n, denomi nada "jurdica procesal", pr esent a ciertos carac-
t eres que la di ferenci an de cual esqui era ot ras relaciones j ur di cas no
procesal es, per o que const i t uyen un gner o, de nt r o del cual la pr i mer a
es una especi e de nt r o de lo j ur di co en general .
Los part i dari os de esta teora han aislado al gunas caractersticas que
la relacin j ur di ca procesal present a. Ent r e ot ras, ellas ser an las si-
gui ent es:
a) Su aut onom a, esto es, su i ndependenci a de la situacin j ur di ca
substancial ("conflicto" o "litigio") que da or i gen al proceso;
b) Su compl ej i dad, resul t ant e del conj unt o de der echos y obligacio-
nes que la const i t uyen; per o, est ando los l t i mos vinculados a una comn
finalidad, pr esent an un carct er uni t ari o y no de di versi dad;
c) Su adscri pci n al Derecho pbl i co, ya que est regi da por nor mas
at i nent es a una actividad pblica: la funcin j uri sdi cci onal , que emana en
su ejercicio de aut or i dad que inviste tal carct er, di ri gi ndose a la conser-
vacin del or den y de la seguri dad pblicos, como afi rmaba Caravant es,
uno de los coment ari st as ms di st i ngui dos d e la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaol a, de 1855; y
d) Su nat ural eza di nmi ca: t odos los hechos, actos y negocios proce-
sales i nher ent es a la relacin j ur di ca procesal pr esent an idntico carct er
(son pblicos); se verifican en forma cont i nuada y const ant e, movi ndose
pr ogr esi vament e a un fin.
Se t rat a de una relacin en movi mi ent o hacia una met a precisa: la
decisin j uri sdi cci onal , y oper a, por ende, con eficacia de cosa j uzgada,
per mi t i endo la resolucin del litigio.
Esta relacin j ur di ca procesal encuent r a su fuent e generat ri z, as
como su est at ut o j ur di co, en la ley o, par a empl ear t rmi nos ms genri -
cos, en las fuent es mi smas del Derecho. Se desarrol l a a t odo lo l argo del
proceso, medi ant e una serie sucesiva de actos de las part es y del t ri bunal ,
r egul ados por la ley procesal.
Dur ant e su desenvol vi mi ent o la relacin j ur di ca procesal supone un
es t ado de i ncer t i dumbr e par a las part es, que da su tnica al proceso:
dur a nt e el proceso no se sabe qui n tiene la razn. Sol ament e la sent enci a
final, resol vi endo la cuest i n cont rovert i da, pone t r mi no a di cha incerti-
dumbr e . De aqu deri va la necesi dad de dar a las part es los medi os par a
hacer valer sus r azones y los f undament os de los der echos u obligaciones
que , event ual ment e, pudi er en cor r esponder l es o a que pudi er en est ar
sujetas.
La doct ri na no se ha puest o, sin embar go, de acuer do en cuant o se
refi ere a la for ma en que deben est ar or denados los poder es y l i gmenes
d e los diversos sujetos del pr oceso ent r e s y con el j uez de la causa. As,
par a Kohl e r
1 1
esta rel aci n se establece slo ent r e demandant e y deman-
da do, gener ndose ent r e ellos der echos y deber es recprocos. Hel l wi g,
1 2
e n cambi o, sostiene que tales vnculos deben necesari ament e compr ender
al j uez, qui en sera, por consi gui ent e, t ambi n sujeto de la relacin j ur di -
ca procesal . Este aut or afi r ma que ent r e las par t es no se pr oduce vnculo
al guno. Por consi gui ent e, ellas slo estaran vinculadas a travs del j uez.
Por l t i mo, Wa c h / ' mi r a ndo la relacin j ur di ca procesal desde un t ercer
punt o de vista, sost i ene que no se t r at a de un l i gamen ni co, sino de
vnculos ent r e las par t es y d e stas con el t ri bunal .
Grfi cament e, estas t res vari ant es de la t eora de la relacin j ur di ca
procesal pueden r epr es ent ar s e as:
r E S I S DE K O H L E R :
M H II m
ACTOR DEMANDADO
^ 5
ESIS DE HELLWI G:
J U E Z
ACTOR DEMANDADO
TESI S DE WACH:
J UEZ
DEMANDADO
1
' Op. CL T. y pags. citado*.
"I d.
1
' Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alemana, E.J.E.A., Buenos Aires,
pp. 13 y st .
55
Como dice Cout ur e, "estos simples ejemplos grficos muest r an, a su
vez, que el hecho de que el proceso sea una relacin j ur di ca no obsta a
que, en su uni dad, se halle compuest o de un conj unt o de relaciones
j ur di cas",
1 4
tal como nosot ros sostuviramos con ant er i or i dad. De tal
modo que en la l t i ma de las variantes seal adas, que es la comnment e
acept ada, se afi rma que las relaciones j ur di cas procesales ligan a las
part es ent r e s y a stas con el j uez, est abl eci endo der echos y deberes
rec procos ent r e ellos.
"Toda uni dad es i nt r nsecament e una pl ural i dad. Los ejemplos del
t est ament o, de la notificacin y del i nvent ari o, utilizados opor t unament e,
muest r an cmo lo que se consi dera j ur di cament e un acto se halla, a su
vez, compuest o de numer os os actos de menor ext ensi n e i nt ensi dad.
"Di gamos, pues, que la relacin j ur di ca procesal se compone de
relaciones menor es y que ellas, como en el l t i mo d e los esquemas expues-
tos, no slo liga a las part es con los r ganos de la j uri sdi cci n, sino t ambi n
a las part es ent r e s.
"En nuest r o concept o, es sta la proposi ci n correct a. La idea de una
relacin angul ar es insuficiente, ya que excl uyen nexos y l i gmenes proce-
sales como el que sur ge ent r e las part es con mot i vo de la responsabilidad
procesal. Por ej empl o, l uego de la condena en costas sur gen der echos d
restitucin especficamente procesales, de las part es ent r e s" ( Cout ur e) .
1 5
De acuer do con esta concepci n, ent onces, el proceso se present a
como una uni dad, por que, a pesar de que las rel aci ones j ur di cas que en l
se pr oducen son varias, t odas ellas estn or i ent adas a la consecuci n de un
mi smo fin, como institucin i deol gi ca que es el proceso: la solucin del
litigio (Carnel ut t i ) o conflicto (Alcal-Zamora y Castillo).
Expondr emos nuest r as crticas a esta concepci n del proceso cuando
est udi emos la t eor a de J. Gol dschmi dt , cuya f undament aci n, basada en
la real i dad de cmo se desenvuel ven los procesos en el foro, es, en nuest ra
opi ni n, per f ect ament e aplicable en nues t r o or denami ent o y, adems,
por que ella per mi t e realizar el ideal per segui do por Car nel ut t i , qui en
preconi zaba la enseanza del Der echo procesal sobre la inescindible
existencia del bi nomi o teora-prctica, ent endi da la l t i ma tal como se la
ve en la real i dad de la vida j ur di ca, est o es, en el ejercicio del tirocinio
profesional, que nos revela el misterio del proceso, ya que as como sera
inconcebible la enseanza d e la Medi ci na en el solo pabelln de anat om a,
t ampoco pue de concebi rse el domi ni o de la tcnica forense fuera del
palacio de los t ri bunal es, ausent es los educandos de t odo el complej > y
par a ellos confuso apar at o de la justicia, que, en definitiva, es esencial
para los seres humanos , por que del mi s mo dependen la vida, el honor y
los bi enes de los justiciables.
"Cout ure, op. CL, pp. 132 y u.
"Cout ure, ibidem.
Prrafo 3"
TEORA DE LA SITUACIN JURDICA
10. Exposicin. Esta doct r i na fue for mul ada por el j uri st a al emn
J a me s Gol ds chmi dt ,
1 6
sobr e la base de la formi dabl e crtica que ender eza-
r a a la t eora j ur di ca procesal , que l est i mara insuficiente par a demost r ar
la nat ur al eza j ur di ca del proceso. Afi rma Gol dschmi dt que la teora de la
rel aci n j ur di ca no refleja la ver dader a nat ural eza del proceso, por que
e n st e los l i gant es no tienen ni nguna obligacin y el j uez t ampoco est
obl i gado par a con ellos. Veamos , ent onces, separ adament e, el fundamen-
t o de cada una de estas proposi ci ones del sabio maest r o al emn:
a) Las obligaciones del juez. Es efectivo que el j uez dene det er mi nadas
obl i gaci ones par a con las par t es y par a con el Est ado: l es un funci onari o
pbl i co y, por consi gui ent e t r at ndos e del caso chi l eno, p. ej . , le son
aplicables el C. O. T. y el Est at ut o Admi ni st rat i vo, cont eni do en el D.F.L.
N 338, vigente des de el 6 de abril de 1960, con sus modificaciones
post er i or es; per o aquellas obligaciones no cor r es ponden al Der echo pr o-
cesal en especial, sino al Der echo pblico e n general . Por lo t ant o, el
i ncumpl i mi ent o o infraccin de tales obligaciones es de ndol e emi nent e-
me nt e pblica civil o penal , per o no procesal . El j uez sentencia, no
por que las part es t engan un der echo correlativo frent e a l, sino por que
t i ene el deber admi ni st rat i vo de hacerl o. Los deber es del j uez en cuant o a
la subst anci aci n ("deber de proveer") y fallo ("pronunci ami ent o") de la
d e ma n d a se fundan en el Der echo pblico (as, en Chi l e, art s. 80 de la
C. P. E. de 1925y l y 2
o
del C. O. T. ) y, especficamente, en las obligaciones
que el ya ci t ado Est at ut o Admi ni st rat i vo i mpone a los funcionarios pbli-
cos, car ct er que respect o del r gano (Poder Judi ci al ) invisten los j ueces
(funci onari os).
Segn Gol dschmi dt , es necesari o r ecur r i r a la idea de la relacin
j ur di ca procesal par a expl i car tales obligaciones del j uez, por que ellas se
i mpone n debi do a que el Est ado t i ene, ent r e ot ras funciones, la de pr o-
por ci onar a los justiciables la debi da admi ni st raci n de justicia. El j uez
cont r ae par a con el Est ado la obligacin de admi ni st r ar tal justicia, en su
cal i dad de mi embr o de uno de los poder es de aqul y como funcionario
suyo; y
b) Las pretendidas obligaciones de las partes entre s. Segn Goldsch-
mi dt , las part es no t i enen ent r e s obligacin al guna emanada del proceso
mi s mo. Apenas si existiran est ados de sujecin de ellas en el or den
j ur di co, como conj unt o de expect at i vas, perspectivas, posibilidades, car-
gas, ri esgos, adqui si ci ones, etc. ; t odo ello, como se compr ende, no confi-
gur a una relacin j ur di ca, sino una situacin j ur di ca: el est ado de una
per s ona frent e a la sent enci a que se espera.
Es por ello que el de ma nda do no t i ene la "obligacin" (situacin
j ur di ca en que se encuent r a una per sona respect o de ot ra, en el sent i do
l e
Goldschiniclt, ibldem.
de dar , hacer o no hacer una cosa, o sea, un i mper at i vo en i nt ers ajeno o
di cho de ot r o modo, como lo hacen los civilistas, "vnculo j ur di co en
vi rt ud del cual una per sona se encuent r a en la necesi dad de dar , hacer o
no hacer al go en favor de ot r a persona") de cont est ar la demanda, per o s
la "carga" de hacer l o; si no cont est a, ni el j uez, ni el demandant e ni nadi e
podr const r ei r l e a hacerl o. Si no lo hace, su sancin event ual es la de
que el j ui ci o se segui r en su rebel d a (situacin de inaccin) y, como
consecuenci a de ello, podr a ver di smi nui das, aunque no per di das en
definitiva, sus expect at i vas de obt ener una sent enci a favorable sobre el
mr i t o ( f ondo del asunt o) , ya que el de ma nda nt e deber fijar, segn las
regl as que r i gen la institucin de la pr ueba, las afi rmaci ones relativas a los
hechos en q u e se f unda el der echo que sirve de base a la pr et ensi n
i ncoada con la accin y cont eni da en el medi o de at aque respect i vo
( gener al ment e, demanda; excepci onal ment e, reconvenci n). Tal desen-
lace event ual (sancin) no ser si no la consecuenci a a que el de ma nda do se
expusi er a (riesgo) por no cumpl i r con su carga, col ocando al j uez en la
necesi dad d e resol ver conoci endo ni cament e las razones de la pr et en-
sin del act or e i gnor ando las del der echo del de ma nda do o r eo.
Agr ega Gol dschmi dt que "mucho menos i ncumben obligaciones al
de ma nda nt e , si no sol ament e cargas, especi al ment e las de af i r mar hechos
y apor t ar pr uebas ", y que, en cuant o al deber de deci r la ver dad en el
j ui ci o, est o es, "el deber de no proferi r a sabi endas afi rmaci ones falsas, es
mor al , per o no j ur di co".
Te ni e ndo pr es ent e un dstico de Spengl er , segn qui en "los r omanos
cr ear on una esttica j ur di ca, nuest r a misin consiste en cr ear una di n-
mica j ur di ca", y al gunas observaci ones que le depar a el espect cul o de la
guer r a, Gol dschmi dt e mpr e ndi un anlisis pr of undo y muy realista del
proceso, en cont raposi ci n a las teoras ant er i or es sobr e l, las que a su
j ui ci o er an concepci ones pur ament e intelectivas, de un apar ent e val or
et er no, est o es, val ederas, en opi ni n d e sus part i dari os, par a t odos los
tiempos y cual esqui era cul t uras, civilizaciones o puebl os. En efecto, el
aut or , cuya t eor a de la situacin j ur di ca como explicacin de la nat ur al e-
za del pr oceso est amos exponi endo, dice que en tiempos de paz el der echo
es esttico, no se di scut e, es i nt angi bl e; per o que, sobreveni da la guer r a,
en cambi o, "t odo se encuent r a en la punt a d e la espada", a un los der echos
ms firmes se ven al t er ados y quedan sujetos al riesgo de ser ani qui l ados:
el der echo est en una fase di nmi ca.
Estas consi deraci ones de Gol dschmi dt , que per t enecen al Der echo
poltico, pue de n ser i gual ment e aplicadas al Der echo pri vado. As, p. ej.,
cuando el der echo de domi ni o de J u a n Gonzl ez Prez sobr e el f undo
"Las Hor t ensi as" no es di scut i do por nadi e, el der echo se encuent r a en su
fase esttica: est si endo cumpl i do o r espet ado por t odos los mi embr os de
la comuni dad es pont neament e; per o si esa mi sma pr opi edad de Gonz-
lez es desconoci da o violada por Pedr o Salazar Muoz, qui en afi rma est ar
en posesi n del pr edi o y ser su dueo, encont r amos el der echo de domi -
ni o (que el ar t . 582 del C.C. denomi na t ambi n "pr opi edad") en su fase
di nmi ca: una de las par t es afi rma cor r esponder l e un der echo (tiene la
"pr et ensi n" d e ser dueo) y la ot ra resiste esa pr et ensi n.
Ant es de ent r ar de lleno en el est udi o de la nat ural eza de los vnculos -
;
j ur di cos que el pr oceso ori gi na es preci so deci r al go acerca de la concep-
cin de Gol dschmi dt sobre los "i mperat i vos j ur di cos". Para este aut or las
nor mas j ur di cas t i enen una dobl e nat ural eza: por un l ado, r epr es ent an
i mperat i vos par a los ci udadanos; por ot r o, son medi das par a el j ui ci o del
j uez. La pr i mer a cual i dad convi ene a las nor mas j ur di cas en cuant o es
i nher ent e a su f unci onami ent o extrajudicial. Por eso llega a ser la base de
la consi deraci n esttica o mat eri al del der echo. De la segunda, en cam-
bio, ha de par t i r la consi deraci n di nmi ca o procesal , si endo necesari o
est abl ecer las cat egor as adecuadas par a compr ender los nexos procesa-
les, est o es, expl i car la nat ural eza j ur di ca del proceso o, lo que es lo
mi smo, de los vnculos que en ste se const i t uyen, no con cat egor as
privatistas, como son, p. ej . , los que r es ponden a las denomi naci ones
"der echo", "deber " y "relacin j ur di ca", sino con const rucci ones especfi-
cas, pr opi as del Der echo procesal .
Lo que def i ne y caract eri za de modo tpico a las nor mas j ur di cas es su
i mper at i vi dad. Est e carct er suyo es el que det er mi na los concept os del
"der echo" y del "deber ": el pr i mer o como "poder sobr e u n i mperat i vo", el
s egundo como ' "sujecin a un i mperat i vo". Las nor mas j ur di cas del
Der echo pr i vado slo const i t uyen un i mper at i vo par a el i ndi vi duo, r egu-
l ando sus rel aci ones con los ot ros hombr es , seal ndol es la conduct a que
deben obser var en soci edad, i ndi cndol es sus der echos y deber es. Ta m-
bi n los i mper at i vos del Der echo pbl i co se di ri gen, a veces y en par t e, a
los i ndi vi duos, cumpl i endo ent onces la mi sma funci n que i ndi car emos a
pr opsi t o de los i mperat i vos del Der echo pr i vado. En cuant o a las nor mas
j ur di cas del Der echo pbl i co, ellas no se di ri gen, segn Gol dschmi dt , a
los ci udadanos, si no que i mponen obligaciones al Est ado y ste las satisfa-
ce por medi o de las per sonas nat ur al es que i nt egr an sus r ganos, encar ga-
dos de real i zar su cumpl i mi ent o. La obligacin de admi ni st r ar justicia
(funci n del Est ado) se encomi enda a los r ganos de ste (los t ri bunal es de
j ust i ci a, cuyo conj unt o const i t uye el Poder Judi ci al ), servidos por los
funci onari os de aqul (jueces y magi st rados). Ms (y he aqu el apor t e de
Gol dschmi dt al escl areci mi ent o de t an apasi onant e cuest i n), par a el j uez
las nor mas j ur di cas no const i t uyen i mperat i vos, sino t an slo medi das
par a su j ui ci o. El j uez, como r epr es ent ant e del poder sober ano, no est
somet i do al Der echo; ste slo es un medi o, un i nst r ument o, de que el
j uez se vale par a j uzgar : "El j uez aplica la ley no slo par a obedecerl a, sino
con car ct er profesi onal , por que la aplicacin del der echo es su oficio".
De aqu que, si empr e segn el aut or , "el j uez se halle por enci ma y, por lo
t ant o, fuera del der echo". En consecuenci a, una aplicacin er r ada de la
ley no const i t uye responsabl e al j uez, lo cual debe ent ender se sin perjuicio
de la responsabi l i dad que pudi er e der i var de su prevari caci n o t orci da
admi ni st r aci n de justicia a sabi endas, ya que en tal caso y como t odo
funci onari o pbl i co, ser responsabl e de los daos que ocasione.
Af i r ma Gol dschmi dt que es de la referi da consi deraci n de las nor -
mas j ur di cas (como medi da par a el j ui ci o del j uez) de donde deben
deduci r se los vnculos o l i gmenes que se pr oducen ent r e los sujetos del
pr oceso: " Ahor a bi en, cuando el der echo se consi dera como medi o del
i rbi t ri o j udi ci al , t odos los nexos j ur di cos han de consistir en una relacin
como la sent enci a j ur di ca es per ada, es deci r, que est ri ban en la expect at i -
va de la conduct a del j uez, del par t i do que t omar y, en l t i mo t r mi no, de
la sent enci a que di ct e". En el pr oceso no hay der echos ni deber es, sino slo
expect at i vas, perspect i vas, posi bi l i dades y cargas. Ver emos a cont i nua-
cin cada uno de estos concept os.
En el pr oceso r ei na un est ado de i ncer t i dumbr e. Ambas par t es afir-
man t ener el mi s mo der echo sobre la mi sma cosa, o una afi rma ser
acr eedor a de la ot r a y sta le ni ega tal cal i dad. Al proceso se llega a di ri mi r
una colisin, un conflicto de i nt ereses (con relevancia j ur di ca) y, mi ent r as
no se di ct e sent enci al final, la ley debe mi r ar a ambas par t es en i gual dad
de condi ci ones y conferi rl es i gual es posi bi l i dades. Slo en aquel l a sent en-
cia se det er mi nar n los der echos y obligaciones que a cada uno corres-
ponde n.
Esta i ncer t i dumbr e de la rel aci n j ur di ca substancial se proyect a a
los vnculos procesal es y resul t a, ent onces, que "los nexos j ur di cos de los
i ndi vi duos que se const i t uyen cor r el at i vament e, son expect at i vas de una
sent enci a favorabl e perspect i vas de una sent enci a desfavorabl e". Du-
r ant e el pr oceso las par t es t i enen que hacer valer sus r azones, par a
a ume nt a r sus expect at i vas de obt ener una sent enci a favorable a sus pr e-
t ensi ones. Esta facul t ad de ej ecut ar ci ert os actos que les pr ocur en una
ventaja procesal es l l amada por Gol dschmi dt "posi bi l i dad" u "ocasin
procesal ". Ahor a bi en, cons i der ando el ot r o l ado de la moneda, ver emos
que el no real i zar los actos procesal es, el medi o eficaz est abl eci do por la ley
par a que las par t es hagan val er sus r azones, hace di smi nui r sus expect at i -
vas de que sus pr et ens i ones les sean reconoci das y t ut el adas por la sent en-
cia final. En est e sent i do, di r emos que cada par t e t i ene la "carga" de
real i zar di chos actos procesal es, que t i ene el "ri esgo" de asumi r las conse-
cuenci as de su no ej ecuci n, as como la realizacin de esos actos le evitar,
por regl a gener al , la cor r es pondi ent e sanci n.
Las cat egor as expect at i vas, posi bi l i dades, cargas y l i beraci n de car-
gas, riesgos y sanci ones son espec fi cament e procesal es, pr opi as de esta
r a ma del Der echo, aj enas en consecuenci a a const rucci ones de ot ras
r amas de la ciencia j urdi ca. Nat ur al ment e que t odas las voces ant er i or -
ment e empl eadas t i enen en Gol dschmi dt un significado preci so, en cone-
xi n estricta con el cont ext o de su doct r i na; consi gui ent ement e, no se
de be t r at ar de ent ender l as en el que suel e ser su sent i do cor r i ent e en ot ras
r amas del Der echo, lo que nos hacemos un deber en pone r de relieve
par a evi t ar equ vocos y mal os ent endi dos . Por t ant o, esas expresi ones
nada t i enen que ver con los concept os de "der echo" y de "deber " del
Der echo pr i vado, que la t eor a de la rel aci n j ur di ca procesal en
opi ni n de Gol dschmi dt , con mani fi est a i mpr opi edad, i nt r oduj er a en
la expl i caci n de la nat ur al eza j ur di ca de las rel aci ones o vnculos que
s ur gen del pr oceso. Est as cat egoras no conf or man una rel aci n j ur di ca,
sino una si t uaci n j ur di ca procesal , "lo que qui er e deci r est ado de una
per sona des de el punt o de vista de la sent enci a j udi ci al que se esper a con
ar r egl o a las nor ma s j ur di cas".
El apor t e de Gol dschmi dt que ms i mpor t anci a ha t eni do en la
hi st ori a del Derecho procesal como ciencia es el concept o de "carga
procesal ". Ha sido unni mement e acept ado y hoy en da nadi e discute
3
ue det er mi nadas relaciones establecidas en el proceso no constituyen
eberes, en el sent i do civilista del concept o, sino cargas procesales, en el
sent i do que Gol dschmi dt da a este t r mi no. I nt eresa, por consiguiente,
del i mi t ar sufi ci ent ement e el concept o de su homl ogo, segn tradicional-
ment e se hab a ent endi do, en el Derecho pri vado: la obligacin. 1 der e-
cho que la ley ot orga al litigante par a realizar un det er mi nado acto de
pr ocedi mi ent o lo establece en su pr opi o beneficio. La carga, dec amos, es
una compul si n o conmi naci n a ejercerlo, por que, de lo cont rari o, se
ver n di smi nui das sus expect at i vas de obt ener una sentencia favorable y
ver aument adas las perspect i vas de que la mi sma le sea desfavorable. El
concept o de carga procesal , ent onces, present a dos fases, si se nos per mi t e
la expr esi n. En una pr i mer a fase, o, si se qui er e, en un pr i mer aspecto, se
nos pr esent a como una facultad, una conduct a de realizacin que lleva un
ri esgo par a el titular; es al go as como una amenaza, una circunstancia
embar azosa, par a l i berarse de la cual es preciso act uar, es necesario
ejercitar el cor r espondi ent e act o procesal. Al cont rari o, en la obligacin la
conduct a es de realizacin necesari a, no facultativa.
El s egundo el ement o di ferenci ador de los concept os de "carga" y de
"obl i gaci n" lo not amos en el hecho de que en sta el i nt ers t ut el ado, el
i nt ers e n cuyo favor se i mpone una det er mi nada conduct a (un dar , un
hacer o u n no hacer), es un i nt ers aj eno. En la carga procesal, por la
i nversa, el i nt ers que se per si gue obt ener es pr opi o. As, p. ej. , si el
c ompr a dor est obl i gado a pagar el preci o de la cosa compr ada, es por que
con ello satisface el legtimo i nt ers del vendedor , que ya le ent r eg la
cosa; p e r o si yo t engo la "carga de cont est ar la demanda", no es por que
con ello se beneficie el demandant e, sino por que ello r edundar en mi
pr opi o pr ovecho, pues as har valer mis der echos y t endr una expectati-
va, mas o menos cierta, de que si t engo la razn y s exponerl a la
sent enci a me sea favorable.
Co mo lgica consecuenci a de las diferencias seal adas, surge un
t er cer r asgo, que nos per mi t e di ferenci ar uno y ot r o concept o. Este se
refi ere a las consecuenci as deri vadas de la omisin. As, la obligacin
insatisfecha hace nacer un der echo en favor del acr eedor ; es lo que
expr esa el art . 1873 del C C , cuando di spone que "si el compr ador
est uvi ere const i t ui do en mor a de pagar el preci o en el l ugar y tiemp)
di chos, el vendedor t endr der echo par a exigir el preci o o la resolucin d
la vent a, con resarci mi ent o de perjuicios". Y esto es as, por que si el i nt ers
pr ot egi do es ajeno, es lgico que su insatisfaccin d naci mi ent o a un
der echo substitutivo par a el titular. En cambi o, como en la carga procesal
el i nt er s t ut el ado es el pr opi o, no nace ni ngn der echo par a ot r o, si no se
realiza la conduct a "debi da", si no un perjuicio, actual o event ual , del que
debe as umi r la conduct a prevista en la nor ma. Si el demandado no
cont est a la demanda, no puede ser obl i gado a hacerlo por el demandant e
(el cual n o t endr t ampoco ni ngn i nt ers en ello), ni por el j uez, ni por
nadi e; pe r o, si no cont est a (repet i mos la i dea tantas veces expresada), slo
l se ver perj udi cado, por que se segui r el proceso en su rebelda y se
fallar sin haber o do sus r azones; por consi gui ent e, la sent enci a definiti-
va pr obabl ement e desconozca sus der echos ( por que el j uez ha desconoci-
d o sus f undament os, al no haber sido esgri mi dos). Sin embar go, como es
posible que el de ma nda nt e no l ogre pr obar los hechos en que se f undan
sus pr et ensi ones o no l ogre der i var de ellos las consecuenci as j ur di cas que
pr et end a, no es absol ut ament e segur o que el de ma nda do vaya a ver
desconoci dos sus der echos en la sentencia definitiva. 1 perjuicio, ent on-
ces, no si empr e act ual , muchas veces ser event ual .
La "obligacin procesal ", pues, no es lo mi smo que la obligacin civil
(en sent i do lato). Est ar procesal ment e obl i gado significa que se tiene una
facultad que se ejercita si se qui er e, por que con ello se per si gue t ut el ar
sol ament e un i nt ers pr opi o; per o si no se ejercita, se cor r e el ri esgo de ver
perj udi cados sus der echos. En consecuenci a, no hay u n cont r ader echo
par a obt ener la realizacin compulsiva de esa obligacin procesal .
Esta t eor a ha si do ar duament e criticada, con mayor o menor razn, y
no ha t eni do mucha acept aci n. Pr oceder emos, a cont i nuaci n, a enun-
ci ar al gunas de las observaci ones que se le ha n f or mul ado:
a) Se ha di cho que pese a que el pr opi o Gol dschmi dt pr et endi hacer
aplicable su t eor a t ant o al proceso civil como al penal (el pr opi o t t ul o de
su obr a as lo revela), ella no cor r esponde ni al cont eni do ni a los fines de
est e l t i mo, en el cual s hay ver dader os der echos y obligaciones;
b) Tambi n se ha anot ado ent r e sus defect os el hecho de que excluya
de su consi deraci n y desarrol l o al j uez. El, ha di cho el aut or al emn, no
est vi ncul ado a las part es y slo le al canzan las nor mas de Der echo
const i t uci onal y admi ni st rat i vo. Cr eemos, con t odo el respet o que nos
mer ece su i l ust re aut or , que en esta par t e la doct r i na de Gol dschmi dt
i nci de en graves er r or es, ya que en diversos or denami ent os j ur di cos est
tipificada como del i t o la denegaci n de justicia, que es persegui bl e sola-
ment e a instancia de par t e y no de oficio, lo que demuest r a que ha
preexi st i do el i ncumpl i mi ent o de una obligacin r espect o de la par t e. Se
subest i ma as la condi ci n del j uez, haci ndol e per der , en la doct ri na, la
cat egor a que r eal ment e le cor r esponde;
c) Se le ha criticado t ambi n el que dest r uya sin const r ui r , al hacer
pe r de r la visin uni t ari a del proceso, que hab a l ogr ado cr ear la doct r i na
de la relacin j ur di ca procesal . A este respect o, el pr opi o Gol dschmi dt se
ha encar gado d e cont est ar. Dice el aut or al emn, en la obr a t ant as veces
ci t ada, que la uni dad que alcanza el proceso en la t eor a d e la relacin
j ur di ca procesal es slo apar ent e, por que se f undament a en el conj unt o
de rec procas rel aci ones existentes ent r e el j uez y las par t es, las cual es, ya
lo hemos visto, no son de ndol e procesal. En el proceso no exi st en
relaciones j ur di cas ent r e las part es, por que si se ha l l egado a sol uci onar el
litigio por la va j udi ci al , es, pr eci sament e, por que esas relaciones se han
visto i nt er r umpi das. En d proceso slo existen si t uaci ones j ur di cas. La
uni dad del proceso, agrega Gol dschmi dt , no puede, por consi gui ent e,
f undar se en estas relaciones inexistentes, sino e n su obj et o, en la relacin
j ur di ca substancial objeto del litigio;
d) La s i t uadn o conj unt o de situaciones, se ha di cho, es, preci samen-
162 FRANCISCO HOYOS H
te, lo que const i t uye la relacin j ur di ca. La aplicacin en el Der echo
procesal de cat egor as o denomi naci ones, di cho con mayor exact i t ud,
per t eneci ent es a ot ras r amas de las ciencias j ur di cas, no significa darl es
en aqul la mi sma direccin que en stas. En consecuencia, cuando
habl amos de "relacin j ur di ca procesal" no t enemos por qu pensar en
que su cont eni do est slo i nt egr ado por der echos y obligaciones, como
en el Der echo civil; y as podemos incluir en l estas ot ras categoras que
Gol dschmi dt ha anal i zado. Ms an, incluso los conceptos de "der echo" y
de "deber " t ampoco tienen por qu t ener aqu el mi smo significado que se
les acuer da en Der echo civil; por ello, cuando habl amos de "obligacin
procesal " podemos pensar no en lo que ella significa segn el sent i do que
el Derecho civil at ri buye al concept o de "obligacin , sino en lo que
s upone segn el alcance que el Derecho procesal da a este t r mi no. Como
se advi ert e, los aut or es que part i ci pan de esta opi ni n pr et enden l ograr la
solucin del pr obl ema sobre la base de una armoni zaci n de ambas
teoras;
e) El profesor Ur r ut i a Salas, a pesar de subscribir en muchos aspectos
esta concepci n, ha mani fest ado sus t emores frente a ella, al expr esar que
convi ert e al proceso en ley de la selva, en que t ri unfan el ms sagaz y el
ms fuert e, sur gi endo la i nt er r ogant e de saber qu pasa con el litigante
malicioso o f r audul ent o, y se pr egunt a si el der echo del proceso puede
t r at ar en igual f or ma al leal y al desleal, al t emer ar i o y al que no lo es, al
que act a con pr obi dad y al deshonest o, y cul seria el lmite que separ a la
astucia de la mal a fe, el dol o de la habi l i dad;
1 7
f) Nuest r a opi ni n se ori ent a en el sent i do de est i mar que la doct ri na
de Gol dschmi dt , f undament al ment e sociolgica y no j ur di ca, refleja la
real i dad del proceso como ste tiene l ugar en la vida del foro, per o no
indica qu deber a ser el proceso, nica t area que i nt eresa al j ur i st a,
par af r aseando a Cal amandr ei . No obst ant e, por nuest r a par t e, pensamos
que existen ci ert os i mperat i vos procesales que no const i t uyen mer ament e
cargas, si no que llegan a constituir deber es y obligaciones procesales.
