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Universidad Central

Profesor: Rodrigo Pica

Año: 2014

DERECHO CONSTITUCIONAL DOGMÁTICO: DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LA PERSONA O DERECHOS PERSONALÍSIMOS

1. El derecho a la vida (art. 19 nº 1)

La primacía de la persona humana, su dignidad –como valor constitucional- y el

libre desarrollo de la personalidad, tienen su punto de partida en el derecho más
personal y reducto último de la personalidad humana: la libertad de consciencia;
cuestión que presupone inexorablemente el derecho a la vida y su integridad física
y psíquica. Citando a Patricio ZAPATA, la vida es sobre todo condición o
presupuesto para el ejercicio de otros derechos; por su parte el Tribunal
Constitucional (Sentencia “catalíticos” rol n° 325/2001), lo ha reconocido como el
derecho más “preciado”. En este contexto, sentado el presupuesto esencial de que
el derecho a la vida es el presupuesto necesario y lógico para el ejercicio de otros
derechos subjetivos (pero no necesariamente es más importante que los demás
derechos), es posible concluir que en cuanto al resto de las garantías
fundamentales no hay jerarquía entre ellos, ni tampoco existen derechos
absolutos.

Los documentos anteriores de nuestra historia constitucional omitían la mención

del derecho a la vida. No obstante en el ámbito del Derecho internacional existía
un amplio desarrollo de este derecho fundamental: art. 1°, Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; art. 3°, Declaración Universal de
10 de diciembre del mismo año; arts. 2° a 5°, Convención Europea de Derecho
Humanos de 1950; y, especialmente, en su art. 4°, la Convención Americana de
Derechos Humanos del año 1969.
El derecho a la vida de que gozan las personas se entiende universal y
primariamente como el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella, forma
recogida, por ejemplo, en el Pacto de San José de Costa Rica, particularmente
tras la experiencia de nazismo. En segundo lugar, aparece el derecho a la
integridad física y síquica, consistente en la inviolabilidad del cuerpo y la
prohibición de las torturas, el cual además tiene un significado metafísico: la
autodeterminación del proyecto de vida y las opciones valorices y espirituales de
la persona.
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Si bien en el catálogo del artículo 19 de la Carta fundamental no se encuentra

explícitamente recogido el derecho al “libre desarrollo de la personalidad”, no
obstante es posible identificar la existencia de cláusulas generales de dignidad de
la persona (art. 1°, inciso, 1°, y art. 5°, inciso 2°) y de libre desarrollo de la
personalidad (art. 1°, inciso 4°). En este último precepto aparece como elemento
intrínseco, en cuanto la primacía de la persona humana, como valor fundamental,
nos obliga a concluir que su libre desarrollo personal debe alcanzar la mayor
realización espiritual y material posible, a cuyo cometido el Estado debe contribuir
creando las condiciones sociales necesarias, con pleno respeto de los derechos y
garantías constitucionales. De la misma forma, se garantiza la integridad física y
síquica, la libertad personal, la libertad de creencias y el derecho a la vida privada,
conjunto de derechos que atribuyen al ser humano la capacidad para decidir
cuándo desea continuar o no su vida, de forma libre y consciente, disponiendo al
mismo tiempo de su propio cuerpo durante su vida y al término de ella, sin que
nadie pueda conceptualmente ser obligado a vivir.

En este punto vienen los tema que actualmente pueden ser polémicos: la
disposición del propio cuerpo: mientras estemos en el campo de la titularidad y
ejercicio de la individualidad y de la propia decisión, el ejercicio del derecho no
puede interferirse y si se hace no tiene justificación; que sólo podrá encontrarse
salvo visiones paternalistas que subsisten todavía en la ley chilena por la vía de la
falta penal de “auxilio al suicidio”, a la cual se vería expuesto todo aquel que sea
partícipe de un acto de eutanasia –mal llamada eutanasia activa-, que no es sino
manifestación del derecho antes mencionado.

El inicio exacto de la vida humana e incluso, en determinadas condiciones, el

momento de la muerte, es un tema en el cual no hay consenso, dentro del cual la
moral, las ciencias y las distintas profesiones de fe plantean sus tesis, tema que,
por ende, no se encuentra ni puede estar resuelto completamente por el derecho,
al enmarcarse entonces en el plano de el ejercicio libertad de conciencia,
reconocida por la propia Carta Fundamental, y por otra parte también en el plano
de la investigación científica de la biología. La muerte sí está regulada por el
Derecho, pues si bien hasta casi veinte años no existía un concepto legal de
muerte, siempre se ha exigido la intervención de un médico que la constate en un
certificado que servirá como único antecedente al Registro Civil para así dar
efectos legales al término de su vida.

Lamentablemente, los tribunales chilenos han entendido, erradamente, que la vida

es un “derecho de ejercicio obligatorio”, recogiendo concepciones confesionales:
la vida no es disponible por el ser humano, por lo cual deja de ser un derecho y se
transforma en una obligación.
Esta peligrosa visión filosófica ha llevado al término forzado de huelgas de hambre
y a la realización compulsiva de transfusiones de sangre contra la voluntad del
paciente, en una visión forzada de la vida en su dimensión física, que
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perfectamente puede arruinar a posteriori su dimensión síquica -baste imaginar la

conciencia del testigo de Jehová tras esta transfusión forzada-.
Concebir la vida en clave de derechos fundamentales implica necesariamente
reconocerla como un bien de titularidad de la persona individualmente
considerada, observarla como un espacio de decisión individual, que es un coto
vedado al poder público, que no puede interferir en tal decisión. Surgen así las
problemáticas de la negativa a recibir tratamientos, de las huelgas de hambre y el
rol de la autoridad frente a ellas y con mayor complejidad, la eutanasia.

Poco a poco, en un lento transitar, el derecho a disponer del propio cuerpo ha ido
acercándose a la sociedad chilena, un hito relevante es reciente la Ley Nº 20.587 ,
sobre derechos y deberes de los pacientes, que consagra el derecho al
consentimiento informado en materia médica, además del derecho a negarse a
tratamientos por razones personales y de conciencia. Esta ley dispone, entre otros
derechos, que “Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para
someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de
salud” , el cual “debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada,
para lo cual será necesario que el profesional tratante entregue información
adecuada, suficiente y comprensible”.

La dificultad de obtener los consensos legislativos en torno a este tema, determinó

que por vía de indicación se introdujeran en esta ley una norma de dudoso
alcance, a propósito de la eutanasia, que dice que “En ningún caso el rechazo a
tratamientos podrá tener como objetivo la aceleración artificial de la muerte, la
realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio”.
Cabe destacar además su artículo 16, en tanto
“La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene
derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento
que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener
las medidas de soporte ordinario. En ningún caso, el rechazo de tratamiento podrá
implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de muerte.
Este derecho de elección no resulta aplicable cuando, como producto de la
falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la
salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario. De esta
circunstancia deberá dejarse constancia por el profesional tratante en la ficha
clínica de la persona.
Para el correcto ejercicio del derecho establecido en el inciso primero, los
profesionales tratantes están obligados a proporcionar información completa y
comprensible.
Las personas que se encuentren en este estado tendrán derecho a vivir con
dignidad hasta el momento de la muerte. En consecuencia, tienen derecho a los
cuidados paliativos que les permitan hacer más soportables los efectos de la
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enfermedad, a la compañía de sus familiares y personas a cuyo cuidado estén y a

recibir, cuando lo requieran, asistencia espiritual.
Siempre podrá solicitar el alta voluntaria la misma persona, el apoderado que
ella haya designado o los parientes señalados en el artículo 42 del Código Civil, en
orden preferente y excluyente conforme a dicha enunciación”

En cuanto a la muerte, cabe señalar que el término de la vida ha sido uno de los
temas más complejos y menos consensuados en la historia del ser humano. Hasta
1996 el derecho chileno carecía de un concepto certero de muerte.
Las religiones hablaban del momento en que el alma deja el cuerpo; la ciencia
médica distinguió entre las funciones del ser humano y su cese.
Hoy este tema sí está regulado, básicamente porque el desarrollo de la práctica de
los trasplantes obligó a fijar el momento exacto de la muerte, pues los órganos se
extrae generalmente de una persona muerta, pero al mismo tiempo deben estar
en funcionamiento, es decir, vivos, pues si no es así no tienen aptitud de
trasplante. Como el registro civil confundió siempre la muerte con sus
consecuencias, el paro cardio respiratorio, la defunción certificada por el Estado
no servía para obtener órganos trasplantables y extraerlos antes exponía al
forense como un virtual homicida frente a un sistema jurídico que no se hacía
cargo de precisar los conceptos.
Entendida la muerte como el cese paulatino e irreversible de las funciones vitales,
el paro cardiorespiratorio es una de sus últimas consecuencias y claramente no es
la muerte en sí misma. Se ubica así a las funciones del tronco encefálico como las
que determinan ese proceso. Así, el art. 11 de la ley N° 19.541, dictada en 1996,
dispuso, en su época, que

