Obligaciones (T. I y II) - ABELIUK PDF

RENE ABELIUK MANASEVICH
LAS OBLIGACIONES
TOMO I y II
CUARTA EDICIÓN ACTUALIZADA
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ÍNDICE
LAS OBLIGACIONES ............................................................................................................. 1
Primera Parte ............................................................................................................................ 3
CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES ................................................. 43
2. Pauta. ........................................................................................................ 43
Capítulo I ................................................................................................................................. 45
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIÓN ............................ 45
3. El patrimonio en su concepción clásica. .............................................. 45
4. Críticas a la doctrina clásica del patrimonio. ...................................... 46
5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. ................................... 47
6. Derechos reales y personales. ............................................................... 48
7. Principales diferencias entre derechos reales y personales. ............. 49
8. Derecho personal y obligación. ............................................................. 50
9. El derecho de las obligaciones. Sus características. ........................... 50
10. I. Importancia del derecho de las obligaciones................................. 51
11. II Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolución. ..... 51
12. A. La obligación en el Derecho Romano. .......................................... 52
13. B. Influencia de los canonistas. ........................................................... 53
14. C. La influencia de las ideas liberales del siglo pasado................... 53
15. D. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones. ............. 54
16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones. ......................... 55
17. El derecho de las obligaciones en el Código Civil chileno.............. 56
Capítulo II ............................................................................................................................... 59
CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA
OBLIGACIÓN ..................................................................................................................... 59
18. Definición. .............................................................................................. 59
19. Deber moral, deber de conducta, deber jurídico y obligación. ...... 59
20. Los elementos de la obligación. .......................................................... 60
21. 1. Los sujetos de la obligación. ............................................................ 61
22. A. La obligación como relación entre patrimonios. ......................... 61
23. B. Indeterminacion de los sujetos. ...................................................... 62
24. II. La prestación. .................................................................................... 63
25. A. Objeto de la obligación y de la prestación.................................... 63
26.B. La Patrimonialidad de la prestación. .............................................. 64
27. C. La causa de la obligación. ............................................................... 66
28. III. El vínculo jurídico. .......................................................................... 66
29. Otras doctrinas para explicar la obligación....................................... 68
Segunda Parte ......................................................................................................................... 71
TEORIA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ................... 71
30. Enunciación. .......................................................................................... 71
Capítulo I ................................................................................................................................. 73
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CONCEPTO, ENUMERACION Y CLASIFICACION ............................................ 73
31. Concepto. ................................................................................................ 73
32. Clasificación. .......................................................................................... 73
33. I. Clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones. ............... 73
34. II. El Código chileno acoge la doctrina clásica. ................................. 74
35. III. Críticas a la clasificación clásica de las fuentes de las
obligaciones. ........................................................................................................ 75
36. A. Síntesis de la clasificación: contrato y ley. Ley solamente. ........ 75
37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin
cansa y la declaración unilateral de voluntad. ............................................... 76
38. C. Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligación. .............. 76
39. La ley como fuente de obligaciones. ................................................... 77
40. Modos de adquirir los créditos y obligaciones. ................................ 78
Capítulo II ................................................................................................................................ 79
EL CONTRATO ........................................................................................................... 79
41. Pauta. ....................................................................................................... 79
Sección Primera ......................................................................................................... 79
CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL CONTRATO ........................................... 79
42. Definición. .............................................................................................. 79
43. Elementos del contrato. Clasificación................................................. 80
44. I. Requisitos de todo contrato. ............................................................. 80
45. A. Consentimiento exento de vicios. .................................................. 81
46.B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias. ............... 82
47. C. La intención de obligarse................................................................. 82
48. II Los elementos propios de cada contrato. Clasificación. .............. 82
49. III. Otros elementos del contrato v exclusión de algunas
figuras de la categoría de tales. ........................................................................ 83
50. A. Existencia de intereses contrapuestos. .......................................... 84
51. B. El contrato solo rige situaciones transitorias de orden
patrimonial. ......................................................................................................... 84
52. C. La igualdad de las partes................................................................. 84
53. D. Los contratos de derecho público. ................................................. 85
54. E. Los contratos leyes. ........................................................................... 86
Sección Segunda ....................................................................................................... 88
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS ........................................................ 88
55. Enunciación. ........................................................................................... 88
Párrafo l.° ............................................................................................................. 88
Contratos uni y bilaterales ............................................................................ 88
56. Concepto. ................................................................................................ 88
57. I. El contrato unilateral. ........................................................................ 89
58. II. El contrato bilateral o sinalagmático. ............................................. 89
59. III. Los contratos sinalagmáticos imperfectos. .................................. 90
60. IV. Importancia de la clasificación. ..................................................... 90
61. V. Los contratos plurilaterales. Breve noción. ................................... 91
Párrafo 2.° ............................................................................................................ 91
Contratos gratuitos y onerosos ..................................................................... 91
62. Concepto. ................................................................................................ 92
4
63. I. Contratos gratuitos: donación y contratos desinteresados. ........ 93
64. II. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios. .......................... 94
65. III. Importancia de la clasificación de los contratos en
onerosos y gratuitos........................................................................................... 96
Párrafo 3.° ........................................................................................................... 97
Contratos consensuales, reales y solemnes ................................................ 97
66. Concepto. ............................................................................................... 97
67. I. Consensualismo y formalismo. ....................................................... 97
68. II. Contratos solemnes. ......................................................................... 98
69. III. Los contratos reales. Decadencia actual. ................................... 100
70. IV. Importancia de la clasificación de los contratos en
consensuales, solemnes y reales. ................................................................... 102
Párrafo 4.° ......................................................................................................... 102
Contratos principales y accesorios ............................................................ 102
71. Concepto. ............................................................................................. 102
72. Caución y garantía. ............................................................................. 102
73. Importancia de la clasificación de los contratos en principales
y accesorios. ...................................................................................................... 104
74. Los contratos dependientes. .............................................................. 104
Párrafo 5.° ......................................................................................................... 104
Clasificaciones doctrinarias de los contratos............................................ 104
75. Enunciación. ........................................................................................ 104
76. I. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos. ............... 104
77. II. Contratos de libre discusión y de adhesión. .............................. 105
78. A. El contrato dirigido. ....................................................................... 106
79. B. El contrato forzoso. ........................................................................ 106
80. III. Contratos individuales y colectivos. .......................................... 106
81. IV. Contratos de ejecución instantánea y sucesiva. ....................... 108
82 V. Contratos nominados e innominados. ......................................... 109
83. VI. Otras categorías de contratos. Enunciación. ............................. 111
84.A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales. ................ 111
85. B. El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho
ajeno. Referencia. ............................................................................................. 111
86. C. El autocontrato o acto jurídico consigo mismo . ........................ 112
87. D. El contrato por persona a nombrar. ............................................ 113
Sección Tercera ....................................................................................................... 114
INTERPRETACION DEL CONTRATO .......................................................... 114
88. Concepto y reglamentación. .............................................................. 114
89. I. Sistemas de interpretación en las legislaciones. .......................... 114
90. II. Sistema de interpretación de la ley chilena. Primacía de la
intención de las partes. .................................................................................... 115
91. III. Operaciones que comprende la interpretación del
contrato. ............................................................................................................. 116
92. A. Calificación del contrato. .............................................................. 116
93. B. Complementación del contrato. ................................................... 116
93. C. Las restantes reglas de interpretación. ........................................ 117
94. IV. Interpretación del contrato y casación en el fondo. ................. 118
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Sección cuarta .......................................................................................................... 120
ENUNCIACIÓN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO ............................... 120
95. Concepto: efectos del contrato y de la obligación. ......................... 120
96. Enunciación de los efectos del contrato. .......................................... 120
Sección Quinta......................................................................................................... 121
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD................................................................ 121
97. Autonomía de la voluntad y libre contratación. ............................. 121
98. Origen y desarrollo. ............................................................................ 121
99. La autonomía de la voluntad en nuestra legislación. .................... 122
100. Alcance de la autonomía de la voluntad........................................ 122
101. Declinación de la autonomía de la voluntad. ................................ 124
Sección Sexta ........................................................................................................... 125
LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO ........................................... 125
102. Concepto. ............................................................................................ 125
103. I. Modificación y disolución unilateral del contrato.
Referencia. ......................................................................................................... 126
104. II. Modificaciones legales. ................................................................ 126
105. III. Modificación Judicial. ................................................................. 127
Sección séptima ....................................................................................................... 128
EFECTOS RELATIVOS Y OPONIBILIDAD DEL CONTRATO .................. 128
106. Enunciación. ....................................................................................... 128
Párrafo 1.° .......................................................................................................... 128
El efecto relativo del contrato ..................................................................... 128
107. Concepto. ............................................................................................ 128
108. Efectos del contrato y existencia de tales efectos. ......................... 129
109. Partes y terceros. ................................................................................ 130
110. I. Sucesores o causa habientes a título universal. ......................... 130
111. II. Sucesores o causa habientes a título singular. .......................... 131
112. A. Contratos que por disposición de ley afectan al sucesor a
título singular. ................................................................................................... 132
113. B. Traspaso de universalidades. ...................................................... 132
114. III. El contrato colectivo. Referencia. .............................................. 133
115. IV. Los acreedores de las partes. ..................................................... 133
116. V. Terceros a cuyo favor se establece un derecho en un
contrato. Referencia. ......................................................................................... 134
117. VI. Terceros por cuya cuenta se promete una obligación............ 134
118. VII. Terceros sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un
contrato. Referencia. ......................................................................................... 134
119. VIII. Terceros perjudicados por el contrato celebrado. ................ 134
Párrafo 2.° .......................................................................................................... 135
La estipulación en favor de otro ................................................................. 135
120. Concepto. ............................................................................................ 135
121. Aplicación: los casos más frecuentes. ............................................. 135
122. La estipulación a favor de otro constituye excepción al
efecto relativo del contrato. ............................................................................. 136
123. En la estipulación a favor de otro no hay representación. .......... 136
124. Requisitos de la estipulación a favor de otro. ............................... 136
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125. I. Requisitos del estipulante, promitente y del acto. .................... 137
126. II. Requisitos del beneficiario. ......................................................... 137
127. Efectos de la estipulación a favor de otro. Enunciación. ............. 138
128. I. Efectos entre los contratantes....................................................... 138
129. A. Solo el beneficiario puede exigir lo estipulado........................ 138
130. B. la estipulación a favor de otro y la cláusula penal.. ................ 138
131. C. Revocación de la estipulación. ................................................... 139
132. II. Efectos de la estipulación entre promitente y beneficiario. ... 140
133. III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario. ..................... 140
134. Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro.. .............. 141
Párrafo 3.° ......................................................................................................... 142
La promesa de hecho ajeno ......................................................................... 142
135. Concepto. ........................................................................................... 142
136. Aplicación. ......................................................................................... 143
137. Paralelo con otras instituciones. ..................................................... 144
138. Requisitos de la promesa de hecho ajeno. ..................................... 145
139. Efectos de la promesa de hecho ajeno. ........................................... 145
Párrafo 4.° ......................................................................................................... 147
La simulación de contrato y las contraescrituras .................................... 147
140. Advertencia........................................................................................ 147
141. La simulación. Concepto y clases. .................................................. 147
142. Las contraescrituras y sus efectos. .................................................. 149
143. Efectos de la simulación. .................................................................. 151
144. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulación
está establecida en beneficio de los terceros. ............................................... 152
145. La acción de simulación. .................................................................. 152
146. Excepciones que la simulación y las contraescrituras
introducen a los efectos normales del contrato. .......................................... 153
147. El contrato fiduciario e indirecto. ................................................... 153
Párrafo 5.° ......................................................................................................... 153
Oponibilidad e inoponibilidad del contrato ............................................ 153
148. Oponibilidad del contrato. .............................................................. 154
149. La inoponibilidad. Concepto. .......................................................... 155
150. Inoponibilidad y nulidad. ................................................................ 155
151. Clasificación de la inoponibilidad. ................................................. 156
152. I. Inoponibilidades de forma. .......................................................... 156
153. II Inoponibilidades de fondo. .......................................................... 157
154. A. Inoponibilidades por falta de concurrencia. ............................ 157
156. III. inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocación. ...... 158
157. Efectos de la inoponibilidad. ........................................................... 159
158. Cómo se invoca la inoponibilidad. ................................................. 159
159. Extinción de la inoponibilidad. ....................................................... 160
Párrafo 6.° ......................................................................................................... 160
Conclusión..................................................................................................... 160
160. Síntesis de los efectos del contrato. ................................................ 160
Sección Octava ........................................................................................................ 161
TERMINACION DEL CONTRATO ................................................................ 161
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161. Enunciación. ....................................................................................... 161
163. II. Voluntad unilateral de una de las partes. ................................. 162
164. II Resolución y terminación. Referencia......................................... 163
165. IV. Imposibilidad en la ejecución y teoría del riesgo.
Referencias......................................................................................................... 163
166. V. Muerte de alguna de las partes. ................................................. 163
167. VI. El término extintivo. Referencia. ............................................... 163
Capítulo III ............................................................................................................................ 165
LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD ....................................... 165
169. El acto jurídico unilateral. ................................................................ 165
170. La teoría de la declaración unilateral de voluntad. ...................... 165
171. 0rigen y desarrollo. ........................................................................... 166
172. La declaración unilateral en nuestro Código. ............................... 166
173. Los casos específicos de declaración unilateral. Enunciación. ... 167
174. I. La oferta sujeta a un plazo. ........................................................... 167
175. II. Promesa de recompensa. ............................................................. 167
176. III. Emisión de títulos al portador. .................................................. 168
177. IV. La fundación. ............................................................................... 168
Capítulo IV ............................................................................................................................ 171
LOS CUASICONTRATOS ........................................................................................ 171
178. Concepto y características. ............................................................... 171
179. Origen, crítica y decadencia del cuasicontrato.............................. 171
180. Explicación jurídica del cuasicontrato. ........................................... 172
181. Los cuasicontratos en nuestro Código. .......................................... 173
182. I. Pago indebido y agencia oficiosa. Referencia. ........................... 173
183. II. Comunidad. Referencia. .............................................................. 174
184. III. Depósito necesario en manos de un incapaz. ......................... 174
185. IV. Desagüe de la mina vecina. ....................................................... 174
186. V. Aceptación de herencia o legado. .............................................. 175
187. VI. Litiscontestatio. ............................................................................ 175
188. VII. Cuasicontratos innominados. .................................................. 175
Capítulo V.............................................................................................................................. 177
TEORIA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ............................................... 177
189. Concepto: enriquecimiento a expensa ajena, injusto y sin
causa. .................................................................................................................. 177
190. Origen y desarrollo. .......................................................................... 178
191. Explicación jurídica. Enriquecimiento sin causa y
cuasicontrato. .................................................................................................... 178
192. El enriquecimiento sin causa en nuestra legislación. ................... 179
193. La acción de in rem verso Concepto y enunciación de sus
presupuestos. .................................................................................................... 181
194. I, II y III. Enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos. ........ 181
195. IV. Carencia de causa. ....................................................................... 182
196. V. La acción de in rem verso sólo puede intentarse a falta de
otra. ..................................................................................................................... 182
197. Prueba del enriquecimiento sin causa. ........................................... 182
198. Efectos del enriquecimiento sin causa. ........................................... 183
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Capítulo VI ............................................................................................................................ 185
LOS HECHOS ILICITOS .......................................................................................... 185
199. Reglamentación. ................................................................................ 185
200. Pauta. .................................................................................................. 185
Sección Primera ...................................................................................................... 186
DE LOS HECHOS ILICITOS EN GENERAL. ................................................. 186
201. Denominaciones. ............................................................................... 186
202. Fuente de obligaciones. .................................................................... 186
203. Desarrollo e importancia actual de la teoría del hecho ilícito. ... 187
204. Responsabilidad moral, penal y civil. ............................................ 188
205. División de la responsabilidad civil en contractual y
extracontractual. ............................................................................................... 189
206 Fundamentos de la responsabilidad extracontractual. ................ 190
207. La responsabilidad subjetiva. .......................................................... 190
208. II. La responsabilidad objetiva. ....................................................... 191
209. III. El hecho ilícito como violación de una obligación
preexistente. ...................................................................................................... 193
210. IV. La teoría de lo injusto. De procedencia penal,........................ 193
211. V. Tendencias actuales en el derecho comparado. ....................... 194
212. A. Aceptación para ciertos efectos de la responsabilidad
objetiva. ............................................................................................................. 194
213. B. Otros medios de ampliar y asegurar la obtención de
indemnización. ................................................................................................. 195
214. Concepto del hecho ilícito. Sus principales clasificaciones......... 195
Sección segunda ..................................................................................................... 196
REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ..... 196
215. Enumeración. ..................................................................................... 196
Párrafo 1.° ......................................................................................................... 197
La acción u omisión culpable o dolosa del agente .................................. 197
216. Dolo y delito civil. ............................................................................. 197
217. Culpa y cuasidelito civil................................................................... 197
218. I. Formas de apreciar la culpa: objetiva y subjetiva. .................... 198
219. II. Graduación de la culpa. .............................................................. 199
220. III. Prueba de la culpa. ..................................................................... 199
221. A. Teoría de las obligaciones de prudencia y de resultado. ....... 199
222. B. Presunciones de culpa. ................................................................ 201
223.IV. Responsabilidad sin culpa en nuestra legislación. ................. 202
224. V. Traspaso de la responsabilidad extracontractual a la
seguridad social................................................................................................ 203
225. VI. Los casos de culpa. ..................................................................... 204
226. A. Infracción de ley, reglamento, mero descuido. ....................... 204
227. B. El abuso del derecho. ................................................................... 205
228. B1. Requisitos del abuso del derecho. ............................................ 206
229. B2. El abuso del derecho en la legislación chilena. ...................... 207
230. B3. Efectos del abuso del derecho................................................... 207
231. B4. Algunos casos frecuentes de abuso del derecho. ................... 208
232. C. Responsabilidad por los actos de vecindad. ............................ 208
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233. D. Culpa por omisión. ...................................................................... 209
234. VII. Determinación de la culpa. ....................................................... 209
Párrafo 2.° .......................................................................................................... 210
Hechos que alteran o eximen de responsabilidad ................................... 210
235. Enunciación. ....................................................................................... 210
236. I. Caso fortuito y ausencia de culpa. Referencia. .......................... 210
237. II. Estado de necesidad. .................................................................... 211
238. III. El hecho del tercero. .................................................................... 212
239 IV. La culpa de la víctima. ................................................................. 212
240. V. Eximentes de responsabilidad. ................................................... 213
241. VI. Convenciones sobre responsabilidad. ...................................... 213
Párrafo 3.° .......................................................................................................... 215
La capacidad extracontractual .................................................................... 215
242. Generalidades. ................................................................................... 215
243. Las incapacidades delictuales en nuestra legislación. ................. 215
244. Responsabilidad del ebrio. ............................................................... 216
245. Responsabilidad del guardián del incapaz. .................................. 216
246. Responsabilidad de las personas jurídicas. Referencia................ 217
Párrafo 4.° .......................................................................................................... 217
El daño o perjuicio ........................................................................................ 217
247. Concepto. ............................................................................................ 217
248. Requisito del daño para ser indemnizable. Enunciación. ........... 218
249 I. Certidumbre del daño. Perjuicio eventual y futuro. .................. 218
250. II. El daño no debe estar indemnizado. Improcedencia del
cúmulo de indemnizaciones. .......................................................................... 218
251. III. El daño debe lesionar un derecho o interés legítimo. ............ 219
252. Clasificación de los daños. ............................................................... 220
253. Daño material y moral. ..................................................................... 221
254. Determinación del daño. .................................................................. 223
Párrafo 5.° .......................................................................................................... 224
La relación de causalidad ............................................................................ 224
255. Concepto. ............................................................................................ 224
256. I. El daño indirecto. ........................................................................... 224
257. II. Pluralidad de causas. Teorías para solucionarla. ..................... 225
258. III. La pluralidad de causas en la legislación chilena. .................. 226
259. IV. Intervención de una causa posterior al hecho. ....................... 226
260. V. Determinación de la causalidad. ................................................ 227
Sección tercera ......................................................................................................... 227
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO ............................................ 227
261. Concepto. ............................................................................................ 227
262. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno. .............. 228
263. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno. .................. 229
264. I. Vínculo entre hechor y responsable. ........................................... 229
265. II. Capacidad extracontractual del hechor y responsable. .......... 230
266. III. Comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos
actos se responde. ............................................................................................. 230
267. Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno. ........................ 230
10
268. I. Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores
que habiten con ellos. ...................................................................................... 231
269. II. Responsabilidad del guardador por el pupilo. ........................ 232
270. III. Responsabilidad del marido por la mujer. Su
derogación. ........................................................................................................ 233
271. IV. Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por
sus discípulos.................................................................................................... 233
272. V. Patrones y empleadores por sus dependientes. ...................... 233
273. VI. Otros casos de personas a cuidado de terceros. ..................... 235
274. VII. Propietario del vehículo por el conductor. ............................ 236
275. Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Enunciación....................................................................................................... 239
276. I. La presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es
legal. Excepciones. ........................................................................................... 240
277. II. La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del
hechor. ............................................................................................................... 240
278. III. Derecho a repetir del responsable que ha pagado la
indemnización contra el hechor. .................................................................... 241
Sección cuarta ......................................................................................................... 242
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ............................ 242
279. Concepto. ........................................................................................... 242
280. Distintas doctrinas respecto a la responsabilidad por el
hecho de las cosas. En la materia existen fundamentalmente tres
posiciones. ......................................................................................................... 243
281. Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra
legislación. ......................................................................................................... 244
282. I. Responsabilidad por el hecho de los animales.......................... 244
283. II. Responsabilidad por ruina de un edificio. ............................... 246
284. A. Responsabilidad del propietario. .............................................. 246
285. B. Daños provenientes de vicios de construcción. ....................... 247
286. III. Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la
parte superior de un edificio. ......................................................................... 248
Sección quinta ......................................................................................................... 248
DE ALGUNOS HECHOS ILÍCITOS EN ESPECIAL ..................................... 248
287. Enunciación. ...................................................................................... 248
288. I. Los hechos ilícitos del Art. 2.329. ................................................ 249
289. II. Responsabilidad de las personas jurídicas. .............................. 249
290. III. Responsabilidad del Estado. ..................................................... 250
291. IV. Accidentes del tránsito. .............................................................. 252
292. V. Incendios. ...................................................................................... 254
293. VI. Responsabilidad en eventos deportivos. ................................. 255
294. VII. Injurias y calumnias. ................................................................. 255
Sección sexta ........................................................................................................... 256
JUICIO INDEMNIZATORIO Y REPARACION DEL DAÑO ...................... 256
295. Enunciación. ...................................................................................... 256
296. Características de la acción indemnizatoria. Su prescripción. ... 256
297. El juicio Indemnizatorio. Aspectos relevantes. ............................ 258
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298. I. Legitimación activa en el juicio indemnizatorio. ...................... 258
299. II. Legitimación pasiva en el juicio indemnizatorio. .................... 260
300. III. Nociones generales sobre competencia y procedimiento. .... 261
301. IV. Influencia de la sentencia criminal en materia civil. .............. 263
302. Reparación del daño. ........................................................................ 264
TERCERA PARTE ................................................................ ¡Error! Marcador no definido.
Capítulo I ............................................................................................................................... 269
LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES .................................................................... 269
303. Importancia y enunciación............................................................... 269
304. I. Clasificación en cuanto al origen: 1.° Contractuales y
extracontractuales............................................................................................. 269
305. II. En cuanto a la eficacia: 2.° Civiles y naturales. Referencia. .... 269
306. III. En cuanto a su objeto. ................................................................. 269
307. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12.°. Simples,
conjuntas, solidarias e indivisibles. Referencia. ........................................... 271
308. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos. ..................................... 271
309 VI. Clasificación en cuanto a la causa: 15.°. Causales y
abstractas. .......................................................................................................... 271
310. Pauta. ................................................................................................... 272
Capítulo II .............................................................................................................................. 273
OBLIGACIONES NATURALES .............................................................................. 273
311. Reglamentación. ................................................................................ 273
Sección primera ....................................................................................................... 273
CONCEPTO DE OBLIGACION NATURAL .................................................. 273
312. Definición. .......................................................................................... 273
313. Origen y evolución. ........................................................................... 273
314. Obligación civil, natural y deber moral. ........................................ 274
315. Distintas concepciones de la obligación natural. Tendencia
moderna. ............................................................................................................ 274
316. Naturaleza jurídica de la obligación natural. ................................ 276
Sección segunda ...................................................................................................... 276
Los casos de obligación natural......................................................................... 276
317. Enunciación. ....................................................................................... 276
Párrafo 1.° .......................................................................................................... 276
Obligaciones nulas o rescindibles .............................................................. 276
318. Enunciación. ....................................................................................... 276
319. I. Obligaciones contraídas por ciertos incapaces. ......................... 277
320. A. Actos e incapaces a que se aplica el N.° 19 del Art. 1.470. ..... 277
321. B. La obligación natural existe desde que se contrae. .................. 277
322. II. Omisión de solemnidades legales. ............................................. 278
323. A. El N.° 3.° del Art. 1.470, ¿se refiere Únicamente a los
actos unilaterales o comprende también a los bilaterales?......................... 278
324. B. La obligación natural existe desde el otorgamiento de
acto. ..................................................................................................................... 279
Párrafo 2.° .......................................................................................................... 280
Obligaciones civiles desvirtuadas .............................................................. 280
325. Enunciación. ....................................................................................... 280
12
326. I. La prescripción. .............................................................................. 280
327. II. Obligaciones civiles no reconocidas enjuicio por falta de
prueba. ............................................................................................................... 281
Párrafo 3.° ......................................................................................................... 281
¿Existen en el Código otros casos de obligación natural? ...................... 281
328. Carácter taxativo o enunciativo del Art. 1.470.............................. 281
329. I. La multa en los esponsales. .......................................................... 282
330. II. Pago por un objeto o causa ¡lícitos a sabiendas. ...................... 283
331. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc. ............ 283
332. IV. Pago de intereses no estipulados.............................................. 283
333 V. Juego y apuesta. ............................................................................ 284
Sección tercera ........................................................................................................ 284
EFECTOS DE LA OBLIGACION NATURAL ................................................ 284
334. Enunciación. ...................................................................................... 284
335. I. La obligación natural como causa suficiente del pago.
Requisitos de éste. ............................................................................................ 285
336. II. La obligación natural puede ser novada................................... 286
337. III. La obligación natural y otros modos de extinción de
obligaciones. ..................................................................................................... 286
338. IV. La obligación natural puede ser caucionada. ......................... 287
339. V. La sentencia que rechaza la acción no extingue la
obligación natural. ........................................................................................... 287
340. VI. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil? ................. 288
Capítulo III ............................................................................................................................ 291
CLASIFICACIONES SEGUN EL OBJETO ............................................................. 291
341. Enunciación. ...................................................................................... 291
Sección primera ...................................................................................................... 291
OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER ..................................... 291
342. Importancia. ....................................................................................... 291
343. I. Obligación de dar. ......................................................................... 291
344. A. Concepto doctrinario de la obligación de dar. ........................ 291
345. B. La obligación de entregar. ........................................................... 292
346. C. En nuestro Código, la obligación de entregar está
incluida en la de dar. Demostración. ............................................................ 292
347. II. Obligación de restituir. ................................................................ 293
348. III. Obligación de hacer. ................................................................... 294
349. IV. Obligación de no hacer. ............................................................. 295
Sección segunda ..................................................................................................... 295
OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENÉRICAS .......................................... 295
350. Enunciación. ...................................................................................... 295
Párrafo 1.° ......................................................................................................... 296
Obligaciones de especie o cuerpo cierto ................................................... 296
351. Generalidades. ................................................................................... 296
352. La obligación de conservación. ....................................................... 296
Párrafo 2.° ......................................................................................................... 297
Las obligaciones de género ......................................................................... 297
353. Concepto. ........................................................................................... 297
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354. Efectos de la obligación de género. ................................................. 298
Párrafo 3.° .......................................................................................................... 299
Obligaciones monetarias ............................................................................. 299
355. Las obligaciones de dinero. .............................................................. 299
356. Cumplimiento de las obligaciones de dinero. ............................... 299
356 bis. Reajustabilidad de las obligaciones. ......................................... 300
357. I. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro. .................................. 302
358. II. Cláusula moneda extranjera y valor moneda extranjera. ....... 302
359. III. Cláusulas en mercadería y valor mercadería. ......................... 304
359 bis. IV. Cláusulas expresadas en valores sujetos a reajustes. ....... 305
359 tris. A. Operaciones de crédito de dinero. ...................................... 306
359 cuatro. B. Saldos de precios de compraventa. ................................ 308
359 cinco. C. Demás obligaciones monetarias. ...................................... 309
Párrafo 4.° .......................................................................................................... 309
Los intereses .................................................................................................. 309
360. Concepto. Evolución de la legislación chilena. ............................. 310
361. Características de los intereses. ....................................................... 311
362. Clasificación de los intereses. .......................................................... 311
363. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley. ........... 312
364. II. intereses legales, corrientes y convencionales. ......................... 312
365. III. Intereses por el uso y penales. ................................................... 314
366. Limitación del interés convencional. .............................................. 314
367. A. Concepto de intereses en la Ley 18.010. .................................... 316
368. B. Sanción mi caso de estipularse intereses excesivos. ................ 317
369. El anatocismo. .................................................................................... 318
Sección tercera ......................................................................................................... 320
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS .................................. 320
370. Obligaciones de objeto simple y complejo..................................... 320
Párrafo 1º ........................................................................................................... 321
Obligaciones acumulativas ......................................................................... 321
371. Concepto y caracteres. ...................................................................... 321
Párrafo 2.° .......................................................................................................... 321
Obligaciones alternativas o disyuntivas.................................................... 321
373. Efectos de la obligación alternativa. ............................................... 322
374. I. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es
del deudor. ........................................................................................................ 322
375. II. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es
del acreedor. ...................................................................................................... 323
376. III. Efectos de la pérdida de todas o algunas de las cosas
alternativamente debidas. ............................................................................... 323
Párrafo 3.° .......................................................................................................... 324
Obligaciones facultativas ............................................................................. 324
378. Efectos de la obligación facultativa................................................. 325
Párrafo 4.° .......................................................................................................... 325
Paralelo recíproco y con otras instituciones ............................................. 325
14
379. Paralelo entre las obligaciones complejas según el objeto. ......... 325
380. Distinción con otras obligaciones: de género, dación en
pago y cláusula penal. ..................................................................................... 326
Capítulo IV ............................................................................................................................ 329
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS ................................ 329
381. Clasificación. ...................................................................................... 329
Sección primera ...................................................................................................... 329
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS 0
MANCOMUNADAS................................................................................................. 329
382. Concepto. ........................................................................................... 329
383. Características. ................................................................................... 330
384. Efectos. ................................................................................................ 331
385. Excepciones a la conjunción. ........................................................... 332
Sección segunda ..................................................................................................... 332
LA SOLIDARIDAD EN GENERAL ................................................................. 332
386. Concepto. ........................................................................................... 332
387. Clasificación. ...................................................................................... 333
388. Requisitos. Enunciación. .................................................................. 334
389. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible. ........................... 334
390. II. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. ..................... 334
391. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciación............................. 335
392. A. La ley. ............................................................................................ 336
393. B. El testamento. ................................................................................ 337
394. C. La convención. .............................................................................. 337
395. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de
solidaridad. Excepción. ................................................................................... 337
396. Explicación de ha solidaridad. ........................................................ 337
397. Doctrina que inspira nuestra legislación. ...................................... 338
Sección tercena ........................................................................................................ 339
SOLIDARIDAD ACTIVA .................................................................................. 339
398. Su escasa aplicación actual. ............................................................. 339
399. Efectos de la solidaridad activa. ..................................................... 340
400. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los
siguientes: .......................................................................................................... 340
401. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la
deuda. Nada dijo el Código al respecto. ....................................................... 341
Sección cuarta ......................................................................................................... 341
SOLIDARIDAD PASIVA ................................................................................... 341
402. Enunciación. ...................................................................................... 341
Párrafo 1.° ......................................................................................................... 341
Generalidades ............................................................................................... 341
404. La solidaridad pasiva como caución. Relaciones con la
fianza. ................................................................................................................. 342
405. Solidaridad imperfecta. .................................................................... 343
406. Efectos de la solidaridad. Enunciación. ......................................... 343
Párrafo 2.° ......................................................................................................... 343
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Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores .................. 344
407. Enunciación. ....................................................................................... 344
408. I. La demanda del acreedor. ............................................................ 344
409. A. La cosa juzgada............................................................................. 345
410. B. Crédito privilegiado respecto de un deudor. ........................... 346
411. II. Extinción de la deuda. .................................................................. 346
412. III. Interrupción y mora. ................................................................... 348
413. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva. .................................... 348
414. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificación. ........ 348
415. A. Excepciones reales. ....................................................................... 349
416. B. Excepciones personales. ............................................................... 349
417. C. Excepciones mixtas: remisión y compensación. ...................... 350
Párrafo 3.° .......................................................................................................... 350
Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda ................ 350
418. Contribución a la deuda. .................................................................. 350
419. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorios de la
obligación. ......................................................................................................... 350
420. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los
deudores. ........................................................................................................... 351
421. II. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los
deudores. ........................................................................................................... 352
422. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios. ....................... 352
Párrafo 4.° .......................................................................................................... 353
Extinción de la solidaridad.......................................................................... 353
423. Formas de extinción. ......................................................................... 353
424. I. Renuncia del acreedor. .................................................................. 353
425. II. Muerte de un deudor solidario................................................... 354
Sección quinta ......................................................................................................... 355
LA INDIVISIBILIDAD........................................................................................ 355
426. Pauta. ................................................................................................... 355
Párrafo 1.° .......................................................................................................... 355
La indivisibilidad en general ...................................................................... 355
428. Concepto de indivisibilidad jurídica. ............................................. 355
429. Clasificación. ...................................................................................... 356
430. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no
hacer. .................................................................................................................. 357
Párrafo 2.° .......................................................................................................... 358
La indivisibilidad activa .............................................................................. 358
431. Concepto y efectos............................................................................. 358
Párrafo 3.° .......................................................................................................... 359
La indivisibilidad pasiva ............................................................................. 359
432. Enunciación de sus efectos. .............................................................. 359
433. I. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda. ............. 359
434. II. Pago efectuado por uno de los codeudores. ............................. 360
435. III. Interrupción de la prescripción. ................................................ 360
436. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad. .................................... 360
16
437. V. La obligación de indemnizar los perjuicios es divisible. ........ 360
Párrafo 4.° ......................................................................................................... 361
Excepciones a la divisibilidad .................................................................... 361
438. Concepto. ........................................................................................... 361
439. I. La acción prendaria e hipotecaria. .............................................. 362
440. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto..................................... 363
441. III. Indemnización de perjuicios. Referencia................................. 363
442. IV. Deudas hereditarias. .................................................................. 363
443. A. Caso en que los herederos, el testador o la partición
establezcan una división diferente de las deudas hereditarias. ................ 364
444. B. Caso en que el causante y el acreedor estipulan
indivisibilidad. ................................................................................................. 364
445. V. Cosa cuya división causa perjuicio............................................ 365
446. VI. Obligaciones alternativas. Referencia. ..................................... 366
Sección sexta ........................................................................................................... 366
PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE
PARTES ....................................................................................................................... 366
447. Enunciación. ...................................................................................... 366
448. I. Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por
el otro. ................................................................................................................ 366
449. II. Solidaridad e indivisibilidad. ..................................................... 366
Capítulo V ............................................................................................................................. 369
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES ......................................... 369
450. Enunciación. ...................................................................................... 369
Sección primera ...................................................................................................... 369
LAS MODALIDADES ........................................................................................ 369
451. Concepto. ........................................................................................... 369
452. Carácter accidental de las modalidades. Consecuencias. ........... 369
453. Aplicación de las modalidades. ...................................................... 371
454. Enumeración. ..................................................................................... 371
Sección segunda ..................................................................................................... 372
OBLIGACIONES A PLAZO .............................................................................. 372
455. Reglamentación y pauta................................................................... 372
Párrafo 1.° ......................................................................................................... 372
Concepto y Clasificación ............................................................................. 372
456. Concepto. ........................................................................................... 372
457. Clasificación del plazo. Enunciación.............................................. 373
458. I. Plazo determinado e indeterminado. ......................................... 373
459. II. Plazos fatales y no fatales. ........................................................... 374
460. III. Plazo expreso o tácito. ................................................................ 374
461. IV. Plazos convencionales, legales y Judiciales. ........................... 374
462. El plazo de gracia en la legislación francesa y en la nuestra. ..... 375
463. V. Plazos continuos y discontinuos. ............................................... 376
464. VI. Plazo suspensivo y extintivo. .................................................... 376
Párrafo 2.° ......................................................................................................... 377
Efectos del plazo ........................................................................................... 377
465. Enunciación. ...................................................................................... 377
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466. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento. ........... 377
467. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. ...................... 378
468. III. Efectos del plazo extintivo. ........................................................ 379
Párrafo 3.° .......................................................................................................... 379
Extinción del plazo ....................................................................................... 379
469. Enunciación. ....................................................................................... 379
470. I. Vencimiento del plazo. .................................................................. 379
471. II. Renuncia del plazo. ...................................................................... 380
472. III. La caducidad del plazo............................................................... 382
473. A. Caducidad convencional. ............................................................ 382
474. B. Quiebra o notoria insolvencia del deudor................................. 382
475. C. Pérdida o disminución de las cauciones. .................................. 383
Sección tercera ......................................................................................................... 384
OBLIGACIONES CONDICIONALES. CONCEPTO Y CLASES ................. 384
476. Reglamentación. ................................................................................ 384
477. Concepto. ............................................................................................ 384
478. I. Hecho futuro. .................................................................................. 385
479. II. La incertidumbre de la condición. ............................................. 385
480. Clasificación de la condición. Enunciación. .................................. 386
481. I. Condición suspensiva y resolutoria. ........................................... 386
482. II. Condición positiva y negativa. ................................................... 387
483. III. Posibilidad y licitud de las condiciones. .................................. 387
484 A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilícitas. ..... 388
485. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilícitas. .... 388
486. IV. Condición expresa y tácita. ........................................................ 389
487. V. Condición determinada e indeterminada. ¿Puede esta
cumplirse en cualquier epoca? ....................................................................... 389
488. VI. Condición potestativa, casual y mixta. .................................... 392
489. Condición simple y meramente potestativa. ................................. 392
Sección cuarta .......................................................................................................... 395
EFECTOS DE LA CONDICIÓN EN GENERAL ............................................ 395
490. Enunciación. ....................................................................................... 395
Párrafo 1.° .......................................................................................................... 395
Los estados de la condición ......................................................................... 395
491. Condición pendiente, cumplida y fallida. ..................................... 395
492. I. Condición pendiente. .................................................................... 395
493. II. Condición fallida. ......................................................................... 395
494. III. Condición cumplida. .................................................................. 396
495. Cómo deben cumplirse las condiciones. ........................................ 396
Párrafo 2.° .......................................................................................................... 397
La retroactividad de la condición cumplida ............................................. 397
496. Concepto. ............................................................................................ 397
497. Desarrollo y tendencias actuales. .................................................... 398
498. La retroactividad de la condición en nuestra legislación. ........... 399
499. I. Casos en que el Código acoge la retroactividad. Son los
principales: ........................................................................................................ 400
18
500. II. Casos en que el Código rechaza la retroactividad. Son
ellos: ................................................................................................................... 400
501. III. Conclusión. .................................................................................. 400
Párrafo 3.° ......................................................................................................... 401
Forma de entregar la cosa debida cumplida la condición...................... 401
502. Enunciación. ...................................................................................... 401
503. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor. ..................... 401
504. II. Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el
acreedor. ............................................................................................................ 402
505. III. Los frutos pertenecen al deudor. .............................................. 402
506. IV. Pérdida de la cosa debida bajo condición. .............................. 403
507. V. Enajenación y gravámenes del deudor condicional.
Referencia. ......................................................................................................... 404
Sección quinta ......................................................................................................... 404
LA CONDICIÓN SUSPENSIVA ...................................................................... 404
508. Concepto. ........................................................................................... 404
509. I. Efectos de la condición suspensiva pendiente.
Enunciación....................................................................................................... 404
510. A. Ni el derecho ni la obligación existen. ...................................... 404
511. B. El vínculo jurídico existe. ............................................................ 405
512. C. El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a
serlo. ................................................................................................................... 405
513. II. Efectos de la condición suspensiva fallida. .............................. 407
514 III. Efectos de la condición suspensiva cumplida. ........................ 407
Sección sexta ........................................................................................................... 407
LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ................................................................... 407
515. Concepto. ........................................................................................... 407
516. Clasificación y enunciación. ............................................................ 408
Párrafo 1.° ......................................................................................................... 408
La condición resolutoria ordinaria ............................................................ 408
517. Enunciación. ...................................................................................... 408
518. I. Condición resolutoria pendiente. ................................................ 409
519. II. Condición resolutoria fallida. ..................................................... 409
520. III. Condición resolutoria cumplida. Cómo opera. ...................... 409
Párrafo 2.° ......................................................................................................... 410
La condición resolutoria tácita ................................................................... 410
521. Concepto. ........................................................................................... 410
523. Fundamento. ...................................................................................... 411
524. La condición resolutoria tácita como sanción, reparación y
garantía. ............................................................................................................. 412
525. Características de la condición resolutoria tácita. Dentro de
la clasificación de las condiciones, es: ........................................................... 412
526. Requisitos de la condición resolutoria tácita. Enunciación. ....... 413
527. I. La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos
bilaterales. ......................................................................................................... 413
528. A. Situación de los contratos unilaterales. .................................... 414
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529. B. La resolución en los contratos detracto sucesivo. .................... 414
530. C. La resolución no tiene lugar en la partición. ............................ 415
531. II. Incumplimiento culpable de la obligación................................ 415
532. A. El incumplimiento. ....................................................................... 415
533. B. La imputabilidad del incumplimiento. ...................................... 417
534. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligación o
estar llano a cumplirla. .................................................................................... 417
535. IV. La condición resolutoria tácita requiere sentencia
judicial. ............................................................................................................... 418
536. Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y la tácita. ...... 419
Párrafo 3.° .......................................................................................................... 420
El pacto comisorio ........................................................................................ 420
537. Concepto y reglamentación. ............................................................ 420
538. El pacto comisorio es de aplicación general. ................................. 420
539. Pacto comisorio simple y calificado................................................ 421
540. I. El pacto comisorio simple. ............................................................ 422
541. II. El pacto comisorio calificado. ..................................................... 423
543. B. El pacto comisorio calificado en los demás casos. ................... 424
Párrafo 4.° .......................................................................................................... 426
La acción resolutoria .................................................................................... 426
544. El derecho de opción del acreedor. ................................................. 426
545. Concepto de la acción resolutoria. .................................................. 427
546. Características de la acción resolutoria. Enunciación. ................. 427
547. I. La acción resolutoria es personal. ................................................ 428
548. II. La acción resolutoria es patrimonial. ......................................... 429
549. III. La renuncia a la resolución. ....................................................... 429
550. IV. La acción resolutoria es transmisible y transferible. .............. 430
551. V. Prescripción de la acción resolutoria. ........................................ 430
552. VI. La acción resolutoria puede ser mueble o inmueble.
Aplicando la regla general del Art. 580, la acción resolutoria será
mueble o raíz, según lo sea la cosa en que recaiga. ..................................... 431
553. VII. La acción resolutoria es indivisible. ........................................ 431
554. Paralelo al ha acción resolutoria con otras acciones. .................... 431
555. I. Resolución, nulidad y rescisión. .................................................. 432
556. II. Resciliación y resolución. ............................................................ 432
557. III. Revocación unilateral y resolución. .......................................... 433
558. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolución. .................... 433
Párrafo 5.° .......................................................................................................... 433
Los efectos de la resolución ......................................................................... 433
559. Los efectos de la condición resolutoria. Referencia. ..................... 433
560. I. Restitución de la cosa. ................................................................... 434
561. II. La resolución y las enajenaciones y gravámenes a
terceros. .............................................................................................................. 434
562.A. Cuándo se aplican los Arts. 1.490 y 1.491 y derechos del
acreedor. Antes que nada conviene tener a la mano el texto de las
disposiciones: .................................................................................................... 435
563. B. Actos afectados por la resolución. .............................................. 439
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564. C. Las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto
respecto de los bienes muebles cuando el tercero está de mala fe. .......... 439
565. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto
cuando la condición constaba en el título. Alcances. .................................. 439
566. Dl. Cuándo se entiende constar la condición................................ 440
567. D2. La condición debe constar en el título respectivo inscrito
u otorgado por escritura pública. .................................................................. 440
568. D3. ¿La constancia de la condición en el título implica por sí
sola mala fe del tercero? .................................................................................. 441
Sección séptima ...................................................................................................... 442
OBLIGACIONES MODALES ........................................................................... 442
569. Concepto y reglamentación. ............................................................ 442
570. Modo y condición. ............................................................................ 442
571. Forma de cumplir el modo. ............................................................. 443
572. Incumplimiento y extinción del modo. ......................................... 443
LAS OBLIGACIONES 444