Vemosl os:
A) Los deberes procesales. Son los i mperat i vos j ur di cos establecidos
en favor de la adecuada realizacin del proceso. Sur gen en y con ocasin
del proceso. Pueden referi rse al j uez, a las part es o, incluso, a t erceros:
1) Deberes del juez. Cor r es ponden a esta cat egor a una serie de debe-
res admi ni st rat i vos de los magi st rados, como resi di r en la ci udad donde
t enga su asi ent o el t ri bunal y asistir di ar i ament e a sus oficinas, p. ej . (arts.
311 y 312 del C. O. T. ). Tambi n deben incluirse en esta categora los
deberes que i mpone el art . 3 19 del mi smo cuer po de leyes: el de despa-
char los asunt os somet i dos a su conoci mi ent o en el plazo seal ado por la
ley o con la br evedad que su mi ni st eri o per mi t a y el de los t ri bunal es
uni personal es de fallar las causas t an pr ont o como se encuent r en en
est ado.
"Urrut i a Salas, Manuel: Manual de Derecho Procesal, Editorial Jurdica de Chile. M?
32 y 40.
16!
Al gn di scpul o del cl ebre maest r o al emn podr obj et arnos que
estas obligaciones exi st en; pe r o ellas son consecuenci a del carct er de
funci onari o pbl i co que reviste el j uez y, por consi gui ent e, no tienen
car ct er procesal, si no pbl i co-admi ni st rat i vo. Lo acept amos; pe r o obser-
vamos que, ant es de llegar al proceso, si bi en es cierto que estos deber es ya
exi st en y est n regl ados por la ley, no es menos ci ert o que se t rat a de
deber es que se ponen de mani fi est o una vez cumpl i do el hecho condicio-
nant e, esto es, la const i t uci n del proceso, y, en rigor, a un ant es. Si al gui en
goza pacfi cament e de sus der echos y no ha menest er del proceso par a su
efectiva vigencia, poco o nada le i mpor t ar que el j uez deba asistir di ari a-
ment e a su oficina. Slo c ua ndo esa per sona es mol est ada o per t ur bada en
el goce de su der echo y debe concur r i r a los t ri bunal es d e justicia a recabar
la prot ecci n j ur di ca, esos deber es adqui er en par a l ver dader a trascen-
denci a. Si no exi st i era pr oceso, no ser an i ndi spensabl es las ideas de
pr oveer y pr onunci ar , que expr esan lo esencial de la institucin de los
jueces.
2) Deberes de las partes. Como, p. ej . , los de deci r ver dad, de lealtad,
de pr obi dad en el proceso, de los que Gol dschmi dt ha asever ado que no
son j ur di cos, si no mor al es. En este respect o, est i mamos que la t eora del
maes t r o al emn es i nsufi ci ent e, ya que no es i ndi spensabl e, t eri cament e,
la posibilidad d e que inicie un nuevo pr oceso par a sanci onar el i ncumpl i -
mi ent o de cual qui er a de los deber es al udi dos o bi en que, como ocur r e en
el C. O. T. de nues t r o pas, se cont empl en medi das sanci onat ori as para el
i ncumpl i mi ent o de al gunos de tales deber es, no obst ant e que la ley no
estableci stos de modo di rect o, l i mi t ndose a sanci onar su i nobservan-
cia (amonest aci ones, suspensi n del t t ul o, mul t as, condena en costas,
aperci bi mi ent os, etc.).
En nuest r o Der echo, tales deber es son sanci onabl es, par a el caso de
i ncumpl i mi ent o, como apar ece de los ar t s. 337 y 338 del C. P. C. El pr i me-
r o de ellos establece, en su inciso I
o
, que "la par t e que haya obt eni do
a ume nt o ext r aor di nar i o del t r mi no par a r endi r pr ueba de nt r o o fuera
de la Repbl i ca, y no la rinda, o slo rinda una i mper t i nent e, ser obl i gada
a pagar a la ot r a par t e los gastos que sta haya hecho par a presenci ar las
diligencias pedi das, sea per sonal ment e, sea por medi o de mandat ar i os";
el s egundo de los art cul os citados exi ge, en su inciso 1, par a da r curso a la
solicitud de a ume nt o del t r mi no pr obat or i o par a r endi r pr ueba fuera
del t er r i t or i o de la Repbl i ca, que se consi gne en arcas fiscales una
cant i dad no i nferi or a $ X ni s uper i or a $ XX, y, e n su inciso 2, expresa
que cuando resul t en pr obadas ciertas ci rcunst anci as que a cont i nuaci n
det er mi na, "se ma nda r apl i car al Fisco la cant i dad consi gnada"; si lee-
mos las ci rcunst anci as a que al udi mos, ver emos que son, t pi cament e,
expr esi n de mal a fe. A mayor abundami ent o, podemos ci t ar los art s.
280, i nc. 2
o
, 330, 144 a 147, t odos ellos del C. P. C. , et c.
Es ci ert o que est e deber de bue na fe es d e car ct er mor al ; per o
nosot r os est i mamos que, des de el mome nt o en que ha sido consagr ado
como deber por una ley, adqui er e significacin j ur di ca y ya no es mer a-
ment e un deber mor al , pas ando a ser t ambi n un deber j ur di co. En
efecto, cr eemos que es un pri nci pi o indiscutible el de que gr andes zonas
j ur di cas coi nci den con la mor al . No en vano se ha di cho que el der echo no
es ot r a cosa que la mor al coactiva. De ot r o modo sera muy difcil, si no
i mposi bl e, obt ener el r espet o del or denami ent o j ur di co y no t endr a
expl i caci n aquella vasta zona denomi nada "del cumpl i mi ent o espont -
neo del der echo".
3) Deberes de terceros. Tambi n stos han encont r ado consagraci n
en nues t r o or denami ent o j ur di co. As, el art . 359 del C. P. C. di spone que
t oda per sona, cual qui era que sea su profesi n o est ado, debe concur r i r al
t ri bunal cuando se la cita par a que decl are como testigo. Tambi n pueden
seal arse como ej empl os los deber es de los arbi t ros y los de los peri t os de
cumpl i r con su comet i do, una vez acept ado el cargo.
Es ci ert o que los deber es j ur di cos (sean del j uez, de las part es o de
t erceros) no pueden ser obj et o de ejecucin forzada; per o no es menos
ci ert o que son susceptibles de ot ras sanci ones. Ya nos referi mos a las
sanci ones al i ncumpl i mi ent o del deber (implcito) de buena fe; a sancio-
nes de car ct er fsico, como el ar r est o de testigos (art. 3 80 del C. P. C) ; de
carct er pecuni ar i o, como la mul t a del per i t o (art. 420 del C. P. C) ; o de
car ct er funci onal , como la pr di da o suspensi n del empl eo, que puede
i mponer s e a los j ueces (arts. 53 6 y 537 del C. O. T. ). El hecho de que no
pue da n cumpl i r se por la fuerza no les resta su carct er de deber es
j ur di cos. No es ste el ni co caso en que no se puede obt ener el cumpl i -
mi ent o f or zado, ya que del mi smo modo sucede con ciertas obligaciones
de hacer y a nadi e se le ha ocur r i do deci r que carezcan del carct er
i mper at i vo que les es pr opi o. Los i mperat i vos j ur di cos se caract eri zan
por que i mponen det er mi nadas conduct as y establecen sanciones par a
qui enes no las observan. El i ncumpl i mi ent o es una forma de evitar la
sanci n y de que el der echo se realice. No si endo posible el cumpl i mi ent o,
se i mpone la sancin. El cumpl i mi ent o forzado no puede ser un el ement o
del i mper at i vo j ur di co, por que no si empr e es posible realizarlo. Es lo que
sucede con los deber es procesal es.
B) Obligaciones procesales. Son prest aci ones i mpuest as a las part es
con ocas i n del pr oces o. Se di f er enci an d e los deber es j ur di co-
procesal es, que sur gen del proceso. Hay qui enes los ni egan; a deci r
ver dad, pensamos que exi st en. Podemos citar como ej empl o las obligacio-
nes que nacen de la condena en costas; las que nacen de ciertos actos
dispositivos, como el al l anami ent o a la demanda, el desi st i mi ent o, la
solicitud en que las part es de consuno pi den que se falle el pleito sin ms
t r mi t e o los der echos fiscales surgi dos de la Ley de Ti mbr es, Estampillas
y Papel Sel l ado, etc.
Es i ndudabl e, pues, que en nuest r o Der echo procesal no slo existen
las cargas procesal es, sino que, j unt o con stas, coexisten deber es y obliga-
ciones, lo que nos mueve a pensar que la concepci n de Gol dschmi dt , a
pesar de ser acert ad si ma en muchos aspect os part i cul ares, es insuficiente
par a expl i car pl enament e la nat ural eza j ur di ca de nuest r o proceso.
Ta mpoc o nos satisface la teora de la relacin j ur di ca procesal. Tal
vez qui enes pi ensan que una armoni zaci n de ambas teoras es no slo
posible, si no lgica, est n en la razn. En t odo caso, debemos punt ual i zar
165
que si la teora de la relacin j ur di ca procesal ha de sobrevivir a las crticas
demol edor as de Gol dschmi dt , deber renovarse v agilizarse mucho v que,
por consi gui ent e, la doct r i na del gran maest r o al emn mer ece mucha ms
at enci n de la que, hasta hoy en da, se le ha di spensado por los procesalis-
tas, por que, a nuest r o juicio, an no ha sido desent r aada en t odos sus
vastos alcances, per maneci endo en gr an medi da i nexpl orada v en al gunos
aspect os i nsufi ci ent ement e anal i zada.
Prrafo 4
TEORA DEL PROCESO COMO ENTIDAD JURDICA COMPLEJA
11. Planteamiento y crtica. Francesco Carnel ut t i , enunci ador y de-
fensor de esta t eor a, ha di cho que el proceso no es una sino varias
rel aci ones j ur di cas, las cuales est n establecidas por la ley procesal. El
est udi o del pr oceso, por consi gui ent e, no debe cont ent ar se con la f or mu-
lacin de la t eor a de los sujetos y de los actos, par a ext ender se a su
fi nal i dad, que une en u n haz comn de relaciones en movi mi ent o a ese
conj unt o de vnculos en que el pr oceso consiste, par a l ogr ar la paz y la
cert eza j ur di ca que pr ovi enen de la sent enci a. De ello concl uye que el
pr oceso es una ent i dad j ur di ca compl ej a; per o uni t ari a, f undada en la
finalidad c omn de las di versas rel aci ones que la i nt egr an.
No pr et endemos negar la cert eza y pr of undi dad de la concepci n del
gr an procesalista italiano; per o no podemos por menos de hacer pr esent e
que t odos los actos j ur di cos y t odas las instituciones del Der echo mode r no
son i gual ment e compl ej os. Decir, ent onces, que el proceso es un compl ej o
de rel aci ones j ur di cas no es, ver dader ament e, det er mi nar su nat ural eza
i nt r nseca: apenas se t rat a del punt o de par t i da par a el conoci mi ent o de su
esenci a. Con lo expr es ado por Carnel ut t i , el proceso no queda j ur di ca-
ment e def i ni do, no se precisa su exacta nat ural eza, ni se fija la ndol e de
esa ampl i a gama de rel aci ones que conf or man la uni dad al udi da por
aqul .
TEORA DEL PROCESO COMO INSTITUCIN
ella; mas l uego ha debi do "pl egar se en r et i r ada", para empl ear sus prn-
pi as pal abras.
El concept o de institucin cor r es ponde al de fuerza que emer ge le
u n o o varios sujetos pr omot or es , que reci be la adhesi n de vari mr os v ,
que lleva en s mi sma su pr ogr ama o pl an, par a l ograr su realizacin,
t endi ent e al obj et o de l ograr el bi en comn de los asociados. ' j
La institucin t i ene sus lmites, que pue de n ser positivos o negativos!*'.
El lmite negat i vo est const i t ui do por el hecho de que su dur aci n no'
de pe nde de la vol unt ad de det er mi nados i ndi vi duos; los positivos, en
cambi o, est n en la i dea objetiva del f undador , las adhesi ones que la
mi sma recibe y la sujecin de la vol unt ad de qui enes la const i t uyen.
Dec amos que J ai me Guas p ha f or mul ado esta doct ri na de un modo
ms explcito que los franceses, qui enes se refi ri eron pr ef er ent ement e a la
t eor a general del der echo y no a la figura del proceso en part i cul ar. El
pr of esor espaol ha preci sado en varias proposi ci ones los caract eres de su
tesis:
a) El pr oceso t i ene car ct er objetivo, es una idea super i or y distinta de
las vol unt ades subjetivas que cont r i buyen a constituirlo;
b) El pr oceso es una real i dad j ur di ca, per manent e, como i dea gene-
ral expresi va de una si t uaci n estatal, i ndependi ent ement e de los proce-
sos concret os or i gi nados por las pr et ensi ones de tutela j ur di ca, ya que
stos pueden ext i ngui r se, subsi st i endo, sin embar go, aquella idea;
c) El pr oceso se sita en un pl ano de desi gual dad o subordi naci n
j er r qui ca;
d) El proceso t i ene un obj et o que no puede ser modi fi cado por la
vol unt ad de los sujetos i nt ervi ni ent es en l, salvo en una m ni ma par t e, los
cuales no pueden al t er ar su i dea f undament al o mat ri z; y
e) El pr oceso es adapt abl e a la real i dad, a las necesi dades de cada :
moment o, sin que la consi deraci n del r espet o a situaciones subjetivas] ,
ant eri ores t enga la mi sma fuerza que en una relacin de t i po cont r act ual
Segn Cout ur e, "t odas estas proposi ci ones son correctas. . . ; per o
per t enecen a pl anos di ferent es, a concepci ones diversas y, sobre, t odo,
cuando se ligan al concept o de institucin, nos s umer gen en equvocos
que han pr ovocado crticas que, en cuant o a nosot ros se refi eren, hoy
consi der amos en buena par t e f undadas". -.\
En real i dad, el concept o de institucin no ha si do, hast a ahora,
suficiente y cl ar ament e fijado, pese a t odo el esfuerzo de sus pr opugnado-
res y, al deci r d e u n aut or , "no ha l ogr ado f r anquear la nebul osa zona de lo
no defi ni do, de lo no acl arado o preci sado". Se t rat a, por lo dems, de un
concept o mul t voco, que, en una pr i mer a acepci n, equivale a instituto, a
creaci n u organi zaci n.
Cout ur e di ce que "en esta acepci n, pr i mar i a y el ement al , podemos
af i r mar que el pr oceso es una institucin: un complejo de actos, un
mt odo, un modo de accin uni t ari o, que ha sido r egul ado por el der echo
par a obt ener un fin". Per o ni aun as es acept abl e la teora del proceso
como institucin, por que ella "se apoya en una serie de supuest os ms
sociolgicos que j ur di cos". Mas no es sta la ni ca acepcin del vocablo
"institucin". Para da r una idea cabal de su equi voci dad podemos anot ar
las si gui ent es di recci ones en que esa voz es f r ecuent ement e empl eada:
a) Cada una de las organi zaci ones del Est ado;
b) Cada una de las mat eri as principales del Der echo o cada una de sus
r amas;
c) S mbol o verbal usado par a una mej or descri pci n de ciertos gru-
pos sociales;
d) Denot a una maner a de pensar o una f or ma de accin preval ent e y
per manent e, i ncrust ada en los hbi t os de un gr upo o en las cost umbres de
un puebl o; y
e) To d o ent e social.
Esta vaguedad y ambi gedad del concept o mueve a confusin. Su
equi voci dad nos hace sospechar de l y dificulta su aplicacin. Su proyec-
cin al pl ano procesal no cont r i buye a esclarecer las dudas y equvocos que
l pl ant ea; por el cont r ar o, las aument a. Por estas razones, di cha concep-
cin ha t eni do muy pocos segui dores.
Prrafo 6
o
CONSIDERACIONES FINALES
13. El pensamiento de J. Goldschmidt. Hay diversas ot ras teoras que
pr et enden explicar la nat ural eza j ur di ca del proceso; per o su i mpor t an-
cia es relativa, lo cual nos excusa de t rat arl as en esta opor t uni dad.
Debemos r ecor dar aqu lo que di j ramos al t r at ar la teora de la
situacin j ur di ca: la investigacin cont i na. No se ha escuchado an,
i ndudabl ement e, la l t i ma pal abr a en t or no al apasi onant e pr obl ema que
supone el des ent r aar la exact a nat ural eza j ur di ca del proceso. Es as
como Al cal -Zamora y Castillo ha podi do deci r, con t oda pr opi edad, que
si de la j uri sdi cci n sabemos lo que es y dnde est, y de la accin que no
sabemos lo que es ni dnde est, del proceso slo sabemos dnde est (en
el Der echo procesal), per o no lo que es.
Es de desear val ga la r epet i ci nque se intensifique el examen del
pensami ent o de Gol dschmi dt , t an rico en posi bi l i dades, por que cr eemos
que l nos seal ar las ori ent aci ones necesari as par a sort ear con buen
xito los obstculos de un cami no tan azaroso.
CAPTULO TERCERO
O S E L E ME N T O S DE L P R O C E S O
Prrafo I
o
INTRODUCCIN
14. Generalidades. Ten amos di cho que, sur gi do un conflicto inter-
subjetivo d e i nt ereses j ur di cament e t rascendent es ("litigio" par a Car ne-
lutti; "conflicto" par a Alcal-Zamora y Castillo), existen tres vas posibles
de sol uci n par a el mi smo: la pr i mer a, la aut ot ut el a, sanci onada como
del i t o y admi t i da slo exceponal ment e; la segunda, la aut ocomposi ci n,
de no muy or di nar i a ocur r enci a; y la t ercera, el proceso, que oper a en
subsi di o de las ant er i or es. De tal modo que el proceso, segn el esquema
ms sencillo, se est r uct ur a en t or no al conflicto de i nt ereses j ur di cament e
rel evant es, llevado por los i nt eresados ant e el j uez, par a que este lo
resuel va medi ant e un j ui ci o de aut or i dad.
La observaci n pr ecedent e, superficial sin duda, nos sugi ere de
i nmedi at o los el ement os que confor man la est r uct ur a del proceso: las
par t es y el j uez (el ement os subjetivos) y el litigio (el ement o objetivo).
Prrafo 2
ELEMENTOS SUBJETIVOS
15. Introduccin. En el proceso se somet e la decisin del litigio o
conflicto (para estos efectos da lo mi smo desi gnarl o de uno u ot r o modo)
a la aut or i dad d d j uez. De ello se colige fdl ment e que dondequi er a que
exista un proceso jurisdiccional habr necesari ament e dos tipos de activi-
dades , cl ar ament e di ferenci adas: la actividad de las part es, consi st ent e en
el apor t e de el ement os de j ui ci o par a la resolucin judicial, y la del j uez:
j uzgar , resolver el c o nf l i c t o o litigio en su calidad de sujeto titular del
pode r que le inviste de aut or i dad. Esta di versi dad de actividades es la
r esul t ant e necesaria de la diferencia de posiciones que tales per sonas (juez
y part es) t i enen frent e al litigio.
Tal di versi dad nos per mi t e di st i ngui r a los sujetos del pr oceso: el j uez
las par t es.
Seccin pr i mer a
Las partes
16. Explicacin previa. Una pr i mer a observaci n nos demos t r ar
que las par t es son los titulares del i nt ers e n conflicto; pe r o si anal i zamos
con mayor det enci n y pr of undi dad l o que ocur r e en el pr oceso, ver emos
que no si empr e estas per sonas son las mi smas que i nt er vi enen en el j ui ci o,
lo que nos lleva, cons i der ando el asunt o des de ot r os punt os de vista, a
di st i ngui r ent r e "par t es en sent i do mat er i al " y "par t es e n sent i do formal ".
Debemos, pues, preci sar las i deas diversas que ambas expr esi ones signifi-
can, por que ellas tienen una bivalencia.
A) Primer significado: a) Partes en sentido material. Par t es en sent i do
mat eri al son los sujetos titulares de los i nt ereses que or i gi nan el conflicto.
Obvi ament e, par a que haya un conflicto i nt ersubj et i vo de i nt ereses es
i ndi spensabl e que haya dos sujetos di st i nt os, cuyos i nt ereses no pue de n
subsistir, puest o que son excl uyent es. Cada un o de estos sujetos, d e estos
t i t ul ares de i nt ereses en conflicto, recibe el nombr e de "par t e en sent i do
mat eri al ". A ello al ude Car nel ut t i c ua ndo nos di ce que "as como los
i nt ereses en litigio no pue de n dej ar de ser dos, asi t ampoco pue de n ser
ms de dos y, por lo t ant o, no pueden ser ms de dos los sujetos del
mi smo". El litigio establece una relacin j ur di ca mat eri al ent r e los titula-
res del i nt ers en conflicto. Si los sujetos del mi smo son dos, significa que
dos son los i nt ereses en conflicto y, por consi gui ent e, la rel aci n es ni ca;
per o, si aqul l os son ms de dos, quer r deci r que hay ms de dos i nt ereses
en conflicto (con t i t ul ares di ferent es) y la rel aci n ya no ser ni ca, sino
ml t i pl e.
Par a expl i car ms cl ar ament e lo que se ha di cho, podemos acudi r al
si gui ent e ej empl o: J ua n est obl i gado par a con Pedr o a const r ui r l e una
casa-habitacin y puede, adems, est ar r el aci onado con Pabl o, por ser ste
de udor suyo por una det er mi nada s uma de di ner o. Como se ve en el caso
de la hiptesis, los t res sujetos que fi guran no lo son del mi smo conflicto,
si no de dos conflictos di ferent es (sin perj ui ci o de que ambos, event ual -
ment e, pudi er en sol uci onarse en un mi s mo proceso), ya que hay dos
rel aci ones, que cor r en en di recci ones di versas: la de J ua n con Pedr o
(surgi da del cont r at o cel ebr ado por ellos par a la const rucci n de una casa)
y la del pr i mer o (Juan) con Pabl o (surgi da de un cont r at o de mut uo de
di ner o, cel ebr ado por ellos). Los sujetos del conflicto, ent onces, no pue-
de n ser ms de dos.
Al afi r mar que los sujetos del litigio (conflicto) no pue de n ser ms de
dos, no nos referi mos a su i ndi vi dual i dad ( nme r o de personas), si no a su
posicin, por que los i nt ereses encont r ados pue de n ser i ndi vi dual es (de
una sola per sona por part e) o colectivos (de dos o ms per sonas por l ado o
par t e, en sent i do mat eri al ).
70 RANC1SCO HOYOS H.
"Como la noci n de par t e en sent i do mat eri al es pecul i ar del conflicto
j ur di cament e t rascendent e, en gener al , y no del litigio en part i cul ar, es
comn t ant o al der echo procesal como al der echo mat eri al , y, por t ant o,
per t enece ms bi en a la teora general del der echo, que no a esta o aquella
teora part i cul ar. " Para conf i r mar la pr ecedent e afirmacin de Carnel ut -
ti, bastara con leer los art s. 1438 a 1441 del C. C. chi l eno.
b) Partes en sentido formal. No si empr e la per sona titular del i nt ers
tiene "la apt i t ud legal... para ej ercer por s mi sma los der echos que le
compet en", y, en tal caso, debe act uar con "el mi ni st eri o o la aut ori zaci n
de ot r a" ( C. C, art . 1445, inc. 2). As, p. ej . , el hijo de familia es absoluta-
ment e incapaz, si es i mpber ( C. C, art . 1447), y en la vida j ur di ca debe
act uar por medi o de su r epr es ent ant e legal, el cual, por mi ni st eri o de la
ley, es su padr e ( C. C, art . 43).
De este modo, j unt o a la noci n del titular del i nt ers (el hijo) sur ge la
del t i t ul ar de la vol unt ad (el padr e) ; j unt o a la noci n de "par t e en sent i do
mat eri al " (el hijo) sur ge la de "par t e en sent i do formal " (el padr e) ; j unt o a
la nocin de "part es en la litis" sur ge la de "part es en el proceso": queda as
en claro que, en el ej empl o, el hijo es par t e en la litis (conflicto) y su padr e
r epr esent ant e legal par t e en el proceso. Sin embar go, no si empr e el
i nt ers del t i t ul ar de la vol unt ad ser n dos per sonas distintas. Por el
cont rari o, lo nor mal es que sean una mi sma per sona (la capaci dad es la
regl a general ), y, en est e caso, la distincin servir excl usi vament e par a
seal ar dos moment os en la actividad de una mi sma per sona.
En conclusin, en este pr i mer significado o alcance de la distincin de
que se trata y de acuer do con lo di cho, en la cont raposi ci n ent r e part es en
sent i do mat eri al y par t es en sent i do formal se desi gna con el pr i mer o de
esos t r mi nos al titular del i nt ers y con el s egundo de ellos al titular de la
vol unt ad.
B) Segundo significado de la distincin. Dec amos que cuando el titular
del i nt ers no t i ene capaci dad par a act uar por s solo en la vida j ur di ca,
debe hacerl o por medi o d e su r epr esent ant e. En una pr i mer a acepci n,
agr egbamos con la denomi naci n "par t e en sent i do mat eri al " debe en-
t ender se al t i t ul ar del i nt ers y con el de "par t e en sent i do formal " al
t i t ul ar de la vol unt ad (el r epr esent ant e) .
En este sent i do, la distincin de que t r at amos par t e de la base de un
mayor af i nami ent o de los concept os "sujetos del litigio" y "sujeto de la
accin", que descansan en las noci ones distintas de titular del i nt ers
pr ot egi do y de sujeto que recl ama la i nt ervenci n del r gano jurisdiccio-
nal par a la j ust a composi ci n del conflicto.
De la fusin de los sujetos del litigio y del proceso sur ge la idea de
"par t e compl ej a", que no es sino la expr esi n de la uni dad concept ual
"sujeto del i nt ers-suj et o de la vol unt ad". La i nt ervenci n del segundo
t i ene por obj et o supl i r, en una funcin de compl ement ar i edad como dice
Car nel ut t i , una deficiencia o falta de i donei dad del pr i mer o. Tal defecto
se supl e en Chi l e, sea por la i nt ervenci n de los r epr esent ant es legales o de
los mandat ar i os j udi ci al es, investidos estos ltimos del ius postulandi.
En la di recci n de que t r at amos, la par t e mat eri al es el sujeto del
litigio: el t i t ul ar del i nt ers, que es, al mi smo t i empo, titular de la vol unt ad,
en el supuest o de pode r act uar por s mi smo; o la combinacin de uno y
ot r o, si son dos per sonas distintas. La part e en sent i do formal, en cambi o,
es el sujeto de la acci n: el t i t ul ar de la vol unt ad, si es el mi smo i nt eresado;
por la combi naci n d e ambos, en caso cont rar o.
La pr i mer a de las posiciones expuest as pareci era i gnor ar que el
sujeto del litigio no es ni cament e el titular de la vol unt ad. No obst ant e,
en honor a la ver dad, debemos acl arar que ello no es as. Lo que sucede es
que, en la pr i mer a de las acepci ones menci onadas, el el ement o que se
utiliza par a di ferenci ar ambos concept os no es la distincin ent r e sujeto
del litigio y sujeto d e la accin, sino ent r e titulares del i nt ers o de la
vol unt ad. Es ci ert o que ni u n o ni ot r o son, por s solos, ni sujetos del litigio
ni sujetos de la acci n; per o ello carece de i mport anci a para la compr en-
sin de la pr i mer a de las posiciones enunci adas, por que en ella repet i -
mos el cri t eri o diferencial no es se, sino la distincin ent r e titular del
i nt ers y t i t ul ar de la vol unt ad. En cambi o, en la segunda significacin
at ri bui da a la distincin de que nos ocupamos, s que tiene i mport anci a el
di ferenci ar ent r e sujetos del litigio y de la accin, por que ste es, precisa-
ment e, el cri t eri o que sirve par a di st i ngui r a las par t es en sent i do material
y en sent i do formal .
A pr i mer a vista pareci era que, en este s egundo sent i do, la distincin
que nos pr eocupa pi er de t oda i mport anci a prctica, por que t ant o el
sujeto del litigio como el sujeto de la accin est n formados por la combi-
naci n de los titulares del i nt ers y de la vol unt ad; per o, si profundi zamos
un poco ms el anlisis, ver emos que, al menos en un aspecto, es de
f undament al i mpor t anci a la segunda posicin.