 Artículo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará
mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos,
uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la
neurología o neurocirugía.
    Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo
que vaya a efectuar el trasplante.
    La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza
diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las
pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo,
que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes
condiciones:
    1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
    2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
    3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
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    En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se

agregará un documento en que se dejará constancia de los antecedentes que
permitieron acreditar
A su vez, el reglamento de dicha ley dispuso en ese entonces que la certificación
de la muerte encefálica la deben hacer de forma unánime a lo menos dos médicos
que no tengan interés en el trasplante, uno de los cuales debe ser neurólogo o
neurocirujano:
Artículo 19º.- La certificación de la muerte encefálica se otorgará cuando se haya
comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo
que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, realizando un
diagnóstico positivo de daño encefálico estructural, según parámetros clínicos
corroborados por las pruebas o exámenes calificados.
La certificación sólo podrá otorgarse una vez efectuadas las evaluaciones
médicas, que deberán realizarse independientemente por los médicos a que se
refiere el artículo 17.
Previo a la realización de estas evaluaciones médicas, deberá excluirse toda
circunstancia que pueda restar validez o interferir el examen clínico y
específicamente las siguientes:
1. La presencia de hipotermia, definida como temperatura corporal central inferior
a 32 ºC.
2. Intoxicación con depresores del sistema nervioso central.
3. Severa alteración metabólica o endocrina.
4. Parálisis por bloqueadores neuromusculares.
Sólo se certificará la muerte encefálica de una persona una vez que, durante
el proceso de evaluación, ella presente las siguientes condiciones:
1. Estar en coma y sin ventilación espontánea.
2. No presentar reflejos de decorticación, ni descerebración, ni convulsiones.
3. No presentar reflejos fotomotores, corneales, oculovestibulares, faríngeos ni
traqueales.
4. No presentar movimientos respiratorios espontáneos durante la realización del
test de apnea efectuado conforme a la metódica que determine el Ministerio de
Salud.
En los casos de niños menores de dos meses, la evaluación clínica antes
señalada deberá acompañarse de un electroencefalograma con resultado
isoeléctrico y repetirse con un intervalo mínimo de 48 horas. Dicho intervalo será
de un mínimo de 24 horas respecto de niños mayores de dos meses y menores de
un año, de 12 horas respecto de los mayores de dicha edad y hasta los 10 años y
de 6 horas respecto de los mayores de 10 años y hasta los 15 años. En
condiciones especiales, como la encefalopatía hipóxico isquémica, en que es
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difícil evaluar la extensión del daño cerebral, deberá contemplarse un período de

observación de al menos 24 horas y electroencefalograma plano, para todas las
edades.
Si no fuere posible cumplir con la evaluación de alguna de estas especificaciones,
se recurrirá a las técnicas de laboratorio que determine el Ministerio de Salud.

De tal forma, el derecho chileno pasó a reconocer, en primer término, el concepto

de muerte encefálica .
La muerte encefálica se define como “la abolición total e irreversible de la función
de todo el cerebro, incluyendo el tronco cerebral. La declaración de muerte
encefálica debe ser segura e inequívoca, para lo cual se requiere no solamente de
una serie de pruebas neurológicas efectuadas cuidadosamente, sino también
establecer la causa del coma, asegurar su irreversibilidad, la resolución del más
mínimo signo neurológico conducente a error, el reconocimiento de posibles
factores de confusión, la interpretación de hallazgos de neuroimagen y la
realización de cualquier prueba confirmatoria que parezca necesaria” (FLORES H,
Juan Carlos; PEREZ F, Manuel; THAMBO B, Sergio  y  VALDIVIESO D, Andrés.
Muerte encefálica bioética y trasplante de órganos. Rev. méd. Chile [online]. 2004,
vol.132, n.1 [citado  2013-10-29], pp. 109-118 . Disponible en:
<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-
98872004000100016&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0034-9887. 
http://dx.doi.org/10.4067/S0034-98872004000100016.)
Cabe agregar que, en segundo término, exigiendo constataciones adicionales, la
medicina llega al concepto de muerte del tronco encefálico, que es el que
finalmente se recoge en nuestro derecho, agregando énfasis en la ausencia de
reflejos troncoencefálicos y rigor en la definición del test de apnea.

Es curioso que este es el único concepto de muerte en la ley chilena y por esa vía
a pesar de haberse establecido para el solo efecto de la ley de trasplantes en
1996, ha pasado a ser el concepto generalmente aceptado, pues, por una parte,
de otra forma se estaría muerto para algunos efectos y para otros no y finalmente
la Ley N° 20.584, sobre derechos y deberes del paciente recientemente lo ha
hecho de aplicación general, a lo que debe sumarse el concepto de “donante
universal de órganos” recogido por la Ley N° 20.673

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al derecho a la

vida, hay que destacar que en agosto de 1995 debió pronunciarse sobre el
momento de la muerte, esto es, el cese de la condición de persona (“trasplante de
órganos” rol n° 220), y en abril de 2008 tuvo que resolver el conflicto en torno al
principio de la persona (“píldora del día después II” rol 740). Además, se debe
mencionar que respecto al Decreto Supremo que introdujo la restricción a la
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circulación de los vehículos catalíticos (rol nº 325), señaló que atendida la

situación ambiental existente resulta necesaria para proteger la salud de la
población. También en relación al Decreto Supremo que estableció la norma de
emisión para molibdeno y sulfatos de efluentes descargados desde tranques de
relave al estero Carén (rol nº 577), razonó para desestimarlo que no se había
acreditado la existencia de una situación o riesgo que pusiera en peligro el
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.

1.1. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona

Siendo la vida el presupuesto de toda actividad humana individual o colectiva

(SILVA BASCUÑÁN), para el profesor EVANS DE LA CUADRA, todo ser humano
tiene el derecho esencial de conservar su vida y de exigir que el ordenamiento
jurídico se la proteja contra atentados de la autoridad y de particulares.
Igualmente, el enfermo tiene derecho a que se preserve su vida y, por tanto, a las
técnicas médicas necesarias. Pero no sólo tiene una dimensión biológica, sino
también una dimensión psíquica. En resumidas cuentas, como indica Mario
VERDUGO, la garantía constitucional del derecho a la vida representa la facultad
jurídica, o poder, de exigir la conservación y protección de la vida humana, tanto
en su aspecto físico como psíquico.

Para Humberto NOGUEIRA, el concepto constitucional de vida humana y derecho

a la vida, en su significación primaria, equivale a ser humano vivo, lo que se
determina de acuerdo a criterios científicos y médicos, además de la valoración
jurídico-positiva. La vida humana –prosigue NOGUEIRA- existe desde que se dan
los presupuestos biofisiológicos, cualquiera que sea el estado, condición o
capacidad de presentación social de su titular, debiendo ser protegida,
jurídicamente, en todas sus etapas, habiendo así una continuidad desde el inicio
de la vida (concepción), a través de ella, hasta la muerte (en donde cabe
especificar que en nuestro ordenamiento jurídico se ha determinado que la muerte
de la persona se produce con la muerte encefálica, ley 19.451), siendo el mismo
ser humano, la misma vida humana la que pasa por todo el proceso.

Sin embargo, para la cátedra se estima que los grados de protección jurídica en
las distintas etapas de la vida son disímiles en el actual marco constitucional. En
donde, por una parte, al nasciturus, como objeto de protección jurídica, se le
encarga su específica protección al legislador; y, por otra parte, a la persona
nacida se le otorga la titularidad plena del derecho subjetivo a la vida,
garantizando su integridad física y psíquica. De ahí, por ejemplo, su trato
diferenciado en el art. 19 n° 1 de la Carta y la particular proclamación del art. 1°,
inc. 1°, cuando expresa que las personas “nacen” libres e iguales en dignidad y
derechos; en igual perspectiva habría que comprender el encabezado del art. 19,
al señalar que la Constitución asegura a todas las “personas”. Al contrario, si se
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coincide con Humberto NOGUEIRA cuando señala que es necesario precisar que
el derecho a la vida, como los demás derechos, no tiene un carácter absoluto en
nuestro ordenamiento jurídico, en la medida que es parte de un sistema de
derechos, donde todos deben armonizarse y ponderarse adecuadamente.

Sin lugar a dudas que se está en presencia de un tema complejo, de no fácil

solución y consenso en la comunidad del Derecho constitucional, en donde, a
nuestro parecer, deben primar claros criterios jurídicos, haciendo prevalecer todas
las posibilidades regulatorias que brinda nuestro sistema constitucional, en cuyo
cometido cobra especial importancia la dignidad humana, el principio democrático
como regla sustancial del entramado fundamental y los tratados internacionales de
derechos humanos.

Dentro de las principales fuentes normativas del derecho a la vida hay que
destacar las siguientes: art. 1°, inc. 1° y art. 19 n° 1 de la Constitución; la fuente
constitucional del derecho a la vida se complementa con los arts. 4 y 5 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y las convenciones específicas
complementarias respectivas, y los arts. 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y sus convenciones complementarias, y la Convención sobre
Derechos del Niño; y, por último, hay que mencionar la ley n° 20.120 sobre
investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación
humana, y la ley n° 19.451 sobre trasplante y donación de órganos.

En torno al derecho a la vida hay que destacar algunos criterios jurisprudenciales

desarrollados por los tribunales superiores de justicia.

Así, por ejemplo, en el caso de omisión de atención hospitalaria, la Corte

Suprema ha ordenado a los hospitales adoptar todas las medidas necesarias para
que la persona enferma sea hospitalizada en un establecimiento para enfermos
crónicos, si la familia no tiene la capacidad necesaria para alimentarla y cuidarla
(R. Protección, C.S. 28.11.2000, rol nº 4206-00). Sin embargo, como indica
Gastón GOMEZ, la Corte Suprema ha debido resolver Recursos de Protección
presentados por enfermos que necesitan determinados tratamientos o remedios
para sobrevivir o prolongar la vida (VIH y los necesitados de diálisis) y demandan
que el Estado provea “lo necesario para sobrevivir”. La tendencia interpretativa de
la Constitución que se ha terminado por imponer sostiene que el derecho a la vida
excluye la asistencia del Estado. Ésta, considera que el derecho a la vida no
implica para el Estado una posición de especial resguardo del Derecho que le
obligue a efectuar prestaciones económicas –o de otro tipo- indispensables para
prolongar o salvar una vida. El Estado no tendría la obligación constitucional de
proveer los medicamentos requeridos ni el tratamiento médico exigido (ello
implica, normalmente, los de última generación en el tratamiento de la
enfermedad). El problema –prosigue Gastón GOMEZ- es bastante crucial porque
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se ha planteado el derecho a la salud no es un derecho fundamental

autosuficiente en nuestro sistema constitucional 1 y no está cubierto ni se tutela por
medio de la Acción de Protección, lo que estimula su interposición basándose en
la idea de que la omisión de obligaciones de prestación de salud, en ciertas
circunstancias, atenta contra el derecho a la vida. Para los enfermos el recurso de
protección apelando al derecho a la vida hace la diferencia entre morir
abandonados a sus recursos y posibilidades u obtener asistencia, tratamiento y
atención médica, pudiendo prolongarla de modo cualitativamente diferente.