Cuarta parte 447
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 447
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN 449
573. Reglamentación. 449
574. Concepto habitual de los efectos de las obligaciones. 449
575. El cumplimiento como efecto de la obligación. 449
576. Clasificación y pauta. 450
Subparte primera 451
Efectos de la obligación en el cumplimiento 451
577. Enunciación. 451
Capítulo I 453
DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR
453
578. La fuerza obligatoria del vínculo. 453
579. Responsabilidad del deudor a sus obligaciones. Evolución. 453
580. La prisión por deudas. 453
581. La responsabilidad patrimonial del deudor. 454
582. Caracteres y extensión de la garantía (prenda) general. 455
583. I. Universalidad e ilimitación de la garantía general. 456
584. II. Igualdad de la garantía general. Excepciones. 456
585. III. Derechos que otorga la garantía general. 457
585 bis. El cumplimiento. 457
Capítulo II 459
PAGO EFECTIVO O SOLUCIÓN 459
586. Reglamentación y pauta.459
Sección primera 459
CONCEPTO DEL PAGO 459
587. Definición. 459
588. El pago como convención. 460
589. Clasificación del pago. 460
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Sección segunda 460
LAS PARTES EN EL PAGO 460
590. Por quién ya quién debe hacerse el pago. 460
Párrafo 1.° 460
El solvens 461
591. Enumeración. 461
592. I. Pago efectuado por el propio deudor. 461
593. II. Pago efectuado por personas interesadas en la extinción de la
obligación. 462
594. III. Pago efectuado por un tercero totalmente extraño a la obligación.
462
595. A. Pago con consentimiento expreso o tácito del deudor. 463
596. B. Pago sin conocimiento del deudor. 464
597. C. Pago contra la voluntad del deudor. 465
598. Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar. 466
599. I. El pago debe hacerlo el dueño. 466
600. II. El solvens debe tener capacidad de enajenar. 467
601. Pago de cosas consumibles. 467
Párrafo 2.° 467
El accipiens 468
602. A quién debe hacerse el pago. 468
603. I. El acreedor. 468
604. A. Acreedor incapaz. 468
605. B. Embargo y retención del crédito. 469
606. C. Quiebra del deudor. 470
607. II. Representantes del acreedor. 470
608. A. Representantes legales. 470
609. B. Representantes judiciales. 471
610. C. Diputado para recibir el pago. 471
611. Extinción de la diputación para recibir el pago. 472
612. III. Poseedor del crédito. 473
613. Pagos hechos a otras personas. 475
Sección tercera 475
EL OBJETO DEL PAGO 475
614. El deudor debe cumplir al tenor de la obligación. 475
615. I. Identidad del pago. 476
616. Oué se debe pagar. 477
617. Derechos del acreedor en caso de deterioros. 478
618. II. La integridad del pago. 479
619. Los gastos del pago. 479
620. III. Indivisibilidad del pago. 480
Sección cuarta 482
OTROS ASPECTOS DEL PAGO 482
622. I. Cuándo debe efectuarse el pago. 482
623. II. Dónde debe efectuarse el pago. 482
624. III. Prueba y presunciones de pago. 483
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625. IV. Imputación del pago. 484
626. V. Efectos del pago. 486
Capítulo III 489
LAS MODALIDADES DEL PAGO 489
627. Concepto y enunciación. 489
EL PAGO POR CONSIGNACIÓN 489
628. Reglamentación y enunciación. 489
Párrafo 1.° 489
Conceptos generales 489
629. Aplicación del pago de consignación. 489
630. Procedimiento del pago por consignación. 491
Párrafo 2.° 491
La oferta 491
631. Concepto. 491
632. I. Requisitos de la oferta normal. 491
633. A. Requisitos de fondo de la oferta: capacidad, lugar, oportunidad.
492
634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento. 493
635. II. Casos de excepción. Enunciación. 494
636. A. imposibilidad de ubicar al acreedor. 494
637. B. Pagos periódicos de sumas de dinero provenientes de una misma
obligación. Arriendos urbanos. 495
638. C. Demanda del acreedor. 496
639. D. Letra de cambio. 497
640. Resultado de la oferta. 498
Párrafo 3.° 498
La consignación y su calificación 498
641. Concepto. 498
642. I. El depósito. 498
643. II. Calificación de la consignación. 499
644. A. Notificación al acreedor. 499
645. B. La suficiencia del pago. 500
Párrafo 4.° 502
Efectos de la consignación 502
646. La consignación produce los efectos del pago. 502
647. Los gastos de la consignación. 503
648. Retiro de la consignación. 503
EL PAGO CON SUBROGACIÓN 504
Párrafo 1.° 504
La subrogación en general 504
650. La subrogación en el derecho. 504
651. La subrogación real. 504
652. Subrogación personal o pago con subrogación. 506
653. Clasificación. 507
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654. La subrogación como medio de traspasar los créditos. Referencia.
508
655. Acciones de que goza el tercero que paga. Fundamento de la
subrogación. 508
656. Explicación jurídica de la subrogación. 509
Párrafo 2.° 509
La subrogación legal 509
658. I. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia. 510
659. II. Pago con consentimiento del deudor. Referencia. 511
660. III. Préstamo de dineros al deudor para el pago. 511
661. IV. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho. 512
662. V. Pago de una hipoteca.512
663. VI. Heredero beneficiarlo que paga con dineros propios deudas de la
herencia. 516
664. VII. Otros casos de subrogación legal. 517
Párrafo 3 517
La subrogación convencional 517
665. Concepto. 517
666. I. Requisitos de toda subrogación. Referencia. 518
667. II. Consentimiento del acreedor. 518
668. III. Formalidades de la subrogación convencional. 518
Párrafo 4.° 519
Efectos de la subrogación 519
670. I. Traspaso de derechos y acciones. 520
671. II. Traspaso de los privilegios. 520
672. III. Traspaso de las cauciones. 521
673. IV. ¿Se traspasan los derechos concedidos en razón a la persona del
acreedor? 521
674. V. Derecho del solvens a reclamar el título. 523
675. VI. El solvens conserva sus propias acciones. 523
676. VII. Limitación de los efectos y renuncia. 523
677. VIII. Efectos del pago parcial. 524
Capítulo IV 525
EL PAGO DE LO NO DEBIDO 525
678. Reglamentación. 525
679. Concepto. 525
680. Naturaleza jurídica del pago indebido. 525
681. Requisitos para que el pago sea indebido. Enunciación. 526
682. I. El pago. 526
683. II. El error en el pago. 526
684. A. Tanto el error de hecho como el de derecho producen un pago
indebido. 527
685. B. La fuerza no da lugar al pago indebido. 527
686. III. Carencia de causa en el pago. 528
687. Obligaciones que son causa suficiente de pago. 528
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688. Prueba del pago indebido. 529
689. Efectos del pago indebido: la acción de repetición. 529
690. Casos en que no procede la acción de repetición. 530
691. Principales características de la acción de repetición. Las que merecen
destacarse son las siguientes: 531
692. Efectos de la acción de repetición. Enunciación. 531
693. I. Prestaciones mutuas. Mala y buena fe del accipiens. 531
694. A. Prestaciones del accipiens de buena fe. 532
695. B. Prestaciones del accipiens de mala fe. 533
696. II. Situación de los terceros adquirentes. 533
697. A. Adquirente a título gratuito. 533
698. B. Adquirente a título oneroso. 534
699. C. Venta de la cosa indebidamente pagada. 534
Capítulo V 537
LA DACIÓN EN PAGO 537
700. Concepto. 537
701. Origen y desarrollo. 537
702. La dación en pago en nuestra legislación. 538
703. Naturaleza jurídica de la dación en pago. Enunciación de las diferentes
doctrinas. 538
704. I. Dación en pago y compraventa. 539
705. II. Dación en pago y novación. 541
706. III. La dación en pago como modalidad de éste. 542
707. IV. Otras doctrinas: la dación en pago como institución autónoma.
543
708. Paralelo con otras instituciones: obligación alternativa, facultativa,
cláusula penal, adjudicación. 543
709. Requisitos de la dación en pago. Enunciación. 544
710. I. La obligación primitiva. 544
711. II. La prestación diferente. 545
712. III. Consentimiento y capacidad de las partes. 545
713. IV. Solemnidades legales del acto: la dación en pago como título
traslaticio de dominio. 546
714. V. Animo solvendi. La dación en pago de créditos. 547
715. Efectos de la dación en pago. 547
716. Revocación de la dación en pago por fraude. 549
Capítulo VI 551
LA COMPENSACION 551
GENERALIDADES 551
718. Concepto. 551
719. Importancia de la compensación. 551
720. Paralelo con otras instituciones. 552
721. Compensación legal, voluntaria y judicial. 553
REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN 553
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723. I. Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y
deudoras. 554
724. A. El mandato. 555
725. B. La cesión de créditos. 556
726. II. Obligaciones de igual naturaleza. 556
727. III. Exigibilidad de las obligaciones. 557
728. IV. Liquidez de ambas deudas. 557
729. V. Que la ley no baya prohibido la compensación. Enunciado. 558
730. A. La compensación no puede oponerse en perjuicio de tercero. 558
731. B. No pueden compensarse créditos pagaderos en distintos lugares.
559
732. C. Créditos no embargables. 559
733. D. Restitución, depósito, comodato. 560
734. E. Actos de violencia o fraude. 560
735. F. Deudas del Estado y otros organismos públicos. 561
EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN 561
737. I. La compensación opera de pleno derecho. 562
738. II. La compensación debe ser alegada. 562
739. III. Renuncia a la compensación. 563
740. IV. Caso en que haya varias deudas compensables. 564
Capítulo VII 565
LA CONFUSION 565
741. Concepto. 565
742. La confusión como equivalente al cumplimiento. 565
743. Aplicación de la confusión: caso de pluralidad de patrimonios. 566
744. Clases de confusión. 567
745. I. Confusión por acto entre vivos y por causa de muerte. 567
746. II. Confusión total y parcial. 568
747. Efectos de la confusión. 568
748. Caso en que cesa la confusión. 569
Subparte segunda 571
Capítulo I 573
CONCEPTO Y ENUMERACION 573
749. Concepto. 573
Capítulo II 575
MEDIDAS CONSERVATIVAS 575
751. Concepto. 575
752. Disposiciones legales que se refieren a ellas. 575
753. Algunas medidas conservativas. 576
754. I. Medidas precautorias. 576
755. II. La guarda y aposición de sellos. 576
756. III. Asistencia a la confección de inventario solemne. 577
Capítulo III 579
26
ACCION OBLICUA 579
757. Pauta. 579
LA ACCIÓN OBLICUA EN GENERAL 579
758. Concepto. 579
759. Requisitos de la acción oblicua. 580
760. I. Requisitos del acreedor que ejerce la acción oblicua. 580
761. II. Requisitos del crédito del acreedor que ejerce la acción oblicua.
581
762. III. Requisitos del deudor. 581
763. IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del
deudor. 581
764. Efectos de la acción oblicua. 582
LA ACCIÓN OBLICUA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA 582
765. ¿Procede en el Código Civil chileno la acción oblicua? 582
766. I. Derechos de prenda, usufructo, retención. 583
767. II. Arrendamiento. 585
768. III. Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero. 586
769. IV. Repudio de donación, herencia o legado en perjuicio de los
acreedores. 586
770. V. Enajenación de nave. 587
771. Conclusión. 587
ACCIONES DIRECTAS DEL ACREEDOR 588
772. Concepto y casos de ellas. 588
Capítulo IV 591
LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA 591
CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA 591
774. Concepto. 591
775. Acción oblicua y pauliana. 592
776. Naturaleza jurídica de la acción pauliana. 593
REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA 594
778. I. Actos que pueden ser atacados por la acción pauliana. 594
779. II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados. 595
780. III. Requisitos del acreedor. 596
781. IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano. 597
782. V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el
acto o contrato. 597
CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA 599
783. Características de la acción revocatoria. 599
784. Efectos de la revocación. 599
27
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785. Efectos entre el deudor y tercero. 600
Capítulo V 601
EL BENEFICIO DE SEPARACION 601
786. Concepto. 601
787. Las partes en el beneficio de separación. 601
788. Efectos del beneficio de separación. 602
Subparte Tercera 605
Capítulo I 607
EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL 607
790. Concepto. 607
791. Clasificación. Enunciación. 607
792. I. Incumplimiento voluntario e involuntario. 607
793. II. Incumplimiento total y parcial. 608
794. III. Incumplimiento definitivo y temporal. 608
795. IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento. 608
796. Prueba del incumplimiento y presunción de imputabilidad. 609
797. Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable. 609
798. Antijuridicidad del incumplimiento imputable. 610
Capítulo II 611
EL CUMPLIMIENTO FORZADO 611
799. Concepto. 611
800. Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado. 612
801. I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar. 612
802. El embargo y la inembargabilidad. 613
803. II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer. 615
804. A. Apremio al deudor. 615
805. B. Ejecución por un tercero a expensas del deudor. 616
806. C. Indemnización compensatoria. 617
807. III. Cumplimiento forzado de la obligación de no hacer. 617
808. A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho. 618
809. B. No es necesario deshacer lo hecho. 618
810. C. Caso en que no pueda deshacerse lo hecho. 618
Capítulo III 621
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL 621
811. Pauta. 621
CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CLASES 621
812. Concepto. 621
813. Fundamentos de la indemnización de perjuicios. 621
814. Otras formas de reparación. 622
815. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar los perjuicios.
622
816. Clases de indemnización. 624
817. I. La indemnización compensatoria. 624
818. A. Por regla general la indemnización compensatoria sólo procede ante
la imposibilidad del cumplimiento forzado. 625
28
819. B. Inacumulabilidad de la indemnización compensatoria y el
cumplimiento. 625
820. II. Indemnización moratoria. 626
821. Requisitos de la indemnización de perjuicios. Enunciación. 626
EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD 626
822. Existencia de perjuicios. 626
823. Prueba de los perjuicios. 627
824. La relación de causalidad en materia contractual. 627
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR 628
825. Concepto. 628
Párrafo 1.° 628
El dolo contractual 628
826. Concepto: la teoría unitaria del dolo. 628
827. Prueba del dolo. 629
828. Efectos del dolo. 631
Párrafo 2.° 631
La culpa contractual 631
829. Concepto. Referencias. 631
830. I. Grados de culpabilidad. 632
831. A. Historia y derecho comparado. 632
832. B. Los grados de culpa en nuestro Código. 633
833. C. Importancia de la clasificación de la culpa. 633
834. C. I. Culpa de que se responde en los distintos contratos. 634
835. C. 2. La culpa grave equivale al dolo. 634
836. II. La culpa contractual se presume. 635
Sección cuarta 636
LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN LA
RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR 636
Párrafo 1.° 637
Caso fortuito o fuerza mayor 637
838. Concepto y denominación. 637
839. Concepciones sobre el caso fortuito. 638
840. Requisitos del caso fortuito. 638
841. I. Exterioridad del hecho. 639
842. II. Imprevisibilidad. 639
843. III. Imposibilidad de resistir. 639
844. Determinación del caso fortuito. 640
845. Efectos del caso fortuito. 642
846. Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito. 643
847. Prueba del caso fortuito. 643
Párrafo 2.° 644
Ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno 644
849. I. Ausencia de culpa. 644
29
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850. II. Estado de necesidad. 645
851. III. El hecho ajeno. 646
Párrafo 3.° 647
La teoría de la imprevisión 647
852. Concepto. 648
854. La imprevisión y otras instituciones. 650
855. Requisitos doctrinarios de la imprevisión. 651
856. Efectos de la imprevisión. 652
857. La imprevisión en la legislación chilena. 652
858. I. Disposiciones que aceptan una modificación en la prestación. 652
859. II. Disposiciones que rechazan la modificación de la prestación. 653
860. III. ¿Procede la imprevisión como institución de carácter general?
653
861. IV. Conclusión. 654
Párrafo 4.° 655
Convenciones que alteran la responsabilidad normal del deudor 655
863. I. Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor. 655
864. II. Cláusulas limitativas de la responsabilidad del deudor. 656
865. III. Las convenciones de irresponsabilidad. 657
866. La condonación del dolo y culpa grave futuros no valen. 658
Sección Quinta 658
LA MORA 658
867. Mora del deudor y del acreedor. 658
Párrafo 1.° 659
La mora del deudor 659
868. Concepto y aplicación. 659
869. Requisitos de la mora. Enunciación. 660
870. I. Retardo imputable. 660
871. II. Interpelación del acreedor. 661
872. A. Interpelación judicial. 662
873. B. La interpelación contractual expresa. 663
874. C. Interpelación contractual tácita. 664
875. III. El acreedor no debe estar en mora. Referencia. 665
876. Efectos de la mora. Enunciación. 665
877. I. Derecho a reclamar indemnización de perjuicios. 665
878. Il. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito. 665
879. III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a ser del
deudor. Referencia. 666
Párrafo 2.° 667
La mora del acreedor 667
880. Concepto. 667
881. Reglamentación de la mora del acreedor en nuestro Código. 668
882. Desde cuándo está en mora el acreedor. 669
883. Efectos de la mora accipiendi. 670
Capítulo IV 673
30
JUICIO INDEMNIZATORIO Y EVALUACIÓN DE PERJUICIOS 673
LA ACCIÓN DE PERJUICIOS 673
884 bis. Referencia y enunciación. 673
885. I. Prescripción. 673
886. II. Competencia y procedimiento. 674
887. III. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios.
674
888. A. Hecho o culpa de uno de los deudores. 674
889. B. Hecho o culpa de varios deudores. 675
AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS 676
890. Concepto. 676
891. Las distintas clases de perjuicios. 677
892. I. El daño moral en la indemnización contractual. 677
893. II. Daño emergente y lucro cesante. 678
894. III. Perjuicios previstos e imprevistos. 680
895. IV. Modificación de las reglas legales por las partes. 681
896. V. Breve referencia al sistema de reparación integral. 681
897. VI. Otros aspectos de la avaluación judicial. 681
AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS 682
898. Concepto y aplicación. 682
899. I. Intereses que debe el deudor. 683
900. II. Si el acreedor cobra únicamente intereses, nada debe probar. 684
901. III. Anatocismo. Referencia. 685
902. IV. Rentas, cánones y pensiones periódicas. 685
903. Estipulación de las partes. 685
Sección cuarta 685
LA CLÁUSULA PENAL 686
Párrafo 1.° 686
Concepto y caracteres 686
905. Concepto. 686
906. I. La cláusula penal como avaluación de perjuicios. 686
907. II. La cláusula penal como caución personal. 687
908. III. La cláusula penal como pena civil. 688
909. Paralelo con otras instituciones. 688
910. Características de la cláusula penal. 690
911. Extinción de la cláusula penal. 690
Párrafo 2.° 691
Efectos de la cláusula penal 691
913. I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los requisitos de
la indemnización de perjuicios, menos éstos. 691
914. II. Incumplimiento parcial. 693
31
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915. III. Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización
ordinaria de perjuicios. 693
916. A. Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación principal. 693
917. B. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor. 694
918. C. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligación
principal. 694
919. D. El acreedor sólo por estipulación expresa puede cobrar la pena e
indemnización ordinaria. 695
920. IV. Pluralidad de deudores y acreedores. 696
Párrafo 3.° 697
La cláusula penal enorme 697
921. Mutabilidad o ínmutabilidad de la cláusula penal. 697
922. I. Contratos conmutativos. 698
923. II. Mutuo. Referencia. 699
924. III. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. 699
925. La petición de rebaja del deudor. 699
Capítulo V 701
RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL 701
927. I. Diferencias entre ambas responsabilidades. 701
928. II. Determinación de cuándo se aplica una y otra responsabilidad.
703
929. A. La regla general de responsabilidad es la contractual. 703
930. B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual. 704
931. C. Responsabilidad precontractual. 704
932. D. Caso del contrato nulo. 705
933. E. La obligación de seguridad. 706
934. F. Responsabilidad profesional.706
935. III. El problema del cúmulo, acumulación u opción de
responsabilidades. 707
936. IV. Teoría de la unidad de la responsabilidad civil. 709
937. A. Planteamiento de la teoría. 709
938. B. La teoría de la unidad en la legislación chilena. 710
939. C. Conclusión. 711
Capítulo VI 713
INCUMPLIMIENTO RECIPROCO 713
LA EXCEPCIÓN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO 713
941. Concepto. 713
943. Requisitos para oponerla excepción del contrato no cumplido. 715
944. Prueba de la falta de cumplimiento del acreedor. 717
945. Efectos de la excepción del contrato no cumplido. 718
946. Excepción preventiva de incumplimiento. 719
32
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN 720
947. Concepto. 720
949. El derecho legal de retención en nuestra legislación. 722
950. Requisitos del derecho legal de retención. 724
951. I. Disposición legal que lo conceda. 724
952. II. Tenencia legítima de la cosa por quien invoca el derecho. 725
953. III. Crédito cierto, líquido y exigible del retenedor. 725
954. IV. La conexión. 726
955. V. La cosa debe ser del deudor. 727
956. Efectos de la retención legal. Enunciación. 727
957. I. Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea pagado.
727
958. II. Derechos de realización y preferencia. 727
959. III. La retención no otorga derecho de persecución. 728
960. Derecho legal de retención y excepción del contrato no cumplido.
729
Capítulo VII 731
LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS 731
961. Pauta. 731
GENERALIDADES 731
962. La insolvencia. 731
963. Insolvencia e incumplimiento colectivo. 732
QUIEBRA Y CESIÓN DE BIENES 733
964. Breve referencia a la quiebra. 733
965. La cesión de bienes. 734
966. Requisitos de la cesión de bienes. 735
967. Características de la cesión de bienes. 736
968. Efectos de la cesión. 737
EL BENEFICIO DE COMPETENCIA 738
969. Concepto y reglamentación. 738
970. Características. 738
971. Deudores con beneficio de competencia. 739
972. Efectos del beneficio de competencia. 740
Sección cuarta 740
LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS 740
Párrafo 1.° 741
La prelación de créditos en general 741
974. Concepto. 741
975. Evolución. 742
Párrafo 2.° 742
Los Privilegios 742
976. Preferencia y privilegio. 742
33
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977. Concepto y clasificación del privilegio. 743
978. Caracteres de los privilegios. Enunciación. 743
979. I. Los privilegios son garantía, mas no caución. 743
980. II. Los privilegios no constituyen derecho real ni dan derecho de
persecución. 744
981. III. Carácter estrictamente legal del privilegio. 745
982. IV. El privilegio es inherente al crédito. 746
983. Efectos del privilegio. 747
Párrafo 3.° 747
Los créditos de la primera clase 747
984. Características generales. 747
986. I. Costas judiciales causadas en interés general de los acreedores. 748
987. II. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto. 749
988. III. Gastos de enfermedad. 749
988 bis. IV. Los gastos de la quiebra. 749
989. V. Remuneraciones de los trabajadores. 750
989 bis. VI. Cotizaciones previsionales. 752
990. VII. Gastos de subsistencia. 753
990 bis VIII. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral.
753
991. IX. Créditos fiscales por impuestos de retención y recargo. 754
992. Normas para el pago de los privilegios de 1a clase. Enunciación. 755
993. I. Los créditos de la clase se pagan desde que baya fondos para ello.
755
994. II. Preferencia de los créditos de 1a clase a los de 2a y 3ª. 756
995. III. Los créditos de 1a clase prefieren entre sí en el orden en que están
enumerados. 756
996. IV. Los créditos de un mismo número se pagan a prorrata. 757
Párrafo 4.° 757
Los créditos privilegiados de 2.° clase 757
997. Características y enumeración. 757
998. I. Privilegio del posadero. 757
999. II. Privilegio del transportista. 758
1.000. III. La prenda. 759
1.001. IV. Prendas especiales. 760
1.002. V. Derecho legal de retención. Referencia. 760
1.003. Privilegios que establecía la Ley de Quiebras. 760
1.004. Reglas para el pago de los créditos de 2a clase. Enunciación. 761
1. 005. I. Los créditos de 2a clase se pagan sin esperar las resultas de la
quiebra. 761
1.006. II. Preferencia de los créditos de 1a clase sobre los de 2ª. 762
1.007. III. Déficit de los créditos de 2ª clase.762
1.008. IV. Por regla general no hay concurrencia entre los créditos
privilegiados de 2a clase. Excepciones. 763
Párrafo 5.° 764
Los créditos de tercera clase. la hipoteca 764
34
1.009. Concepto y enumeración. 764
1.010. Extensión de la preferencia. 765
1.011. Cómo se pagan las preferencias de tercera clase. Enunciación. 765
1.012. I. Preferencia de los privilegios de primera clase. 766
1.013. II. ¿Los créditos de 2a clase prefieren a los de tercera? 766
1.014. A. ¿Cómo se distribuye el déficit de los créditos de 1a clase entre los
de 2a y 3a? 766
1.015. B. Conflicto entre créditos de 2a y 3a clase. 767
1.016. III. El déficit de los créditos de 3a clase es común. 767
1.017. IV. Concurrencia de los créditos de 3a clase entre sí. 767
1.018. V. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. La preferencia
hipotecaria puede invocarse de tres formas diversas: 768
1.019. A. juicio ejecutivo. 768
1.020. B. Concurso especial de acreedores hipotecarios. 769
1.021. C. Quiebra del deudor hipotecario. 770
Párrafo 6.° 771
Los créditos privilegiados de cuarta clase 771
1.022. Características. 771
1.023. I. Personas que administran bienes ajenos. 772
1.024. II. Incapaces contra sus representantes legales. 773
1.025. Extensión del privilegio. 773
1.026. I. Bienes a que afecta el privilegio. 773
1.027. II. Créditos privilegiados. 774
1.028. III. Limitaciones a la prueba. 775
1.029. Forma de pago de los créditos privilegiados de 4a Clase. Enunciación.
776
1.030. I. Los créditos de 4a clase se pagan una vez cubiertos los demás
preferentes. 776
1.031. II. Los créditos de 4a clase prefieren entre sí por el orden de sus
causas. 776
1.032. Privilegio por las expensas comunes en los edificios divididos por
pisos y departamentos. 777
Párrafo 7.° 778
Los créditos de quinta clase 778
1.033. Los créditos comunes. 778
1.034. Cómo se pagan. 778
Capítulo I 781
DE LA MODIFICACION EN GENERAL 781
1.036. Concepto y clases. 781
1.037. Evolución. 781
1.038. Modificación objetiva. Referencia. 782
1.039. Modificación subjetiva de la obligación. 782
1.040. La modificación de la obligación en nuestro Derecho. 784
Capítulo II 785
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE 785
1.041. La transmisión hereditaria. Breve referencia. 785
1.042. Excepciones a la transmisibilidad hereditaria. 785
35
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1.043. Sucesión a título universal y singular. 786
1.044. Sucesión en los créditos hereditarios. 786
1.045. Sucesión en las deudas hereditarias. 786
Capítulo III 789
LA CESION DE DERECHOS 789
1.046. Reglamentación y pauta. 789
CESIÓN DE CRÉDITOS 789
1.046 bis. División. 789
Párrafo 1.° 789
Conceptos, caracteres generales 789
1.047. Concepto. 789
1.048. El Código Civil sólo reglamenta la cesión de créditos nominativos.
790
1.049. La cesión de créditos como tradición de los derechos personales.
791
1.050. La cesión de créditos como modificación subjetiva activa. 792
Párrafo 2.° 793
Requisitos 793
1.051. División. 793
1.052. I. Requisitos entre cedente y cesionario. Enunciación. 793
1.053. A. Cesibilidad del crédito. 793
1.054. B. El título traslaticio. 793
1.055. C. Entrega del título. 794
1.056. II. Requisitos respecto del deudor y terceros. 795
1.057. A. El deudor no puede oponerse a la cesión. 796
1.058. B. La notificación de la cesión. 796
1.059. C. Aceptación del deudor. 798
1.060. D. Sanción por la falta de notificación o aceptación del deudor. 798
Párrafo 3.° 800
Efectos de la cesión 800
1.061. Distinción. 800
1.062. I. Efectos entre cedente y cesionario. Enunciación. 800
1.063. A. La cesión hace ocupar al cesionario la misma situación jurídica del
cedente. Consecuencias. 800
1.064. B. Excepción: no se traspasan las acciones y excepciones personales
del cedente. 802
1.065. C. El crédito no sufre alteraciones. 803
1.066. D. Cesión de un crédito proveniente de un contrato bilateral. 803
1.067. E. Responsabilidad del cedente con el cesionario. 803
1.068. F. Cesión de un crédito en pago de una deuda del cedente. 804
1.069. II. Efectos de la cesión entre cesionario y deudor. 805
CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA 805
1.071. Características de la cesión de derechos hereditarios. Enunciación.
806
36
1.072. I. La cesión de derechos hereditarios es la tradición de ellos. 807
1.073. II. Oportunidad de la cesión de derechos hereditarios. 807
1.074. III. En la cesión de derechos hereditarios no se enajenan bienes
determinados. 808
1.075. Cómo se efectúa la cesión de derechos hereditarios. 809
1.076. I. Doctrina de la universalidad y asimilación a los bienes muebles.
809
1.077. II. Doctrina que pretende someter la cesión a los requisitos de la
enajenación de los bienes que la componen. 811
1.078. Efectos de la cesión de derechos hereditarios. Enunciación. 812
1.079. I. Derechos y acciones del cesionario. 812
1.080. Il. Responsabilidad del cesionario por las deudas de la herencia.
813
1.081. III. Indemnizaciones entre cedente y cesionario. 814
1.082. IV. Responsabilidad del cedente. 814
1.083. Cesión del legado. 815
Sección Tercera 815
CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS 815
1.085. Objeto de la cesión: derecho lítigioso y cosa litigiosa. 816
1.086. Caso en que el demandante enajena la cosa sobre la cual litiga, y el
demandado la contingencia del pleito. 817
1.087. Época en que puede efectuarse cesión de derechos litigiosos. 818
1.088. Caracteres de la cesión. Paralelo con otras instituciones. 819
1.089. Cómo se efectúa la cesión de derechos litigiosos. 819
1.090. Efectos de la cesión. Enunciación. 820
1.091. I. Efectos entre cedente y cesionario. 820
1.092. II. Efectos entre cedente y demandado. 820
1.093. III. Efectos entre cesionario y demandado. 820
1.094. A. El cesionario reemplaza al cedente. 820
1.095. B. El retracto litigioso. Concepto. 821
1.096. Requisitos del retracto. 821
1.097. Efecto del retracto. 823
Capítulo IV 825
DE LA NOVACION EN GENERAL 825
CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES 825
1.100. Evolución de la novación. Situación actual. 825
1.101. Principales caracteres de la novación. 826
1.102. La novación y otras instituciones. Referencia. 827
1.103. Requisitos dela novación. Enunciación. 827
1.104. I. Sustitución de una obligación válida por otra igualmente válida.
827
1.105. A. Nulidad de alguna de las obligaciones. 828
1.106. B. Obligación bajo condición suspensiva. 828
37
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1.107. II. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones. 829
1.108. III. Capacidad de las partes. 829
1.109. IV. Intención de novar. 829
1.110. Formalidades de la novación. 830
1.111. Clasificación de la novación. Referencia. 830
EFECTOS DE LA NOVACIÓN 830
1.112. Enunciación. 830
1.113. I. Extinción de los accesorios de la deuda primitiva. 831
1.114. II. Reserva de los accesorios. 832
1.115. A. No se permite la reserva de privilegios. 832
1.116. B. La reserva de la prenda e hipoteca y sus limitaciones. 833
1.117. C. La reserva requiere el consentimiento de quien constituyó la
hipoteca o prenda. 833
1.118. D. La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en
prenda. 834
1.119. E. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la
anterior. 835
1.120. III. Constitución de nuevas garantías. 835
Capítulo V 837
LA NOVACION OBJETIVA Y LA MODIFICACION OBJETIVA DE LA
OBLIGACION 837
1.121. Pauta. 837
1.122. I. Novación objetiva. 837
1.123. II. Aumentos o disminuciones en la prestación. 838
1.124. III. Agregación o disminución de garantías. Caso de la cláusula penal.
839
1.125. IV. Modificación en las modalidades de la obligación. 840
1.126. V. Sentencia judicial, transacción, reconocimiento de deuda. 841
1.127. VI. Subsistencia de ambas obligaciones. 842
1.128. VII. Otras modificaciones de la obligación. 843
Capítulo VI 845
LA NOVACION SUBJETIVA Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE
LA OBLIGACION 845
1.129. Pauta. 845
LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR Y LAS
MODIFICACIONES SUBJETIVAS ACTIVAS DE LA OBLIGACIÓN 845
1.131. I. Novación subjetiva por cambio de acreedor. 845
1.132. II. Novación por cambio de acreedor, cesión de créditos y pago con
subrogación. 846
1.133. III. Cesión de créditos y pago con subrogación. 847
LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR Y LAS MODIFICACIONES
SUBJETIVAS PASIVAS DE LA OBLIGACIÓN 848
38
Párrafo 1.° 849
Novación por cambio de deudor 849
1.136. I. Caso en que el acreedor no da por libre al deudor primitivo. 850
1.137. II. Consentimiento del primitivo deudor; expromisión, adpromission
y delegación. 850
1.138. Efectos de la novación por cambio de deudor si el nuevo deudor
resulta insolvente. 852
Párrafo 2.° 853
Delegación de deuda 853
1.139. Concepto y reglamentación. 853
1.140. Delegación y novación. 853
1.141. I. Delegación que no supone novación por faltar el vínculo primitivo
entre las partes. 854
1.142. II. Delegación con vínculo anterior entre las partes. 854
1.143. A. La delegación novatoria. Requisitos y efectos. 855
1.144. B. La delegación imperfecta. 856
1.145. Excepciones del delegado al delegatario. 858
1.146. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o éste del
delegatario. 859
1.147. Paralelo de la delegación con otras instituciones. 860
Párrafo 3.° 861
Cesión de deudas 861
1.149. I. Concepto. 861
1.150. II. Desarrollo y derecho comparado. 863
1.151. III. Las formas de la cesión de deudas. 864
1.152. A. Convención entre las tres partes. 864
1.153. B. Convención entre el nuevo deudor y el acreedor. 865
1.154. C. Convención entre los deudores, antiguo y nuevo. 865
1.155. D. Convención entre deudor antiguo y acreedor. 865
1.156. E. La asunción acumulativa. 866
1.157. F. Adquisición de un inmueble hipotecado. 866
1.158. G. Adquisición de una universalidad. 867
1.159. IV. La cesión de deudas en la legislación chilena. 867
CESIÓN DE CONTRATO 870
1.161. Requisitos. 870
1.162. Explicación de la cesión de contrato. 872
1.163. Efectos de la cesión. 872
1.164. La cesión de contrato en la legislación chilena. 873
1.165. I. Casos de cesión de contrato en la legislación. 873
1.166. II. Traspaso legal del contrato. 874
1.167. III. Casos no legislados. 874
Capítulo I 877
LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES 877
39
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1.169. Concepto y enumeración. 877
1.171. Clasificación de los modos extintivos. 878
1.172. Renacimiento de la obligación. 879
Capítulo II 881
EL MUTUO CONSENTIMIENTO 881
1.174. Aplicación del mutuo consentimiento. 881
1.175. Requisitos del mutuo disenso. 882
1.176. Efectos del mutuo disenso. 882
Capítulo III 883
LA REMISION 883
1.177. Concepto y reglamentación. 883
1.178. Remisión, mutuo disenso y transacción. 883
1.179. Clasificación de la remisión. Enunciación. 884
1.180. 1. Remisión testamentaría y convencional. 884
1.181. II. Remisión enteramente gratuita y que no constituye mera
liberalidad. 884
1.182. III. Remisión total y parcial. 885
1.183. IV. Remisión expresa y tácita. 885
1.184. Requisitos de la remisión. 885
1.185. Efectos de la remisión. 886
Capítulo IV 887
IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO 887
1.186. Reglamentación. 887
LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIÓN
887
1.188. Denominación. 888
1.189. Clases de imposibilidad. 889
IMPOSIBILIDAD TOTAL 889
1.190. Distinciones. 889
1.191. I. Obligaciones de especie o cuerpo cierto. 889
1.192. A. Casos en que hay imposibilidad. 889
1.193. B. Casos en que la pérdida no acarrea responsabilidad al deudor.
Referencia. 890
1.194. C. Casos en que la pérdida acarrea responsabilidad al deudor.
Referencia. 890
1.195. II. Obligaciones de género. 891
1.196. III. Obligaciones de hacer. 891
1.197. IV. Obligaciones de no hacer. 892
1.198. Efectos de la imposibilidad total. 892
1.199. Prueba de la imposibilidad. 893
IMPOSIBILIDAD PARCIAL Y TEMPORAL 893
40
1.201. 1. Imposibilidad parcial. 893
1.202. II. Imposibilidad temporal. 894
Sección cuarta 894
LA TEORÍA DEL RIESGO 894
Párrafo 1.° 895
Del riesgo en general 895
1.204. El riesgo. 895
1.205. La teoría del riesgo. 895
1.206. Soluciones posibles al problema del riego en el contrato bilateral.
896
1.207. Origen y desarrollo. 897
1.208. Solución doctrinaria del riesgo. 898
1.209. Requisitos para la aplicación de la teoría del riesgo. 898
1.210. Efectos del riesgo. 899
Párrafo 2.° 900
El riesgo en la legislación chilena 900
1.212. I. El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto. 900
1.213. II. Pérdida parcial. 902
1.214. III. ¿Cuál es la regla general en materia de riesgo en una obligación de
dar? 902
1.215. IV. Obligaciones de género. 903
1.216. V. Obligaciones de hacer y no hacer. 903
Capítulo V 905
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA 905
LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN GENERAL 905
1.218. Pauta. 905
Párrafo 1.° 905
Concepto 906
1.219. Definición. 906
1.220. Fundamentos de la prescripción extintiva. 906
1.221. Prescripción extintiva y adquisitiva. 907
1.222. Prescripción y caducidad. 908
Párrafo 2.° 909
Reglas comunes a toda prescripción 909
1.224. I. La prescripción debe ser alegada. 909
1.225. Formas de alegar la prescripción. 909
1.226. II. Renuncia de la prescripción. 910
1.227. III. La prescripción y la situación personal de las partes. 911
Párrafo 3.° 912
Requisitos de la prescripción extintiva 912
1.229. I. Acción prescriptible. 912
41
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1.230. II. Transcurso del tiempo. 913
1.231. A. Desde cuándo se cuentan los plazos de prescripción. 913
1.232. B. Forma de computar los plazos de prescripción. 914
1.233. C. ¿Pueden las partes alterar los plazos de prescripción fijados por la
ley? 914
1.234. D. Leyes que han acortado los plazos de prescripción: N.° 6. 162 y 16.
952. 915
1.235. III. El silencio de la relación jurídica. 916
1.236. Prueba de la prescripción. 917
Sección segunda
LA PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO 917
Párrafo 1.° 917
Las distintas prescripciones de largo tiempo 917
1.238. Distinciones. 917
1.239. I. Prescripción de la acción ordinaria. 918
1.240. II. Prescripción (caducidad) de la acción ejecutiva. 918
1.241. III. Obligaciones accesorias. 919
1.242. IV. Acciones de dominio y herencia. 919
1.243. V. Limitaciones del dominio. 920
1.244. A. Usufructo, uso y habitación. 920
1.245. B. Servidumbres. 922
Párrafo 2.° 922
Interrupción y suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo
922
1. 247. I. Interrupción de la prescripción extintiva. 922
1.248. A. Aplicación de la interrupción. 923
1.249. B. Interrupción natural. 923
1.250. C. Interrupción civil. 923
1.251. D. Efectos de la interrupción. 927
1.252. II. Suspensión de la prescripción. 928
1.253. III. Paralelo entre interrupción y suspensión. 929
LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO 930
Párrafo 1.° 930
Las prescripciones de 1, 2 y 3 años 930
1.255. Fundamento. 930
1.256. I. Prescripciones tributarias. 931
1.257. II. Prescripción de dos años. 932
1.258. Desde cuándo corre la prescripción de dos años. 933
1.259. III. Prescripciones de un año. 933
1.260. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensión e interrupción.
934
1.261. I. Interrupción natural de la prescripción de corto tiempo. 934
1.262. II. Interrupción civil. 935
42
1.263. III. Efectos de la interrupción: la intervención. 936
Párrafo 2.° 937
Las prescripciones especiales de corto tiempo 937
1.265. Clasificación y enumeración. 938
Índice ¡Error! Marcador no definido.
Primera Parte
CONCEPTO Y NOCIONES FUNDAMENTALES
2. Pauta.
En esta primera parte pretendemos ubicar el derecho de las obligaciones en
el ámbito jurídico en general, y a grandes rasgos la evolución que él ha
experimentado, a lo que destinaremos un primer capítulo.
En un segundo capítulo fijaremos el concepto y definición de la obligación,
sus elementos constitutívos y características principales.
43
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Capítulo I
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y SU EVOLUCIÓN
3. El patrimonio en su concepción clásica.

La doctrina clásica, cuyos más destacados expositores son los autores franceses
Aubry et Rau, considera al patrimonio corno un atributo de la personalidad y lo
define como una universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y
obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona.
Según esta concepción del patrimonio sus características principales son las
siguientes:
1.° Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos
y obligaciones que lo forman; de ahí que sus elementos son intercambiables, y así
los bienes pueden enajenarse, las obligaciones extinguirse, pero siempre el
patrimonio será el mismo, pues unos y otros se van reemplazando por nuevos
derechos y obligaciones, según el mecanismo de la subrogación real. Como se verá
más adelante (N.° 651), ésta consiste precisamente en el reemplazo de una cosa por
otra que pasa a ocupar la misma situación jurídica de la primera.
Este carácter de universalidad jurídica del patrimonio es el fundamento del
derecho de garantía general (mal llamado de prenda general: N.° 581) que los
acreedores tienen sobre los bienes del deudor. Este responde con todos ellos a sus
obligaciones, pero sin que esto le impida desprenderse de los mismos. La garantía
general de los acreedores no les confiere derecho a perseguir los bienes del deudor
en mano de terceras personas ni impedir las enajenaciones que aquél efectúe, salvo
el caso de fraude (N.° 774). Todo esto es posible porque en virtud del mecanismo
de la subrogación real los nuevos bienes y derechos adquiridos por el deudor
pasan a responder de sus obligaciones,
2.° La doctrina clásica estima también que el patrimonio sólo comprende
aquellos derechos y obligaciones de valor pecuniario, es decir, que son avaluables
en dinero.1
Así considerado, el patrimonio tiene un activo y un pasivo; el primero
comprende los bienes y derechos de la persona de carácter pecuniario; el pasivo,
sus obligaciones. Y por la universalidad jurídica que es el patrimonio, su activo
responde por el pasivo.
1 Existe una tendencia en el Der echo Moderno a la espir itualización d el mismo; por ello, sin dejar de reconocer el car ácter económico del
patrimonio, se destaca, como se verá en el N.° 5 que la división de los derechos en patrimoniales o económico y extrapatrimoniales no es tan
tajante corno lo señalaba la doctrina clásica, que hemos expuesto en sus lineamientos fundamentales En el mismo sentido, véase el N.° 26
sobre el posible contenido no económico de la obligación.
45
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RENÉ ABELIUK MANASEVICH
3.° El patrimonio como atributo de la personalidad jurídica que es, esta ligado
a una persona que es su titular.
De esta discutida característica del patrimonio la doctrina clásica deriva una
triple consecuencia:
A. Sólo las personas tienen patrimonio, puesto que únicamente ellas pueden
ser titulares de derechos y deudoras de obligaciones;
B. Toda persona tiene un patrimonio, Aun cuando carezca totalmente de
bienes, o el balance del activo y pasivo sea negativo, toda persona tiene un
patrimonio, y por ello las legislaciones prohíben su transferencia como tal; es lícito
enajenar todos los bienes y derechos de que es titular una persona, pero siempre
que se los detalle uno por uno. No por ello la persona dejará de tener patrimonio:
sólo por causa de muerte se transmite el patrimonio o una cuota de él a los
herederos, y
C. Una persona no tiene más que un patrimonio dado que éste es el conjunto
de elementos jurídicos que tienen un mismo titular. Es éste, como lo veremos en el
número siguiente, el punto más débil de la doctrina clásica, y en el que
precisamente ha hecho crisis.
4. Críticas a la doctrina clásica del patrimonio.
Nuevas teorías. Como dejamos señalado, la crítica más severa a la doctrina
clásica se refiere a que es perfectamente posible en la práctica y en las legislaciones
que una persona tenga más de un patrimonio, o cuando menos dentro de éste
aparecen ciertas divisiones sujetas a un tratamiento jurídico especial: son los
patrimonios separados o reservado,
Así desde antiguo existen en materia sucesoria dos instituciones que impiden
la confusión del patrimonio del causante con el del heredero de manera que éste
resulta siendo titular del suyo propio y del que perteneció al causante. Son ellas, el
beneficio de separación (N.° 80). en cuya virtud los acreedores del difunto evitan
que la herencia se confunda con los bienes propios del heredero, a fin de cobrarse
en ella preferentemente de sus créditos y el beneficio de inventario, en que, a la
inversa es el heredero quien limita su responsabilidad a lo que recibe por herencia
(N.° 663).2
Igualmente, en la sociedad conyugal que es, entre nosotros, el régimen normal
matrimonial, se distingue por un Lado el patrimonio de la comunidad, el propio de
cada Lino de los cónyuges, y aun el reservado de la mujer que ejerce una profesión,
industria u oficio separado del de su marido según el Art. 150 del Código
Los ejemplos pueden multiplicarse como ser en el Código de Comercio, el caso
del naviero que tiene dos patrimonios: la fortuna de mar y la fortuna de tierra: en
2 Entr e nosotros se discute si el beneficio de inventario produce patr imonios r eservados, Véase nota 636 y nuestro Derecho Sucesor io,
versión de las clases de don Manuel Somarriva Undurraga, 3, edición, Santiago 1981, Editorial Jurídica de Chile, pág. 388. N` 671,
Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil, Comercial traducción de Santiago Melendo. EJEA. Buenos Aires, 1954, T. 11, pág. 261,
define el patrimonio como “un conjunto de relaciones, derechos y obligaciones (por consiguiente de elementos variables, activos, aun de
futura realización, y pasivos), que tienen como titular a un determinado sujeto y que están vinculados entre sí.
46
LAS OBLIGACIONES TOMO I
las legislaciones que la aceptan, la empresa individual de responsabilidad limitada

etc.3
La principal importancia de la pluralidad de patrimonios estriba en que el uno
no responde de las obligaciones que corresponden al otro, o sea, el derecho de
garantía general de los acreedores queda limitado al patrimonio en que se contrajo
la obligación.
Por estas y otras razones se ha abandonado prácticamente la noción del
patrimonio atributo de la personalidad,' y se ha abierto camino la doctrina alemana
del patrimonio de afectación o finalidad o destino, en que él se concibe como un
conjunto de derechos y obligaciones de valor pecuniario unidos por su afectación a
la realización de un fin común, a tina misma destinación, En esta teoría se acepta
que existan patrimonios sin personalidad; ésta no es sino la aptitud Paro adquirir y
ejercitar derechos y obligaciones. El patrimonio está unido a una persona, porque
está afectado a ella: es el medio de su actividad En esta doctrina no hay
inconveniente alguno para que tina persona tenga más de un patrimonio.
Sin entrar a esta discusión que aún divide a la doctrina, lo que sí es evidente es
que hoy en día no puede ya aceptarse la noción de que una persona sólo puede
tener un patrimonio intraspasable e indivisible.
5. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Tradicionalmente los derechos privados se clasifican en patrimoniales y
extrapatrimoniales; los primeros son directamente avaluables en dinero, tienen
valor pecuniario y forman parte del patrimonio de la persona, de acuerdo a lo
antes expuesto.
Los derechos extrapatrimoniales miran a la persona como individuo (derechos
de la personalidad), o como miembro de una familia (derechos de familia), y no
representan en sí mismos un valor en dinero.
Sin embargo, tanto los derechos de la personalidad como de familia pueden
producir efectos pecuniarios; cuando los primeros son violados dan derecho a una
indemnización en dinero, lo que no impide considerar que siempre en ellos el
aspecto principal es moral. En todo caso es indudable que los derechos pecuniarios
a que pueden dar origen, se incorporan al patrimonio.
Entre los derechos de familia los hay algunos netamente económicos, como
ocurre con el derecho y su obligación correlativa de alimentos, el usufructo del
padre o madre que tiene la patria potestad sobre los bienes del hijo, etc. Por eso
suele hacerse una distinción entre derechos de familia patrimoniales y
extrapatrimoniales; aquellos tienen traducción pecuniaria, y los segundos un valor
puramente de afección, como ocurre en los derechos y obligaciones entre padres e
hijos para el cuidado de éstos.
3 En el parlamento se encuentr a pendiente de aprobación una ley al respecto, per o no ha sido aún apr obada, por la urgencia d e otras
materias que preocupan al legislador.
47
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Con todo, los derechos de familia con efectos pecuniarios difieren

fundamentalmente de los propiamente patrimoniales, porque en general están
sujetos a una reglamentación imperativa y obligatoria por el legislador mientras
que respecto de los últimos, habitualmente éste solo da normas supletorias de la
voluntad de las partes, quienes son libres para crearlos ilimitadamente (N.° 97 y
siguientes). Sin embargo, en el Derecho Patrimonial la intervención actual del
legislador limitando la soberanía de los sujetos para la contratación, los ha
acercado a los patrimoniales de familia y es así como hay muchas convenciones
sujetas hoy en día a una reglamentación de orden público análoga al Derecho de
Familia,
Por ello algunos autores consideran que todos los derechos y obligaciones
tienen un solo fin: permitir a la persona el desarrollo de sus actividades de todo
orden, no sólo económicas la distinción estribaría solamente en que algunos -los
tradicionalmente llamados patrimoniales- son única y directamente pecuniarios
con neta primacía de lo económico; en los otros, existe un valor moral, social o
afectivo, pero también pueden producir efectos económicos, como aquéllos
generar consecuencias morales (N.° 26).
6. Derechos reales y personales.
Los derechos patrimoniales se clasifican, también tradicionalmente, en reales y
personales o de crédito, siendo estos últimos el objeto del presente estudio.
Esta clasificación atiende a la forma en que el ser humano aprovecha las cosas
materiales, de las cuales obtiene utilidad de dos maneras: directa la una, indirecta
la otra.
El beneficio de la cosa se logra directamente ejercitando un derecho real, que
de acuerdo al Art. 577 del Código, “es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona”. Así definido, en el derecho real existe una relación directa
entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos
hablaban de “Jure in re”, derechos en la cosa.
Pero al hombre civilizado no le basta el ejercicio de los derechos reales para la
satisfacción de todas sus necesidades, y debe recurrir entonces a una utilización
indirecta de las cosas, obteniéndola por intermedio de otra persona, a la cual coloca
en la obligación de dar una cosa, de hacer algo o de abstenerse de hacer algo. En tal
caso, nos encontramos ante los derechos personales o de crédito -ambas
denominaciones son sinónimas- que el Art. 578 define precisamente como “los que
sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas”. El derecho
personal se caracteriza, pues, fundamentalmente porque en él no existe una
relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre
personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito tiene una
relación indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de “jure ad rem”,
derecho a la cosa.
48
Esta clasificación ha sido criticada por parte de la doctrina, representada

principalmente por el tratadista francés Planiol, quien sostiene que no existen
relaciones jurídicas entre el ser birmano y las cosas, sino únicamente entre
personas; en el derecho real esta relación se presentaría entre su titular y todo el
resto de la humanidad, obligada a respetar y no turbar el ejercicio del derecho por
parte de aquél. La distinción, pues, entre derecho real y personal, se reduciría a que
en éste hay una relación entre sujetos determinados, y en el derecho real, con todas
las demás personas, Esta doctrina no ha prosperado porque esta obligación
negativa y vaga no es propiamente una obligación, y desde luego no figura en el
pasivo de nadie. La obligación, como lo veremos en el No 23 es, en cambio, un
vínculo entre personas determinadas.
7. Principales diferencias entre derechos reales y personales.4
Según lo expuesto, y no obstante la crítica señalada y otros alcances que
efectuaremos al final de este número, se sigue sosteniendo que la diferencia
fundamental de la cual todas las restantes derivan, consiste en que en el derecho
personal hay una relación entre personas, y en el real, entre la persona y la cosa.
De ahí que se señale que el derecho real es absoluto, en el sentido de que
puede hacerse valer contra cualquier persona: aquella, que vulnere el derecho o
perturbe su ejercicio, mientras que los créditos son relativos, pues solo pueden
hacerse efectivos en la o las personas que han contraído la obligación correlativa.
Por igual razón, el derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir la
cosa en que está ejerciendo su derecho, en manos de quien se encuentre; en otros
términos, da nacimiento a una acción real que se ejerce contra quien perturbe el
ejercicio del derecho real. El derecho personal únicamente da acción contra el
deudor, o sea, origina una acción también personal, en que se encuentra
predeterminada la persona contra la cual se dirigirá
También, en el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular del
derecho, y la cosa; mientras que en el derecho personal hay 3: sujeto activo o
acreedor, pasivo o deudor y la prestación debida, la cual, a diferencia del derecho
real en que siempre se trata de una cosa, puede recaer en una cosa, en hacer algo o
en una abstención (No 342). Además, en el derecho real la cosa debe ser una
especie o cuerpo cierto, mientras que en la obligación puede determinarse en
forma genérica (N.° 350)
Los derechos reales se encuentran enumerados y establecidos específicamente
en la ley, mientras que las partes son soberanas para crear entre ellas toda clase de
vínculos jurídicos, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (N.° 97).
De ahí que sea imposible enumerar todos los derechos personales.
Finalmente, y para no extendemos más, los derechos reales de garantía otorgan
una preferencia para el pago a su titular (prenda e hipoteca). Los derechos
4 Véase Vodanovic, ob, cit., Vol. 1, N.° 1028, pág. 7,r8, y Messineo, ob, cit., T. IV, págs. 4 y siguientes, por vía meramente ejemplar.
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personales de garantía no otorgan privilegio sino en los casos en que el legislador

expresamente se los ha concedido (N. 979 y sigtes.), etc.
No obstante las marcadas diferencias antes señaladas, existe un cierto campo
de confusión en que los derechos reales y personales se aproximan.
Por ejemplo, el arrendatario es un mero tenedor de la cosa arrendada; no tiene
derecho real sino uno personal contra el propietario arrendador sobre la cosa. Sin
embargo, su derecho se asemeja al del usufructuario que es real, máxime hoy en
día en que el legislador impone al arrendador la obligación de mantener al
arrendatario en la propiedad más allá de su propia voluntad; el arrendamiento
toma así cada vez más caracteres de carga real.
Por otra parte, hay derechos reales como los citados de garantía, prenda e
hipoteca, que acceden a un crédito y se extinguen con él, y también casos en que
una persona responde de una obligación sólo en cuanto es dueña, poseedora o
titular de otro derecho real en una cosa y hasta el valor de ella, y no más allá, como
ocurre con el tercer poseedor de una finca hipotecada (N.° 306, 7.°).
8. Derecho personal y obligación.
La noción de obligación va estrechamente unida al concepto del derecho
personal; constituyen como las dos caras de tina misma moneda. Desde el punto
de vista del acreedor, éste tiene un crédito o derecho personal; el deudor tiene una
obligación para con su acreedor. Por ello muchos autores llaman obligación activa
al primero y obligación pasiva a la que en sentido estricto constituye la obligación.
Porque tradicionalmente se habla del derecho de las obligaciones para
individualizar la rama del Derecho Privado relativa a los derechos personales,
usando así la palabra obligación en un sentido extensivo que comprende toda la
relación jurídica en su aspecto activo y pasivo; aunque no sea científicamente
correcto, está ya consagrado por el uso, de manera que debe tenerse presente que
el examen de las obligaciones constituye al mismo tiempo el de los créditos.
9. El derecho de las obligaciones. Sus características.
El estudio de las obligaciones es una materia compleja y abstracta, como
quedará de manifiesto en el curso de esta obra.
Por el momento queremos destacar las siguientes características importantes
que presenta:
1.° La ya señalada de su alta perfección técnica, en que como en pocas
manifestaciones jurídicas se ha llegado a una tan acabada elaboración de una teoría
general de la institución, haciendo abstracción de los casos particulares; el derecho
de las obligaciones se expresa en fórmulas escuetas de amplia generalización. Así
se verá en este estudio;
2.° Su gran aplicación práctica;
3.° Su permanencia, ya que, como veremos, la teoría de las obligaciones es la
que menos ha variado en el tiempo desde que fue elaborado por los juristas
50
romanos, lo cual, naturalmente, no implica que no haya evolucionado, como se

dirá a continuación, y
4.° El universalismo del derecho de las obligaciones.
Estos tres últimos puntos los examinaremos con más detenimiento en los
números siguientes:
10. I. Importancia del derecho de las obligaciones.
Hasta cierto punto resulta innecesario insistir en la importancia que tiene esta
rama del Derecho Privado y en su vasto campo de aplicación.
Desde luego, en la vida diaria por nuestra voluntad contraemos, cumplimos y
nos cumplen toda clase de obligaciones. La actividad económica se desenvuelve a
través de las obligaciones que nos deben o adeudamos; y así, al subirnos a un
vehículo de locomoción colectiva, estamos celebrando un contrato de transporte en
que, principalmente, a cambio del pasaje que pagamos, la empresa debe
conducimos a nuestro destino; compramos y vendemos a cada instante infinidad
de cosas, etc. Igualmente expuestos estamos a ser sujetos activos o pasivos de un
hecho que genera responsabilidad civil, como un accidente, etc.
Y si bien tiene su primera aplicación en el Derecho Civil, la teoría de las
obligaciones es legislación general y supletoria, a falta de disposición especial, en
todo el campo del Derecho, no sólo Privado (Comercial, Industrial, Minas, etc.),
sino que Internacional en sus dos categorías de Público y Privado, e invade incluso
el terreno del Derecho Interno principalmente en el Derecho Administrativo,
Derecho Económico y Social, etc.
Por otra parte, el estudio de las obligaciones, por las características señaladas
en el número anterior, es una disciplina fundamental para la formación jurídica.
11. II Permanencia del derecho de las obligaciones. Su evolución.
Como se dirá en el número siguiente, la teoría de las obligaciones es en gran
parte obra de los juristas romanos; es precisamente en esta materia donde conserva
mayormente su vigencia el Derecho Romano, y por ello se ha dicho que es su obra
más perfecta, como un monumento jurídico legado a la posteridad.
Naturalmente que esta permanencia del derecho de los créditos no significa
que, como se verá también a continuación, él no haya evolucionado en Roma
misma y después de ella, pero las instituciones romanas subsisten más en esta
rama que en otras del Derecho. La razón es doble.
Por un lado la misma ya señalada perfección técnica alcanzada por la teoría de
las obligaciones en Roma. Y enseguida, porque tratándose de una materia
esencialmente económica privada que afecta fundamentalmente el interés
particular de los individuos, se ha permitido en gran medida a éstos crear su
propio derecho de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad que, con
altibajos, domina todo el derecho clásico de las obligaciones (N.° 101); la
generalidad de las normas legales en materia de obligaciones es supletoria de la
voluntad de las partes, quienes pueden alterarlas libremente.
51
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Y cuando las necesidades sociales y económicas, y el mayor desarrollo

alcanzado por determinadas actividades han querido cambios, ellos se han
realizado a través de la aparición de ramas especiales del derecho, desgajadas del
tronco común del Derecho, General Privado, al cual retoman una vez que alcanzan
también su propia estabilidad. De normas de excepción pasan a incorporarse a la
teoría general (N.° 15, N.° 2).
La evolución que ha experimentado el derecho de las obligaciones la
estudiaremos dividida en los siguientes aspectos:
1.° La obligación en Roma;
2.° Influencia de los canonistas;
3.° Influencia de las ideas liberales del siglo pasado, y
4.° Tendencias actuales en el Derecho de las Obligaciones,
12. A. La obligación en el Derecho Romano.
Se cree que en Roma, como en otras civilizaciones, el concepto de obligación
nació en las sociedades primitivas como consecuencia de la eliminación de la
venganza privada y su reemplazo por tina composición económica, esto es, como
un derivado de los hechos ¡lícitos. Se celebraba entonces un acuerdo entre ofensor
y ofendido impregnado de formalismo y religiosidad, en que el primero pasaba a
tener la categoría de obligado a la reparación.
El desarrollo económico de los pueblos y su mayor cultura fueron ampliando
cada vez más el número de los negocios jurídicos, pero en el primitivo Derecho
Romano el concepto de obligación estuvo dominado por el origen de ésta; la
obligación nacía de un acto formal, de carácter religioso y marcado de
subjetivismo.
En virtud de semejante pacto, el deudor quedaba atado en su persona al
acreedor, quien incluso adquiría derechos en la persona física de aquél (manus
injectio). Un último rastro de semejante concepción se mantuvo hasta hace muy
poco tiempo: la prisión por deudas (N.° 580).
La obligación evolucionó en el Derecho Romano, pero nunca logró
desprenderse integralmente de su marcado subjetivismo y formalismo. La
definición más clásica de los juristas romanos de la obligación la concibe como un
vínculo jurídico que nos fuerza a una prestación para con el acreedor.
Como puede apreciarse, destacaron el aspecto pasivo de la obligación y no el
elemento activo que ella contiene: el del crédito correlativo. No pudieron, como es
lógico, prever el desarrollo que el mercantilismo y capitalismo darían a los valores
mobiliarios (No 14).
La tradición romana fue recogida por los glosadores medievales, y adicionada
con la influencia canónica y de los precursores del Derecho Moderno francés,
principalmente Pothier y Domat, se refundió en el Código francés, irradiándose
por todo Occidente con la difusión alcanzada por este Código.
52
13. B. Influencia de los canonistas.