Para act uar enj ui ci o no basta que una per sona sea l egal ment e capaz,
sino que, adems, es necesari o que t enga i nt ers en la solucin del litigio.
El pr i mer i nt er esado en esta solucin es el t i t ul ar de uno de los intereses
en conflicto. No se c ompr e nde que al gui en ext r ao al litigio pueda
pr et ender su solucin, por que es "el i nt ers i nt er no o el i nt ers en conflic-
to. . . el que. . . est i mul a la satisfaccin del i nt ers ext er no o i nt ers en la
composi ci n del conflicto**.
De tal modo que par a act uar enj ui ci o no basta poseer la capacidad
procesal (apt i t ud legal par a ejercer der echos por s mi smo), sino que
j unt o a ella se r equi er e t ener i nt ers en la solucin del conflicto (lo
3
ue Car nel ut t i l l ama "legitimacin procesal ", en opi ni n resistida por
iversos t rat adi st as).
Dec amos que el pr i mer l egi t i mado es el titular de al guno de los
i nt ereses en conflicto; per o ya sabemos que pue de perfect ament e ocurri r
que est e titular sea i ncapaz y deba, por consi gui ent e, act uar por medi o de
su r epr esent ant e. En est e caso el t i t ul ar de la vol unt ad est t ambi n
l egi t i mado, pr eci sament e, por que act a como r epr es ent ant e de los inte-
reses del i ncapaz, par a qui en es f undament al la composi ci n del litigio.
"La i ncapaci dad del i nt er esado constituye el mot i vo de la legitimacin
par a obr ar de una per sona distinta, o sea, pr eci sament e de su admi ni st ra-
dor ( r epr esent ant e legal). "
Es en la hiptesis seal ada cuando cobr a su mxi ma i mport anci a la
consi deraci n de los sujetos del litigio y de la accin, como i nt egrant es de
un ent e compl ej o: si pensr amos que el sujeto del conflicto es si empre el
t i t ul ar del i nt ers, t endr amos que concluir que sus intereses quedar an en
la i ndefensi n, ya que, por ser i ncapaz, no podr a act uar enj ui ci o par a
def ender l os. Por ot ra par t e, si afi rmamos que el sujeto de la accin es
ni cament e qui en la ejercita (el titular de la vol unt ad), t endr amos que
admi t i r que, aunque tuviese capaci dad procesal, no estara legitimado
par a act uar y el r esul t ado prctico sera el mi smo del caso ant eri or. Si
t enemos pr esent e, en cambi o, que t ant o el sujeto del litigio como el sujeto
de la acci n i nt egr an un sujeto compuest o, esos i nconveni ent es desapar e-
cer n y la prot ecci n j ur di ca de los intereses part i cul ares reaparecer.
La tesis expuest a es reflejo actual de la ant i gua di sput a doct ri nari a
ent r e Savigny y J he r i ng en t or no a la nocin del der echo subjetivo, como
cl ar ament e se pone de relieve en la inteligencia del pr obl ema por Car ne-
lutti. En efecto, el pr i mer o de aquellos ilustres j uri st as al emanes pon a el
nfasis en el el ement o vol unt ad y el segundo en el f enmeno del i nt ers.
Car nel ut t i , ayudado una vez ms por su brillante i ngeni o, ha puest o de
mani fi est o que se t rat a, ent onces, de aspectos diversos de un mi smo
f enmeno. En la mi sma direccin se han or i ent ado los serios esfuerzos de
Ugo Rocco, con ocasin de defi ni r el der echo subj et i vo.
1 8
Ci nco cuest i ones, que exami nar emos acto cont i nuo, son de i nt ers y
const i t uyen sendas expresi ones de los concept os que hemos desarrol l ado
ant er i or ment e:
1) La distincin en nuestra ctedra. Cuando nosot ros empl eamos la
expr esi n "part es en sent i do mat eri al ", nos referi mos a los titulares de los
i nt ereses, y cuando empl eamos la locucin "part es en sent i do formal",
de be r ent ender se que nos referi mos a los titulares de la vol unt ad, esto es,
a aquel l as per sonas cuya volicin es necesaria par a que se cumpl a el
pr oceso. Hemos pr ef er i do usar en el sent i do ya i ndi cado el distingo
menci onado, por que de esta maner a resulta ms cl arament e del i neado el
di f er ent e rol que as umen el titular del inters y el titular de la vol unt ad:
pasivo el del pr i mer o, activo el del segundo.
Que r e mos r epet i r que no nos olvidamos que el sujeto del litigio y el
sujeto de la accin t i enen un carct er complejo; per o preferi mos no usar
esos concept os como criterios distintivos, por que cuando el titular del
i nt er s es un i ncapaz se conf unden, ya que ambos estn formados por la
combi naci n t i t ul ar del inters-titular de la vol unt ad y, de esta maner a, no
que da n debi dament e seal ados los roles diversos que ellos desempean
en el proceso.
2) Substitucin procesal. Medi ant e esta institucin se aut ori za el ejer-
cicio d e la accin a una per sona distinta del titular del inters y distinta
t ambi n de su r epr esent ant e. No se crea que se t rat a, sin embar go, de
cual qui er a per sona, si no de al guna que t enga un inters conexo con qui en
est uvi ere i nmedi at ament e compr omet i do en el litigio y si empre, nat ural -
' ROCCO, U g o : Traimdc de Dereck Procesal Cwd, Depalma, Buenos A i r es , 1969, p. 3.
17S
ment e, que un t ext o expr eso de ley le conceda la accin, como ocur r e, v,
gr. , en los casos, t an conoci dos en nuest r o der echo positivo, de la denomi -
nada "accin oblicua, subrogat ori a o i ndi rect a", que nuest r o C C . regla-
ment a en sus art s. 1677 y 2466, y que consiste en el ejercicio por los
acr eedor es de acciones y der echos de que es t i t ul ar el deudor , par a
i ncor por ar al pat r i moni o de ste bienes sobre los cuales hacer efectivos
sus crdi t os, en los casos y con sujecin a los requi si t os previstos expresa-
ment e por la ley; o dl a "citacin de eviccin", establecida en los art s. 1841
y ss. de! C C . y r egl ament ada en su pr ocedi mi ent o por los art s. 584 y ss. del
C P . C
3) Intervencin de terceros. En gener al , se denomi na "t erceros" a
t odos qui enes no son "part es". Ahor a bi en, par a que pueda admi t i rse la
i nt ervenci n de t erceros en un proceso es i ndi spensabl e que stos t engan
al gn i nt ers l i gado o conexo al de las par t es (que t engan i nt ers en la
composi ci n del litigio o conflicto). La exigencia de di cho i nt ers como
pr esupuest o de la i nt ervenci n de t erceros en el j ui ci o tiene por objeto
evitar que cual qui er ext r ao pueda i nt erveni r en el proceso con el solo
propsi t o de cr ear dificultades en su t rami t aci n. De all que la mayor a
de las legislaciones, as como la doct ri na, exijan que el i nt ers del t ercero,
l egi t i mant e de su i nt ervenci n, pr esent e dos caractersticas: a) que l sea
de or den j ur di co; y b) que sea act ual , est o es, exi st ent e al tiempo de
formul arse la i nt ervenci n del t ercero (en est e sent i do, doct r i na recibida
en el art . 23 , incs. I
o
y 2
o
, del C. P. C) , debi endo encont r ar se compr omet i -
do un der echo del tercerista y no una mer a expect at i va suya. El i nt ers del
t er cer o pue de ser concor dant e o di scordant e con el i nt ers de las part es,
de donde sur ge la distincin ent r e "t erceros coadyuvant es" y "t erceros
excluyen tes". No debe t ampoco olvidarse que al gunos exeget as de nues-
t r o C. P. C. di st i nguen a n una t ercera cat egor a d e t erceros en el j ui ci o,
3
ue ellos l l aman "t erceros i ndependi ent es", los cuales pr et enden la tutela
e un i nt ers pr opi o, ajeno al de ambas part es.
Es cl aro que los t erceros no son par t es en sent i do mat eri al . Esta es,
pr eci sament e, su caracterstica definitoria y esencial por lo mi smo, es
deci r, su ausenci a de i nt ers di rect o en el litigio. Mas, puest o que ellos
tienen un i nt ers conexo con los intereses litigiosos, ci rcunst anci a en la
cual radi ca su legitimacin par a obr ar en el proceso, tienen un i nt ers
indiscutible e n la composi ci n del litigio por obr a d e la aut or i dad y con
eficacia de cosa j uzgada. En este sent i do, los t erceros son, pues, par t es en
el sent i do formal ; son part es en el proceso, si bi en no lo son en el conflicto.
Para concl ui r con esta par t e de nuest r a exposi ci n es til deci r algo
acerca de la denomi nada "capaci dad de post ul aci n". Nos remi t i mos, en
este respect o, a los art s. 40 y ss. de la L. O. C. A. , de conf or mi dad con cuyas
nor mas, en nuest r o or denami ent o j ur di co, como regl a gener al , las part es
del litigio deben act uar en el proceso r epr esent adas por al guna de las
personas a qui enes la ley ha investido del tus postulandi. Esta apt i t ud par a
i nt erveni r en los t ri bunal es en represent aci n de ot ros, real i zando actos
procesales (actos de las partes) o si endo r ecept or d e los actos del t ri bunal
(actos j udi ci al es), se denomi na t cni cament e "capaci dad de postulacin
procesal". Segn lo visto, el mandat ar i o j udi ci al es par t e en el proceso,
pe r o no en el litigio, sin perjuicio de que ambas calidades puedan a veces
coi nci di r (p. ej . , abogado que act a por s en causa pr opi a, etc.).
Fi nal ment e, las par t es pueden ser clasificadas at endi endo al rol que
ellas as umen en el j ui ci o: una asumi r la iniciativa en l (el act or) y la ot ra
deber soport arl a (el demandado) ; aqulla es la par t e que pr et ende, sta
la par t e en cont r a de qui en se pr et ende, respect i vament e denomi nadas
por Niceto Al cal -Zamora y Castillo, de un modo genr i co, como "el
at acant e' ' ( demandant e o acusador ) y "el at acado" ( de ma nda do o acu-
sado).
Seccin segunda
El juez
17. Las fundones del juez. La pal abra "juez" t i ene un significado t an
cl aro y conoci do de t odos, que no ha menest er de expl i caci ones. Por ello,
nos l i mi t aremos a i ndi car las pri nci pal es funciones que le cor r es ponden.
Segui remos en est a par t e, f undament al ment e, a Car nel ut t i y a Alcal-
Zamor a y Castillo. Res umi endo el pensami ent o del pr i mer o de los aut or es
citados, di r emos que la funci n esencial del j uez es la de resol ver el litigio
("pronunci ar", en el sent i do del s egundo de los t rat adi st as menci onados) .
Per o hemos i gual ment e de t ener pr esent e que no es la seal ada la ni ca
funcin del j uez, ya que l cumpl e con ot ras ("proveer", p. ej . , en la
di recci n de Al cal -Zamora y Castillo), t odas las cuales son como et apas o
hitos de un cami no cuya met a es la decisin final, la sent enci a. Y, siguien-
do ahor a excl usi vament e al i l ust re maest r o italiano, des gr aci adament e ya
desapareci do, hacemos pr esent e que el j uez des empea, ent r e ot r as, las
siguientes funci ones:
1) Funcin receptora. La pr i mer a funcin del j ue z se t r aduce en la
necesi dad en que se encuent r a de recibir las pr esent aci ones de las par t es.
Es por ello que se di ce q u e si las par t es tienen una funci n activa (pri nci pi o
dispositivo), el j uez tiene un rol pasivo (base orgni ca f undament al de
"pasividad", art . 10 del C. O. T. ) ; y que "si la par t e es la voz, el j uez es el o do
del proceso. El j uez se cont r apone a la par t e, como el r ga no que escucha
al r gano que habl a". Ambas expr esi ones son, evi dent ement e, met af-
ricas.
El juez no tiene " una mer a funcin pasiva", ya q u e a la i nmovi l i dad
ext eri or cor r es ponde u n i nt enso trabajo i nt er no: vigilancia y at enci n
ant e las present aci ones de las par t es, inteligencia despi er t a par a com-
pr e nde r lo que ellas qui er en deci r, par a di st i ngui r la ver dad de la ment i r a,
etc. Incl uso, muchas veces t ambi n la i nmovi l i dad ext er i or debe
r omper s e; con el obj et o de pr ocur ar la conciliacin de los l i t i gant es, par a
est i mul ar la inactividad o el silencio de las part es en una audi enci a o en
cual esqui era ot ras i nt ervenci ones pr opi as del ejercicio de su mi ni st eri o,
et ct era.
Tambi n es met afri co afi rmar que el j uez es "el r ga no que escu-
cha", por que con ello slo se desea significar que su funci n es recepci a
75
de "las demandas , las afi rmaci ones y las demost raci ones, aun cuando la
recepci n no es slo est ri ct ament e auditiva".
2) Funcin inspectiva de las pruebas. Una vez recibidas las afirmacio-
nes de las par t es (fase de debat e o discusin en el proceso), el j uez debe
pr oceder a verificarlas, medi ant e el examen de las pr uebas (produci das
en la fase pr obat or i a del pr oceso o juicio). La verificacin ser di ferent e
segn el tipo de afi rmaci n y segn el consecuent e upo de pruebas
relativas a la mi sma. As, p. ej . , las afi rmaci ones de der echo (que no
r equi er en pr ueba, como regl a general ) ser n verificadas por el j uez a la
luz de la legislacin positiva que cor r espondi er e aplicar par a la sustancia-
cin del fallo del as unt o somet i do a su conoci mi ent o; y las afirmaciones de
los hechos (sobre las cuales recaer la pr ueba, por regl a general ), exami-
na ndo los document os , efect uando inspecciones personal es, solicitando y
anal i zando i nformes periciales, est udi ando la confesi n de las part es y Ls
decl araci ones testificales, et c.
3) Apreciacin de las pruebas. Se t rat a, en este caso, t ambi n de las
pr uebas pr esent adas por las par t es y del examen que de ellas debe hacer el
j uez, as como del anlisis de las que hayan podi do allegarse como medi-
das par a mej or resol ver (art . 159 del C. P. C) . Per o si en el caso ant eri or la
act i vi dad del j uez er a slo una actividad de los sent i dos, una actividad
pur a me nt e percept i va, en sta i nt ervi ene la r azn, se t rat a de una activi-
dad deduct i va. No es ni cament e una per cepci n sensorial, como sucede
en la i nspecci n de las pr uebas, sino un r azonar sobre lo perci bi do. Esta
funci n consiste, ent onces, en est udi ar y anal i zar det al l ada y razonada-
ment e t odas las pr uebas pr esent adas, est udi ar as p o r separ ado, ent ender -
las e i nt er pr et ar l as i ndi vi dual ment e consi der adas, encont r ar los nexos
comunes , sacar deducci ones, t odo lo cual t i ene por objeto la fijacin de los
hechos constitutivos de las hiptesis legales.
4) Interpretacin. Es sta una actividad i dnt i ca a la ant eri or, en
cuant o a su est r uct ur a; per o se di ferenci a en su funci n. As, p. ej . , una
vez que la apreci aci n del document o que da fe d e un cont r at o cel ebrado
por las par t es ha de t e r mi na do las pal abras usadas por ellas, la i nt erpret a-
cin debe ext r aer de sta el pensami ent o que expr esan, esto es, lo que los
cont r at ant es qui si eron mani fest ar con los t r mi nos usados por ellos.
Medi ant e la apreci aci n se est abl ecen los hechos "ext eri ores" que se
t rat a de i nt er pr et ar . La i nt erpret aci n, en cambi o, apunt a al conoci mi en-
t o d e hecho "i nt er no": se r emont a del cont i nent e al cont eni do.
Cr eemos necesari o acl ar ar que no slo los hechos r equi er en de apr e-
ciacin e i nt er pr et aci n, si no t ambi n el der echo.
5) Proveimiento. Esta es la actividad caracterstica del j uez. Para
l ogr ar una compr ens i n ms cabal de su esenci a es i ndi spensabl e ent r ar a
di st i ngui r los pr ovei mi ent os j uri sdi cci onal es de los provei mi ent os ins t ruc-
torios.
Medi ant e el pr ovei mi ent o j uri sdi cci onal el j uez compone el litigio
FRANCISCO HOYOS H.
somet i do a su decisin. El pr ovei mi ent o jurisdiccional se cont i ene en la
sent enci a y, a veces, en ot r o t i po de resoluciones (autos, p. ej.). Este es el
fin del proceso y constituye la funci n pri mordi al del j uez. Todas las
dems actividades y funciones apunt an en definitiva a esta decisin final,
t i enen por obj et o colocar a disposicin del j uez los el ement os necesarios
del j uzgami ent o, de la decisin, par a la composicin del litigio.
El pr ovei mi ent o i nst ruct ori o, en cambi o, t i ene por objeto r egul ar el
cur so del j ui ci o. Es ci ert o que t ambi n el j uez pue de en estos casos decidir
al gunas cuestiones que, como las i nher ent es a la capaci dad de las part es, a
la procedenci a de ciertas pr uebas, al nombr ami ent o de peritos en caso de
des acuer do de las pa ne s , etc., i mpor t an pr onunci ami ent os jurisdicciona-
les, pe r o no es sta la actividad esencial del per i odo i nst ruct ori o del juicio,
si no una funcin accesoria de tal et apa y excepcional. No t oda decisin es
pues, j uri sdi cci onal si empr e; a veces lo es por conexi n.
Fundados en estas sencillas observaciones, podemos distinguir, por
lo t ant o, ent r e provei mi ent os i nst ruct ori os contenciosos y no contencio-
sos, segn que haya o no cont roversi a, segn que haya o no decisin; per o
no es posible conf undi r el pr onunci ami ent o i nst ruct ori o contencioso con
el pr ovei mi ent o j uri sdi cci onal . En aqul las pa ne s di scut en sobre la mar-
cha del proceso, en ste la di screpanci a se pr oduce en t or no a la tutela
j uri sdi cci onal de los i nt ereses en conflicto. En definitiva, ent onces, la
di ferenci a ent r e el pr ovei mi ent o i nst ruct ori o y el pr onunci ami ent o j ur i s-
diccional radica en que el pr i mer o act a sobre el proceso, mi ent ras que el
s egundo lo hace sobr e el litigio.
6) Documentacin. Dur ant e el j ui ci o se realizan numer osos actos
j ur di co-procesal es de los que es preci so dej ar constancia en el expedi en-
t e, a fin d e que el j uez, las pa ne s y los t erceros puedan consultarlos y
est udi arl os en t odo moment o. As ocur r e, v. gr. , con las declaraciones de
testigos, la absolucin de posiciones, las declaraciones o present aci ones de
las pa ne s , los i nformes de peri t os, etc. Especial i mport anci a adqui er e esta
act i vi dad si pensamos en que, en la mayor a de los casos, no es el j uez
qui en reci be esas decl araci ones o i nformes, sino los empl eados del tribu-
nal u oficio j udi ci al . Incl uso del pr opi o provei mi ent o (acto del tribunal)
debe dej arse t est i moni o por escrito.
Es por ello que, j unt o a las actividades fundament al es ant er i or ment e
seal adas, se encuent r a en el proceso una actividad colateral a la docu-
ment aci n d e los hechos que t i enen l ugar en el mi smo.
7) Notificacin. En la mayor p a n e de los pases el proceso irectivs, el
pr ocedi mi ent o) est domi nado por el pri nci pi o de audi enci a bilateral, en
vi rt ud del cual t odos los actos del pr ocedi mi ent o deben ser comuni cados a
ambas par t es. Este pri nci pi o ha sido el evado al nivel de mandami ent o
const i t uci onal (art. 10, N I
o
, de la C. P. E. de 1925) en nuest r o or dena-
mi ent o j ur di co y desenvuel t o si st emt i cament e a t odo lo l argo de las leyes
procesal es que lo i nt egr an. Pues bien, a dar efectivo cumpl i mi ent o a ul es
mandami ent os y pri nci pi os obedece el sistema de las notificaciones.
Prrafo S*
ELEMENTOS OBJETIVOS
18. El conflicto o litigio. El el ement o objetivo del pr oceso est consti-
t ui do por el conflicto o litigio, cuya composi ci n se t r at a de obt ener en l.
Ya hemos avanzado al gunas i deas acerca de est e concept o; ahor a le
da r e mos un desar r ol l o ms acabado y, al efecto, segui r emos a Carnel ut t i ,
el ms excel so exposi t or de est a mat er i a, par a lo cual r ecor dar emos,
de bi da me nt e r es umi das , al gunas i deas por l enunci adas en su obr a
clsica: Sistema de Derecho Procesal Civil. Per o, en t odo caso, hemos de hacer
una sal vedad: la d e que Car nel ut t i no t rat a esta mat er i a (el litigio) como
un el ement o del pr oceso (par a el maes t r o los el ement os objetivos del
pr oceso son dos : las pr uebas y los bi enes), si no al est udi ar los sujetos del
mi smo.
Contiendas de intereses y de opiniones. Dec amos que es nat ur al a la
exi st enci a del h o mb r e e n soci edad el que apar ezcan cont i endas, di ver gen-
cias, choques , i ncompat i bi l i dades, t ant o de opi ni ones c omo de i nt ereses.
Agr egbamos que a las cont i endas de opi ni ones las l l amar amos cont r o-
versias (sea e mpl e a ndo la expr esi n "cont roversi as de opi ni ones " o, lisa y
l l anament e, la pal abr a "cont roversi as") y que las cont i endas de i nt ereses
las denomi nar amos "conflictos" (de aqu que, en adel ant e, empl ear emos
como si nni mos los t r mi nos "conflictos" o "conflictos d e i nt ereses"). En
fin, concl u amos di ci endo que el litigio es un conflicto i nt ersubj et i vo de
i nt er eses j ur di cament e t r ascendent es, r egl ado por el de r e c ho objetivo y
car act er i zado por una pr et ensi n resistida. En segui da, anal i zaremos
al gunos el ement os f undament al es de la defi ni ci n r eci n a punt a da y,
par a usar el mt odo cart esi ano, la de s c ompondr e mos del mo d o que se
ver :
a) Inters. El hombr e , par a desar r ol l ar se pl enament e, o par a subsis-
tir al menos , de be satisfacer di versas necesi dades, d e ndol e muy vari ada.
Ahor a bi en, e nt e nde r e mos por necesi dad la mani fest aci n de las condi -
ci ones de exi st enci a e n el pl ano d e la conci enci a i ndi vi dual o colectiva de
los hombr es . Estas necesi dades se satisfacen con los bi enes que la nat ur al e-
za pone a di sposi ci n del hombr e . Agr egar emos , por l t i mo, que, como
magi st ral ment e e xpone el maest r o d e Udi ne, esas necesi dades "son satis-
fechas con ci ert os obj et os que la nat ur al eza ha pues t o a su disposicin (a
di sposi ci n de los hombr es ) , adecuados par a la satisfaccin de sus necesi-
dades, y que r eci ben el nombr e genr i co de bi enes". As, el i nt er s es la
posicin del h o mb r e fr ent e a los bi enes, o, como t ext ual ment e afi rma el
al udi do Car nel ut t i , "la posi ci n favorabl e a la satisfaccin de una nece-
si dad".
b) Conflicto de intereses. Las necesi dades exper i ment adas por el hom-
br e son i l i mi t adas; los bi enes, por el cont r ar o, son l i mi t ados. El conflicto
de i nt ereses, ent onces, es inevitable y, "como correl at i va a las noci ones de
i nt ers y de bi en, apar ece la de conflicto de i nt er eses". El i nt er s puede,
pues, ser per f ect ament e car act er i zado, di ci endo que es aquel l a situacin
en La cual la satisfaccin de una necesidad exige la renunci a a la satisfac-
cin de ot ra necesi dad, pr opi a o ajena.
c) Conflicto intersubjetivo de intereses. 1 conflicto puede pl ant earse
$ 500 no puedo ir al ci ne y a un par t i do de ftbol, par t i endo de la hiptesis
d e que el valor de las ent r adas exceda de esa suma. En la hiptesis en'
examen, t engo que opt ar por satisfacer mi necesidad (deseo de presenci ar
ambos espectculos), yendo a uno solo de ellos (al cine, en el caso). Tal
conflicto ha debi do resolverse por si mi smo, como hombr e que siente la
necesi dad de asistir a los dos espectculos, opt ando por ir a uno solo de
ellos y sacrificando su deseo de i r t ambi n al ot ro. En el pr i mer supuest o,
que es til a nuest r as explicaciones, esto es, cuando sol ament e puedo ir a
uno de esos espectculos, sacrifico una de las necesidades (La de ir al
ftbol).
Ahor a, si el conflicto se pr oduce no ya en el fuero i nt er no del
i ndi vi duo (caso del ej empl o ant eri or), sino ent r e dos per sonas distintas,
evi dent ement e sur gi r n la pugna de vol unt ades y el litigio.
ent r e dos intereses de
sol ament e t engo
CAPTULO CUARTO
F I N A L I D A D D E L P R O C E S O
Prrafo I
o
EL PROCESO COMO INSTITUCIN TFXEOLGICA
19. Finalidad del proceso. El proceso es una institucin i deol gi ca,
habi endo sido es t abl eado y desenvol vi ndose par a el cumpl i mi ent o de un
fin, y "slo se explica por su fin, el proceso por el proceso no existe", como
cer t er ament e acota Cout ur e.
El fin del pr oceso es la s ol udn pacfica de los conflictos de los
i nt eresados somet i dos a la deds i n de los r ganos que ej ercen la j uri sdi c-
cin.
Repi t i endo al gunos concept os ant er i or ment e del i neados, di r emos
que s ur gi do un conflicto i nt ersubj et i vo de i nt ereses, st e puede ser
sol uci onado por la va de la aut ocomposi r i n (aveni mi ent o, t ransacci n,
etc.) o de la aut ot ut el a. La pr i mer a de esas for mas se acept a gener al men-
t e; la s egunda (defensa pr i vada), excepdonal ment e, en casos muy califica-
dos. De la pr i mer a (sol udn aut ocomposi t i va) podemos d e d r que, con
t odas las ventajas que ella s upone, no s i empr e es posible, por que se hace
difcil conciliar los i nt ereses en pugna; de la s egunda, que est rel egada al
papel de si mpl e resabi o de la venganza pr i vada.
El i mi nadas aquel l as dos vas de sol uci n, sur ge un pel i gr o i nmi nent e,
est o es, que se pr et enda zanj ar la cuest i n por la va de la violencia, sea
fsica o mor al .
I nnecesar i o par eci er a agr egar que la s ol udn violenta del conflicto
slo t endr carct er apar ent e de t r mi no del litigio, mas no en real i dad,
por que ser, s egur ament e, fuent e de nuevos conflictos, or i gi nados por el
esp ri t u revanchi st a que ha de presi di r los act os fut uros del somet i do al
i mper i o de la fuerza aj ena y que, pr es ci ndi endo de que pueda l l egar a
c ompr ome t e r la segur i dad mi sma per sonal d e los i ndi vi duos envuel t os en
el conflicto, sera injusta, amenazando los i nt ereses de la s odedad t oda,
i nt er esada como est en la solucin pacfica de los conflictos intersubjeti-
vos de i nt ereses j ur di cament e t r ascendent es, par a asegur ar as la ar mni -
ca convi venda de sus mi embr os y l ogr ar el desar r ol l o i nt egral del hombr e.
Sur ge as la necesi dad de i dear un sistema de debat e que, gar ant i zando la
180
FRANCISCO HOYOS H.
i gual dad d e posibilidades a las partes del l i t i gi oat acant es y atacados,
per mi t a la j ust a composi ci n de ste: esta va no es ot r a que el proceso.
De ma ne r a que, concl uyendo, podemos afi rmar que el proceso ha
si do i nst i t ui do par a obt ener la solucin pacfica de los conflictos de rele-
vancia j ur di ca ent r e part es, con el propsi t o de mant ener o de alcanzar la
paz social, s upr emo bien que justifica la existencia de los moder nos
Est ados d e der echo.
Prrafo 2
INTERESES Y FUNCIONES QUE OPERAN EN EL PROCESO
20. Diversas posiciones. En seguida, ci t aremos las tesis de Carnel ut t i ,
el maest r o de maest ros del Derecho procesal; a cont i nuaci n, la de Eduar-
do J. Cout ur e, el ilustre profesor ur uguayo desapareci do, cuando, j unt o a
ot r o gr upo inolvidable de maest ros argent i nos y al no menos prestigioso
procesalista naci onal , don Manuel Ur r ut i a Salas, tan frecuent ement e
ci t ado en diversos t ext os dados a la est ampa, en Amri ca y en Eur opa,
est aba a punt o de poder se habl ar de una "escuela del Rio de la Plata",
cul t ores t odos que escri bi eron par a la, desgr aci adament e, desapareci da
Revista de Derecho Procesal, dirigida por Hugo Alsina, en Buenos Aires,
edi t ada des de 1943 y hasta 1955, ambos aos inclusive, interesantsimas
monogr af as y diversas ot ras colaboraciones del mas pal pi t ant e i nt ers
t eri co y prctico, para finalizar con nuest r a modest a opi ni n sobre los
i nt ereses y funciones que j uegan en el proceso:
a) Opinin de Francesco Carnelutti. En la solucin pacfica de los
conflictos (fin u objeto del proceso) est compr omet i do el inters de todos
qui enes const i t uyen la sociedad. Este i nt ers evi dent ement e pblico
en la solucin del conflicto es denomi nado por Carnel ut t i "inters inter-
no", par a di st i ngui rl o de los "i nt ereses en conflicto", que son general men-
t e d e or den pri vado.
Par a el profesor italiano es evi dent e que el proceso ha sido instituido
y se desarrol l a par a satisfacer un i nt ers pblico y no par a ampar ar
excl usi vament e intereses pri vados. En este respect o y en cuant o lo abstru-
so del ar gument o lo per mi t e, es preciso no conf undi r "inters de las
par t es" con "i nt ers pri vado", por que no si empr e el i nt ers de aqullas
ser pr i vado: as, en va o a ttulo ej empl ar, puede suceder que una de las
par t es sea el Fisco, en cuyo caso est ar a de ms advert i r que el inters sera
emi nent ement e pblico, y no pri vado. Par a mejor expresarl as y dar una
muest r a categrica de sus afi rmaci ones, Carnel ut t i ha di cho que "el
t r mi no di amet ral ment e opuest o al i nt ers de las part es (inters en con-
flicto) no es el i nt ers pbl i co, si no el i nt ers i nt er no".