También, en la situación de negativa por razones religiosas a que se practique

transfusión de sangre, se ha ordenado que se disponga, por quien corresponda,
aplicar aun en contra de la voluntad del paciente o familiares, la terapia que sea
necesaria para la enfermedad que padezca, incluida la transfusión sanguínea si
fuere necesaria para recuperar la salud y mantenerlo con vida (R. Protección ,
C.S. 2.10.1995, rol nº 32.651); haciendo prevalecer, de esta forma, el derecho a la
vida por sobre la creencia que tenga la persona en la órbita de su libertad de
conciencia. Alejandro SILVA BASCUÑÁN, opina que este criterio jurisprudencial
no ha variado sustancialmente con motivo de que la Corte de San Miguel, en
sentencia de mayo de 2004, al rechazar un recurso de protección interpuesto a
favor de un menor cuyos padres pertenecían a la fe Testigos de Jehová, resolvió
ordenar al Director del Servicio de Salud Metropolitana suspender las
transfusiones de sangre que se le realizaban, fundándose en que se le podían
aplicar otros procedimientos alternativos de curación. El considerando 9° del fallo
expresa: “Que por estas razones, tal como lo dicen los recurridos, no existió
colisión de derechos fundamentales, esto es, entre el derecho a la vida y la
libertad de culto, porque existía una vía de solución alternativa probada en otros
centros médicos y por otros profesionales de la medicina, para proteger la vida del
infante, como el Hospital Sótero del Río, Clínico de la Universidad de Chile, etc.,
que han hecho aplicación de dicho tratamiento”.
Esta problemática, desde la entrada en vigencia de la Ley sobre derechos y
deberes de los pacientes, no debiera repetirse, pues se consagra el derecho de la
persona a negarse a recibir tratamientos, el cual puede ejercerse, por ejemplo,
respecto de las transfusiones.

Del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se derivan los derechos

personales de disponer del propio cuerpo y del propio cadáver.

La disposición del propio cuerpo para separar partes de él debe ser regulada por
el Derecho. En el caso de prestar su consentimiento para tratamientos médicos
necesarios para la recuperación o mejoramiento de su salud, o cuando presta su
consentimiento para ser sometido a técnicas médicas de trasplante de órganos en
beneficio de terceras personas. Son aplicables al respecto la Ley 19.451

1
En sentido contrario la sentencia de inconstitucionalidad Rol N° 1710 señala que sí lo es.
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(10.04.1996) sobre donación de órganos (donde hay que considerar la Sentencia

del Tribunal Constitucional de 13 de agosto de 1995, Rol Nº 220, que establece
que el legislador tiene plena capacidad para normar situaciones vinculadas a la
vida y muerte de las personas, la muerte real es la abolición total e irreversible de
todas las funciones encefálicas, lo que debe certificarse por un equipo de médicos
concurriendo las condiciones mínimas fijadas por la ley) y el libro noveno del
Código Sanitario.

Respecto al tema de la eutanasia (que es la supresión voluntaria de la vida por

razones humanitarias o “buena muerte”), es claro que su establecimiento debe
pasar necesariamente por una reforma constitucional que la autorice. En la
actualidad sería inconstitucional su configuración, sobre todo en su perspectiva de
la llamada eutanasia activa (mediante una acción se produce la muerte), no
obstante que su perspectiva pasiva (donde la muerte se procura por la omisión de
los medios que permitirían conservar la vida) es objeto de controversia, sobre todo
en sus eventuales perspectivas de regulación legislativa. Ya que, en la práctica, la
eutanasia pasiva se lleva a cabo bajo ciertas condiciones específicas que no tiene
necesariamente un respaldo normativo. En este contexto, como indica Alejandro
SILVA, la Iglesia Católica –pese a estar en contra de la eutanasia- no rechaza la
interrupción de tratamientos médicos onerosos, peligrosos, extraordinarios o
desproporcionados a los resultados, porque con ello no se pretende provocar la
muerte, sino aceptar que ella llegue; deben entregarse, eso sí, los cuidados
ordinarios a una persona enferma para aliviar su sufrimiento.
Recordemos nuevamente que la Ley N° 20.587 introdujo una norma expresa en
orden a que “Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para
someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de
salud”, el cual “debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada,
para lo cual será necesario que el profesional tratante entregue información
adecuada, suficiente y comprensible”.

Sin duda que el tema de la eutanasia es controvertido, baste como ejemplo, la

sentencia de un tribunal de justicia de los Estados Unidos de 2005, que estima la
demanda –fundada en su derecho a morir- interpuesta por el marido de Terry
Schiavo (quien se encontraba en estado de coma irreversible desde 1990),
ordenando la desconexión de la sonda que la alimentaba, causándole con ello la
muerte. Esta causa, al igual que el caso de la Suprema Corte de los Estados
Unidos Cruzan v. Missouri de 1990, giró en torno a la doctrina de consentimiento
informado, para lo cual se exige una evidencia clara y convincente de que ese
habría sido el deseo del paciente. El problema se acrecienta cuando un paciente
ya no puede comunicarse de ninguna manera con su entorno, al haber perdido la
conciencia. En este contexto, siguiendo a Ronald DWORKIN, para saber cuáles
son los mejores intereses de un individuo hay que distinguir entre los “intereses de
experiencia o volitivos” y los “intereses críticos”. Los primeros se vinculan con el
placer o el dolor que, en general, las personas obtienen al realizar las distintas
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actividades de la vida. Estos intereses de experiencia, si bien son importantes,

estarían supeditados a los intereses críticos, que son aquellos cuya satisfacción
hace que las vidas sean genuinamente mejores, intereses cuyo no reconocimiento
sería erróneo y las empeoraría. De ahí que, sobre la base del principio de
autonomía moral, DWORKIN, reconoce la identidad de un paciente al descubrir y
definir sus intereses críticos, de manera que resulta necesario –especialmente
para los jueces- indagar en ellos al momento de establecer si la interrupción de un
tratamiento médico se opone o no a sus mejores intereses.

1.2. La ley protege la vida del que está por nacer

Esta disposición es literal de la contenida en el artículo 75 del Código Civil, y se

incluyó en el texto constitucional con el propósito de que en el futuro no se pudiese
legislar en forma amplia acerca del aborto, excluyendo, incluso, el llamado aborto
terapéutico; no obstante, hay que precisar que en la Comisión de Estudio de la
Nueva Constitución perdió la iniciativa del comisionado GUZMÁN, que quería
establecer expresamente que la vida comienza a partir de la concepción,
quedando, en consecuencia, consignada en la forma que actualmente conocemos.
El profesor EVANS (también miembro de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución) estima que hay en el precepto constitucional un mandato flexible al
legislador penal para no sancionar el aborto terapéutico en casos calificados en
que exista la autorización responsable del padre o del médico tratante. Lo que ni la
ley ni la autoridad podrían autorizar o tolerar –señala-, sin infringir la Constitución,
es la práctica masiva del aborto común. A partir de la normativa constitucional, la
ley 18.816/1989, reemplazó el art. 119 del Código Sanitario que permitía el aborto
terapéutico en ciertos casos. Asimismo, el artículo 345 del Código Penal castiga al
“que maliciosamente causare un aborto”, por lo tanto, realiza la conducta típica
tanto quien provoca el aborto como la mujer que se somete maliciosamente a él.

Como indica SILVA BASCUÑÁN, a mediados de enero de 2003 se conoció el

caso de Griselle Rojas, quien se encontraba en riesgo de vida debido a que sufría
un embarazo molar de cinco meses, que unido a malformaciones cromosómicas
del feto lo hacían absolutamente inviable. Ante el agravamiento de la salud de la
madre, los médicos habrían interrumpido el embarazo. Frente a estos
antecedentes cabe entender como aborto terapéutico exclusivamente aquel que,
con el fin de salvar a la madre, sacrifica la vida del que está por nacer; no existiría,
entre tanto, tal especie de interrupción del embarazo cuando el resultado previsto
es la pérdida de un feto inviable, como aconteció efectivamente en este caso.