El Derecho Canónico se caracteriza por su afán de moralizar las relaciones
jurídicas; su influencia en este aspecto, detenida en la era liberal, ha marcado
también la tendencia actual en el Derecho de las Obligaciones, según se verá en el
No 15.
Sus intentos medievales por cambiar este Derecho no fueron acogidos por los
juristas de la época, respetuosos como queda dicho de la tradición romana, pero
influyeron en cambio en los mencionados precursores del Derecho francés y a
través de ellos en este Código.
La aportación que más merece destacarse es doble:
1.° Desarrollo de la responsabilidad extracontractual.
En Roma se enumeraban los casos en que los delitos y cuasidelitos producían
obligación de indemnizar; por así decirlo, eran casos de responsabilidad
extracontractual nominados. Los canonistas propugnaron la idea de que habiendo
culpa, y siempre que concurran los demás requisitos legales, la víctima debe ser
indemnizada Ello amplio el campo de la reparación extracontractual, cuya
expansión no ha cesado (N.° 203).
2.° Cumplimiento de la obligación y consensualismo.
En Roma existían pactos nudos, sin acción; los canonistas defendieron el
principio de que todo compromiso debe cumplirse, “pacta sunt servanda”. Y ello
independientemente del formulismo, de modo que todo pacto debe dar acción al
acreedor para exigir su cumplimiento. Con ello abrieron camino al consensualismo
que, a su turno permitió el posterior desarrollo de la libre contratación (N.° 67).
14. C. La influencia de las ideas liberales del siglo pasado.
Las ideas liberales que alcanzaron su mayor predominio en el Siglo XIX y en
las legislaciones dictadas en su transcurso, impregnaron el derecho de las
obligaciones de un marcado individualismo especialmente el contrato, gobernado
por el principio de la autonomía de la voluntad o de la libre contratación, en cuya
virtud se otorga a las partes el poder de crear soberanarnente toda clase de
obligaciones y regularlas como mejor estimen conveniente, sin que el legislador
intervenga sino par,¡ establecer normas supletorias de su voluntad. libremente
derogables por los interesados, y algunas pocas restricciones para limitar los
desbordes exagerados de esa voluntad
Por otra parte, el desarrollo de los negocios y la industria dio en el curso del
Siglo XIX Un gran auge a la fortuna mueble desplazando el tradicional valor de los
bienes raíces que los Códigos de la época heredaron de Roma Alcanzó así una gran
difusión la circulación de los valores mobiliarios representativos de créditos o
derechos personales. Adquirió relevancia el aspecto activo de la obligación, un
tanto apagado hasta entonces por la concepción de ella como elemento del pasivo
del patrimonio del deudor.
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Finalmente, en este rápido vistazo, recibieron su plena aceptación y desarrollo

instituciones que no la habían alcanzado por influencia romana Este derecho jamás
logró desprenderse íntegramente de la noción de la obligación como una relación
personal entre acreedor y deudor, y de ahí su resistencia a aceptar la
representación, ya que siendo la obligación un vínculo entre personas, les parecía
extraño que la contraída por una persona produjera sus efectos en otra, y la cesión
de derechos, pues igualmente ilógico les parecía que esta relación entre personas
que para ellos era la obligación, pudiera pasar a otra persona (N.° 1037).
Hoy todas las legislaciones dan plena acogida a estas instituciones, y aun han
llegado algunas a aceptar la cesión de ciencias.5
15. D. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones.
Podemos señalar como las principales tendencias contemporáneas en materia
de obligaciones las siguientes:
1.° Perfeccionamiento de la teoría de la obligación.
El concepto mismo de obligación, sus elementos estructurales, ha sido objeto
de una revisión a fondo por amores modernos, y sin que sus tesis encuentren plena
acogida, han pulido la teoría de la obligación y han permitido una mayor
abstracción y perfeccionamiento técnico, formulándose por los comentaristas y los
Códigos de este siglo, como el alemán, italiano, etc., una común para recias ellas
cualquiera que sea su fuente, mientras el francés y sus seguidores normalmente la
desarrollaban con relación al contrato.
Un fruto de ello es la despersonificación de la obligación (N.° 22), que ha
permitido el aparecimiento de la institución de la cesión o traspaso de deudas (N.°
1149), lo que era inconcebible en la teoría clásica de ella.
2.° Tendencia a la unificación del Derecho Privado Obligacional.
Hay una tentativa, de que es buen ejemplo el Código italiano. a refundir las
instituciones del Derecho Privado, especialmente Civil y Comercial formulándose
así una teoría única obligacional, sin perjuicio de señalarse normas de excepción
según la actividad económica de que se trate.6
3.° Restricción de la autonomía de la voluntad.
5 Suele señalarse como un per feccionamiento más en la mater ia que el Código fr ancés, abandonand o la tend encia romana, permitió que el
solo contrato fuera suficiente para dar nacimiento a derechos reales. Los romanos en cambio exigían la concurrencia del título de la
adquisición, contrato, y la de un modo de adquirir el dominio u otro derecho real. Sin embargo tal modificación no ha sido de aceptación
universal, y nuestra legislación tan inspirada en la francesa en otros aspectos, corno muchas otras, incluso contemporáneas, mantiene la
concepción romana etc] título y modo de adquirir. Se exceptúan aquellos contratos reales que transfieren el dominio, pues en ellos la tradición
es requisito de su formación (N° 84).
6 La separ ación que hacen legislaciones como la nuestr a del Der echo Civil y Comercial no tiene justificación alguna si no existen
tribunales especiales de Comercio: por otra parte, la actividad económica es una sola y tiende en el mundo hacia la uniformidad de la gran
empresa, no justificándose un distinto tratamiento según si sean civiles o comerciales sino según su actividad y volumen
Por ello consideramos que aquello que es común para todo el Derecho Privado debe refundirse en una sola legislación, corno es lo
relacionado con los efectos de comercio, sociedades etc., manteniendo las naturales diferencias según la actividad o incluso legislaciones
especiales, como ocurre universalmente y también en nuestro país, con reglamentaciones diferenciadas para la construcción, agricultura,
minería industria, etc. Estas legislaciones especiales, en las cuales se manifiesta mis fuerte el intervencionismo estatal, se mantendrán al margen
del Código común mientras se estabilizan en la teoría general de la Empresa.
En nuestro país la tendencia a unificar el derecho civil y comercial se manifiesta en materia de sociedades, en que es común la legislación
para algunos tipos de ellas, como son las más frecuentes hoy en día: anónimas y de responsabilidad limitada, letras de cambio, cheques,
quiebras, etc.
Sobre la noción de la Empresa, véase nota 90.
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Múltiples fenómenos sociales, políticos y económicos, como ser la difusión de

las ideas socialistas, el intervencionismo estatal y otros cuyo o análisis
naturalmente no nos corresponde, han conducido a una marcada atenuación del
principio señalado, yéndose al reemplazo en muchos contratos de las normas
supletorias por otras imperativas y prohibitivas, como lo diremos justamente al
tratar la teoría del contrato (N.° 101).
4.° Espiritualización y moralización del derecho de las obligaciones.
Es ésta una tendencia que desde Roma a nuestros días no se ha detenido, sino
que antes por el contrario se ha acentuado; son numerosas las instituciones que
han alcanzado su pleno desarrollo, y algunas su total aceptación, y que
examinaremos en esta obra, como ser la teoría del abuso del derecho (N.° 227), del
enriquecimiento sin causa (N.° 189), la ampliación de la responsabilidad
extracontractual (N.° 203), la imprevisión (N.° 852), la lesión, la causa ilícita, etc.,
todas las cuales tienden a moralizar el Derecho y a la búsqueda de soluciones de
mayor equidad.
5.° Atenuación de la responsabilidad del deudor.
Desde luego se ha eliminado en forma total, prácticamente, la responsabilidad
del deudor con su persona a la obligación (N.° 579), y aun, la misma
responsabilidad patrimonial se ha atenuado con un aumento de las
inembargabilidades (N.° 802).
6.° El formalismo moderno
Por último y para no seguir enumerando, el principio del consensualismo
extremo ha venido a menos y se tiende hoy a un formalismo muy distinto
naturalmente del primitivo, sin fórmulas sacramentales, pero que defienda los
intereses de las partes, facilite la prueba y la publicidad de los actos y contratos a
fin de proteger a los terceros (N.° 67).
16. III. Universalismo del derecho de las obligaciones.
Si con ligeras variantes se mantiene incólume la concepción romana del
derecho de las obligaciones y la evolución posterior es más o menos semejante en
el mundo entero, las obligaciones, a diferencia de otras instituciones, presentan un
carácter universal, y de ahí que se haya pensado en una unificación internacional
de la legislación en esta parte.
Semejante tentativa choca en otras materias como filiación, matrimonio,
sucesiones, etc., con las distintas tradiciones, costumbres y concepciones de los
pueblos; en cambio, como la economía mundial es cada vez más solidaria y
relacionada, las instituciones jurídicas que la gobiernan, por la necesidad misma
del cambio, y la ya señalada razón del igual origen y parecida evolución, tienden a
uniformarse para así cumplir mejor su labor de herramienta del desarrollo
conjunto de las naciones; las actuales tentativas de agrupar a éstas o grupos de
ellas bajo sistemas de Zona de Libre Comercio y Mercado Común, hacen más
imperiosa aun la necesidad de contar con legislaciones unificadas.
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Sin embargo, salvo algunos intentos en este sentido, como el Proyecto de

Código de las Obligaciones y Contratos de 1927, común a Francia e Italia; el
Proyecto de 1937 del Instituto Americano de Derecho y Legislación Comparado,
etc., no se ha llegado a nada concreto. No obstante, parece evidente que las
exigencias económicas se impondrán finalmente, unificándose la legislación
mundial en este aspecto.
17. El derecho de las obligaciones en el Código Civil chileno.
Nuestro Código pertenece a la familia de los que reconocen su inspiración en
el de Napoleón, y don Andrés Bello dejó constancia precisamente en el Mensaje
con que el Código fue enviado al Congreso, de que en la materia que nos preocupa
es mayormente tributario de su modelo más habitual.
Como quedó dicho ya, destinó a las obligaciones” y “los contratos”, su Libro
IV, dividido en 42 títulos Arts. 1.437 a 2.524.
Se inspira en los mismos principios del Código francés, comunes por lo demás
a todas las legislaciones del siglo pasado, y en su vigencia más que centenaria es la
parte que menos modificaciones ha sufrido: las más importantes se refieren al pago
por consignación (N.° 628) y al acortamiento de todos los plazos de prescripción
(N.° 1.234).7
Sin duda se encuentra atrasado con respecto a las actuales tendencias, pero ello
se ha obviado en parte con una reglamentación en leyes especiales de algunas
materias: desde luego, todo lo relativo al contrato de trabajo ha pasado a regirse
por el Código respectivo y sus leyes anexas, y en materia de arriendos, si bien el
Código no ha sido prácticamente tocado, una frondosa legislación marginal ha
restado mucha aplicación y vigencia a sus normas.
El Código ha sido objeto de críticas en esta parte, no obstante que por ser
sabidos a la fecha corrigió algunos de los defectos de su modelo francés, pero por
razones obvias no estableció una teoría general de la obligación, cualquiera que sea
su fuente, sino que más bien reglamentó las contractuales; en todo el Libro IV se
nota esta asimilación, como que se tratan confundidos los efectos del contrato con
los de la obligación (N.° 95); incluyó, además, materias como las de los regímenes
matrimoniales y la prescripción adquisitiva (N.° 1.217) que nada tienen que hacer
en él.
Aun en la misma materia de obligaciones se le ha criticado la ubicación dada a
algunos títulos, como por ejemplo a la cesión de créditos, que es la transferencia de
los derechos personales, y que figura entre los contratos (N.° 1.047), y a los hechos
¡lícitos, que siendo una fuente de obligaciones, hoy en día de mucha aplicación,
también se reglamentan con los contratos, y se le han señalado también algunos
errores de términos jurídicos, como confundir contrato y convención (N.° 42)
rescisión y resolución, etc.
7 Véase al respecto, Manuel Somarr iva Undur raga, Evolución del Código Civil Chileno, Santiago, 1955. Editorial Nascimento, págs. 493 y
sigtes.
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No obstante iodo lo anterior, creemos que a esta parte del Código le basta un
remozamiento que incorpore las nuevas instituciones que se echan de menos en él,
reordene las materias, pero deje intacto lo mucho de bueno que en él hay,
especialmente su lenguaje, en que nuestro Código es inigualable.
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Capítulo II
CONCEPTO, ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN
18. Definición.
Etimológicamente, la palabra obligación deriva del latín “ob-ligare'. 'ob-
ligatus”, cuya idea central es atadura, ligadura, y refleja exactamente la situación
del deudor en el derecho primitivo
Tanto en el derecho como en el uso corriente la palabra obligación tiene
diversos significados, diferentes del que técnicamente corresponde en la rama que
estudiamos.
Así, corrientemente se habla de obligación cuando una persona se encuentra en
la necesidad de actuar en determinada forma por razones de convivencia social u
otro motivo. Siempre la obligación encierra la misma idea, pero va estrechando su
significación hasta llegar al concepto preciso y jurídico, pasando antes por la
moral, el derecho no patrimonial, hasta llegar al que nos interesa, según las
distinciones que señalaremos en el número siguiente.
Desde otro aspecto, se habla de obligación para referirse a los documentos o
instrumentos que dan cuenta de una deuda, especialmente que asumen en ciertos
casos las sociedades anónimas.
Son numerosas las definiciones que se han dado de la obligación: algunas de
ellas destacan, como lo hacían los romanos, su aspecto pasivo, usando la palabra
en su significado más estricto; otras, en cambio, comprenden también su aspecto
activo, dando un sentido más amplio a la institución.
La definición más corriente entre nosotros es la que considera la obligación
como un vínculo jurídico entre personas determinadas, en virtud del cual una de
ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestación que puede
consistir en dar una cosa, hacer o no hacer algo.
19. Deber moral, deber de conducta, deber jurídico y obligación.
Para precisar el concepto de obligación es conveniente diferenciarla de otras
normas de conducta que también imponen a una persona la necesidad de una
determinada actuación o abstención.
Ya dijimos que suele hablarse de obligaciones morales, aunque más propio
resulta hablar de deberes morales o éticos, que se diferencian fundamentalmente
de los jurídicos, y por ende de las obligaciones. En que no son amparados
coactivamente por el legislador, y en que no requieren una determinación en los
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sujetos de los mismos que es una característica en las obligaciones propiamente

tales. Salvo contadas excepciones.
Aunque existe bastante confusión entre los autores para precisar la obligación
en el sentido que corresponde a esta obra, creemos que debe distinguirse el deber
jurídico de la obligación, siendo el primero el género y la segunda una especie.8 El
deber jurídico es una norma de conducta impuesta coactivamente por el legislador,
en el sentido de que se sanciona su inobservancia. Dentro de los deberes jurídicos
podríamos distinguir primordialmente tres categorías: los deberes generales de
conducta, los deberes específicos de conducta, y las obligaciones en su sentido
técnico estricto.
Es deber general de conducta actuar conforme a derecho, cumpliendo sus
prescripciones imperativas, y absteniéndose de lo prohibido. De tal se califica
justamente lo que impropiamente se ha querido designar como obligación en los
derechos reales (N.° 6), y que consiste en el deber de respetar el derecho del titular;
su infracción ,se traduce en la indemnización de los perjuicios. Igualmente, es
deber general de conducta abstenerse de cometer actos ilícitos, so pena de
indemnizar los daños ocasionados (N.° 209), o de ser sancionado penalmente si se
cae en alguna de las figuras castigadas criminalmente, Este deber general de
conducta puede reducirse a que hay que actuar conforme lo prescribe el
ordenamiento jurídico, estando sancionada cualquiera infracción al mismo (N.°
210).
Fuera de este deber general, el legislador establece también deberes específicos
que él mismo suele calificar de obligaciones, aunque no lo son técnicamente; por
ello creemos que es preferible conservarles la designación de deberes específicos, a
falta de otra denominación mejor. Tales son la mayor parte de los deberes de
familia que rigen las relaciones no pecuniarias entre padres e hijos. Cónyuges entre
sí, etc. Se diferencian fundamentalmente de las obligaciones propiamente tales, en
que por el contenido moral y afectivo que suponen, no son susceptibles ni de
ejecución forzada ni de indemnización de perjuicios en caso de infracción.9
20. Los elementos de la obligación.
De acuerdo a la definición expuesta en el N.° 18 y que corresponde con ligeras
variantes a las que normalmente se dan de la institución, en ella se reconocen
fundamentalmente tres elementos, sin cuya presencia no hay obligación:
1.° Los sujetos de la obligación: acreedor y deudor;
2.° Un elemento objetivo: la prestación, y
3.° Un vinculo jurídico.
Los analizaremos sucesivamente en los números siguientes.
8 En el idioma italiano hay d os términos muy semejantes que efectúan perfectamente la distinción: “obbligo”, que es lo que nosotr os
hemos llamado deber jurídico a falta de otro término mejor, y “obligaciones” que es la que hemos definido, Messineo, ob. cit. T. IV, nota a la
pág. 9.
9 Enneccerus Kipp y W olff, Trarad o de Derecho Civil. Der echo de las Obligaciones, Tr aducción de Pérez y Alguer. Barcelona, 1933. T.
11, vol. 1, pág. 4, N.° 3.
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21. 1. Los sujetos de la obligación.

El Art. 578, al definir el derecho personal o de crédito, señaló que sólo puede
exigirse de ciertas personas”, destacando el carácter personal de la obligación, que
diferencia precisamente el derecho personal del real.
Estas personas, que pueden ser naturales o jurídicas, deben ser como mínimo
dos, pero pueden ser más en las obligaciones con pluralidad de sujetos, en que
concurren varios acreedores, varios deudores, o son más de uno, tanto los
primeros como los segundos. En otros casos, junto al deudor principal, existe otro
que debe asumir la deuda en caso de incumplimiento: es el fiador o deudor
subsidiario.
El acreedor es el sujeto activo de la obligación, el beneficiario de ella y quien
puede exigir su cumplimiento; el deudor es el sujeto pasivo de la obligación que
queda sujeto a la necesidad jurídica de otorgar la prestación, y de no hacerlo así, a
la responsabilidad derivada de su incumplimiento.
Hemos ya dicho que no obstante su calidad de vínculo personal, la obligación
ha ido perdiendo su carácter estrictamente subjetivo. Sobre el particular
insistiremos en los números siguientes en dos aspectos:
1.° La obligación como relación entre patrimonios, y
2.° La posible indeterminación de los sujetos.
22. A. La obligación como relación entre patrimonios.
Concebida originalmente como una relación en que la persona del deudor
quedaba sujeta a su acreedor, la obligación actualmente se ha objetivado, aunque
no todas las corrientes doctrinarias coinciden
Así, para algunos, la relación existe entre el acreedor y el patrimonio del
deudor, ya que con éste responde hoy en día el obligado al cumplimiento, en
virtud del ya citado derecho de garantía general que tienen los acreedores, y no
con su persona. Extremando las cosas, se dice incluso que el crédito no seria sino
un derecho real, pues se ejercerla directamente sobre una cosa, con la única
diferencia que el objeto no sería un bien singular, sino tina universalidad el
patrimonio.
Desde un punto de vista activo, también algunos autores han llegado a
sostener la exclusiva patrimonialidad del derecho personal, lo que se comprobaría
con la posibilidad de su indeterminación, según veremos en el número siguiente.
De tal manera, la obligación vendría ni a constituir una relación entre patrimonios
independiente de la personalidad de los sujetos de ella.
Estas doctrinas no han tenido una acogida plena, y la mayor parte de los
autores y legislaciones conservan el concepto clásico de la obligación, cuya relación
es entre los patrimonios, pero a través de las personas de sus titulares. Sin
embargo, ellas han influido en numerosas instituciones, permitiendo en algunas
legislaciones la existencia de obligaciones sin persona, sino con un patrimonio
responsable, lo que en nuestra legislación, según lo expresado anteriormente, no es
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posible, la aceptación de deudas con indeterminación de sus sujetos, que veremos

en el número siguiente, y el desarrollo de algunos negocios jurídicos, que han
alcanzado una gran difusión, como la estipulación a favor de otro (N.° 120). la
declaración unilateral de voluntad (N.° 170), y de todos aquellos que importan un
traspaso de la obligación, activa o pasivamente.
Estos últimos los desarrollaremos mas latamente en la parte quinta de este
volumen (N.° 1130) pero como ya lo destacamos la objetivación de la ha permitido
cada vez con mayor facilidad el reemplazo del sujeto activo o pasivo de primero se
lo acepto en ambos sentidos por sucesión por cansa de muelle. Los herederos
adquirían en la misma calidad de acreedor o deudor que terna el causante
conjuntamente con el patrimonio de este. De tal manera se producía un cambio de
sujetos en la obligación salvo en las que se declararon intransmisibles. (N.° 1.041).
Por acto entre vivos no se aceptaba la sustitución de las partes en la relación
obligacional, sino que para hacerlo era preciso extinguir la antigua obligación y
reemplazarla por tina nueva por de la novación (N.° 1.100).
Ya lo señalamos, primeramente se impuso el traspaso del aspecto pasivo de la
obligación, a través de la cesión de créditos, principalmente (N.° 1.047), institución
hoy plenamente aceptada.
En cambio, existe tina general resistencia en el estado actual de las
legislaciones para el traspaso del aspecto pasivo de la obligación por pacto entre
vivos, en razón precisamente de una de las fallas de las teorías objetivas: que nunca
dará lo mismo como deudor una persona honrada, solvente y que siempre ha
cumplido sus obligaciones, que otra cuyas dotes comerciales no son tan relevantes
o conocidas, Por ello, contadas legislaciones y con grandes limitaciones, aceptan la
cesión de deuda (N.° 1150).
23. B. Indeterminacion de los sujetos.
Como veíamos, nuestro Código concibe el crédito como una relación entre
personas determinadas”. Las teorías objetivas han destacado en defensa de sus
posiciones todos aquellos casos en que los sujetos no quedan determinados pero se
trata de situaciones excepcionales en que el sujeto activo o pasivo es determinable
en el momento de exigirse el cumplimiento.
Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las llamadas obligaciones
ambulatorias, o propter rem (N.° 306, 72), en que resulta obligado a satisfacer la
deuda quien tenga la calidad de dueño o poseedor de la cosa al tiempo de exigirse
su cumplimiento. En ellas el deudor no es tal personalmente, sino en cuanto tiene
derechos sobre la cosa, de manera que si cesa su relación con ella, deja de estar
obligado. Por ejemplo, así ocurre con las expensas comunes en la propiedad
horizontal: el dueño del piso o departamento responde aun de las anteriores a su
adquisición del dominio de manera que estará obligado sólo mientras sea dueño
(N.° 1.032).
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El sujeto activo estará indeterminado en todos aquellos casos que se

consideran como de declaración unilateral de voluntad (N.° 173), como por
ejemplo en los títulos al portador, en que de antemano se sabe quien es el deudor,
pero el acreedor se determinará por la posesión del título. Otro caso lo
encontramos en la promesa de recompensa, una de cuyas posibilidades reglamenta
el Art. 632 respecto de las especies perdidas. Si el dueño ha ofrecido un premio a
quien la encuentre, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la
recompensa ofrecida. Si hace esto último, adquiere en ese momento la calidad de
acreedor, que anteriormente estaba indeterminada.10
24. II. La prestación.
La prestación es el elemento objetivo de la obligación: es lo que se debe, la
conducta que se exige al deudor, y que puede consistir según la definición dada, y
que el Código destaca al intentar un concepto del contrato en el Art. 1.438, en dar
alguna cosa, hacer algo o abstenerse de ejecutar un hecho. Estas distintas categorías
de la prestación conducen a una clasificación de las obligaciones en de dar, hacer y
no hacer, y al hablar de ésta, volveremos sobre este concepto (N.° 342).
La prestación es el elemento objetivo de la obligación, pero ella a su vez tiene
su objeto; ello nos lleva a examinar:
1.° Objeto de la obligación y de la prestación;
2.° Carácter patrimonial de la prestación, y
3.° La causa de la obligación.
25. A. Objeto de la obligación y de la prestación.
La prestación es, como decíamos, el objeto de la obligación; pero a su vez la
prestación recae sobre fin objeto, que puede Ser una cosa, un hecho o una
abstención.
Por ello hay autores que distinguen en la obligación un objeto “inmediato”,
que es la prestación, y uno “mediato”, que seria el hecho abstención o cosa en que
ésta consiste,11
Además de la ya señalada, las obligaciones según su objeto admiten otras
clasificaciones, que veremos en su oportunidad, y de las cuales la más importante
atiende al número de objetos debidos (N.° 370).
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los actos jurídicos y cuyo
estudio corresponde a la teoría general de éstos.12
Si la obligación es dar una cosa, ésta:
10 María Montenegro Ortiz, El concepto de Obligación y su Evolución. M. de P. Editor ¡al Universitaria S. A. 1953, pág, 11, N.° 12.
11 María Montenegro, ob. cit., pág.11, N.° 13. Luis Claro Solar, ob, cit. Tomo X, N.° 10 pág. 15, Leslie Tomasello Hart, El daño moral en
la responsabilidad contractual. M. de P. Editorial Jurídica de Chile. 1969, NO 20, pág. 99.
Hay algunos autores modernos que introducen una nueva expresión en la materia: el contenido de la obligación, que unos hacen coincidir
con la prestación, pero en otro sentido sería más amplio v se confundiría hasta cierto plinto con los efectos de la obligación Hemos preferido
omitir este término que se presta a equívocos y mantener la calificación de objeto aunque obligue a la distinción en el texto, Véase Messineo,
ob. cit., T. IV pág. 28, y Enneccerus Kipp y Wolff, ob. cit.pág. 6
12 Respecto del objeto, véase Vod anovic, ob. cit., Vol 1. págs. 455 y siguientes; Claro Solar op. cit,, T. 11. págs. 248 y sigtes. Avelino León
Hurtado El objeto en los actos Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1958 Y Eugenio Letelier Velasco El objeto ante la
Jurisprudencia, M. de P.. Santiago, 1941 .
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1.° Debe existir, o por lo menos esperarse que exista (Art. 1461).
Si la cosa existía pero ha perecido antes de la obligación, ésta es nula
absolutamente, pues falta el objeto, y por ello el Art.1.814 en la compraventa
dispone: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.
2.° Debe ser comerciable.
Así lo señala el mismo Art. 1.461; sólo por excepción las cosas son
incomerciables como las comunes, los bienes nacionales de liso público, sin
perjuicio de los actos que pueden realizarse su respecto, como la concesión a un
particular, y aquellas que la ley coloca al margen del comercio jurídico, como
ocurre con los estupefacientes, etc.
3.° Debe estar determinada o ser determinable.
En este último caso el propio acto o contrato debe contener los datos o fijar las
reglas que sirven para determinarlo (Art. 1461). La determinación puede ser en
especie o cuerpo Cierto, que es la máxima, y también en género, lo que da lugar a
una clasificación de las obligaciones que veremos en el lugar correspondiente (N”
350). En todo caso en la obligación genérica debe estar determinada la cantidad.
Por ejemplo, tantos quintales de trigo, y
4.° Debe ser lícito.
Cuando se trata de un hecho o una abstención, el objeto debe ser determinado
o determinable, y física y moralmente posible (inc. final del Art. 1.461). Y el mismo
precepto aclara que es físicamente imposible el contrario a las leyes de la
naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público.
26.B. La Patrimonialidad de la prestación.
La obligación en su sentido estricto es una noción eminentemente pecuniaria,
avaluable en dinero; en el patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del
deudor, en su pasivo.
Si bien no se desconoce este carácter esencialmente patrimonial de la
obligación, se ha discutido, en cambio, si es requisito de ella, o si puede ser objeto
de la obligación un hecho no pecuniario, no avaluable en dinero. Al respecto,
pueden señalarse someramente13 tres corrientes:
1.° Para la doctrina clásica, inspirada en Roma, y cuyos más destacados
expositores son Pothier, Aubry el Rau, Georgi, Laureny, Baudry Lacantinerie, etc.,
la obligación debe tener siempre un contenido estrictamente económico, y sólo
puede no tenerlo por excepción si es condición o modo de una obligación
pecuniaria, o va acompañada de una pena para el caso de infracción; como ejemplo
de lo primero, señala Pothier el de la promesa de pagarle una suma a tina persona
13 14 Sobre esta mater ia, véase Claro Solar , ob. cit., T. 10, pág. 8, N.° 8; Tomasello, ob cit., pág. 1 02, N.° 21, y el Título III, págs. 315 y
sigtes. en que analiza detalladamente el Derecho Comparado; Sergio Gatica Pacheco, Aspectos a¿, la indemnización de perjuicios por
Incumplimiento del contrato, M, de P. Editorial jurídica de Chile. Santiago 1959, N.° 108, pág. 147, y María Mont enegro, ob. cit., N.° 25 y
sigtes., págs. 15 a 20.
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si estudia Derecho durante un año en Orleans, y de lo segundo, la promesa de una

persona de no dedicarse nunca más a los juegos de azar, sujetándose a una multa
para el caso de infracción.
El argumento principal de esta doctrina es que si no concurren las
circunstancias de excepción anotadas, en caso de incumplimiento de la obligación
no habría protección jurídica para el acreedor, pues no procedería ni la ejecución
forzada ni la indemnización de perjuicios, que son, según veremos, los principales
derechos del acreedor si el deudor no cumple (N.° 797).
2.° Contra la concepción anterior reaccionó principalmente el célebre jurista
alemán lhering en su obra Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad
del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias, yendo justamente al otro
extremo: para que exista obligación basta un interés del acreedor, aunque no sea de
carácter patrimonial, porque el Derecho no ampara sólo los intereses materia les,
sino también los morales de la persona. De los ejemplos que señala este autor
citaremos el siguiente: una persona enferma da en arrendamiento una de las piezas
de su casa a otra imponiéndole la obligación de no hacer ruidos. Señala Ihering que
indirectamente aun esta obligación tiene su nota pecuniaria, porque semejante
condición ha debido influir en la renta del arriendo fijada por las panes.
Finalmente, en cuanto a la sanción por incumplimiento, esta doctrina lleva
necesariamente a la indemnización del daño moral (N.° 892).
3.° A la concepción de Ihering se le señala el gravísimo inconveniente de que
abre el campo de las obligaciones a una serie de situaciones en que las personas no
han tenido intención alguna de comprometerse. El mismo autor señala algunas
limitaciones: las relaciones de carácter meramente mundano, de amistad, etc., pero
de todos modos prácticamente todo el Derecho queda reducido a obligaciones.
Por ello han surgido doctrinas intermedias, de las cuales citaremos la de los
tratadistas italianos Sciojola y Ruggiero, porque ha inspirado el Código italiano,
uno de los pocos que se pronuncia directamente sobre el problema en su Art. 1.174:
“la prestación que constituye objeto de la obligación debe ser susceptible de
valorización económica y debe corresponder a un interés, aun cuando no sea
patrimonial del acreedor”. O sea, esta doctrina distingue entre la prestación
misma, que siempre debe ser patrimonial, y el interés del acreedor, que bien puede
ser meramente afectivo, moral, estético, etc. El ejemplo clásico que se señala es el
de una persona que por el deseo de poseerlo encarga un cuadro a un pintor
famoso. El interés del acreedor es meramente estético, pero la prestación tiene
valor económico, ya que el cuadro terminado lo tendrá, y en consecuencia, es
posible si no la ejecución forzada, al menos la indemnización de perjuicios.
Los demás Códigos normalmente no se pronuncian sobre el punto; así ocurre
con el francés y el nuestro, el alemán, etc., por lo que la doctrina ha podido
sostener que no es requisito indispensable de la obligación su carácter pecuniario.
Volveremos a encontrar el problema al tratar de la indemnización del daño moral
en materia contractual (N.° 892).
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27. C. La causa de la obligación.

No es la oportunidad para introducirse en el controvertido tema de la causa,14
sino que diremos breves palabras a modo de resumen.
De acuerdo al Art. 1.467, no puede haber obligación sin una causa real y lícita,
pero no es necesario expresarla, y la causa es el motivo que induce a celebrar el
acto o contrato.
La expresión causa se usa en el Derecho en tres sentidos principales. Uno es el
de causa suficiente, que es la fuente generadora de la obligación (N.° 31): contrato,
cuasicontrato, ley, etc. En otro sentido. es el motivo que induce a una persona a
otorgar un acto o contrato, en que más bien se está refiriendo a la causa del acto o
contrato mismo y no de la obligación; es una causa psicológica que depende del
contratante. Finalmente, existe la llamada causa final que es la causa propiamente
de la obligación: es la razón por la cual el deudor contrae su obligación, y que es
igual y pareja para todas las obligaciones de la misma especie.
Concentrando el problema en las obligaciones contractuales, ya que en las
demás no puede haber más causa que la propia ley que las establece o el hecho que
las origina, la doctrina clásica de Domat distingue tres clases de obligaciones:
1.° Las derivadas de los contratos bilaterales (N.° 58), en que la cansa de la
obligación de una de las partes es la que asume la contraparte; así en la
compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa, porque a su vez el
comprador se compromete a pagar el precio;
2.° En los contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la entrega
de la cosa (N.° 69), la obligación que contrae el que recibe la cosa, único obligado,
es causada precisamente por la entrega que ha recibido, y
3.° Finalmente, en los contratos gratuitos, la causa de la obligación es el mero
espíritu de liberalidad (Art. 1.467, parte final del inc. 1.°).
No obstante las dudas y críticas en torno a la doctrina de la causa, ella aún
conserva importancia:
1.° Porque realmente en los contratos bilaterales hay una íntima relación, una
interdependencia de las obligaciones de las partes (N.° 60);
2º Porque en su concurrencia o no, se funda una clasificación de las
obligaciones en causadas y abstractas (N.° 309) o formales, y
3.° Porque la causa del contrato, o sea, el motivo psicológico que induce a una
persona a otorgar un contrato, ha sido utilizada por los autores y jurisprudencia,
franceses principalmente, para moralizar las, relaciones jurídicas (N.° 251).
28. III. El vínculo jurídico.
Como ya lo dijimos al señalar la etimología del término “obligación”, ésta liga
al deudor con el acreedor; el primero pierde parte de su libertad económica, ya que
14 Véase Claro Solar, ob. cit., T. 1 1, págs. 799 y siguientes; Vodanovic, ob. cit. Vol. 1 , págs. 470 y siguientes; Avelino León Hur tado, La
causa. Editorial jurídica de Chile. Santiago, 1961; Henri Capitant, De la cause des oblígations, París 1924.
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compromete su patrimonio al cumplimiento de la obligación, en virtud del

derecho de garantía general que el legislador concede al segundo.
El vínculo es jurídico, en lo cual la obligación difiere de los deberes morales y
sociales, pues el ordenamiento jurídico otorga al acreedor medios para forzar al
deudor al cumplimiento. Al estudiar los efectos de la obligación (Cuarta Parte)
veremos que estos derechos del acreedor son principalmente tres: si es ello posible,
con el auxilio de la autoridad, obligar al deudor a cumplir (N.° 799) (e indemnizar
el atraso en el cumplimiento, lo que se llama indemnización moratoria: N.° 820); en
subsidio, si no es ya posible el cumplimiento de la obligación misma, que se le
indemnicen los perjuicios (N.° 817), y finalmente, el acreedor goza de los llamados
derechos auxiliares para mantener la integridad del patrimonio del deudor, que le
está respondiendo del cumplimiento de la obligación (N.° 749).
Esto no ocurre justamente en las obligaciones naturales, que no dan derecho a
exigir su cumplimiento, pero autorizan a retener lo dado o pagado por ellas (N.°
312) y de ahí que se les considere como un intermedio entre la obligación y el deber
moral.
En cuanto a la naturaleza del vinculo que une al acreedor o deudor, ya hemos
mencionado las principales doctrinas que lo consideran como una relación entre
personas, o una relación objetiva entre patrimonios, y la posición intermedia que lo
concibe como una ligazón entre patrimonios a través de las personas de sus
titulares, y en el número siguiente veremos otras teorías, que tratan de explicar la
relación obligacional.
Queremos, finalmente, destacar dos caracteres del vínculo obligacional: su
excepcionalidad y temporalidad.
Lo primero, porque no es normal que dos personas estén ligadas por vínculos
jurídicos, dado que el radio económico de acción del individuo es por esencia
limitado.
De ahí que la obligación sea excepcional y que corresponda probarla al que la
alega (Art. 1.698), disposición plenamente justificada, pues quien afirma que otra
persona le está obligada, invoca tina situación de excepción en el Derecho y debe
acreditarla. Por esta razón es que como señalábamos, el consensualismo en el
derecho de las obligaciones ha tenido que ceder ante las necesidades de prueba,
generalizándose la escrituración de los actos y contratos.
Y en seguida, el vinculo es temporal, pues la obligación se contrae para
cumplirse, esto es, para extinguirse. Hay en ello una diferencia más con el derecho
real que es por lo general permanente y no transitorio; la obligación dura lo que
tarde en ser cumplida o en extinguirse por otro de los modos que establece la ley
(N.° 1.169).
Si al acreedor corresponde probar la existencia de la obligación, al deudor le
toca acreditar su extinción, su liberación (mismo Art. 1.698).
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29. Otras doctrinas para explicar la obligación.

La antes expuesta es la concepción más aceptada de la obligación y en la que,
con diferencias de detalle, se fundan todos los Códigos vigentes.
Algunos autores han extremado el análisis de ciertos aspectos de la obligación,
especialmente de los efectos que ella produce para el acreedor y deudor, de las
cuales mencionaremos las más difundidas.
La más conocida es la doctrina alemana, aceptada por algunos autores
italianos,15 de la dualidad de la relación obligacional. Como veíamos antes,
habitualmente se ha considerado que la obligación coloca al deudor en la
necesidad jurídica de cumplir y el acreedor tiene la legítima expectativa, el derecho
a la prestación; y el caso de incumplimiento. Nace para él el poder amparado por
la autoridad de obtenerlo forzadamente o por equivalencia.
Para la doctrina que comentamos hay en la obligación dos elementos de
distinta naturaleza e independientes:
Uno es la deuda o débito que impone al deudor el deber jurídico de cumplir.
Es el primer momento de la obligación, y crea una relación personal entre acreedor
y deudor. Para el primero hay nada más que una expectativa legítima del
cumplimiento.
En el segundo momento. o segundo elemento, existe la responsabilidad del
deudor en caso de incumplimiento, en que el acreedor tiene un derecho de
coacción contra el patrimonio del deudor un derecho de agresión sobre sus bienes,
amparado por la autoridad, y que el deudor debe tolerar. Esta sería una relación
meramente patrimonial.
En alemán ambos elementos reciben el nombre de schuld (débito o deuda) Y
haftung (coacción o responsabilidad).
La independencia de ambos elementos se destaca por la existencia de ellos
separadamente en numerosas situaciones jurídicas, y así hay obligaciones con
deuda, pero sin responsabilidad, y a la inversa, casos de coacción sin deuda.
De las primeras el ejemplo más característico y quizás único es la obligación
natural, cuya nota fundamental es precisamente carecer de coacción.
En el aspecto inverso, los ejemplos son más numerosos; se cita el del fiador que
por estar respondiendo de una deuda ajena, sólo tiene responsabilidad pero no
débito; igual cosa ocurre con quien da en prenda o hipoteca un bien propio para
garantizar una deuda ajena: el que constituyó uno de dichos derechos reales tiene
responsabilidad, la que por otro lado queda limitada a la cosa, pero no deuda.
Finalmente, el tercer poseedor de la finca hipotecada tampoco tiene deuda y sí
responsabilidad también limitada a la cosa, como si yo compro una propiedad que
se encuentra hipotecada. La propiedad sigue respondiendo de su deuda, pero yo
no estoy obligado y si abandono, o a mi vez enajeno la propiedad, igualmente
elimino mi responsabilidad.
15 Véase al respecto, Fer nando Fueyo Derecho Civil, De las Obligaciones, Santiago 1958. Universo, T. 1 , N.° 9, pág. 31; Messineo, ob. cit.,
T, IV, págs 11 y 12; María Montenegro, ob. cit., N.° 34, pág 22; Pachioni, Derecho Civil Italiano, Derecho de las Padua, 1941. Vol. 1, pág. 40.
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Desde otro punto de vista, una persona puede tener su responsabilidad

limitada no obstante ser la deuda mayor, como ocurre en el ya citado beneficio de
inventario, en que el heredero sólo responde por el valor de los bienes que recibe,
pero esta situación no es en absoluto diferente a la que se presenta cuando el
patrimonio del deudor es insuficiente para cubrir todas las deudas.
Por la índole de esta obra no seguiremos profundizando estas doctrinas16 y sus
ramificaciones, sino únicamente diremos que no obstante su interesante aportación
al análisis de la estructura de la obligación, la distinción parece no tener otro
interés que el señalado, en que se trata de situaciones evidentemente anómalas, de
excepción. Ello no quita que lo normal en la obligación es que la responsabilidad y
el débito vayan unidos, y sean sólo aspectos de la misma relación: ella crea al
deudor la necesidad de cumplir, y la inmensa mayoría de las obligaciones
contraídas se cumplen normalmente; sólo en el incumplimiento adquiere
relevancia la responsabilidad que ha existido siempre, y será también un factor que
empuje al deudor a cumplir, a fin de evitar justamente la coacción.
16 Así, por ejemplo, en el aspecto del débito y responsabilidad, cier tos autores sostienen que el deudor no estar ía obligado a efectuar la
prestación, sino que a un comportamiento negativo: tolerar la agresión del acreedor a su patrimonio: en consecuencia, la obligación se
traduciría exclusivamente en la ejecución forzada del derecho del acreedor, derecho o pretensión que no seria de orden material sino procesal.
Otras doctrinas Suelen incurrir en el mismo error de realzar exageradamente algunos aspectos o situaciones que suelen producirse en las
obligaciones, para darles el carácter esencial de la misma En definitiva, todas ellas han servido para un análisis más preciso y exacto de tales
circunstancias.
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Segunda Parte
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
30. Enunciación.
El estudio de la teoría de las fuentes de las obligaciones en general, esto es, sin
entrar al examen particular de cada una de las figuras especificas que pueden
presentarse, lo haremos dividido en los siguientes capítulos: el primero lo
destinaremos a dar el concepto, a enumerar y clasificar las distintas fuentes de las
obligaciones, y en el siguientes, analizaremos la teoría de cada una de ellas:
contrato, declaración unilateral de voluntad, cuasicontratos y enriquecimiento sin
causa, hechos ilícitos. A las obligaciones legales stricto sensu nos referiremos
brevemente en el primer capítulo.
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Capítulo I
CONCEPTO, ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN
31. Concepto.
Fuente de la obligación es el hecho jurídico que le da nacimiento, que origina o
genera la obligación.17 Los romanos designaban las fuentes de las obligaciones
como causas de ellas, y aún muchos autores las llaman causa eficiente de la
obligación.
La expresión “causa” no está usada aquí en el sentido que ya analizamos (N.°
27), al hablar de los elementos de la obligación, sino en su significación lógica,
aristotélica: la fuente es la causa de la obligación porque es la razón jurídica, el
antecedente de derecho del cual emanan las obligaciones, estableciéndose así una
relación de causa a efecto. La fuente es la causa, la obligación su resultado.
Pero por la significación propia que hoy tiene la expresión “causa” en el
Derecho, resulta preferible hablar de fuente de la obligación, como lo hacen
actualmente todos los autores.
32. Clasificación.
La agrupación de las fuentes de las obligaciones en categorías es uno de los
puntos que más dividen a la doctrina, especialmente por la existencia de ciertas
figuras jurídicas de difícil clasificación. El estudio de esta materia lo dividiremos en
los siguientes aspectos, que nos permitirán igualmente enumerarlas
1.° La clasificación clásica de las fuentes;
2.° La clasificación de las fuentes en nuestro Código, y
3.° Criticas a la clasificación clásica y doctrinas modernas.
33. I. Clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones.
Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la división clásica de
las fuentes de los créditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y
cuasidelito, clasificación a la cual posteriormente se agregó la ley.
Los autores actuales consideran que ésta no fue la clasificación romana y que
se basaría en una interpretación demasiado literal de los textos de Justiniano,
especialmente del Digesto, que a su vez recoge opiniones del jurista romano Gayo.
Al parecer, los romanos distinguían de un lado los contratos y los delitos, y
algunas otras figuras -las “variae causarum figurae”- que eran fundamentalmente
17 Messineo, ob. cit., Vol. IV pág. 21, las define como “el acto jurídico o situación jurídica de la que trae su origen la relación obligatoria`.
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de creación pretoriana; de ellas arrancarían según veremos, su origen los

cuasicontratos y cuasidelitos de que hablaban los glosadores.
La teoría clásica era la vigente a la dictación del Código francés,
distinguiéndose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que
quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurídicos susceptibles de
generarlas
1.° El contrato, la más fecunda de todas ellas, y que habitualmente se define
como la convención generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de voluntades
entre acreedor y deudor que da nacimiento a la obligación (N.° 42);
2.° El cuasicontrato, una de las figuras más discutidas hoy en día, y que se
describe normalmente como el hecho voluntario, lícito y no convencional que
genera obligaciones (N.° 178);
3.° El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa daño (N.° 216);
4.° El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa daño (N.° 217).
Como puede apreciarse, la diferencia entre delito y cuasidelito civiles estriba
en que en el primero hay dolo de parte del autor, o sea, intención de causar daño, y
en el segundo, una culpa, negligencia o imprudencia que produce el mismo efecto:
un daño a la victima, La obligación que generan ambos es la misma, de indemnizar
los perjuicios causados, y como no tienen otra diferencia que la distinta actitud del
autor, se les refunde actualmente en una sola fuente de obligación: la
responsabilidad civil extracontractual, o actos o hechos ilícitos, como se hace
también en este libro, y
5.° La ley que suele ser fuente mediata, directa, de las obligaciones, sin que de
parte del acreedor o del obligado se haya efectuado acto alguno que provoque el
nacimiento de la obligación (N.° 39); así ocurre en la obligación alimenticia,
34. II. El Código chileno acoge la doctrina clásica.
Siguiendo la tendencia predominante en su época y a su modelo más habitual,
el Código de Napoleón, el nuestro recogió la enumeración señalada en el número
anterior. Así lo dijo en dos preceptos: el Art. 1.437, primero del Libro IV de las
obligaciones, y el Art. 2.284, al comenzar a hablar de los cuasicontratos.
La primera disposición es del siguiente tenor: “Las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones;18 ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, corno en
los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los
hijos de familia”.
Por su parte, el Art. 2.284 dispone: “Las obligaciones que se contraen sin
convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ella.
18 Sobre la sinonimia que establecen este precepto y el siguiente entre contrato y convención, véase N.° 42,
74
“Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato,

“Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
“Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito.
La enumeración que efectúa el Código es evidentemente taxativa, y por ello se
ha fallado que en nuestra legislación no existen otras fuentes de las obligaciones
que las enunciadas,19 de manera que cualquiera figura jurídica que las genere hay
que encuadrarla forzosamente en alguna de dichas categorías.
35. III. Críticas a la clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones.
Enunciación, La enumeración antes comentada ha sido criticada y analizada
desde diversos ángulos, enunciándose otras que tampoco se consideran totalmente
satisfactorias.
A modo de enunciación podemos agrupar estas doctrinas en tres categorías:
1.° Las que sintetizan la enumeración;
2.° Las que consideran que ella no es completa, y
3.° Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por parte
del deudor voluntad de obligarse o no.
36. A. Síntesis de la clasificación: contrato y ley. Ley solamente.
Para algunos tratadistas debe distinguirse únicamente entre el contrato, por un
lado, y la ley por el otro. En el primero, existe la voluntad de obligarse; en todos los
demás casos, es la ley la que establece que el deudor ha quedado obligado.
Esto último es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley quien señala
cuándo una persona está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra.
En los cuasicontratos, de los cuales los más característicos son el pago de lo no
debido (N.° 679), y la agencia oficiosa20 es igualmente el legislador el que establece
que quien ha recibido el pago de una obligación que no se te debe, resulta obligado
a restituir y en cuáles circunstancias y condiciones, o cuándo el gerente o agente
oficioso, y el dueño del negocio, resultan obligados.
De acuerdo a esto, las obligaciones nacerían; pues, o de un acuerdo de
voluntades entre acreedor y deudor, o por la sola disposición de la ley.
Algo de esto da a entender nuestro propio Código cuando define el derecho
personal en la forma vista en el N.° 6, como el que se tiene contra una persona que
“por un hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído la obligación
correlativa”. Claro está que el precepto al hablar del hecho, agrupa por un lado los
actos voluntarios, con o sin intención de obligarse, y del otro, la ley, como lo
confirma el inciso 1.° del Art. 2.284, que en la forma antes transcrita distingue la
convención, la ley y el hecho voluntario.
Hay quienes han ido aún más allá y han dicho que la fuente única de toda
obligación es la ley, ya que cuando los interesados por medio del contrato dan
19 Publicados en la G,T, de 1915, 21 semestre, sentencia N.° 551, pág. 1.424, y RDJ, T. 17, sec. la,, pág. 248 y T. 24, sec. 2a, pág. 7.
20 22 No se trata en esta obra.
75
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nacimiento a una obligación, es porque el legislador expresamente los ha facultado

para hacerlo; las partes no podrían obligarse si la ley prohibiera un determinado
contrato que quieren celebrar.
Nos haremos cargo más adelante de este argumento que pretende refundir en
la ley la mayor parte o todas las fuentes de las obligaciones.
37. B. Otras fuentes de las obligaciones: el enriquecimiento sin cansa y la
declaración unilateral de voluntad.
Otros autores han destacado los vacíos de la enumeración clásica de las fuentes
que omite algunas que también dan nacimiento a obligaciones. Se mencionan
especialmente las señaladas en el epígrafe: el enriquecimiento sin causa (N.° 189), y
la declaración unilateral de voluntad (N.° 170).
La teoría del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto de
un patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece de causa
jurídica. La ley acepta que una persona se enriquezca aun en perjuicio de otra,
pues todo contrato oneroso se busca una ganancia, pero a condición de que el
enriquecimiento tenga algún antecedente jurídico que lo justifique. Si no lo tiene,
nace la obligación del enriquecido de restituir todo aquello que se ha obtenido sin
causa. Cuando estudiemos esta institución señalaremos sus relaciones con el
cuasicontrato (N.° 191) y su aplicación en nuestra legislación (N.° 192).
La teoría de que el acto unilateral emanado del deudor es suficiente para
obligar a éste, fue formulada a fines del siglo pasado por el jurista austriaco Siegel.
En tomo a sus ideas se ha edificado la doctrina de la declaración unilateral de
voluntad como fuente de obligaciones, que algunas legislaciones aceptan
restringidamente.
38. C. Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligación.
Sintetizando lo anteriormente dicho, una corriente de doctrina a la cual
adherimos, reconoce tres categorías en las fuentes de las obligaciones. Esta
clasificación atiende a la intención del deudor de obligarse, y desde este punto de
vista señala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para
nada participa el deudor, pues nacen de la sola ley.21
1.° Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en
obligarse; la deuda nace de un acto voluntario suyo efectuado con la intención de
obligarse, ya sea por un acuerdo con el acreedor, que constituye el contrato, ya sea
por su sola voluntad si se acepta la declaración unilateral como fuente de
obligaciones;
21Los Códigos del siglo pasado con pequeñas salvedades enumeran las mismas fuentes de obligaciones que el nuestro
El Código alemán y los inspirados en él generalmente enumeran dos: el contrato y la ley (Art 305), o sea, recogen la tesis que reduce a la
ley todas las obligaciones que no nacen del acuerdo de las partes. El Código suizo enuncia los contratos, actos ¡lícitos y enriquecimiento Sin
causa
El Proyecto Franco Italiano de las Obligaciones y Contratos opto por efectuar una enumeración de las fuentes.
Finalmente, en este breve recorrido por las legislaciones contemporáneas el Código italiano un su Art. 1 173 declara que las obligaciones
derivan del contrato, del hecho ilícito “y de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirla en conformidad con el ordenamiento jurídico”
Optó pues, por señalar las dos principales fuentes, e incluir todas las demás en una fórmula amplia y vaga.
76
2.° Tratándose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la intención de

obligarse, pero resulta obligado al margen de su voluntad, por alguno de los
siguientes motivos:
A. Por haber cometido un hecho ilícito, sea intencional (delito) o no intencional
pero culpable (cuasidelito), y que impone al autor la obligación de indemnizar el
perjuicio, y
B. Por haber realizado un acto lícito sin intención de obligarse, corno ocurre en
todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, y en el enriquecimiento sin
causa, y
3.° Finalmente, la obligación puede nacer sin la voluntad del deudor, y sin que
éste haya realizado acto alguno, lícito o ¡lícito, para obligarse. Es la ley la que ha
creado directamente la obligación.
Esta clasificación ha sido criticada también por la preponderancia que da a la
voluntad de las partes que, se señala, ha perdido incluso su importancia en
muchos contratos, como los dirigidos (N.° 78), de adhesión (N.° 77), etc. No
existiría, en consecuencia, razón para distinguir tan tajantemente las obligaciones
contractuales y extracontractuales que es lo que en el fondo hace esta clasificación.
Pero la verdad es que según insistiremos al hablar de esas clases de contratos,
siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que la persona puede escabullir la
obligación negándose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay forma de
librarse de una obligación de indemnizar el hecho ilícito.
39. La ley como fuente de obligaciones.
Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra su
razón de ser en el ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su parte de verdad
las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente única de las obligaciones.
Pero la verdad es también que la obligación nace muy distintamente de la ley
en las obligaciones legales “stricto sensu”, en que no hay hecho alguno del deudor
para dar nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del legislador, que en las
demás fuentes de obligaciones. Y así en el contrato, la obligación nace porque el
deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intención, hay un hecho
del deudor que fundamenta la obligación.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es
la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe Un hecho del deudor
en que la obligación tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, y en el
Derecho Civil se dan mayormente en el Derecho de Familia. Su ejemplo más cabal
es la obligación alimenticia, en que la ley determina cuándo nace ella, las personas
del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.
El Art. 1.437 citó como otro caso el de las obligaciones entre padres e hijos de
familia, pero entre ellas la verdad es que la mayor parte no caben en el concepto
que de obligación hemos dado y sobre el cual discurre el Libro IV del Código en
77
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comento. Más bien se trata de deberes jurídicos que de obligaciones en sentido

estricto (N.° 19).
También se suelen citar como obligación legal los impuestos y contribuciones
que establece el Estado, pero justamente por el elemento de Derecho Público y de
autoridad también escapan de la noción de obligación que habitualmente se da.
En todo caso, el legislador establece una obligación por motivos muy
poderosos de convivencia social, y por ello estas obligaciones se reglamentan en
una forma netamente imperativa, de orden público, en que se niega a las partes
intervención en su nacimiento, extinción, etc. Tienen un cierto carácter
personalísimo e incomerciable, como lo prueban respecto de los alimentos los Arts.
334 y 335, que prohíben la transmisión, cesión, renuncia, compensación, etc., de la
obligación alimenticia.
Las particularidades de las obligaciones estrictamente legales se señalan al
estudiar cada una de ellas en especial.
40. Modos de adquirir los créditos y obligaciones.
Los créditos y su aspecto pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse
originariamente o en forma derivativa, usando los términos propios de los
derechos reales, aunque la situación es un tanto diferente.
En efecto, podemos decir que el crédito se adquiere originariamente en cuanto
nace por primera vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior.
Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumerados.
Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque con otro
titular activo o pasivo. Tratándose del acreedor, este puede variar en el derecho
personal por sucesión por causa de muerte (N.° 1.041), por tradición o cesión de
créditos (N' 1.047), y por subrogación personal (N.° 652). Aunque en la práctica se
haya usado con tal objeto, no ocurre lo mismo en la novación por cambio de
acreedor, porque ella supone la extinción de la obligación anterior (N.° 1.131).
El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de muerte (N.°
1.041), en las legislaciones que no toleran la cesión de deuda (N.° 1.149). Lo dicho
anteriormente respecto de la novación por cambio de acreedor, vale en cuanto ella
se efectúe por reemplazo del deudor (N.° 1.135).
En los capítulos que siguen se estudian únicamente las fuentes de las
obligaciones; en la Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes
mencionadas y que importan una variación subjetiva en la obligación.
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Capítulo II
EL CONTRATO
41. Pauta.
El contrato es, sin duda, la más importante de todas las fuentes de
obligaciones, tanto, que el propio epígrafe del Libro IV del Código es “De las
obligaciones en general y de los contratos”, y que toda la teoría de los derechos
personales la haya tratado don Andrés Bello a propósito de ellos.
Paja el estudio de esta materia destinaremos una sección a la definición y
elementos, otra a la clasificación, la tercera a la interpretación, las siguientes a los
efectos y la última a la disolución del contrato.
Sección Primera
CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL CONTRATO
42. Definición.
De acuerdo al Art. 1.438 “Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas”.
Se ha criticado esta definición legal desde dos ángulos; primero, porque
incurre en el mismo error del precepto anterior al enumerar las fuentes de las
obligaciones de confundir el contrato con la convención. Los hace términos
sinónimos.
Entre nosotros, siguiendo a los autores franceses, se considera que la
convención es el acto jurídico bilateral, o sea, todo acto jurídico en que existe
acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos. Estos efectos pueden
consistir en crear, modificar o extinguir obligaciones. Cuando la convención tiene
por objeto crear obligaciones, pasa a llamarse contrato: aquélla es el género, el
contrato, la especie, Todo contrato es convención, ya que supone el acuerdo de
voluntades para producir efectos jurídicos; pero, a la inversa, no toda convención
es contrato, ya que si el acuerdo de voluntades no tiene por objeto crear una
obligación, sino modificarla o extinguirla, es una convención, pero no un contrato.
Y así, por ejemplo, el pago, la remisión, la tradición son convenciones, pero no
contratos, pues no generan obligaciones.22
22 RDJ, T. 32, sec. 1° pág. 43.
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Valga, sin embargo, en defensa M autor de nuestro Código, que la opinión

anterior no es universalmente compartida, y para muchos tratadistas, contrato y
convención son también términos sinónimos.
La segunda crítica es más seria: siguiendo al Código francés que a su vez se
inspiró en Pothier, el precepto, al definir el contrato, más bien da un concepto de
obligación, aludiendo a su máxima clasificación en de dar, hacer o no hacer.
Por ello es que comúnmente se define el contrato como la convención
generadora de derechos y obligaciones, o prescindiendo en la forma ya clásica del
aspecto activo de los créditos, como la convención que da nacimiento a
obligaciones.23
43. Elementos del contrato. Clasificación.
En lo que se refiere a los elementos o requisitos constitutivos del contrato, hay
que distinguir aquellos que son comunes a todos los contratos en cuanto ellos son
actos jurídicos y los elementos propios de cada uno en particular.
Algunos autores modernos pretenden establecer otros requisitos, que
eliminarían de la categoría de contratos algunos de los que tradicionalmente se
califican de tales.
Veremos en los números siguientes en forma sucesiva estas tres materias,
advirtiendo, eso sí, que nos detendremos de manera somera en los requisitos
generales del contrato, porque su estudio no corresponde aquí, sino en la teoría
general del acto jurídico.
44. I. Requisitos de todo contrato.
De acuerdo a la definición antes dada, dos son los requisitos para que se forme
un contrato:
1.° El acuerdo de voluntades de dos o más personas, y
2.° Que este acuerdo tenga la intención de crear obligaciones.
Ahora bien, este acuerdo de voluntades está a su vez sometido a los requisitos
legales que enuncia el Art. 1.445 inc. 1.°. “Para que una persona se obligue a otra
por un acto de declaración de voluntad, es necesario: 1.° que sea legalmente capaz;
2.° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio; 3.° que recaiga sobre un objeto lícito; 4.° que tenga una causa lícita”.
La doctrina más comúnmente aceptada entre nosotros clasifica estos elementos
de¡ acto jurídico en requisitos de existencia y validez, mientras otros autores
rechazan como arbitraria semejante distinción en legislaciones que no establecen la
inexistencia como sanción.24
De acuerdo a esto, los requisitos de existencia son: a) el consentimiento; b) el
objeto; e) la causa, y d) las solemnidades; y los de validez: a) la ausencia de vicios
23 Para quienes contr ato y conv ención es lo mismo, “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
sí una relación jurídica patrimonial” (Art. 1.321 del C. italiano), y puede ser de tres clases: constitutivo, modificatorio y extintivo, clasificación
que entre nosotros corresponde a la convención. En cuanto a la patrimonialidad que le señala al contrato, véanse N- 26 y 51.
24 Sobre esta materia véase Vodanovic, ob. cit., Vol, 1, págs. 367 y sigtes.; Clar o Solar , ob. cit. Vol. 1 1, págs. 7 y siguientes.
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en el consentimiento; b) la capacidad; c) el objeto lícito, y d) la causa lícita.

Enunciados en general son: a) el consentimiento exento de vicios; b) la capacidad;
e) el objeto, d) la causa, y e) las solemnidades.
Muy someramente nos referiremos a ellos en los números siguientes:
45. A. Consentimiento exento de vicios.
La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de
consentimiento.
Su formación no fue reglamentada por el Código Civil, omisión salvada por el
de Comercio en sus Arts. 97 a 108, preceptos que la doctrina y jurisprudencia25
reconocen como aplicables a los contratos civiles.
Consta de dos etapas: la oferta que hace una persona a otra para celebrar un
contrato, y la aceptación de la otra parte.
El legislador reglamenta el derecho del oferente a retirar la oferta y la extinción
de ella; ésta se produce por la retractación del oferente antes de la aceptación,
quedando obligado a indemnizar los daños sufridos por la persona a quien fue
dirigida la oferta (Art. 100, C. Co.), y por la caducidad en caso de muerte o
incapacidad legal del proponente (Art. 101, C. Co.).
Si el oferente se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer
del objeto del contrato ofrecido sino después de desechada la oferta o transcurrido
un término, no puede retractarse de la oferta, y si se produce la aceptación, el
consentimiento se forma de todas maneras (Art. 99, C. Co.). Es ésta una disposición
de mucho interés, porque se sostiene que es un caso en que el deudor se obliga por
su propia y sola voluntad, o sea, por declaración unilateral (N' 174).
Respecto de la aceptación, el Código distingue según si la oferta ha sido verbal
o escrita; en el primer caso, debe darse en el acto de ser conocida por la persona a
quien va dirigida (Art. 97,C.Co.);la oferta por escrito debe ser aceptada o rechazada
dentro de 24 horas si la persona que la recibe estuviere en el mismo lugar que el
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso (Art. 98, C. Co).
En cuanto al lugar y momento en que se entiende formado el consentimiento,
el Código distingue entre presentes y entre ausentes; en el primer caso, se forma en
el momento y lugar en que se da la aceptación (Art. 97, C. Co), y entre ausentes,
nuestro legislador optó por la teoría de la aceptación, o sea, el consentimiento se
forma cuando y en el lugar en que el aceptante da su conformidad, aunque no sea
conocida por el oferente (Arts. 101 y 104, C. Co.). Por excepción, para la donación
el Art. 1.412 del Código Civil acoge la doctrina del conocimiento: “mientras la
donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante,
podrá éste revocarla a su arbitrio”.
Para la validez del contrato, el consentimiento debe estar exento de vicios. Los
vicios que pueden afectarlo son: el error, la fuerza, el dolo y la lesión en los casos
expresos en que el legislador la establece, y que son: compraventa, y por ende,
25 Por vía de ejemplo, RDJ, T, 34, sec. 2° pág. 28.
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permuta, cláusula penal, aceptación de una herencia o legado, partición, mutuo y

anticresis.
El error vicia el consentimiento en los casos de los Arts. 1.453 a 1.455: si recae
sobre la especie del contrato de que se trata, o sobre la identidad especifica de la
cosa, o en la sustancia o cualidad esencial de ella, o en una accidental, si ésta ha
sido determinante para la celebración del contrato para alguna de las partes, y ello
es sabido por la otra, o finalmente, si recae en la persona, cuando la consideración
de ésta ha sido la causa principal del contrato (contratos intuito personae).
La fuerza es vicio del consentimiento si es ilegitima, grave y determinante en la
celebración del contrato (Arts. 1.456 y 1.457), y el dolo, si es obra de una de las
partes y determinante (Art.1.458).
46.B. Capacidad, causa, objeto y solemnidades. Referencias.
La capacidad puede ser de goce y de ejercicio; de las primeras existen en los
contratos en particular algunos casos de incapacidades de goce especiales, ya que
actualmente no las hay generales.
Las incapacidades de ejercicio pueden ser absolutas, en los casos del demente,
impúber y sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, y relativas,
tratándose del menor adulto y del disipador interdicto.26
Respecto del objeto del contrato y su causa, nos remitimos a lo dicho al hablar
de los mismos en la obligación (N` 25 y 27).
Finalmente, en cuanto a las formalidades, diremos algunas palabras sobre ellas
al tratar los contratos solemnes (No 68).
47. C. La intención de obligarse.
El segundo requisito para que haya contrato es que el acuerdo de voluntades,
además de cumplir las exigencias ya señaladas, se produzca con la intención de
dar nacimiento a una obligación, lo que se expresa también de otro modo diciendo
que el consentimiento debe ser serio. O sea, con animo de producir efectos
jurídicos.
Por tal razón, no hay obligación ni contrato en los que se contraen en broma, o
en la oferta de premio que hace el padre a su hijo si sale bien en algún examen, y
en el llamado transporte benévolo, esto es, cuando el conductor de un vehículo
acepta llevar a una persona gratuitamente, figura esta última muy elaborada en
Francia, corno lo veremos al tratar de la responsabilidad extracontractual (M 930,
1.°), y a la que también se refiere nuestra jurisprudencia.
48. II Los elementos propios de cada contrato. Clasificación.
El Art. 1.444 hace una clasificación, inspirada en Pothier, de los elementos que
constituyen cada tipo de contrato, diciendo que “se distinguen en cada contrato las
26 Antes el art. 1447 incluía entre los incapaces r elativos a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, lo que fue d erogado por
la Ley 18.802, de 9 de junio de 1989.
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cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales”.
Los elementos que constituyen requisitos del contrato son los esenciales, pues
sin ellos el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. El
mismo precepto señala un ejemplo: la cosa y el precio en la compraventa, y así, si
no hay precio, habrá donación, si concurren los elementos esenciales propios de
este último contrato.
Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea que no son esenciales en el
contrato, pueden faltar en él sin que por ello se vea afectado éste en su validez y
eficacia.
Las cosas de la naturaleza, según la disposición, son las que no siendo
esenciales en el contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula
especial, corno por ejemplo la obligación que tiene el vendedor de sanear la
evicción en la compraventa. Las partes pueden modificar esta obligación, pero si
nada dicen, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para establecerlas.
Finalmente, son elementos accidentales en un contrato los que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de cláusulas especiales.
Esto es, requieren una manifestación expresa de voluntad, como por ejemplo
ocurre por regla general en las modalidades (No 452): condición, plazo, etc.
Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige ante el silencio de las
partes la norma legal supletoria. Debe tenerse presente, además, que de acuerdo al
inc. 2.° del Art. 1.563: “las cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen” La ausencia de cláusulas accidentales significará que el contrato
producirá sus efectos normales, sin variación de ninguna especie.
49. III. Otros elementos del contrato v exclusión de algunas figuras de la
categoría de tales.
Fuera de los requisitos anteriormente expuestos y que corresponden a los
señalados por la doctrina clásica, algunos autores, cuyas opiniones recogen
Códigos modernos, como el italiano, han establecido otras condiciones para que un
acuerdo de voluntades constituya contrato. En su mayoría estas doctrinas
provienen del Derecho Público. Estos requisitos implicarían la exclusión de la
teoría del contrato de una serie de los que habitualmente se han considerado tales.
Nos referiremos a ellos en el siguiente orden:
1.° Existencia de intereses contrapuestos:
2.° El contrato sólo rige situaciones transitorias de orden patrimonial;
3.° Para que exista contrato, las partes deben estar en situación de igualdad, lo
que nos llevará a decir algunas palabras respecto de los:
4.° Contratos de Derecho Público, y
5.° Contratos leyes.
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50. A. Existencia de intereses contrapuestos.

Para algunas opiniones no hay contrato sino cuando existen intereses
contrapuestos entre las partes.
El principal de los contratos excluidos por este requisito es el de sociedad, ya
que las partes tienen un mismo objetivo: la obtención de utilidades. Igualmente
resulta afectada la sociedad por el requisito señalado en el número que sigue, pues,
lejos de establecerse una situación transitoria, se da nacimiento a una persona
jurídica, llamada a una existencia más o menos prolongada y reglamentada por las
mismas partes o la ley.
Todo ello es indudable: el funcionamiento de la sociedad escapa, en general, a
la teoría del contrato, pero su nacimiento es evidentemente un acto contractual, en
que hay intereses contrapuestos y nacen claramente obligaciones para las partes,
como la de enterar los aportes.
51. B. El contrato solo rige situaciones transitorias de orden patrimonial.
Nosotros hemos señalado precisamente que son características de la obligación
su transitoriedad (N.° 28), y su carácter, por regla general patrimonial (N' 26).
De allí que se excluya del campo del contrato a aquellos que dan origen a una
situación permanente como ocurre con la ya citada sociedad, el matrimonio, la
adopción, el contrato de trabajo, etc. Esta tesis está muy unida a la teoría de la
institución, pero aun aceptándola no puede negarse que es el contrato el que coloca
a las partes dentro de la institución, pues hay un acuerdo de voluntades que
origina obligaciones.
Mucho de cierto tiene, en cambio, la tesis de que los actos de familia que no
tienen un objeto directamente patrimonial no son contratos, como ocurre con los
citados del matrimonio y la adopción; es indiscutible en todo caso que sí lo son las
convenciones que puedan recaer sobre las consecuencias pecuniarias de los actos
de familia, como ocurre con las convenciones matrimoniales en cuanto creen
obligaciones. Nuestro Código concibe el matrimonio corno contrato (Art. 102); la
ley de adopción N.° 7.613, de 21 de octubre de 1943, más moderna, la define como
“acto jurídico” y no como contrato.
52. C. La igualdad de las partes.
Si el contrato es un acuerdo de voluntades, no puede haberlo cuando una de
las partes se impone a la otra, o sea, cuando el convenio no deriva de la libre
discusión de los contratantes, sino de la imposición unilateral de una de ellas o de
la autoridad, de manera que a la otra no le quedan sino dos alternativas: someterse
a las condiciones que se le imponen o abstenerse. Esta doctrina niega el carácter de
contratos a los llamados de adhesión y dirigidos que estudiaremos al hablar de la
clasificación de los contratos y del principio de la autonomía de la voluntad (N.°
77, 78 y 101).
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Esto está íntimamente relacionado con los contratos de derecho público que
pasamos a ver en el número que sigue, muy brevemente.
53. D. Los contratos de derecho público.
La tesis examinada en el número anterior en cuanto a la igualdad entre las
partes, lleva a numerosos autores a negar la categoría de contratos a los que celebra
el Estado con los particulares.
La doctrina clásica en materia de relaciones del Estado con los particulares,
hoy abandonada en el extranjero, pero que entre nosotros sigue aún utilizándose,27
hace una distinción fundamental entre actos de autoridad o poder, y de gestión
que tiene importancia no sólo en esta parte, sino que volveremos a encontrar a
propósito de la responsabilidad extracontractual del Estado (N' 261).
En los actos de autoridad, el Estado actúa premunido de una personalidad de
Derecho Público, e investido del poder que le otorga la soberanía; en virtud de su
poder el Estado se impone a los particulares, mediante leyes, decretos,
resoluciones, etc. Por tal razón, la expropiación es un acto de autoridad y no un
contrato.28
Esta teoría supone que, además de la personalidad de Derecho Público, el
Estado tiene otra de Derecho Privado para efectuar actos comunes en las mismas
condiciones que cualquier particular; a estos actos se les llama de gestión para
diferenciarlos de los de autoridad. Y así -se dice-, si el Estado vende un bien suyo,
compra cosas, arrienda una propiedad para destinarla a Escuela, estaría
contratando como cualquier particular Y estaría sometido al Derecho Común.
La doctrina de la doble personalidad del Estado no es aceptada actualmente
por los tratadistas del ramo, quienes sostienen que ella es una sola, siempre de
Derecho Público, sin perjuicio de que, por así decirlo, la rebaje para colocarse en
igualdad con los particulares a fin de contratar con ellos. Aquí cabrían los contratos
privados del Estado, como los ejemplos citados anteriormente, y que no deben
confundirse con los administrativos, como ser, por ejemplo, el que encarga a un
particular la construcción de una obra pública, la concesión,29 etc.
Sin embargo, debe reconocerse que no se ha logrado edificar una doctrina
sólida y generalmente aceptada en la materia, y el punto se confunde aún más con
las otras personas jurídicas de Derecho Público, en que el concepto de autoridad y
soberanía se va diluyendo hasta llegar a las Empresas Fiscales, en que nadie puede
discutir que celebran contratos de derecho común, sujetos a las limitaciones
propias de su funcionamiento, tal como una persona jurídica de Derecho Privado.
27 En nuestro país cr itican esta clasificación Enrique Silva Cimma Derecho Administrativ o Chileno y Compar ado, T. 2° pág. 181 , y
Patricio Aylwin Azócar, Derecho Administrativo, Editorial jurídica. Santiago, 1952, pág. 258.
28 Así se ha fallado: R DJ, T. 3 0, sec. 1° pág. 161 y T. 32, sec. 1° pág. 161.
29 Se ha r esuelto que la concesión no es c ontr ato, RDJ , T. 44, sec. la, pág. 51 3.
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En conclusión, mientras no se reglamente legislativamente este tipo de actos

deberá seguírsele aplicando las normas del Derecho Común modificadas en cuanto
ellas choquen con los principios que rigen el Derecho Público.30
54. E. Los contratos leyes.
Para terminar esta parte, diremos algunas palabras sobre lo que se ha dado en
llamar contratos-leyes, concepto sumamente discutido y discutible, en que van
envueltos no sólo criterios jurídicos, sino problemas políticos y económicos; entre
nosotros es una construcción netamente jurisprudencial.
Derivan de la alta inestabilidad legislativa de nuestro país, en que
habitualmente se derogan, modifican, dictan y alteran las leyes que establecen las
condiciones en que desenvuelven sus actividades los particulares Por el otro lado,
el Estado puede estar interesado en el desarrollo de una determinada actividad y
atraer hacia ella la inversión privada, pero se encuentra con la desconfianza
general hacia las franquicias otorgadas mediante la ley, por la razón antes
apuntada. En tales circunstancias, asegura el Estado la mantención de las
franquicias mediante un acuerdo con el particular, que somete a aprobación
legislativa, o que cuenta con ella en forma general.
Por ello se les ha definido como los acuerdos convenios o convenciones legales
que tienen por objeto garantizar por el Estado el otorgamiento de franquicias a
terceros con los cuales conviene en la ejecución de actos de interés general.
Pero posteriormente el Estado cambia de opinión y pretende derogar
unilateralmente las franquicias concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte
Suprema bajo la vigencia de la Constitución de 1925 construyó la tesis de la
existencia de los contratos-leyes que otorgarían al particular un derecho adquirido,
de propiedad, y, en consecuencia, la revocación unilateral por ley de las
franquicias concedidas habría importado tina violación del Art. 10. N.° 10 de dicha
Constitución (N.° 104).31
Esta concepción ha recibido consagración legislativa; un caso muy
representativo es el Art. 18 del DFL. No 2, del año 1959 (vulgarmente llamado
“Plan Habitacional''), cuyo texto definitivo se contiene en el D. S. de Obras Públicas
N.° 1.101, publicado en el Diario Oficial de 18 de julio de 1960. Según dicho
precepto, el permiso de edificación de una vivienda económica” acogida a las
disposiciones de dicho DFL., será reducido a escritura pública que firmarán el
Tesorero Comunal respectivo en representación del Estado y el interesado, y esta
30 Autores italianos y alemanes han sostenido que en los llamados contr atos de derecho público no hay contr ato, sino un acto unilateral
del Estado, al cual se adhiere por otro acto unilateral el particular. Reconocen, sin embargo el carácter de contrato cuando ambas partes son
entidades públicas. Messineo, ob. cit. Tomo IV, pág. 435, N.° 3. La construcción parece un poco artificiosa.
31 Véase Reper tor io, Tomo IV, 2- edición, pág . 168, N.° 9 y sigtes. y además, por vía de ejemplo, RDJ , Ts. 61, sec. la, págs. 60 y 70; 62,
sec, la, pág, 122, y 63, sec. la, pág 353, en que se publica el comentario del profesor Eduardo Novoa. Esta última, como muchas otras de las
citadas, recayó en el bullado problema de los llamados `bonos dólares” que el Gobierno emitió en virtud de la facultad que le concedió la ley
No 14,171, de 26 de octubre de 1960, y a los cuales se pretendió someter al impuesto a la renta por ley N.° 15.575, Art. 131; en reiterados
fallos la Cone Suprema declaró la inconstitucionalidad de este último precepto.
Véase, por fin, la sentencia publicada, en la RDJ, T. 65, sec. 1°, pág. 400, en que la Corte Suprema hace hincapié en el argumento de moral
pública envuelto en los “contratos-leyes”. Reconoce, además, que no son de derecho privado ni contratos, y sólo deben calificarse de tales si la
ley expresamente les otorga semejante denominación.
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escritura tendrá el carácter de un “contrato” en cuya virtud las franquicias,

exenciones y beneficios que concede la ley no se pierden “no obstante cualquier
modificación posterior que puedan sufrir parcial o totalmente las disposiciones
referidas”.
Don Eduardo Novoa Monreal, en comentario a una de las sentencias citadas,32
criticó esta concepción sobre la base de dos argumentos principales:
1.° Consideró con justa razón que se ha asimilado al Derecho Privado y
resuelto conforme a sus principios una materia en que por ir involucrada la
soberanía y autoridad del Estado para legislar, imponer tributos, etc., pertenece
totalmente al Derecho Público; no puede, pues, en su opinión, asimilarse a un
contrato bilateral de Derecho Común y, en cambio, debe encararse conforme a los
principios de aquel Derecho en que el interés general prima sobre el individual.
2.° En Derecho Público puede hacerse únicamente aquello que está
expresamente autorizado. Pues bien, la Constitución de 1925 en parte alguna
aceptaba que, ni aun por vía legislativa, el Estado pudiera autolimitar sus
prerrogativas constitucionales para imponer tributos, modificar y derogar leyes,
etcétera.
Y cuando estos contratos-leyes son de plazo indefinido o por largos términos,
importan una verdadera enajenación de la soberanía.
Tiene toda la razón el profesor Novoa de que esta materia debe resolverse en
conformidad al Derecho Público. Sin embargo, el primer argumento es relativo,
porque más bien constituye una crítica a los gobiernos que otorgaron dichas
franquicias, especialmente si ellas son sin limitación en el tiempo. Y en cuanto al
segundo argumento, tampoco la Constitución original de 1925 ,33 permitía la
delegación de facultades del Congreso al Presidente de la República para dictar
DEL., y sin embargo ellos eran muy frecuentes, y aceptados unánimemente.
El punto era, pues, muy discutible.
La Ley 17.450, de 16 de junio de 1971 (que nacionalizó la Gran Minería),
introdujo dos incisos finales al Att. 10 N.° 10 de la Constitución de 1925,
recogiendo las ideas del profesor Novoa: “En los casos que el Estado o sus
organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorización o aprobación de
la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a
mantener en favor de particulares determinados regímenes legales de excepción o
tratamientos administrativos especiales, éstos podrán ser modificados o
extinguidos por la ley cuando lo exija el interés nacional.
32 Véase Repertorio, Tomo IV, 2° edición, pág. 1 68, N.° 9 y sigtes. y además, por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 61, sec. la, págs. 60 y 70; 62,
sec, la, pág, 122, y 63, sec. la, pág 353, en que se publica el comentario del profesor Eduardo Novoa. Esta última, como muchas otras de las
citadas, recayó en el bullado problema de los llamados `bonos dólares” que el Gobierno emitió en virtud de la facultad que le concedió la ley
No 14,171, de 26 de octubre de 1960, y a los cuales se pretendió someter al impuesto a la renta por ley N.° 15.575, Art. 131; en reiterados
fallos la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de este último precepto.
Véase, por fin, la sentencia publicada, en la RDJ, T. 65, sec. 1° pág. 400, en que la Corte Suprema hace hincapié en el argumento de moral
pública envuelto en los “contratos-leyes”. Reconoce, además, que no son de derecho privado ni contratos, y sólo deben calificarse de tales si la
ley expresamente les otorga semejante denominación.
33 Poster iormente, la ley N2 17.284, de 23 de enero de 1970, modificó la Constitución del año 1925, aceptando la delegación legislativa al
Presidente de la República. Ello no desmerece el argumento del texto, pues durante 45 años los DFL se dictaron al margen de la Constitución.
La Carta Fundamental vigente también contempla la delegación de facultades legislativas (Art. 61).
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“En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicación

del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podrá disponer una
compensación a los afectarlos”.
La Constitución actual no mantuvo esta disposición, y bajo su no ha habido
discusión sobre los contratos-leyes. Los cambios en la reglamentación del derecho
de propiedad (Art. 19, N.°24) y el recurso de protección le han restado la
importancia que llegaron a tener.
Sección Segunda
CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS
55. Enunciación.
La clasificación de los contratos no se hace con un fin meramente pedagógico,
sino que tiene gran importancia, pues según la categoría de contrato de que se
trate, distintas son las normas que se le aplican. Algunas de las clasificaciones las
recogen las legislaciones, otras corresponden a distinciones doctrinarias.
Nuestro Código señala las siguientes clasificaciones:
1.° Atendiendo a las partes que se obligan: un¡ y bilaterales;
2.° A las partes que obtienen utilidad del contrato: gratuitos y onerosos. y estos
últimos, a su vez, en conmutativos y aleatorios;
3.° A la forma en que se perfeccionan: consensuales, reales y solemnes, y
4.° A la forma en que existen: principales y accesorios.
A cada tina de estas categorías destinaremos un párrafo, y el último de esta
sección quedará para las clasificaciones doctrinarias:
5.° Contratos preparatorios o preliminares, y definitivos;
6.° De libre discusión y de adhesión;
7.° Individuales y colectivos;
8.° De ejecución instantánea y sucesiva;
9.° Nominados e innominados, y
10.° Otras categorías de contratos.
Párrafo l.°
CONTRATOS UNI Y BILATERALES
56. Concepto.
Esta clasificación de los contratos atiende a su contenido, o sea, a los derechos
y obligaciones que genera. Si resulta obligada una sola de las partes, el contrato es
unilateral; si ambas, es bilateral.34
34 El Código italiano ha reemplazado esta denominación por la de contr atos con pr estaciones recíprocas y par a una sola de las partes
(Arts. 1.453, 1.467, etc.).
88
Así lo señala el Art. 1.439: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las
partes contratantes se obligan recíprocamente”.
Respecto de esta clasificación conviene tener presentes tres cosas:
1.° Que no debe confundirse con la clasificación del acto jurídico en uni y
bilateral; en el acto unilateral interviene una sola voluntad; el contrato uni o
bilateral, como contrato que es, es siempre convención o acto jurídico bilateral,
pues supone acuerdo de voluntades;
2.° Que la clasificación no atiende al número de obligaciones que nacen, sino a
las partes que resultan obligadas. Y así en el mutuo con interés nacen dos
obligaciones: tina, la principal, restituir la cantidad recibida en mutuo, y la otra,
accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de una misma parte: el
mutuario, que es el único deudor, y
3.° Que tampoco tiene importancia el número de personas que resultan
obligadas, sino si quedan obligadas ambas partes o una de ellas. En efecto, no
olvidemos que de acuerdo al Art. 1.438, en el contrato “cada parte puede ser una o
muchas personas”, y así si se da en mutuo una cierta suma a tres personas
conjuntamente, las tres quedan obligadas por el contrato, pero éste sigue siendo
unilateral, pues las tres representan una misma parte: el mutuario.
Examinaremos sucesivamente la noción de contrato unilateral, del bilateral y
del llamado sinalagmático imperfecto, para enseguida destacar la importancia de
la clasificación, terminando con algunas nociones sobre el llamado contrato
plurilateral.
57. I. El contrato unilateral.
Como queda dicho en el contrato unilateral, para una sola de las partes nace
obligación; uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor. Así ocurre en la
donación (por regla general), mutuo, depósito, prenda, comodato, etc. Ya dijimos
en el número anterior que en el mutuo el único obligado es el mutuario, que debe
restituir la suma recibida y sus intereses, si estos últimos se han estipulado.
Veremos en el párrafo subsiguiente (N.° 69) que esta clasificación resulta muy
ligada con la noción de los contratos reales, que se perfeccionan por la entrega de
la cosa, y que esta concepción se encuentra en retroceso, tendiéndose a su
transformación en consensuales o solemnes y bilaterales. En tal caso la división
que estudiamos perdería toda su importancia, quedando prácticamente como
único contrato unilateral importante la donación.35
58. II. El contrato bilateral o sinalagmático.
En el contrato bilateral, o sinalagmático, como también se le llama, ambas
partes contraen obligaciones; tal ocurre en la compraventa, permuta
arrendamiento, etc.
35 Respecto de la un¡ o bilateralidad del mandato, véase David Stichkin B., E l Mand ato Civil, N.° 80 , pag. 184 . Editorial jurídica. 2,1
edición. 1965.
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En ellos no hay una sola parte acreedora y una deudora, sino que ambas lo son
recíprocamente, asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. Y así, en la
compraventa nacen principalmente dos obligaciones: para el vendedor, la de
entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de pagar su precio. Aquél es
acreedor de la obligación del pago del precio y deudor de la de entregar la cosa
vendida, y a su vez el comprador es acreedor en esta última, y deudor de la de
pagar el precio.
59. III. Los contratos sinalagmáticos imperfectos.
Llámense así aquellos que en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse
una sola de las partes contrae obligaciones, pero en el curso del mismo pueden
surgir obligaciones para la otra parte.
Así, por ejemplo el comodato o préstamo de uso es un contrato unilateral,
porque sólo da lugar a la obligación del comodatario de restituir la cosa recibida en
comodato. Pero la tenencia de la cosa Puede ocasionarle al comodatario perjuicios,
que deben serle indemnizados por el comodante y, en consecuencia, durante la
vigencia del contrato ha nacido una obligación para éste.
Pero esta obligación no es de la esencia del contrato, ya que no siempre se
presenta y por ello el contrato es unilateral. La conclusión es que para clasificar un
contrato en uni o bilateral hay que atender exclusivamente a si en el momento de
generarse el contrato resulta obligada una sola de las partes, o ambas.
60. IV. Importancia de la clasificación.
Esta división de los contratos es de gran trascendencia, como se verá a
continuación.
Para la teoría clásica de la cansa, según decíamos en el N.° 27, en los contratos
bilaterales la obligación de una de las partes es la causa de que la otra se obligue a
su vez. Sea cual fuere la opinión que se tenga al respecto, en todo caso una cosa es
evidente: hay una marcada interdependencia en las obligaciones de las partes, lo
cual no ocurre en los contratos unilaterales, en que hay deuda para una sola de
ellas. La subsistencia y exigibilidad de la obligación de uno de los contratantes está
muy ligada a la suerte que corra la obligación de su contraparte.
Esto se refleja fundamentalmente en tres aspectos:
1.° La condición resolutoria tácita.
En todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tácita de no
cumplirse por la otra parte lo pactado (Art. 1.489), y en tal caso el acreedor de la
obligación no cumplida puede solicitar o el cumplimiento de ella o la resolución
del contrato, esto es, dicho en términos muy generales, que se le deje sin efecto, y
en ambos casos con indemnización de perjuicios (N.° 521);
2.° La excepción del contrato no cumplido.
También puede ocurrir que la contraparte no haya cumplido su obligación; por
ejemplo, el comprador no ha pagado el precio en tiempo oportuno; en tal caso el
90
acreedor de esta obligación puede negarse a cumplir la suya; en el caso propuesto,

el vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida (N.° 941);
3.° La teoría de los riesgos,
Puede ocurrir que la obligación de una de las partes se extinga por caso
fortuito, como si, para seguir con la compraventa, se debe un vehículo vendido y
éste se destroza por accidente sin culpa del vendedor. La obligación de éste queda
extinguida por la pérdida fortuita de la cosa debida (N' 1.193); la teoría de los
riesgos tiende a determinar qué ocurre en el caso propuesto con la obligación de la
contraparte, en el ejemplo, del comprador de pagar el precio. En principio, por la
interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes, el acreedor de la
obligación que se ha vuelto imposible, quedará igualmente liberado de la suya (No
1.205).
Hay, pues, toda una gama de situaciones en que el acreedor no cumple su
propia obligación, si a su vez no recibe el pago de la suya. Ninguna de estas
instituciones tiene cabida en los contratos unilaterales.
61. V. Los contratos plurilaterales. Breve noción.
La doctrina moderna ha elaborado el concepto del contrato plurilateral, en que
al igual que en el bilateral resultan todas las partes obligadas, pero no en la forma
en que ocurre en este último: la una en beneficio de la otra, sino contrayendo todas
ellas obligaciones análogas y con una finalidad común. El ejemplo más típico que
podemos dar es el de la sociedad, en que todos los socios contraen la misma
obligación: efectuar sus aportes.
La importancia que tiene distinguirlos de los bilaterales, es que si la obligación
de alguna de las partes no se cumple, ello no afecta a la relación contractual entre
las demás, salvo que la intervención de aquélla sea esencial. Y así en el Código
italiano, que se refiere a esta figura, la nulidad, resolución e imposibilidad en el
cumplimiento de la obligación de una de las partes, no pone fin al contrato que
continúa con las demás, salvo que aquélla sea esencial (Arts. 1.420, 1.446, 1.459 y
1,466).
Y en verdad resulta lógico concluir que si la sociedad, por ejemplo, puede
subsistir sin el aporte que no se va a recibir, los socios que han enterado el suyo
estén facultados para excluir al moroso, dejando subsistente la sociedad entre
ellos.36
Párrafo 2.°
CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
36 Entre nosotros, en cambio, la jurisprudencia ha solido reconocer a los socios cumplidores un derecho a la r esolución ipso facto de la
sociedad, por aplicación del Art. 2101; G.T. de 1877, NI 663, pág. 322; de 1908, T. 1° N.° 126, pág, 199 y de 1920, 1- seca n° 134, pág. 600.
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62. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.440: “el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno a beneficio del otro”.
Al igual que la anterior, esta clasificación atiende al contenido del contrato, a
los derechos y obligaciones que de él emanan; en este sentido se relaciona con ella.
Pero no pueden confundirse arribas clasificaciones, ya que en esta última se
atiende al número de partes obligadas; en cambio, para distinguir si un contrato es
gratuito u oneroso, se mira la utilidad del negocio. Si la hay para ambas partes, es
oneroso, y si sólo procura beneficio a una sola de ellas, es gratuito, de beneficencia
o de mera liberalidad.
De ahí que el contrato bilateral es siempre oneroso, y es el unilateral el que
puede ser gratuito y oneroso. En efecto, en el primero hay obligaciones recíprocas,
ambas partes resultan obligadas, y el contrato, en consecuencia, yendo en beneficio
de todas ellas, es oneroso.
En cambio, el contrato unilateral puede ser gratuito u oneroso; y así, el mutuo
puede tener uno y otro carácter según si se han estipulado intereses. Si no los hay,
el mutuo es unilateral y gratuito; lo primero, porque sólo se obliga el mutuario, y
gratuito porque éste es el único que obtiene utilidad, pues dispone de la cosa dada
en mutuo, generalmente dinero, sin dar nada en cambio. El mutuo con interés
sigue siendo unilateral, pues al igual que en el caso anterior, el único obligado es el
mutuario, sólo que tiene dos obligaciones en la forma antes señalada: restituir la
cantidad prestada y pagar los intereses, y pasa a ser oneroso, porque va en utilidad
de ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero prestado, y del mutuante que
obtiene un interés por su dinero.
De ahí que hay contratos que son siempre onerosos, y otros que son siempre
gratuitos, pero existen algunos como el citado mutuo y otros que luego veremos
que pueden serlo o no, según las estipulaciones del mismo. Puede resultar difícil
por esta razón en ciertos casos resolver si el contrato es gratuito u oneroso.
El más típico de los contratos gratuitos, la donación, puede ser con carga o
gravamen, como si el donante da un inmueble a una persona por valor de $
100.000 con la obligación de entregar $ 10.000 a un tercero; tal donación sigue
siendo un contrato gratuito en cuanto la carga no alcance al beneficio que se recibe.
La distinción estriba, pues, en el espíritu de mera liberalidad de los contratos
gratuitos; en el contrato oneroso hay ventajas recíprocas, que en los bilaterales
derivan de la existencia de obligaciones también recíprocas.
Muchas discrepancias existen también respecto a la hipoteca, prenda y fianza.
La prenda y la hipoteca pueden constituirla el propio deudor o un tercero; en
el primer caso, se las considera generalmente como onerosas, pues ambos
contratantes obtienen utilidad: el acreedor, la seguridad de su crédito, y el deudor,
porque a no mediar la garantía de la caución otorgada, no habría obtenido su
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crédito. Pero si se constituyen con posterioridad al nacimiento de la obligación,

pasan a ser gratuitas, en exclusivo beneficio del acreedor a quien se le cauciona su
crédito.
Ahora bien, la hipoteca y la prenda pueden ser constituidas por un tercero, en
cuyo caso, al igual que la fianza, que siempre la otorga alguien ajeno a la
obligación principal, podrán ser gratuitas y onerosas: si el tercero constituye la
hipoteca, la prenda o fianza con el Único objeto de que el deudor principal obtenga
su crédito, el contrato es gratuito, pues hay una mera liberalidad del constituyente
o fiador, pero si se obliga porque se le ofrece una remuneración, pasan a ser
onerosas, pues benefician al deudor principal, que obtiene su crédito y al
constituyente y fiador, cuya utilidad es la recompensa ofrecida.
Veremos en los números siguientes sucesivamente los contratos gratuitos y sus
divisiones, los onerosos y sus subclasificaciones, y la importancia que tiene
distinguir un contrato como oneroso o gratuito.
63. I. Contratos gratuitos: donación y contratos desinteresados.
En el contrato gratuito, según lo visto, una sola de las partes obtiene ventajas:
pero debe tenerse cuidado, porque la utilidad, según veíamos al hablar del carácter
patrimonial de la obligación (No 26), puede no ser avaluable en dinero, y siempre
la parte se habrá gravado en beneficio de la otra. La ventaja de la contraparte
puede ser meramente moral, no tener valor material o pecuniario, pero siempre el
contrato será oneroso y no gratuito. Y así, por ejemplo, el contrato entre una
empresa teatral y el espectador que adquiere su entrada para el espectáculo es
oneroso, pues hay una utilidad pecuniaria para el empresario: lo que recibe por la
entrada, y una moral para el espectador que obtiene una satisfacción espiritual.
Ejemplos de contratos gratuitos son la donación, ya citada, y el más típico de
todos, el comodato o préstamo de uso, el mutuo o préstamo de consumo si no se
han convenido intereses, el depósito, el mandato no remunerado, etc.
Pero entre ellos debe hacerse una distinción entre la donación por un lado, que
es siempre esencialmente gratuita, aun cuando lleve carga o gravamen, y los
demás contratos gratuitos que se suelen llamar más bien desinteresados.
La diferencia fundamental entre la donación y estos contratos desinteresados
es que en virtud de lo dispuesto por los Arts. 1.395 y 1.398 es presupuesto
indispensable de aquélla el empobrecimiento del patrimonio del donante y el
recíproco enriquecimiento del donatario, esto es, un desplazamiento de bienes o
valores de uno a otro patrimonio que no existe en los contratos desinteresados.
La donación se asemeja mis a los actos gratuitos por causa de muerte:
herencias y legados, con los cuales, sin embargo, como es natural, tiene diferencias,
la principal de las cuales, amén de que la donación es un acto entre vivos y las
asignaciones sucesorias suponen el fallecimiento del causante, consiste en que
estas últimas pueden tener su fuente en la ley o en un acto jurídico unilateral del
asignante: el testamento, mientras que siendo siempre contrato, la donación
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supone acuerdo de voluntades. Pero salvadas estas diferencias, la donación es más

vecina de la sucesión por causa de muerte que de las convenciones y por ello el
Código la trató en el Libro III que reglamenta las herencias y legados, y allí se
estudia. 37
64. II. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios.
El contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio; así lo dice el Art. 1.441,
y señala que existe el primero “cuando una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez”. Y, según el mismo precepto, el contrato oneroso “se llama aleatorio, si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida”.
La separación entre una y otra subclase de contrato oneroso es entonces que,
obteniendo siempre ambas partes utilidad del negocio, en el conmutativo hay
equivalencia en las prestaciones recíprocas de ellas, la que no existe en el aleatorio.
Y así, si se vende un inmueble en $ 100.000, se consideran como equivalentes el
inmueble y el precio pagado por él. Y decimos que se miran como equivalentes,
porque la ley no exige una igualdad al ciento por ciento, ya que en todo contrato
oneroso ambas partes buscan su propia utilidad y si la obtienen, las prestaciones
no resultarán totalmente equilibradas, El legislador sólo interviene cuando la
balanza se ha inclinado fuertemente hacia uno de los contratantes, rompiendo la
equivalencia de las obligaciones, mediante la institución de la lesión enorme; y así,
si el inmueble valía realmente $ 210,000 en el ejemplo propuesto, existe una lesión
enorme que sanciona la ley.
El equilibrio existente a la época de la celebración del contrato, puede
romperse posteriormente por causas sobrevinientes, y entonces nos encontramos
frente a la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente en la prestación que las
legislaciones modernas tienden a aceptar (N.° 852),
En el contrato aleatorio no concurre esta supuesta igualdad en las prestaciones,
sino que por el contrario existe una contingencia, un azar, del cual dependerá en
definitiva la utilidad que las partes obtienen del contrato. Porque la definición del
Código parece dar a entender que el contrato es aleatorio para una sola de las
partes al decir “y si el equivalente es una contingencia incierta de ganancia o
pérdida”, pero la verdad es que la probabilidad existe para ambas partes; el
contrato es aleatorio para todas ellas: si una gana, la otra pierde y viceversa. Así se
verá al señalar algunos casos de contratos aleatorios.
Hay contratos que siempre presentan este último carácter, y existen otros que
pueden ser conmutativos o aleatorios, según la forma en que se presenten.
Pertenecen a la primera categoría por ejemplo, el seguro, la renta vitalicia, la cesión
de derechos litigiosos, y los más típicos de todos: la apuesta y el juego.
37 Para la donación. véanse nuestros apuntes de las clases del profesor don Manuel Somarriva Und urraga, Der echo Sucesorio, Editor ial
jurídica. Santiago, 1980. 3° edición, págs. 531 y sigtes.
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La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del siniestro cuyo