El pr oceso nace par a componer un conflicto de intereses. El fin del
proceso es, pues, sol uci onar pac fi cament e el conflicto o litigio, preser-
vando la paz social y, haci endo justicia, cumpl i r una funcin pblica del
Est ado. El fin del proceso i nst i t uci n teleolgica, est o es, que apunt a a
un objetivo o teles es restablecer el or den, quebr ant ado e nt r e los part i cu-
lares por el conflicto de intereses ent r e ellos exi st ent e en u n caso concret o,
da ndo la r azn a qui en la t uvi ere y mandando, con su aut or i dad, que se
r espet en los der echos l eg t i mament e adqui ri dos y ej erci dos: ste es, sin
duda ni reservas de ni nguna especie, un i nt ers pbl i co.
El i nt ers de cada una de las part es en conflicto o litigio es, en cambi o,
que se le d la r azn a ella y no a su cont r apar t e o adver sar i o. Esto puede
expr esar se, en ot r os t rmi nos, di ci endo que el i nt ers de aqullas (inters
en conflicto o i nt ers i nt erno) es el hecho en vi rt ud del cual se constituye y
desarrol l a el proceso. Cabe t ener pr esent e, pues, que el fin del proceso
su teleologa es la solucin pacfica del litigio, que interesa a la
soci edad t oda y const i t uye, par a cada uno, un i nt ers pbl i co.
Con t odo, podr a pensarse por al gunos que si bi en es cierto que a la
soci edad ent er a le i nt eresa la solucin pacfica del litigio, par a preservar la
paz d e aqul l a y su vida mi sma, las part es, a su t ur no, est n i nt eresadas en
que esta solucin sea j ust a. Podr a suponer se que a la sociedad le interesa
una sol uci n cual qui era (sea o no j ust a, con lo que se satisfaran sus fines
egostas, como gr upo i nt er esado en su pr opi a t ranqui l i dad), y a las part es,
por la i nversa, una solucin "justa", per o t ampoco esto es efectivo y no
pasa de ser un sofisma, por que de la justicia o de la injusticia de las
resol uci ones j udi ci al es de pe nde la fe de los hombr es en la justicia y en el
der echo ( encar gado de actuarla). Y, si endo el der echo un necesario
r egul ador de las relaciones sociales, es correct o af i r mar que de tal justicia
o injusticia depende, en l t i mo t r mi no, la vida mi sma de la soci edad:
t ambi n exi ge el i nt ers pblico que la solucin de los litigios sea j ust a.
Ahor a bi en, no debe ol vi darse t ampoco que la ci rcunst anci a de que el
pr oceso no se desenvuel va par a satisfacer el i nt ers de las par t es, no
significa que una de ellas o event ual ment e ambas no pueda obt ener
un pr ovecho: la par t e cuya pret ensi n ha si do est i mada (que ha obt eni do)
ha consegui do un beneficio a travs del proceso y ello no puede ni debe
ext r aar nos , por que per t enece a la esencia mi sma del pr oceso el que se le
d la r azn a qui en la t i ene.
b) Opinin de Eduardo J. Couture. Este emi nent e procesalista ur u-
guayo, fallecido en 1956, t ant as veces ci t ado, di si ent e de la opi ni n de
Car nel ut t i y sostiene, por su par t e, que el proceso j unt o a su funcin
pbl i ca cumpl e t ambi n una funcin pri vada, que el proceso tiende a
satisfacer el i nt ers pr i vado t ant o como el pbl i co y que ambos intereses se
encuent r an en un mi smo pl ano (desde l uego, no hace la distincin ent r e
"i nt er s pr i vado" e "i nt ers de las part es", f or mul ada por Carnel ut t i ).
Para ser exact ament e fieles al pensami ent o del maest r o ur uguayo, r epr o-
duzcamos aqu al gunos prrafos salientes de su obr a Fundamentos del
Derecho Procesal Cwil:
"El der echo sirve al i ndi vi duo y t i ende a satisfacer sus aspiraciones. Si
el i ndi vi duo no t uvi era la seguri dad de que existe el or den, del der echo
como un i nst r ument o i dneo par a dar l e la razn cuando la t i ene y hacerle
justicia cuando le falte, su fe en el der echo habr a desapar eci do.
"Cont empl ando el mi smo proceso desde el punt o d e vista del deman-
dado, su carct er pr i vado se pr esent a todava ms acent uado que des de el
punt o de vista del act or.
"Conf i gur ado como garant a individual, el proceso (civil o penal )
ampar a al i ndi vi duo y le def i ende del abuso de la aut or i dad del j uez, de la
prepot enci a de los acr eedor es o de la saa de los per segui dor es.
"No puede pedi r se una tutela ms di rect a y eficaz del i ndi vi duo.
Difcilmente se pue de concebi r un ampar o de la necesidad i ndi vi dual ms
eficaz que s t e " .
1 9
c) Nuestra opinin. Nosot ros pensamos que en el proceso j uegan por
igual intereses pbl i cos y pri vados.
Es cierto que la solucin del litigio, medi ant e la actuacin de la ley en
el proceso, por el r gano jurisdiccional sea que se t r at ar e de t ri bunal es
ordi nari os, arbi t ral es o especiales, que es la finalidad del mi smo, com-
pr omet e el i nt ers de la sociedad ent er a; per o en ello est t ambi n en
j ue go el i nt ers de las part es (hablamos de "inters de las par t es" y no de
"i nt ereses pri vados", par a adher i r a la sabia distincin f or mul ada a ese
respect o por Car nel ut t i ) , que estriba exclusivamente en que se les d la
r azn, acogi endo sus respectivas pret ensi ones, aunque no las t uvi eren,
como pareci era despr ender se, prima facie, de las pal abras del maest r o. Si
las part es solicitan al j uez que acoja sus pret ensi ones, pr esent ndol e, en
sus respectivas al egaci ones, sea que fueren orales o escritas, el pr ogr ama
que ellas est i man i deal par a la tutela de sus der echos en la sent enci a que
esper an, lo hacen por que se si ent en ampar adas por la justicia y la r azn d e
sus pret ensi ones. Nosot r os t enemos an fe en los hombr es y no pensamos,
apnor st i cament e, que ellos act en nor mal ment e bajo el si gno de la mal a
fe: cr eemos con don Andr s Bello que la buena fe debe pr esumi r se,
"except o en los casos en que la ley establece la presunci n cont rari a", ya
que "en t odos los ot r os la mal a fe deber pr obar se" (art. 707 del C. C. );
per o pensamos, eso s, que, i gual ment e, a las part es les i nt eresa que se
act e el der echo, que la solucin posible, ofrecida por el proceso, sea
j ust a. Pensar de ot r a maner a sera est i mar que "el i nt ers en el pr oceso"
afecta a la soci edad toda. . . , menos a las part es, lo que resulta a t odas luces
un absur do.
Lo que sucede es que el hombr e es un ser que vive y subsiste slo en
soci edad; por ello, no hay intereses pur a y excl usi vament e pblicos o
pri vados. A la i nversa, en t odo inters pblico se da, i ndi scut i bl ement e, e n
buena medi da, un i nt ers i ndi vi dual (pinsese, v. gr. , en el der echo d e
domi ni o y, especi al ment e, en la garant a "individual" del der echo d e
pr opi edad) . Tal gar ant a, elevada al r ango de f undament al (art. 10, N
10, de la C. P. E. de 1925), ha si do establecida esenci al ment e par a pr ot eger
un der echo i ndi vi dual ; per o su existencia y eficacia alcanzan a la soci edad
ent er a, de la cual f or man par t e los individuos, cuyos intereses i ndi vi dua-
les (domi ni o de las cosas) apar ecen as prot egi dos.
Ahor a bi en, esta coexistencia de intereses pblicos y pri vados se da r
en pr eemi nenci a de unos u ot ros: se pr oduce as la opor t uni dad de habl ar
"Cout ure,
de un "i nt ers pr e ponde r a nt e me nt e pbl i co" o de un "i nt ers pr eponde-
r ant ement e pr i vado", sin perjuicio de que, en ciertas ocasiones, ambos
tipos d e i nt ers se encuent r en e n un pi e de i gual dad, esto es, que se
encont r ar n compr omet i dos en anl oga medi da. Nosot ros est i mamos
que esta l t i ma hi pt esi s es la que se da en el proceso.
C U A R T A P A R T E
ALGUNOS ASPECTOS DE LA COSA
JUZGADA EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO CHILENO, BAJO EL PRISMA
DEL DERECHO PROCESAL MODERNO
CAPTULO PRIMERO
Prrafo /'
COSA JUZGADA Y JURISDICCIN
Se afi rma cor r i ent ement e por los aut or es y sta es la doct r i na
act ual ment e reci bi da que la cosa j uzgada slo puede dar se all donde ha
habi do o podi do haber ejercicio de j uri sdi cci n. Ahor a bi en, pl ant eado el
asunt o en t r mi nos de los ar t s. 7
o
, inc. 2
o
, y 73 de la C. P. E. ; I
o
del C. O. T. , y
1 d e los C. P. C. , C. P. P. y C. J. M. , que for man, en lo per t i nent e, el or dena-
mi ent o j ur di co-pr ocesal de la Repbl i ca de Chi l e, la facultad de conocer de
los asuntos civiles y penales, de juzgarlos y de hacer ejecutar lo resuelto en ellos es
privativa de los rganos del Poder Judicial, sin perjuicio de al gunos casos
excepci onal es e n que, cual ocur r e, p. ej . , en los j ui ci os de haci enda (art.
752 del C. P. C. ), la ej ecuci n de lo j uzga do t i ene l ugar en sede admi ni st ra-
tiva, a la cual se reserva i gual ment e la ejecucin forzada penal .
Es i nnegabl e, pues, la est rechsi ma conexi n exi st ent e ent r e cosa
j uzgada y j ur i sdi cci n.
La j uri sdi cci n pr esent a, por ot r a par t e, un t ri pl e carct er pblico
des de el punt o de vista de su causa, de los sujetos titulares de su ejercicio y
por su pr opi o obj et o, sin perjuicio, nat ur al ment e, de los asunt os que la ley
naci onal somet e a la compet enci a de arbi t ros ar bi t r ador es. De tal r asgo se
des pr enden, por su nat ur al eza, al gunas de las caractersticas ms salientes
de la i nst i t uci n al udi da, a saber: su i r r enunci abi l i dad, su i mprorrogabi l i -
dad, que nos mue ve a defi ni rl a como un poder-deber del Estado, que, ejercido
con sujecin a las formas del debido proceso de derecho, tiene por objeto resolver
litigios, con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de ejecucin, sin
ol vi dar, por s upues t o, que all donde Car nel ut t i empl ea la l ocuci n "liti-
gi o", Ni cet o Al cal -Zamora y Castillo pr efi er e empl ear la voz "conflicto",
aplicable por i gual a las mat er i as civil y penal .
No caben, ent onces, par t os ent r e los j ust i ci abl es somet i dos al or dena-
mi ent o chi l eno que t engan por objeto at r i bui r a r ganos diversos de los
que for man el Poder Judi ci al compet enci a par a conocer de asunt os, sean
civiles o penal es, cuya j uri sdi cci n hubi er e si do colocada a car go de
aqul l os. Esta afi rmaci n apar ece expr es ament e consagr ada por el art . 7,
inc. 2, de la Car t a Fundament al , en conf or mi dad al cual "ni nguna
magi st r at ur a, ni nguna per sona ni gr upo de personas pueden at ri bui rse,
ni a un a pr et ext o de circunstancias ext r aor di nar i as, ot ra aut or i dad o
der echos que los que expr esament e se les hayan conferi do en vi rt ud de la
Const i t uci n o las leyes", pr ecept o cuya sancin se halla establecida en el
inciso final del mi smo art cul o: " Todo acto en cont ravenci n a este artcu-
lo es nul o y ori gi nar las responsabi l i dades y sanciones que la ley seale".
En perfect a ar mon a con la nor ma constitucional recin transcrita, el CP. ,
a su t ur no, destina el Ti t ul o V de su Li bro II a los delitos de anticipacin o
pr ol ongaci n de funciones en que la violacin de tales nor mas se t r aduce.
Un cont r at o procesal de ese upo estara viciado, i gual ment e, a t enor de la
nor ma cont eni da en el art . 1462 del C. C, de conf or mi dad con la cual "hay
un obj et o ilcito en t odo lo que cont ravi ene al Der echo pblico chi l eno. As
la pr omesa de somet erse en Chile a una j uri sdi cci n no reconoci da por las
leyes chi l enas, es nul a por el vicio del objeto".
Es por obra de la j uri sdi cci n que tales pr onunci ami ent os se hacen
i nmut abl es.
Los actos administrativos, en cambi o, son esenci al ment e mut abl es y
pueden dejarse sin efecto por ot r o de la mi sma especie y, as, p. ej. , un
decr et o se der oga por ot r o decret o, salvo en cuant o, ahor a por aplicacin
del ar t . 19, N 24, de la C.P.E., aqullos supusi er en la i ncorporaci n de
al gn der echo al pat r i moni o de al gn habi t ant e de la Repblica (as, p. ej . ,
el decr et o s upr emo que concede una j ubi l aci n). Es de gr an i nt ers, en
est e caso del ej empl o al udi do, lo ocur r i do en nuest r o pas en causa
"Al l ende Bast ni ca, Pedr o el Empr esa de los FF. CC. del Est ado", que
apar ece publ i cado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXI , II Part e,
p. 61, en que el act or requi ri y obt uvo en ambas instancias pr onunci a-
mi ent o a su favor, en el sent i do de que la empr esa ferroviaria citada no
pod a der ogar el decret o s upr emo que le concedi era su pensi n de jubila-
ci n, par a el solo efecto de r ei ncor por ar l o al servicio, con el det er mi nado
objeto de pri varl e de aquel beneficio, por el expedi ent e de destituirlo,
i nvocando como causa su falta de honr adez, por del i t o de apropi aci n de
caudal es pblicos, comet i do mi ent ras estaba en servicio, per o descubi ert o
con post eri ori dad a la i ncorporaci n a su pat r i moni o del beneficio de la
j ubi l aci n.
Ta mpoc o es irrevocable el acto legislativo, que, por razones polticas,
d e opor t uni dad o, en general , por motivos de conveniencia pblica,
pue de ser der ogado o modi fi cado: una ley puede ser dej ada sin efecto por
ot r a ley e i gual ment e un decr et o s upr emo puede, lo mi smo que ot ras
expr esi ones de la vol unt ad o potestad admi ni st rat i va, ser der ogado por
ot r o decr et o de la mi sma procedenci a. En conclusin, si gui endo la mi sma
doct r i na, podemos afi rmar sin t emor que los actos j uri sdi cci onal es, con las
debi das reservas y excepci ones de que se t r at ar ms adel ant e, son los
nicos que llevan aparej ada la fuerza de cosa j uzgada como regla.
CAPTULO SECUNDO
F U N D A M E N T O S D E L A C O S A J U Z G A D A
Prrafo I
o
EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL
El or de na mi e nt o j ur di co chi l eno t r at a de la cosa j uzgada t ant o en la
C. P. E. , e n el C. C, cuant o, l gi cament e, e n sus cdi gos y leyes procesales.
Es as como la CP . E. nos di ce e n sus ar t s. 7
o
, i nc. 2
o
, y 73, que "la facultad
de conocer de las causas civiles y cri mi nal es, d e resolverlas y de hacer
ej ecut ar l o j uzga do, per t enece excl usi vament e a los t ri bunal es estableci-
dos por la ley. Ni el Pr esi dent e de la Repbl i ca ni el Congr es o pueden, en
caso al guno, ej ercer funci ones j udi ci al es, avocarse causas pendi ent es,
revi sar los f undament os o cont eni dos de sus resol uci ones o hacer revivir
procesos feneci dos" (inc. I
o
) .
Las di sposi ci ones const i t uci onal es y l egal es menci onadas const i t uyen
gar ant a de la cosa j uzga da y es conf or me a ello que nuest r a Cor t e
Supr e ma de Just i ci a, con ocasi n de pr onunci ar s e especfi cament e sobre
el al cance del ar t . 2 de la ley N 11. 622, sobr e ar r endami ent o de bi enes
races ur banos , decl ar i napl i cabl e, por i nconst i t uci onal , la disposicin
al udi da.
Los ar t s. 1 y 2 (relativos a la j uri sdi cci n) y 3 ( i nher ent e a las, por
Cout ur e , de nomi na da s "facul t ades der i vadas de la j uri sdi cci n") del
C. O. T. desar r ol l an la gar ant a const i t uci onal respect i va, at r i buyendo ex-
cl usi vament e la j uri sdi cci n a los r ganos del Poder Judi ci al .
El C. C, a su t ur no, al ude a la cosa j uzgada: 1, como fuerza o
aut or i dad, en sus ar t s. 316, 902, 1606, 2258 y 2455; 2
o
, como efecto de
cosa j uzgada, e n los ar t s. 2460 y ot r os; y 3, como cosa j uzgada, l i t eral men-
t e, en su ar t . 2354.
Sin perj ui ci o de i nnumer abl es ot r as di sposi ci ones, di spersas en diver-
sas leyes, der ogadas o vi gent es en Chi l e, el C. P. C, por ot r a par t e, se
refi ere r ei t er adament e a la i dea de. cosa j uzgada, par a regi r sus pr esu-
puest os, requi si t os, condi ci ones y modos, etc. , en sus art cul os 174 a 180,
ambos inclusive, 304, 310, 768 y 810, ent r e ot r os; c omo t ambi n lo hace,
nat ur al ment e, el C. P. P.
Prrafo 2*
EN LA DOCTRINA
El proceso es, sin duda al guna, una institucin i deol gi ca, por que
a punt a a un fin: la realizarin del pri nci pi o de j us t i da par a el caso
si ngul ar. Y la justicia se realiza en la sentencia, act o de aut or i dad del
sent enci ador o j uez, como quiera que se le denomi nare. Cabe agregar que,
at endi da la falibilidad de los j ueces, ya que son seres humanos y sabemos
que slo Dios es infalible, al ext r emo de no necesitar de proceso para
nacer nos justicia, es si empr e posible y, por ello, probabl e, el er r or judicial,
que se t r aduce en sent enci as a veces er r adas y, por lo mi smo, los diversos
or denami ent os j ur di cos de t odos los puebl os han establecido el sistema
de las i mpugnaci ones, sea por la va de los r emedi os, recursos, acciones o
excepci ones, segn los casos y at endi dos los ant ecedent es del litigio de que
especi al ment e se t r at ar e. La lenta y laboriosa evol udn que se observa en
el despl i egue del i ngeni o humano, r adi cado en el legislador, en este caso,
no es en tal ext r emo si no el fiel reflejo de una l ucha ant i gua y abi ert a ent r e
el concept o de j us t i da (para satisfacerlo sera necesari o que existieran
much si mos medi os de i mpugnaci n o "gravamen") y la necesi dad de
cert eza, que i mpone, obvi ament e, la ext ensi n al m ni mo de los medi os
r efer i dos; di cho de ot r o modo, ent r e ambos ext r emos (posibilidad ampl i a
de revisin de las resoluciones judiciales t omada la voz e n su acepcin
ms genri ca, con una posibilidad mayor de justicia, o restriccin am-
plia de los medi os de gr avamen, con certeza r pi da de lo resuel t o) se opt
por una solucin i nt er medi a, que garant i zara por igual, al menos terica-
ment e, la r api dez de los pr onunci ami ent os con su mxi ma cert eza: la de
pr e dus i n del mecani smo de r efor ma, par a asegur ar as el expedi t o
trfico j ur di co ent r e los justiciables. Fue con ocasin del examen de estas
duda s que el i l ust re j ur i st a ger mni co Bar n Fri edri ch Karl von Savigny
di j era que "una decisin, cual qui era que ella sea, es par a las par t es
preferi bl e a la i ncer t i dumbr e per pet ua" (en su monument al obr a sobre el
Der echo r omano) .
Como ya lo t enemos i nsi nuado, en t odos los or denami ent os procesa-
les con escasas excepci ones, y ent r e stas las de al gunos pases escandi-
navos (en Nor uega, v. gr. , dur ant e cierto tiempo) se cont empl a la cosa
j uzgada con eficacia de "suma pr edusi n", como hbi l ment e la denomi -
nar a el gr an Chi ovenda, la que, sin embar go, fue bar r enada por conside-
raci ones de tipo poltico, como ocur r i er a en el Ter cer Reich y en la
U. R. S. S. , cuyos tericos mxi mos del procesal i smo, en tiempos de Hi t l er y
de Stalin, r espect i vament e, fuer on Baumbach y Vishinsky, qui enes pr e-
t endi er on r econduci r l a a la i dea de "j uri sdi cdn vol unt ari a", ent r egando
a los r ganos compet ent es par a los actos de la desprest i gi ada i nst i t udn el
conoci mi ent o y fallo de los asunt os cont endosos; per o, felizmente, tales
t ent at i vas no pr os per ar on.
Ent r e las ant i guas concepci ones de la cosa j uzgada sobresal en la de
Savigny, par a qui en ella no pasaba de ser una fi cdn de ver dad, dest i nada
a pr eser var las sent enci as definitivas de cual qui er sistema de i mpugna do-
191
nes; y la del cl ebre j ur i st a francs Pot hi er, que ent end a la cosa j uzgada
como una pr esunci n, tesis ampl i ament e recibida ant i guament e en Italia,
Espaa y Francia, habi ndose llegado a at ri bui rl e el carcter de pr esun-
cin de der echo y que, por consi gui ent e, no admi t a pr ueba en cont rari o.
Ent r e esos dos ext r emos ha oscilado la j ur i spr udenci a de nuest ros
t ri bunal es, que aplican i ndi st i nt ament e, hasta hoy en da, las tesis de los ya
citados Savigny y Pot hi er.
Los acabados est udi os que act ual ment e existen sobre el t ema permi -
ten a los j uri st as est abl ecer el ver dader o sent i do de la institucin, as como
sus f undament os dogmt i cos, a la luz de los cuales segur ament e nuest ra
j ur i spr udenci a vari ar en este respect o.
CAPTULO TERCERO
L A N O C I N DE C O S A J U Z G A D A
Prrafo I
o
1. Algunas consideraciones previas. Decidir qu es la cosa j uzgada, esto
es, pr onunci ar se sobre su ont ol og a, pr es upone hacer un compl et o estu-
di o de su esencia mi sma y, ent onces, t omar par t i do por al guna de las
di versas y numer osas doct ri nas formul adas al respect o, especialmente a
par t i r d e los aos 50, en que, por obr a de emi nent es j uri st as, sobre t odo
al emanes, italianos y espaol es, se ha l ogrado aislar la respectiva nocin
en pl ant eami ent os del mayor al cance t ant o cientfico como terico-
prct i co, exceder a con muc ho nuest r o modest o propsi t o de exami nar
en qu medi da la cientificidad dogmt i ca del Der echo procesal per mi t e
un examen somer o de sus aplicaciones a los sistemas de ant i guas leyes
procesal es, especi al ment e las que t i enen como fuentes prxi mas las espa-
ol as d e Enjuiciamiento Civil y de Enjuiciamiento Cri mi nal (la LEC y la
LECT, respect i vament e) de 1881 y 1882.
2. El concepto tradicional de cosa juzgada. Por que, par a estos efectos,
nos par ecen i nsuperabl es, nos l i mi t aremos a t ranscri bi r fielmente las
pal abras de Enri co Tul l i o Li ebman, ilustre procesalista italiano, f undador
de la Escuela brasilea de Derecho procesal (desde su ct edra en Sao
Paulo), citado por Chi ovenda a su vez, acerca de cmo fue formul ado el
pl ant eami ent o tradicional de la cosa j uzgada por el insigne Chi ovenda.
Aqul deca, hace ya ms de 30 aos, que est bamos "asistiendo a una
l ent a y progresi va t ransformaci n en el modo de ent ender la eficacia
i nher ent e a la sentencia del j uez, que se desi gna con el nombr e de la cosa
j uzgada". Y prosegu a Li ebman: "Con estas pal abras iniciaba Chi ovenda,
hace t rei nt a aos, su obr a de revisin de la doct ri na de la cosa j uzgada.
Podemos ahor a val orar t oda la i mport anci a de las ideas que l (Chioven-
da) ha def endi do y desarrol l ado sin i nt errupci n hasta nuest ros das y, al
mi smo t i empo, recoger su advert enci a y cont i nuar el cami no, por que ha
llegado el moment o de i nt ent ar dar ot r o paso adel ant e en la evolucin de
esta doct ri na.
"En la opi ni n y el lenguaje corri ent es, la cosa j uzgada se considera,
ms o menos, clara y expl ci t ament e, como uno de los efectos de la
193
sent enci a, o como su especfica eficacia, ent endi da sta como conj unt o de
los requi si t os exi gi dos par a que pueda valer pl enament e y ser consi derada
perfect a.
"Las defi ni ci ones corri ent es, aun las ms aut ori zadas, oscilan dent r o
de los lmites de tales frmul as.
"Este modo de ent ender la cosa j uzgada se i nspi ra di r ect ament e en
una ant i gua y august a t radi ci n, que es pr opi ament e la t radi ci n roman s-
tica. En Der echo r omano clsico el resul t ado del proceso se resum a t odo
l en la res iudicata, la cual vel condemnatione vel absolutione conting (Modes-
t i no D. , 4 1 , 1, 1) y no er a ot r a cosa que la res de qua agitur, una vez que fue
j uzgada debi da o no debi da, esto es, tal como sala t r ansf or mada de la
novaci n procesal . La f or ma creativa de la sent enci a por un lado, la
consumaci n de la actio por el ot r o, bast an por s solas par a confi gurar en
t odos sus aspect os el significado de la res iudicata, sin necesi dad al guna de
r ecur r i r a un car ct er suyo en especial. El iudicatum i mpon a, en efecto, al
de ma nda do una obligacin, sanci onada por actio iudicatum, que no difera
en nada de las ot r as obligaciones; o bien le libraba del vnculo emer gent e
de la litis contestatio. Y la imposibilidad de pr oponer de nuevo la mi sma
accin er a la nat ur al consecuencia de la consumaci n procesal . As, para
los clsicos, la res iudicata era, ver dader ament e, el ni co y real efecto del
iudicatum; per o sin que ella significase at ri bui rl e una especial eficacia
j ur di ca, ya que el mi smo no sala del campo de las relaciones obligatorias.
Por ot r a par t e, la ausenci a de gr avmenes (' recursos' ) cont r a la sentencia
det er mi naba que no se pl ant ear a el pr obl ema relativo al moment o en que
la mi sma pr oduc a la res iudicata.
"En est o se refleja, por lo dems, la concepci n que t en an los r oma-
nos clsicos acerca de las relaciones ent r e der echo y proceso, ya que,
segn ellos, deb a t enerse ni cament e en cuent a la actio, consi der ndose
el der echo ni cament e segn las distintas fases del agere (actuar o accio-
nar ) ; par a ellos, ms que par a nadi e, hubi er a si do falso habl ar, a propsi t o
de la cosa j uzgada, de una ficcin o presunci n de ver dad (como lo har an,
much si mo despus, Savigny y Pothier, segn hemos di cho ant es), ya que
la mi sma er a lo ms concr et o y real que se puede dar , en cuant o la
sent enci a no decl araba la existencia de der echo, sino que ms bi en creaba
un der echo nuevo, como sostiene Bi ondo Bi ondi .
" Toda esta mat eri a sufri cambios pr of undos con Just i ni ano, que
comenz a di st i ngui r ent r e los efectos de la sent enci a y su auctoritas, per o,
como si empr e, estos cambi os se mani fest aron de un modo muy di scret o y
poco apar ent e, y, en general , no han sido compr endi dos en t odo su
significado, ni siquiera por los aut ores moder nos .
"As, la t radi ci n ant i gua, dos veces mi l enari a, hace sentir a n t odo su
peso; y no pue de deci rse, por ot ra part e, que el ver en la cosa j uzgada el
efect o de la sent enci a pr oduj er a, hasta hace al gn t i empo ( apar t e de su
i mpreci si n), i nconveni ent es graves: mi ent ras en la sent enci a se vea
genr i cament e la decl araci n del der echo en el caso concret o, el efecto de
est a aplicacin y la i nt ensi dad con que el mi smo oper aba pod an, sin da o
al guno, conf undi r se. "
Agr ega Li ebman que "...hoy esta concepci n de la cosa j uzgada es
una de esas ideas que di gmosl o con frase de Chi ovenda quedan sin
base una vez que las ci rcunst anci as que les di er an ori gen se han esfumado.
La mi sma estaba condenada, a par t i r del da en que se hizo el anlisis del
cont eni do y de los efectos de las sentencias, descubri ndose que los
mi smos pueden ser de ndol e muy diversa, segn los casos. Consi derar la
cosa j uzgada como un efecto de la sentencia y, al mi smo t i empo, dar se
cuent a de que la sent enci a pr oduce unas veces una mer a declaracin de
cert eza, otras veces un efecto constitutivo, bien de der echo substancial,
bi en de der echo procesal , significa poner frent e a frent e el ement os incon-
ciliables, magni t udes i ncongr uent es o i nconmensurabl es ent r e s. La cosa
j uz ga da sera, pues, un efecto que se coloca j unt o a los ot ros en un mi smo
pl ano que ellos, o que se sobr epone a los mi smos y los compr ende? No
ser a, por el cont rari o, una cual i dad de estos efectos, un modo de ser suyo,
la part i cul ar i nt ensi dad con que se pr oducen?"'
Apost i l l ando las pal abras de Li ebman, insubstituibles por su profun-
di dad y cl ari dad, nosot ros nos l i mi t aremos a agr egar que incluso el
l enguaj e que act ual ment e se empl ea por los aut or es, par a referise a la cosa
j uzgada, aparece i nspi r ado en el propsi t o de segui r el ni co cami no que
per mi t e ver claro en t an ar dua cuestin. En efecto, la locucin "cosa
j uz ga da " ha sido subst i t ui da, en la teora y en las leyes moder nas, por la
expr esi n elptica aut or i dad de cosa j uzgada. " Obvi o parece agr egar que
est a maner a abstracta de deci r no puede ni debe ent ender se referi da a un
efect o i ndependi ent e ( "aut nomo" dice Li ebman). Tal cualidad no puede
exi st i r por si sola; indica, por la i nversa, la fuerza o modo con que oper an
los efectos de cada sent enci a segn su especie. Estos efectos son suscepti-
bl es de subsumi rse en la clasificacin del art . 174 del C. P. C. chileno.