Ahora bien, a raíz de la polémica generada por la autorización del Instituto de

Salud Pública (mediante resolución de 21 de mayo de 2001) del medicamento
denominado Postinal (compuesto por la droga Levonorgestrel), también llamado
“anticonceptivos de emergencia” o “píldora del día después”, no queda muy claro
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si el inicio de la vida es al momento de la concepción o al momento de anidar el

huevo fecundado (es decir, el embrión) en el útero materno. Confirma esta duda
interpretativa la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuando
establece que el derecho a la vida “estará protegido por la ley y, en general, a
partir de la concepción”. No obstante la Corte Suprema, en sentencia de 30 de
agosto de 2001 (rol nº 2.186) señaló que tal autorización ha “incurrido en una
ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales,
legales y convencionales, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código
Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario”, y el
“medicamento denominado “Postinal”… uno de cuyos posibles efectos es el
impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado”
(considerando 20°). En la práctica, se prohibió este medicamento, pero el Instituto
de Salud Pública, acto seguido, autorizó (Resolución Nº 7.224 de 24 de agosto de
2001) otro de iguales características (Postinor-2). Esta segunda autorización dio
lugar a la sentencia de la Corte Suprema de 28 de noviembre de 2005, la cual
modificando el criterio expuesto en el fallo sobre recurso de protección ya
mencionado, rechazó recurso de casación en el fondo contra el fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, revocatoria de la sentencia de primera instancia del
Vigésimo Juzgado Civil de Santiago que había declarado la Nulidad de Derecho
Público de la nueva Resolución del Instituto de Salud Pública. A continuación se
reproducen dos considerando de la sentencia del Tribunal Supremo: “31°) Que en
estas circunstancias, la sentencia impugnada al expresar que no se demostró que
el fármaco “Postinor-2” tenga los efectos abortivos que sostuvo la demanda y al
desestimarla por este motivo, no ha podido transgredir las normas antes
indicadas, que aseguran la vida del que está por nacer, aun aceptando que esta
protección existe desde el momento de la concepción, o sea, desde la unión de un
espermatozoide maduro con el óvulo constituyendo el cigoto, cuestión que no se
encuentra absolutamente discernida, científica y jurídicamente hablando;” “32°)
Que frente a lo concluido anteriormente, no ha podido transgredirse, como lo
sostiene el recurso, el estatuto jurídico del embrión humano, con infracción a lo
dispuesto en los artículos 19 N° 1 de la Constitución y 75 del Código Civil, puesto
que la infracción denunciada, parte del supuesto de hecho, de un compromiso vital
a un concebido, no demostrado ante los jueces de fondo, por lo que dicho
quebrantamiento no se ha producido”

Por esta razón, al no estar claro cuál sería el momento del inicio de la vida, la
polémica más que centrarla en el tema del derecho a la vida, debiera centrarse en
la esfera, por ejemplo, de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, que
es la manifestación del derecho al libre desarrollo de su personalidad, del cual
deriva que la maternidad es una opción en el marco del ejercicio de libertades y no
un deber moral ni una carga de la naturaleza, impuesta socialmente en contra de
la voluntad. Todo lo cual hay que entenderlo en consonancia a lo explicado
anteriormente.
 13

En este sentido la norma más relevante es la Convención sobre la Eliminación de

todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, ratificada por Chile y
vigente, publicada en el Diario Oficial de 9 de diciembre de 1989. En el artículo 1
de dicha convención se establece que se entenderá por discriminación en contra
de la mujer “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”.
En su artículo 10 letra h) establece que los Estados se obligan a asegurar “Acceso
al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar
de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la
familia” -marco en el cual no cabe duda se encuentran las normas sobre salud
reproductiva y anticoncepción de emergencia-, sin perjuicio de establecer en su
artículo 12.1 que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a
servicios de atención médica, inclusive los que se refieran a la planificación de la
familia”, agregando en su artículo 14 que se adoptarán todas las medidas para
lograr el goce de “Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la
información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.

Sin embargo, el profesor SILVA BASCUÑÁN, en una posición muy cercana a la

Iglesia, señala textualmente, “en nuestra opinión es tan fundamental que el
ordenamiento jurídico se manifieste en todo momento a favor de la vida y de su
conservación, que se impondría concluir que, frente a cualquier duda que pudiera
presentarse, desde un punto de vista científico, en cuanto al momento desde el
cual cabe considerar que la existencia humana ha comenzado, debiera
privilegiarse aquella interpretación más amplia y favorable al resguardo de ese
valor”. Criterio, este último, que en gran parte fue receptado en la sentencia, ya
mencionada, del Tribunal Constitucional rol n° 740.

Es común ver en nuestro medio que se pretenda fundar una supuesta prohibición
constitucional del aborto en el art. 19 no. 1° complementado por el Pacto de San
José de Costa Rica, que protege el derecho a la vida “en general, a partir del
momento de la concepción”. Sin embargo, dicha interpretación resulta falaz
(recordemos que en materia de tratados es más relevante la intención de las
partes al celebrar la convención que el tenor literal), pues el alcance de dicha frase
se encuentra en los trabajos preparatorios de dicho tratado, de cuyas actas consta
que en la segunda sesión plenaria de la Conferencia de San José, las
delegaciones de Estados Unidos y Brasil consignaron la siguiente declaración:
 14

“Estados Unidos y Brasil interpretan el texto del párrafo 1 del artículo 4 en el

sentido de que deja a la discreción de los Estados Parte el contenido de la
legislación a la luz de su propio desarrollo social, experiencia y factores
similares”(Conferencia Especializada Americana sobre Derechos Humanos, Acta
de la segunda sesión plenaria, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p.ó).
De igual manera, en las sesiones de preparación del texto en San José se
reconoció que la frase “en general, a partir del momento de la concepción”, dejaba
abierta la posibilidad de que los Estados Partes en una futura Convención
incluyeran en su legislación nacional "los casos más diversos de aborto".
(Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,
OEA/Ser.K/XVI/1.2, p.l59).
Lo antes expuesto fue reafirmado por la Comisión Interamericana en el caso
conocido como “Baby-boy v.s Estados Unidos”, mediante la resolución 23/81, de 6
de marzo de 1981.

Recientemente, mediante resolución de 29 de mayo de 2013, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en aplicación del Pacto de San José de
Costa Rica, en el marco de una serie de medidas provisionales, requirió al Estado
de El Salvador adoptar y garantizar, de manera urgente, todas las medidas que
sean necesarias y efectivas para que el grupo médico tratante de una joven con
un embarazo anencefálico pueda adoptar, sin interferencia alguna, las medidas
médicas que se consideren oportunas y convenientes para evitar daños que
pudiesen llegar a ser irreparables en la vida, integridad personal y salud, entre
ellas la práctica del aborto terapéutico.

1.3. La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con quórum calificado

Sin lugar a dudas que el tema de la pena capital es un asunto controvertido,

existen argumentos tanto a favor como en contra de ella. Solamente habría que
resaltar -desde mi posición contraria a dicha pena-, algunas de las principales
consecuencias que considero trascendentales para el desarrollo democrático de
Chile y su defensa de los Derechos Humanos a partir de la derogación (por la Ley
19.734 de 2001), de esta extrema e irreversible sanción.

En efecto, dentro de las obligaciones internacionales asumidas por Chile, y en

relación a esta temática, hay que mencionar el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos; normativas
internacionales que respectivamente poseen Protocolos sobre la abolición de la
pena de muerte. En este sentido nuestro país sometiendo su legislación interna al
propósito de dichos tratados, derogó la pena de muerte de la legislación nacional
(que sólo está contemplada, excepcionalmente, para los delitos descritos en el
Código de Justicia Militar en tiempo de guerra, arts. 351 y 416). Sin embargo, en el
 15

ámbito constitucional se mantuvo la norma del artículo 19 nº 1, inciso tercero

(norma que debe relacionarse con la disposición primera transitoria de la misma),
la cual indica que “la pena de muerte sólo podrá establecerse por delito
contemplado en ley aprobada con quórum calificado”; vale decir, de conformidad a
la normativa constitucional en vigor podría reestablecerse en Chile, por vía de una
ley de quórum calificado, la pena capital. Omisión, intencionada o no, que no debe
perderse de vista en cualquier análisis sobre el tema.

Sobre esta última cuestión estimamos que, no obstante la existencia de este

precepto, es la propia Carta Política quien impide la posibilidad de reestablecer
dicha pena. Ante todo no debe olvidarse que es la misma Carta quien eleva a
rango constitucional los tratados sobre Derechos Humanos, los cuales, a su vez,
pasan a ser normas constitucionales, pero no cualquier tipo de normas de ese
carácter, sino que normas reguladoras de Derechos Fundamentales, que, de
conformidad a la doctrina constitucional, son la base valórico-material de todo
Estado de Derecho, su verdadero sustento y razón de ser. Por ello –estos
tratados- a mi juicio ponen en la inconstitucionalidad al referido precepto en vigor.
En pocas palabras, estamos hablando de una norma constitucional (art. 19 nº 1
inciso 3º) que la propia normativa fundamental, por vía del artículo 5º inciso
segundo, ha colocado en la inconstitucionalidad; es decir, se está en presencia de
un precepto constitucional sobrevenido en inconstitucional, que la misma Carta ha
derogado tácitamente, neutralizando, por ende, la posibilidad de restituir la pena
de muerte por ese camino. A mayor abundamiento y a fin de robustecer esta
argumentación, baste con citar los siguientes preceptos de la Convención
Americana de Derechos Humanos sobre la pena capital (que son normas
constitucionales directamente aplicables a los Poderes Públicos chilenos): el
artículo 4.3 que establece la prohibición de reimplantarla en aquellos Estados
donde haya sido abolida, y su artículo 4.2, parte final, que plantea del mismo modo
la prohibición de extender esta pena a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente.

1.4. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo

La prohibición de aplicar apremios ilegítimos es total y con carácter general y no

sólo restringido a los detenidos o presos, como lo consignaba la Carta de 1925. Lo
que incluye la prohibición de tormentos físicos, apremios psicológicos, torturas de
toda índole, malos tratos crueles de palabra o de obra que produzcan serios daños
en el cuerpo o en la mente de la víctima.
Cabe traer a colación la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984, tratado internacional ratificado por
Chile y que se encuentra vigente, que define tortura como “todo acto por el cual se
inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
 16

cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier

razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o
incidentales a éstas”
Cabe agregar también la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura, ratificada por Chile y vigente, que define como tortura “todo acto realizado
intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos
o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como
castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se
entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física
o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”, agregando que “No
estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o
mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a
éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los
métodos a que se refiere el presente artículo”.