riesgo se ha contratado. Y así si se asegura un inmueble contra incendio en $
100.000 y se paga una prima de $ 10.000, si se incendia la propiedad, la Compañía
de Seguros pierde, porque habiendo recibido sólo $ 10.000, debe pagar $ 100.000, y
gana el asegurado que con una inversión de $ 10.000 ha salido indemne del
siniestro, A la inversa, si no ocurre el siniestro, la Compañía ha ganado la prima.38
Lo mismo ocurre en la renta vitalicia, en que una persona se obliga a pagar a
otra, a título oneroso, una renta o pensión periódica, durante la %ida natural de
cualquiera de estas dos personas o de un tercero (Art. 2.264), como, si por ejemplo,
una de ellas entrega a la otra $ 200.000 para que le pague durante la vida del
constituyente una renta mensual de $ 200. Si éste fallece al coito tiempo, ha habido
un buen negocio para el que se obligó a pagar la renta, y malo para el
constituyente, pero si éste vive por largo tiempo, es a la inversa. Lo mismo ocurre
en la cesión de derechos litigiosos en que el objeto directo de la cesión es el evento
incierto del pleito, del que no se hace responsable el cedente (Art. 1.911) (N.°
1.085); si el cesionario gana el pleito hará buen negocio, y pésimo si lo pierde.
Un caso típico de contrato que puede presentarse como conmutativo o
aleatorio, según la estipulación de las partes, es la venta a futuro a que se refiere el
Art. 1813. De acuerdo a este precepto, por regla general esta forma de compraventa
es conmutativa, pues las prestaciones se consideran equivalentes, y condicional,
sujeta a la condición de que exista la cosa futura. A menos, agrega la disposición,
que aparezca que se compró a la suerte, porque entonces el contrato es puro y
simple y aleatorio. Un ejemplo clásico que viene desde Pothier, explica el porqué:
la persona que compra a un pescador todo lo que salga en la red, celebra un
contrato aleatorio, porque deberá pagar el precio sea lo que fuera lo pescado; pero
si le compra tal pez específico, como, adecuando el ejemplo a nuestro país, el
congrio colorado que obtenga en la pesca, celebra un contrato conmutativo, y
sujeto a la condición de que se pesque un congrio colorado.
Se puede apreciar entonces lo que decíamos al comienzo: el contrato aleatorio
lo es siempre para ambas partes.
La importancia de la subclasificación de los contratos onerosos en
conmutativos y aleatorios es menor que las otras, y se refiere a dos aspectos.
El primero ya quedó señalado: la lesión y la imprevisión pueden tener cabida
en los contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se
sabe que no hay equivalencia en las prestaciones; de ahí que las legislaciones que
las aplican en términos generales, no las aceptan en estos contratos.
Y lo segundo es que el legislador mira con malos ojos algunos contratos
aleatorios, especialmente los más típicos de ellos: el juego y la apuesta, y también
la citada cesión de derechos litigiosos (N.° 1.082).
38 Se ha discutid o el carácter aleatorio del segur o para la Compañía aseguradora, pues en virtud de los cálculos actuariales el conjunto d e
sus operaciones siempre le reporta beneficios. Pero cada póliza de seguro que contrata es evidentemente aleatoria, pues corre el riesgo
señalado en el ejemplo del texto.
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65. III. Importancia de la clasificación de los contratos en onerosos y

gratuitos.
En cambio, la distinción entre contratos onerosos y gratuitos adquiere gran
importancia desde varios aspectos, de los cuales destacaremos los más
importantes:
1.° Restricciones a las liberalidades.
El legislador es más estricto con ellas, pues pueden llegar a dañar seriamente el
patrimonio de quien las efectúa, aunque estas limitaciones atañen principalmente a
la donación y no tanto a los contratos desinteresados; y así. para aquella se exige
plena capacidad de disposición, puede quedar sujeta a reducción por la formación
del acervo imaginario en las sucesiones, requiere autorización judicial cuando
excede de cierta cuantía. etc.
2.° El error en la persona.
Hemos dicho que según el Art. 1.455 esta clase de error no vicia el
consentimiento a menos que la consideración de esta persona haya sido la causa
determinante para la celebración del contrato, Esto no ocurre normalmente en los
contratos onerosos que no se celebran en consideración a la contraparte, pero sí en
los gratuitos, en los que, generalmente el error en la persona acarrea la nulidad del
contrato;
3.° La responsabilidad del deudor.
De acuerdo al Art. 1.547, en el contrato establecido en utilidad de ambas
partes, o sea, en el oneroso, el deudor responde de la culpa leve; en los gratuitos
hay que distinguir, según si ha sido otorgado en beneficio del propio deudor o del
acreedor. En el primer caso, el obligado responde de la culpa levísima, y en el
segundo únicamente de la grave (N' 833)
4.° Acción contra terceros en la acción pauliana y pago de lo no debido.
La acción pauliana tiene por objeto dejar sin efecto los actos efectuados por el
deudor en fraude de sus acreedores, y el pago de lo no debido da acción para
exigir la restitución de lo cancelado indebidamente. En ambos casos, para que estas
acciones afecten a terceros que han contratado con el deudor, el legislador
distingue según si estos actos se han otorgado a título gratuito vi oneroso. (Arts.
2.468 y 2.303, respectivamente. Ver N.° 782 y N.° 696).
5.° Obligación de garantía.
En los contratos onerosos, por ejemplo, compraventa (Art. 1.838), donde se la
reglamenta fundamentalmente, arrendamiento (Art. 1.930), sociedad (Art. 2.085),
etc., existe la obligación de garantizar a la contraparte la evicción. Está definida por
el Art. 1.838 en la compraventa: “hay evicción de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”, y esta
obligación lleva envuelta la de defender al comprador en el pleito, e indemnizarlo
ampliamente si es privado de la cosa comprada.
Definida y tratada en la compraventa, esta obligación es común a todo contrato
oneroso; en ellos siempre que una persona adquiere una cosa y se ve privada de
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ella o no puede obtener de la misma la utilidad que deriva del contrato celebrado,
tiene derecho a la garantía de la evicción, porque a cambio de la cosa adquirida el
que sufre la evicción se ha gravado a su tumo en beneficio de la otra parte.
Esta obligación no existe en los contratos gratuitos y así lo dice el Art. 1.442
para la donación; la solución es equitativa por cuanto el donatario no ha
desembolsado nacía y nada pierde, en consecuencia, con la evicción. Pero en las
donaciones con gravamen, como el donatario ha experimentado una carga, existe
una evicción limitada.
Párrafo 3.°
CONTRATOS CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES
66. Concepto.
El Art. 1.443 del Código define: “el contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando
está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el
solo consentimiento”.
Esta clasificación atiende a la forma en que se perfecciona el contrato, y no
como pudiera pensarse a la mayor o menor importancia del consentimiento. Todo
contrato lo necesita, según ya quedó suficientemente demostrado, pero en algunos
de ellos, y por eso se llaman consensuales, basta el consentimiento para su
existencia, y en otros en cambie, la ley exige, además, alguna formalidad; si la
formalidad exigida por la ley para que se perfeccione el contrato es la entrega de
una cosa, nos encontramos ante un contrato real.
El estudio de esta materia lo haremos a través de los siguientes aspectos:
Desarrollo del consensualismo y formalismo; los contratos solemnes, los contratos
reales y la decadencia de este tipo de contratos, e importancia de la clasificación.
67. I. Consensualismo y formalismo.
Corno quedó señalado en la Primera Parte, en su origen, los contratos, como
todos los actos jurídicos, fueron estrictamente formales, siendo muchas de las
solemnidades de orden religioso. Posteriormente apareció el contrato real en que la
formalidad es la entrega de la cosa; el crecimiento económico y el desarrollo
intelectual de los pueblos que les permite formular abstracciones, espiritualizó el
Derecho, alentó el consensualismo, reafirmado -después de la regresión que
importó en Europa el triunfo de los bárbaros sobre Roma- por los canonistas y
acogido integralmente por las legislaciones inspiradas en el principio de la
autonomía de la voluntad de que hablaremos en la sección destinada a los efectos
del contrato.
Como este principio se funda en la idea de que la voluntad de las partes es
soberana para crear y regular toda clase de relaciones jurídicas, lo lógico es que
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baste esa voluntad para formar el contrato sin necesidad de otros requisitos o
formalidades.
Dado que nuestro Código se inspira en esta doctrina, la regla general es que
todo contrato sea consensual, a menos que una disposición especial lo deje sujeto a
formalidad a falta de ella, el contrato es consensual. De ahí que los más frecuentes
e importantes contratos lo sean: compraventa de cosas muebles, arrendamiento,
fianza, transacción, sociedad civil, mandato, etc.
Además de los factores señalados, ayudaron a la difusión del consensualismo
las necesidades del comercio que requiere de gran rapidez y fluidez, para lo cual
constituyen un obstáculo los rigorismos fórmales.
Sin embargo, el consensualismo no deja de tener inconvenientes, ya que el
consentimiento puede prestarse en forma precipitada, los terceros suelen ser
perjudicados por su ignorancia del contrato que se ha celebrado, y las mismas
partes pueden encontrar inconvenientes para probar su existencia y sus
estipulaciones. De acuerdo a los Arts. 1.708 y 1.709, no pueden probarse por
testigos los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que
valga más de dos unidades tributarías (antes 20 centavos, cantidad que si tuvo
importancia al dictarse el Código Civil, la había perdido totalmente), salvo que
exista un principio de prueba por escrito y haya sido imposible obtener prueba
escrita (Art. 1.711).
Por último, razones de fiscalización tributarla han aumentado la exigencia de
escrituración, barrenando desde este campo también el principio consensual.
De ahí que se haya vuelto un poco atrás en la materia, siendo la tendencia
actual de las legislaciones el retorno al formalismo, pero naturalmente las
solemnidades presentes no se fundan en fórmulas sacramentales, sino que en
general basta la escrituración privada y, otras veces, se exige también la inscripción
en algún Registro.
68. II. Contratos solemnes.
De acuerdo al citado Art. 1,443, el contrato es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas solemnidades especiales,, de manera que sin ellas no
produce efecto civil, esto es, es absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes en el Código son la compraventa de bienes
raíces y la hipoteca, que deben constar por escritura pública, el contrato de
promesa que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de familia son por regla
general solemnes.
Para determinar cuándo un contrato es solemne, hay que atender a la
formalidad a que está afecto, ya que ellas pueden ser de varias clases. En efecto, se
distinguen las siguientes categorías:
1.° La solemnidad objetiva.
Es la que se exige en relación al acto en sí mismo, y es igual para todos los
contratos de la misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo, en el citado caso de la
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compraventa de bienes raíces en que la formalidad es el otorgamiento de la

escritura pública.
Estas solemnidades pueden ser de varias clases: instrumentos públicos o
privados, concurrencia de algún funcionario público y de testigos, como ocurre en
el matrimonio, etc.
Es la exigencia de este tipo de solemnidades la que da a un contrato el carácter
de solemne; su inobservancia priva al contrato de efectos civiles por la vía de la
nulidad absoluta, según lo dispuesto en el Art. 1.682: “la nulidad producida por la
omisión de alguna formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, es absoluta”. En doctrina
incluso habría inexistencia del acto; éste no nacería a la vida jurídica.
En el contrato solemne, éste sólo queda perfecto cuando se otorga la
solemnidad. Ello se ha discutido en tomo a la escritura pública, y el problema es
determinar cuándo queda ésta perfeccionada porque desde ese momento el
contrato está otorgado y las partes no podrán revocarlo. No nos corresponde
naturalmente ahondar el punto que ha sido objeto de una abundante y
contradictoria jurisprudencia,39 pero en nuestro concepto, la escritura, v por ende
el contrato, quedan a firme una vez que contienen todas sus estipulaciones y la
firma de todos los concurrentes, aun cuando falte la exhibición de los documentos
que la ley exige para que el Notario pueda autorizarla, especialmente los que se
refieren a pago de impuestos que gravan el contrato; todos ellos pueden suplirse
después, autorizándose en tal oportunidad la escritura. El Art. 406, inciso final, del
C.O.T. solucionó buena parte del problema, al disponer tras la reforma de la Ley
18.181, de 26 de noviembre de 1982: “Carecerá de valor el retiro unilateral de la
firma estampada en el instrumento, si éste ya lo hubiere suscrito otro de los
otorgantes”.
2.° La formalidad habilitante.
Es la que se exige para la realización de ciertos actos de los incapaces, como
ser, la autorización judicial para la enajenación de los bienes raíces del hijo de
familia (Art. 255). La sanción por su inobservancia es la nulidad relativa.
la sola exigencia de estas formalidades no transforma al acto en solemne;
obtenida la autoridad judicial o cualquier otra formalidad de que se trate, el
contrato puede ser consensual, a menos que la ley exija para éste alguna
formalidad. Así ocurrirá normalmente, como en el ejemplo antes citado, en que se
requiere la escritura pública, porque el legislador impone solemnidades para los
actos que considera importantes y para los mismos, por consecuencia, exige que
los representantes legales se sometan a determinados requisitos para su
otorgamiento.
3.° Las formalidades ad-probationem.
Si no se cumple con estas formalidades no hay nulidad de ninguna especie, ni
otra sanción sino que las partes quedan limitadas en cuanto a sus medios de
39 Véase Rep. tomo IV, pág. 12, NO 2, y RDJ, T. 66, sec. 1° pág. 35 y sec. 2°, pág. M
99
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prueba Según lo expresado en el número anterior. no puede probarse por testigos

ningún acto o contrato superior a cierto valor, v. en consecuencia las partes
deberán precaverse de algún medio de prueba para acreditar la obligación. Pero el
acto en ningún caso pasa a ser solemne, s siempre podrá probarse por otro medio:
un principio de prueba por escrito unido a otra prueba. la confesión, presunciones.
etc.
4.° Las formalidades de publicidad.
Estas se exigen en resguardo de los intereses etc terceros en los casos que
pueden verse afectados, y su inobservancia no acarrea la nulidad del acto, sino que
su inoponibilidad a terceros (N.° 149). El contrato no es solemne por la existencia
de alguna de estas formalidades, ya que siempre valdrá entre las partes, pero
evidentemente perderá mucho de su eficacia al no poderse oponer a terceros, y
5.° Las formalidades convencionales.
De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
acordar que un determinado contrato que van a celebrar no quede perfecto sin el
otorgamiento de alguna formalidad, que puede consistir en el otorgamiento de
algún documento.40
El legislador acepta esta convención; por ejemplo, en el Art. 1.802 para la
compraventa, y en el Art. 1.921 para el arrendamiento. Pero el contrato no pasa por
ello a ser solemne, sino que las partes pueden retractarse mientras no se otorgue el
instrumento acordado.
69. III. Los contratos reales. Decadencia actual.
Según el Art. 1.443. el contrato real es el que se perfecciona por la tradición de
la cosa a que se refiere.
En realidad, el precepto comete una impropiedad en el uso de los términos,
pues la tradición es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos
reales hay transferencia de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre por
excepción, pues la regla general en los contratos reales es que quien recibe la cosa
quede como mero tenedor de ella, con la obligación de restituirla, y no como dueño
ni poseedor. Así, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son
meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepción, en el mutuo sí
que hay tradición, porque el mutuario se hace dueño de las cosas recibidas en
mutuo, con cargo de restituir otras de igual género, cantidad y calidad.
Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la
entrega de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales, pues sólo nace la obligación del que
recibe la cosa de restituirla, pero pueden derivar en sinalagmáticos imperfectos,
según vimos en el N.° 59.
40 Véanse al respecto fallos publicados en la RDJ, T. 2 5, sec. 1° pág. 65 y T. 30, sec. 1° pág. 362. El Código italiano por su parte contiene
una fórmula general para las formalidades convencionales en el Art. 1.352 y presume que ellas han sido queridas para la validez del contrato.
100
La noción de contrato real se encuentra en franca decadencia, y es muy posible

que llegue a desaparecer.41
La aparición del contrato real puede considerarse un adelanto jurídico, ya que
eliminó las exigencias primitivas de fórmulas o palabras sacramentales, bastando
la simple entrega de las cosas; fue, en consecuencia, un paso hacia la simplificación
y el consensualismo. Pero su mantención posterior resulta sorprendente, pues no
tienen justificación jurídica. Pretendiendo darle alguna, Pothier sostenía que para
que haya obligación de restituir se requiere previamente la entrega de la cosa que
será necesario devolver, pero tal argumento se desvanece si se considera que
existen numerosos contratos en que existe obligación de restituir, y desde luego
uno tan importante y frecuente como el arrendamiento, sin que por ello sean
reales.
¿ Dónde esta entonces la diferencia en cuanto a su perfeccionamiento entre el
arrendamiento y el comodato o préstamo de uso? En el arriendo, por ejemplo, de
un automóvil, la entrega de éste es el cumplimiento de la obligación contraída, y
en cambio, en el comodato la misma entrega no es el cumplimiento de una
obligación del comodante, sino que perfecciona el contrato. De éste nace una sola
obligación: la del comodatario de restituir el vehículo a la expiración del comodato.
La especie que se entrega debe estar físicamente presente en ese momento, lo que
es un inconveniente más en estos contratos.
Para paliar este tropiezo puede recurrirse a la figura jurídica de una promesa
de comodato; entonces el futuro comodante, por la promesa habrá adquirido la
obligación de otorgar el contrato prometido, y como la forma de hacerlo en el
comodato es la entrega de la especie prometida en préstamo, en definitiva, por la
promesa el prometiente comodante adquiere la obligación de entregar, igual que
en el arriendo. Entregada la especie, queda cumplido el contrato de promesa y
otorgado el de comodato.
Todos estos subterfugios e inconvenientes se obviarían transformando estos
contratos en consensuales o solemnes, y bilaterales o sinalagmáticos. Así, en el caso
propuesto el comodante por el contrato de comodato se comprometería a entregar
el automóvil, y el comodatario a restituirlo en la época convenida. El contrato seria
consensual, o solemne si así lo exigiera la ley, y bilateral, porque nacerían dos
obligaciones, una para cada parte. Y lo que hemos expuesto respecto del comodato
vale para todos los contratos reales.
De ahí la decadencia de la institución en las legislaciones modernas. El Código
Alemán sólo les conserva claramente el carácter de reales al mutuo y la prenda; en
los Códigos suizo, turco y polaco sólo lo mantiene este último. Sin embargo, otros
Códigos, como el de Perú, y el italiano, mantienen en su pleno vigor la noción de
contrato real. En la doctrina, la mayor parte de los autores se inclinan por la
tendencia a otorgarles el carácter de consensuales, o solemnes y bilaterales.
41 Sobre contratos reales, véase F. José Osuna Gómez, Del Contrato Real y de la Promesa de Contrato Real, con prólogo de don Ar tur o
Alessandri Rodríguez, Editorial Nascimento. Santiago, 1947,
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70. IV. Importancia de la clasificación de los contratos en consensuales,

solemnes y reales.
Ha quedado prácticamente señalada en los números anteriores la importancia
de esta clasificación de los contratos: ella reside en la determinación del momento
en que se perfeccionan; para su validez, ya que la falta de solemnidad exigida por
la ley acarrea la nulidad absoluta del contrato, según dijimos, y finalmente, para la
prueba, conforme al adagio de que el acto solemne se prueba por sí solo. Incluso, si
la exigencia es de un instrumento público como formalidad, su falta no puede
suplirse por otra prueba (Art. 1.701), prueba que no tendría ningún objeto, por lo
demás, puesto que el contrato es nulo.
Párrafo 4.°
CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
71. Concepto.
Esta clasificación está enunciada por el Código en su Art. 1.442 en los
siguientes términos: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella”.
O sea, que esta clasificación atiende a la manera como existen los contratos: los
principales no necesitan de otros para subsistir, y los accesorios, como tienen por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, no existen si no hay
otra obligación a la cual acceder.
En consecuencia, los contratos accesorios son los de garantía, que tienen por
objeto ciar una seguridad al crédito al cual acceden, o de caución, como también se
les llama. El Art. 46 del Código declara que caución significa generalmente
cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.
Si bien requiere siempre de una obligación de la cual es accesoria la que se
contrae por el contrato accesorio, no es fuerza que exista otro contrato, porque la
obligación principal que se garantiza puede tener su origen no sólo en aquél, sino
en cualquier otra fuente de las obligaciones, y así se puede caucionar el
cumplimiento de una obligación extracontractual, emanada de la sola ley, de un
cuasicontrato, de un hecho ilícito, por medio de un contrato accesorio.
72. Caución y garantía.
Sabemos que el deudor responde de su obligación con todo su patrimonio
embargable (N.° 581); es la seguridad que cualquier crédito da al acreedor, pero
ella puede resultar insuficiente frente a un deudor contumaz o insolvente. Por ello
adquiere una importancia fundamental para el acreedor contar con una garantía de
cumplimiento.
102
No es lo mismo garantía que caución; la primera es el género, la segunda, la

especie. La garantía es cualquier seguridad que se le otorga a un crédito, y de la
cual no todos ellos gozan; toda garantía es un accesorio del crédito, pero no tiene
vida propia, mientras que la canción es una obligación accesoria; supone, según lo
expresado, un contrato en que las partes constituyen esta seguridad para un
crédito.
Y así constituyen una garantía pero no una caución, la condición resolutoria
tácita, porque si el deudor no cumple, le permite al acreedor obtener la restitución
de lo dado o pagado o inhibirse de cumplir su propia obligación; la excepción del
contrato no cumplido y el derecho legal de retención (N.° 947), porque también
permiten al acreedor obtener el cumplimiento presionando al deudor con el propio
incumplimiento: los privilegios y preferencias para el pago (N.° 979), ya que
permitirán al acreedor pagarse antes que los demás acreedores, etc. Y no son
cauciones por la señalada razón de que no son obligaciones accesorias contraídas
para la seguridad del crédito.
Sin embargo, suele usarse la expresión garantía como sinónimo de caución, o
sea, se le da un sentido restringido.
Las cauciones pueden ser personales y reales.42
Las primeras garantizan al acreedor, porque va a haber más de un patrimonio
respondiendo de la obligación. Así ocurre en la fianza, solidaridad pasiva y
cláusula penal, constituida por un tercero, que son especies de cauciones
personales.43 Como el acreedor tiene el derecho de garantía (prenda) general sobre
todos los bienes del deudor de acuerdo al Art. 2.465, si hay un fiador o un
codeudor solidario, el acreedor gozará de este derecho sobre un número mayor de
patrimonios, por lo que se hace más dificil que la insolvencia del deudor le impida
cobrar su crédito, pues en tal caso lo hará efectivo en el patrimonio del codeudor
solidario o fiador. Tiene una defensa en caso de insolvencia del deudor, que no
existiría sin caución.
En la caución real hay una mayor garantía aún, pues consiste en afectar un
bien determinado, mueble o inmueble al cumplimiento de la obligación. Son casos
de ella la hipoteca, la prenda y la anticresis, esta última de mucho menor
importancia. Reduciéndonos a la prenda e hipoteca, son la máxima seguridad de
pago, porque constituyen derechos reales, y otorgan al acreedor facultad para
perseguirlos en manos de quien se encuentre la cosa dada en prenda o hipotecada,
y sacarla a remate para pagarse con el producto de la subasta.
42 Sobr e cauciones véase Manuel Somarriva Undurraga, Tratad o de. las Cauciones. Contable Chilena Ltda. Editor es. Stgo. 1981, 2°
edición.
43 Sobr e la cláusula penal como caución, véase el N.° 907, per o adelantemos que si la constituye el propio deudor, la garantía es
meramente psicológica: que éste tratará de evitarla cumpliendo.
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73. Importancia de la clasificación de los contratos en principales y

accesorios.
Ella radica, de acuerdo al antiguo aforismo, en que el contrato accesorio sigue
la suerte del principal, y así extinguida la obligación principal, por cualquiera de
los modos que estudiaremos en la parte final de este volumen, igualmente se
extingue la accesoria que la garantiza. También, traspasado por acto entre vivos o
por causa de muerte el crédito a que acceden, se traspasan con él sus cauciones.
A la misma regla se someten todos los demás accesorios del crédito:
privilegios, intereses, etc.
74. Los contratos dependientes.
La doctrina ha agrupado algunos contratos parecidos a los accesorios bajo la
denominación de contratos dependientes. Son ellos los que necesitan también de
otro acto jurídico para su existencia, en lo que se asemejan a los accesorios, pero no
aseguran el cumplimiento de una obligación, en lo que se diferencian precisamente
de ellos.
Un ejemplo típico es la novación que no puede nacer a la vida jurídica si no
existe una obligación primitiva a la cual extingue para dar nacimiento a una nueva
(N.° 1. 104).
Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales que el Art. 1.715 define
como las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Son dependientes, pues no
pueden existir sin la celebración del matrimonio.
Párrafo 5.°
CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS DE LOS CONTRATOS
75. Enunciación.
Las anteriormente estudiadas son las clasificaciones de los contratos que
establece el Código; a ellas, la doctrina agrega otras divisiones de menor
importancia, que ya hemos enunciado y que examinaremos en este párrafo:
preparatorios y definitivos; de libre discusión y de adhesión; colectivos e
individuales; de ejecución instantánea y sucesiva, y nominados e innominados.
Terminaremos señalando otras categorías de contratos.
76. I. Contratos preparatorios o preliminares y definitivos.
En términos bastante generales, contrato preparatorio o preliminar es el que
tiene por objeto la celebración en el futuro de otro contrato: el definitivo.
La teoría del contrato preparatorio es muy reciente y se encuentra en plena
elaboración, y prácticamente en la doctrina no hay acuerdo alguno respecto de
ellos ni tampoco cuáles quedan incluidos en tal categoría. El caso sin duda más
104
típico es el de la promesa de celebrar un contrato que se denomina precisamente

contrato de promesa, y a que se refiere el Art. 1 554 del Código. 44
77. II. Contratos de libre discusión y de adhesión.
En el contrato de mutuo acuerdo o de libre discusión, que los franceses llaman
gré a gré, las partes, de común acuerdo, establecen libremente las estipulaciones
del convenio: hay ofertas y contraofertas, conversaciones y finalmente el contrato
es una forma de transacción de los intereses de las partes.
En cambio, el contrato de adhesión se caracteriza porque la oferta la hace una
de las partes conteniendo todas las estipulaciones del mismo, sobre las cuales no
acepta discusión ni regateo alguno; la contraparte o acepta el contrato tal corno se
le ofrece o se abstiene de contratar; no existe otra alternativa para ella: lo toma o lo
deja, según el decir popular. La tónica de estos contratos es el desequilibrio
económico entre la parte que impone el contenido del acuerdo, generalmente una
empresa monopolística, y el otro contratante.
Ejemplos típicos son el de seguro, el de transporte con una empresa, los
servicios de utilidad pública, etc. El asegurado no tiene elección posible: o contrata
en los términos de la póliza o no torna el seguro; igual ocurre con quien desea
viajar en avión, tren o barco: debe someterse a las condiciones de la empresa, etc.
Esta falta de igualdad ha permitido que se niegue a estos contratos la calidad
de tales (N.° 52), pues no habría acuerdo de voluntades, sino la imposición de una
de ellas, y yendo más lejos se ha pretendido, por lo que se verá en los números
siguientes, asimilarlos al Derecho Público. Pero la verdad es que el interesado
siempre tiene la relativa libertad de contratar o no y además en cualquier contrato
puede presentarse la misma situación en que una de las partes, por la necesidad en
que se encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones del mismo.
No hay, pues, tal falta de consentimiento, pero sí el evidente peligro de que la
parte débil del contrato se vea obligada a suscribirlo en términos leoninos. Por ello,
el Estado interviene en estos contratos, lo que nos llevará a hablar en los números
siguientes de los llamados contratos dirigidos y forzosos.
El Código italiano, en su Art. 1.341, establece algunas restricciones para los
contratos en que las condiciones generales son establecidas por uno de los
contratantes: sólo son eficaces si la contraparte las ha conocido o debido conocer, y
hay algunas, como las limitaciones de responsabilidad, que deben ser
específicamente aprobadas por escrito. Las mismas soluciones da en general la
doctrina para estos problemas.
Finalmente, y antes de pasar a tratar los contratos dirigidos y forzosos,
digamos que los contratos de adhesión no deben ser confundidos con la adhesión a
un contrato celebrado por otras personas. En efecto, hay ciertas convenciones,
llamadas “abiertas”, en que pueden incorporarse terceros al régimen estipulado;
44 Contratos d e Pr omesa, ob. cit., véase el completísimo estudio de Fernando Fueyo L., Derecho Civil, Tomo V; “Los contr atos en
particular y demás fuentes de las obligaciones”. Volumen 11, Contratos preparatorios. Universo. Santiago, 1963.
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un ejemplo típico es la sociedad anónima en que los que van entrando a la

sociedad otorgan una escritura en que aceptan el contrato social (Art. 22 de la Ley
18.046, de 22 de octubre de 1981).
78. A. El contrato dirigido.
Como decíamos, el Estado interviene en los contratos en que existe
desigualdad económica de las partes, fijando todas o algunas estipulaciones de los
mismos: tarifas a las empresas de servicios, etc.
En los contratos de seguros, a través de un organismo especializado, la
Superintendencia de Valores y Seguros (que reemplazó a la Superintendencia de
Compañías de Seguros, Bolsas de Comercio y Sociedades Anónimas), fiscaliza la
actuación de las compañías dedicadas al ramo, e incluso en ciertos tipos de seguros
estableció pólizas únicas iguales para todas ellas: es lo que se llama contrato
formulario o tipo. El mismo servicio había transformado prácticamente a las
sociedades anónimas también en un contrato dirigido, cada vez más cercano al
contrato tipo. La legislación actual limitó su control a las sociedades anónimas
abiertas.
79. B. El contrato forzoso.
En el contrato de adhesión, cuando al menos teóricamente a la contraparte le
queda la posibilidad de la abstención; en el contrato forzoso las partes están
obligadas a ligarse jurídicamente entre sí por disposición de la autoridad, aun
cuando pueden libremente acordar algunas o todas las condiciones de la
convención. Así ocurre, por ejemplo, cuando el legislador exige a ciertas empresas
o personas asegurar los riesgos que provocan a terceros.
Pero cuando las partes están obligadas a tina relación jurídica y ella se
encuentra imperativa e íntegramente reglamentada por el legislador, creemos que
es erróneo hablar de contrato forzoso, pues en verdad aquí sí que no hay contrato,
sino obligaciones legales. Es el caso, entre nosotros, por ejemplo, de las leyes sobre
arrendamiento que permiten al arrendatario continuar la ocupación de la
propiedad arrendada no obstante haberse extinguido el arriendo (N.° 1.166).
80. III. Contratos individuales y colectivos.
El contrato individual no es sólo la regla general, sino el único que conoció el
Código Civil: es aquel en que todos los que se obligan han concurrido a Otorgar su
consentimiento y el contrato, en consecuencia, afecta únicamente a quienes han
intervenido en su celebración.
El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido con
su consentimiento al perfeccionamiento del convenio. Es un producto de la
evolución social y económica del Derecho. El legislador, a los individuos que se
encuentran en una misma situación determinada por la ley, los considera como un
grupo o colectividad con un interés homogéneo, y sin perjuicio de los
contrapuestos que pueden haber entre ellos; dadas ciertas condiciones, como ser
106
mayorías preestablecidas, o la intervención de ciertos órganos que en un sentido

representen a todos los interesados, quedan todos ellos obligados aun cuando no
hayan concurrido al acto con su voluntad. Semejantes contratos constituyen
también un marcado alcance al principio del efecto relativo del acto jurídico, y por
ende del contrato: éste afecta normalmente sólo a las partes que lo han celebrado
(N.° 107). Aquí, a quienes no han intervenido.
Un contrato en que concurren muchas personas, no por ese solo hecho pasa a
ser colectivo; si el consentimiento de todos los interesados es necesarios, el contrato
sigue siendo individual. Igualmente, no basta con que intervenga alguna
colectividad, y así, si una persona jurídica contrata con otra, no hay contrato
colectivo, ya que la característica de éste es que afecta a todas las personas,
naturales o jurídicas, que se encuentren en la situación prevista por la ley aun
cuando no presten su propio y personal consentimiento.
En nuestra legislación podemos citar los siguientes casos bien caracterizados
de convenciones colectivas:
1.° El convenio de acreedores.
Ya el Código Civil previó la existencia de un convenio colectivo, puesto que en
el Art. 1.622, a propósito de Ir¡ cesión de bienes (N- 968), declaró que el convenio
de acreedores celebrado con las mayorías que fije el “Código de Enjuiciamiento”,
es obligatorio para todos los acreedores citados en la forma debida.
Pero actualmente no es el Código de Procedimiento el que reglamenta la
materia, sino el Art. 180 de la Ley de Quiebras: el convenio de acreedores se
entiende aceptado con el voto favorable de los dos tercios de los concurrentes, a
condición que representen a lo menos las tres cuartas partes de] pasivo,
determinado en la forma que indica el propio precepto. Aprobado con esta
mayoría, el convenio obliga a los acreedores de la minoría disidente o no
concurrente.
2.° El contrato colectivo de trabajo.
Con mucha más claridad los Arts. 17 y 124 del antiguo Código del Trabajo
consagraban un caso clarísimo de contrato colectivo. El D.L. 2.758 de 29 de junio de
1979 lo atenuó bastante, pero de todos modos el contrato colectivo del trabajo
obliga a todos los trabajadores que concurren a su otorgamiento, y se impone a los
contratos individuales de los trabajadores involucrados. (Arts. 122 y 124 de la Ley
19.069, de 30 de julio de 1991).
3.° Propiedad horizontal.
El D.F.L. 224 del año 1953, Ley General de Construcción y Urbanización, cuyo
texto definitivo se contiene en el Decreto Supremo N.° 880 del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes del 18 de abril de 1963, publicado en el Diario Oficial de 16
de agosto del mismo año, refundió en su Capítulo V, la Ley 6.071 de 16 de agosto
de 1937, que estableció entre nosotros la venta de edificios por pisos y
departamentos, y en su Art. 15 (hoy 58 del D.F.L. citado) contempló un caso
interesante de convención colectiva.
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Para resolver los problemas de administración y conservación del edificio, los

interesados pueden otorgar un Reglamento de Copropiedad con normas
obligatorias para los que lo celebren y sus sucesores en el dominio del piso o
departamento. A falta de Reglamento, el mencionado precepto dispone que en las
Asambleas de Copropietarios citadas en conformidad a la ley, pueden tornarse
acuerdos por la mayoría de los concurrentes que representen a lo menos las dos
terceras partes del valor del edificio. Tales acuerdos obligan a todos los
copropietarios, aun cuando no hayan concurrido o votado en contra.
81. IV. Contratos de ejecución instantánea y sucesiva.
Esta clasificación atiende a la forma en que se cumplen las obligaciones
emanadas del contrato.
Este puede generar, desde el punto de vista señalado, tres tipos de
obligaciones:
1.° De ejecución única e instantánea.
Estas obligaciones se ejecutan de una sola vez, extinguiéndose ellas y el
contrato mismo; por ejemplo, en la compraventa, la obligación del vendedor se
cumple entregando la cosa, con lo cual se extingue, y la del comprador, pagando el
precio, con lo cual queda extinguida igualmente. Por lo general, el contrato no
producirá otro efecto, aunque puede generarlo, como ser la obligación de
saneamiento del vendedor.
2.° De ejecución única pero postergada o fraccionada.
Es el mismo caso anterior, con la única diferencia que alguna o todas las
obligaciones se cumplen en épocas prefijadas o por parcialidades, como ocurre
comúnmente en la propia compraventa, con la de pagar el precio; así, puede
estipularse que el precio se pague en 10 cuotas mensuales consecutivas iguales, o la
cosa genérica vendida se entregue también por parcialidades.
El contrato en este último caso, con las diferencias propias de la modalidad
introducida, se rige por las mismas reglas anteriores, y
3.° De ejecución sucesiva o de tracto sucesivo.
Se caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van naciendo v
extinguiéndose sucesiva y periódicamente mientras dure la vigencia ellos, de
manera que cumplida una de las obligaciones, nace otra de la misma naturaleza y
extinguida ésta, la próxima, y así sucesivamente.
El ejemplo más típico de contrato de tracto sucesivo es el arrendamiento, en
que el arrendador está cumpliendo constantemente su obligación de proporcionar
al arrendatario el goce tranquilo y pacífico de la cosa arrendada, y éste de pagarle
periódicamente la renta estipulada hasta la extinción del arriendo. Igual ocurre en
el contrato de trabajo, en el suministro de mercaderías, etc.
Esta clasificación tiene gran importancia porque todas las características
especiales que señalamos en el N.° 60 para los contratos bilaterales se dan en forma
108
distinta en los contratos de tracto sucesivo, pues la extinción de ellos, por cualquier
causal legal, no afecta normalmente a las obligaciones ya cumplidas, y así:
1.° La resolución por incumplimiento.
Como dijimos, en todo contrato bilateral va envuelta la condición de no
cumplirse por la otra parte lo pactado; si en definitiva hay incumplimiento, puede
solicitarse la resolución del contrato, la que, declarada, opera con cierto efecto
retroactivo (No 496), y así, en la compraventa, el vendedor que no entrega la cosa
debe restituir el precio recibido,
En los contratos de tracto sucesivo la resolución toma el nombre de
terminación y opera únicamente hacia el futuro; las obligaciones cumplidas
quedan a firme, pues, por ejemplo, seria imposible que el arrendatario restituyera
el goce que ha ejercido en la cosa, y por lo mismo el arrendador no está obligado a
devolver las rentas recibidas,
2.° El riesgo.
Si la obligación de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se hace
imposible por caso fortuito, se extingue y se pone fin al contrato, pero tampoco
esta finalización afecta a las obligaciones ya cumplidas (N' 1.210).
También tiene importancia en otros aspectos:
3.° Extinción unilateral del contrato.
Por regla general los contratos no pueden quedar sin efecto por la sola
voluntad de una de las partes; en los de tracto sucesivo suele aceptarse la
revocación unilateral si no hay plazo prefijado, verbi gracia, por el desahucio en el
arrendamiento y contrato de trabajo, y
4.° La imprevisión.
Según se ha dicho y lo veremos más adelante (N' 855), esta teoría pretende
alterar el contrato estipulado cuando su cumplimiento se ha vuelto muy gravoso
para una de las partes; ni aun en doctrina ella podría afectar a los contratos de
ejecución única e instantánea.
82 V. Contratos nominados e innominados.
Antes que nada, debemos advertir que esta clasificación es diferente a la que
hacían los romanos con la misma designación; en el Derecho Romano los contratos
nominados otorgaban acción y los innominados eran los pactos carentes de ella.
El criterio actual para determinar si un contrato es nominado o innominado es
únicamente si se encuentra reglamentado por el legislador o no. Los primeros
están expresamente establecidos en los textos legales y son, desde luego, los de
más frecuente aplicación: compraventa, arrendamiento permuta, sociedad,
mandato, mutuo, etc.
Los contratos innominados tienen naturalmente un nombre, pero no están
reglamentados por el legislador y son incontables, ya que en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad, las partes pueden unirse entre sí con todos
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aquellos vínculos jurídicos que sean capaces de imaginar, mientras no vayan

contra la ley, el orden público o las buenas costumbres.45
Contratos innominados más o menos frecuentes son: el de talaje,46 edición,47
representación teatral, etc. Fallos de nuestros tribunales han señalado tal carácter a
la enajenación de derecho de llave,48 enfiteusis,49 postergación,50 y a estos dos casos
que citamos especialmente porque permiten una cabal comprensión de lo que es el
contrato innominado y las reglas que lo gobiernan:
Una tía pidió a su sobrina que la acompañara a vivir en Europa, prometiéndole
una recompensa; a la muerte de su tía, la sobrina demandó a los herederos
cobrando dicha recompensa, y la Corte Suprema acogió la pretensión declarando
que no se trataba de un arrendamiento de servicios, sino de un contrato
innominado y
Se ha calificado también de innominado el arriendo de un box o
estacionamiento para guardar automóviles, con características de arrendamiento
de cosas y de depósito, esto último por el cuidado que debe otorgarse al vehículo,
lo que tiene especial importancia por la responsabilidad que impone al
arrendador.51
En la práctica, el mayor número de casos de contratos innominados resulta de
la combinación de elementos de contratos nominados, lo que tiene importancia
para la interpretación de los mismos
En efecto, el problema que plantean los contratos no reglamentados es doble: el
primero, de su eficacia que ya hemos visto es universal mente aceptada,52 y luego
de determinar las reglas que los regirán.
En el contrato nominado, como veremos en la siguiente sección, para
interpretarlo deberá antes que todo calificársele, esto es, determinar de qué
contrato se trata: compraventa, permuta, arrendamiento, etc., y hecho esto, se
aplicarán, a falta de estipulación de las partes, las normas supletorias dadas por el
legislador para el contrato de que se trate (N.° 92).
En el innominado, lo primero que debe atenerse es a la estipulación de las
partes en cuanto no infrinjan una disposición legal, el orden público o las buenas
costumbres. A falta de estipulación, deberán aplicarse las reglas generales de los
45 Fallos publicados en la RDJ, T. 21, sec. 11. pág. 391 y 44, sec. 1° pág. 150.
46 Fallo publicado en la G.T. de 1916, 1° sec., N.° 249, pág. 754.
47 En la ley N.° 17.336 de 2 de octubre de 1970 sobre Propiedad Intelectual, se reglamentan la edición, representación y otros contratos
relacionados con la propiedad intelectual, con lo que dejan de ser innominados. Es lo que ocurre normalmente con ellos: si se hacen
frecuentes, se incorporan a la categoría de nominados
48 Fallo publicado en la RDJ , T. 61, sec. 1° pág, 48
49 Fallo publicad o en la RDJ, T. 21, sec. V, pág, 391. Nuestro legislador a diferencia de¡ Código francés, italiano, etc., no r eglamentó la
enfiteusis, que es como un arrendamiento con ciertas características especiales, plazos extensos y conferir en algunas legislaciones un derecho
real. La sentencia citada expreso que no había inconveniente, no obstante la omisión del Código chileno, de aceptar este contrato,
Naturalmente que las partes no podrán darle la categoría de derecho real, pues ella sólo la establece la ley.
50 Corte de Valpar aíso, 6 de agosto de 1929, jur isprudencia al Día de 1929, pág, 4 64, citada por Rep, tomo IV, N.° 6.
53 Publicado en RDJ, T. 7, sec, 11, pág, 5. La verdad es que había envuelto en este caso un problema de pacto sobre sucesión futura, que
como sabemos prohíbe el Art. 1.463.
51 Publicado en RDJ, T. 4 0, sec, 2° pág, 77.
52 El Código italiano, siempre preocupado, como habr á podido apr eciarse, de recoger las opiniones doctr inales, los acepta siempre que
vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela, según el ordenamiento jurídico (Art 1.322, inc. 2°).
110
contratos, y por último, las de los contratos nominados que más se asemejan a
ellos.53
83. VI. Otras categorías de contratos. Enunciación.
Finalmente, para completar este panorama general de los contratos,
estudiaremos en los números siguientes algunas categorías particulares de ellos, a
saber:
1.° Contratos traslaticios de dominio y derechos reales;
2.° Contrato a favor de tercero y promesa de hecho ajeno:
3.° El autocontrato, y
4.° El contrato por persona a nombrar.
84.A. Contratos traslaticios de dominio y derechos reales.
Estos contratos son los que en nuestra legislación, dada la distinción entre
título y modo de adquirir el dominio, constituyen títulos traslaticios de dominio y
demás derechos reales, tales como la compraventa, permuta, aporte en dominio a
una sociedad, etc. Ellos, unidos a la tradición, traspasan el dominio y demás
derechos reales.
Se les separa de los restantes no sólo por este importante efecto, sino porque,
por la misma razón, el legislador los somete a mayores exigencias, especialmente si
versan sobre bienes raíces, en que son siempre solemnes y sujetos a formalidades
habilitantes.
Requieren también facultad de disposición, concepto más amplio que el de
capacidad de disposición que habitualmente se emplea. La facultad de disposición
supone:
1.° Desde luego, la capacidad de ejercicio;
2.° El otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del derecho o su
representante legal o contractual. Si así no ocurre, no se traspasará el dominio u
otro derecho real de que se trate, aun cuando opere el modo de adquirir
correspondiente. Pero debemos advertir que en nuestra legislación el contrato
sobre cosa ajena no es nulo, sino que imponible al verdadero dueño (N' 154), y
3.° Que la disposición no se encuentre prohibida o suspendida, como ocurre
con las prohibiciones legales o judiciales (N.° 605), el embargo (N' 802), etcétera.
85. B. El contrato a favor de terceros y la promesa de hecho ajeno. Referencia.
Estas especies de contratos las estudiaremos a propósito de los efectos de éstos,
en los números 120 y siguientes, y 135 a 139, respectivamente. Nos remitimos a
ellos.
53 En tal sentido RDJ, T. 29, sec. la, pág. 167. En contra rnísma RDJ, T. 21, sec. 1°, pág. 391.
111
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86. C. El autocontrato o acto jurídico consigo mismo .54

Esta figura se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio
jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas diversas.
Puede darse en dos casos:
1.° El contratante actúa por sí mismo y a la vez como representante legal o
contractual de otra persona, y
2.° El contratante concurre en el mismo acto como representante legal o
convencional de dos o más personas naturales o jurídicas.
Esta distinción tiene especial importancia, porque se reconoce que en este
último caso es menos marcada la contraposición de intereses.
Porque evidentemente es el peligro de este tipo de intervención de una misma
persona representando dos posiciones en el contrato, y por ello los autores y
legisladores (la alemana la prohíbe generalmente) son más bien contrarios al
mismo.
Tiende a admitírsele con dos condiciones:
1.°Que no esté legalmente prohibido
Es evidente que no podrá otorgarse un autocontrato si la ley lo ha excluido
expresamente como ocurre entre nosotros en el Art. 423, que prohibe a los
guardadores celebrar contratos en que tengan interés ellos o ciertos parientes
suyos; en el Art. 1.800, en relación con el 2.144 para los mandatarios, albaceas y
síndicos para la venta de cosas que hayan de pasar por sus manos; en los Arts. 57 y
58 del C. Co., para los corredores, en el Art. 257 del mismo Código para los
comisionistas, etc.
2.° Que haya sido autorizado expresamente, o no exista conflicto de intereses.
Ejemplo de lo primero en nuestra legislación son los Arts. 2.144 y 2.145 del
Código Civil para el mandato, en que por regla general el mandatario no puede
comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo lo
que éste le ha ordenado comprar, ni encargado de tomar dinero prestado, hacerlo
del suyo o facultado para colocar dinero a interés, tomarlo prestado para sí, sin
aprobación del mandante.
De aquí deriva que en nuestra legislación, en virtud de la libertad contractual,
es posible la autocontratación si el representado la ha autorizado, aunque no haya
una disposición general que lo permita, como ocurre con el Art. 1.395 del Código
italiano. Pero como en Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no está
prohibido específicamente, es preciso inclinarse por la licitud de la convención.
Más discutible es la legitimidad de la autocontratación en el caso de que no
esté ni expresamente prohibida ni autorizada, pero no haya contraposición de
intereses en la gestión del representante, como si por ejemplo un padre de familia
vende una propiedad que le pertenece conjuntamente con sus hijos menores, y
54 Sobre esta figur a de tan gran inter és práctico, v éase Anur o Alessandri Rodríguez, La autocontr atación”, RDJ , T. 28, 1, parte, págs. 1 y
sigtes.; David Stichkin Branover, El Mandato Civil, 2° Edición, Editorial jurídica. Santiago, 1965, pág. 428, N.° 140, Jossef Hupka, La
representación voluntaria en los negocios juridicos. Madrid, 1930, págs, 246 y sigtes; Messineo, ob. cit., T. IV, pág, 438, N.° 7.
112
actúa en representación de éstos. Podría sostenerse que las prohibiciones legales

citadas son manifestaciones de una regla general para negarles validez a
semejantes actos, pero nos inclinamos por reconocerla porque las prohibiciones
son de derecho estricto y las existentes se fundan precisamente en la
contraposición de intereses. Si no la hay, carece de fundamento ampliar su
aplicación.
Se ha discutido la naturaleza jurídica de la autocontratación, pues hay quienes
niegan que sea realmente un contrato, sino un acto jurídico unilateral, ya que
concurre una sola voluntad. Opinamos que no es así, concurren realmente dos o
más voluntades, únicamente que representadas por una sola persona.
87. D. El contrato por persona a nombrar.
Es ésta una figura hasta cierto punto novedosa, que se ha preocupado de
reglamentar el Código italiano en los Arts. 1.301 a 1.405, y que es de gran
aplicación práctica. En dicho contrato una de las partes se reserva la facultad de
designar más adelante el nombre de la persona o personas por quienes contrata, a
la o las cuales corresponderán los derechos y obligaciones emanados de él.
Es muy cercana a los casos del mandatario que actúa a su propio nombre, sin
señalar el poder, y a que se refiere el Art. 2.151 del Código.55 El mandante, por
diferentes motivos, puede desear que su nombre sea ignorado, como si por
ejemplo necesita adquirir una propiedad colindante a la suya y teme que si la
compra directamente, el vecino, sabedor de su necesidad, le cobre un mayor
precio; el mandatario entonces adquiere a su propio nombre, y posteriormente
declara su representación y traspasa sus derechos al mandante.
El contrato por persona a nombrar puede ser más amplio, ya que no supone
necesariamente ni un mandato ni una agencia oficiosa; por ejemplo, una persona
desea efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con capitales suficientes y
necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede
realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriormente
ingresen a él.
Creemos que no hay inconveniente, en principio, para aceptarlo en nuestra
legislación, en virtud de la libertad contractual, y en la práctica se le ha utilizado en
contratos de promesas, pero con ciertas limitaciones. En primer lugar, debe
contener un plazo en que se haga la determinación, y en todo caso una fórmula
que permita efectuarla, pues si bien se acepta la indeterminación de alguna de las
partes en el contrato, ello es a condición de que sea determinable; la fórmula, por
ejemplo, en el mencionado contrato de promesa, seria que al efectuarse la escritura
definitiva, el prometiente declarara la o las personas para quienes ha contratado, y
si así no lo hiciere, se entenderá que lo hace para sí. Enseguida: no es posible en
toda clase de contratos, como por ejemplo, en la sociedad comercial, ya que el
55 Véase Stichkin, ob. cit., N.° 197 y sigtes., págs. 549 y sigtes.
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legislador exige en el pacto social la individualización de todos los socios

fundadores (Art. 426, C. Co.).
Sección Tercera
INTERPRETACION DEL CONTRATO
88. Concepto y reglamentación.
El Código se refiere a la interpretación del contrato en el Título XIII del Libro
IV, Arts. 1.560 a 1.566, inclusive.
Es una materia de enorme importancia práctica, como lo confirma la nutrida
jurisprudencia existente al respecto.56
Porque puede ocurrir que las cláusulas del contrato se redacten en forma
ambigua o poco claras, o no contemplen determinadas situaciones que se
presenten, y, en general, que las partes discrepen en cuanto al sentido que debe
dárseles.
En todos estos casos será preciso interpretar el contrato, o sea, fijar el alcance
exacto de sus diferentes estipulaciones, y complementarlo con las disposiciones
legales que le corresponden.
Para estudiar esta materia la dividiremos en los siguientes aspectos:
1.° Los sistemas de interpretación en las legislaciones; 2.°. El sistema de la ley
chilena; 3.°. Operaciones que comprende la interpretación, y 4.°. La interpretación
del contrato y el recurso de casación en el fondo.
89. I. Sistemas de interpretación en las legislaciones.
Para la interpretación de los contratos existen fundamentalmente dos sistemas
diversos, diferencia que a su vez es consecuencia de distintas concepciones
respecto a la voluntad en los actos jurídicos Lo que al respecto se resuelva
determinará si se da preferencia en la interpretación del contrato a la voluntad real
o a la declarada por las partes, que son las doctrinas en referencia.
El Código francés, seguido por todos los influenciados por él, y por el Código
italiano, adoptan un sistema totalmente subjetivo, que da preeminencia a la
voluntad real de las partes sobre la declarada por ellas.
A la inversa, el Código alemán y los que él ha inspirado, dan primacía a la
voluntad declarada, manifestada por las partes sobre la real, la querida por ellas.
Estas dos doctrinas, según decíamos, repercuten necesariamente en la
interpretación del contrato, porque si la que prima es la voluntad real, ella es la que
debe buscarse en él. En cambio, en el sistema de la voluntad declarada hay que
estarse a la letra misma de la convención. - Aplicando el primer criterio, la
intención de las partes, una vez averiguada, se impone a la letra de lo estipulado.
56 Véase Reper tor io C.C. Tomo IV, 2° edición, págs. 301 y sigtes.; Jor ge López Santa Mar ía, Interpretación y calificación de los contr atos
frente al recurso de casación en elfondo en materia civil M. de P. Santiago, 1966. Ed. jurídica de Chile, y Carlos Rojas Blanco, Estudio Crítico
de la Jurisprudencia del Art. 1.560 del C. Civil. M. de P. Santiago, 1962.
114
Con el segundo, esto es lo único que vale, tal como ocurre en la interpretación de la
ley, en que si “el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu (Art. 19, C.C.).
A favor de este último sistema se señala que buscar la intención de las partes
puede resultar una verdadera adivinanza; en cambio, aplicando la letra del
contrato se obtiene una mayor seguridad para éste. Pero, se replica, la ley la
redactan personas entendidas, y en cambio los contratos pueden hacerlos las partes
sin intervención de profesional que las asesore, por lo cual su intención puede ser
traicionada por las expresiones que usen. Además, el problema de interpretación
se presentará generalmente cuando el contrato no sea claro, y entonces no habría
otro sistema que investigar cuál fue el deseo de los contratantes.
Por ello, si expresadas como se hizo anteriormente ambas doctrinas resultan
totalmente antagónicas, en la práctica se atenúan considerablemente, como se verá
en el número siguiente, sus diferencias.57
90. II. Sistema de interpretación de la ley chilena. Primacía de la intención de
las partes.
De las doctrinas señaladas en el número anterior, nuestro Código recoge la
francesa,58 como lo revela claramente el Art. 1.560: “conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella, más que a lo literal de las
palabras”. Es la misma solución para la interpretación de los testamentos (Art.
1.069), y justamente la inversa, según decíamos, a la de la ley (Art. 19).
En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la intención de las partes
a la letra misma de las estipulaciones. Al respecto pueden presentarse dos
situaciones:
1.° La redacción del contrato es ambigua, poco clara o contradictoria; en tal
caso, no hay duda de que deberá investigarse la intención de las partes como una
única forma de averiguar lo que dice aquél;
2.° La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble interpretación posible
ni contradicción ni ambigüedad.
En tal caso no puede en principio desconocerse la letra de las estipulaciones, so
Pretexto de interpretarlas. Y así, si se dice que el interés a pagarse es anual, no va a
concluir el intérprete que la intención de las partes fue fijarlo mensual. Pero si
aparece claramente probada la intención de las partes distinta a lo estipulado,
entonces podrá dársele preferencia. Dicha intención debe ser probada
fehacientemente, pues el Art. 1.560 habla de “conocida claramente la intención de
los contratantes..”etc. Así se ha resuelto por nuestros tribunales.59
57 Como se dir á en el texto, pr ácticamente la d iferencia entre las dos doctrinas consiste en la pr eferencia que ellas dan a los elementos en
que están inspiradas; en consecuencia, en Alemania sólo se llega por último extremo a la voluntad de las partes no declarada, esto es, cuando el
contrato no es claro. En el otro sistema, igualmente se buscará esta intención si el contrato no es claro, pero si ella se prueba primará aun
sobre la letra perfectamente comprensible de las estipulaciones. Es, pues, sólo una distinción de grado, que también se manifiesta en otros
problemas en que aparentemente son irreconciliables en las dos doctrinas: simulación, contraescrituras, error, reserva mental, etc.
58 Así se ha fallado. Por vía de ejemplo, RDJ. T. 52, sec. la, pág. 60 y T. 58, sec. 2° pág, 21.
59 Por v ía de ejemplo, G.T, de 1888, T. II, N.° 2.872, pág, 929; RDJ Ts. 3 4, sec. 1° pág, 521; 5 2, sec, 1° pág. 120, y 53 , sec. la , pág. 217.
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91. III. Operaciones que comprende la interpretación del contrato.