Lo mi smo podemos deci r de la t ermi nol og a empl eada por los exege-
tas al exami nar los concept os de i nmut abi l i dad, deni t i vi dad o indiscuti-
bi l i dad, empl eados por las leyes y por la doct r i na par a referi rse a la
institucin de que se t rat a, ya que todos ellos son adjetivos, esto es,
cual i dades que se at ri buyen a al gunos substantivos empl eados para al udi r
a det er mi nados efectos de ciertas sentencias. As como la mat eri a no es lo
mi s mo que su color, por que ste constituye una cual i dad suya, at ri bui da a
ellos y que al uden a tales efectos, resul t a i gual ment e ilgico suponer que
pue da existir el color (adjetivo) si no existe la cosa (substancia). Por la
mi sma razn, cabe i nferi r que no puede haber col or sino en la mat eri a,
como t ampoco pue de haber cual i dades de un efecto si ste no existe... En
concl usi n, podemos afi rmar con Li ebman que no deben confundi rse los
efectos de las sent enci as con la cual i dad de irrevocables, en mayor o
me nor gr ado, de los mi smos, ya que se t rat a t an slo de una cualidad de
ellos. Los efectos son un pr esupuest o de su carct er de irrevocables, ya
q u e no cabe si qui era concebi r la existencia de un adjetivo sin el respectivo
subst ant i vo que califica. No debe confundi rse, pues, la declaracin que
condena a Ti r i o a pagarl e 100 a Cayo con la imposibilidad de di ct ar sobre
la mi sma cuestin (existencia de la obligacin al udi da) : "objeto litigioso",
1
Liebman, Enrico Tullio: Eficacia v autoridad de la sentencia, EDI AR, S.A., Buenos Aires,
1946, pp. 19 y ss.
si opt amos por la t ermi nol oga de Schwab, o "cuest i n", si pr efer i mos el
l enguaj e empl eado al efecto por Cal amandr ei , una nueva sent enci a,
concur r i endo la t ri pl e i dent i dad exigida por el ar t . 177 del C. P. C. chi l eno
par a que el fallo oper e con eficacia de cosa j uzgada, modi fi cando el est ado
de cosas o "situacin j ur di ca" mant eni da o cr eada por la sent enci a pri mi -
tiva. Consecuent ement e, podemos afi rmar con Li ebman que "el l enguaj e
nos ha i mpul sado. . . de una maner a i nconsci ent e, al descubr i mi ent o de
esta ver dad: que la cosa j uzgada no es un efect o ni el efecto de la sent enci a,
si no una cual i dad y un modo de ser o mani fest arse de sus efectos, cuales-
qui er a que sean, varios y di versos, segn las distintas cat egoras de
sent enci as"
2
(declarativas, constitutivas, de condena, ejecutivas o caut e-
lares).
En tesis reasunt i va, podemos deci r que la cosa j uzgada segn la
doct ri na t radi ci onal , que ar r anca desde el Der echo r omano, es el efecto
de las sent enci as firmes par a que qui enes ha n obt eni do en el j ui ci o,
concl ui do por sent enci a de condena, pue da n hacer cumpl i r for zadamen-
t e el der echo decl ar ado en su favor (actio indicte), o par a que t odos
aquellos a qui enes apr ovecha el fallo, en confor mi dad a la ley (art. 3 del
C C . nuest r o), i mpi dan, definitiva o i r r evocabl ement e, t odo pr onunci a-
mi ent o post eri or, sea en el mi smo u ot r o sent i do, est o es, con i dnt i co o
di verso cont eni do y en el mi s mo o en ot r o pr oceso (exceptio rei indcate),
concur r i endo los pr esupuest os, requisitos, condi ci ones y modos corres-
pondi ent es y, muy en especial, la triple i dent i dad de que t rat a el ya ci t ado
art . 177 del C. P. C. chi l eno.
3. Crtica al concepto tradicional de cosa juzgada. Apar t e de lo ya expr e-
sado al exponer la tesis de Li ebman sobr e la formaci n del concept o
t radi ci onal de cosa j uzgada, pue de n al l egarse ot r as razones par a demos-
t r ar que este concept o t radi ci onal no ha consi der ado la ver dader a nat ur a-
leza de la i nst i t uci n, si se tiene pr esent e que: a) sabemos que en Roma, a
la i nversa de lo que ocur r e en Chile (segn el ar t . 175 del C. P. C) , la cosa
j uzgada se ent endi r efer i da ni cament e a la sent enci a que se pr onunci a-
ba sobr e el f ondo (mr i t o, como di cen los italianos), mas n a la de
cont eni do pur a me nt e procesal . Es necesari o t ener i gual ment e pr esent e
que el concept o se fue ampl i ando, par a llegar a engl obar en el mi smo la
segunda especi e de sent enci as, que resul t a de la clasificacin del art cul o
158 del C. P. C, las i nt erl ocut ori as, si gui endo en este punt o la tradicin
ger mano- canni ca; b) el or denami ent o j ur di co chi l eno no di st i ngue en-
t re sent enci as de cont eni do substancial y procesal , haci endo ext ensi vo a
ambas cat egoras el efect o de cosa j uzgada. As lo ha ent endi do t ambi n
de un modo i nvari abl e nues t r a Cor t e Supr e ma de Justicia, que hace
aplicacin ampl i a e i rrest ri ct a del art . 175del C. P. C, confor me al cual "las
sent enci as definitivas o i nt erl ocut ori as firmes pr oducen la accin o la
excepci n de cosa j uzgada"; c) la distincin f or mul ada por Cal amandr ei ,
en su cl ebre t r at ado sobr e la casacin civil, ent r e los concept os de e r r or in
"Liebman, Enrico: op. y l oe crt.
indicando (error i nher ent e a las leyes decisorias de la litis) y er r or in
procedendo ( er r or relativo a la i nt erpret aci n de leyes or denat or i a litis), le
ha per mi t i do ar r i bar a la concl usi n de que ambos tipos de er r or pueden
incidir en leyes substantivas, es deci r, decisorias de la litis, o procesales; d)
t ant o la accin como la excepci n de cosa j uzgada t r aducen dos aspectos o
facetas (coercin e i rrevocabi l i dad, respect i vament e) de un f enmeno
ni co: el de ciertos efectos de las sentencias.
La crtica ms sera que se di ri gi era al concept o tradicional de cosa
j uzgada provi no, sin embar go, de aut or es i nspi rados en pr of undos estu-
di os real i zados, a medi ados del siglo ant eri or, sobr e las sentencias judicia-
les y, muy especi al ment e, al aislarse la i dea de sentencias de mer a declara-
cin de certeza, esto es, de aquellas que se cumpl en por la sola circunstan-
cia de ser di ct adas, sin necesi dad de acudi r a la denomi nada actio iudicati.
En esta par t e de nuest ras explicaciones es necesario r ecor dar que
t ampoco son susceptibles de ejecucin forzada, est o es, que no dan actio
iudkati, aunque est uvi eran ej ecut ori adas, las sentencias que se dictasen
or de na ndo prest aci ones al Fisco (en los juicios de haci enda, de que t rat an
los ar t s. 748 y ss. del C. P. C) . Tal es resoluciones reci ben ejecucin en sede
admi ni st rat i va, medi ant e el decr et o s upr emo del Presi dent e de la Rep-
blica. Obvi ament e, si no lo hiciere el pr i mer magi st r ado, a la par t e afecta-
da slo le quedar a el cami no de la respectiva acusacin constitucional, en
conf or mi dad a nuest r o or denami ent o j ur di co f undament al .
Cor r es ponde a Wach, gr an procesalista ger mni co del siglo XI X
( apr oxi madament e en 1885), hacer la ya vista clasificacin de las sent en-
cias en funcin de sus efectos ( mer ament e declarativas, constitutivas, de
condena, etc.). Ahor a bi en, si sos son los efectos posibles de las sentencias
j udi ci al es firmes, cabe formul arse una pr egunt a, cuya respuest a ent r onca
con la esencia mi sma de la institucin que exami namos: si la cosa j uzgada
es u n efecto de la sentencia, como est i maron los sost enedores de la
doct r i na tradicional, sera l uno ms (efecto), que se agregar a a los
ot ros, ya enunci ados, o los compr ender a a t odos ellos o, por la inversa,
est ar amos ant e un at ri but o o cual i dad de t odos o al gunos de los efectos de
las sentencias firmes? En el est ado actual de pr ogr eso de los est udi os
E
recsales, la respuest a a tal pr egunt a es tajante: la cosa j uzgada no es sino
i expr esi n de la i nt ensi dadmayor o menor con que se pr oducen los
efectos (cual qui era de ellos) de las sentencias firmes, presci ndi endo de su
cont eni do.
El referi do modo de ver la institucin nos conduce a la necesaria
afi rmaci n de que aut or i dad y eficacia de la sentencia, como sagazment e
advi rt i era Li ebman, son dos concept os di versos: el pr i mer o t rasunt a la
fuerza (mayor o menor ) con que los efectos de las sentencias ejecutoriadas
(sean ellas declarativas, constitutivas, de condena, etc.) oper an; el segun-
do (la eficacia), en cambi o, se refiere a los efectos mismos, no a una
cual i dad de ellos. Li ebman, en su preciosa monograf a sobre el t ema
(Eficacia y autoridad de la sentencia), despus de exhaustivos est udi os en que
se cont i enen brillantes ar gument aci ones en pr o de su tesis, concluye que
la cosa j uzgada "no es sino la aut or i dad del mandat o u or den que nace de
una sent enci a" (el art . 3
o
de nuest r o C.C., al seal ar los lmites subjetivos
de tal aut or i dad, pone de relieve la mi sma i dea). No apar ece all la idea de
coerci bi l i dad, que la doct r i na t radi ci onal eleva al r ango de caracterstica
del i nst i t ut o (la actio iudicati), por que, segn pi ensa el i l ust re aut or citado,
tal fuerza (la coerci bi l i dad) cor r es ponde, genr i cament e, a t odos los actos
de aut or i dad, i ncl ui dos, por cierto, los admi ni st rat i vos, si endo la "irrevo-
cabi l i dad o i nmut abi l i dad at r i but o exclusivo de las sent enci as j udi ci al es
firmes''.
Recor demos, en esta lnea de pensami ent o, el caso puest o ant eri or-
ment e como ej empl o: el del decr et o s upr emo que concede una pensi n de
j ubi l aci n, cuya i rrevocabi l i dad no resul t a de la cosa j uzgada, ausent e en
tal hi pt esi s, si no de la garant a const i t uci onal de los der echos adqui r i dos
(art . 19, N 24, de la C.P.E.), lo que puede i gual ment e deci rse respect o del
decr et o s upr e mo que cancela la per sonal i dad j ur di ca de una institucin,
el cual no podr a ser r evocado por ot r o decr et o con el pr opsi t o de hacer
revivir al ent e de s a pa r e a do. Aqu t ampoco cabe ver, ni r emot ament e, una
aplicacin d e la cosa j uzgada, que s puede dar se, r epet i mos, all donde ha
habi do o podi do haber actividad j uri sdi cci onal . Tal per sona j ur di ca slo
podr a vol ver a existir en vi rt ud de un decr et o s upr emo, que, t r ami t ado
con sujecin al Regl ament o sobr e Concesi n de Per sonal i dad Jur di ca, la
i nst i t uyese nuevament e. Es t ambi n el caso, per o por r azones di versas, en
que el Pr esi dent e de la Repbl i ca i ndul t a a una per s ona (art . 32, at ri bu-
cin 16", de la C. P. E. ). El decr et o menci onado no podr a ser de r oga do con
el de t e r mi na do objeto de hacer revivir la responsabi l i dad penal del r eo,
sin que que pa ver e n ello ejercicio de actividad j uri sdi cci onal (pr esupuest o
insoslayable de la cosa j uzgada) por par t e del Jef e Supr e mo de la Naci n.
CAPTULO CUARTO
C O M O S UR G E L A C OS A J U Z G A D A
Prrafo I
o
FIRMEZA o EJECUTORIEDAD DEL FALLO
1. Exposicin del asunto. Puest o que la cosa j uzgada es una cualidad
(la de irrevocable) de ciertos efectos (los de condena, caut el ares o ejecuti-
vos, etc.) de al gunas sent enci as (definitivas o interlocutorias) que se en-
cuent r an en una det er mi nada situacin (firmes o ejecutoriadas), debemos
preci sar ahor a des de qu moment o se ent i ende firme o ej ecut ori ada una
sentencia, par a lo cual nos bast ar con t ranscri bi r el art . 174 del C. P.C., de
confor mi dad con el cual "se ent ender firme o ej ecut ori ada una resolu-
cin desde que se haya notificado a las part es, si no pr ocede recurso
al guno en cont r a de ella; y, en caso cont rar o, desde que se notifique el
decr et o que la ma nde cumpl i r, una vez que t er mi nen los recursos deduci -
dos, o desde que t r ans cur r an t odos los plazos que la ley concede par a la
i nt erposi ci n de di chos recursos, sin que se hayan hecho valer por las
par t es. En este l t i mo caso, t r at ndose de sentencias definitivas, certifica-
;
r el hecho el secret ari o del t ri bunal a cont i nuaci n del fallo, el cual se
consi der ar firme desde este moment o, sin ms t rmi t es"; con lo cual"
recibir cumpl i da aplicacin el ar t . 19, inc. I
o
, del C. C. , segn el cual
"cuando el sent i do de la ley es cl aro, no se desat ender su t enor literal, a
pr et ext o de consul t ar su espri t u".
2. Un caso especial. Desde la pr omul gaci n del C.P.C., por razones
de tcnica pedaggi ca, los profesores de Der echo Procesal de las uni ver-
si dades chi l enas han acost umbr ado, par a los efectos de det er mi nar desde
cundo debe ent ender s e ej ecut ori ado el fallo, desarrol l ar este punt o con
sujecin al si gui ent e esquema, que se ha hecho clsico en la mat eri a, como
resul t a, p. ej . , de la exposicin del asunt o por don Fer nando Alessandri,
en versin de sus magnficas clases por el ayudant e de ct edra don Carlos
Al ber t o St oehrel : "Una resol uci n se encuent r a ej ecut ori ada: a) si no
pr ocede r ecur so al guno en cont r a de ella, desde que se haya notificado a
las par t es; b) si pr oceden recursos en cont r a de ella y stos se han inter-
puest o, desde que se not i fi que el decret o que la manda cumpl i r, una vez
que t er mi nen los recursos deduci dos; y c) si pr oceden recursos en cont ra
de ella y no se han i nt er puest o, desde que t r anscur r an t odos los plazos que
la ley concede par a la interposicin de di chos recursos sin que se hayan
hecho valer por las par t es. En este caso, t r at ndose de sentencias definiti-
vas, debe el secret ari o certificar el hecho a cont i nuaci n del fallo, el cual se
consi derar firme desde ese moment o, sin ms t r mi t e".
5
Por nuest r a par t e, pensamos que, en el l t i mo de los casos citados, la
resolucin queda firme del modo y en el moment o al udi dos por St oehrel ;
per o pr oduce sus efectos a unque el secret ari o del t ri bunal no hubi ese
certificado, ya que esta constancia viene a ser tpica expresi n de actividad
admi ni st rat i va, que se aade al ejercicio de la funcin j uri sdi cci onal por el
t ri bunal (la sent enci a), par a compr obar , t an slo con propsi t o de certeza,
que los recursos no han si do i nt erpuest os.
Cabr a compl et ar, adems , lo ya di cho r ecor dando que las resolucio-
nes pasibles de consulta (simple t rami t e procesal muy cor r i ent e en mat e-
ria penal y que no const i t uye recurso, a los efectos de lo di spuest o en el art .
174 del C.P.C.) slo quedan firmes o ej ecut ori adas una vez que respect o
de ellas se ha da do cumpl i mi ent o a aqullas.
' Alesiandri Rodrguez, Femando: De las disposiciones comunes a todo procedimiento,
apuntes de clases por C.A. Stoehrel M., Santiago, 1948, p. 127.
CAPTULO QUINTO
DI VE R S AS E S P E CI E S D E C O S A J UZ G ADA. R E C E N S I N
Prrafo I
o
GENERALIDADES
1. Clasificaciones. La i nmut abi l i dad de las sentencias firmes, cuali-
dad que un sect or de la doct r i na est de acuer do en denomi nar efecto de
cosa j uzgada (rectius, aut or i dad de cosa j uzgada), admi t e gradaci ones,
segn que el riesgo de desapar ecer fuer e ms o menos i nt enso. Nat ural -
ment e existe, pues, una especie de or den de prel aci n en la mayor o
me nor posibilidad de que tal at r i but o (la cual i dad de i nmut abl e de la
sentencia) per manezca o subsista o dej e de oper ar . De aqu que, t ambi n
segn la doct r i na mode r na de la cosa j uzgada, act ual ment e somet i da a
pr of unda y muy f undada crtica por los iusjurisdiccionalistas, por lo
menos en cuant o conci er ne a una de sus especies (la l l amada cosa j uzgada
formal ), se habl e de cosa j uzgada substancial, de cosa j uzgada formal y de
cosa j uzgada substancial provisional, si gui endo un or den decreci ent e de
posibilidades de desapari ci n, par a da r paso, segn los casos, sea a una
modificacin de la i nmut abi l i dad del fallo en el mi smo proceso (cosa
j uzgada substancial provisional) o en ot r o nuevo (cosa j uzgada formal) y,
en este caso, concur r i endo t ambi n la triple i dent i dad de part es, causa y
objeto.
2. Delimitacin de propsitos. Sin pr et ender , ni con mucho, profundi -
zar en esta mat eri a, que ha sido t r at ada a fondo en t odos los textos
moder nos de la disciplina, dar emos una visin panor mi ca de las diversas
formas que la cosa j uzgada puede asumi r. Sin perjuicio de ello, veremos
t ambi n en qu consisten la cosa j uzgada apar ent e y la que es pr oduct o del
fr aude.
CAPTULO SEXTO
N O C I O N E S G E N E R A L E S
Prrafo I
o
DIVERSAS CLASES DE COSA JUZGADA
1. Cosa juzgada substancial. Se la llama t ambi n mat eri al . Apar ece
i ndi sol ubl ement e ligada a la idea de i rrevocabi l i dad per pet ua, en el mis-
mo pr oceso e n que se di ct la sentencia o en ot r o post eri or, i nt angi bi l i dad
absol ut a o i nmut abi l i dad par a si empr e de lo resuel t o. Sus efectos t i enen
proyecci ones actuales y fut uras. El j uez sent enci ador del caso y t odo ot ro
event ual j uzga dor quedan en su vi rt ud definitiva e i rrevocabl ement e
l i gados a lo fallado, sin perjuicio de cuant o se di r respect o del fr aude o de
la apar i enci a, en su caso, y sin menoscabo, adems, de la accin de
revisin, que en nuest r o or denami ent o j ur di co los cdi gos del r amo
de nomi na n r ecur so de revisin.
Esta for ma de cosa j uzgada nos muest r a sent enci as al gunos de cuyos
efectos apar ecen revest i dos de dos cual i dades: i rrevocabi l i dad y coercibi-
l i dad.
2. La cosa juzgada formal o procesal. Esta cual i dad de los efectos de
ciertas sent enci as, una vez precl ui dos los medi os de i mpugnaci n, oper a
excl usi vament e en el proceso en que ellas hubi esen r eca do, mas no se
ext i ende a la posible revisin del asunt o en un proceso nuevo, que gene-
r al ment e ser de cogni ci n or di nar i a.
Mi ent r as la cosa j uzgada substancial o mat eri al es la cual i dad de
i nmut abl e de los efectos de la sentencia fi rme, en cuant o se pr onunci a
sobr e el mr i t o (fondo), esto es, sobre las pret ensi ones de las par t es,
cubr i endo lo resuel t o e n el pr opi o proceso y en t odo j ui ci o post eri or que
se desear e abr i r por al guna de las part es, concur r i endo la t ri pl e i dent i dad
t ant as veces menci onada, la cosa j uzgada formal o procesal, por la i nversa,
slo precl uye la posibilidad de r eabr i r debat e en el mi smo proceso en que
la sent enci a firme hubi er a sido di ct ada, per o no en uno nuevo. Aqu la
i nt angi bi l i dad del fallo es una mer a posibilidad; all, una real i dad. Ello es
as por que no si empr e qui en per di el j ui ci o en que se pr oduce la cosa
j uzgada formal inicia nuevo pleito. Por lo mi smo, di versos aut ores, eu-
>02 FRANCISCO HOYOS H.
r opeos pri nci pal ment e, di cen que la irrevocabilidad del fallo pasado en
aut or i dad de cosa j uzgada formal es una mer a posibilidad; esos mismos
aut or es, en cambi o, afi rman que la cosa j uzgada substancial es expresi n
cabal y definitiva de certeza. Consecuent ement e, t rat ndose de la especie
de cosa j uzgada que exami namos, puede dar se un nuevo fallo sobre el
mi smo objeto litigioso (as prefi ere denomi nar l o Schwab) y ent r e las
mi smas part es, en un proceso diverso, que bi en puede decidir el asunt o
del mi smo o distinto modo que el pr i mer o.
En cuant o a la nat ural eza j ur di ca de esta denomi nada cosa j uzgada
formal , concept o en cont r a del cual se alzan act ual ment e las voces de
exi mi os procesalistas de la nueva escuela (la iusjurisdiccionalista), se dijo
ot r or a que caban tres explicaciones posibles, a saber: a) que se t rat ar a de
una excepci n al pri nci pi o de la cosa j uzgada y, por lo t ant o, de un caso en
que la institucin no recibira aplicacin, por diversas razones (polticas,
sociales, econmi cas, etc.); b) ot ros aut ores sostienen que se t rat ar a de
una cosa j uzgada sui generis;
4
ye) fi nal ment e, hubo al gunos que postula-
r on que se t rat aba de un concept o nuevo: el de cosa j uzgada formal,
cont r a la cual ar gument an act ual ment e los mej ores procesalistas eu-
r opeos.
En el pr ocedi mi ent o civil chileno existen numerosos ej empl os subs-
ceptibles de ser engl obados en la expresi n cosa j uzgada formal. En
efecto, bastara en este ext r emo sin pr et ender por ci ert o agot ar la casusti-
ca i mper ant e en nuest r o or denami ent o j ur di co, con sealar los casos, ya
t an conocidos por t ra dos y llevados, que se cont empl an en los art s. 467,
4 73 , 478, ines. 2
o
y 3
o
, del C. P. C. , relativos a la reserva de acciones y
excepci ones en el j ui ci o ejecutivo para j ui ci o or di nar i o post eri or; 570 del
mi smo Cdigo, que permi t e al denunci ado de obra nueva, concurri endo
los pr esupuest os de la nor ma citada, pr omover j ui ci o or di nar i o post eri or
par a que se acoja su pr et ensi n de cont i nuar la mi sma; 576, que, i nt er pr e-
t ado a contrario sensu, per mi t e sost ener que si no se da l ugar a la demanda o
i nt erdi ct o (denunci a) de obr a rui nosa, el venci do puede i nt ent ar nueva-
ment e su demanda en sede ordi nari a y fallarse el asunt o en sent i do
opuest o de aquel en que lo hab a sido en el j ui ci o posesorio; 581, de
conf or mi dad con el cual "las sentencias que se di ct en en los interdictos de
que t rat a este pr r af o (el 5
o
del T t ul o I V del Li bro I I I del C.P.C., relativo
a los interdictos posesorios especiales) dej an a salvo su der echo a las part es
par a deduci r en va or di nar i a las acciones que por la ley les correspon-
da n" .
5
De ello se colige, sin l ugar a dudas de especie al guna, que slo oper an
con eficacia de cosa j uzgada f or mal en mat eri a de acciones posesorias
las sentencias reca das en los interdictos seal ados, ya que las que se
' Expresin latina que no precisa ningn concepto. Se acude a la expresin suigmeris
(genero suyo), como si las cosas pudieran ser de gnero diverso de aquel a que pertenecen
segn su esencia.
'Expresin de gran trascendencia para demostrar que las acciones judiciales no nacen
de los derechos reales o personales, o de ios delitos, como pareciera desprenderse superfi-
cialmente considerados de los arts. 577 y 578 del C.C. y 10 del C.P.P.
pr onunci an en los dems j ui ci os posesorios oper an con eficacia d e cosa
j uzgada substancial.
En los j ui ci os especiales del cont rat o de ar r endami ent o, por la inversa
y a vi rt ud de lo di spuest o en el ar t . 615 del C.P.C. de conf or mi dad con el
cual "las sent enci as que se pr onunci en en conformi dad a los dos prrafos
pr ecedent es (se refi ere a los prrafos 1 y 2 del T t ul o IV del Li bro I I I del
C. P. C. ,
6
relativos, respect i vament e, al desahuci o, al l anzami ent o y a la
ret enci n, por u n a par t e, y a la t ermi naci n i nmedi at a del ar r endami en-
t o, por ot ra) no pr i var n a las part es del ejercicio de las acciones ordi nari as
a que t engan der echo, sobre las mismas cuestiones resueltas p o r aqu-
llas", las sent enci as pr oducen el efecto de cosa j uzgada formal como
regla absol ut a.
Fi nal ment e, el Cdi go d e Aguas cont empl a al gunas hiptesis de cosa
j uzgada formal , que no anal i zaremos dados los propsi t os de esta breve
exposicin sobr e la cosa j uzgada en general . Tampoco abor dar emos aqu,
por la mi sma r azn, la ar dua cuestin a que dan ori gen sea que fuesen
afirmativas o negativas y, en el pr i mer caso, se encont r asen o no cumpl i -
das las resol uci ones reca das en los denomi nados actos judiciales no
contenciosos (art. 822 del C. P. C) , actos de j uri sdi cci n graciosa, volunta-
ria u honor ar i a, respect o de los cuales hemos cre do demost r ar amplia-
ment e e n su opor t uni dad que no son j uri sdi cci onal es ni vol unt ari os.
Nosot ros, at endi do d cl aro t e nor literal del ar t . 821 del C. P. C, que regla
la cuest i n ahor a esbozada, t enemos un part i cul ar punt o de vista (cree-
mos , apl i cando una concepci n chi l ena i mper ant e al respect o, que tales
resol uci ones slo pr oducen el desasi mi ent o del t ri bunal ; per o no cosa
j uzgada, en caso ni f or ma al gunos), que se i nspi ra e n la tesis de que tales
actos son del or de n admi ni st rat i vo, apl i cando la doct r i na de Pi ero Cala-
mandr ei y ot ros sobr e el t ema.
En cuant o a cul pudi er a ser el f undament o de la cosa j uzgada
formal , nos par ece cl aro que el mensaj e con que el Ejecutivo r emi do al
Congr es o Naci onal el Proyect o de Cdi go de Pr ocedi mi ent o Civil para la
Repbl i ca de Chi l e, a unque la i dea pudi er a n o ha be r est ado muy firme en
el pensami ent o de sus r edact or es, per mi t e f or mar se una opi ni n definiti-
va al r espect o: "En las leyes d e pr ocedi mi ent o se hace preciso conciliar el
i nt ers d e los litigantes, que exi ge una pr ont a sol uci n de los pleitos, y el
i nt ers d e la j ust i ci a, que r equi er e una conci enzuda y acert ada apreciacin
del der echo sobr e que de be recaer el fallo". La cosa j uzgada formal sera,
pues, una aplicacin preci sa del pr i nci pi o d e econom a procesal (amplia-
ment e expuest o en ot r as pgi nas s obr e mat er i as t r at adas e n nuestras
clases), a unque t ampoco haya sido conoci do con tal denomi naci n por
qui enes el abor ar on el Proyect o del t ext o l egal al udi do.
Es i mpresci ndi bl e no confundi r, sin embar go, la cosa j uzgada formal
con la precl uskki , por que al gunos aut or es se l i mi t an a concebi r a la
pr i mer a como la me r a ext i nci n d e l os medi os de gr avamen (recursos
^Recurdese me el D. L N 964, de 9 d abril de 1975, que estableci normas sobre
arrendamiento de bienes raices urbanos, seal el procedimiento respecto de los juicios
especiales relativos a este contrato.
procesal es). Ident i fi can esos aut or es la i ni mpugnabi l i dad de la sent enci a
(precl usi n de los medi os de gr avamen o recursos), esto es, su carct er de
firme o ej ecut ori ada, con la cosa j uzgada formal . La ver dad parece ser
que, c omo di cen los t rat adi st as, la cosa j uzgada formal no slo oper a
debi do a la precl usi n de los medi os de i mpugnaci n (extincin d e los
recursos procesales), haci endo i nt angi bl e la sentencia, sino, adems, por
ci rcunst anci as de hecho, ajenas al or den est ri ct ament e procesal , como
ocur r e, p . ej . , ent r e ot r os casos, en el supuest o de que la par t e agravi ada,
sobr e qui en pesa la carga de ej ercer los recursos en cont r a de la resolucin
que le es desfavorabl e, opt e por cor r er el riesgo que par a ella supone la
ej ecut or i edad de la sent enci a. Lo mi smo sucede si el afect ado, v. gr. en la
hi pt esi s del ar t . 615 del C. P. C, no inicia el j ui ci o or di nar i o post eri or a
aquel e n que su de ma nda hubi ese sido desest i mada, o por que (caso de
or di nar i a ocur r enci a en la prctica forense) la sent enci a recada en el
nuevo pr oceso fuera coi nci dent e en lo resolutivo con la l i brada en el
pr i me r pl ei t o.
Cabe, pues, afi rmar, t r at ndose de esta forma de cosa j uzgada, que la
sent enci a est sujeta a una i nt angi bi l i dad menor que la que se da en los
supuest os de cosa j uzgada substancial. Apar ece n t i dament e de relieve
que, como dec amos al empezar , las diversas especies de cosa j uzgada no
son si no la expr esi n de la mayor o me nor dur aci n en el tiempo de los
di versos efectos de las sent enci as definitivas o i nt erl ocut ori as firmes, los
que cor r en mayor o me nor riesgo de desapar ecer segn que la cosa
j uzgada sea mat eri al , formal o substancial provisional, respect i vament e, y
sin perjuicio, todava, de que cual qui era de esas t res expresi ones de una
mi sma institucin es susceptible de ser apar ent e o fr audul ent a, hiptesis
estas dos l t i mas en que el riesgo sera de igual i nt ensi dad par a ellas.
Par a concluir con la exposicin de estas brevsimas noci ones en
mat er i a de cosa j uzgada formal , di r emos que la t rascendenci a del concep-
t o se ext i ende a cuat r o cuestiones, que los tericos del t ema expr esan as:
I
a
, ella per mi t e una mej or adecuaci n de la ciencia del proceso, ya que
per mi t e di st i ngui r una modal i dad diversa del instituto; 2
a
, enr i quece el
l enguaj e de los j uri st as, a medi da que se pr oduce el pr ogr eso cientfico en
el t r at ami ent o de las instituciones del Der echo, permi t i ndol es ent ender -
se con mayor segur i dad y, por consi gui ent e, con ms cl ari dad en mat eri as
difciles; 3
a
, explica de un modo satisfactorio un fenmeno j ur di co de
i ndi scut i bl e vigencia en la real i dad y de vasta t rascendenci a en el campo
de una disciplina que, como el Der echo procesal en especial, se encuent r a
en pl eno per odo format i vo; y 4
a
, concilia, como dice el pr opi o mensaje
del Proyect o del C. P. C chi l eno, el i nt ers de la justicia (la rapi dez) con la
segur i dad en las relaciones i nt eri ndi vi dual es (la certeza), sin descui dar la
cor r ect a solucin del litigio, ya que per mi t e la aper t ur a de un nuevo juicio
e nt r e las mi smas par t es. De aqu que sea exacta la afirmacin de qui enes
est i man que, aunque la cosa j uzgada formal fuese una idea pur ament e
rel egabl e al campo cientfico, es di gna de ser consi derada.