Cabe señalar existen ciertos apremios que se estiman legítimos, por ejemplo,
embargo, arresto, incomunicación, etc., los cuales deben encontrarse reglados y
autorizados expresamente por ley-

Por último hay que indicar que los derechos y garantías contenidas en este
numeral están protegidos por el recurso de protección (art. 20).

2. Derecho a la privacidad y a la honra (art. 19 nº 4)

Esta garantía, siguiendo a EVANS DE LA CUADRA, contiene varios asuntos.

2.1. Se asegura el respeto a la vida privada de las personas

El texto original, como indica Emilio PFEFFER, de este precepto daba cuenta de
una norma que extendía su ámbito de protección a la vida pública de la persona y
su familia, lo que resultaba difícil de precisar y era cuestionado por los medios de
comunicación y actores sociales, por lo que su supresión, en la reforma de 2005,
constituye no sólo un saludable remedio demandado, recurrentemente, por la
prensa, sino que, además, un claro robustecimiento a un pilar básico del estado de
Derecho democrático, cual es la existencia de una opinión pública libre,
informadora e informada. Asimismo, se elimina el denominado delito de
 17

difamación, esto es, la imputación que se hace a alguna persona de un hecho o

acto falso, el que, por no constituir delito, no es pesquisable de oficio, y por ser
amplia o difusa no se recogía por nuestro ordenamiento jurídico; pues, al
derogarse el delito de difamación que contenía la ley de seguridad del Estado, se
termina con el único cuerpo legal que hacía efectiva la norma constitucional en
cuestión. Del mismo modo se eliminó la responsabilidad solidaria que la Carta
atribuía a los propietarios, editores, administradores y directores de los medios de
comunicación social respecto de las indemnizaciones civiles.

Ahora bien, el contenido esencial de este derecho se basa en una clara y directa
relación sustancial que existe, por una parte, entre la dignidad de la persona, y,
por la otra, su proyección inmediata en la vida privada de ella y de su familia,
cuestión que también incluye el llamado derecho a la propia imagen. En una
primera aproximación general, implica que la protección de la privacidad está
constituida por un ámbito de autonomía de la persona donde esta forma su
personalidad y su proyecto de vida, tomando sus propias decisiones que no
afectan ni dañan a terceros, en donde el individuo actúa como parte de una
pequeña unidad (familia, pareja, círculo de amigos), entre dos o más personas; lo
que posibilita, en última instancia, el libre desarrollo de la personalidad.

El concepto de “vida privada” está directamente vinculado a la “intimidad”, estos

es, como indica EVANS DE LA CUADRA, a ese ámbito en que el ser humano y la
gente de sus afectos conviven, planifican el presente y el futuro, incrementan sus
virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades
humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de
terceros. Como indica igualmente NOGUEIRA, la vida privada en un círculo o
ámbito más profundo lleva al concepto de intimidad. La intimidad es el ámbito
reservado del individuo que no desea ser develado al conocimiento o acción de los
demás, el cual aparece como necesario para mantener un mínimo de calidad de
vida humana, entre cuyos aspectos se encuentra su concepción religiosa e
ideológica, su vida sexual, el estado de salud, la intimidad corporal o pudor, su
genoma, entre otros aspectos.

El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para evitar las injerencias de

terceros en los ámbitos que la integran, salvo que medie su consentimiento. La
intimidad de la persona es una zona intrínsecamente lícita, que merece respeto y
protección a nivel constitucional. De ahí que esta esfera es un derecho de la
personalidad que no puede ser vulnerado en caso alguno, ya sea por una persona
o una autoridad. Sin embargo, existen excepciones en que se permite la
intromisión en el campo de la privacidad personal: a) procesos criminales en que
se investiguen delitos vinculados directamente a situaciones de la vida privada,
por ejemplo, bigamia o incesto; b) en los juicios civiles derivados de la Ley de
Matrimonio civil, sería el caso del divorcio vincular o la nulidad de matrimonio; c) o
en los juicios de tuición de menores y alimentos en que el juez debe investigar
 18

generalmente, por medio de asistentes sociales, la vida familiar y sus

características socioeconómicas.

A su vez, Humberto NOGUEIRA señala que, el derecho a la protección de la vida

privada consiste en la facultad de las personas a mantener un ámbito de su vida
fuera del conocimiento público, en el cual desarrolla acciones que se inician y
concluyen en el sujeto que las realiza, como asimismo concreta relaciones
francas, relajadas y cerradas que trascienden sólo a la familia o aquellos con los
que determina compartir, siempre y cuando tales actuaciones y relaciones no
dañen a otros, no sean delitos o no sean hechos de relevancia pública o que
afecten al bien común. En el ámbito de privacidad e intimidad los terceros sólo
pueden penetrar con el consentimiento de la persona afectada, poseyendo,
asimismo, la persona la facultad de control de dichos actos, como asimismo, de
los datos referentes a su vida privada e intimidad. Es conveniente explicar, que
son actos públicos, por tanto, los que no pertenecen al ámbito de protección de la
vida privada, esto es, aquellas actuaciones externas que trascienden a quien las
ejecuta, afectando el orden o la moral pública; causando daños a terceros;
aquellos que tengan relevancia pública en virtud del acto mismo o de la persona
que lo ejecuta, cuya difusión satisfaga la función de formación de una opinión
pública libre; o afectando al bien común. En un fallo de 1993, la Corte Suprema ha
confirmado que “por vida privada se entiende aquella zona que el titular del
derecho no quiere que sea conocida por terceros sin su consentimiento”.
NOGUEIRA, agrega además que el concepto de vida privada posee un contenido
variable en el tiempo y acorde con las concepciones culturales de las respectivas
sociedades, el cual varía dependiendo de condicionamientos sociales y jurídicos
en cada sociedad

La evolución de la sociedad moderna, sin embargo, ha debilitado la esfera de la

intimidad personal, pues cada vez resulta más dificultoso determinar zonas
concretas de inviolabilidad de esta garantía. Por ejemplo, se le contraponen
conceptos indeterminados como el interés público; como asimismo el derecho del
empleador, dentro del campo de la libertad de empresa, para intervenir el
computador que usa su trabajador como herramienta laboral, etc.

Razón por la cual, se dictó en nuestro país la –ya analizada a propósito del
habeas data- ley nº 19.628 (D.O. de 28 de agosto de 1999), modificada en el
2002, sobre protección de la vida privada, particularmente vinculada con la
protección de datos de carácter personal. Así, en su artículo 1º se indica que “El
tratamiento de los datos de carácter personal en registros o bancos de datos por
organismos públicos o por particulares se sujetará a las disposiciones de esta
ley(...) Toda persona puede efectuar el tratamiento de datos personales, siempre
que lo haga de manera concordante con esta ley y para finalidades permitidas por
el ordenamiento jurídico. En todo caso deberá respetar el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales de los titulares de los datos y de las facultades que esta
 19

ley les reconoce”. En su artículo 4º se señala que “El tratamiento de los datos
personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo
autoricen o el titular consienta expresamente en ello”. Además, toda persona tiene
derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, ya sea en forma pública o
privada, información sobre los datos relativos a su persona, su procedencia y
destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las
personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente.
Datos que podrá solicitar que se modifiquen o eliminen, en caso este último que su
almacenamiento carezca de fundamento legal (art. 12). Si el responsable del
registro o banco de datos no se pronunciare sobre la solicitud del requirente dentro
de los dos días hábiles, o la denegare por una causa distinta de la seguridad de la
Nación o el interés nacional (si es por estas causales conoce la Corte Suprema),
el titular de los datos tendrá derecho a recurrir al juez de letras en lo civil del
domicilio del responsable, solicitando amparo a sus derechos (art. 16). Por otra
parte, en su artículo 2°, literal g) señala como datos sensibles “aquellos datos
personales que se refieren a características físicas o morales de las personas, o a
los hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como hábitos
personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias y
convicciones religiosas, los estados de salud físico o psíquico y la vida sexual”.

Por último, hay que agregar que la Ley nº 19.733 de 2001 sobre libertades de
opinión e información y ejercicio del periodismo, también denominada “Ley de
Prensa” (que derogó la antigua ley de abusos de publicidad), “prohíbe, en su
artículo 33, la divulgación, por cualquier medio de comunicación social, de la
identidad de menores de edad que sean autores, cómplices, encubridores o
testigos de delitos, o de cualquier antecedente que conduzca a ella(...) esta
prohibición regirá también respecto de la víctimas de alguno de los delitos
contemplados en el Título VII, “Crímenes y simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública”, del Libro II del Código Penal, a menos que
consientan expresamente en la divulgación”. Del mismo modo, esta ley, en su art.
30 inciso final, configura como ámbitos de la vida privada los “hechos relativos a
su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica”. Igualmente, la ley 19.423 de 1995
agrega al Código Penal un párrafo completo relativo a los delitos contra el respeto
y protección de la vida privada y pública de la persona y su familia (arts. 161 A y
161 B del Código Penal).

2.2. Se asegura el respeto a la honra o buen nombre de la persona y su familia

En la Comisión de Estudio se estimó que el honor, la honra, es un bien espiritual

estimable y nadie debe menoscabarlo, pues es parte integrante de la personalidad
humana y emana de su propia dignidad.
 20

Según los profesores VERDUGO y PFEFFER, suelen distinguirse en la idea de

honor un aspecto subjetivo y otro objetivo. El primero (autoestima) corresponde al
sentimiento de nuestra propia dignidad moral nacido de la conciencia de nuestras
virtudes, de nuestros méritos. El aspecto objetivo (heteroestima) está
representado por la apreciación y estimación que hacen los demás de nuestras
cualidades morales y de nuestro valor social. La lesión de cualquiera de estos
sentimientos puede configurar un delito contra el honor, ya sean calumnias o
injurias.