Para interpretar el contrato debe, en primer lugar, como queda dicho
anteriormente, atenderse a la intención de las partes. Enseguida, será preciso
calificar el contrato, determinar su naturaleza para saber las normas legales que le
son aplicables, Y regirán las restantes normas de interpretación de los Arts. 1.561 a
1.566. Veremos en los números siguientes estas situaciones.
92. A. Calificación del contrato.
Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurídica, esto es, decidir si es
compraventa, permuta, innominado, etc.
Tiene enorme trascendencia esta operación, porque ella permitirá establecer las
disposiciones que lo rigen, y así aplicar las prohibiciones legales y las normas
supletorias que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones.
Así se verá cuando estudiemos en el N.° 94 la procedencia de la casación en el
fondo en relación a la interpretación del contrato.
Al respecto, hay una norma de calificación que conviene tener presente: la que
hayan hecho las partes o el Notario del contrato no obliga al intérprete, y así, es
perfectamente lícito, aunque se haya calificado el contrato de compraventa, por
ejemplo. que. de acuerdo a su contenido, se establezca que no lo es, sino permuta u
otro, Así lo han resuelto nuestros tribunales generalmente.60
93. B. Complementación del contrato.
Calificado el contrato, quedan determinadas las normas legales que le son
aplicables, según lo expresado.
Incluso, como lo veremos al tratar de los efectos del contrato, hay disposiciones
de la ley que se imponen a lo estipulado por las partes, como ser las que fijan
rentas de arrendamiento, precios, etc. (N.° 101).
Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por su naturaleza le
pertenece o que le corresponde de acuerdo a la costumbre; hemos visto como,
según el Art. 1.444 (N.° 48), las cosas de la naturaleza del contrato son las que se
entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. Por su parte, el Art.
1.546 dispone que -los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente,
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Finalmente, en armonía con esto, el Art. 1.563 declara: “en aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre
con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no
se expresen”.61
60 Por vía de ejemplo, fallos publicad os en la RDJ Ts. 5 , sec. 1° pág, 39 ; 9, sec. 2° pág. 49; 23, sec. 1 ° pág. 333 ; 21, sec. 1° pág. 179, y 61,
sec. V, pág, 444. Sostiene la tesis contraria, pero sólo como argumento para reafirmar su interpretación del contrato, fallo publicado en la
misma Revista, T. 46, sec. 11, pág. 459
61 Aplicando este pr ecepto se ha r esuelto que en la venta d e un establecimiento de comer cio se incluye su nombre, si no se prohibe
expresamente usarlo, G.T. de 1875, N.° 1.283, pág. 575.
116
93. C. Las restantes reglas de interpretación.

La regla del artículo 1.560 es fundamental en materia de interpretación del
contrato; las restantes disposiciones Arts. 1.561 a 1.566 contienen normas
particulares, algunas aplicaciones del principio general del Art. 1.560 y otras de
doctrinas consagradas por la práctica en la determinación del contenido del
contrato.
Se ha pretendido por autores y fallos de tribunales franceses, opinión recogida
por algunos entre nosotros, que estas normas constituirían meras sugerencias o
consejos del legislador al intérprete, quien podría prescindir de ellas.
Nos parece exagerada esta opinión; es evidente que el Art. 1.560 prima sobre
ellas, porque es la regla soberana, y en consecuencia, si conocida claramente la
intención de los contratantes, ella es contraria a las restantes disposiciones, el juez
debe dar primacía a la voluntad de las partes. Igualmente, si hay clara disposición
de éstas en contrario de ellas, el juez no podría eludir su aplicación, asilándose en
alguna de las reglas de los Arts. 1.561 y siguientes.62
Nuestra Corte Suprema ha sido vacilante al respecto, pero jamás ha llegado a
decir que se trate de meros consejos, sino que a lo más las ha considerado
facultativas para el intérprete, de acuerdo a lo expuesto,63 pero en otras ocasiones
ha aceptado recursos de casación en el fondo basados en su infracción.64
Podemos agrupar así estas reglas:
1.° Extensión del contrato.
De acuerdo al Art. 1561: “por generales que sean los términos de un contrato,
sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado” 65
Pero el hecho de colocar un ejemplo en un contrato no importa limitarlo
únicamente al caso previsto. Así lo señala el Art. 1.565: “Cuando en un contrato se
ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso
haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda”.
2.° Interpretación con los elementos del contrato,
Sin salirse el intérprete del contrato mismo, tiene dos herramientas en los Arts.
1.562 y 1.564, inc. 2.°.
Según el primero, “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto,
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.66 La
Corte Suprema declaró en una ocasión que este precepto no permite buscar una
interpretación válida del contrato, si él es nulo, lo que mereció tina justificada
62 Por ello se ha r esuelto, especialmente par a la nor ma del Ar t. 1 ,562, que no se le aplica si el contrato es claro y preciso, Fallos publicados
en la RDJ, Ts. 18, sec. 1° pág. 97; 30, sec. la, pág. 130, y 34, sec. la, pág. 515.
63 RDJ Ts. 19 , sec. 1° pág. 273; 42, sec. 1° pág. 507; 46, sec., 1° pág. 566 , y 53, sec. 1° pág. 507.
64 Sentencias citadas en las notas 68 a 72.
65 Se ha aplicado este precepto en sentencias publicadas en la RDJ. T. 18, sec. la., pág. 26 7 y G.T. de 1863, NI 387, pág. 531. En sentencia
publicada en la RDJ, T. 20, sec. 1° pág. 221, se ha resuelto que el precepto no obsta a una interpretación amplia del finiquito total que se hayan
dado las partes.
66 Aplicando este precepto, se ha r esuelto que si las partes fijaron en un contr ato residencia especial, señalaron en r ealidad domicilio
especial, Publicada en la RDJ, T. 40, sec. 1° pág. 114.
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crítica al profesor Raúl Varela, ya que precisamente es un caso en que se interpreta

la cláusula en el sentido de que produzca efecto.67
Y el Art. 1564, por su parte, señala que “las cláusulas de un contrato se
interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad”.
3.° Interpretación con elementos ajenos al contrato mismo.
La establece el Art. 1,564 en sus dos incisos finales: el intérprete puede recurrir
a otros contratos celebrados entre las mismas partes y sobre la misma materia, o a
la aplicación práctica que hayan hecho del contrato ambas partes, o una de ellas
con la aprobación de la otra. En consecuencia, no tiene ningún valor la aplicación
efectuada por una sola de ellas, si no ha sido aprobarla por la otra.68
4.° Cláusulas ambiguas.
De acuerdo al Art. 1.566, se resuelven de acuerdo a las reglas anteriores; a falta
de ellas, da a su vez dos soluciones: a) las que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán en su contra,
siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya
debido darse por ella. Por eso se ha resuelto que la cláusula ambigua redactada por
el abogado del comprador se interpreta en contra de éste;69 y b) a falta aun de la
regla anterior, la cláusula ambigua se interpretará a favor del deudor, aplicación en
nuestro Código del principio prodebitori.
94. IV. Interpretación del contrato y casación en el fondo.
Un problema muy controvertido y con nutrida jurisprudencia es determinar si
corresponde a los jueces del fondo soberanamente interpretar el contrato, o si lo
resuelto por ellos es susceptible de ser revisado por nuestro más alto tribunal
conociendo de un recurso de casación en el fondo.
Y el punto es muy discutible, primero, porque chocan dos principios
igualmente poderosos, y en seguida porque se hace muy difícil sentar reglas
generales que abarquen todas las situaciones posibles.
Los principios en pugna son el de la fuerza obligatoria del contrato, el cual.
según el Art. 1.545, es una ley para las partes contratantes, y el consagrado en el
Art. 1.560, que determina que la intención de las partes es lo fundamental en
materia de interpretación. Averiguar esta intención es cuestión de hecho,
indiscutiblemente, y escapa, por tanto, al control de la casación, pero por otra
parte, si bien es evidente que la expresión del Art. 1.545 no otorga al contrato
materialmente el valor de ley, si la interpretación infringe el contrato, igualmente
resulta vulnerada la ley, esto es, el Art. 1.545 (N2 105).70
67 Fallo y comentario en RDJ, T. 31, sec. la, pág. 178.

68 RDJ, T. 33, Sec. 1°., pág. 43. Otros casos de aplicación del Art, 1564 en la misma RDJ, Ts. 17, sec. la, pág. 444; 19, sec. 1° pág. 273; 29,
sec. V, pág. 435; 30 sec. 1° pág. 130 y 33, sec. la, pág. 43, y G T de 1915, Y sem. N.° 407, pág. 1,053,
69 RDJ , T. 3, sec. 1° pág. 217.
70 Véase Rep. T. IV, 2° edición, pág. 17, párr afo III
118
Hecha esta salvedad que explica las vacilaciones tanto de nuestra

jurisprudencia y doctrina, como de la francesa, creemos posible sintetizar las reglas
imperantes al respecto en las siguientes:
1.° Por regla general, interpretar el contrato es cuestión de hecho, y escapa al
control del Tribunal Supremo, por la razón ya señalada de que consiste
fundamentalmente en determinar la voluntad real de las partes.71
2.° Sin embargo, este principio establecido en términos tan generales es muy
amplio y peligroso y además la Corte Suprema no ha querido desprenderse tan
totalmente de sus facultades revisoras, ni por el otro lado abrir demasiado la vía
del recurso extraordinario de casación en el fondo en esta materia. Se ha colocado
en una posición bastante cómoda que le permite, cuando así lo estima, rechazarlo o
acogerlo, lo que se justifica, por lo demás, por las razones ya señaladas. Ello no
quita que dentro de la relatividad consiguiente es posible señalar algunos
principios, a saber:
A. En nuestro concepto y fundamentalmente debe recordarse que el recurso de
casación procede por infracción de ley; en consecuencia, cada vez que los jueces
del fondo violen un texto legal, aun cuando sea a pretexto de interpretar el
contrato, habrá lugar a la casación en el fondo; y así, si se vulneran las leyes
supletorias que gobiernan el contrato de que se trate, o se les aplican las que no les
corresponden, debe acogerse la revisión solicitada. Incluso en el terreno de la
especulación el mismo Art. 1.560 puede ser invocado como fundamento de la
casación, y así, si los jueces de la instancia declaran que la intención de las partes
claramente establecida fue tal, y prescinden de ella en su decisión, se ha infringido
este precepto y es procedente la casación.
Es éste el principio que inspira las reglas siguientes:
B. Calificar el contrato es cuestión de derecho (N' 92).
Es ésta una jurisprudencia que prácticamente se ha uniformado, y apenas tiene
excepciones; no obstante, existen opiniones aisladas que sostienen que calificar no
es distinto de interpretar, forma parte de ella.72
En nuestro concepto no debe perderse de vista lo que señalamos en la letra A.
Evidentemente en principio, calificar el contrato es cuestión de derecho, pero
siempre que la ley señale los elementos que fijan la naturaleza jurídica de un
contrato, ya que en tal caso lo violado será dicha disposición. Por ejemplo, los
jueces del fondo señalan que en un traspaso recíproco de bienes entre dos
contratantes el precio pagado por la diferencia entre ellos es la parte menor, y sin
embargo, califican el contrato de compraventa: se ha vulnerado el Art. 1.794 que
dispone que en tal caso hay permuta y procede la casación. En cambio, no es
posible que exista infracción de ley en la calificación de un contrato innominado.
71 Véase Rep. T. IV, 2a edición, pág. 318, N.° 36 a 40 y RDJ, T. 61, sec. 1°, págs. 121 y 258, T 70, sec. 1° pág 4.
72 Véase Repertorio, T. IV, pág. 17, N.° 11 y los siguientes fallos todos de la RDJ, Ts. 15, sec. 1° pág. 175; 17, sec. 1° pág. 323; 18, sec. 1°
pág. 446; 19, sec. 1° pág. 68; 21, sec. 1° pág. 52; 23, sec. la, pág. 99; 24, sec. V, pág. 678; 28, sec. 1° pág. 6; 35, sec. 1° pág. 292; 51, sec, 1° pág,
390; 52, sec. 1° pág. 120; 53, sec. 1° pág. 112; 54, sec. 1° pág. 215: 59, sec 1° págs, 275 y 326; 60, sec. 1° pág. 121; 61, sec. 1° págs. 121 v 285;
64, 1° 11, pág. 255; 70, sec. 1° pág. 4, etc.
119
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C. Finalmente, se ha declarado que también procede la casación en el fondo

cuando los jueces de la instancia desfiguran o desnaturalizan el contrato, esto es,
calificado correctamente, lo hacen producir otros efectos y alcances que los
señalados por las partes, o que por la ley le corresponden.73 Así ocurriría, por
ejemplo, si los jueces sentenciadores han determinado que se trata de una
compraventa, pero le aplican normas del arrendamiento. Este y otros ejemplos que
podrían señalarse son evidentemente muy burdos, porque resulta difícil
determinar a priori cuándo se ha desfigurado o desnaturalizado el contrato.
De acuerdo con dos sentencias de nuestro más alto tribunal, puede sintetizarse
su criterio diciendo que la casación procederá siempre que se altere o modifique la
naturaleza jurídica del contrato, o se le haga producir otros efectos que los
asignados por la ley y cuando se quebranten las leyes que reglan la
interpretación.74
Sección cuarta
ENUNCIACIÓN DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO
95. Concepto: efectos del contrato y de la obligación.
El Código trata de los efectos del contrato confundidos con los de la obligación
en el Título XII del Libro IV, Arts. 1.545 y siguientes y bajo el epígrafe precisamente
“Del efecto de las obligaciones”, materia a la cual se refieren la mayor parte de los
preceptos de dicho título, aunque limitados a las obligaciones contractuales.
Jurídicamente importa no confundir los efectos del contrato con los de la
obligación, pues son cosas diversas.
Los efectos del contrato son justamente el conjunto de derechos y obligaciones
que de él emanan; desde el punto de vista del acreedor, los efectos de la obligación
son el conjunto de derechos de que goza para obtener su cumplimiento, y desde el
punto de vista del deudor, la necesidad jurídica en que se encuentra de cumplirla
(N.° 573 y sigtes.).
El error del Código tiene explicación histórica, pues proviene del francés, que
incurrió en igual equivocación por seguir a Pothier.
96. Enunciación de los efectos del contrato.
Dos son fundamentalmente los preceptos referentes a los efectos del contrato
en el Título XII los Arts. 1.545 y 1.546.
Este último lo vimos al hablar de la interpretación del contrato (N.° 93), y
establece que los contratos obligan no solo a lo que ellos expresan, sino a las cosas
que le pertenecen por su naturaleza, la ley o la costumbre, y todo ello como
derivado del principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Es un
73 Véase los fallos citados en la nota 75.

74 RDJ, Ts. 28, sec. 1° págs 6 y 61, sec. la, pág. 258.
120
principio que señalan la mayor parte de los Códigos, pero sin fijar su significación
ni la sanción a su infracción.
El Art. 1.545, por su parte, dispone: “todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”. El precepto recoge su inspiración en el Art. 1.134 del
Código francés, que no asimila el contrato a la ley, pero le da la “fuerza de ley
entre aquellos que lo han hecho”.
Ya señalábamos que el contrato no es ley ni en el sentido formal de la
definición del Art. 12 del Código ni aun en su sentido material, ya que el propio
precepto señala el efecto relativo del contrato (N.° 107). Lo que ha querido decir
nuestro Código es lo mismo que el francés: el contrato tiene tanta fuerza
obligatoria como la ley, y en consecuencia debe cumplirse tal como ella debe
acatarse.
El precepto citado consagra, en unión de otras disposiciones, el principio de la
libre contratación o autonomía de la voluntad, que estudiaremos en la sección
siguiente. Luego en otra, hablaremos de la ya señalada fuerza obligatoria del
contrato. La sección séptima estará destinada al efecto relativo del contrato.
La extinción del contrato a que también se refiere el precepto, se verá en la
última sección de este capítulo.
Antes de pasar al examen de los efectos del contrato, liaremos dos
advertencias: la una, que en nuestro país no produce por sí solo el contrato efectos
reales, esto es, no sirve para transferir el dominio ni otros derechos reales, si no
media además un modo de adquirir (No 84), y la otra, que los contratos bilaterales
tienen efectos propios muy especiales, que irán apareciendo a lo largo de esta obra
(N.° 60).
Sección Quinta
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
97. Autonomía de la voluntad y libre contratación.
Estas dos expresiones suelen usarse indistintamente, aunque la última da la
impresión de restringir el principio a los contratos, en circunstancias que rige en
todo el derecho patrimonial, y así las partes, de común acuerdo, podrán regular a
su arbitrio y al margen de las normas legales la responsabilidad proveniente de un
hecho ilícito, e incluso pueden disponer de ciertas normas del proceso.
Naturalmente que donde campea mejor por sus fueros y es más rica en
consecuencias jurídicas esta doctrina es en los contratos y demás convenciones.
Tengamos presente en todo caso la advertencia.
98. Origen y desarrollo.
Aun cuando en Roma no alcanzó un desarrollo tan marcado como en el siglo
XIX, ya el principio que comentamos presidió en gran medida el derecho
121
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patrimonial romano, trabado por el formalismo y la carencia de acción de ciertos

pactos, barreras que al ser derribadas por los canonistas, permitieron, al unirse con
las ideas racionalistas del siglo XVIII, el auge de la autonomía de la voluntad como
idea rectora en la contratación.
En efecto, de acuerdo a las doctrinas racionalistas, la voluntad humana es la
fuente de todo el derecho, ya sea directamente a través del contrato, ya sea
indirectamente por intermedio de la ley, expresión de la voluntad general. Si la
voluntad es la generadora de todo debe permitírsele libremente su creación. En
apoyo de la tesis se agregaba que siendo todos los seres humanos libres e iguales
por naturaleza, lo que ellos acuerden es lo más conveniente para las partes y para
la sociedad, pues permite el libre despliegue de las facultades individuales, y al
mismo tiempo lo más equitativo, pues será el resultado de la composición de sus
propios intereses.
Favorecedora de la celeridad de los negocios, esta doctrina coincidió con los
intereses económicos en surgimiento, y de ahí que fuera ampliamente acogida por
las legislaciones del siglo pasado, entre ellas la nuestra.
99. La autonomía de la voluntad en nuestra legislación.
Como decíamos, los Códigos Civil y de Comercio, dictados en pleno auge
internacional del principio que comentamos, lo recogen integralmente.
Varias disposiciones constituyen una aplicación directa de él, pero, aún más
allá de los preceptos, todo el sistema de ambas legislaciones se inspira en la
libertad de los individuos para regular sus propias relaciones jurídicas sin la
intervención del legislador.
La norma fundamental es el ya citado Art. 1.545 que otorga fuerza de ley a los
contratos; en el mismo sentido van encaminados los Arts. 1.444 y 1.546, también ya
referidos, que consagran la existencia de leyes supletorias que reglamentan los
contratos sólo a falta de estipulación de las partes y la facultad de éstas de
modificar los efectos normales del acto jurídico. También el Art. 12, ya que permite
libremente a las partes renunciar los derechos que se les confieren, siempre que
miren a su solo interés y no esté prohibida la renuncia; el mismo Art. 1560 que da
primacía a la voluntad de los contratantes en la interpretación de la convención; el
Art. 22 de la Ley de Efectos Retroactivos de las leyes de 1861, que sujeta los
contratos a la ley vigente al tiempo de su celebración (N.° 104); el Art. 1.567, que
permite a las partes extinguir -y por ende modificar- de común acuerdo toda clase
de obligaciones, etc.
100. Alcance de la autonomía de la voluntad.
Tal como lo dijimos en el número anterior, la autonomía de la voluntad se
traduce en términos generales en un solo postulado: los individuos son libres para
regular sus relaciones jurídicas sin la intervención del legislador, sin otra limitación
122
que no pueden ir contra ley imperativa o prohibitiva, el orden público y las buenas
costumbres.75
Estos últimos son los límites de la autonomía de la voluntad, pero advirtamos
que en materia patrimonial las leyes imperativas y prohibitivas constituían la
excepción; por regla general, ellas eran meramente supletorias de la intención de
las partes. Las buenas costumbres y el orden público son conceptos elásticos que
permiten a los tribunales controlar los desbordes de una libertad exagerada.
La autonomía de la voluntad invade también, aunque sólo parcialmente, la
porción patrimonial del Derecho de Familia, quedando al margen lo no pecuniario
que, en general, se gobierna por leyes imperativas e inderogables por las partes.
Aun en Derecho Procesal, aunque en forma muy imprecisa, se aceptó la
libertad de las partes para regular sus procesos; desde luego, se admite que la
mayoría de los asuntos sean substraídos al conocimiento de los tribunales y
compuestos por las partes mediante una transacción o a través de árbitros. En
cuanto a los procesos mismos, sólo la doctrina moderna ha distinguido claramente
qué porción es en ellos disponible por las partes, y cuándo no lo es. Sin embargo,
siempre se reconocieron limitaciones, como por ejemplo en los procesos en que hay
intereses sociales comprometidos, como de nulidad de matrimonio, divorcio, etc.
Igualmente, es la ley la que establece los títulos ejecutivos, y por ello se ha resuelto
que las partes no pueden otorgar tal calidad.76
El principio de la autonomía de la voluntad puede a su vez desglosarse en
varios postulados, de los cuales los principales son:
1.° Las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas entre ellas
que estimen pertinentes, de donde arrancan su origen los contratos innominados
(N.° 82);
2.° Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no hay obligación
de ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o rechazarla, y si
opta por este último camino, ello no le acarrea responsabilidad de ninguna especie;
3.° Las partes son libres para atribuir a los contratos celebrados los efectos que
estimen pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general, meramente
supletorias de su voluntad y pueden los contratantes derogarlas a su arbitrio;77
4.° Los interesados pueden modificar de común acuerdo los contratos
celebrados y sus efectos y dejarlos sin efecto, como lo declara el propio Art. 1.545; a
la inversa, por regla general, la voluntad unilateral de una de las partes no puede
alterar ni extinguir lo pactado (N' 163);
5.° La voluntad de las partes es lo que determina el contenido del contrato, de
manera que en su interpretación se atiende fundamentalmente a su intención: Art.
1.560 (N.° 90);
75 Por ello se ha resuelto que las partes pueden otor gar todo acto jur ídico que no vaya contra la ley, el or den público y las buenas
costumbres, sentencia publicada en RDJ, T. 32, sec. 2° pág. 39.

76 RDJ, Ts. 19, sec, 1 ° pág. 67, y 2 9, sec. 1° pág. 300.
77 Así se ha resuelto: RDJ, T. 52, sec. 1° pág, 134.
123
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6.° Lo convenido por las partes es intangible, y en principio no puede ser

alterado por la vía legal ni judicial (N.° 104 y 105).
101. Declinación de la autonomía de la voluntad.
Como decíamos, los aspectos extremos del principio que estudiamos nunca
lograron imponerse, y siempre existió un control del mismo, lo que no impidió, sin
embargo, totalmente sus abusos.
Por ello fue atacado por las ideas socialistas del siglo pasado. Desde luego se
rechazó el postulado de que la voluntad fuere la fuente generadora de todo el
derecho, sino más bien el instrumento con que los individuos actúan en la vida
jurídica, La práctica bien demostró que muy lejos de realizar la equidad y la
justicia, permite la ventaja del poderoso sobre el débil.
Las crisis económicas y bélicas y su derivado, el intervencionismo estatal, han
influido igualmente en la limitación de la autonomía de la voluntad, como se dirá a
continuación. Pero debemos advertir que restringida y todo sigue siendo el
principio rector en la contratación, sólo que se le han aumentado sus excepciones,
de manera que allí donde no haya expresamente el legislador estrechado su
alcance, máxime en legislaciones como la nuestra en que permanecen intocados sus
postulados básicos, debe aplicárselo en todo su vigor.
También el intervencionismo en los contratos ha sido criticado, pues la
exagerada reglamentación limita la iniciativa individual, complica los negocios y
no ha sido siempre feliz protegiendo al más débil sino al que tiene más medios de
presión política y electoral. Por ello, autores como Josserand propugnan el retorno
a la libre contratación.
En este momento existe un marcado equilibrio entre ambas posiciones: se
reconoce la validez general del principio, con mayores limitaciones de orden
general, y se le exceptúan una serie de contratos en que militan factores sociales,
económicos, familiares, etc., para su restricción.
Estas limitaciones irán apareciendo en nuestro estudio, y volveremos sobre
ellas en la sección siguiente; señalemos sí que inciden fundamentalmente en los
siguientes aspectos:
1.° Mayor ampliación del concepto de orden público; en muchos contratos
como del trabajo, arrendamiento, etc, se establece la irrenunciabilidad de los
derechos conferidos por las leyes.
Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de destacar esta nueva
concepción ampliada del orden público en materias económicas, especialmente con
referencia a las leyes monetarias,78 y que limita la voluntad de las partes tanto en el
otorgamiento como en el cumplimiento de los contratos;
2.° Paralelamente se desarrollan instituciones destinadas a controlar el
equilibrio económico de los contratos, mediante la lesión referida no como en
78 Por v ía de ejemplo, sentencias de la RDJ, Ts. 4 6, sec. 1° pág. 917; 60, sec. 1° pág. 169; 6 1, sec. 1° pág. 288, y 66, sec, V, pág, 208. En
esta última, se habla de principios de “orden social',
124
nuestra legislación a contados actos, sino que en general a todo contrato

conmutativo, y a la imprevisión (N.° 852), y a moralizarles;
3.° Se reconoce la posibilidad de que tina persona resulte obligada
contractualmente, a pesar de su voluntad y obligada a contratar en contra de ella,
como ocurre en los contratos colectivos (N.° 80) y forzosos (N.° 78) .79
4.° La reglamentación imperativa de diferentes aspectos de numerosos
contratos, fijándose precios, rentas, terminación y otras condiciones de ellos, lo que
ha afectado principalmente al contrato del trabajo, a la compraventa de productos
de primera necesidad o consumo habitual, al arrendamiento de predios urbanos y
rústicos, etcétera.
Sección Sexta
LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO
102. Concepto.
Al señalar el concepto de obligación, destacamos la fuerza obligatoria del
vinculo, que por ser jurídico se encuentra amparado por la autoridad que protege
al acreedor si exige el cumplimiento.
El adquiere un mayor vigor aún en el contrato, pues el deudor ha consentido
en obligarse, pero tengamos presente que todo cuanto se diga en esta sección vale,
con las mutaciones correspondientes para toda obligación.
Tal es la importancia que el legislador asigna a la fuerza obligatoria del
contrato que declaró, según hemos dicho, su categoría de ley para las partes, lo
cual, aun cuando no esté dicho, vale para toda convención.
Con esto se significa que el deudor no puede eximirse del cumplimiento literal
de la obligación, sino por mutuo acuerdo con el acreedor, o por causales legales
previstas y existentes al tiempo de la contratación, como por ejemplo una de
nulidad.
Es lo que se llama el principio de la seguridad del contrato; si las partes no
tuvieren la convicción de que los contratos se cumplirán en todos los eventos
posibles y supieran, en cambio, que lo convenido está expuesto a toda clase de
alternativas legales y judiciales, se abstendrían de contratar con las consecuencias
imaginables, o convertirían la negociación jurídica en un juego especulativo.
Moralmente el principio que comentamos, heredero de la autonomía de la
voluntad, encuentra su justificación en el aforismo “pacta sunt servanda”, la
palabra debe cumplirse.
79 Existía un caso típico en nuestr a legislación, en el DFL N°9 de Reforma Agraria de 15 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial
clel 20 del mismo mes, hoy derogado, cuyo art. 14 obligaba al propietario cle un predio rústico arrendarlo 9 transferirlo preferentemente al
arrendatario, persona natural, si este se interesaba en adquirirlo; y en caso de desacuerdo en el precio y forma de pago, ellos eran fijados por el
Tribunal Agrario Provincial que correspondía a la ubicación del predio.
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Como consecuencia de lo expuesto, quien no cumpla su obligación puede ser

compulsivamente obligado a ello, y no puede excusar el cumplimiento sino por las
causales taxativamente enumeradas por la ley.
La seguridad en la contratación ha venido a menos con la intervención del
legislador en el régimen de las convenciones de que hablábamos en la sección
anterior.
En los números siguientes estudiaremos las limitaciones a la seguridad
contractual, por las partes, la ley y la justicia.
103. I. Modificación y disolución unilateral del contrato. Referencia.
La seguridad en la contratación ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el
principio general es que toda modificación y disolución voluntaria del contrato
deben contar con el asentimiento unánime de quienes en él intervinieron, existen
desde antiguo en el Derecho excepciones a tal principio,
Y así, importa tina modificación del contrato la cesión de crédito, porque aun
contra la voluntad del deudor se le puede cambiar el acreedor en la relación
obligacional.80
Y en ciertos contratos, la voluntad unilateral de una de las partes les puede
poner término, como lo veremos al tratar la disolución del contrato (NO 163); así
ocurre en los de duración indeterminada, de trabajo y arrendamiento, por la vía
del desahucio, derechos que las leyes recientes han limitado respecto del patrón o
empleador y el arrendador, y en ciertos contratos intuito personae: mandato,
sociedad, etcétera.
104. II. Modificaciones legales.
En principio la ley modificatoria del régimen contractual no afecta a las
convenciones celebradas con anterioridad, de acuerdo al Art. 22 de la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes, ya citado.
Según el precepto en todo contrato se entienden incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración, con dos excepciones: la primera referente al
modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos, excepción
plenamente justificada porque las leyes procesales rigen in actum (Art. 24 de la
misma ley), y las que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado en
los contratos, pues el incumplimiento será castigado con arreglo a la ley bajo la
cual se hubiere cometido.
En consecuencia, ninguna ley posterior puede afectar, con las salvedades
señaladas, la fuerza obligatoria del contrato, y para que lo hiciere se requeriría que
la ley nueva expresamente diera efecto retroactivo a sus disposiciones.
Aun así, porque la Corte Suprema ha erigido una valla contra algunas de estas
leyes retroactivas a que tan aficionado es el legislador contemporáneo. De acuerdo
a la tesis de nuestro más alto tribunal sobre los créditos, según el Art. 583, hay una
80 Al tratar de los contr atos deberíamos estudiar tod as las modificaciones que estos pueden experimentar , pero prefer imos hacerlo en la
Parte V, donde agrupamos todas las modificaciones objetivas y subjetivas de la obligación.
126
especie de propiedad que queda, en consecuencia, protegida por la garantía del

antiguo Art. 10, N.° 10 de la Constitución Política del Estado (hoy Art. 19, N.° 24 de
la actual Constitución), de manera que si la ley con efecto retroactivo llega a privar
a alguna de las partes de su derecho patrimonial, de crédito, infringiría el
mencionado precepto constitucional y habría lugar a declararla inaplicable.81 Es lo
mismo que ha sostenido la Corte frente a los contratos-leyes (N.° 54).
Sin embargo, la misma Corte ha atenuado este principio cuando considera que
está de por medio el llamado orden público económico (N.° 101); de no ser así,
para ser consecuente consigo misma, habría debido declarar inaplicables todas las
leyes restrictivas de rentas de arrendamiento en cuanto pretendan afectar contratos
vigentes a su dictación. En cambio, ha rechazado las inaplicabilidades en estos
casos.82
105. III. Modificación Judicial.
Si el contrato se encuentra en cierto sentido protegido frente al propio
legislador, con mayor razón se rechaza que el juez pueda entrar a revisarlo por
otras causales que las previstas por la legislación al tiempo de su celebración.
En contra de la intervención judicial se hacen militar todas las razones que,
según hemos visto, defienden la seguridad contractual como esencial para el buen
desenvolvimiento de los negocios jurídicos.
Hay, sin embargo, una tendencia moderna a permitir la revisión de la
economía del contrato por la vía judicial, lo cual está muy ligado con la teoría de la
imprevisión, que analizaremos en el incumplimiento (N.° 852).
Se ha sostenido por algunos autores la posibilidad de la revisión judicial en
nuestro país, por aplicación del Art. 1546, ya que los contratos deben ejecutarse de
buena fe; se dice que correspondería al juez ajustar el cumplimiento a la buena fe y
la equidad para dar ejecución a dicho precepto; pero la verdad es que éste tiene su
origen histórico en el Art. 1.134 del Código francés: con esta declaración se
pretendió únicamente descartar la distinción romana entre contratos de derecho
estricto y de buena fe.83
Aún más, en el mismo Código francés existe un caso de modificación judicial
del contrato: la facultad que da al juez el Art. 1.244, inc. 2.° para otorgar un plazo
de gracia al deudor para el cumplimiento, que nuestro Código no recogió (N.°
462).
81 El caso más r ecientemente fallado, confirmatorio de una jurisprudencia unifor me, fue el de la ley N.° 16.621 de 1° de marzo de 1967
que permitió a los adquirentes de televisores, cuya compra habían efectuado en una época anterior a esta ley, solicitar la nulidad absoluta de la
obligación de pagar el precio estipulado en la parte que excedía de los márgenes señalados por la misma ley. La Come declaró la inaplicabilidad
en sentencia de 21 de junio de 1967, publicada en la RDJ, T. 64, sec. la, pág. 198. Un informe en derecho sobre el mismo problema se publica
en el mismo Tomo de la Revista, Primera Parte, pág. 1, bajo la firma de los profesores Sres. Avelino León Hurtado y Fernando Mujica
Bezanilla y favorable a la tesis de la Corte.
Otra sentencia en el mismo sentido se publica en la misma Revista y Tomo, sec. 1-1, pág, 213, con un informe en Derecho del ex Ministro
de la Corte Suprema don Pedro Silva Fernández, publicado en igual tomo y revista. Primera Parte, pág. 123.
Por último digamos que esta garantía se ha extendido aun al derecho de uso y goce del arrendatario: RDJ, T. 61, sec. 1° pág. 81.
82 Fallo publicad o en la RDJ, T. 46, sec. la, pág. 283 .
83 Sobr e la ejecución de los contratos con buena fe, véase el interesante artículo de Fernando Fueyo, “La ejecución de buena fe de los
contratos como uno de los requisitos del pago” RDJ, T. 55, parte 1° pág. 95.
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Nada tiene, pues de extraño que nuestros tribunales hayan reconocido que no
tienen facultad para modificar los contratos.84
Otro problema que ya hemos señalado anteriormente en relación con este
punto es si procede el recurso de casación en el fondo cuando los jueces de la
instancia violan la llamada ley del contrato.85
En nuestro concepto, es evidente que el recurso no procede porque se haya
violado una ley, dado que así califica al contrato el Art. 1.545, sino que al privar a
éste de su fuerza obligatoria fuera de las causales legales, el vulnerado es el propio
Art. 1.545 que otorga dicho vigor y obligatoriedad. Lo que complica el problema es
si la modificación del contrato se ha producido por la via de la interpretación, que
es, en principio, cuestión de hecho de la causa (N.° 94).
Sección séptima
EFECTOS RELATIVOS Y OPONIBILIDAD DEL CONTRATO
106. Enunciación.
Hablar de los efectos relativos del contrato, es tanto como decir el contrato y
los terceros, entendiendo por tales a quienes no han intervenido en su celebración.
Es ésta una materia de las complejas si las hay por la dificultad en la
formulación de reglas generales abarcadoras de todas las situaciones posibles, y
porque suele confundirse el efecto relativo del contrato con la oponibilidad de sus
efectos a terceros, como se verá a continuación:
Para su desarrollo hemos optado por dividirlo en los siguientes párrafos:
Uno primero, destinado a los conceptos, y a señalar los alcances de la
relatividad.
En sucesivos párrafos analizaremos las instituciones que se relacionan con la
materia y cuyo estudio aprovechamos de efectuar: contrato o estipulación a favor
de otro, promesa del hecho ajeno, simulación y contraescrituras;
Un quinto párrafo será dedicado a la oponibilidad del contrato, y su
contrapartida, la inoponibilidad del mismo, y
En el último, efectuaremos una síntesis a modo de conclusión.
Párrafo 1.°
EL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO
107. Concepto.
El Art. 1.165 del Código francés señaló expresamente que las convenciones no
surten efectos sino entre las partes contratantes. No hay declaración exactamente
igual en nuestro Código, pero el Art. 1.545 lo señala de paso al decir que el contrato
84 RDJ, T. 23, sec. 3 1° pág. 423.

85 Véame el N.° 94 y la nota 73.
128
es una ley “para los contratantes” Por lo demás, es éste un principio básico y
fundamental del derecho y constituye un axioma jurídico indiscutible: “res inter
alio acta, aliis neque nocere neque prodesse potest” (que podríamos vertir: las
cosas hechas por unos, no perjudican ni aprovechan a los demás). Así, por lo
demás, se ha fallado reiteradamente.86
No es tampoco un principio limitado a los contratos, ni siquiera a las
convenciones, sino a todos los actos jurídicos, y aun a ciertos actos de autoridad
como son las sentencias (Art. 3.° el efecto de cosa juzgada se refiere únicamente a
las partes que han intervenido en el pleito. Sólo la ley y otros actos de autoridad
expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico: decreto, reglamento, etc.,
pueden ser de efectos generales.
El efecto relativo del contrato consiste, pues, en que él afecta únicamente a las
partes contratantes y no a aquellos que no han intervenido en su celebración.
108. Efectos del contrato y existencia de tales efectos.
Conviene precisar exactamente qué significa que el contrato produzca efectos
relativos.
Quiere ello decir que los efectos del contrato, esto es, los derechos y
obligaciones emanados de él sólo pertenecen a las partes; únicarnente ellas
adquieren la calidad de acreedor y deudor, y en consecuencia pueden exigir el
cumplimiento y están obligadas a él, respectivamente.
En tal sentido el contrato produce efectos relativos, pero es muy distinta la
situación en cuanto a la existencia misma del contrato y de sus efectos, esto es, de
los derechos y obligaciones generados por él. El contrato crea un status jurídico, la
mayor parte de las veces de carácter económico, con un desplazamiento de bienes
de un patrimonio a otro, Este estado jurídico no puede ser, por regla general,
desconocido por los terceros ajenos a él; éstos no pueden negar la existencia del
contrato ni sus efectos, y en tal sentido les afectan (N.° 148).
Planiol y Ripert efectúan un distingo entre efectos relativos y absolutos del
contrato. Este es, por regla general, de efectos relativos, según decíamos, en cuanto
a otorgar la calidad de acreedor y deudor, pero produce efectos absolutos respecto
a la situación jurídica creada por él.
Más o menos lo mismo se expresa por otros autores, efectuando la distinción
entre el vínculo jurídico creado por el contrato y su oponibilidad. El contrato, como
todas las demás obligaciones y créditos, no vincula sino a las partes, ya que
generalmente los terceros ni pueden exigir el cumplimiento ni están obligados a
hacerlo; es lo mismo que expresan Planiol y Ripert: el contrato no otorga la calidad
de acreedor y deudor sino a las partes. Pero frente a los terceros, el contrato es
oponible, por regla general, al igual que los derechos reales: nadie puede
desconocer la existencia del crédito y obligación a que da lugar, lo que es más o
86 Véase Rep., T. IV, 2° edición, pág. 167, N- 9.
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menos lo mismo que decir que en este sentido el contrato produce efectos
absolutos.
109. Partes y terceros.
Si en cuanto al otorgamiento de los derechos y obligaciones que genera el
contrato, sólo afecta, por regla general, a las partes y no a los terceros, interesa
precisar quiénes invisten en él una y otra categoría.
Son partes en un contrato quienes han concurrido a su celebración,
personalmente o por intermedio de un representante legal o convencional. Todas
las demás personas son terceros, definición negativa inevitable, pues no hay otra
forma de involucrarlos.
Sin embargo, la situación no es igual para todos los terceros, y para precisarlos
es necesario distinguir los siguientes casos:
1.° Del sucesor o causahabiente a título universal;
2.° Del causahabiente a título singular:
3.° Del contrato colectivo;
4.° De los acreedores de las partes;
5.° De los terceros a cuyo favor se establece un derecho en el contrato
(estipulación a favor de otro);
6.° De los terceros por cuya cuenta se promete una obligación (promesa del
hecho ajeno);
7.° Del tercero sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato, y
8.° Del tercero en cuyo perjuicio se ha celebrado un contrato.
En los números siguientes analizaremos todas estas situaciones, aun cuando,
como queda dicho, algunas de ellas las dejaremos para los párrafos siguientes; de
todos modos, con las debidas referencias quedará el cuadro completo de los casos
en que el tercero se ve afectado o tiene interés en un contrato ajeno.
Estos terceros reciben el nombre de relativos, por oposición a los absolutos, a
quienes en nada afecta el contrato ni sus estipulaciones.
110. I. Sucesores o causa habientes a título universal.
El contrato afecta en todos sentidos a los herederos del causante, quienes, en
nuestro derecho, son sus únicos sucesores o causa habientes a título universal.
En nuestro Código no puede decirse que los herederos sean terceros extraños
al contrato, pues está inspirado en la doctrina clásica de que ellos son los
continuadores de la persona del difunto. Como lo dice el Código francés, el que
contrata para sí, contrata también para sus herederos (Art. 1.122). Sin utilizar las
mismas expresiones, dispone igual nuestro Art. 1.097: los asignatarios a título
universal (herederos) “representan la persona del testador para sucederte en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles”.
Como lo destaca el precepto, el principio tiene una excepción: si bien, por regla
general, a los herederos se transmite la calidad de acreedor o deudor que tenía el
causante en cualquier relación obligacional, el contrato no se traspasa a los
130
asignatarios a título universal si los derechos y obligaciones emanados de él son

intransmisibles (N.° 1.042), lo que ocurre generalmente en los contratos intuito
personae, verbi gracia, mandato que, normalmente, se extingue por la muerte de
cualquiera de las partes.
111. II. Sucesores o causa habientes a título singular.
Son sucesores o causa habientes a título singular de una persona, aquellos que
han adquirido de ésta un bien o una relación jurídica determinados, como por
ejemplo, el legatario que sucede al causante en el bien legado, el donatario respecto
al objeto donado, el comprador en cuanto 2t la cosa comprada, etc.
Se presenta si aquí el problema de precisar si a estos terceros afectan los
contratos celebrados por su causante, pues es difícil resumir en reglas generales las
múltiples situaciones que pueden darse. Creemos que son bastante exactas en todo
caso las siguientes cuatro reglas:
1.° El causa habiente a título singular no se ve nunca afectado por los actos
ejecutados y los contratos celebrados por el causante respecto de otros bienes de su
patrimonio; solo puede ser eventualmente alcanzado por los celebrados en relación
al bien o relación jurídica determinados de que se trata;
2.° En cuanto a éstos, la regla general es igualmente que no afectan al sucesor a
título singular;
3.° Sin embargo, le empezarán en los casos en que la ley expresamente lo
determine así, según diremos en el número siguiente, y
4.° A falta de ley que resuelva positiva o negativamente el punto, aparece en
toda su intensidad la ya señalada dificultad para establecer reglas generales. Hay
quienes pretenden fijarla diciendo que el tercero se beneficia de los derechos
adquiridos por el causante sobre la cosa; otros expresan niás o menos lo mismo,
aseverando que en todo cuanto lo beneficie, el tercero adquirente a título singular
tiene facultad para apropiarse de los contratos del causante sobre la cosa, y
viceversa, no le afectan en la parte en que lo perjudiquen. También se ha
formulado esta regla general sosteniendo que el causahabiente a título singular se
ve afectado por los contratos del causante que dicen relación con el fin económico a
que normalmente está destinada la cosa y atendiendo al cual es indispensable que
este tercero adquiera la calidad de acreedor o deudor.
El problema ha de resolverse en cada caso particular de acuerdo a uno de los
criterios señalados.
En los números siguientes citaremos por vía ejemplar algunas situaciones
previstas por la ley, y señalaremos el vacío grave de nuestra legislación en materia
de traspaso de universalidades de hecho.
131
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112. A. Contratos que por disposición de ley afectan al sucesor a título

singular.
Como dejamos establecido, citaremos algunos ejemplos de disposición legal
que hacen cargar al sucesor a título singular con contratos de su causante, para
permitir establecer el criterio que se sigue en la materia:
1.° Arrendamientos.
Si se transfiere una cosa que se encuentra arrendada a un tercero, hay casos en
que el adquirente debe respetar los arriendos celebrados por el anterior
propietario; ello ocurre, dicho en términos muy generales, cuando el
arrendamiento constaba por escritura pública (Art, 1.962). El sucesor a titulo
singular se ve afectado por los contratos de su causante, pues pasa a ser acreedor
de la renta de arrendamiento y demás obligaciones del arrendatario y deudor de la
obligación de mantener a éste en el goce pacífico de la cosa arrendada, y demás
deberes del arrendador.
Igualmente, según el Art. -192, el usufructuario está obligado a respetar los
arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de la
constitución del usufructo.
También, según veremos en el N.° 500, producida la resolución. verbi gracia,
de una compraventa por no pago del precio, queda sin efecto el contrato y la cosa
vendida vuelve a poder del vendedor, quien, sin embargo, está obligado a respetar
los actos de administración efectuados por el comprador, y entre ellos los arriendos
poi éste celebrados.
Finalmente, la nueva legislación impone también obligaciones al adquirente de
inmuebles de respetar los arriendos existentes en ellos, cuando menos por ciertos
plazos bastante extensos.87
En cambio, si, por ejemplo, se compra un inmueble y el vendedor adeuda a un
contratista alguna suma por reparaciones en él efectuadas, esta deuda no afectará
al adquirente, quien no pasa a ser deudor del contratista.
2.° Seguros.
De acuerdo a los Arts. 530 y 531 del Código de Comercio, por regla general el
adquirente a título universal o singular de la cosa asegurada, se beneficia de los
seguros contratados a favor de ella, y, en consecuencia, pasa a ser deudor de la
obligación de pagar la prima y acreedor de la indemnización, si hubiera lugar a
ella.
113. B. Traspaso de universalidades.
Nuestra legislación, muy influenciada por la teoría del patrimonio atributo de
la personalidad (N.° 3), reconoce únicamente esta universalidad jurídica,
intransferible por acto entre vivos y que sólo puede ser adquirida a título universal
por herencia. En tal evento la regla general es que el asignatario a título universal
pase a ocupar el lugar jurídico del causante y se le transmitan todos sus derechos y
87 Véase N.° 1. 166.
132
obligaciones. A su vez, el heredero puede ceder su derecho de herencia y en tal