3. La cosa juzgada substancial provisional. Su institucin resulta de
aplicar al Der echo procesal, y, especficamente, a la cosa j uzgada, la teora
205
cont ract ual canni ca en que se f unda la denomi nada clusula rebus sic
stantibus, est o es, aquel l a estipulacin, nsita en el Der echo civil canni co,
segn la cual "las cosas deben per manecer i nmut abl es mi ent r as no varan
las causas que las ori gi nan"; di cho de ot r o modo, las situaciones j ur di cas
deben per manecer como est n mi ent ras subsistan los hechos que las
l egi t i man.
Esta institucin i mpor t a, en el fondo, un modo de asegur ar a los
justiciables la i gual dad ant e la ley, que las constituciones moder nas gar an-
tizan a t odos los habi t ant es de un pas (as en Chile, art . 19, N 2, de la
Car t a Fundament al ) . Se t rat a de que el mandat o (ley o sentencia j udi ci al ,
en su caso) no debe ser cumpl i do de un modo ms oner oso par a cual qui e-
ra de las par t es que el det er mi nado por las ci rcunst anci as fcticas i mpe-
r ant es al tiempo de su dictacin.
Hast a aqu hab amos visto dos probabi l i dades en relacin con la
posibilidad, mayor o menor , de mut aci n de los efectos de una sent enci a
ej ecut ori ada: 1", aquella que hace irreversible el fallo par a si empre, esto
es, en el proceso en que fuera di ct ada o en ot r o post eri or (cosa j uzgada
substancial o mat eri al ); y 2*, la que per mi t e rever lo resuel t o en el pr i mer
fallo, reca do en un pr ocedi mi ent o especial, gener al ment e abrevi ado, por
la necesi dad de r api dez de la admi ni st raci n de justicia, a travs de un
s egundo proceso, sujeto a las reglas del j ui ci o or di nar i o, de lata cognicin
(cosa j uzgada formal ); ahor a ent r amos al est udi o de un tertium genus,
t ercera hiptesis de cosa j uzgada, en que el mandat o cont eni do en la
sent enci a se ha hecho i nmut abl e, t ant o par a el proceso en que fuera
emi t i do como par a cual qui er j ui ci o post eri or, per o si empr e que las cir-
cunst anci as que l egi t i maron su dictacin no hubi esen vari ado (rebus sic
stantibus): es la cosa j uzgada substancial provisional o cosa j uzgada provi-
sional, como t ambi n se la llama por al gunos t rat adi st as de nuest r o r amo.
Cl aras y precisas expresi ones de esta especie de cosa j uzgada, en que la
clusula rebus sic stantibus del Derecho canni co recibe pl ena aplicacin en
nuest r o or denami ent o j ur di co, encont r amos, por or den ascendent e de
numer aci n, en los art s. 136 (privilegio de pobreza), 301 (medi das pr e-
caut ori as) del C. P. C, art . 274 del C.P.P. (encargat ori a de reo) y 322 y
ot r os del C. C. (en mat er i a de alimentos).
Nos cor r esponde, ahor a, ver en qu est ri ban las diferencias ent r e la
cosa j uzgada substancial provisional y la cosa j uzgada formal . Podemos
seal ar, ent r e las pri nci pal es, las siguientes: a) di scr epando de la opi ni n
de Cout ur e y ot r os procesalistas, que ven la di ferenci a en consi deraci ones
de ot r o t i po, nosot ros est i mamos que la pri nci pal diferencia exi st ent e
ent r e ambas formas d e cosa j uzgada radica en que, mi ent r as la cosa
j uzgada substancial provisional puede llegar a per der su vigencia por una
modificacin de las circunstancias fcticas que l egi t i maron el pr onunci a-
mi ent o en su da, la formal puede dejar de existir a causa de un nuevo
pr onunci ami ent o, no obst ant e ser idnticos los f undament os de la resolu-
cin dej ada sin efecto en el nuevo proceso. As, p. ej. , en un mi smo
proceso de al i ment os puede una segunda sentencia modificar la pr i mer a,
sea favorable o desfavorabl ement e para cual qui era de las part es, si la
f or t una de la ot ra resul t a modificada por causas sobrevi ni ent es a la
pr i me r a sent enci a (cosa j uzga da substancial provisional); en cambi o, si en
un j ui ci o ejecutivo ha medi ado reserva de acciones o excepciones, el
nuevo pr onunci ami ent o pue de ser diverso del ant eri or, sea en favor o en
cont r a del ej ecut ant e o del ej ecut ado, segn los casos, a pesar de mant e-
ner s e nt egr ament e los hechos que l egi t i maron el fallo primitivo (cosa
j uzga da formal ); b) la cosa j uzgada formal es pr esupuest o de la cosa
j uzgada substancial pr ovi si onal l o mi smo que de la pur ament e substan-
cial o mat eri al , por que oper a como tal mi ent ras no se r eabr a un nuevo
pr oceso; y c) la cosa j uzgada substancial provisional, como consecuencia
necesari a de la mut aci n fctica de su motivacin, es posible preci sament e
por efect o del cambi o al udi do; la cosa j uzgada formal , en cambi o, per mi t e
la r eaper t ur a del debat e, a unque la base de hecho per manezca, a condi -
ci n de que la ley aut or i ce expr es ament e el nuevo proceso. Consecuent e-
ment e, par a que haya cosa j uzgada provisional no es necesaria una ley que
lo di ga; en la formal , s.
CAPTULO SPTIMO
Prrafo I
o
APARIENCIA Y REALIDAD EN MATERIA DE COSA JUZGADA
Obvi o pareci era t ener que decir que en las tres especies de cosa
j uzgada pr ecedent ement e esbozadas part amos de la premi sa de que la
rel aci n procesal inicial (recurdese que t odo j ui ci o implica una sucesin
de relaciones procesales) er a vlida o bi en adoleca de vicios o defectos
subsanabl es por las respectivas precl usi ones del sistema de i mpugnaci o-
nes. Es del caso seal ar ahor a que hay, sin embar go, hiptesis en que
aquella relacin o no existe (falta de j uri sdi cci n, p. ej.), o bi en existe, per o
es nul a y no puede llegar j ams a ser eficaz (falta de empl azami ent o, v.
gr. ). No obst ant e, en tales casos habr la mat eri al i dad de un expedi ent e o
aossier, que ser la vacua i magen de un proceso i nexi st ent e o nul o, i ndu-
ci endo a er r or a la masa de los justiciables. Es as como la apari enci a se
i nt r oduce, por la puer t a falsa del er r or comn, a la cosa j uzgada.
Que da de este modo perfi l ada la i dea de apari enci a y real i dad en
mat eri a de cosa j uzgada, cuest i n tan hbi l ment e pl ant eada en el Der echo
mercant i l por Rolf Serick, que se inspira en el mi smo pri nci pi o consagra-
d o por el Cdi go Civil al emn, cuando hace pr edomi nar lo decl ar ado por
los cont r at ant es si hubi ese di screpanci a con la vol unt ad i nt er na de las
mi smas.
Ahor a bien, como qui er a que, t r at ndose de la cosa j uzgada, est n en
j uego valores super i or es, i nher ent es a la justicia, no cabe aplicar el princi-
pi o de la apari enci a, que, si bi en es legtimo par a mant ener la estabilidad
de los cont rat os y, por consi gui ent e, el trfico j ur di co, no se justifica
hacerl o ext ensi vo a la aut or i dad de los actos (sentencias j udi ci al es) que
tienen por obj et o da r a cada uno lo suyo, si quer emos usar el concept o
i ust i ni aneo.
A P A R I E N C I A Y F R A U D E E N T E MA D E C O S A
J UZ GADA
Prrafo 2
o
MEDIOS PARA REMOVER LA COSA JUZGADA APARENTE
El paso en apar ent e aut or i dad de cosa j uzgada de una sentencia no
sanea los vicios de existencia y validez del proceso, deri vados de su
i ncorrect a constitucin. As, si hubi er an medi ado defect os de pr esupues-
tos procesal es (falta de j uri sdi cci n o de compet enci a absol ut a, o incapaci-
dad, t ambi n absol ut a, de las part es, p. ej.) o si el de ma nda do no hubi ese
sido empl azado, podr a pedi r se post er i or ment e la decl araci n de inexis-
tencia o la nul i dad de t odo lo obr ado, segn los casos, por los medi os que
fr anquea la ley (i nci dent e de nul i dad de lo obr ado por falta de empl aza-
mi ent o, cor r espondi ent e excepci n en sede ejecutiva, recurso de casacin
en la for ma, r ecur so de quej a o si mpl e queja), como resul t a en nuest r o
or denami ent o de los art s. 7
o
y 78 de la C. P. E. ; I
o
, 108, 536 y 540 del
C . O . T . y 80 del C . P . C , ent r e ot ros.
CAPTULO OCTAVO
Prrafo 1'
EL DOLO EN MATERIA PROCESAL
El dol o, defi ni do por el art . 44 de nuest r o C. C. como la i nt enci n
positiva de i nferi r injuria o da o a la per sona o pr opi edad de ot r o, es una
modal i dad de la conduct a humana, genr i cament e consi derada. Per t ene-
ce, por ello, a la t eor a gener al del der echo y, por consi gui ent e, puede
dar se en cual qui er zona de la actividad humana, ent endi endo esta l t i ma
en el sent i do que le acuer da Cossio: i nt erferenci a intersubjetiva. Por lo
mi smo, la sola i dea de obr ar dol osament e carece de t rascendenci a, mi en-
t ras no aparezca como i ngr edi ent e del acto; de aqu que no debi era, en
estricta lgica, habl arse del dol o como vicio del consent i mi ent o, sino de la
conduct a dol osa como or gi nador a de la ineficacia del acto. Que da n as de
manifiesto la insuficiencia concept ual de la frmul a recogi da en el t ext o
legal menci onado y la resistencia inexplicable de al gunos a admi t i r el dol o
como causant e de la ineficacia en mat eri a de actos j ur di co-procesal es.
Si la sent enci a j udi ci al ha si do dictada por el influjo del f r aude, sea de
las par t es o de t erceros, sea que incida en la resolucin mi sma o en el
pr ocedi mi ent o que a ella conduce, ser pasible de nul i dad, aunque se
di esen t odos los ot r os pr esupuest os que debi er an despl egar la aut or i dad
de la cosa j uzgada.
La sent enci a pr oduct o del fraude que i nci de, sea en ella mi sma, de
modo di r ect o, o en el pr ocedi mi ent o respectivo, es susceptible, en ambas
zonas del enj ui ci ami ent o (civil y penal), de ser anul ada por el mecani smo
que nuest r os cdi gos procesales denomi nan r ecur so de revisin, incidien-
do en mani fi est o er r or concept ual . En este l t i mo ext r emo y como se ha
di cho al t r at ar de los recursos procesales, cabe t ener pr esent e que, en
real i dad, se t rat a de una accin de revisin, que cont i ene una pret ensi n
en cont r a del adversari o en el j ui ci o en que aquella cosa j uzgada se
hubi er e f or mado; se t rat a de una demanda que t i ene por objeto la
invalidacin del fallo respectivo, pr oduct o del dol o, cohecho, maqui na-
cin f r audul ent a, etc. Nos remi t i mos en este respect o a cuant o t enemos
di cho al exponer la t eor a gener al de los medi os de gr avamen o i mpugna-
E L F R A U D E E N L A F O R MA C I N D E L A C O S A
J U Z G A D A
ci n (sea que el i nst r ument o constituya t cni cament e una accin, un
r ecur so o, aun, una excepci n).
No basta que el pr ocedi mi ent o que la sentencia cierra sea vlido; es
necesari o, adems, que aqulla no sea el pr oduct o de la i nt enci n positiva
(por obra del j uez, de las partes o de terceros, para cuyo efecto basta leer
los art s. 810 del C. P. C. y 657 del C.P.P.) de inferir injuria o dao a la
per sona o pr opi edad de ot r o (art. 44 del C. C) .
No cabe duda de que el cat l ogo de las causas de revisin previstas
por el art . 810 del C. P. C. es taxativo; per o existen, t ambi n, ot ras hiptesis
en que no t eni endo cabi da aquel especfico medi o de i mpugnaci n (la
accin revisora), l i mi t ado en su vigencia por el plazo de u n ao par a la
mat er i a civil y sin t r mi no en lo criminal, cont ado del modo que igual-
ment e seal ramos en su opor t uni dad, se dan supuest os de dol o bilateral
(en los casos ant eri ores de uni l at eral ) en que cual ocur r e con el proceso
si mul ado en dao de t erceros la sentencia es vlida, per o fraudul ent a.
Par a los casos i ndi cados ant er i or ment e la doct ri na admi t e ciertos r eme-
di os, que al gunas legislaciones ext ranj eras acept an, estableciendo, p. ej. ,
la oposicin del t ercero o una accin revocatoria procesal (la accin
paul i ana del Der echo civil). Nada de esto sucede en nuest r o or denami en-
t o, cuyos cdigos procesales se han limitado a establecer la demanda de
revisin, que el C. P. C. (art. 810) y el C.P.P. (art. 657) denomi nan recurso.
CAPTULO NOVENO
P R E C L U S I O N Y C O S A J U Z G A D A
Prrafo I
o
Un breve paralelo. Al t r at ar de la nat ural eza j ur di ca del proceso, y
t ambi n al exami nar su est r uct ur a, como cuestin previa, dijimos que l
const i t uye un debat e, y no agr egbamos dialctico, como suele hacerse
por al gunos aut or es, por que obvi ament e t odo debat e es necesari ament e
dialctico, en que al gui en sostiene una tesis (el demandant e o qui en
reconvi ene), su cont endor ( demandado o acusado) una anttesis, y en que
fi nal ment e el j uez har la sntesis en la sentencia; per o con la clara
advert enci a de que esta afi rmaci n eficaz desde un punt o de vista
pedaggi co no es val edera si se la exami na desde el ngul o del fallo,
por que ste nunca puede const i t ui r una sntesis, ya que el j uzgador debe
opt ar por las posiciones j ur di cas de una u ot ra par t e. Por ot r o l ado,
cuando expl i camos los pri nci pi os formativos a que est sujeto el procedi -
mi ent o respect i vo, que no es ot ra cosa que el r egl ament o par a di cho
debat e, anal i zamos los denomi nados pri nci pi os rect ores del i mpul so pr o-
cesal, que son dos: el de or den consecutivo legal y el de or den discrecional.
Ahor a bi en, cuando i mper a el pri nci pi o de or den consecutivo legal, como
ocur r e con nues t r o pr ocedi mi ent o civil, y t ambi n penal , dur ant e el
pl enari o, y sin perjuicio de las excepciones legales (recurdese el j ui ci o
ant e ar bi t r ador es, cuando las part es les ha n seal ado el pr ocedi mi ent o a
seguir), el pr oceso avanza con estricta sujecin a los cnones establecidos
por el legislador medi ant e el i mpul so de las part es o del j uez, sea que el
pr ocedi mi ent o respect i vo est uvi era bajo el si gno del pri nci pi o dispositivo
o del inquisitorio, segn los casos. La ley, i nspi rada en el pri nci pi o de
econom a procesal, que se mezcla con los anteriores, ha previ st o el modo
de evitar que el debat e se et erni ce. Para l ogr ar esta ltima finalidad, el
or denami ent o ha establecido un mecani smo que t i ene por objeto cer r ar
las fases o et apas del pr ocedi mi ent o y, aun, la prctica de det er mi nados
actos j ur di co-procesal es: es la precl usi n, en cuya vi rt ud se ext i nguen las
facultades procesales de las part es y del t ri bunal . Se seal an, en el ltimo
ext r emo menci onado, cuat r o formas de pr oduci r se la precl usi n: a) si las
facultades al udi das de las part es o del t r i bunal se han ejercido eficazmen-
te por una vez; b) si las mi smas no han si do ejercidas dent r o de los plazos
212
FRANCISCO HOYOS H.
fatales establecidos por la ley al efecto; c) si se ha realizado u n acto
cont r ar o a la precl usi n, y d) fi nal ment e, si se ha ext i ngui do el proceso.
En este l t i mo caso, est amos frent e a la cosa j uzgada formal, si empr e que,
obvi ament e, la sent enci a definitiva o i nt erl ocut ori a estuviese ejecutora-
da. Es por est o que Chi ovenda apunt cl ar ament e que "la cosa j uzgada es
la s uma precl usi n".
Que da as cl ar ament e demos t r ado que la preclusin es un presu-
puest o de la cosa j uzgada. Sin precl usi n del sistema de i mpugnaci ones
(art . 174 del C.P.C.), j ams habr a cosa j uzgada; per o ello no significa, ni
r emot ament e, que puedan conf undi r se ambas instituciones, ya que res-
ponde n, como fcilmente se colige de lo di cho, a principios di ferent es y
no tienen una mi sma esencia. Si bi en es ci ert o que t ant o la preclusin
como la cosa j uzgada t i enen por obj et o mant ener la estabilidad de ciertas
resol uci ones j udi ci al es, no es menos ci ert o que ent r e ambas existen las
siguientes diferencias, que las hacen inconfundibles: I
a
, al paso que la
precl usi n es i nher ent e a la i nmut abi l i dad de ciertos y det er mi nados actos
j ur di co-procesal es (rectxus, de ciertas fases o t rmi t es del proceso), la cosa
j uzgada se refiere a la irrevocabilidad del mandat o que se pr onunci a
sobr e el fondo (mrito) del objeto litigioso ("cuestin cont rovert i da",
como se acost umbra deci r en Chile). Ello sin perjuicio de que la cosa
j uzgada sea la suma precl usi n, como enseaba Chi ovenda; 2
a
por la
precl usi n se hacen intangibles los actos en el mi smo proceso en que
aquel l os ocur r en. Por la cosa j uzgada, en cambi o, esa i nmut abi l i dad oper a
fuera del proceso y par a cual esqui er ot ros procesos post eri ores (cosa
j uzgada substancial), esto es, que la cosa j uzgada permi t e establecer la
cert eza, mi ent ras que la precl usi n slo constituye su pr esupuest o: la
precl usi n de los medi os de i mpugnaci n (acciones, recursos, etc.) hace
posible la cosa j uzgada. Esta no existira sin la pr i mer a, que, repet i mos, es
su supuest o i nel udi bl e ( pr esupuest o, supuest o previ o); y 3, la preclusin
per mi t e sostener la intangibilidad de los aut os y decret os (art. 181 del
C. P. C. ), par a as permi t i r, en estadios post eri ores, que esas resoluciones
de t rami t aci n pur a o que resuel ven det er mi nados incidentes, hagan que
el proceso avance hacia su met a, que es la sentencia definitiva (en el
sent i do del art . 158 del C. P. C) , que el cdi go del r amo, ahor a con mucho
mayor r i gor tcnico, en su art . 663 denomi na sentencia final. Esta ltima
mat er i a se abor da en pr of undi dad al t r at ar de las sentencias subjetiva y
obj et i vament e compl ej as y, especficamente, el t ema integracin y desin-
t egraci n del fallo, cuest i n esta t eni da en debi da cuent a por nuest ros
t ri bunal es super i or es de justicia y, concr et ament e, por la Cort e Supr ema
en ya numer osas ocasiones. En efecto, si exami namos at ent ament e cual-
qui er sent enci a definitiva (a la luz del ar t . 158 del C. P. C) , nos encont r ar e-
mos con que en ella se resuel ven diversas cuestiones que, como las tachas
de testigos, la i mpugnaci n de document os, la consulta, etc., conf or man
la compl ej i dad objetiva del fallo y per mi t en la desi nt egraci n del mi smo,
par a deci r: a) que es sent enci a definitiva en cuant o pone fin a la instancia y
resuel ve la cuest i n cont rovert i da; b) que es sentencia interlocutoria en
cuant o falla sobre la t acha o sobre la i mpugnaci n de document os; c) que
es aut o en cuant o falla i nci dent es de nul i dad promovi das dur ant e la litis
(doct ri na de la Cor t e Supr ema) , o d) que es un si mpl e decr et o en cuant o
or dena la consulta del fallo.
Apar ece ent onces n t i dament e la super i or i dad cientfica de la deno-
mi naci n que el pr opi o C. P. C. ha elegido par a referi rse a la sent enci a del
ar bi t r o, denomi nndol a sentencia final e n su art . 663.
En t odo caso, no debe per der se de vista la ci rcunst anci a de que la cosa
j uzgada es una cual i dad de ciertos efectos de las sent enci as definitivas o
i nt erl ocut or as firmes o ej ecut ori adas, como lo dice el a r t 175 del Cdi go
del r a mo.
CAPTULO DCIMO
C R I T I C A A L C O N C E P T O D E C O S A J U Z G A D A F O R MA L
Prrafo I
o
EL PENSAMIENTO MODERNO EN MATERIA DE COSA JUZGADA
Sin pr ofundi zar en este aspect o, nos l i mi t ar emos a deci r que el concept o
de cosa j uzgada formal se encuent r a act ual ment e en crisis. En efect o, los
mode r nos aut ores de la, t eora iusjurisdiccionalista del Der echo procesal :
Segni , Al i ono, Vellani y Car naci ni , e nt r e muchos ot r os, sost i enen que la
cosa j uzgada, puest o que modi fi ca s i empr e la si t uaci n j ur di ca mat eri al
pr eexi st ent e ent r e las par t es, sera s i empr e emi nent ement e subst anci al .
7
' Por todos, Vellani, Mario: Naturalzate ta cosa pagada, E.J.E.A., Buenos Aires, 1963,
pp. 155 y ss.
CAPTULO UNDCIMO
E F I C A C I A D E L A S E N T E N C I A
Prrafo 1'
NOCIN DE EFICACIA DE LA SENTENCIA
Hemos di cho que la aut or i dad de la sent enci a es la fuerza, mayor o
menor , con que se pr oducen los efectos de ella (declarativos, constitutivos,
de condena, caut el ares, ejecutivos) y que su eficacia no es si no el conj unt o
de los efectos mi smos.
La sent enci a slo es eficaz respect o de las part es litigantes, es deci r,
sus efectos al canzan excl usi vament e a qui enes hubi er an si do part es de la
litis, ent endi da en el sent i do que le da Carnel ut t i . As apar ece t ambi n en
el art . 3
o
del C. C. cuando nos di ce que "las sentencias j udi ci al es no tienen
fuerza obl i gat ori a sino respect o de las causas en que act ual ment e se
pr onunci ar en"; respect o de las dems es i noponi bl e, como queda demos-
t r ado por la sola circunstancia de que el art . 234, inc. 2
o
, del C. P. C,
di sponga que "el t ercero {poenus stranei) en cont r a de qui en se pi da el
cumpl i mi ent o del fallo podr deduci r , adems, la excepci n de no empe-
cerl e la sent enci a y deber f or mul ar su oposicin dent r o del plazo de diez
d as" (caso de precl usi n de una facultad procesal de par t e por no ejerci-
trsela dent r o de un plazo fatal). Consi gui ent ement e, la calidad de part es
en el litigio (Carnel ut t i ) o en el conflicto (Alcal-Zamora y Castillo) o de
sujetos en l por conexi n u ot ras circunstancias (pinsese en la sucesin o
en la subst i t uci n procesales, v. gr.) seal a los lmites subjetivos de la
eficacia de la sent enci a pasada en aut or i dad de cosa j uzgada.
CAPTULO DUODCIMO
L A E F I C A C I A D E L A S E N T E N C I A
Y L O S L I MI T E S D E L A C O S A J U Z G A D A
Prrafo I
o
EL CONCEPTO DE LMITES DE LA COSA JUZCADA
Pr esci ndi endo de su bi part i ci n: lmites objetivos y subjetivos, la cosa
j uzgada t i ene, en gener al , como lmite el proceso (se compr enden en esta
l t i ma expr esi n, l gi cament e, los sujetos, el objeto y la causa de pedi r) en
que la sent enci a hubi er a reca do y pasado en aut or i dad de cosa j uzgada,
como resul t a de t ener pr esent e la frmul a recogi da en el pr opi o art . 3
o
de
nues t r o C. C. , ya t ranscri t o.
Prrafo 2
o
ANLISIS PARTICULAR
DE LOS LMITES DE LA COSA JUZGADA
1. Lmites subjetivos de la cosa juzgada. Como su pr opi a denomi naci n
ya lo sugi ere, la cosa j uzgada, subj et i vament e consi derada, slo alcanza a
los sujetos del proceso (esto es, a las part es y sus sucesores a cual qui er
ttulo), si endo necesari o repet i r, con Carnel ut t i , que es i ndi spensabl e,
par a la rect a inteligencia de esta mat eri a, di st i ngui r ent r e part es del
pr oceso (personas que, investidas del ius postulandi, conducen la relacin
procesal , en confor mi dad a las nor mas respectivas de la Ley Orgni ca del
Col egi o d e Abogados) y par t es de la litis (sujetos de la relacin substancial
cont r over t i da; p. ej. , compr ador y vendedor , t r at ndose de un litigio
sur gi do a causa o con ocasin de un cont r at o de compr avent a).
Sur ge as la necesi dad de r ecor dar que las per sonas suel en est ar en
j ui ci o en t res situaciones distintas, a saber: I
a
, a nombr e pr opi o, defen-
di endo u n i nt ers pr opi o (caso, v. gr., del abogado habi l i t ado par a el
ejercicio de su profesi n que se defi ende en causa pr opi a); 2
a
, a nombr e
aj eno, def endi endo un i nt ers aj eno (caso el de ms or di nar i a ocurrenci a,
que se da en la hiptesis de la r epr esent aci n procesal, cuando qui en goza
del ius postulandi acta por las par t es del litigio en confor mi dad a los art s.
217
41 y 42 de la Ley Or gni ca del Colegio de Abogados); y 3
a
, def endi endo
un der echo aj eno, en i nt ers pr opi o (hiptesis de la denomi nada substitu-
cin procesal por Chi ovenda) , como sucede en Chile, ent r e ot ros supues-
tos, en los de qui enes i nt ent an la l l amada accin oblicua, subrogat ori a o
i ndi rect a, der echo auxi l i ar del acr eedor , previ st o en los art s. 1238, 1394,
1677 y 2466 del C. C, o la accin de saneami ent o por eviccin, cuando el
vendedor as ume la defensa del compr ador , actual pr opi et ar i o de la cosa,
en conf or mi dad al art . 1834 del mi smo Cdi go.
Los lmites subjetivos de la cosa j uzgada se t r aducen en que la cuali-
dad de i nmut abl e d e la sent enci a definitiva o i nt erl ocut ori a fi rme alcanza
sol ament e a las part es en el litigio, sin perjuicio de la eficacia refleja de la
mi sma sent enci a (cuestin ajena a la cosa j uzgada) , que se despliega
respect o de al gunos t erceros, que, si bien no litigaron, se encuent r an en
situaciones j ur di cas mat eri al es o substanciales dependi ent es de la rela-
cin deci di da o conexa con ella. Un ej empl o de esta l t i ma situacin se da
en el caso de un segundo acr eedor hi pot ecari o, cuya hi pot eca pasa a ser de
pr i mer gr ado si se anul a la que investa esta l t i ma cal i dad: aqu el que era
s egundo acr eedor hi pot ecari o no ha si do par t e en el j ui ci o en que se
anul ar a la pr i mer a hi pot eca y, no obst ant e, apr ovecha de la eficacia
(refleja) de la sent enci a di ct ada en aqul .
Ahor a bi en, las par t es de la relacin substancial cont rovert i da (los
cont r at ant es, si se t rat a de un cont rat o, p. ej . , est o es, las que Carnel ut t i
denomi na par t es del litigio, cual qui era que sea su especie si originarias,
si por sucesin, en conf or mi dad al art . 5
o
del C. P. C; si por adhesi n o si
por subst i t uci n, cual qui era que fuere su posicin con respect o al
litigio, han de serlo en sent i do legal mas no en sent i do fsico. As, Ticio
pue de est ar en pleito con Cayo en distintas cal i dades j ur di cas: en un caso
por litis i nher ent e al usufruct o de una cosa, en ot r o por el domi ni o del
mi smo bi en, per o en uno por s y en el ot r o como r epr esent ant e legal de
un i ncapaz, p. ej . Las funciones de las part es deben ser j ur di cament e unas
mi smas, sea que act en en un caso por s y en ot r o como r epr esent ant es o,
en gener al , por sucesin (a titulo universal o si ngul ar). Sin profundi zar en
esta mat eri a, est i mamos til dar un nuevo ej empl o par a exponer al gunas
ideas sobr e el t ema recin i nsi nuado: par a que, de acuer do con el art . 177
del C. P. C. haya i dent i dad legal de part es, ser necesari o que A, represen-
t ant e de B en un j ui ci o cual qui era, sea l egal ment e la mi sma persona de un
nuevo j ui ci o, que deber act uar en ste no como par t e en el litigio, sino
como par t e en el proceso (en el ej empl o, nuevament e como r epr esent ant e
de B y no en su i nt ers personal , por que aunque sera material o fsica-
ment e el mi smo sujeto, su calidad j ur di ca variara). Vemos as cmo cobra
pl ena validez y aplicacin prctica total el sagaz di st i ngo de Carnel ut t i
ent r e part es de la litis y part es en el proceso. En efecto, las ltimas en
ejercicio del iris poshdandi de que estn investidas deber n act uar en el
proceso por las pr i mer as, por consi deraci ones de or den tcnico-jurdico,
par a que la conducci n del debat e en que el proceso consiste, dent r o del
sistema seal ado por la ley al mi smo (procedi mi ent o), se haga dent r o de
los cnones ms adecuados, sin el riesgo de que las pasiones, a veces
desat adas, de las part es del litigio se t r asunt en en t oda su peligrosa
real i dad y, adems, par a que profesionales en la mat eri a (abogados,
pr ocur ador es) se const i t uyan en aut nt i cos auxi l i ares de la justicia, facili-
t ando la ms r pi da y expedi t a admi ni st raci n de sta.