La Comisión acordó no solo incluir en esta disposición la honra de la persona, sino

también la de su familia. Según EVANS DE LA CUADRA, lo que quiso el
constituyente incluir en el concepto de familia es el núcleo formado por el padre, la
madre y los hijos menores de edad. Los otros componentes de la familia pueden
defender su propia honra con los instrumentos constitucionales y legales que
poseen como personas plenamente capaces, como ocurriría, por ejemplo, con el
cónyuge y los hijos mayores de edad.

En relación con este tema la llamada Ley de Prensa (19.733), ya citada, configura,
en su párrafo 3º (arts. 29 a 42), los delitos que se cometen a través de un medio
de comunicación social. Tales como, los delitos de calumnia e injuria; los
destinados a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en
razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad; la difusión de noticias o
informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales pendientes
que sean constitutivas de los delitos de calumnia, injuria o ultraje público a las
buenas costumbres, etc.

Por último, hay que señalar que el recurso de protección es procedente frente a
actos u omisiones arbitrarios o ilegales que afecten esta garantía (art. 20).

En cuanto a la jurisprudencia concerniente a esta garantía constitucional, cabe

citar los siguientes fallos:

a) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol nº 198, de 4 de enero de 1995, que

incursiona en el tema de la instrucción o investigación penal, y opta por calificar de
jurisdiccional, y por ende inconstitucional, esta facultad que, en el caso en
cuestión, otorgaba al Consejo de Defensa del Estado la potestad para investigar
un hecho punible, dentro del marco de la ley que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Que, entre otros asuntos, se le
autorizaba para requerir la entrega de antecedentes sobre cuentas corrientes
bancarias, depósitos u otras operaciones sujetas a secreto o reserva. Es relevante
en esta materia, asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol nº 433, de
25 de enero de 2005, que, en los considerando 22° a 34°, declara la
 21

inconstitucionalidad de un precepto de la nueva ley que sanciona el tráfico ilícito

de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que facultaba al Ministerio Público
para decretar determinadas diligencias en el marco de la investigación de los
ilícitos tipificados en esta ley especial. Se debe tener presente también la
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol nº 389, de 28 de octubre de 2003
(unidad de análisis financiero), en la cual resalta esta magistratura la relación
sustancial, clara y directa que existe entre la dignidad de la persona, por una
parte, y su proyección inmediata en la vida privada de ella y de su familia, por otra,
circunstancia que vuelve indispensable cautelar, mediante el respeto y protección
debidas, eses ámbito reservado de la vida (considerando 18); además, se indica
“que la privacidad integra los derechos personalísimos o del patrimonio moral de
cada individuo, los cuales emanan de la dignidad personal, y son, por su cualidad
de íntimos de cada sujeto, los más cercanos o próximos a esta característica,
única y distintiva del ser humano (considerando 20).

b) Sentencia de la Corte Suprema, sobre recurso de protección, rol nº 2670 de

1998, que revoca la confusa sentencia de primera instancia de la Corte de
Apelaciones de Valdivia. Que, curiosamente, no señala argumento alguno para
acogerlo en virtud de la violación al derecho reconocido a toda persona por el art.
19 nº 4 de la Constitución, que era también invocado por el recurrente. No
obstante, el tribunal de Valdivia estima que hay acto arbitrario e ilegal, pero olvida
que ello no basta para acoger una protección, pues debe vulnerar un derecho
fundamental, y no hay referencia alguna a cómo ese acto (directiva o instrucción
de la Dirección del Colegio Windsor de Valdivia, que prohibía a los alumnos el uso
del cabello largo y de aros por los varones, de pelo teñido con tinturas de ciertos
colores por las mujeres y tomarse de la mano o dar caricias –simples o no- entre
los pololos) habría significado afectar el legitimo ejercicio de ese derecho.

c) Sentencia de la Corte Suprema, sobre recurso de protección, rol nº 1.028 de

1997, que acoge el amparo fundamentado en el derecho a la honra, y
específicamente en el derecho a la imagen, y se ordena a los recurridos
abstenerse de hacer uso de la imagen del recurrente y de su familia. Y declara,
además, impertinente el pretender que para que el acto que se estima ilegal y
arbitrario 8 y que origina el agravio del derecho protegido) sea tachado de tal,
requiera ser delito, o sea una conducta penalmente sancionada. Según el profesor
español Eduardo ESPIN, el derecho a la propia imagen (que, pese a la omisión del
constituyente chileno, si se incluye en el nº 4 del art. 19) consiste en la facultad de
la persona de decidir respecto al empleo de su imagen, como medio de garantizar
la capacidad del individuo de controlar, en la medida de lo posible, la difusión de
un elemento tan personal como la propia efigie, de tal forma que no pueda
emplearse ésta, con o sin finalidad de lucro, sin su propio consentimiento.

d) Sobre el particular, por último, resulta pertinente hacer referencia a los

Considerando 24° y 34° del reciente fallo del Tribunal Constitucional, rol Nº
 22

943/2008, en donde se resalta la idea del carácter no patrimonial del derecho

fundamental a la honra. Además, se debe hacer referencia a los Considerando 17°
y 18° del fallo, ya mencionado, del Tribunal Constitucional, rol Nº 389 /2003, en
donde se destaca el imperativo del respeto y protección, tanto de los particulares
como de las autoridades, de este derecho preferentemente espiritual.

3. La inviolabilidad del hogar y comunicaciones privadas (art. 19 nº 5)

Debido a la estrecha vinculación entre las garantías de los números 4º y 5º del

artículo 19, la Comisión de Estudio acordó (en las sesiones 128, 129 y 130)
tratarlas conjuntamente en una sola norma (como acontece, por ejemplo, en el
artículo 18 de la Constitución española). Sin embargo, en el Consejo de Estado se
hizo la separación que existe en la actualidad.

3.1. La inviolabilidad del hogar o domicilio

La garantía de la inviolabilidad del hogar o domicilio es una garantía tradicional en

Derecho Constitucional histórico, la que en la concepción actual se concibe como
una garantía de la vida privada del individuo. En efecto, el fundamento de la
inviolabilidad del hogar es, como en general para el conjunto de derechos que
establecen los Nº 4 y 5 del art. 19, la protección de la vida privada.

La noción constitucional de hogar o domicilio, según EVANS DE LA CUADRA,

equivale a “recinto privado” y abarca, por tanto, la vivienda de la familia,
permanente u ocasional, las oficinas, los hoteles y toda edificación o predio que no
tenga el carácter de abierto al acceso de público o de bien nacional de uso
público. En todo caso –prosigue este autor-, valga establecer que los recintos
privados están protegidos, no por ser propiedad particular, sino por servir de
vivienda o lugar de trabajo a las personas. Por ello que en el Derecho español,
que parte de la protección de la vida privada como fundamento de la inviolabilidad
del domicilio, se define a éste como aquel espacio físico cuyo uso y disfrute
corresponde al individuo y en el cual éste desarrolla habitual y efectivamente su
vida privada, o que, aunque su uso sea ocasional, su destino específico sea
precisamente el de servir a dicho fin.

Por esta razón, el valor constitucional protegido en nuestro país no es el hogar en

cuanto tal, sino la intimidad o privacidad, la que no puede ser alterada, molestada
o perturbada por acciones ilegítimas de cualquier tercero. Acciones que, según el
profesor EVANS, no se pueden reducir al ingreso material al hogar, sino que
también incluyen cortes de servicios básicos (agua, luz, etc.), distintas formas de
 23

asedios como telefónicos, ruidos molestos, olores insoportables y otras formas de

perturbación que atentan contra la intimidad del hogar.

El Código Penal sanciona al que entra en morada ajena contra la voluntad de su

morador (art. 144), y al empleado público que abusando de su oficio, allana una
casa de cualquier persona o hace registro en sus papeles de un modo ilegal (art.
155). En todo caso se exime de responsabilidad al que entra en morada ajena
para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo
hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia (art. 145).

En el Código Procesal Penal, dentro de las actuaciones de la investigación, se

autoriza, bajo ciertas condiciones, la entrada y registro en lugares de libre acceso
público o en lugares cerrados (arts. 204, 205 y 206). También la Ley de Quiebras
facultaba el allanamiento para incautarse de los bienes y documentos del fallido.
Igualmente el Código de Procedimiento Civil faculta el allanamiento y
descerrajamiento para hacer cumplir resoluciones judiciales. El Código Sanitario,
asimismo, autoriza ciertas inspecciones sanitarias.

3.2. La inviolabilidad de las comunicaciones privadas

Esta garantía comprende la protección de la correspondencia o mensajes

epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales o cualquier procedimiento de
intercomunicación privada practicable con los medios técnicos en uso (correo
electrónico, fax, etc.), como los que puedan desarrollarse en el futuro. Y, al igual
que la garantía anterior, es una manifestación del derecho a la privacidad o
intimidad.

Igualmente, la inviolabilidad de los instrumentos privados ampara todos aquellos

que las personas lleven consigo, mantengan en su vivienda o tengan en su lugar
de trabajo y de que sean dueñas o tenedoras legítimas. Los cuales no pueden ser
allanados, interceptados, abiertos, registrados o conocidos, salvo que algún texto
legal lo autorice, para casos determinados y de excepción y con formalidades que
eviten o impidan el abuso o la arbitrariedad.