caso traspasa también una universalidad jurídica, formada por toda la herencia o
una cuota de ella. Nada de extraño tiene entonces que pasen al cesionario todas las
relaciones jurídicas comprendidas en la sucesión, pues reemplaza jurídicamente al
heredero cedente (N` 1.079).
Nada semejante ocurre, en cambio, con las llamadas universalidades de hecho,
dando lugar a serios problemas en la enajenación de establecimientos comerciales,
industriales, mineros, etc. Para esta enajenación no existe en nuestro Derecho una
reglamentación específica, y, en consecuencia, cada uno de los elementos
comprendidos en ella, siguen desempeñando su mismo rol jurídico, y su
transferencia, sujeta a las reglas que le son propias; los créditos deberán traspasarse
al adquirente por la vía de la cesión de derechos, y las obligaciones, por los medios
imperfectos que establece la legislación.
La tendencia actual en éstas, en cambio, es darle el tratamiento que merecen a
los traspasos de universalidades, según volveremos a insistir en la parte destinada
a las modificaciones subjetivas de créditos y obligaciones (Nº 1.158).88
114. III. El contrato colectivo. Referencia.
El contrato colectivo (N.° 80) es una marcada excepción al efecto relativo del
contrato pues otorga derechos y establece obligaciones para quienes no
concurrieron con su voluntad a su otorgamiento siempre, naturalmente, que se
hayan reunido las mayorías o representación exigidas por la ley.
115. IV. Los acreedores de las partes.
Los acreedores de los contratantes se ven indudablemente afectados por las
convenciones efectuadas por ellos: los acreedores del deudor, porque deberán
88 Hemos querido llamar la atención sobre este punto, pues en la legislación univer sal se encuentra en pleno desarrollo la teoría de la
Empresa, corro un ente jurídico distinto de la persona natural o jurídica que es su propietaria, y en que debe encontrar su solución lógica el
problema esbozado.
El Derecho de la Empresa invade todo el sistema jurídico, como lo ha hecho con la Economía, por su enorme desarrollo alcanzado en el
presente siglo y su tremenda significación en la vida de los pueblos. Puede apreciarse cómo entre nosotros en las diversa, leves d, intervención
económica dictadas en los últimos años, el legislador corrientemente se refiere a la “Empresa”, sin que exista no concepto unitario de la
misma.
En el Código alemán y legislaciones por él inspiradas hay esbozos de solución al problema, y el Código italiano de 1942 lo afronta
directamente, en especial en el Titulo 11 del Libro V, pero sin que pueda decirse que ni en la doctrina ni legislación comparadas exista una
teoría plenamente elaborada al respecto. (Véase Sergio Fuenzalida Puchca Concepto jurídico de la Empresa y su relación con otras figuras del
Derecho, publicado en la RDJ, Tomo 64, Primera Parte, pág. 39, y Messinco, ob. cit., T. II, págs. 195 y sigtes, Un fallo interesante al
respecto que aplica en nuestra legislación la teoría de la Empresa, en RDJ, T 66, sec. 3° pág. 22).
De ahí que en nuestro país, como en la mayoría, jurídicamente se confunden la Empresa y la persona natural o jurídica que es sir
propietaria; si es etc una sociedad, por la personalidad jurídica de ésta que te otorga patrimonio propio. es posible hasta cierto punto el
traspaso de la Empresa sin que ella pierda su identidad mediante el subterfugio del reemplazo de socios por el simple traspaso de acciones si es
anónima, y por sucesivas modificaciones cuando es de personas. Pero si la sociedad es dueña de varias Empresas, vuelve a resurgir la
dificultad.
Es ésta una de las reformas que más se hace sentir en nuestro Derecho
En parte esta necesidad ha sido llenada en el Decreto ley 2 200 sobre Contrato de Trabajo y Protección de los Trabajadores, hoy Código
del Trabajo Dice el inc. final del Art. Y: 'Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, dotado de una individualidad legal determinada”.
Como consecuencia de lo anterior, el inc. 2` del Art. 41 dispone que “las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión
o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos del trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores”. Por tratarse de un traspaso
de empresa la relación laboral también pasa a los nuevos propietarios.
133
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soportar la concurrencia del nuevo acreedor en los bienes del obligado, en virtud
del derecho de garantía general que todos ellos tienen; incluso éste puede
imponerse a los restantes en virtud de una preferencia legal (N.° 976).
Interesan, igualmente, a los acreedores del acreedor los créditos que éste
adquiera, pues a ellos pasa a extenderse su derecho de garantía general.
No por ello los acreedores del deudor o del acreedor del contrato celebrado,
pasan a tener dichas calidades respecto de éste; es éste típicamente un problema de
oponibilidad del contrato (N.° 148),
Veremos también en su oportunidad que los acreedores del deudor pueden
impugnar los actos y contratos celebrados por éste en fraude de sus derechos
mediante el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria (N' 774).
Y, a la inversa, en algunas legislaciones -y se discute si en la nuestra- los
acreedores del acreedor pueden ejercer en lugar de éste las acciones y derechos
suyos, cuando hay negligencia de su parte en invocarlos. Es la llamada acción
oblicua o subrogatoria (No 758).
116. V. Terceros a cuyo favor se establece un derecho en un contrato.
Referencia.
Esta situación se presenta en la estipulación a favor de otro, que analizaremos
en el párrafo que a éste sigue.
117. VI. Terceros por cuya cuenta se promete una obligación.
Referencia. Nos referimos en este caso a la promesa de hecho ajeno, que
trataremos en el párrafo 39 de esta sección.
118. VII. Terceros sobre cuyo patrimonio se ha celebrado un contrato.
Referencia.
Un tercero puede estar involucrado en un contrato si las partes han convenido
respecto de un bien de su dominio.
Va hemos dicho que en nuestra legislación el contrato sobre cansa ajena es
válido, y así pueden venderse, arrendarse, darse en comodato donarse, legarse,
etc., los objetos de otro. Lo que ocurre sí, es que tales actos no afectarán al
verdadero dueño, le son inoponibles, y por ello volveremos sobre el punto al tratar
esta institución (N.° 154).
119. VIII. Terceros perjudicados por el contrato celebrado.
Hay muchos casos en que el contrato perjudicará a terceros, como señalábamos
en el N.° 115 respecto de los acreedores del nuevo deudor. Pero ello no empece a la
legitimidad de tales actos mientras no medie fraude, o sea, intención de
perjudicarlos.
Este daño también se presenta en ciertos casos de contratos simulados, y en tal
caso el tercero tendrá derecho a impugnarlos por la acción de simulación, según
veremos en el párrafo 42 de esta Sección.
134
Párrafo 2.°
LA ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO
120. Concepto.
La estipulación en favor de otro, o contrato a favor de terceros, está establecida
en el Art. 1.449 del Código. Dice el precepto: “Cualquiera puede estipular a favor
de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta
tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él”.
Con estos elementos podemos definir la institución diciendo que consiste en
que un contrato celebrado entre dos partes que reciben el nombre de estipulante y
promitente haga nacer un derecho a favor de un tercero ajeno a él, llamado
beneficiario.
De acuerdo a estas definiciones, el contrato interesa a tres categorías de
personas diferentes:
1.° El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2.° El promitente quien se compromete a favor del tercero en la calidad de
deudor de éste, y
3.° El beneficiario, que es el acreedor de la estipulación efectuada en su favor.
121. Aplicación: los casos más frecuentes.
Como pudo apreciarse con la sola lectura del Art. 1.449, la estipulación a favor
de otro es una institución de amplia aceptación en nuestra legislación, lo cual fue
una anticipación de nuestro Código a su época, pues la misma es la tendencia
actual del Derecho Comparado.
En cambio, en el Derecho Romano y en el francés se la aceptaba con muchas
limitaciones; en general, únicamente en dos situaciones: si es una cláusula en un
contrato que también interesa al estipulante, y cuando va acompañada de una
donación con carga. Pero dada la gran utilidad de ella, la jurisprudencia francesa,
con su habitual despreocupación por el texto de la ley, ha soslayado las
limitaciones y permite una aplicación muy liberal de la estipulación a favor de
otro.
Pero si bien ésta puede tener lugar en cualquier clase de contratos, los casos
más notorios son los siguientes:
1.° El contrato de seguro.
Por ejemplo, el marido contrata Una póliza de Seguro de vida a favor de su
cónyuge: es típica estipulación a favor de Otro, pues el contrato lo celebran el
marido s la Compañía de Seguros, y el beneficio es para un tercero ajeno al
contrato, la mujer.
2.° Donación con carga.
135
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Por ejemplo, una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la
obligación de comprarle un vehículo a un tercero; el contrato de donación es entre
donante y donatario, pero él origina un beneficio a otra persona.
3.°. Contrato de transporte.
Y así, si envío una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo con la
empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la
encomienda, ajeno a la convención.
Sin embargo, puede servir muchos objetivos distintos, pues inclusive por su
intermedio es posible efectuar traspaso de deudas, como lo veremos en su
oportunidad (N.° 1.147 y 1.154).
Una sentencia de nuestros tribunales le ha impuesto si la limitación de que
debe versar sobre contratos patrimoniales.89
122. La estipulación a favor de otro constituye excepción al efecto relativo del
contrato.
La institución que comentamos -y por ello la tratamos en esta Sección-
constituye una marcada excepción al principio de que el contrato, por regla
general, sólo otorga derechos y obligaciones a las partes contratantes.
Aquí, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o
sea, la calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y si
bien, según veremos, éste debe aceptar la estipulación, su derecho no nace con su
aceptación, sino con aquélla (No 132).
123. En la estipulación a favor de otro no hay representación.
Cuando en un contrato actúa un representante legal o convencional, no hay
estipulación a favor de otro porque su efecto no se produce para un tercero extraño
al acto: se entiende que el representado ha actuado justamente por medio de su
representante.
En la estipulación a favor de otro no hay representación; así lo señala
expresamente el Art. 1.449: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla”. Además, el precepto sigue
justamente al 1.448, que trata de la representación. Así también se ha resuelto.90
Esto tiene importancia porque la institución puede fácilmente confundirse con
otras, y este elemento de la ausencia de representación permite la distinción (N.°
134).
124. Requisitos de la estipulación a favor de otro.
Para estudiar los requisitos de la institución, es preciso examinarlos desde el
punto de vista de las partes que intervienen, estipulante, promitente y beneficiario,
y del acto celebrado.
89 RDJ, T. 45, sec. 1° pág. 258.

90 RDJ. Ts. 24, sec. la, pág. 84, y 43, sec. 2° pág. 65.
136
125. I. Requisitos del estipulante, promitente y del acto.

No existe ninguna disposición ni puede formularse regla general alguna para
precisar los requisitos de la estipulación a favor de otro en cuanto al contrato y las
partes que lo celebran, ya que ellos dependerán de la convención de que se trate. Y
es así como si se estipula a favor de un tercero en una donación, deberán cumplirse
las condiciones de ésta.
En consecuencia, lo único que podemos decir es que tanto estipulante como
promitente deben tener la capacidad suficiente para celebrar el acto de que se trate.
Respecto de éste, no existe en nuestra legislación un requisito general como en la
francesa, en que se exige su accesoriedad a una obligación principal; por tanto sólo
deberá cumplir los requisitos propios del contrato que se celebra.
126. II. Requisitos del beneficiario.
El beneficiario está en una situación muy especial, porque es totalmente
extraño al contrato; en su celebración no interviene su voluntad para nada.
Doctrinariamente se señala que deben concurrir, no obstante lo expresado, dos
requisitos en la persona del beneficiario:
1.° Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos que se establecen
en su favor.
No se le exige capacidad de ejercicio por la señalada razón de que no
interviene en el contrato; la requerirá conforme a las reglas generales para la
aceptación. Pero sí que debe estar en situación jurídica de adquirir el derecho
establecido a su favor.
Ello tiene importancia en relación con las prohibiciones que establece la ley
para ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos que podrían
eludirse a través de una estipulación a favor de otro. Ante nuestros tribunales se
ventiló el siguiente caso: de acuerdo al Art. 1.796 es nula la compraventa entre el
padre y el hijo de familia colocado bajo su patria potestad. Un padre vendió una
propiedad a un hijo mayor de edad, por lo cual a éste no afectaba la prohibición
señalada, pero este hijo mayor había comprado para sí y sus hermanos menores de
edad y sujetos a la patria potestad del vendedor. Nuestro más alto tribunal declaró
nulo el contrato.91
2.° Debe ser persona determinada, o determinable.
La doctrina clásica exigía que el tercer beneficiario fuese siempre persona
determinada y no aceptaba que fuere una persona futura que no existía, o
indeterminada. En una oportunidad, nuestra Corte Suprema declaró nula la
estipulación a favor de una persona indeterminada.92
Pero la tendencia actual en la propia legislación, en especial en materia de
seguros, es a permitir que el beneficiario sea persona futura e indeterminada, con
tal que pueda determinarse al momento de hacerse exigible el derecho, como
91 RDJ, T. 31, sec. 1° pág, 43,

92 RDJ, T. 31, sec. 1° pág, 43,
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ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que tenga el
estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos,
y no únicamente a los que existían al tiempo del contrato.
127. Efectos de la estipulación a favor de otro. Enunciación.
Para establecer los efectos que produce la estipulación a favor de tercero, es
preciso distinguir tres situaciones que veremos en los números siguientes:
1.° Los que se producen entre los contratantes: estipulante y promitente;
2.° Efectos entre promitente y beneficiario, y
3.° Efectos entre estipulante y beneficiario.
128. I. Efectos entre los contratantes.
Los efectos que la estipulación produce entre estipulante y promitente los
podemos a su vez desglosar en tres fundamentales:
1.° Sólo el beneficiario puede exigir el cumplimiento;
2.° Los que produce la cláusula penal accesoria a la estipulación, y
3.° Revocación de la estipulación. Los examinaremos en los números
siguientes.
129. A. Solo el beneficiario puede exigir lo estipulado.
El contrato celebrado producirá sus efectos normales entre las partes, y así, el
estipulante de un seguro deberá pagar las primas.
Pero lo excepcional de la institución es que el efecto principal de todo contrato,
el derecho a exigir el cumplimiento, incluso forzado de la obligación, no cede a
favor de tino de los contratantes sino del tercero beneficiario En ello está
precisamente la anormalidad de la estipulación en utilidad de otro: únicamente
éste puede solicitar el cumplimiento, y no tiene facultad para hacerlo el
estipulante, a menos como lo veremos en el número siguiente, que se establezca
tina cláusula penal.
130. B. la estipulación a favor de otro y la cláusula penal..
Como decíamos, existe una forma indirecta con que el estipulante puede
compeler al promitente a que cumpla su obligación: agregar a la estipulación para
otro una cláusula penal que se hará efectiva si el promitente no cumple lo
convenido. La cláusula penal consiste en que una de las partes se sujete a tina
pena, consistente en dar o hacer algo, si no cumple oportunamente su obligación
(N.° 905).
No hay inconveniente alguno en que el promitente se sujete a una pena a favor
del estipulante si no cumple oportunamente lo convenido en utilidad del
beneficiario; la propia ley lo reconoce así, como se verá a continuación, y en
Francia, la cláusula penal en la estipulación a favor de tercero tiene especial
importancia, pues, según lo decíamos, e¡ Código de ese país acepta esta institución
138
en algunos casos, uno de los cuales es que el estipulante tenga algún interés en el
contrato. Al mediar una cláusula penal a sir favor, éste pasa a tenerlo.
Cuando estudiemos la cláusula penal, veremos que, por el carácter accesorio
que ella tiene, la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal
(Art. 1.536), pero la que afecte a ésta no trae consigo la de la obligación principal. El
precepto citado en sus dos siguientes incisos señala dos casos de excepción
aparente al principio señalado: el segundo se refiere a la cláusula penal en la
promesa de hecho ajeno (N.° 139), y el tercero, en la estipulación para otro.93
En síntesis, esta disposición establece que valdrá la pena, aunque la obligación
principal no tenga efecto, si la persona con quien se estipula se sujeta a una pena
para el caso de no cumplirse lo prometido. Lo excepcional del caso es que el
estipulante no está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación
principal, pero por no haberse pagado ésta al beneficiario, nace su derecho a cobrar
la pena. El estipulante que normalmente no tiene derecho alguno, pasa a tenerlo en
el evento de incumplimiento. Pero no es que haya nulidad de la obligación
principal, porque ella es válida, pero no exigible por el titular de la pena.
El precepto tendría mayor trascendencia en el Código francés, donde
curiosamente no está expresamente establecido, porque en dicho Código la
estipulación es nula si el estipulante carece de interés en ella, y la pena se lo otorga;
en él sí que la estipulación a favor de tercero es tina excepción al principio de que
la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, porque. a la
inversa, es ésta la que está validando la obligación principal. Pothier lo decía
expresamente, y nuestra legislación se dejó guiar por él, sin recordar la distinta
concepción de la institución en el Código chileno.
Por la misma razón se ha llegado a sostener que en el caso no hay cláusula
penal propiamente porque ella es accesoria a una obligación principal que en este
caso no existe: el estipulante no tiene derecho contra el promitente, sino en el
incumplimiento. o sea, seria una obligación principal, pero condicional, sujeta a la
condición suspensiva del incumplimiento. La verdad es que la cláusula penal es
siempre condicional (N' 910, 29), únicamente que aquí lo es con relación a un
derecho creado por su titular a favor de un tercero.
131. C. Revocación de la estipulación.
De acuerdo al ya citado Art. 1.449 en estudio: “mientras no intervenga la
aceptación expresa o tácita del tercero beneficiario es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a él”
Aunque a primera vista este derecho de los contratantes pudiera parecer
extraño, en realidad no es sino una aplicación de los principios generales; al tratar
de la extinción de los contratos, veremos que la misma voluntad que los generó
puede ponerles término, de acuerdo al aforismo de que en derecho las cosas se
deshacen como se hacen. En consecuencia, si estipulante y promitente
93 Véanse Sergio Gatica Pacheco, ob. cit., N-, 271 y 272, págs. 353 y 357, y los autores citados por él.
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establecieron el contrato a favor de tercero, los mismos pueden dejarlo sin efecto,
mientras no haya mediado la aceptación del tercero beneficiario.94 En todo caso, la
revocación debe ser unánime de los contratantes, y no unilateral por alguno de
ellos.95
Se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no cabe aplicar en su
ejercicio la doctrina del abuso del derecho (No 227); las partes pueden revocar la
estipulación sin expresar causa y nada puede reclamar el tercero beneficiario a
menos que haya mediado su aceptación.
132. II. Efectos de la estipulación entre promitente y beneficiario.
Estos efectos se producen en virtud de la aceptación del beneficiario, pero debe
tenerse presente lo ya dicho: no es esta aceptación la que hace nacer su derecho, no
es ella la que le otorga la calidad de acreedor. El derecho del beneficiario existe
desde la celebración del contrato y la aceptación no tiene otro objeto que poner
término a la facultad de estipulante y promitente de dejar sin efecto la estipulación
en la forma vista en el número anterior, y se funda, además, en el principio de que
nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. De ahí que si el beneficiario
fallece antes de dar su aceptación, sus herederos podrán hacerlo; y así se ha
resuelto.96
De acuerdo a la regla general, la aceptación puede ser expresa o tácita, como lo
destaca el Art. 1,449, y su inciso 2.° determina cuándo existe esta última:
“constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato”.97
La jurisprudencia ha establecido sí una limitación a este principio: si se ha
adquirido un bien raíz para un tercero, la aceptación debe otorgarse por escritura
pública.98
Con la aceptación. el beneficiario queda en situación de exigir cuando
corresponda el cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales de éste.
133. III. Efectos entre estipulante y tercero beneficiario.
En principio no se produce relación jurídica alguna entre estipulante y tercero
beneficiario, puesto que el derecho nace directamente para éste; el derecho no
existe en momento alguno en el patrimonio del estipulante y, en consecuencia, no
está sujeto a la garantía general de sus acreedores, sin perjuicio del derecho de
éstos a impugnar la estipulación en caso de fraude, por la via de la acción pauliana
(N.° 774).
94 Véase RDJ, T. 33, sección 2° pág. 11.

95 Sentencia publicada en la G.T, de 1918, 22 sem., N.° 313, pág. 969.
96 G.T. de 1922, 2 ` $cm., N.° 2 55, pág. 1 .088 y de 1938, 2° sem., N- 1 06, pág. 4 86. Por la razón apuntada, se ha r esuelto que en el seguro
de vida el derecho no se adquiere por el fallecimiento del asegurado, sino directamente por el contrato, y en consecuencia no está afecto a
impuesto de herencia: RDJ, T. 26, sec. 2° pág, 38.
97 Hay aceptación tácita en la circunstancia de pagar al estipulante una comisión por la negociación llevad a a cabo: RDJ, Ts. 6, sec. la, pág,
28, y 26, sec. la, pág. 8.

98 G.T. de 1914, 29 sem., N.° 378, pág, 1.052.
140
134. Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro..

Se han elaborado numerosas teorías en el afán de explicar esta institución, pero
la verdad es que ninguna resulta totalmente satisfactoria. Las principales son la
doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, de la declaración unilateral de
voluntad y de la creación directa a favor del beneficiario, que examinaremos
someramente,
1.° Teoría de la oferta.
Fue la predominante en el siglo pasado: se decía que en virtud del contrato los
efectos de éste se radicarían en la forma normal en el patrimonio del estipulante,
quien luego efectuaría Una oferta de su derecho al tercero beneficiario: la
aceptación de éste daría lugar a la formación de una segunda convención.
Esta doctrina fue rápidamente abandonada porque no corresponde a la
naturaleza de la institución y es sumamente peligrosa para el tercero beneficiario.
En efecto, si el derecho se radicara primero en el patrimonio del estipulante, los
acreedores de éste, haciendo valer su derecho de garantía general, podrían
embargarlo mientras no mediara la aceptación del beneficiario. Hemos señalado,
en cambio. en el N.° 132, que este peligro no existe precisamente porque el derecho
nace directamente a favor del tercero. Además, la oferta de un contrato caduca
entre otras causales por la muerte del oferente (N' 45), y en consecuencia, si el
estipulante falleciera antes de la aceptación del beneficiario, la oferta efectuada a
éste caducaría y ya no podría adquirir su derecho. Ello no ocurre, por ejemplo, en
el seguro de vida en que el derecho del tercero se hace efectivo precisamente al
fallecimiento del estipulante.
2.° Teoría de la gestión de negocios.
Aparecida el siglo pasado, ha tenido su principal propugnador en el tratadista
francés Planiol. Para éste, el estipulante no sella sino un agente oficioso, un gestor
de negocios ajenos que actúa sin mandato; la aceptación del tercero equivale a la
ratificación en la gestión de negocios ajenos.
La verdad es que ambas instituciones son muy semejantes; este cuasicontrato
consiste precisamente en administrar un negocio sin mandato de su dueño. La
verdad es que fuera de los casos típicos de una y otra institución, pueden
presentarse múltiples situaciones en que resulte difícil para el intérprete
determinar si se trata de estipulación para tercero o gestión de un negocio de éste,
y tiene importancia precisarlo porque producen distintos efectos.
Desde luego, como lo señala el propio Art. 2286, el dueño del negocio
gestionado puede quedar obligado respecto al gestor, mientras que el tercero
beneficiario no adquiere obligaciones, sino derechos; en seguida, el propio gestor
está obligado a terminar su gestión, mientras que el estipulante, con el
consentimiento del promitente, puede, incluso, revocar el acto.
Aun en el plano doctrinario, hay diferencias entre ellas, puesto que siempre la
gestión lleva implícita la idea de representación, de actuación por cuenta de un
tercero y si éste ratifica lo obrado por el gestor oficioso, ha habido lisa y llanamente
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un mandato: la estipulación a favor de otro es ajena a toda idea de representación

(N.° 123): el estipulante actúa a su propio nombre.
Por otro lado, si la estipulación a favor de otro no fuere sino una agencia
oficiosa, no se justificarla que el legislador reglamentara independientemente
ambas instituciones, y habría bastado establecer una sola de ellas, Al no hacerlo
así, el Código revela que en su concepto son actos distintos.
En todo caso esta doctrina elimina todos los inconvenientes de la teoría de la
oferta.
3.° Teoría de la declaración unilateral de voluntad.
La ha sostenido principalmente el tratadista francés Capitant, diciendo que el
promitente se obliga para con el tercero beneficiario por su propia voluntad, por
tina declaración unilateral de ella. Pero esto no es efectivo, por cuanto se ha
obligado por un contrato con el estipulante.
4.° Teoria de la creación directa en favor del beneficiario.
Para esta doctrina. el derecho nacido de la estipulación se radica directamente
en el patrimonio del beneficiario y de ahí que se la llame de creación directa de¡
derecho en favor de éste.
Ha tenido el mérito de remarcar este efecto tan particular de la institución,
pero no lo explica, y por ello algunas opiniones la complementan con la anterior;
sin embargo, se olvida la intervención determinante del estipulante y que éste, con
acuerdo del promitente puede revocar el contrato.
Se ha sostenido que esta doctrina es la aceptada en nuestra legislación,
argumentando con lo dispuesto en el inc. 2.° del Art. 80 del DFL. 251 del año 1931,
sobre Compañías de Seguros: “el valor de las pólizas de seguro de vida cede
exclusivamente en favor del beneficiario”, pero ya hemos dicho que se trata de un
efecto común y esencial de toda estipulación a favor de terceros.
La conclusión es que no hay explicación totalmente satisfactoria de la
institución y ello es natural, porque la estipulación en beneficio de otro es una
excepción a las reglas generales, a los efectos relativos del contrato y será difícil
encuadrarla plenamente en otra institución.
Párrafo 3.°
LA PROMESA DE HECHO AJENO
135. Concepto.
A esta institución se refiere el Art. 1.450 en los siguientes términos: “siempre
que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,
esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el
que hizo la promesa”.
142
De esta disposición se desprende claramente que la promesa del hecho ajeno

no altera en absoluto las reglas generales de los contratos; no es una excepción al
efecto relativo de éstos, como ocurre con la estipulación a favor de otro, porque en
ésta el tercero beneficiario ajeno al contrato adquiere un derecho, En la promesa
del hecho ajeno, en cambio, el tercero no contrae obligación alguna, y así lo destaca
el precepto transcrito. Es lógico que así sea, ya que el tercero no tiene por qué
quedar obligado por el contrato celebrado y al cual no ha concurrido con su
consentimiento.
El tercero sólo se obliga, como lo señala el precepto, en virtud de su
ratificación; sólo entonces nace su obligación, y ella deriva de su propia voluntad.
Por la promesa de hecho ajeno sólo contrae obligación el que se comprometió a
que el tercero haría, no haría o daría una cosa, y su obligación es de hacer: que el
tercero ratifique, esto es, consienta en la obligación que se ha prometido por él.
En consecuencia, esta institución no es sino una modalidad especial de la
prestación en la obligación de hacer, en que el objeto de ella es que el tercero
acepte.
Como en la estipulación a favor de otro intervienen tres personas: el
promitente, quien contrae la obligación de hacer señalada; el prometido o acreedor,
y el tercero que será el obligado una vez que ratifique. Y también al igual que en el
contrato para tercero, es requisito indispensable para que estemos frente a una
promesa de hecho ajeno que no medie representación, pues en tal caso hay lisa y
llanamente obligación para el representado que no ha sido ajeno al contrato. Así lo
señala el Art. 1.450, al decir: “de quien no es legítimo representante”, y se ha
fallado por los tribunales.99
136. Aplicación.
La promesa de hecho ajeno es de aplicación general; no hay limitaciones al
respecto, pero puede tener interés especial en múltiples situaciones, de las cuales
citaremos algunas por vía ejemplar y a fin de redondear el concepto de la
institución:
Un dueño de un teatro tiene gran interés en la actuación de un determinado
artista, y un empresario se compromete con él a obtener que el artista actúe en su
teatro; nadie podrá obligar a éste a hacerlo si no quiere, pero si se niega a dar la
función, el empresario deberá indemnizar los perjuicios al dueño del teatro.
Una persona está litigando contra otras dos en un mismo pleito, y celebra con
una de ellas una transacción para terminar el litigio, comprometiéndose ésta a que
el colitigante ratificará la transacción. Si no ocurre así, el promitente deberá
indemnizar los perjuicios a su contrincante con quien otorgó la transacción.
99 RDJ, T. 43, sec. 2° Pág. 65.
143
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Un fallo de nuestros tribunales incidió en otro caso de promesa de hecho ajeno:

un contrato entre dos socios en que uno se comprometió a obtener la disolución
anticipada de la sociedad.100
137. Paralelo con otras instituciones.
La promesa de hecho ajeno se asemeja a otras instituciones, y al igual que en la
estipulación a favor de otro será difícil en determinadas circunstancias distinguirla,
1.° Gestión de negocios.
También en este caso se está actuando por un tercero, sin tener mandato de él,
como ocurre en la gestión de negocios ajenos, y en verdad pareciere que la
promesa del hecho de otro no fuere sino una forma particular de la agencia
oficiosa, pero ajena a toda idea de representación.
2.° La fianza.
Promesa de hecho ajeno y fianza se aproximan porque en el fondo lo que esta
haciendo e¡ promitente es garantizar con su propia responsabilidad la ratificación
del tercero; por ello los franceses la llaman cláusula porte forte, esto es, salir
garante. Pero existe tina diferencia entre ellas que es fundamental: en la fianza se
garantiza justamente el cumplimiento de una obligación ya existente; aquí, que
existirá la obligación, o sea, que el tercero ratificará.
3.° Promesa de contrato.
Importa no confundir la promesa de hecho ajeno y el contrato de promesa a
que se refiere el artículo 1.554 del Código, y que ya hemos definido como la
promesa de celebrar un contrato en el futuro: en ésta, los contratantes se
comprometen personalmente a otorgar en el futuro un contrato claramente
especificado.
Ambas clases de contratos imponen una obligación de hacer, pero en el
contrato de promesa es otorgar el contrato prometido, y en la promesa del hecho
ajeno, el deudor se compromete a obtener que un tercero dé una cosa, ejecute algo
o se abstenga de hacerlo. Un ejemplo aclarará la idea: si me comprometo con una
persona a venderle mi casa el 12 de mayo próximo, es una promesa de venta, y
estoy obligado en esa fecha a otorgar la escritura de compraventa. Pero si a la
misma persona le prometo que un tercero le venderá su casa en igual fecha, hay
una promesa de hecho ajeno, y estoy obligado a obtener la ratificación del tercero
bajo pena de indemnizar perjuicios.
Y la diferencia resulta de capital importancia porque en el contrato de promesa
si yo no cumplo se me puede exigir incluso forzadamente el otorgamiento de la
venta definitiva, mientras que en el otro caso si el tercero no ratifica, mi
cocontratante no le puede exigir nada, sino únicamente tiene acción en mi contra
por mi incumplimiento de no obtener su ratificación, y estaré obligado a
indemnizarle los perjuicios. Así se ha resuelto.101 Además, el contrato de promesa
100 RDJ, T. 31, sec. 1°. pág. 157

101 RDJ, T. 54, sec. V,, pág. 36.
144
es siempre solemne y muy estricto en sus requisitos, lo que no ocurre, según

veremos, en la promesa de hecho ajeno.
138. Requisitos de la promesa de hecho ajeno.
También hay que separarlos en referencia al contrato entre promitente y
acreedor, y a la ratificación del tercero.
No es posible tampoco sentar reglas generales, por cuanto dependerán los
requisitos del contrato de la especie de que se trate, Desde luego, como se ha
fallado, es consensual, por cuanto el legislador no lo somete a ninguna solemnidad
en especial.102
Respecto del tercero, deberá cumplir las exigencias necesarias para efectuar la
ratificación; como la ley no ha definido en qué consiste ésta, se ha fallado que debe
ser entendida en su sentido natural y obvio,103 y la constituirán todos los actos del
tercero que importen atribuirse la calidad de deudor que se le ha otorgado, La
única limitación que han impuesto nuestros tribunales es que si la obligación versa
sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, la calificación debe
otorgarse por escritura pública,104
139. Efectos de la promesa de hecho ajeno.
Hay que distinguirlos también entre las diferentes partes que intervienen, tal
como lo hicimos en la estipulación a favor de otro.
Pero en realidad entre promitente y tercero no resulta ningún efecto, salvo lo
que ellos hayan convenido para que este último otorgue la ratificación.
Las relaciones entre el acreedor y el tercero sólo tendrán lugar cuando éste
ratifique y entonces dependerán de la clase de obligación prometida. Corno lo
destaca el propio Art. 1.450, ella puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Otorgada la ratificación, el deudor queda ya obligado como cualquier otro, y
procederá en su contra la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios si no
cumple.
Lo que nunca faltará en la promesa del hecho ajeno es la responsabilidad del
promitente, Ya hemos dicho que éste contrae una obligación de hacer: obtener la
ratificación, Este es u] hecho” prometido que da nombre a la institución,
Naturalmente, si el promitente fracasa en su intento, el acreedor no podrá
(como por lo demás ocurre en muchas obligaciones de hacer: N.° 803) obtener el
cumplimiento forzado de la deuda, pues no habrá forma de obligar al tercero a
ratificar. Por ello es que el Art. 1.450 da acción al acreedor para obtener que el
promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento; es su único derecho.”
Sin embargo, es posible que al respecto se presente una situación dudosa: que
la obligación prometida pueda cumplirse por el propio promitente ti otro tercero
distinto del ofrecido en el contrato. En tal caso, estará el acreedor obligado a
102 El mismo fallo de la nota anterior.

103 Idem.
104 G.T. de 188 9, T. 11, N.° 2288, pág. 1.5 38, y de 19 00, T. 1, M 1.2 13, pág. 1183.
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aceptar esa forma de cumplimiento No será lo frecuente, pues generalmente se

recurre a la promesa del hecho ajeno teniendo en mira alguna cualidad especial del
tercero, pero creemos que no obstante la mala fe que podría existir en la actitud del
acreedor, no sería posible obligarlo a aceptar otra forma de cumplimiento. Se
opondría a ello el Art. 1.450, que es categórico al señalar el efecto de la no
ratificación, y el principio de la identidad del pago que consagra el Art. 1.569 (N”
615): el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que la debida, y el pago
debe hacerse “bajo todos respectos” en conformidad al tenor de la obligación.
Finalmente, los perjuicios que debe indemnizar el promitente en caso de no
obtener la ratificación del tercero, pueden ser prefijados en el contrato en que se
prometió el hecho ajeno mediante una cláusula penal, que no es sino una
evaluación anticipada y convencional de los daños para el caso de incumplimiento
No hay inconveniente alguno que en la promesa del hecho de tercero, las partes
fijen de antemano por medio de la cláusula penal el monto de la indemnización
que pagará el promitente al acreedor si aquél no ratifica; y tanto es así, que según
lo vimos en el Art. 1.536, tras sentar el principio de que la nulidad de la obligación
principal acarrea la de la pena agrega en su inc. 2.°:
“Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena
para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la
obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona”.
Este precepto ha dado lugar a problemas de interpretación, por(tire se te ha
solido conectar directamente con el Art. 1.450 y se ha topado con el inconveniente
de que ambas redacciones no coinciden. En nuestro concepto, existen dos
situaciones bien diferentes:
1.° El promitente se ha sujetado a una pena para el caso de que el tercero no
ratifique la obligación por él. Semejante cláusula penal es perfectamente válida y
nada tiene de anormal, porque está accediendo a una obligación principal
existente: la de obtener la ratificación, que es la que el Art. 1.450 impone al
promitente, y cuyo incumplimiento lo obliga a la pena. El Art. 1.536 no tenía por
qué referirse a esta situación que es igual ir la de cualquiera otra cláusula penal.
2.° El caso previsto por el precepto es diferente: la pena ha sido impuesta al
promitente para el caso de no cumplirse por el tercero la obligación prometida. El
promitente está garantizando más que la ratificación, el cumplimiento de la
obligación misma. Y entonces es evidente que si el tercero no ratifica, no habrá ya
cumplimiento posible, y el promitente debe la pena. En tal caso, sí que la situación
ya no es normal, porque la obligación principal no existe, pues habría nacido sólo
con la ratificación, pero el Código no es muy preciso al determinar que ella hace
excepción al inciso primero, ya que éste habla de nulidad. En el evento propuesto
no hay nulidad, sino que la obligación no alcanzó a nacer.
En esta cláusula penal, pueden, pues, ocurrir dos cosas: el tercero ratifica y no
cumple; se deberá la pena y nada hay de anormal porque la obligación principal
existe, Y si el tercero no ratifica, se deberá la pena, en la forma antedicha, y la
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situación es excepcional porque la obligación no existe. La expresión “aunque” que

utiliza el precepto, confirma esta interpretación: aun si no hay ratificación, se debe
la pena. Con mayor razón se la deberá si ratificada la obligación, no se la
cumple.105
Por ello es que en el caso de que se esté respondiendo por el cumplimiento y
no haya ratificación, se ha sostenido que propiamente no hay cláusula penal, al
igual que en la estipulación a favor de otro (No 130), sino obligación condicional,
opinión que no compartimos por las razones dadas en dicho número.
Párrafo 4.°
LA SIMULACIÓN DE CONTRATO Y LAS CONTRAESCRITURAS106
140. Advertencia.
Tanto la simulación como la contraescritura pertenecen a la teoria general del
acto jurídico, sin embargo de lo cual no podemos dejar de referirnos a ellas en
parte por que importancia que adquieren en materia de contratos y efectos.
Por otro lado, el tratamiento conjunto de ambas materias se justifica por las
íntimas relaciones que hay entre ellas, según veremos en el N.° 142, y porque no
habiendo texto legal en nuestro país para la simulación, pero sí para la
contraescritura, se ha aplicado éste a la primera.
141. La simulación. Concepto y clases.
La simulación forma parte de un tema más amplio: la divergencia entre la
voluntad real de las partes y la declarada por ellas.
La simulación se caracteriza porque las partes, de común acuerdo, crean una
situación jurídica aparente que difiere de la; en ella existen dos acuerdos de
voluntad: uno, el real, y el otro que está destinado a crear una situación aparente,
ficticia y distinta de la verdadera que permanece secreta entre las partes.”107 Por
ello una sentencia de nuestros tribunales la ha definido como la declaración de un
contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las
partes para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que
no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.108
El acuerdo de simulación alterará uno u otro aspecto del acuerdo real, y puede
tener múltiples finalidades, y de ahí una primera clasificación de ella en lícita e
ilícita.
105 En nuestr a doctr ina, Meza Barros, ob. cit., T. 1. NI 51, pág. 48, no efectúa la distinción entre la obligación de la promesa de hecho
ajeno, y la obligación que se ha prometido. Claro Solar, ob. cit., T. X, N.° 566, pág. 506, da la interpretación, a nuestro juicio correcta, al
precepto, pero sin analizar su alcance en relación al inc. 1° Gatica, ob. cit., N.° 271, pág. 353, sostiene que el inc. 21 del Art. 1.536 no puede
referirse a otra situación que la reglamentada en el Art. 1.450, y ello lo lleva a reprochar la redacción del precepto.
106 Sobre contr atescr itura véanse las obras r eferidas en la nota d e la introducción, s ,,l ... ... nula, ión ti excelente bra de Raúl Diez Duarte
La simulación de contrato en el Civil chileno, Stgo. Imprenta Chile, 1957, reproducida en muchos de sus (11,11 eptos en tina sentencia
publicada en lit RDJ, T. 58, sec. 2° pág. 21.
107 RDJ , 1, 55 sec. la, pág. 188, y 5 8, sec. 2° pág, 21.
108 RDJ , 1, 58 , se,, 2° pág 21 .
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La simulación lícita no tiene por objeto perjudicar a terceros, no tiene un fin

fraudulento, sino por múltiples razones dejar oculta alguna parte de la declaración
real de voluntad. Es el caso de una persona que por razones comerciales no desea
que nadie se entere de una negociación por ella celebrada, o quiere efectuar un acto
de beneficencia, sin que lo sepa la persona favorecida, etc. Esta especie de
simulación es perfectamente lícita, y así se ha fallado.109
La simulación ilícita tiene, en cambio, por objeto engañar a terceros o el fraude
a la ley, en los casos que señalaremos. Se ha dicho que para su configuración se
dan cuatro elementos: a) la disconformidad entre la voluntad interna y la
declarada; b) esta disconformidad debe ser consciente y deliberada pues en caso
contrario nos encontraremos frente a un error; c) por acuerdo de las partes, con lo
que quedan al margen los casos de fuerza y de reserva mental. En ésta una de las
partes ignora que existe diferencia entre la voluntad declarada por la contraparte y
la real de ella, mientras que en la simulación las dos partes quieren una cosa
distinta a la que declaran, y d) la intención de perjudicar a terceros.
La misma sentencia que glosarnos Ira declarado cine el fin principal de la
simulación ilícita es producir una disminución ficticia de¡ patrimonio o un
aumento aparente del mismo para de este modo frustrar la garantía de los
acreedores e impedirles su satisfacción; 110tal sería el caso en que una persona
simule traspasar alguno de sus bienes a un tercero para dejarlo al margen de la
ejecución de sus acreedores, En este caso especial, los acreedores podrán asilarse
no sólo en la acción de simulación a que nos referiremos luego, sino también en la
acción pauliana en razón del fraude existente (N' 774).
Pero está lejos de ser la única finalidad de la simulación; ella puede también
tener por objeto eludir una prohibición legal, como ocurre, por ejemplo, con la que
señala el Art. 1.796 para la compraventa entre cónyuges no divorciados: el acto se
disfraza de otra convención o se efectúa por interposición de personas. Otra fuente
fecunda de actos simulados es el deseo de las partes de escapar a los impuestos
que gravan ciertos actos. Por razones de evasión tributaria, o disfrazan el acto,
como si la donación la hacen aparecer como compraventa, o alteran algunos de sus
elementos principalmente la cuantía, a fin de pagar impuestos menores. La
frecuencia de este tipo de simulación es considerable.
La simulación ilícita está penada criminalmente en el Art. 471, N.° 29 del
Código Penal, que sanciona al “que otorgare en perjuicio de otro un contrato
simulado”.
Desde otro punto de vista, la simulación se clasifica en absoluta, relativa y por
interposición de personas.
En la primera, las partes celebran un acto totalmente ficticio que sólo existe
aparentemente; no hay más acto que el simulado, como si el deudor para ocultar
109 Si la causa r eal es lícita, no es nula la obligación simulada”. G.T. de 1890 , T. 11, N.° 3.990 , pág. 887. También la sentencia citad a en la
nota anterior, pero fundada en el Art. 1707.

110 Nuevamente es la sentencia publicada en la RDJ , T. 58, sec. 2° pág. 21, inspirada en gran parte en la obra del señor Diez Duar te citada
en la nota 108. La última parte también fue declarada igual en RDJ, T. 55, sec. 11, pág. 188
148
sus bienes simula traspasarlos a un tercero, con quien celebra una compraventa
que no existe realmente. Esta simulación absoluta ha sido reconocida
reiteradamente por nuestros tribunales.111
En la relativa, el acto que aparece al exterior, existe pero hay un acuerdo
entre las partes que lo modifica y que queda oculto, como si se le da la apariencia
de una compraventa a una donación en el ejemplo antes dado. Mientras en la
absoluta hay dos acuerdos, uno el aparente y el otro que elimina totalmente a éste,
en la relativa el acto oculto modifica al aparente.
Finalmente, cuando hay interposición de personas, el contrato se celebra
aparentemente con una persona para que ésta a su vez lo traspase a otra; es muy
frecuente para eludir una prohibición legal, como en el ya señalado caso de la que
existe para la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente. Esta
interpósita persona recibe los nombres más curiosos, testaferro, cabeza de turco,
prestanombre, paloblanco, etc.
El Código se refiere a esta clase de simulación, por ejemplo, en el Art. 966, que
declara nula toda disposición testamentaria a favor de un incapaz para suceder
“aunque se disfrace de un contrato oneroso o por interposición de persona”, y en el
Art. 2.144 que prohíbe al mandatario, por sí o por interpósita persona ejecutar
determinados actos sin autorización del mandante.
142. Las contraescrituras y sus efectos.
La expresión contraescritura tiene dos significaciones diversas.
En un sentido se habla de contraescrituras para designar a los instrumentos
otorgados por las partes para modificar o dejar sin efecto las estipulaciones de otra
escritura. Con semejante significado la contraescritura puede importar o no
simulación: la implicará si el acto modificatorio alterando sustancialmente lo
estipulado está destinado a permanecer secreto; y a la inversa, no siempre la
simulación importará una contraescritura: ello dependerá de si el acuerdo real de
voluntad se deja por escrito o no. Por ejemplo, cuando en la compraventa se hace
figurar un menor precio, no habrá contraescritura si no se deja constancia en un
documento de la diferencia.
En cambio, para otros autores y es la opinión que predomina entre nosotros,112
y en la jurisprudencia,113 sólo hay contraescritura cuando el documento da
111 Sentencias publicadas en la RDJ, U 52, sec, 2° pág. 60; 55, sec. 1° pág. y 58, sec. 2° pág. 21
112 Claro Solar, ob. cit., T. 12, N2 2.024, pág. 687; Víctor Santa Cruz S., El instrumento Público, RDJ, T. 39, sec. 1° pág. 54; Vodanovic,
ob. cit., Vol. 17 N.° 919, pág, 671; Diez Duarte, ob. cit., N.° 49, pág. 54. En contra, Alessandri, ob. cit., pág. 423, quiero se funda en que la
disposición no hace distingo alguno que permita sostener la opinión contraria, y en la diferencia entre nuestra disposición y el Art. 1.321, que
es su equivalente en el Código francés. Los autores franceses son de opinión que este precepto sólo se refiere a las contraescrituras simuladas
pues les niega todo valor contra tercero. Sus contradictores se fundan también en un argumento histórico; pues nuestro precepto estaría
inspirado en el Art. 1.214 del Proyecto de Código Civil español de Florencio García Goyena, quien sería de la opinión restringida. Para esta
doctrina, si no hay simulación, el valor de los instrumentos que modifican o anulan a otros se determina de acuerdo a las reglas generales.
Estamos con la opinión del Sr. Alessandri por las siguientes razones:
1° La letra de la ley que habla de “contraescritura”, sin dar en parte alguna a entender que se l refiere e a las simuladas antes Por el
contrario, según el Diccionario, contraescritura es un instrumento otorgado para protestar o anular otro anterior”
2° Muy respetable es la opinión de los autores franceses PC¡,) trabajan Con un texto muy diferente y no tan completo corno el nuestro:
Art. 1 321: las contraescrituras no pueden surtir efecto sino entre las panes contratantes; no producirán efecto contra terceros”.
3° La opinión de García Goyena no indica en parte alguna que el Art. 1.214 de su Proyecto, que efectivamente es igual a nuestro Art.
1.707, sólo se aplique a los contradocumentos simulados. Cieno que se refiere expresamente a ellos (“hacen imposible la superchería a
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constancia de un acto simulado; en consecuencia, si no existe simulación, hay una

modificación o revocación de lo pactado, pero no contraescritura.114
El Código se refiere a ellas, en el artículo 1707, ubicado en el título 21 del Libro
4.°, “ De la prueba de las obligaciones”. Dice el precepto: “Las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública no
producirán efectos contra terceros. Tampoco, lo producirán las contraescrituras
públicas cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura
matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.”
Se ha criticado con justa razón la ubicación del precepto, pues no está
destinado a fijar el valor probatorio sino el electo de las contraescrituras, su
oponibilidad repitió así nuestro Código el error del francés.
De acuerdo al precepto, hay que distinguir el efecto de la contraescritura entre
las partes y los terceros.
Entre las primeras no hay duda de que vale la contraescritura en virtud del
principio de la ley del contrato. Así se ha resuelto sin otra que el instrumento
privado alterador o revocatorio debe ser reconocido o mandado tener por
reconocido de acuerdo a las leyes generales, y que no tendría validez si por su
contenido, con arreglo a disposición legal, debe otorgarse también por escritura
pública.115 Por parte debemos entender a todos aquellos que tienen la calidad de
tales, según lo dicho en el N.° 109, y, en consecuencia, a los herederos de ellas
también afecta la contraescritura.
En cuanto a los terceros, preciso es subdistinguir: la contraescritura privada de
una escritura pública no los afecta en caso alguno. Les es inoponible, cualquiera
que sea el conocimiento que de ella tengan.
Y la contraescritura pública de una escritura también pública sólo afecta a
terceros si se cumplen copulativamente los dos requisitos señalados por el
precepto: que se tome razón de su contenido al margen de la escritura matriz, y
también en la copia en cuya virtud obre el tercero. Cumplidos estos requisitos, el
Art. 1.707, a contrario sensu, determina que la contraescritura produce efectos
respecto de terceros.
Peto, ¿qué efectos produce la contraescritura respecto de terceros? Porque ya
hemos señalado que la regla general es que los contratos no afectan a terceros sino
en los casos de excepción ya citados. En consecuencia, lo que ocurre realmente
terceros”), que es el caso más importante, pero ello no implica que excluya a los otros. Por lo demás, siendo claro el texto legal nuestro, no hay
para qué indagar su espíritu.
4° Tan claro es el texto del Art. 1,707 que los sustentadores de la opinión impugnada señalan que su inc. 2° contiene un error de
concepto, porque, redactado en sentido afirmativo, dispone que las contraescrituras públicas producen efectos contra terceros cuando se
cumplen los requisitos allí señalados. Tales exigencias eliminan toda posible simulación, y en consecuencia, si se cumplen no habría
contraescritura, si ésta siempre involucrara simulación. No la hay, y sin embargo el legislador habla de todos modos de contraescrituras.
5° Por último, esta posición es la que mejor protege a los terceros, a quienes les hasta probar que hay contraescritura para negarle efectos
sin necesidad de tener que acreditar la simulación.
113 G.T. 1 939, 2° sem., N.° 1 39, pág. 573, aunque cur iosamente r ecoge la opinión de Alessandri, RDJ, T. 43, sec. 1° pág 337.
114 Par a algunos, incluso es contraescritur a, aunque no conste por escr ito el acuerdo de las partes que alter a o deja sin efecto el acto
aparente.
115 G.T. d e 1875, N.° 3.133, pág. 1 .50 3; de 1904, T. EL N.° 1.652, pág. 7 89, y de
1915. 2° sem., N` 417, pág. 1.074
150
respecto de terceros es que la contraescritura pública que cumple los requisitos

señalados les es oponible, no la pueden desconocer y si no los llena, les es
inoponible.
Por ejemplo, se otorga una compraventa por escritura pública y se queda
adeudando un saldo de precio, pero el vendedor renuncia expresamente a la
acción resolutoria (N' 549); por escritura pública posterior que no cumple los
requisitos del inc. 22 del Art. 1.707, se (teja sin efecto dicha renuncia; semejante
contraescritura y la convención de que ella da cuenta, no podría oponerse a
terceros; por ejemplo, a un nuevo comprador de la cosa.
Los terceros a que se refiere el Art. 1.707 son todos los que hemos señalado
como tales, ya sean causahabientes a título singular, acreedores de las partes116 y
los que son totalmente extraños a la convención.
143. Efectos de la simulación.
Si se piensa en nosotros que el Art. 1.707 se refiere a toda clase de
contraescrituras, simuladas o no, o a la inversa que sólo comprende a las primeras,
de todos modos el problema de los efectos de la simulación debe ser resuelto en
Chile de acuerdo a los principios señalados por este precepto, y teniendo en cuerna
la clasificación de los actos simulados efectuada en el N.° 141. En ello existe
unanimidad en los autores y jurisprudencia.117
En consecuencia, en primer lugar, para la simulación absoluta, esto es, cuando
se ha otorgado un acto solamente aparente que carece de toda existencia real, la
sanción será la nulidad absoluta, porque falta el consentimiento real y serio de las
partes, con intención de obligarse. Así se ha fallado.118
Igualmente, si ha habido simulación para eludir una prohibición legal -caso de
la compraventa entre conyuges no divorciados perpetuamente- probada la ficción,
la sanción será igualmente la nulidad absoluta. El criterio del legislador esta
manifiesto en el Art. 966 ya citado, pues declara la nulidad de la asignación a favor
del incapaz para suceder aunque se disfrace de contrato oneroso o se efectúe por
interposición de persona.
En los demás casos de simulación lícita o ¡lícita, es necesario efectuar algunos
distingos. En primer lugar entre las partes y respecto de terceros, según el criterio
fijado por el Art. 1.707.
Entre las partes, en principio, prima el acto que refleja la voluntad real de
ellas,119 y respecto de los terceros, les será inoponible el acto simulado: es el
distingo claramente expuesto en dicho precepto respecto de los contraescritos.
Pero debe tenerse presente que la validez entre las partes no operará
siempre,120 porque si el acto contenido en el contrato simulado, por ejemplo,
116 Un caso respecto de ellos en la RDJ, T. 10, sec. la, pág. 239.
117 RDJ, Ts. 33, sec. 21, pág. 17; 57, sec, 2° pág. 97, y 58, sec. 2° pág. 21.
118 RDJ , T. 33, ec. 211 , pág. 97
119 RDJ , T, 33, sec. 21, pág . 17; T 58, sec. 2° pág. 2 1
151
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requiere como solemnidad instrumento auténtico y se ha otorgado por documento

privado, será nulo por defecto de forma. Igualmente, si el mandatario infringe la
prohibición del Art. 2.144 y ejecuta simuladamente los actos a que ella se extiende,
nadie está facultado para desconocerlos, sino el mandante, ya que éste podrá
ratificarlos haciéndolos plenamente eficaces.
Fuera de estas salvedades la solución general es la señalada: primacía entre las
partes del acto real, inoponibilidad del mismo a terceros.
144. La inoponibilidad en las contraescrituras y en la simulación está
establecida en beneficio de los terceros.
De acuerdo a todo lo expuesto, los contradocumentos, con la sola excepción de
los públicos que cumplen los requisitos del inc. 2.° del Art. 1.707, y los actos
simulados no son oponibles a terceros, no producen efectos, no pueden invocarse
en contra de ellos.
Pero como toda inoponibilidad, éste es un derecho de los terceros, no los
obliga, de manera que perfectamente podrían renunciarlo y asilarse, si así más les
conviene, en el acto simulado o en la contraescritura, con tal, naturalmente, que
logren establecer la existencia de uno u otra.
Semejante renuncia es voluntaria; los terceros no pueden ser privados de si¡
derecho y, en consecuencia, en caso de conflicto entre terceros, algunos de los
cuales quieran ampararse en el acto aparente o en la escritura y otros que
pretendan invocar el acto simulado o el contradocumento, deben ser preferidos los
primeros; en tal situación, el acto aparente se impone al real.
145. La acción de simulación.
Respecto de las partes, como entre ellas en principio prima el acto real, y
también en cuanto a los terceros que pretendan hacer valer éste, por ejemplo,
porque es nulo absolutamente y quieran que se establezca la nulidad, puede existir
interés en que se declare la existencia del acto simulado; para hacerlo invocarán la
acción de simulación o de declaración de simulación, a la cual irá unida la acción
de nulidad si el acto real adolece de algún vicio que lo haga merecedor a ella.
Para invocar la acción de simulación, se ha exigido que quien la ejerza tenga
interés en ella y se ha declarado que lo tiene aquel titular de un derecho subjetivo
amenazado por la simulación de un daño cierto.121
Para la declaración de simulación se topará con el problema de su prueba, pues
si las partes han pretendido mantener oculto el acto real, habrán tomado las
precauciones debidas para ello.
La opinión más generalizada es que respecto de ella se aplicarán las reglas
generales,122 y en consecuencia, tendrán lugar las limitaciones a la prueba
120 El Código italiano reglamenta expr esamente la simulación en los Arts. 1.414 a 1.4 17; da valor entre las partes al acto simulado “con tal
que existan los requisitos de sustancia y forma” y respecto de terceros les es en general inoponible. También se refiere a la simulación en los
actos unilaterales por acuerdo entre declarante y destinatario lo (Art. 1.414).
121 RDJ, T. 58 , sec, 21, pág. 21.
152
testimonial, si procedieren. Pero como para los terceros se trata de probar un

hecho, para el cual, además, generalmente estarán en la imposibilidad de obtener
una prueba por escrito preconstituida y muchas veces llevará envuelto un fraude,
se les reconoce una amplia libertad de prueba.123
146. Excepciones que la simulación y las contraescrituras introducen a los
efectos normales del contrato.
Según lo que se ha expuesto anteriormente, de la simulación y de los
contradocumentos pueden resultar dos órdenes de alteraciones a las reglas
generales de los efectos del contrato:
1.° Entre las partes, porque el acto aparente puede ser privado de fuerza entre
ellas, dándole, con las limitaciones señaladas, vigor al acto disfrazado, y
2.° En cuanto a los terceros, porque por regla general el acto simulado y la
contraescritura les son inoponibles tema a que nos referimos en el párrafo
siguiente.
147. El contrato fiduciario e indirecto.
Parientes cercanos a la simulación, aunque no la implican necesariamente y
suelen ser difíciles de distinguir de ella y entre sí. son ¡os llamados contratos
fiduciarios e indirectos, de antigua prosapia, pero que la doctrina moderna ha
pretendido elaborar científicamente para hacerlos formar categorías particulares de
contratos.124
La voz fiducia implica confianza, y en tal sentido se refiere generalmente a los
contratos intuito personae, en que la fe en el otro contratante es el motivo que
decide a la parte a contratar, como en el mandato.
En el contrato fiduciario e indirecto existe también una confianza, pero en otro
sentido; lo que ocurre en ellos es que se utiliza una determinada figura jurídica
para obtener otros efectos que los propios de ella, quedando a la sola fe del otro
contratante reducirla posteriormente a los realmente buscados por las partes. Por
ejemplo, en vez de darle en prenda un objeto al acreedor en garantía del crédito, se
le traspasa el dominio del mismo, obligándose el acreedor a restituirlo una vez
pagada la deuda.
Pueden estas figuras llevar envuelta simulación y fraude a terceros o a la ley, y
en tales casos quedan expuestas a la sanción propia de estos casos.
Párrafo 5.°
OPONIBILIDAD E INOPONIBILIDAD DEL CONTRATO
122 El Art. 1,4 17 d el Código italiano se r efiere expresamente al punto y acepta ampliamente ti prueba testimonial para los ter cer os, y aun se
la permite a las partes para hacer valer la ilicitud del acto disimularlo.
123 G.T. de 191 8, T. II, N.° 278, pág. 8 57; RDJ, T. 581 sec 1° pág. 1 75, y sec. 2° pág. 21.
124 Véanse al r especto Fernando Fueyo L., Algunos aspectos del negocio fiduciario, publicado en RDJ, T, 56, Primera Parte, pág. 49;
Messineo, ob. cit., T. II, pág. 453 y la bibliografía extranjera por ellos citada.
153
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148. Oponibilidad del contrato.