Puede ocur r i r , sin embar go, que, por conexi n de intereses, lo r e-
suel t o en j ui ci o, que slo deber a t er i cament e afectar a las part es del
litigio (frmul a recogi da en el art . 3
o
de nues t r o C.C.), se haga ext ensi vo
en sus efectos a t er cer os ajenos a la litis y a un al proceso mi smo. Se aplica
ent onces un pri nci pi o que los r omanos refi ri eron a la frmul a especfica
resol ut a ture danis, resohntur tus accipiens (resuelto el der echo del causant e,
se resuelve el der echo del causa habi ent e), como lo demost r ar emos a
cont i nuaci n con al gunos ej empl os clsicos: a) resuelta la compr avent a
ent r e Ti r i o y Cayo, Sempr oni o, subadqui r ent e de la cosa compr ada por
Cayo, es pasible (legtimo cont radi ct or) de la accin reivindicatora d e
Ti r i o; b) decl ar ado nul o el cont r at o de mut uo cel ebrado ent r e A y B, se
ext i ngue la fianza solidara pr est ada por C a A; c) pr onunci ada la rescisin
de la pr i mer a hi pot eca sobr e el f undo "Las Hort ensi as", constituida por
su due o (A) a favor de B par a garant i zar a ste $ 1.000 prest ados al
pr i mer o, pasa a ser pr i mer a la segunda hi pot eca que el mi smo A hubi ese
const i t ui do a favor de un t er cer o por ot ra obligacin cual qui era; d) en el
caso de la sol i dari dad, decl arada la nul i dad de ta obligacin respect o d e
u n o cual qui era d e los codeudor es solidarios, ella se comuni ca a los dems
codeudor es solidarios que r epor t an as beneficio de un proceso en el que
no han sido part es.
De lo di cho se i nfi ere un pri nci pi o gener al : que la eticara refleja d d
fallo no puede ni debe conf undi r se con la aut or i dad de cosa j uzgada. En
efecto, en los casos d e los ej empl os i ndi cados y en ot ros semej ant es, no
por que haya cosa j uzgada 4a que no podr a dar se, por que en ni nguno
de ellos existe i dent i dad legal de per sonas, si no por que la relacin
substancial cont r over t i da respect o de ciertos litigantes (las denomi nadas
par t es en la litis por Car ndut t i ) es conexa a situaciones j ur di cas configu-
r adas subst anci al ment e respect o d e t erceros (poenitus strxmei), la eficacia
de la sent enci a alcanza a esos t erceros, q u e no han sido ni son part es en d
litigio.
Los lmites subjetivos de la cosa j uzgada se ext i enden, pues, exclusiva-
ment e a los sujetos de la relacin substancial cont rovert i da y a sus her ede-
ros o sucesores a cual qui er t t ul o, sin perjuicio d e que la sent enci a respec-
tiva ( no la cosa j uzgada, que es cual i dad d e al gunos efectos d e ella) afecte
refl ej ament e a ext r aos. As ocur r e, t ambi n, par a t er mi nar con los
ej empl os, que podr an mul t i pl i carse ext r aor di nar i ament e, cuando recibe
aplicacin, v. gr. , el ar t . 2320 del C.C., de conf or mi dad con el cual "t oda
per sona es responsabl e no slo de sus pr opi as acciones, sino d d hecho d e
aquel l os que est uvi eren a su cui dado" ( i nc I
o
) : es la responsabi l i dad
ext racont ract ual o delictual compl ej a, i ndi rect a o de s egundo gr ado,
como t ambi n suel e denomi nr sel a, en que d sujeto d d conflicto o litigio
es la per sona a cuyo cui dado se hubi er a encont r ado el aut or material d d
del i t o o cuasidelito civil, y no est e l t i mo.
Para t er mi nar con el br eve examen referent e a los lmites subjetivos
de la cosa j uzgada, agr egar emos que existen casos en que la eficacia que la
rEMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 219
sentencia despl i ega se ext i ende a ot ras personas ajenas a los litigantes, por
expr eso mandat o de la ley, como ocur r e, p. ej . , con los fallos i nher ent es al
est ado civil de las per sonas, los que se pr oducen en una clase especial de
procesos civiles (los inquisitorios), cont empl ada por Alcal-Zamora y Cas-
tillo y por Aori o, ent r e ot ros. Ello, a condicin de que se d la concur r en-
cia de t res pr esupuest os: a) que la sentencia respectiva se encuent r e
ej ecut ori ada; b) que el proceso haya sido real i zado par a j uzgar pret ensi o-
nes ar gi das por legtimos cont radi ct ores; y c) que, adems, no haya
medi ado col usi n d e las part es en el j ui ci o, como di spone el art . 3 16 del
C. C. chi l eno, aplicable al proceso sobre i mpugnaci n de la l egi t i mi dad o
mat er ni dad cont empl ado en el art . 315 del mi smo Cdi go.
2. Lmites objetivos de la cosa juzgada. Estos se refi eren al objeto
pedi do y a la causa de pedi r .
Aunque el C. P. C. no defi ne qu se ent i ende por objeto pedi do (u
objeto litigioso, como lo denomi na Schwab), compar t i mos la opi ni n del
ilustre procesalista chi l eno Fer nando Alessandri, qui en lo defi ne como "el
beneficio j ur di co que se persi gue por el l i t i gant e".
8
La causa de pedi r, en cambi o, ha sido definida por el a r t 177 del
C. P. C, cuyo inciso 2 di ce que "se ent i ende por causa de pedi r el funda-
ment o i nmedi at o del der echo deduci do enj ui ci o". Cabr a apl i car aqu el
art . 19 del C. C, cuyo inciso 1 di spone que "cuando el sent i do de la ley es
claro, no se desat ender su t enor literal, a pr et ext o de consul t ar su
esp ri t u", si no medi ar a la circunstancia de que el pr ecept o ci t ado en
p n me r t r mi no debe ser anal i zado como par t e de un t odo, que es el
or denami ent o j ur di co chi l eno, y no como disposicin aislada de un
cdi go, cual ocur r e en est e caso. Est i mamos per t i nent e, ent onces, pa r a ser
consecuent es con nuest r a concepci n de la accin, ampl i ament e desar r o-
llada en la respectiva par t e del pr ogr ama par a la enseanza del r amo,
agr egar que all donde el C. P. C. (art. 177, inc. 2) habl a de "f undament o
i nmedi at o del der echo deduci do en j ui ci o" (concepcin clsica de la
accin, segn al gunos), nosot ros ent endemos razn de la pr et ensi n (y ni
siquiera accin).
Como ya t en amos adver t i do, expondr emos esta mat eri a al t r at ar los
el ement os de la cosa j uzgada.
"Alessandri Rodrguez, Fernando: op. ck., p. 149.
CAPTI o DECIMOTERCERO
1. La autoridad de cosa juzgada es resultante del fallo como integridad. Las
sent enci as j udi ci al es, como es sabi do, const an de tres part es: a) expositiva;
b) considerativa, y c) resolutiva, como ocur r e en vi rt ud de lo di spuest o en
el art . 170 del C.P.C. y en el Aut o Acor dado de la Cor t e Supr ema, de 30 de
sept i embr e de 1920, sobre forma de las sentencias.
Si se tiene pr esent e que, como deca Cout ur e, la sentencia es, adems
d e act o de aut or i dad, j ui ci o lgico, deber a apar ent ement e deduci r se (ya
que no i nt eresa a los justiciables cmo r azonan sus j ueces, sino cmo
resuel ven) que sera la par t e resolutiva de las sentencias la que pasar a en
aut or i dad de cosa j uzgada, mas no sus part es expositiva y considerativa;
per o sera absur do olvidar que, especi al ment e a part i r de Ugo Rocco,
existe en los aut or es una mar cada t endenci a a consi derar el fallo como un
t odo indivisible y que, por consi gui ent e, como se ensea especi al ment e en
Italia, es t oda ella y no una sola de sus part es la que hace cosa j uzgada. Esta
tesis n o ha sido, no obst ant e, pacficamente recibida. En efecto, Chioven-
da, sin ir ms lejos, ha af i r mado que la sentencia interesa ni cament e en
cuant o el Est ado ma nda en ella, no en cuant o razona, a travs de sus
r ganos compet ent es, par a la "act uaci n" de la ley en el proceso o par a "la
j ust a composicin del litigio" (funcin que le acuer da Carnel ut t i , la l-
tima).
2. Opinin contraria. La opi ni n que se inclina por la idea de que la
sent enci a en su i nt egr i dad (no ya t an slo en cuant o resuelve) es la que
pasa en aut or i dad de cosa j uzgada, ha sido sostenida desde ant i guo,
r emont ndos e nada menos que al ilustre j uri st a ger mano Friedrck Karl
von Savigny.
Por nuest r a par t e y sin ext ender nos en mayores consideraciones
sobr e el t ema, si gui endo la teora clsica de la sentencia y la doct ri na
mode r na d e la cosa j uzgada, pensamos que, si endo inseparables las diver-
sas par t es del fallo (constituye un silogismo, cuyas premi sas, a su t ur no,
r esul t an de una serie d e silogismos menores), la cosa j uzgada (cualidad
esta d e al gunos efectos del mismo) ha de resul t ar necesari ament e de este
t odo que aqul (fallo) constituye.
P A R T E DE \ S E N T E N C I A Q U E \ C E C O S A
J U Z G A D A
CAPTULO DECIMOCUARTO
R E C I P R O C A I N F L U E N C I A E N T R E SI
D E L O S F A L L O S E N L O C I VI L Y E N L O P E N A L
Prrafo I
o
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PENALES EN MATERIAS CIVILES
De conf or mi dad con ei art . 5
o
del C. P. P. , " puede ejercitarse separa-
dament e ant e el t r i bunal civil cor r espondi ent e, la accin civil que pr o-
venga de un del i t o; a menos que esta accin t enga por objeto la mer a
rest i t uci n de una cosa, pues ent onces deber ser deduci da ant e el j uez
que conozca del proceso.
" Cuando la accin civil se ejercite s epar adament e d e la penal , aqulla
podr quedar en suspenso desde que el pr ocedi mi ent o penal pase al
est ado de pl enar o, y se observar lo di spuest o en el artculo 167 del
Cdi go de Pr ocedi mi ent o Civil". Este concept o apar ece r ei t er ado en el
art . 171 del C. O. T. : "La accin civil der i vada de un del i t o podr ejercitar-
se ant e el t r i bunal que conoce del respect i vo proceso criminal; per o si
di cha accin t uvi ere por obj et o la mer a rest i t uci n de una cosa, deber ser
deduci da pr eci sament e ant e ese t ri bunal .
"Una vez deduci da o acumul ada la accin civil ant e el j uez del cri men,
subsiste la compet enci a de ste, aunque despus al guna de las part es sea,
por ot r o j uez, decl ar ada en qui ebra".
Las nor mas t ranscri t as, que establecen regl as de compet enci a, inci-
de n en gr ave er r or j ur di co, ya que l o mi smo que el art . 10 del C.P.P.
habl an de la "accin pr oveni ent e del del i t o", en ci rcunst anci as que, como
Al cal -Zamora y Castillo se encar gar a de poner l o en relieve, si se ha
comet i do o no un del i t o no es un prius, que quepa est abl ecer al t i empo de
i nt ent ar la accin penal , si no un posterhts, que quedar fijado en la sent en-
cia final. Con me nor i mpr opi edad, per o no por ello con exact i t ud, al gu-
nos cdi gos ext ranj eros (el C. P. C. ar gent i no par a la Capi t al Federal , p.
ej.), si gui endo las concepci ones de Perego y Paoli (aut ores de la dcada de
los aos 20), af i r man que las acciones referi das nacer an del hecho con
apari enci as de del i t o, punt o de vista act ual ment e s uper ado, ya que existe
ms o menos coi nci denci a en est i mar que la accin procesal (civil o penal )
es una at ri buci n que el or denami ent o j ur di co establece en favor de las
per sonas.
222 RANCISCO HOYOS H.
Prrafo 2
o
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PENALES CONDENATORIAS
RESPECTO DE SENTENCIAS RECADAS EN ASUNTOS CIVILES
Las sent enci as penal es condenat or i as ej ecut ori adas oper an si empr e
con eficacia de cosa j uzgada en el proceso civil respectivo, como apar ece
de los art s. 178 y 180 del C. P. C. y 13 del C. P. P. En efecto, la pr i mer a de las
disposiciones citadas di ce que "en los juicios civiles podr n hacerse valer
las sent enci as di ct adas en un proceso criminal si empr e que condenen al
r eo"; el s egundo de los pr ecept os menci onados, por su l ado, di spone que
"si empr e que la sent enci a cri mi nal pr oduzca cosa j uzgada enj ui ci o civil,
no ser lcito en ste t omar e n consi deraci n pr uebas o alegaciones incom-
patibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de
necesari o f undament o". El t er cer o de esos artculos, finalmente, di spone
que "cuando el acusado hubi er e sido condenado en el j ui ci o criminal
como responsabl e del del i t o, no podr poner se en duda, en el j ui ci o civil,
la existencia del hecho que constituya el delito, ni sost enerse la inculpabili-
Per o apar t ndonos de la til di gresi n que pr ecede, par a r et omar el
hi l o del di scurso, hemos de preci sar que cuando la accin civil se i nt ent a
s epar adament e de la penal , ant e el j uez del r amo respectivo, hay dos
procesos: 1, uno en lo cri mi nal , par a el castigo del cul pabl e del ilcito
penal en el cual se real i zar el acer t ami ent o de la sancin (pena o medi da
de segur i dad); y 2
o
, uno en lo civil, par a deci di r sobre la cor r espondi ent e
i ndemni zaci n. Ambos procesos est arn nt i mament e conect ados: he
aqu por qu el art . 5
o
, inc. 2
o
, del C.P.P. di spone que en tal caso la accin
civil podr que da r e n suspenso desde que el pr ocedi mi ent o en lo cri mi nal
pase al est ado de pl enari o, debi endo observarse lo di spuest o en el ar t . 167
del C. P. C. Y esta ltima disposicin legal establece que cuando la exi st en-
cia de un del i t o haya de ser f undament o preciso de una sentencia civil o
t enga en ella influencia not ori a, podr n los t ri bunal es s us pender el pr o-
nunci ami ent o de sta hast a la t ermi naci n del proceso cri mi nal , si en ste
se h a dado l ugar al pr ocedi mi ent o pl enari o. Esta suspensi n podr decr e-
t arse en cual qui er est ado del j ui ci o, una vez que se haga const ar la
ci rcunst anci a a que se ha hecho referenci a ant er i or ment e. Y si en este caso
se for ma i nci dent e, debe t rami t arse en pieza separ ada, sin paral i zar la
mar cha del j ui ci o. Con t odo, si en el mi smo j ui ci o se ventilan ot ras
cuest i ones que pue da n t r ami t ar se y resolverse sin aguar dar el fallo del
proceso cri mi nal , debe cont i nuar respect o de ellas el pr ocedi mi ent o sin
i nt er r upci n (aplicacin precisa del pri nci pi o de cel eri dad, que t r asunt a
l de econom a procesal).
Con estas acl araci ones previ as nos abocaremos ahor a al anlisis de los
efectos que la sent enci a reca da en un proceso cri mi nal puede oper ar en
un proceso civil conexo. La ley di st i ngue en este caso segn que se t rat e
de sent enci as condenat or i as, por un l ado, o de sent enci as absol ut ori as o
de sobresei mi ent o definitivo, por ot r o.
rEMA DAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 223
dad del condenado". Es, pues, en este respect o, absol ut ament e exact a la
afi rmaci n de Carl os A. St oehrel cuando nos dice que "por lo t ant o,
si empr e que el r eo es condenado en el j ui ci o cri mi nal , puede invocarse esa
sent enci a en el j ui ci o civil, sin que sea necesari o acredi t ar la existencia del
hecho puni bl e ni la cul pabi l i dad del reo. Por ot r a par t e, no es licito al j uez
en lo civil t omar en consi deraci n pr uebas o alegaciones t endi ent es a
acredi t ar la no existencia del delito o la i ncul pabi l i dad del condenado".
9
Prrafo 3
o
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PENALES ABSOLUTORIAS
o QUE DISPONEN EL SOBRESEIMIENTO.DEFINITIVO EN MATERIA PENAL,
SOBRE EL JUICIO CIVIL RESPECTIVO
Aqu , a la i nversa de lo que ocur r e t r at ndose de los efectos de las
sent enci as condenat or i as penal es en el j ui ci o civil, no puede sent arse una
regl a absol ut a, pudi endo, eso s, for mul ar se en el carct er de gener al la
si gui ent e: las sent enci as de lo cri mi nal absol ut ori as o que or de ne n el
sobresei mi ent o definitivo no pr oducen cosa j uzgada en el j ui ci o ci vi l .
1 0
Aunque el C. P. C. no di ce expr es ament e lo afi r mado por St oehrel ,
ello se i nfi ere del cl aro t enor literal de su ar t . 179, segn el cual "las
sent enci as que absuel van de la acusacin o que or denen el sobresei mi ent o
definitivo, slo pr oduci r n cosa j uzgada en mat er i a civil c ua ndo se fun-
den e n al guna de las circunstancias siguientes...". Enumer a, en seguida, el
Cdigo los casos de excepcin. Conviene, eso s, t ener si empre presente
que ciertas y det er mi nadas sentencias absol ut ori as en mat er i a penal , lo
mi smo que las que or denen el sobresei mi ent o definitivo en esos casos, no
pr oduci r n j ams cosa j uzgada par a el respect i vo pr oceso civil; son las que
se refi eren a los cur ador es, t ut or es, albaceas, sndicos, deposi t ari os, teso-
r er os y dems per sonas que hayan reci bi do valores u objetos muebl es por
al gn ttulo de que nazca obligacin de restituirlos. Se t r at a de las hi pt e-
sis a que al ude el art . 179 del C. P. C, en cuyo caso la regl a general
enunci ada pasa a ser absol ut a.
Veamos, pues, qu sent enci as absol ut ori as o que or de ne n el sobresei-
mi ent o definitivo en mat er i a penal oper an por excepci n con eficacia de
cosa j uzgada respect o del cor r espondi ent e j ui ci o civil.
1* excepcin. Las sent enci as absol ut ori as o de sobr esei mi ent o defini-
tivo en lo cri mi nal pr oducen, excepci onal ment e, cosa j uzgada e n mat eri a
civil, si se f undan en la inexistencia del del i t o o cuasi del i t o af i r mado como
exi st ent e, sea en el acto que t i ene por objeto llevar la notitia criminis, simple
o calificada, a conoci mi ent o del j uez, sea en la acusaci n del quer el l ant e
part i cul ar o en la adhesi n a la acusacin del j uez. El t ext o legal que
consagra esta excepci n ( C. P. C, ar t . 179, N 1) per mi t e del i near cuat r o
'Stoehrel, M., Or t os A.: op. cit., p. 155.
'"Stoehrel M., Carlos A : dem, p. 154.
1
224 RANCISCO HOYOS H.
hiptesis, subespecies de la excepci n, que exami namos: a) si la inexisten-
cia del del i t o o cuasidelito se f unda en que no han sucedi do los hechos
constitutivos de la "fattispecie legal"; di cho de ot r o modo, si no han
ocur r i do los hechos que agot an los el ement os del t i po ilcito penal (delito o
cuasidelito de que se t rat a). Esta excepcin es absol ut ament e lgica,
por que, no habi endo acaeci do los hechos que confi guran su tipicidad
no exi st i endo del i t o penal , t ampoco ha podi do, en tal caso, existir el
delito o cuasidelito civil, que har a surgi r la litis o conflicto y la subsecuent e
accin; b) si la inexistencia del del i t o o cuasidelito penal resulta de la
casual i dad del hecho o acto del i mput ado. Se t rat a de la hiptesis de
qui en, con ocasin de ej ecut ar un act o lcito con la debi da diligencia, causa
un mal por me r o acci dent e, susceptible de ser subsumi do en los arts. 45
del C. C. y 10, N 8, del C P . En este caso no ha medi ado cul pa o dol o en lo
penal ni t ampoco en lo civil, por que esos concept os (dolo civil y dol o
penal ) r epr esent an una uni dad concept ual (consecuent ement e, en esta
hiptesis se justifica el efecto de cosa j uzgada de la sentencia absolutoria o
de sobresei mi ent o definitivo en el proceso sobre el j ui ci o civil, por que la
causa de los hechos ha sido la fuerza mayor o caso fortuito); c) por regla
gener al , respect o d e u n hecho o d e un acto humanos, se da un event ual
concur so de calificaciones j ur di cas y, as, p. ej . , gener al ment e t odo delito
o cuasidelito penal (el que est penado por la ley, segn el pri nci pi o de
reserva o legalidad, cause o no dao) constituye al mi smo t i empo un ilcito
civil (delito o cuasidelito civil); por la inversa, hay ciertas hiptesis de
delitos o cuasidelitos que son pur ament e civiles (pinsese en la injuria
at roz del al i ment ari o, en la i ngr at i t ud del donat ar i o o en el f r aude paulia-
no), y ot ros que son excl usi vament e penales (as, p. ej. , ciertas figuras
cont empl adas en la Ley Gener al de Ferrocarri l es y en la de Correos y
Tel grafos, como sucede con la dest rucci n de hilos conduct ores y pos-
tes). De modo que si la existencia del concurso de calificaciones no se da, se
pr esent a el pr obl ema de saber si la sentencia absolutoria o de sobresei-
mi ent o definitivo en mat er i a penal oper a o no con eficacia de cosa j uzgada
par a la hiptesis civil conexa a la pr i mer a. Un ej empl o nos permi t i r
i l ust rar los pri nci pi os r eci ent ement e enunci ados: si una per sona es sobre-
seda, v. gr., defi ni t i vament e por una injuria at roz inferida a su alimen-
t ant e, f undndose la sent enci a en que tal figura (la injuria atroz) no est
cont empl ada como del i t o penal en el or denami ent o j ur di co chileno, no
habr cosa j uzgada par a el respectivo juicio civil de daos iniciado por el
al i ment ant e, si endo admi si bl e la declaracin de certeza de aquella injuria
en el j ui ci o civil cor r espondi ent e (el al i ment ant e podr obt ener la repara-
cin del dao moral sufri do); y d) finalmente, la excepcin que estudia-
mos est incluida en el pri nci pi o segn el cual no hay cosa j uzgada de la
sent enci a absolutoria o de sobresei mi ent o definitivo en los casos en que
tales pr onunci ami ent os apar eci er an f undados en la concurrenci a de cir-
cunst anci as exi ment es de responsabi l i dad penal que, si bien eliminan el
del i t o, no son impeditivas par a que nazca concret ament e el der echo a una
i ndemni zaci n en favor del perj udi cado (sera, p. ej., la situacin del
padr e, civilmente responsabl e, en vi rt ud del art. 2320 del C. C, por el
da o causado a t erceros por su hijo, absuelto en el proceso penal en razn
MAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 225
de ser mayor de 16 y menor de 18 aos y haber se decl ar ado por el t ri bunal
de menor es que obr sin di scer ni mi ent o: si bien el menor no puede ser
penal ment e sanci onado, su padr e debe r es ponder civilmente por l).
2
a
excepcin. Las sentencias absol ut ori as o que or denan el sobresei-
mi ent o definitivo en mat eri a penal pr oducen cosa j uzgada para el respec-
tivo asunt o civil cuando se f undan en la ci rcunst anci a de no existir rela-
ci n al guna ent r e el hecho que se per si gue cr i mi nal ment e y la per sona del
i mput ado. Esta excepci n apar ece cont empl ada en el art . 179 del C. P. C. y
es de lgica pur a: si no hay conexi n al guna ent r e el ilcito penal y la
per sona del acusado, como resulta del proceso penal , no cabe dar por
est abl eci da tal circunstancia en el proceso civil que se i ncoare par a hacer
efectiva la event ual responsabi l i dad civil de aqul . As, p. ej . , si en el
proceso penal segui do cont r a Ti r i o no ha sido establecido el nexo causal
que permi t i r a sanci onar a ste por el homi ci di o de Cayo, sera lgicamen-
te i nadmi si bl e modi fi car tal decl araci n en un j ui ci o civil, par a establecer
la responsabi l i dad de aqul ; si no hay nexo causal a los efectos del proceso
penal , t ampoco puede haber l o par a la causa civil.
Esta segunda excepci n no debe ser r econduci da, como lo hacen
al gunos, ni a la pr ueba ni a la responsabi l i dad civil de segundo gr ado,
compl ej a o i ndi rect a, por que aqu la absolucin se f unda preci sament e en
la cert eza absol ut a de que no ha habi do relacin d e causalidad ent r e el
ilcito y el i mput ado. Vol vi endo al ej empl o col ocado ms arri ba, si Ti ci o es
absuel t o en el proceso por homi ci di o de Cayo y se ha decl arado certeza de
que aqul no ha comet i do act o al guno en relacin con el homicidio de
st e, no es admi si bl e reabri r el debat e en sede civil par a establecer lo
cont r ar i o.
3
a
excepcin. En est e caso la excepci n se f unda en la falta de
pr ueba. En efecto, si no ha podi do acredi t arse en un j ui ci o segui do ent r e
Ti ci o y Cayo que el l t i mo ha comet i do el delito de lesiones en la persona
del pr i mer o, no cabe pr omover un j ui ci o di verso par a que se decl aren los
efectos civiles del mi smo ilcito. El absuel t o podr a al egar la cosa j uzgada
en tal j ui ci o civil. Sin embar go, si el j ui ci o civil lo pr omovi er a un sujeto
di verso del que i nt ent la accin penal , esa excepci n de cosa j uzgada no
pr osper ar a, ya que no habr a i dent i dad legal de par t es, pudi endo resol-
verse el nuevo proceso en un sent i do opuest o sobr e el ext r emo al udi do,
per o par a los solos efectos del asunt o civil.
Las sent enci as absolutorias o las que di sponen el sobresei mi ent o
definitivo del i mput ado pr oducen cosa j uzgada en mat eri a civil, pues,
cuando se f undan en la circunstancia de no existir en aut os indicio al guno
en cont r a de aqul . Esta es la doct ri na que i nspi ra al art . 179, N 3, del
C. P. C, segn el cual "las sentencias que absuel van de la acusacin o que
or de ne n el sobresei mi ent o definitivo, slo pr oduci r n cosa j uzgada en
mat eri a civil cuando se f unden en al guna de las ci rcunst anci as siguien-
tes:. . . 3* No existir en aut os indicio al guno en cont r a del acusado. . . ".
Puede al egarse ni cament e, como concluye el art cul o t ranscri t o, "respec-
t o de las per sonas que hayan i nt erveni do en el pr oceso criminal como
par t es di rect as o coadyuvant es". Coment ando esta disposicin la nica
que habl a de coadyuvant es en mat eri a penal , el profesor Al essandri
dec a que "ella es lgica, ya que si la sentencia di ct ada en lo criminal se basa
en la falta de pr ueba, la cosa j uzgada que de ella emana slo puede
al canzar a las part es que han i nt erveni do en el j ui ci o, por que stas han
sido las nicas que han est ado en situacin de r endi r pr ueba" . '
1
Prrafo 4'
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS EN LO CRIMINAL
QUE OPERAN CON EFICACIA DE COSA JUZGADA
PARA LO CIVIL
Si endo mer i di anament e claro el t enor literal del a r t 180 del C. P. C,
asi como su sent i do, nos l i mi t aremos a t ranscri bi rl o: "Si empre que la
sent enci a criminal pr oduzca cosa j uzgada enj ui ci o civil, no ser lcito en
ste t omar en consi deraci n pr uebas o alegaciones i ncompat i bl es con lo
resuel t o en di cha sent enci a o con los hechos que le sirvan de necesari o
f undament o".
Por lo que se refi ere a cundo se pr oduce tal cosa j uzgada, nos
r emi t i mos a lo ya di cho; per o nos restara, eso s, di l uci dar el pr obl ema
i nher ent e a si, par a que tal cosa ocur r a, es necesaria la triple i dent i dad de
par t es, causa de pedi r y objeto pedi do.
Prrafo 5"
PARA QUE LAS SENTENCIAS FIRMES DEL PROCESO CRIMINAL
)PEREN CON EFICACIA DE COSA JUZGADA EN MATERIA CIVIL
NO ES NECESARIO QUE CONCURRA LA TRIPLE IDENTIDAD
SEALADA POR EL ART. 177 DEL C. P. C.
Como lo dijese en una opor t uni dad la Cor t e de Apel aci ones de
Santiago (Gaceta de los Tribunales, sentencia N 1.307, t. I I , ao 1912),
"en los casos a que se refi eren los art s. 178 y 179 del C P . C no es menest er ,
par a que exista cosa j uzgada, la concurrenci a de las tres i dent i dades que
establece el art . 177, r equi r i ndose ni cament e que, para acoger o recha-
zar la accin civil, sea necesari o j uzgar la actuacin del pr ocesado en
condi ci ones diversas de las resueltas en la sent enci a di ct ada en el j ui ci o
cri mi nal , sin ms excepci ones que las expr esament e establecidas en el art .
179". Est i mamos que, como correct ament e deci di era la Cor t e en la oca-
sin referi da, puede al egarse en el j ui ci o civil la cosa j uzgada resul t ant e de
la sent enci a reca da en lo criminal aun cuando no se diese la i dent i dad
legal de part es, sin perjuicio de la excepci n que cont empl a el N 3 del art .
179 del C. P. C, ya anal i zado.
Messanc Rodrgu<
puntes tomados en una dase sobre eJ tema.