Como indica EVANS, la tecnología contemporánea ofrece insospechados canales

de comunicación, como son los satélites espaciales; y la informática y la
computación, específicamente, han producido un proceso que acerca a los
hombres y pone a su disposición múltiples servicios. Pero, simultáneamente se
han abierto puertas para la comisión de delitos como la intercepción o interrupción
ilícitas de comunicaciones, el espionaje político y militar, el hurto de secretos
científicos o industriales, las defraudaciones financieras y otros, cuya
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configuración y sanción van a constituir un requerimiento urgente en corto tiempo.

No será fácil conjugar los derechos constitucionales de la privacidad, del respeto
al hogar, de la inviolabilidad de las comunicaciones, con el uso generalizado de los
adelantos científicos que tantos sistemas ofrecen para vulnerarlos; y será aún más
difícil encontrar los criterios para sancionar excesos como los señalados y otros
sin impedir la adecuada utilización de los instrumentos que la tecnología pone, día
a día, en manos del hombre.

Hay que recordar también que la ley nº 19.423 (de 1995, dictada a raíz del “caso
Piñera”), ya citada, introdujo nuevos tipos penales que sancionan al que, en
recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin
autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o
reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado. De ahí que sea
conveniente, conocer la sentencia de la Corte Suprema, a raíz de un recurso de
hábeas corpus interpuesto, en calidad de procesado (por el artículo 161 A del
Código Penal), por el ex Presidente del Colegio de Periodistas, Alejandro Guillier,
causa Rol N° 5.604 de 6 de enero de 2004 y rectificada el 8 de enero siguiente.

Otro importante asunto, es el fuerte componente electrónico del mundo laboral,

que es un hecho que ha nacido con el auge de las nuevas tecnologías. En este
sentido, la vinculación entre correo electrónico (e Internet) y derechos
fundamentales se ha puesto de realce en las actuales relaciones laborales, pues
los empleadores exigen un grado de intervención en la información de los correos
electrónicos y la utilización de Internet de sus empleados. Lo que ocasiona una
colisión con la esfera de protección de la intimidad que asegura la normativa a los
trabajadores (dentro de lo cual se incluiría la inviolabilidad de toda forma de
comunicación privada), especialmente en el campo de los derechos
fundamentales.

Actualmente, varios países intentan conciliar la resolución de estas cuestiones en

el contexto de la legislación sobre protección de la intimidad. En Holanda, por
ejemplo, la Cámara de Registro (organismo encargado de la legislación en esta
materia) publicó en enero de este año una notificación oficial en la que se
contempla el derecho de los empleadores a comprobar los mensajes de correo
electrónico y la utilización de Internet de sus empleados, siempre que, con
anterioridad, se hayan formulado y se hayan hecho públicas unas normas básicas
inequívocas al respecto. También, ciertos tribunales extranjeros han fijado algunos
criterios jurisprudenciales. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Cataluña ha
admitido que una empresa accediera al correo electrónico de un empleado con la
finalidad de comprobar irregularidades en su uso. En este sentido el importante
interrogante a dilucidar es que si, dentro de la relación laboral, el empleador posee
una prerrogativa incuestionable para acceder al correo electrónico del empleado
con el objeto de comprobar irregularidades en su uso. Todo lo cual circunscrito,
además, al hecho de que el empleador es propietario del computador que usa el
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trabajador y sobre la dirección del e-mail. Igualmente, con fecha 24 de enero de

2002 (0260/0019), mediante un dictamen la Dirección del Trabajo chilena señaló
“sobre la base de las disposiciones constitucionales y legales(...) que de acuerdo a
las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede
regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos
electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la
correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores”.
Asimismo, especial consideración se debe tener con el art. 5º inciso 1º del Código
del Trabajo, que precisa: “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial, cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de éstos”. Además, particularmente se debe aludir al artículo 11.2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que “nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra
o reputación”.

A este respecto, siguiendo al catedrático español Marc CARRILLO, parece

razonable distinguir entre: Uso con fines particulares y uso con fines profesionales
que se derivan de la actividad laboral diaria del correo electrónico.

En el primer caso, la potestad de control y dirección que corresponde al empleador

(por ejemplo, la que ejercería un empresario en uso de su libertad de empresa), le
permiten establecer reglas impeditivas o condicionantes sobre el uso particular.
Todo lo cual, eso sí, con el debido respeto a la dignidad humana como valor
constitucional.

En la segunda situación, la cuestión es distinta, pues por el contrato no puede

ignorarse que las relaciones laborales se basan en los principios de buena fe y
diligencia. Y las condicionantes o reglas impeditivas no pueden establecerse con
abstracción de los derechos reconocidos por la Constitución (art. 5º del Código del
Trabajo). En este caso la autonomía organizativa del empleador no es ni puede
ser ilimitada. Dicho con otras palabras, el contrato laboral, o de otra naturaleza, no
puede concebirse como una especie de área autónoma ajena a la vigencia de la
Constitución. En caso contrario, se ignoraría el derecho constitucional del artículo
19 nº 5, que asegura la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada
(derecho además tutelado por la acción de protección). Que es una garantía de
comunicación libre, y es un derecho cuyo bien jurídico protegido es la libertad de
comunicación y la reserva sobre la comunicación emitida, con independencia del
contenido de la misma. Para Marc CARRILLO, no sería un problema de respeto y
protección de la vida privada, pues en el uso profesional del e-mail ha de quedar
fuera toda actividad propia de la intimidad del trabajador. En última instancia, la
autonomía organizativa del empleador debe respetar la libertad de
autodeterminación y dignidad profesional, asegurados como valor sustancial en el
artículo 1º de la Constitución.
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Dicho todo esto, no obstante, queda en el aire el problema de conciliar, por una
parte, los legítimos intereses de los empleadores para exigir un grado de
intervención en esta materia y, por otra parte, la necesidad de mantener una zona
de intimidad inviolable de los trabajadores en la que los empleadores no deben
entrometerse.

En cuanto a la jurisprudencia, cabe citar los siguientes fallos:

1) Inviolabilidad de comunicaciones privadas. Corte Suprema, sentencia de

protección de 23 de mayo de 1987 rol nº 10.032. Es importante agregar que
aquí se consigna la jurisprudencia generalizada de la Corte Suprema, en el
sentido de que es improcedente la interposición del recurso de protección
respecto de resoluciones judiciales y en este caso se trata de una
resolución que afectó el tema del secreto bancario. A propósito del secreto
bancario ver Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 2005,
rol nº 433, que analiza la constitucionalidad de la nueva ley de tráfico de
estupefacientes a la luz de la garantía del derecho a la intimidad.
2) Inviolabilidad del hogar. Corte de Apelaciones de Valparaíso de 2 de mayo
de 1996 rol nº 76.
3) Inviolabilidad del hogar. Corte Suprema, 1º de septiembre de 1983.
4) Inviolabilidad del hogar. Corte Suprema, 17 de noviembre 1992 rol nº
20.020.
5) Inviolabilidad de comunicaciones privadas. Sentencia de protección de la
Corte Suprema, de 19 de enero de 1989 rol nº 13.087, que deja sin efecto
resolución judicial recurrida.
6) Inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Sentencias Rol N° 2153,
2246 y 2379 del Tribunal Constitucional, de 2012 y 2013, referidas a la
privacidad del correo electrónico del funcionario público, en el marco de una
inaplicabilidad del parte del inciso 2° del artículo 5° de la Ley N° 20.285,
sobre Acceso a la Información Pública, en tanto dispone que es pública
“toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación,
origen, clasificación o procesamiento”.

4. La libertad personal y derecho a la seguridad jurídica (art. 19 nº 7)

En palabras del profesor EVANS, la Constitución contiene, en el nº 7º del art. 19,

la consagración completa de la libertad personal, recogiendo preceptos que se
encontraban en distintos artículo de la Carta de 1925, otorgándoles la necesaria
unidad conceptual y enriqueciendo la garantía con nuevos bienes jurídicos. Para
este autor, se entiende por libertad personal y seguridad individual el derecho de
toda persona de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, de
trasladarse de un punto a otro y de entrar y salir del territorio nacional guardando
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las normas legales y protegida por ellas, cuidando de no vulnerar los derechos de
las demás personas.

4.1. La libertad personal o libertad ambulatoria o de movimiento

Esta libertad está regulada en la letra a) del nº 7º del art. 19, y se traduce, citando
al profesor VERDUGO, en la posibilidad de permanecer en un lugar o desplazarse
de un punto a otro, dentro o fuera del país, sin ninguna traba, salvo las
limitaciones legales establecidas en tutela de intereses colectivos o particulares.

La limitaciones de esta garantía son las siguientes: el arraigo judicial y la

aplicación de penas (confinamiento, extrañamiento, relegación o destierro); la
obligación de residencia de los jueces en el lugar que tenga asiento el tribunal en
que deban prestar sus servicios; la autorización que requiere el Presidente de la
República del Senado para ausentarse por más de 30 días del país o en los
últimos 90 días de su mandato, o los Diputados o Senadores cuando se ausentan
por más de 30 días del país, requieren de la autorización de su respectiva
Cámara, etc.

4.2. La seguridad personal o resguardos jurídicos de la libertad personal

Se traduce en el conjunto de garantías que impiden la privación o limitación

arbitraria de la libertad. Por ello la Constitución en su letra b) señala que “nadie
puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en
la forma determinados por la Constitución y las leyes”. El precepto no sólo se
refiere a una privación de libertad, sino que también tutela una eventual restricción
a la misma. Lo que resulta totalmente coherente con que el hábeas corpus
constitucional pueda interponerse frente a simples amenazas o perturbaciones de
la libertad.

Sin embargo, esta temática se ha visto modificada con la entrada en vigor del
nuevo proceso penal. Donde se da la paradoja, que nada menos que un profesor
de Derecho constitucional como es el caso de Emilio PFEFFER, reclame que la
Constitución debe ajustarse a la ley, contrariando el principio de supremacía
constitucional ¿qué razones podrían explicar esta inadecuación?