CAP ULO DECIMOQU
E F E C T O S DE L AS S E N T E N C I A S C I VI L E S
E J E C U T O R I A D A S E N MA T E R I A P E N A L
Prrafo 1
NOC JNES ENER
Como vi ramos en su opor t uni dad, el t r i bunal que conoce del pr oce-
so cri mi nal es i gual ment e compet ent e par a ent ender en el asunt o civil
conexo con el ilcito penal . La par t e civilmente perj udi cada con el hecho
ilcito penal pue de i nt ent ar la respectiva accin con finalidad r epar at or i a,
sea ant e el j uez del cr i men o ant e el j uez civil compet ent e, segn las reglas
general es; t odo ello en conf or mi dad al art . 171 del C. O. T. Adems de tal
accin r epar at or i a, como la denomi na Al cal - Zamor a,
1 2
caben en el cua-
dr o del proceso penal ot r as acciones, i nher ent es a las denomi nadas cues-
tiones prejudiciales civiles, de las que, por regl a general , cor r esponde
conocer al j uez del cr i men; pe r o no debe ol vi darse que de las cuestiones
prejudiciales civiles previstas en los art s. 173, incs. 2
o
y 3
o
, y 174 del C. O. T.
conoce excl usi vament e el j uez civil compet ent e. Estas nor mas deben
i nt egrarse con la cont eni da en el art . 4
o
del C. P. P. , en conf or mi dad al cual
"si empr e que par a el j uzgami ent o cri mi nal se r equi er a la resolucin
previ a de una cuest i n civu de que deba conocer ot r o t ri bunal , el j ui ci o
cri mi nal no se adel ant ar si no par a pract i car aquellas diligencias del
sumar i o necesarias a la compr obaci n de los hechos; y se paralizar en
segui da hasta que sea fallada la cuest i n civil" (inc. 1). Ahor a bien,
cules son estas cuest i ones de que debe conocer si empr e el j uez civil,
pr evi ament e, y por cuya formul aci n se paral i zar el procedi mi ent o
penal hasta obt ener sent enci a fi rme en ellas? Se t rat a de : a) las relativas a
la validez del mat r i moni o; b) las i nher ent es a cuent as fiscales; c) las que se
refi eren al est ado dvi l de las personas, si empr e que su resolucin "deba
servir de ant ecedent e necesari o par a el fallo de la accin penal persecut o-
ria de los delitos de us ur pa dn, ocul t adn o supresi n de est ado dvi l "
(art. 173 del C. O. T. ) ; y d) las excepci ones de carct er dvi l concerni ent es al
domi ni o o a ot r o der echo real sobre i nmuebl es que se opusi er en a la
acdn penal , cuando ellas apar eci er en revestidas de f undament o plausi-
Ucala-Zamora Castillc Niceto inferencia dada en la Universidad de Chi
igo, en 1964.
ble y d e su acept aci n, por la sent enci a que en las mi smas recaiga, hubi er e
de desapar ecer el del i t o (art. 174 del C. O. T. ). El conoci mi ent o de las
cuest i ones menci onadas en las letras a), b) c) y d) de la pr ecedent e
enunci aci n compet e al t ri bunal civil, y en tal caso podr suspender se el
j ui ci o ( par a este ltimo efecto, se sobreseer t empor al ment e en el proceso
penal en conformi dad al art . 409, N 4, del C.P.P., que dice que "se dar
l ugar al sobresei mi ent o t emporal : . . . 4 Cuando par a el j uzgami ent o crimi-
nal se r equi er a la resolucin previa de una cuest i n civil de que deba
conocer ot ro t ri bunal ; y ent onces se observar lo pr eveni do en los artcu-
los 4
o
d e est e Cdi go y 173 del Cdi go Orgni co de Tri bunal es").
Prrafo 2
REGLA GENERAL
1. Las sentencias civiles no producen efectos en materia penal. Las sent en-
cias civiles ej ecut ori adas no pr oducen gener al ment e efecto en mat eri a
penal . Aplicacin de tal regla es el art . 14, inc. 2
o
, del C. P. P, de conformi -
da d con el cual "la sentencia firme absolutoria di ct ada en el pleito pr omo-
vi do par a el ejercicio de la accin civil, no ser obst cul o par a el ejercicio
de la accin penal cor r espondi ent e cuando se t r at e de delitos que deban
per segui r se de oficio" (cr menes o simples delitos pblicos; no de accin
pbl i ca, como se lee en nuest r o or denami ent o j ur di co, que, en ste como
en ot r os respect os, adol ece de serios defectos tcnicos).
La situacin que se pr oduce t rat ndose de los delitos pr i va dos
1 3
apar ece regi da por el art . 12 del mi smo cuer po de leyes, segn el cual
"cuando se ejercite slo la accin civil que provi ene de un delito que no
pue de persegui rse de oficio, se consi derar ext i ngui da por ese hecho la
accin pe na l " .
1 4
2. Excepciones a la regla anterior. En conclusin, por regla general , las
sent enci as firmes recadas en un proceso civil no pr oducen eficacia de
cosa j uzgada en mat eri a penal ; per o est e principio t i ene sealadas excep-
ci ones, que pasamos a enunci ar : I
o
, si, como lo t en amos ya di cho, se
i nt er pone ni cament e la accin civil desuada a obt ener la reparaci n del
"Nomenclatura de Niceio Alcal-Zamora y Castillo, que, fuera de recoger la milenaria
y exacta terminologa romnica de los delktae privla, da a los conceptos su perfecta aplica-
cin terico-prctica.
1 4
Aqu el C.P.P. incide nuevamente en un lenguaje impropio y en un grave error
conceptual, porque la accin penal a pesar del art. 10 del C.P.P., que, en esta mate-
ria, es slo ley formal, como la moderna doctrina del derecho llama a las normas de ese
tipo no nace del delito y ni siquiera del hecho con apariencia de delito (tesis de Perego y
Paoli en Italia, recibida en la norma pertinente del C.P.P. argentino para la Capital Federal),
ya que la fuente de la accin procesal (aun civil y, en este caso, a pesar de los arts. 577 y 578
del C.C., tambin leyes formales) es una sola: el ordenamiento jurdico respectivo, que la
otorga a los justiciables, previa recepcin por el legislador de los datos sociolgicos que la
justifican (existencia de un litigio, prohibicin de la autotutela como regla de indefensin de
las partes ante el conflicto, que afecta por igual al inters particular de ellas y a la sociedad
toda).
229
dao recibido a causa o con ocasin de un delito privado, se extingue ipso
facto, por la interposicin aislada de la accin civil, la correspondiente
accin penal (C. P. P. art . 12); 2
o
, debe ser desechada la pret ensi n civil de
condena del i mput ado al pago de i ndemni zaci n de los daos causados
por el ilcito penal , deduci da en el pr opi o j ui ci o cri mi nal , si por el j uez del
respect i vo proceso civil ant er i or sobr e la mi sma mat eri a ha habi do un
pr onunci ami ent o sobr e el mr i t o (fondo), de cual qui er cont eni do que el
mi smo hubi er a si do (est i mat ori o o desest i mat ori o de tal demanda ant e el
j uez civil): se opone a aqul l a la cosa j uzgada der i vada del pr i mer pr onun-
ci ami ent o. Por consi gui ent e, i nt ent ada pr i mer o la accin civil par a la
condena del i mput ado a la cor r espondi ent e i ndemni zaci n, no cabe hacer
uso de la mi sma accin ant e el j uez del cr i men, que conceden los arts. 427,
428 y 429 del C. P. P. por que obsta a ello la cosa j uzgada; y 3
o
, el j uez del
cr i men debe pasar por lo resuel t o a fi rme en las cuestiones prejudiciales
civiles cuyo conoci mi ent o la ley (arts. 173, incs. 2
o
y 3
o
, y 174 del C. O. T. )
ha ent r egado al j ue z civil.
CAPTULO DECIMOSEXTO
DI VE R S O S MO D O S E N Q U E LA C O S A J U Z G A D A
P UE DE S ER H E C H A VAL E R EN J U I C I O
Prrafo I
o
A COSA JUZGADA COMO ACCIN
Para t er mi nar con este breve est udi o de la cosa j uzgada desde el triple
punt o de vista del or denami ent o j ur di co nacional, de la doct ri na moder -
na y de la j ur i spr udenci a, est i mamos opor t uno y de inters seal ar cmo
puede o debe hacerse valer la cosa j uzgada en un caso concret o (en qu
casos y por qu medi os o i nst rument os), refi ri endo las hiptesis especial-
ment e a la mat eri a civil.
Puede hacerse valer la cosa j uzgada par a el cumpl i mi ent o de las
sent enci as de condena; t ambi n par a las ejecutivas y cautelares ya que
las de mer a decl araci n de certeza, as como las constitutivas, aunque
f uer an necesarias, no han menest er de cumpl i mi ent o forzado (actio iudi-
cati romana), sea i nci dent al ment e, en el mi smo procedi mi ent o en que la
sent enci a firme hubi er a sido di ct ada, dent r o de treinta das cont ados
desde su ej ecut ori edad ( C. P. C, art s. 231 y 233), sea iniciando un juicio
ejecutivo ( C. P. C, art . 232), o medi ant e la cor r espondi ent e accin revisora
("recurso de revisin" la denomi nan los art s. 810 del C.P.C. y 657 del
C.P.P.), si empre, en este l t i mo caso, que la cosa j uzgada no hubi ese sido
opor t unament e al egada en el j ui ci o cuya sentencia firme se t rat ara de
rever. Except uando la l t i ma hiptesis (la cosa j uzgada pr oduct o del
f r aude como f undament o de la accin revisora), en que se apl i carn los
pri nci pi os general es de la teora de los recursos en mat eri a de legitima-
cin par a obrar, la cosa j uzgada dar ori gen a la actio iudicati, para el
cumpl i mi ent o, en la especie, de obligaciones de dar , hacer o no hacer,
cont eni das en la sent enci a condenat or i a respectiva. En este l t i mo ext re-
mo ser til no olvidar que no cabe confundi r efecto declarativo con
sentencia de mer a decl araci n de certeza: t oda sentencia, i ndependi ent e-
ment e de su cont eni do ( puede ser mer ament e declarativa, de condena,
constitutiva necesari a o no, ejecutiva o caut el ar), cont endr una
decl araci n de certeza, sea positiva o negativa; per o ello no implica ni
excluye la posibilidad de que se t rat e de una sentencia de mer a declara-
cin de certeza, esto es, una de aquellas que no dan ori gen a ejecucin
T.MAS FUNDAMENTALES DE DERECHO PROCESAL 251
forzada, por que su sola dictacin oper a sus efectos, sin necesi dad de
ejecucin.
De acuer do con lo di spuest o por el art . 176 del C. P. C, "cor r esponde
la accin de cosa j uzgada actio iudicati a aquel a cuyo favor se ha
decl ar ado un der echo en el j ui ci o, par a el cumpl i mi ent o de lo resuel t o o
par a la ejecucin del fallo e n la for ma pr eveni da por el T t ul o XI X de este
Li bro". Consi gui ent ement e, est l egi t i mado par a obr ar haci endo valer la
accin de cosa j uzgada qui en ha obt eni do en su favor la decl araci n de un
der echo en el j ui ci o respect i vo, debi endo su i nt ers radi car en la ci rcuns-
tancia de haber sido par t e en la litis, ent endi da esta expresi n en el
sent i do que le acuer da Car nel ut t i .
Prrafo 2
o
-A COSA JUZGADA COMO EXCEPCIN
El art . 177 del C. P. C. di spone que "la excepci n de cosa j uzgada
pue de al egarse por el litigante que haya obt eni do en el j ui ci o y por todos
aquel l os a qui enes segn la ley apr ovecha el fallo (recurdese, en el l t i mo
ext r emo, lo que t enemos di cho acerca de la eficacia refleja de la sent en-
cia), si empr e que ent r e la nueva de ma nda y la ant er i or ment e resuelta
haya: 1, i dent i dad legal de per sonas; 2, i dent i dad de la cosa pedi da, y 3,
i dent i dad de la causa d e pedi r " (inc. 1). Tngas e ahor a en cuent a lo que
en su opor t uni dad di j semos acerca de los lmites objetivos y subjetivos de
la cosa j uzgada.
El r gi men pr ocedi ment al de la cosa j uzgada en nuest r o or dena-
mi ent o j ur di co nos demues t r a que ella (excepcin procesal tpica), no
obst ant e ser per ent or i a por su nat ural eza, pue de ser al egada como dilato-
ria ( C. P. C, ar t . 304), o como per ent or i a en cual qui er est ado del j ui ci o,
hast a ant es de la citacin par a sent enci a en pr i mer a instancia o de la vista
de la causa en segunda ( C. P. C, ar t . 310). Esta excepci n se t r ami t ar del
modo que cor r es ponda, segn como se la haga valer y la opor t uni dad en
que se la oponga, de acuer do con las regl as anal i zadas al est udi ar las
act i t udes que el de ma nda do puede asumi r en el proceso.
Prrafo 3'
LA COSA JUZGADA COMO RAZN DE CIERTAS PRETENSIONES
IMPUGNATIVAS
Excluida la hi pt esi s de la revisin que nosot ros est i mamos que
const i t uye accin y no r ecur so procesal , ya que se t rat a de una pr et ensi n
conduci da por una d e ma n d a i nt ent ada ant e la Cor t e Supr ema de Justicia,
la cosa j uzgada pue de hacer se val er como f undament o de ciertos recursos
procesal es: I
O
, del de apel aci n. Si el t ri bunal de pr i mer a instancia hubi e-
ra desechado la excepci n de cosa j uzgada, opuest a en tiempo y for ma a la
d e ma n d a o al egada como excepci n dilatoria, la par t e agravi ada podr a
en s egunda instancia, por la va del recurso de apelacin, obt ener la
e nmi e nda del fallo con ar r egl o a der echo ( C. P. C, art . 186); 2
o
, del de
casaci n en la forma. Hecha valer en tiempo y for ma la excepci n de cosa
j uzgada, cont r a el fallo que la r echazar a proceder a el r ecur so de casacin
e n b f or ma ( C. P. C, art . 768, causal 6
a
) .
Si se violara por el sent enci ador de segunda instancia el art . 177 del
C. P. C. (concur r i endo los dems pr esupuest os procesales) al acept ar la
excepci n de cosa j uzgada opuest a a la demanda, no obst ant e no existir la
t ri pl e i dent i dad exigida por esa disposicin legal, cabra i nt er poner en su
cont r a el recurso de casacin en el fondo, par a velar por la rect a i nt er pr e-
tacin d e la ley, cumpl i ndose la funcin de nomofilaquia j ur di ca que
Pi ero Cal amandr ei asi gna a la casacin, como un modo de asegur ar a
t odos los habi t ant es de la Repblica la i gual dad ant e la ley.
N D I C E
PRI MERA PARTE
L A J U R I S D I C C I N
CAPTULO PRIMERO
I NTRODUCCI N
Prrafo I
o
NOTAS PRELIMINARES
1. Etimologa de la voz jurisdiccin
2. Diversas acepciones de la voz jurisdiccin
3. Nocin de jurisdiccin
Prrafo 2
o
JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMINISTRACIN
4. Jurisdiccin y formulacin del derecho
5. "Diversos criterios para distinguir ent re s jurisdiccin, administracin y
legislacin
1 Criterio orgnico
2
o
Criterio formal
3
o
Criterio funcional ,
6. Jurisdiccin y legislacin i. a : ; v i . i . fV--shj.->!ft aMetWf.1
7. Jurisdiccin y administracin - ' ^ h r nrjH'&WiVit'*'
8. Trascendencia del distingo ] . . ? . . . . . . . . . . . : " ift.t..
Prrafo 3
o
PERTENENCIA DE LA JURISDICCIN
9. Nocin
Prrafo 4
O
CARACTERSTICAS
10. Enunciacin y breve examen de ellas
I
o
Origen constitucional
NDICE
CAPTULO SEGUNDO
EORI AS SOBRE LA J URI SDI CCI N
Prrafo I
o
,
RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE JURISDICCIN
11. En qu consiste ella
12. Efecto
13. Agrupacin de teoras
14. Delimitacin de propsitos
Prrafo 2
TEORA ORGANICISTA
15. Su formulacin y crtica
Prrafo 3
o
DOCTRINA FUNCIONAL
16. Planteamiento
Prrafo 4
o
TEORAS SUBJETIVAS
17. Nocin de ellas
18. Recensin de algunas de sus variantes principales
Prrafo 5
o
TEORAS OBJETIVAS
19. Concepto
20. Crtica
21. Doctrinas objetivas especificas
1 La de la jurisdiccin como funcin para la aplicacin de sanciones
2 La de la jurisdiccin como garanta para la observancia de las normas
jurdicas
"3 La de la jurisdiccin como funcin para la justa composicin de la litis
, Prrafo 6
o
TEORAS DE LA SUBSTITUCIN
22. Su planteamiento genrico y su tratamiento especifico
234
2
o
3
o
4
o
5
o
6
o
7"
8
o
9
o
10
Unidad conceptual
Inderogabilidad
Indelegabilidad
Funcin monoplica del Estado
Necesaredad e inexcusabilidad
Instrumento para el control de ciertas funciones pblicas
Funcin de substitucin
Derecho, facultad, potestad, poder-deber?
Eficacia de cosa juzgada
NDICE 235
A) Substitucin del ordenami ent o material por el ordenamiento procesal. 35
B) Substitucin del ordenami ent o jurdico por el juez 34
Prrafo T
TEORAS' MIXTAS
23. Nocin de ellas. Crtica 34
<;>>-'? CAPTULO TERCERO
ELEMENTOS PARA LA DEF I NI CI N DEL ACTO
J URI S DI CCI ONAL
Prrafo 1"
FORMA
24. Nocin 36
A) Partes 36
B) j uez 37
C) Procedimiento 37
Prrafo 2
CONTENIDO
25. Concepto 38
Prrafo 3
o
FUNCIN
26. Nocin, objeto y funcin del acto jurisdiccional 39
27. mbito de aplicacin 39
. CAPTULO CUARTO
LA J URI S DI CCI N C O MO MEDI O PARA LA GARANT A DEL
OR DE NAMI E NT O J UR DI CO
Prrafo 1"
CUESTIN PREVIA
28. En qu sentido se habla aqu de "garanta" 40
Prrafo 2'
LA JURISDICCIN, GARANTA DE LA JURISDICCIN?
29. Examen de una tautologa 41
30. Las medidas cautelares como modo para el aseguramiento de la debida satisfac-
cin de pretensiones en sede jurisdiccional 41
A) El sistema de la legalidad 42
B) El sistema de la libertad en la concesin de las medidas cautelares 42
236 NDICE
Prrafo 3'
LA JURISDICCIN COMO GARANTA PARA LA CERTEZA DEL DERECHO
51. Planteamiento 43
Prrafo 4
o
JURISDICCIN Y FINALIDAD CONSTITUTIVA
32. La jurisdiccin como medio para la constitucin de estado* jurdicos 44
33. i En qu consiste, en esos casos, la funcin garantizadora del derecho que
cumple la jurisdiccin? 44
CAPTULO QUINTO
C L A S I F I C A C I O N E S D E L A J U R I S D I C C I N
Prrafo I
o
JURISDICCIN DE DERECHO Y JURISDICCIN DE EQUIDAD
34. Fundamentacin de los fallos 46
Prrafo 2
JURISDICCIN CONTENCIOSA Y JURISDICCIN NO CONTENCIOSA
35. Naturaleza del distingo y planteamiento de algunos problemas que suscita 48
Prrafo 3
o
JURISDICCIN CIVIL Y JURISDICCIN PENAL
36. Planteamiento del problema: ;un error conceptual? 30
37. Un nuevo punto de vista del tema 51
Prrafo 4
O
EL TIEMPO Y EL MODO EN EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN, COMO FUNDA-
MENTOS PARA UNA NUEVA CLASIFICACIN DE ELLA
38. Formulacin del asunto 54
39. La jurisdiccin en el periodo de discusin 54
40. La etapa de juzgamiento 55
41. Ejecucin 56
42. Quid: acerca de la existencia de procesos cautelares autnomos en nuestro
ordenamiento 58
CAPTULO SEXTO
L I M I T E S D E L A J U R I S D I C C I N
Prrafo I
o
NOCIN
43. Que se entiende por "limites de la jurisdiccin"? 60
NDICE 237
44. Recensin 60
45. Desarrollo 60
Prrafo 2"
LMITES DE LA JURISDICCIN EN EL TIEMPO
46. Examen de ellos SI
Prrafo 3'
LMITES EXTERNOS DE LA JURISDICCIN
47. Nocin 61
48. La jurisdiccin de los otros Estados 61
49. Las funciones de los otros poderes del propio Estado 62
Prrafo 4
LMITES INTERNOS
50. Nocin 62
Prrafo 5
o
CONTIENDAS DE ATRIBUCIONES, CONFLICTOS DE JURISDICCIN Y
CUESTIONES DE COMPETENCIA
51. Concepto de ellos 63
52. Trascendencia del distingo jurisdiccin-competencia 65
CAPTULO SPTIMO
I NSTI TUCI ONES AFI NES DE LA J URI SDI CCI N
Prrafo I
o
Los EQUIVALENTES JURISDICCIONALES
53. Concepto 68
54. Su naturaleza 68
55. Clasificaciones 69
56. Estudio particular de los equivalentes jurisdiccionales. Recensin de ellos 69
A. La transaccin 69
B. La sentencia extranjera 70
C. La sentencia eclesistica 71
D. La conciliacin 72
Prrafo 2
LAS FUNCIONES CONSERVADORAS DE LOS TRIBUNALES
57. Concepto 73
238 NDICE
Prrafo 3
ATRIBUCIONES DISCIPLINARIAS DE LOS TRIBUNALES
58. Concepto y enunciacin. Breve examen de ellas
ATRIBUCIONES ECONMICAS DE LOS TRIBUNALES
APNDI CE
L O C O N T E N C I O S O A D MI N I S T R A T I V O
60. Nocin
61. Naturaleza
62. Jurisdiccin actual en la materia
63. Adscripcin de lo contencioso administrativo
64. Conclusiones
SEGUNDA PARTE
L A A C C I N
CAPTULO PRIMERO
GENERALI DADES
Prrafo 1'
EL INTERS, EN EL DERECHO A LA JURISDICCIN
1. Premisas . . . .|
2. Los conflictos de intereses
3. Conflicto de intereses y funcin del Derecho
PROHIBICIN D LA
;
TUTELA PRIVADA DE LOS DERECHOS
4. Fundamentos de la prohibicin de la autotutela como regla
5. El ejercicio de la funcin jurisdiccional
6. Planteamiento
Prrafo 4"
59. Recensin
Prrafo 2
o
CAPTULO'SEGUNDO
GNESI S DEL PROCESO
Generalidades
NDICE 239
Prrafo 3"
DIVERSAS ACEPCIONES DE LA VOZ ACCIN
9. Equivocidad de ella 93
10. La moderna hipertrofia procesa) 94
Prrafo 4"
LA ACCIN E IDEAS AFINES O CONEXAS
Litigio, pretensin, accin, derecho y demanda 96
CAPTULO TERCERO
CLASI FI CACI N DE LAS DI VERSAS TEOR AS QUE EXPLI CAN
LA NATURALEZA J UR DI CA DE LA ACCI N
Prrafo 1"
GENERALIDADES
12. Clasificacin y criterios en que se fundan 98
Prrafo 2
o
EXAMEN PARTICULAR DE LAS TEORAS MAS IMPORTANTES FORMULADAS EN
TORNO A LA NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN
13. Teoras monistas 99
14. Teoras dualistas (Teora de Chiovenda; Teora de Calamandrei; Teora de
Redenti; as como de las abstractas: Carnelutti; Eduardo J. Couture, y Niceto
Alcal-Zamora y Castillo) 100
15. Actuales orientaciones doctrinarias en materia de accin 119
16. La posicin del profesor Jaime Guasp Delgado en tema de accin 124
CAPTULO CUARTO <
PERTENENCI A DE LA ACCI N Y ELEMENTOS DE ELLA
Prrafo I'
PERTENENCIA
17. Nocin 127
18. La accin pertenece a ambas partes. Dualidad de pertenencia 127
19. Instituciones que se fundan en la dualidad de pertenencia de la accin 128
Prrafo 2
o
DESTINATARIOS DE LA ACCIN
8. Nociones generales 92
240 NDICE
Prrafo 2
o
ELEMENTOS DE LA ACCIN
20. Los elementos de la accin segn un primer sector de autores 29
21. Los elementos de la accin (continuacin): doctrina de N. Alcal-Zamora y
Castillo (A. Primer elemento de la accin: la capacidad; B. Segundo elemento de
la accin: la pretensin; C. Tercer elemento de la accin: la i ns t anci a) 30
Prrafo 3
o
CLASIFICACIONES DE LA ACCIN
22. Diversos criterios 1S5
23. Algunas conclusiones 137
ERCERA PARTE
E L P R O C E S O
CAPTULO PRIMERO
I NTRODUCCI N
Prrafo I
o
GENERALIDADES
Premisas 141
Prrafo 2
DE LA COMPOSICIN DEL LITIGIO
2. El litigio y los medios para su solucin 141
Prrafo 3"
NOCIONES DEL PROCESO
3. Concepto 144
Prrafo 4'
EXACTITUD TERMINOLGICA
4. Precisin de nociones (A. Proceso y litis; B. Proceso y juicio; C. Proceso y
procedimiento; D. Proceso y expediente; E. Proceso y causa; F. Proceso y autos;
G. Proceso y pleito) 146
NDI CE 2 4 1
Generalidades
Prrafo I
o
INTRODUCCIN
168
CAPTULO SEGUNDO
N A T U R A L E Z A J U R D I C A D E L P R O C E S O
Prrafo 1'
DIVERSAS TEORAS
5. Planteamiento 149
6. Teora contractualista 150
7. Teora cuasicontractualista 150
8. Crtica conjunta de las teoras anteriores 151
Prrafo 2"
LA RELACIN JURDICA PROCESAL
Su formulacin 152
Prrafo 3
o
TEORA DE LA SITUACIN JURDICA
0. Exposicin 156
Prrafo 4
o
TEORA DEL PROCESO COMO ENTIDAD JURDICA COMPLEJA
Planteamiento y crtica 65
Prrafo 5
o
TEORA DEL PROCESO COMO INSTITUCIN
12. Su formulacin y examen 165
Prrafo 6
o
CONSIDERACIONES FINALES
13. El pensamiento de Goldschmidt 167
CAPTULO TERCERO
L O S E L E M E N T O S D E L P R O C E S O
42 NDICE
15. Introduccin
Prrafo 2
ELEMENTOS SUBJETIVOS
8
16. Explicacin previa
Funciones del juez
18. El conflicto o litigio
Seccin primera
LAS PARTES
Seccin segunda
EL JUEZ
Prrafo 3"
ELEMENTOS OBJETIVOS
CAPTULO CUARTO
F I N A L I D A D D E L P R O C E S O
69
74
177
Prrafo I
o
EL PROCESO COMO INSTITUCIN TELEOLCICA
19. Finalidad del proceso
Prrafo 2
INTERESES Y FUNCIONES QUE OPERAN EN EL PROCESO
20. Diversas posiciones
17
180
C U A R T A P A R T E
A L G U N O S A S P E C T O S D E L A C OS A J U Z G A D A E N E L
O R D E N A M I E N T O J U R D I C O C H I L E N O , B A J O E L
P R I S MA D E L D E R E C H O P R OC E S AL MO D E R N O
CAPTULO PRIMERO
Prrafo 1"
COSA JUZGADA Y JURISDICCIN 187
NDICE 243
CAPTULO SEGUNDO
F U N D A M E N T O S D E L A C O S A J U Z G A D A
Prrafo 1"
EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL 189
Prrafo 2
EN LA DOCTRINA 190
CAPTULO TERCERO
L A N O C I N D E C O S A J U Z G A D A
Prrafo J'
1. Algunas consideraciones previas 192
2. 1 concepto tradicional de cosa juzgada 192
3. Critica al concepto tradicional de cosa juzgada 195
CAPTULO C u A ^ r r y ' >2 J W
C O M O S U R G E L A C O S A J U Z G A D A
Prrafo I
o
,\
FIRMEZA O EJECUTORIEDAD DEL FALLO
1. Exposicin del asunto 198
2. Un caso especial 198
CAPTULO QUINTO
D I V E R S A S E S P E C I E S D E C O S A J U Z G A D A . R E C E N S I N
Prrafo V
GENERALIDADES
1. Clasificaciones 200
2. Delimitacin de propsitos 200
CAPTULO SEXTO
1
N O C I O N E S G E N E R A L E S
DIVERSAS CLASES DE COSA JUZGADA
Cosa juzgada substancial 201
2. La cosa juzgada formal o procesal 201
Si La cosa juzgada substancia] provisional 204
CAPTULO SPTIMO
APARI ENCI A Y FRAUDE EN TEMA DE COSA J UZGADA
Prrafo 1
APARIENCIA Y REALIDAD EN MATERIA DE COSA JUZGADA 207
Prrafo 2
MEDIOS PARA REMOVER LA COSA JUZGADA APARENTE 208
CAPTULO OCTAVO
EL FRAUDE EN LA FORMACI N DE LA COSA J UZGADA
Prrafo V
EL DOLO EN MATERIA PROCESAL 209
CAPTULO NOVENO
PRECLUSI N Y COSA J UZGADA
Prrafo I
o
UN BREVE PARALELO 211
CAPTULO DCIMO
CRI TI CA AL CONCEP TO DE COSA J UZGADA FORMAL
Prrafo 1'
EL PENSAMIENTO MODERNO EN MATERIA DE COSA JUZGADA 214
CAPTULO UNDCIMO
EFI CACI A DE LA SENTENCI A
Prrafo 1'
NOCIN DE EFICACIA DE LA SENTENCIA 215
CAPTULO DUODCIMO
LA EFI CACI A DE LA SENTENCI A Y LOS LI MI TES DE LA COSA
J UZGADA
Prrafo 1'
EL CONCEPTO DE LMITES DE LA COSA JUZGADA 216
NDICE 245
Prrafo 2*
ANLISIS PARTICULAR DE LOS LMITES DE LA COSA JUZGADA
1. Lmites subjetivos de la cosa juzgada 216
2. Lmites objetivos de la cosa juzgada . 219
CAPTULO DECIMOTERCERO
PARTE DE LA SENTENCI A QUE HACE COSA J UZGADA
1. La autoridad de cosa juzgada es resultante del fallo como integridad 220
2. Opinin contraria 220
CAPTULO DECIMOCUARTO
RECI PROCA I NF LUENCI A ENTRE SI DE LOS FALLOS EN LO
CI VI L Y EN L O PENAL
Prrafo 1*
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PENALES EN MATERIAS CIVILES 221
Prrafo?'
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PENALES CONDENATORIAS RESPECTO DE
SENTENCIAS RECADAS EN ASUNTOS CIVILES 222
Prrafo 3'
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PENALES ABSOLUTORIAS O QUE
DISPONEN EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO EN MATERIA PENAL,
SOBRE EL JUICIO CIVIL RESPECTIVO 223
Prrafo 4'
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS EN LO CRIMINAL QUE OPERAN
CON EFICACIA DE COSA JUZGADA PARA LO CIVIL 226
Prrafo 5'
PARA QUE LAS SENTENCIAS FIRMES DEL PROCESO CRIMINAL OPEREN
CON EFICACIA DE COSA JUZGADA EN MATERIA CIVIL NO ES NECESARIO
QUE CONCURRA LA TRIPLE IDENTIDAD SEALADA POR EL ART. 177 DEL
C P . C 226
CAPTULO DECIMOQUINTO
EF ECTOS DE LAS SENTENCI AS CI VI LES EJ ECUTORI ADAS EN
MATERI A PENAL
Prrafo I
o
NOCIONES GENERALES 227
Prrafo 2'
REGLA GENERAL
1. Las sentencias civiles no producen efectos en materia penal 28
2. Excepciones a la regla anterior 28
CAPTULO DECIMOSEXTO
DI VERSOS MODOS EN QUE LA COSA J UZGADA PUEDE SER
HE CHA VALER E NJ UI C I O
Prrafo 1"
LA COSA JUZGADA COMO ACCIN 230
Prrafo 2"
LA COSA JUZGADA COMO EXCEPCIN
Prrafo 3'
LA COSA JUZGADA COMO RAZN DE CIERTAS PRETENSIONES
IMPUGNATIVAS

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