Para el profesor PFEFFER dos serían los motivos:

-El primero de ellos, se deriva del hecho que el constituyente al regular ciertas
materias vinculadas con el proceso penal lo hizo teniendo como preferencia la
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preceptiva del Código de Procedimiento Penal de 1906, que era el que estaba
vigente al momento de aprobarse la Constitución.
-El segundo motivo, es una consideración que es más de fondo, por cuanto los
problemas de inadecuación de la normativa constitucional se originan en la
circunstancia de que el constituyente incursiona con un excesivo desarrollo
normativo de instituciones que sólo deberían tener reconocimiento a nivel legal.
De este modo se estratifica la modificación de tales regulaciones y al perderse el
carácter breve de la Constitución, cualquier modificación legal en relación de tales
materias exige necesariamente una rectificación constitucional. Esto ocurre en
múltiples materias cuando se constitucionaliza conceptos, tales como los de reo o
procesado, libertad provisional, sumario, consulta, inculpado o cuando se
pormenorizan requisitos para ejercitar ciertos derechos como ocurre, por ejemplo,
en el caso de la indemnización por error judicial. En este contexto, la reforma de
2005, cambia en la letra e) el término “libertad provisional” por “libertad del
imputado”; también en la letra f) se cambia la palabra “inculpado” por “imputado o
acusado”, y “reo” por “imputado” y se elimina el término “consulta”.

a) Formalidades de la detención o arresto (nº 7, letra c)

La Constitución señala que nadie puede ser arrestado o detenido sino se cumplen
los siguientes requisitos. 1) orden de funcionario público expresamente facultado
por la ley, en el caso específico del nuevo proceso penal, quien emite las órdenes
de detención es el juez de garantía; 2) y en forma legal, es decir, debe ser
exhibida. Este segundo requisito se vincula con el art. 125 del Código Procesal
Penal (CPP).

En la propia letra c) se indican, además, una serie de plazos para la detención, se

habla de 48 horas, 5 días y hasta 10 en los supuestos de delitos terroristas. Sin
embargo, el Art. 131 del Código Procesal Penal, reduce estos plazos que en caso
alguno podrá exceder las 24 horas y en la situación de delito flagrante de 12
horas.

b) Lugares de detención (nº 7, letra d), inc. 1º)

Los lugares destinados a mantener a las personas arrestadas detenidas bajo

prisión preventiva o presas en aquellos establecimientos (cárceles, o recintos
penitenciarios) que estén a cargo del Servicio de Gendarmería (órgano
dependiente del Ministerio de Justicia).

El precepto emplea las expresiones de arrestado, detenido, sujeto a prisión

preventiva o preso, solamente se debe hacer alguna referencia a estas 2 últimas
expresiones.
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En el caso de la prisión preventiva según el CPP ésta solamente puede ser

aplicada una vez que se haya formalizado la investigación. Es decir, según el art.
140 del CPP, una vez formalizada la investigación se podrá decretar la prisión
preventiva del imputado cuando existan los siguientes requisitos:

1- En primer lugar cuando hayan antecedentes que certifiquen la existencia de

un delito.
2- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el
imputado ha tenido una participación como autor cómplice o encubridor.
3- Que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar la
prisión preventiva como indispensable para el éxito de diligencias precisas y
determinadas de la investigación o que la libertad del imputado es peligro
para la seguridad de la sociedad o del ofendido.

El termino preso que emplea la Constitución hace referencia a la situación de

condenado que posee una persona en virtud de una sentencia ejecutoriada.

c) Deberes de los funcionarios encargados de las casas de detención o prisión (nº

7, letra d) incs. 2º y 3º)

Esta disposición impone a los encargados de las cárceles una serie de medidas
que tienen por objeto otorgar protección y defensa a las personas privadas de su
libertad. En este sentido, no se puede recibir en ellas en calidad de arrestado,
detenido, bajo prisión preventiva o preso, sin dejar constancia de la orden
correspondiente de la autoridad que tenga facultad legal para ello en un registro
que será público. Se garantiza además que encontrándose incomunicado el
detenido, puede siempre comunicarse con el encargado del establecimiento.

d) La libertad del imputado (nº 7, letra e)

Con el Código Procesal Penal desaparece el derecho a la libertad provisional (de

ahí la reforma constitucional al respecto), pues como tal no se justifica, por cuanto,
como ya se mencionó, la prisión preventiva es una situación excepcionalísima en
el procedimiento garantista, y en primer lugar se antepone el derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual (art. 139). Además hay que ver los arts. 143,
144, 145 y 155.

Igualmente el trámite de la consulta desaparece en el nuevo Código, pues los

pronunciamientos de los jueces de garantía y del tribunal oral, por el principio de la
inmediación, tienen contacto inmediato con la prueba y los hechos, lo que hace
inútil la revisión de un tribunal superior, que no estuvo presente ni tuvo contacto
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inmediato con el proceso, el cual además tendría que resolver a base de registros
y actas lo que es contrario a la oralidad e inmediación del nuevo sistema.

e) Prohibición de ejercer coacción física o moral para la obtención de confesiones

(nº 7, letra f)

Como indica el profesor VERDUGO, la generalidad en el mundo exonera al

imputado en un proceso criminal a declarar bajo juramento sobre hecho propio,
esta exoneración se amplía a quienes están vinculados al incriminado por razón
de parentesco o de matrimonio. Las razones son obvias, como señala éste autor,
cual es liberar a las personas de una disyuntiva en extremo ardua: romper la
prueba o perjudicarse personalmente o a un tercero con quienes existen vínculos
afectivos.

El Código Procesal Penal agrega además un importante derecho al imputado, esto

es, el derecho del imputado a guardar silencio. Hay que indicar, como punto de
partida, que esta garantía procesal no puede derivarse del precepto constitucional
en estudio, sino que emana algunos pactos internacionales, particularmente del
art. 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 14º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La garantía específica que consigna
el Código esta en el art. 93 letra g) que señala como derecho del imputado a
“guardar silencio, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo
juramento”.

f) Penas que no se pueden imponer (nº 7, letras g) y h)

h) Indemnización por error judicial (nº 7, letra i)

Además de esta normativa, existe el Auto Acordado de la Corte Suprema que

reglamenta el procedimiento para obtener la declaración previa al ejercicio de la
acción indemnizatoria de la de la letra I del nº 7 del Art. 19, este auto acordado fue
dictado con fecha 24 de Mayo de 1996 y reemplaza al auto acordado del 3 de
Agosto de 1983.

La norma de la Constitución en estudio queda en parte derogada al tenor del

Código Procesal Penal, no sólo porque ya no existe el sometimiento a proceso,
sino porque también en razón de que sería necesario adecuar o ajustar esta
institución en función del nuevo proceso penal. Según el profesor Emilio PFEFFER
esto debiera hacerse a lo menos en tres sentidos:
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-a), habrá que precisar el tipo de resolución judicial -de aquellas consultadas en el
nuevo proceso penal- será apta para impetrar el derecho a la indemnización por
error judicial;
-b) deberá analizarse si dentro de un sistema en extremo garantista, es o no
pertinente mantener la exigencia que hoy rige en cuanto a que la resolución
judicial deba ser calificada de injustificadamente errónea o arbitraria; y
-c) si con ocasión de la enmienda, que forzosamente deberá hacerse a esta
institución, es pertinente ampliar el derecho a la indemnización por error judicial
para el caso que a un imputado se lo afecte por una detención o alguna otra
medida cautelar distinta a la prisión preventiva.

Por todo lo dicho, resultaría imprescindible entonces modificar el Art. 19 nº 7 letra

i) de la Constitución que permita compatibilizar dentro de un sistema procesal en
extremo garantista para el imputado este derecho a la indemnización por error
judicial. Cuestión que llama poderosamente la atención que no se haya abordado
en la reforma de 2005.

Esta exigencia además debe compatibilizarse con el rigor que la Corte Suprema
ha interpretado la exigencia constitucional en los pocos casos que ha declarado tal
derecho. Por último hay que advertir que no debe confundirse esta institución con
la situación prevista en el Art. 5° de la ley orgánica constitucional del Ministerio
Público, que señala que “el Estado será responsable (desde el punto de vista civil)
por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”;
institución que, cabe recordar, no ejerce funciones jurisdiccionales y posee
carácter autónomo, por lo tanto no podría asimilarse a esta disposición del “error
judicial”.

Por último, con el objetivo de adecuar esta preceptiva constitucional a las

instituciones del nuevo sistema procesal penal, la Cámara de Diputados propuso
reemplazar de esta norma, la frase “el que hubiere sido sometido a proceso” por la
siguiente, “el que hubiere sido privado de libertad, acusado”. El Senado rechazó
esta enmienda, que luego también el Presidente de la República desestimó
igualmente, por cuanto dicho cambio puede tener algunos efectos significativos.
En efecto, como indica Emilio PFEFFER, por regla general, la acusación es un
acto privativo del Ministerio Público. Para tal efecto, como ya se ha explicado, su
ley orgánica contempla un régimen de responsabilidad distinto al denominado
“error judicial”. Por ello, se debe buscar que ambas normas sean conciliables,
pues regula aspectos diversos de un mismo problema. Desde la perspectiva del
CPP, existen dos momentos dentro de los cuales su pueden cometer perjuicios
por conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias de órganos del Estado: por
parte del Ministerio Público y por el juzgamiento por los órganos del Poder
Judicial. En el primer caso, el ámbito de regulación es el orgánico constitucional, y
en el segundo, el de la norma constitucional propiamente tal.
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