Cuando señalamos los deslindes del efecto relativo del contrato, hicimos
presente una distinción que evita equívocos en cuanto a la existencia misma del
contrato y sus efectos y a los derechos y obligaciones que él genera (N.° 108).
LA situación jurídica nueva que crea el contrato no puede normal mente ser
negada por nadie; produce efectos erga omnes. Salvo lo casos de excepción,
estamos todos obligados a reconocer la existencia del contrato y la calidad de
acreedor y deudor que de él puede emanar para las partes, y los derechos y
obligaciones creados por él En tal sentido el contrato tiene eficacia aun respecto de
terceros.
Estas situaciones jurídicas pueden ser de índoles variadas:
1.° Pueden generar un derecho real,
Si bien ya hemos señalado que en nuestra legislación el sol( contrato no es
capaz de transferir el dominio u otros derechos reales pues requiere, además, que
opere uno de los modos de adquirir, tan pronto como ha ocurrido esto último, se
ha traspasado o constituido un derecho real que como tal es absoluto en cuanto
puede oponerse erga omnes Nadie puede discutir la adquisición de este derecho, '
así, por ejemplo, vendido un inmueble arrendado e inscrita la transferencia en el
Registro Conservatorio competente, se extinguen normalmente los arrendamientos
existentes en el predio, pues ha cesad el derecho de quien los otorgó (Art. 1.950,
N.° 3.°); no podría e arrendatario desconocer este hecho alegando que se ha
originado e un contrato que no le empece. Ni podría un interesado desconocer la
hipoteca inscrita, afirmando que ha nacido del contrato hipotecara que no le afecta,
etc.
2.° Puede dar nacimiento a una persona jurídica.
Así ocurre con el contrato de sociedad que da origen a una persona jurídica de
acuerdo al Art. 2.053, inc. 1.° Esta persona jurídica existe respecto de todo el
mundo, y no podría mañana desconocérsela sosteniendo que el contrato que le dio
origen no afecta a terceros, y
3.° Finalmente, sin pretender agotar el tema, el contrato puede limitarse a
conferir derechos personales y establecer obligaciones.
Pues bien, nadie podrá negar la existencia del crédito y la deuda la calidad de
acreedor del titular del primero, y de deudor de obligado. Todas estas calidades
son oponibles, por regla general, a terceros, quienes no pueden desconocerlas. Y
así, en la quiebra concurren todos los acreedores verificando sus créditos, esto es
haciendo valer los que tengan en contra del fallido. Los demás acreedores no
podrán negarle al verificante su calidad de acreedor diciendo que el contrato que le
otorgó tal calidad no les afecta porque es oponible a ellos.
154
149. La inoponibilidad. Concepto.125

La oponibilidad del contrato y sus efectos a terceros tiene sus peligros, por
cuanto ellos pueden estar en legítima ignorancia de los actos celebrados por las
partes, o las convenciones pueden ser efectuadas con el exclusivo objeto de
engañarlos o perjudicarlos.
Pero la inoponibilidad va más allá de esto por cuanto incluso hay muchos
casos en que determinadas situaciones jurídicas van a verse privadas de eficacia,
por nulidad, revocación, etc., y esta pérdida de vigencia puede afectar los derechos
válidamente adquiridos por terceros mientras aquélla estuvo produciendo sus
efectos normales, y mantenía su apariencia de aplicación.
El legislador, por razones de equidad y de la buena fe del tercero, interviene en
ciertas y determinadas circunstancias, negando eficacia frente a terceros al acto o
contrato.
Si la oponibilidad de éste consiste en que los terceros no pueden negarle su
existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la sanción de
ineficacia jurídica respecto de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya
virtud se les permite desconocer los derechos emanados de ellos.
El legislador, normalmente, como ocurre en nuestro Código, no establece una
teoría general de la inoponibilidad, como lo hace con la nulidad; pero ella está
establecida en numerosos preceptos, y su existencia está reconocida por todos los
autores y la jurisprudencia.
La inoponibilidad es sanción o, en todo caso, contraria a los principios
generales, por lo cual, no obstante su amplia aplicación, es de interpretación
restrictiva. Es la ley la que priva de eficacia a un acto.
150. Inoponibilidad y nulidad.
La diferencia fundamental entre inoponibilidad y nulidad, es que ésta supone
un vicio en el nacimiento del acto jurídico, una falla en sus elementos constitutivos,
mientras que en la primera la generación del acto o contrato es irreprochable; pero,
por determinadas circunstancias, pierde su eficacia frente a terceros.
En la inoponibilidad hay que distinguir entre el acto o contrato y sus efectos,
pues son éstos los comprometidos. El contrato es perfectamente válido y las partes
siguen obligadas por él; son los terceros quienes quedan liberados de sufrir la
oponibilidad del contrato. En la nulidad, cuando ella ha sido declarada, desaparece
el acto o contrato, tanto respecto de las partes corno de terceros, salvo los casos de
excepción en que ella no puede oponerse a éstos.
De esta circunstancia derivan las demás diferencias entre ambas órdenes de
sanción; en la nulidad hay un interés público comprometido y de ahí que se limite
su renuncia, pueda en ciertos casos ser declarada de oficio, y se permita invocarla,
125 Sobre inoponibilidad véase el célebre estudio de Daniel Bastian “Essai & une théorie genér ale de la inoponibilité” Par ís 1929 , y su
versión en Chile por Alberto Baltra Cortés Ensayo de una teoría general de los actos inoponibles” M. de P. Stgo.
Dirección de Prisiones. 1935.
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cuando es absoluta. a todo el que tenga interés en ello. Como se verá en este
estudio, son diversos los efectos de la inoponibilidad.
151. Clasificación de la inoponibilidad.
Como ha quedado señalado son variadas las causales que mueven al legislador
a privar de eficacia ante terceros al acto o contrato, o a su revocación o nulidad.
Por ello se efectúa una primera distinción entre inoponibilidades por causa de
forma y por causa de fondo. A esto hay que agregar una tercera categoría, bastante
excepcional, de inoponibilidades derivadas de la pérdida de eficacia de un acto o
contrato.
152. I. Inoponibilidades de forma.
Al hablar de los contratos solemnes (N.° 68), mencionamos las formalidades de
publicidad, esto es, de aquellas que justamente tienden a permitir a los terceros
enterarse de la existencia del acto o contrato que puede afectarlos; si no se cumplen
el legislador defiende al tercero estableciendo en su favor la inoponibilidad del
acto o contrato mientras no se cumplan las formalidades omitidas.
Estas inoponibilidades son numerosas en el Libro IV del Código podemos
enunciar las siguientes:
1.° Las contraescrituras.
Como vimos recién (N.° 142) el Art. 1.707, inc. 3.° exige, para que las
contraescrituras públicas de escrituras públicas afecten a terceros, que se tome
razón de ellas al margen de la escritura original y de la copia con la cual está
obrando el tercero.
2.° Prescripción adquisitiva.
La sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva del dominio o
derechos reales sobre inmuebles “no valdrá contra terceros sin la competente
inscripción” (Art. 9.513).
3.° Cesión de créditos,
Al estudiarla, veremos que se perfecciona entre las partes por la entrega del
título, y respecto del deudor y terceros, por la notificación o aceptación del deudor
(Arts. 1.901 y 1.902) (N.° 1.056). Mientras la notificación no se efectúe o el deudor
acepte la cesión, ésta es válida entre cedente y cesionario, quien pasa a ocupar la
calidad del acreedor, pero no puede oponerla ni al deudor ni a terceros, y uno de
éstos, acreedor del cedente. podría válidamente embargar el crédito, ya que la
cesión no le empece.
4.° Enajenación de cosas embargadas.
Según el Art. 1.464, hay objeto ilícito, y por ende, nulidad absoluta, en la
enajenación de las cosas embargadas, a menos que el juez o el acreedor la
autoricen, pero de acuerdo al Art. 453 del C.P.C., si el embargo recae en bienes
raíces o derechos reales en ellos constituidos, no producirá efecto legal alguno
respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces
156
respectivo; mientras ella no se efectúe, el embargo es inoponible a terceros, y así no

podría invocarse la nulidad contra el tercero adquirente si la inscripción no se ha
efectuado antes de la enajenación
En el Derecho de Familia hay numerosos casos de inoponibilidad.
De inoponibilidad por falta de certeza respecto de terceros, podemos calificar
la situación contemplada en el Art. 1.703, que niega fecha cierta respecto de ellos a
los documentos privados mientras no haya ocurrido alguna de las circunstancias
previstas en dicho precepto; y todo valor a los contraescritos privados de escrituras
públicas en el caso ya citado del Art. 1.707, inc. 1.° (N.° 142). Lo que pasa en estas
disposiciones es que el legislador prevé el posible fraude de las partes en perjuicio
de terceros. pero éstos no están obligados a probarlo, ni los contratantes podrán
invocarlo en su contra, aun acreditando que no lo hubo.
153. II Inoponibilidades de fondo.
Por cansa del fondo del acto o contrato, las inoponibilidades pueden
presentarse en varias circunstancias. Las más frecuentes derivan de la falta de
concurrencia, y del fraude.
154. A. Inoponibilidades por falta de concurrencia.
Estas inoponibilidades se presentan cuando una persona no concurre con su
consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato que lo requería para
producir sus plenos efectos.
Podemos citar dos casos muy representativos.
1.° La venta de cosa ajena.
Como decíamos en otra oportunidad, en nuestra legislación, a diferencia de lo
que ocurre en otras, la venta de cosa ajena (como en general todos los actos sobre
bienes ajenos), no es nula, sin perjuicio de los derechos del dueño sobre la cosa
vendida, mientras no se extingan por el espacio de tiempo (Art. 1.815). Y así, si A
vende a B, un inmueble que pertenece a C, la venta es válida y la tradición
transforma al comprador en poseedor de la propiedad, posesión que, cuida a los
demás requisitos legales, le permitirá adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva. Pero esta venta no es oponible a C, el verdadero dueño, quien puede
reivindicar el inmueble mientras su acción no se extinga por la prescripción
adquisitiva a favor de B (N.° 1.242).126
2.° Mandato.
El mandatario actúa como tal mientras se mantenga en los límites del poder
que ha recibido; si los excede, no hay representación, es como si actuara un tercero
ajeno al mandante, y, en consecuencia, éste no queda obligado por los actos
ejecutados por el mandatario excedido (Art. 2.169). Y así, si A otorga mandato a B
126 Así se ha fallado, por ejemplo, en sentencia de la RDJ, T. 62, sec. 2° pág. 1.
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para administrar un inmueble, y éste lo enajena, la enajenación es inoponible al

mandante A, pero éste puede ratificarla.127
Porque esta es la importancia que tiene reconocer que hay inoponibilidad por
falta de concurrencia en los casos señalados, pues en buena doctrina cabría
sostener la nulidad por falta de consentimiento. Semejante nulidad sería la
absoluta, pues faltaría un elemento esencial del contrato, y si así fuera, no podría
validarse por la ratificación de aquel cuyo consentimiento se ha omitido.
Se aprecia a simple vista que la nulidad absoluta es sanción muy drástica, pues
sólo está comprometido el interés de este último, y es lógico que se le permita
determinar si acepta o no el acto ejecutado mediante su ratificación, la que no
procedería si la sanción fuere la primera. Por esta razón el legislador sólo sanciona
la falta de concurrencia con la inoponibilidad y en ambos preceptos citados acepta
la ratificación por el interesado.
156. III. inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocación.
Determinadas situaciones jurídicas pueden afectar a terceros, y ser
posteriormente dejadas sin efecto, con grave daño a sus intereses.
Así ocurre con la nulidad que, judicialmente declarada, opera con efecto
retroactivo, y da derechos contra terceros. En casos muy excepcionales el
legislador, sin embargo. no permite que la nulidad pueda ser invocada en contra
de ellos, no obstante su declaración judicial. Podemos citar dos casos bien
característicos:
1.° El matrimonio putativo
Es el matrimonio nulo celebrado ante oficial del Registro Civil con justa causa
de error y buena fe: este matrimonio produce respecto del cónyuge que lo contrajo
de buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el válido (Art. 122).
El hijo concebido en este matrimonio (y aun actualmente en el simplemente nulo
en ciertos casos) es legítimo, y no pierde esta calidad por la declaración de nulidad
del matrimonio.
2.° Sociedad.
De acuerdo al Art. 2.058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad.
Existen otros casos, también excepcionales, en que no obstante dejarse sin
efecto una determinada situación jurídica, ello no empece los derechos
comprometidos de terceros. Así ocurre, por ejemplo:
1.° Revocación del decreto de posesión definitiva de los bienes del ausente.
De acuerdo al Art. 94, ella no afecta las enajenaciones, hipotecas y demás
derechos reales constituidos legalmente en los bienes del ausente.
2.° Restablecimiento de la sociedad conyugal.
127 Véase Rep., T. IV, pág. 39, N2 27 , y las siguientes sentencias: RDJ, Ts. 2, sec. 1° pág. 164: 28 , sec. 2° pág. 40; 40, sec. 11 , pág. 3 04; 43,
sec. Da, pág. 65: 48, sec. 1° pág. 371; 49, sec. 1° pág. 112; 51, sec. 2° pág. 26; 53, sec. la, págs. 112 y 217, etcétera.
158
En ciertos casos de separación de bienes judicial y legal, puede restablecerse la

sociedad conyugal, lo que restituye las cosas al estado anterior “como si la
separación de bienes no hubiese existido. Pero valdrán todos los actos ejecutados
legítimamente por la mujer, durante la separación de bienes, como si los hubiese
autorizado la justicia” (Art. 165).
157. Efectos de la inoponibilidad.
Como ha quedado dicho, la inoponibilidad obliga a distinguir los efectos entre
las partes y en cuanto a los terceros a quienes puede afectar el acto o contrato.
Entre las partes; el acto o contrato es perfectamente válido y produce sus
plenos efectos. Pero respecto de terceros el acto no obstante su perfecta validez no
les afecta, no están obligados a reconocerlo.
Sin embargo, cuando se le niega efectos al contrato es justamente en los casos
en que existe interés por oponerlo a terceros, de manera que al privarlo de este
poder, no hay duda de que ello repercute en las relaciones de los contratantes. Y
así, en el caso de la venta de cosa ajena, si el verdadero dueño reivindica y el
comprador es privado de la cosa comprada, puede hacer efectiva la obligación de
garantía contra el vendedor, para que éste lo defienda en el pleito y le indemnice la
evicción.
La inoponibilidad es un derecho del tercero: éste si quiere la invoca, pero si no
tiene interés en ella, puede renunciarla pues esta establecida en su particular
protección y beneficio. No puede normalmente ser declarada de oficio.
158. Cómo se invoca la inoponibilidad.
La inoponibilidad se puede hacer valer como acción o excepción.
Como acción, reclamando del acto inoponible, como por ejemplo en la venta de
cosa ajena si el verdadero dueño ejerce la acción reivindicatoria; en la simulación
por la acción de simulación (N.° 145). La acción pauliana, si se acepta que es
inoponibilidad, también se ejerce por esta vía (N.° 774).
El tercero interpondrá la inoponibilidad por la vía de la excepción cuando se
invoque en su contra el acto afecto a esta sanción; así ocurrirá normalmente en la
inobservancia de tina medida de publicidad; por ejemplo si se enajena un bien raíz
embargado, pero cuyo embargo no se ha inscrito en el Conservador de Bienes
Raíces y el ejecutante demanda la nulidad de la enajenación, el adquirente le
opondrá como excepción la inoponibilidad.
En cuanto a las partes legitimadas para invocar la inoponibilidad, ello depende
de los casos que se presenten porque a veces ella está establecida en beneficio de
todos los terceros, y entonces aquel en cuya contra se invoque el contrato
inoponible podrá negarle eficacia. Pero hay otras inoponibilidades que están
establecidas en beneficio exclusivo de ciertos terceros, como, por ejemplo, las del
mandatario excedido a favor del mandante, quien es el único que puede invocarla,
Y en cuanto a las personas contra quienes se interpondrá, serán todos aquellos,
partes o terceros, que pretendan asilarse en el acto inoponible, como el comprador
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en la venta de cosa ajena y sus sucesores en la posesión de la cosa vendida; el que

contrató con el mandatario excedido etc.
159. Extinción de la inoponibilidad.
Tampoco es posible establecer reglas generales que abarquen todas las
situaciones en que la inoponibilidad se presenta, para determinar las causales de
extinción de ellas.
Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el cumplimiento de
las formalidades omitidas
Toda inoponibilidad termina por la renuncia a ella; semejante renuncia como
es natural -afecta sólo a quien la efectúa, y en consecuencia, otros terceros podrían
siempre invocarla. Por cierto que en la inoponibilidad por falta de concurrencia,
como ella corresponde exclusivamente a aquel cuyo consentimiento fue omitido, él
es el único que puede invocarla, y su renuncia, que torna el nombre especial de
ratificación, sanea totalmente el acto.
Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripción cuando ella
se haga valer como acción, Y así, como la acción de simulación no tiene plazo
especial, prescribe en 5 años; la revocatoria tiene plazo especial (N.° 783, 4.°), v la
reivindicatoria se extinguirá cuando el poseedor adquiera la cosa por prescripción
adquisitiva (N.° 1.242).
Normalmente, el acto inoponible no dejara de serlo por prescripción para los
efectos de oponerla como excepción, salvo que ella hubiera podido invocarse como
acción. Por ejemplo, en la venta de cosa ajena, si el poseedor ha adquirido por
prescripción adquisitiva el dominio, y el que era el verdadero dueño es
demandado por cualquier causa, no podría excepcionarse con la inoponibilidad.
Párrafo 6.°
CONCLUSIÓN
160. Síntesis de los efectos del contrato.
Podemos resumir lo que hemos dicho sobre los efectos del contrato en los
siguientes enunciados:
1.° El contrato crea un vínculo obligatorio entre las partes, que ellas están
obligadas a respetar, salvo las excepciones legales;
2.° Este vínculo les otorga la calidad de acreedor y deudor la una de la otra, y
en tal sentido sólo afecta a las partes, que comprenden al representado y al
causahabiente a título universal.
Por excepción afecta a otros aun para otorgarles la calidad de acreedor y
deudor:
A. En los contratos colectivos;
B. Al causahabiente a título singular en ciertos y contados casos;
C. En la estipulación a favor de otro.
160
3.° Altera los efectos normales del contrato, la simulación, pues las partes
resultan obligadas por el acto real y no por el aparente;
4.° La promesa de hecho ajeno no altera los efectos normales del contrato,
porque el tercero solo se obliga por su ratificación, y
5.° El vínculo jurídico que une a las partes es oponible a terceros, quienes no
pueden desconocer a las partes sus respectivas calidades de acreedor y deudor
sino en los casos de inoponibilidad, reglas, guardando las debidas diferencias, son
comunes a todo vinculo obligacional.
Sección Octava
TERMINACION DEL CONTRATO
161. Enunciación.
De acuerdo al Art. 1545, el contrato no puede ser invalidado, sino por
consentimiento mutuo de las partes o por las causales legales. La expresión
invalidado está utilizada en el precepto no por referencia a la nulidad, queriendo
significar “dejado sin efecto”.
El contrato puede terminar de dos maneras: por su extinción natural, pues se
han cumplido todas las obligaciones y ya no da lugar a otra entre las partes. Y por
la llamada disolución, en que el contrato deja de producir sus efectos normales sin
que hayan tenido lugar todos ellos.
En el primer ha operado algún modo de extinguir las obligaciones que
normalmente será el pago o cumplimiento, o alguno de los que le equivalen, como
dación en pago, compensación, etc. (N.° 1.171), Por ejemplo, en un mutuo, el
mutuario restituye el capital y paga los intereses. El contrato se ha extinguido, pues
ya produjo todos sus efectos, no hay otros que puedan suceder.
Cuando se habla de disolución, se está refiriendo justamente a los casos en que
las obligaciones se extinguen por modos que no equivalen al pago, o sea, ya no se
cumplen íntegramente las obligaciones contraídas, o dejan de generarse para el
futuro nuevos efectos.
Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el precepto citado distingue por
un lado el consentimiento mutuo, o sea, la voluntad común de las partes, y las
causas legales.
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de disolución que operan
siempre hacia el futuro, dejando a firme los efectos ya producidos (ex-nunc) y las
que operan aun para el pasado, con efecto retroactivo (ex-tunc) y en que, en
consecuencia, los efectos ya producidos también desaparecen, dando lugar a las
restituciones correspondientes.
La mayor parte de las causales de disolución del contrato se estudian en la
parte sexta, relativa a los modos de extinguir las obligaciones, va que naturalmente
si el contrato queda sin efecto, los derechos y obligaciones por él establecidos
161
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perecen con él. De manera que daremos una breve noción de las mismas en los
números siguientes, en este orden:
1.° El acuerdo de las partes;
2.° La voluntad unilateral de una de ellas
3.° La resolución y terminación:
4.° La imposibilidad en la ejecución y la teoría de los riesgos;
5.° La muerte de una de las partes,
6.° El término extintivo, y
7.° La nulidad y la rescisión.
162. I. El acuerdo de las partes. Dos principios: el de la autonomía de la
voluntad y que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, confluyen para
justificar que la voluntad común que generó el contrato pueda también disolverlo.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, según si las partes acuerdan
dejar sin efecto el contrato antes de haber cumplido las obligaciones emanadas de
él, o después de cumplidas.
En el primer caso, nos encontramos ante un modo de extinguir las
obligaciones: el mutuo consentimiento a que se refiere el inc. 1.° del Art. 1.567 (N.°
1173); por ejemplo, una persona vende a otra un vehículo en $ 50.000, pero ni el
vendedor ha entregado el vehículo ni el comprador pagado el precio, acordando
ambos dejar sin efecto la venta; se extinguen ambas obligaciones y el contrato.
Pero si en el mismo ejemplo, el vehículo ha sido entregado y el precio pagado,
las partes todavía pueden dejar sin efecto el contrato, aun cuando éste haya sido
íntegramente cumplido, pero en verdad lo que ha ocurrido es que [e han celebrado
un nuevo contrato, por el cual el comprador se obliga a restituir el vehículo y el
vendedor el precio recibido.
El mutuo acuerdo opera siempre hacia el futuro y no puede perjudicar a los
terceros ajenos a él.
163. II. Voluntad unilateral de una de las partes.
Hemos ya dicho que los contratos sólo pueden dejarse sin efecto por el mutuo
acuerdo de las partes, pero por excepción hay algunos que pierden eficacia ante la
voluntad unilateral de alguna de ellas. Así ocurre, por ejemplo, en el mandato, al
que se puede poner término por la revocación del mandante y por la renuncia del
mandatario. (Art. 2.163); la sociedad, que puede ser dejada sin efecto por la
renuncia de los socios (Art. 2.108): el arrendamiento, cuando no está sujeto a plazo,
puede quedar sin efecto por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, por
medio del desahucio (Art. 1.951), etc.
La revocación unilateral del contrato puede ser establecida en el mismo, como
un derecho para una de las partes para desligarse del vínculo, cumplido algún
evento determinado, o por su sola voluntad, o previo pago de una indemnización
prefijada, etc.
162
En todos estos casos, la terminación del contrato opera únicamente hacia el

futuro.
164. II Resolución y terminación. Referencia.
La condición resolutoria cumplida pone término a las obligaciones del
contrato, y en consecuencia a éste, operando con cierto efecto retroactivo (N.° 498).
La principal es la condición resolutoria tácita que tiene lugar cuando una de las
partes deja de cumplir una obligación en un contrato bilateral. Declarada la
resolución, se extinguen la, obligaciones de las partes, y el incumpliente debe
indemnizar los perjuicios (N.° 251); el efecto retroactivo de la condición cumplida
puede afectar a los terceros en ciertos casos (N.° 561 y siguientes).
Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el nombre de terminación, y
opera siempre para el futuro (N.° 529).
165. IV. Imposibilidad en la ejecución y teoría del riesgo. Referencias
La imposibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza mayor
extingue la obligación Sin ulteriores consecuencias para el deudor. Se diferencia
por tanto de la resolución y terminación en que en éstas hay incumplimiento
culpable o doloso, mientras que fortuito en aquélla. Si por aplicación de la teoría
del riesgo en el contrato bilateral, la obligación de la contraparte tampoco se
cumple, el contrato queda extinguido pero sin efecto retroactivo (N.° 1.210).
166. V. Muerte de alguna de las partes.
La muerte de alguno de los contratantes no es un modo normal de extinguir
los contratos, pues la regla general es que sus efectos pasen a sus herederos, como
lo vimos en el N.° 110. También dijimos en tal oportunidad que no se traspasan a
ellos los derechos y obligaciones personalísimos; en consecuencia, la invierte
pondrá término a los contratos intuito personae, como ocurre, por ejemplo, en el
mandato y ciertas clases de sociedades.
167. VI. El término extintivo. Referencia.
El contrato se va a extinguir para el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a
un término extintivo o, esto es, a un plazo cuyo cumplimiento pondrá fin al
contrato (N.° 468).
Así, por ejemplo, el arrendamiento puede ser celebrado por 3 años, cumplidos
los cuales se extinguirá; la sociedad puede estipularse por 5 años u otro plazo,
pasados los cuales se disuelve etc.
163
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Capítulo III
LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
169. El acto jurídico unilateral.

La clasificación fundamental los actos jurídicos es en uni y bilaterales, según si
para su formación basta la voluntad de una sola parte o requieren el acuerdo de
voluntades de dos o más panes.
En el acto jurídico unilateral pueden intervenir una o más personas -excepción:
el testamento que es siempre un acto de una sola persona (Art. 1.003, inc. 1.°) como
una renuncia colectiva de varios titulares de un derecho, un reconocimiento de hijo
natural otorgado en el mismo acto por el padre y la madre, etc., pero bien pueden
cada uno de los concurrentes otorgarlo por su propia cuenta, y siempre el acto se
forma.
La voluntad unilateral de una persona es pródiga en consecuencias jurídicas: el
testamento da lugar a la sucesión testamentaria; puede crear el dominio cuando
éste se adquiere por ocupación; es posible que ponga término a una relación
jurídica en la renuncia de un derecho, y también, según vimos recién, puede
extinguir las obligaciones y contratos. En este capítulo veremos justamente si ella
es capaz de generar obligaciones.
170. La teoría de la declaración unilateral de voluntad.
A teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones,
se la denomina también promesa unilateral, expresión que preferimos no usar pites
puede inducir a confusión con el contrato de promesa, que como tal siempre
supone acuerdo de voluntades, aunque obligue únicamente a una de las partes.
Esta doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad
transformarse en deudor, sin que intervenga la voluntad de otra. Porque si el
acreedor toma parte en la generación de la obligación, habría contrato, mientras
que en la declaración unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca en la
categoría de tal. Es de todos modos necesaria la intervención del acreedor que
acepte su derecho, ya que nadie puede ser obligado a adquirir éstos contra
voluntad, pero la obligación no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su derecho,
sino desde el momento en que ha sido creada por la voluntad unilateral de quien
se obliga.
Y por la misma razón de que la obligación ya ha nacido, no Puede ser
normalmente revocada en forma unilateral por el deudor.
165
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No hay confusión posible con el contrato unilateral, en que también hay un

solo obligado, pero con la concurrencia del acreedor, ya que como convención que
es, requiere acuerdo de voluntades.
171. 0rigen y desarrollo.
Ni el Derecho Romano, ni el Código francés, ni los basados en éste, aceptaron
la idea de que tina persona pudiera obligarse por su propia y sola voluntad.
Como hemos dicho, a fines del siglo pasado el jurista austriaco Siegel formuló
la doctrina que exponernos. y desde entonces se discute su eficacia.
Podemos distinguir claramente tres corrientes de opinión:
1.° La que pretende consagrar la declaración unilateral como fuente de las
obligaciones en términos amplios;
2.° La que la acepta para explicar ciertas y determinadas obligaciones, o sea
para casos particulares, y
3.° La que mantiene la doctrina romana de que nadie puede obligarse por su
sola voluntad. Los autores franceses mantienen aún resistencia a aceptar esta
teoría, aferrándose a la doctrina tradicional que considera que la obligación nace
de la oferta, seguida por su aceptación que hace irrevocable a la primera. También
se afirma que es peligrosa para el deudor, y de difícil prueba. Las situaciones que
se pretenden fundar en la voluntad unilateral, y que veremos luego, las explican de
distintas maneras.
Sin embargo, la declaración unilateral de voluntad va lentamente
imponiéndose en las legislaciones del presente siglo, pero en forma restringida:
esto es, los Códigos modernos se inclinan por la segunda posición de las señaladas,
acogiéndola en ciertos y específicos casos.
Así ocurre en el Código alemán (Art. 305), Código suizo, de Polonia. de Italia
(Art. 1.987), y en los Códigos latinoamericanos modernos el de Brasil, de 1916, le
dedica un título especial (Arts. 1.505 y siguientes el de Perú de 1936 (Arts. 1.802 y
siguientes), y el de México (Arts. 1860 y siguientes); también se la contempla en el
proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos.
172. La declaración unilateral en nuestro Código.
Nada de extraño puede tener que nuestro Código, inspirado en el francés y
como todos los clásicos, ignore absolutamente esta institución. En consecuencia, es
obvio, ya que los Arts. 1.437 y 2.284 enumeran las fuentes de las obligaciones,
concluir como lo ha hecho la jurisprudencia128 que no existen otras fuentes de las
obligaciones que las consignadas en dichos preceptos y, por tanto, no puede
aceptarse la doctrina en estudio como tal en términos generales.
Los casos en que el deudor resulta obligado por su sola voluntad serían de
obligaciones legales; habría que reducir a la ley la deuda y sólo para explicar la
razón por la cual el declarante queda obligado, puede recurrirse a la doctrina de la
128 Véanse el N.° 34 y la nota N.° 21
166
declaración unilateral de voluntad. Así lo veremos en los casos más socorridos de

declaración unilateral que pasamos a examinar en el número siguiente.
173. Los casos específicos de declaración unilateral. Enunciación.
Los casos más comunes y conocidos que se suelen citar como de aplicación de
la doctrina de la declaración unilateral de voluntad, y que contemplan los Códigos
que la consagran, son los siguientes, dicho a modo de enunciación:
1.° La oferta sujeta a plazo;
2.° La promesa de recompensa;
3.° Los títulos al portador;
4.° La estipulación para otro, según lo vimos en el N.° 134, al cual nos
remitimos, y
5.° La fundación.
174. I. La oferta sujeta a un plazo.
En el N.° 45 hablamos de la formación del consentimiento y dijimos que por
regla general el proponente puede arrepentirse entre el envío de la propuesta y la
aceptación, “salvo -dice el Art. 99 del Código de Comercio- que al hacerla se
hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechado o transcurrido un determinado plazo”.
Si el proponente se compromete a no disponer de la cosa ofrecida mientras no
reciba respuesta o por un plazo que prefija, resulta obligado por la sola oferta, que
es un acto unilateral emanado de una sola voluntad: obligado a esperar respuesta o
a no disponer del objeto mientras llega aquélla o transcurre el plazo que él mismo
señaló.
Para quienes no aceptan la doctrina de declaración unilateral, se trataría de un
precontrato, integrado por la oferta a plazo, y la aceptación tácita del que la recibe
y utiliza el plazo para reflexionar y no la rechaza de inmediato; 129 la explicación
resulta un poco forzada, y parece preferible reconocer que realmente es un caso
típico de acto unilateral que obliga.
175. II. Promesa de recompensa.
Los Códigos que se refieren a la promesa unilateral reglamentan, a veces con
cierto detalle,130 esta institución: es el caso en que una persona ofrece una
recompensa al que te encuentre un objeto perdido, para el que le proporcione
vivienda, u otro servicio.
129 Demolombe, Traité de Contrats, T. 1, N.° 65, citado por H.L. y J . Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte 11, T. 1, pág. 404 . Ejea
Buenos Aires, 1959. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo.

130 El Art. 1.989 del Código italiano la reglamenta bajo el epígrafe “promesa al público', y dispone: 'Aquel que, dirigiéndose al público,
promete una prestación a favor de quien se encuentre en una determinada situación o lleve a cabo una determinada acción, queda vinculado
por la promesa tan pronto como ésta se hace p pública Si no se pone un término a la promesa o éste no resulta de la naturaleza o la finalidad
de la misma el vínculo del promitente cesa cuando dentro de un año a contar de la promesa no se haya comunicado la verificación de la
situación o el cumplimiento de la acción prevista en la promesa”. El Art. 1.990 reglamenta su revocación que sólo acepta por justa causa
siempre que la situación o acción previstas en la promesa no se hayan verificado.
167
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Nuestro Código se refiere de pasada a ella en la ocupación, al tratar de las

especies al parecer perdidas, v establece un caso: “si el dueño hubiere ofrecido
recompensa por el hallazgo. el denunciador elegirá entre el premio de salvamento
y la recompensa ofrecida” (Art. 632, inc. 2.°).
Para los partidarios dela declaración unilateral vinculante la obligación queda
formada en el momento en que se formula públicamente la promesa de
recompensa: para sus contrarios, hay contrato formado por una oferta a persona
indeterminada y la aceptación tácita del que busca el objeto, o ejecuta la acción en
que consiste la promesa etc.
176. III. Emisión de títulos al portador.
La reglamentan por ejemplo, los Códigos de Brasil. Perú. Italia etc. Un ejemplo
es la emisión de este tipo de títulos que efectúan las instituciones hipotecarías, y
por la cual contraen la obligación de amortizarlos y pagar los intereses
correspondientes a quienquiera que los presente. Se dice que por la sola emisión, o
sea un acto unilateral de emisor, éste se ha obligado a servir los bonos.
Para otros, el emisor sólo contrae su obligación cuando los bonos son
adquiridos, y el primer adquirente traspasa sus derechos por la cesión de créditos,
que por tratarse de títulos al portador se efectúa por la sola entrega etc ellos (N.°
1.048).
El Código italiano ha ido más allá aún y reglamenta como legislación general
los títulos de créditos que, dicho en términos muy generales, se caracterizan
porque su legítimo tenedor puede cobrarlos a quienes han asumido la obligación
de pagarlos. Y esta obligación se asume por un acto unilateral del deudor,131 que
generalmente es su sola firma, Estos títulos de crédito, como están hechos para la
circulación, normalmente son formales y abstractos (N.° 309), y la persona obligada
no puede oponer a quien le cobre el documento la relación jurídica que dio origen
a su obligación.132
De aquí que, en consecuencia, las obligaciones del aceptante, endosantes y
demás obligados al pago de tina letra de cambio procederían de una declaración
unilateral de voluntad, problema muy controvertido y que escapa a los márgenes
de este estudio.
177. IV. La fundación.
La fundación es una persona jurídica caracterizada por ser una organización
para la realización de determinados fines sobre la base de un patrimonio destinado
a ella, y con la autorización del Estado,
Siempre se ha prestado a controversias el hecho de que la asignación de un
capital a la fundación se formula a un ente que carece a la sazón de personalidad
131Véase, por ejemplo, Messineo, ob. cit,. Tomo VI, págs. 225 y sigtes.
132El mismo Código contempla en su Art. 1 988 la promesa de pago o reconocimiento de deuda como un caso de declaración unilateral
de voluntad formal y abstracto, independiente del acto que le da origen. En el fondo en el título de crédito ello es lo que ocurre: se promete un
pago,
168
jurídica y no la tendrá mientras la autoridad no se la otorgue. Por ello, en el

Derecho alemán se ha justificado la fundación diciendo que por un acto unilateral
el fundador se obliga a dotar a la fundación una vez que obtenga personalidad
jurídica.
Nuestro legislador dio tina solución original al problema; de acuerdo al Art.
963, inc. 2.° la asignación testamentaria que tiene por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, valdrá si se obtiene la aprobación legal, y lo
mismo ocurre en la donación: ambas, asignación por causa de muerte y donación,
quedan sujetas a la condición suspensiva -aunque otros prefieran hablar de un
derecho eventual- de que se obtenga la aprobación.
169
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Capítulo IV
LOS CUASICONTRATOS
178. Concepto y características.

Con los conceptos quedan los 1437 y 2.284 del Código, que se refieren
expresamente a los os como fuentes de obligaciones, se les define habitualmente
como el acto lícito, voluntario y no convencional que genera obligaciones.
La verdad es que semejante definición nada dice y es meramente señalando las
características que diferencian a los cuasicontratos de las demás fuentes de las
obligaciones.
Y así, al decir que es un acto voluntario se le distingue de las legales stricto
sensu, pero el elemento no es siempre efectivo, porque en los cuasicontratos o
mejor dicho en los que de tales son calificados, resulta obligada una persona sin
que su voluntad haya intervenido para nada, o se haya incluso manifestado en
contrario. Y así en la agencia oficiosa puede resultar obligado el dueño del negocio,
aun cuando haya prohibido la actuación del gestor. si la agencia le ha sido
efectivamente útil (Art. 2.291). Tan poco papel juega en realidad la voluntad, que la
capacidad se toma menos en cuenta en los cuasicontratos que en otras situaciones.
Al decir que el acto es lícito se pretende diferenciar el cuasicontrato de los
delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario del culpable o doloso. En tal
sentido, evidentemente que el es lícito, pero esta expresión da la idea de
legitimidad, en circunstancias que no es muy plausible, por cierto, la actitud del
que ha recibido un pago no debido a sabiendas.
Finalmente, con la expresión “no convencional” termina esta definición para
separar los cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estimó tan parecidos,
que se les denominó así. Sólo les faltaría el acuerdo de las voluntades para ser
contrato; como no lo hubo, es casi un contrato, poco menos que éste. La verdad es
que no es así, porque el cuasicontrato más se parece a las obligaciones legales que
al contrato, según se verá.
179. Origen, crítica y decadencia del cuasicontrato.
Ya hemos señalado que la noción del cuasicontrato nació de una interpretación
de los glosadores de los textos latinos. Lo, romanos hablaban de las varias figurae
causae para referirse a una serie de relaciones jurídicas que no cabían en la
obligación de contrato y cielito. Justiniano señalaba que ciertas obligaciones que no
nacen del contrato, presentan analogías con las contractuales (quasi ex contractu
171
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nascuntur); de ahí los intérpretes extrajeron la teoría del cuasicontrato como fuente
de las obligaciones, asimilando varias instituciones jurídicas carentes de otra
ubicación.
El Código francés, siguiendo a Pothier. les dio su aceptación, y con él los
Códigos que le siguieron; pero la doctrina moderna la ha sometido a crítica
revisión, llegándose a sostener que es una noción históricamente falsa, irracional e
inútil, y ninguno de los Códigos de este siglo la mantiene.
Verdaderamente ha sido como un cajón de sastre, en que cada uno ha
pretendido echar los actos generadores de obligaciones que no le cabían en otra
parte, y por ello la definición es meramente excluyente, como se vio en el número
anterior, pues es imposible dar otra, y además errónea en muchas situaciones.
De ahí que a los casos calificados habitualmente de cuasicontratos se les haya
buscado otro acomodo; la tendencia más habitual es a reconocer en la mayoría de
ellos una obligación legal. Es la ley la que determina cuándo una persona con su
actuación se obliga y puede obligar a otra, pero si se acepta, como nosotros, que la
obligación legal queda reservada al caso en que no hay acción alguna de una
persona que permita atribuirle la obligación, es preciso reconocer que existen dos
figuras, que constituían para la doctrina clásica los más típicos cuasicontratos: el
pago de lo no debido y la agencia oficiosa, a los cuales difícilmente puede dárseles
otra clasificación.
180. Explicación jurídica del cuasicontrato.
Se han formulado numerosas teorías para fundamentar la discutida noción del
cuasicontrato, algunas para negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin
contar, como decíamos, las que terminan por confundirlos con las obligaciones
legales, pero no explican el porqué la ley permite crear o establece directamente la
obligación.
Podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:
1.° Voluntad tácita o presunta.
Para algunos habría de parte de la persona que resulta obligada una voluntad
tácita, pero esta doctrina resulta inaceptable, porque si la hubiera, se formaría lisa y
llanamente el contrato, pues en la integración de éste la voluntad por regla general
puede ser expresa o tácita.
A fin de esquivar este inconveniente hay quienes hablan de voluntad presunta,
pero aun así toda explicación que pretenda fundarse en la voluntad choca con la
realidad de que ciertas obligaciones cuasicontractuales nacen contra la intención
del que resulta obligado, como decíamos recién.
2.° La equidad.
No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas
del cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva a se supone que
siempre la ley busca o debe buscar establecer la equidad.
3.° El enriquecimiento sin causa.
172
En el capítulo que sigue, destinado a esta institución, veremos las muy

estrechas relaciones que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos
que no alcanza a explicar las obligaciones cuasicontractuales, pero sí la mayor
parte (N.° 191).
4.° Fuentes autónomas de obligación.
En la imposibilidad de establecer una explicación común a todas las
obligaciones cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reconoce que el
pago de lo no debido y la agencia oficiosa, únicos que, según lo expresado, no
tienen otra cabida, constituyen fuentes autónomas de obligación. Por ejemplo, el
Código italiano reconoce el contrato, el hecho ilícito y cualquier otro hecho idóneo
para producirlas como fuentes de la obligación (Art. 1.173), y destina títulos
separados para el pago de lo no debido (7.° del Libro 4.°) gestión oficiosa (6.° del
mismo Libro) y enriquecimiento sin causa (8.° del Libro 4.°) dándoles así a cada
una de ellas la categoría de fuente autónoma incluida en la expresión general del
precepto citado.
181. Los cuasicontratos en nuestro Código.
Nuestro Código les destinó el Título 3.° del Libro 4.° a los cuasicontratos, y en
el Art. 2.285 declaró:
“Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no
debido y la comunidad”.
Siendo tan imprecisa la noción del cuasicontrato, como ya ha quedado de
manifiesto, el legislador vaciló enormemente al establecer la enumeración
antedicha y, así, los primeros proyectos del Código contemplaban únicamente los
más típicos, según lo tantas veces dicho, pago indebido y agencia oficiosa; el
Proyecto de 1853 agregó a ellos la comunidad y la vecindad.
El definitivo contempló la forma enunciativa ya señalada, pues dice que los
enumerados son los principales cuasicontratos, lo cual revela que en la legislación
hay otros, lo que ha permitido asignarles tal carácter a varias instituciones
jurídicas.
Según esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:
1.° Pago indebido y agencia oficiosa:
2.° Comunidad;
3.° Depósito necesario en manos de un incapaz;
4.° Desagüe de la mina vecina:
5.° Aceptación de herencia o legado
6.° Litiscontestatio, y
7.° Cuasicontratos innominados.
182. I. Pago indebido y agencia oficiosa. Referencia.
Como ya quedó dicho, son los más típicos cuasicontratos s, los que han debido
ser reconocidos como instituciones autónomas, no obstante los esfuerzos para
incorporarlos a otras.
173
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Al pago indebido se refieren los Arts. 2.295 y siguientes; está enumerado como
cuasicontrato por el ya citado Art. 2.285; consiste en que quien ha recibido un pago
que no se le debía, queda obligado a su restitución, y lo veremos al tratar del pago
(N.° 678 y siguientes).
También la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos está definida como
cuasicontrato en nuestro Código por el Art. 2.285; la reglamentan los Arts. 2.286 y
siguientes, y consiste, según ya se dijo, en que una persona sin mandato de otra
gestione intereses de ésta, resultando obligada respecto de ella y quedando
obligada a veces la persona dueña del negocio, justamente atenta al carácter
voluntario que se le asigna al cuasicontrato esta última circunstancia, que el dueño
del negocio quede obligarlo, según dijimos anteriormente.
183. II. Comunidad. Referencia.
Aun en la doctrina clásica resulta muy discutible el carácter de cuasicontrato
que el legislador asigna a la comunidad al enumerarla en el Art. 2.285 y
reglamentarla en el párrafo 3.° del titulo a ellos destinado, Arts. 2 304 y siguientes.
El Código francés no la considera como tal, y según vimos, don Andrés Bello la
incorporó a la teoría de los cuasicontratos junto con la vecindad, eliminando
posteriormente a ésta. Se trata en ambos casos de situaciones de hecho, por lo
general, que generan múltiples relaciones jurídicas. El más conspicuo caso de
comunidad se presenta en la sucesión por causa de muerte, y en tal lugar se la
estudia más extensamente, pero también se presenta por hechos o contratos entre
vivos.
184. III. Depósito necesario en manos de un incapaz.
Depósito necesario es el que se efectúa en tina situación de emergencia no
estando el depositante, por tanto, en condiciones de elegir la persona a quien se le
hace el encargo; cuando recae en manos de un incapaz, constituye de acuerdo al
Art. 2.238, un cuasicontrato “que obliga al depositario sin la autorización de su
representante legal”.
El Código recurre a la noción del cuasicontrato, porque como, contrato sería
nulo por la incapacidad del depositario; pero verdaderamente es un caso de
obligación legal, en consideración a las circunstancias muy especiales en que está el
depositante.
185. IV. Desagüe de la mina vecina.
Se refiere a esta materia el Art. 107 del Código de Minas; dicho en términos
muy generales, consiste en que si un minero efectúa obras que llevan consigo el
desague de una o mas pertenencias ajenas, tiene derecho a una remuneración de
los dueños de las que resulten beneficiadas. En tal caso, se habla de cuasicontrato,
174
pues resulta obligado el vecino que no concurrió a las obras,133 pero más
propiamente parece haber aplicación del enriquecimiento sin cansa.
186. V. Aceptación de herencia o legado.
Hay quienes pretenden que en nuestra legislación es un cuasicontrato,
fundados en el Art. 1 437, según el cual las obligaciones nacen ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de la herencia o
legado y en todos los cuasicontratos”. De semejante cuasicontrato se derivarían las
responsabilidades que, especialmente para el heredero, puede acarrear la
asignación por causa de muerte.
Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es sostenible
semejante opinión.
Lo primero, porque el Código no equipara la aceptación a los cuasicontratos:
antes por el contrario, la distingue de ellos. Si la considerara como tal no la
mencionaría separadamente, pues estaría incluida en la expresión “todos los
cuasicontratos”, o hubiera dicho -y en todos los demás cuasicontratos” u otra
expresión equivalente.
Y, además, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la ley o
el testamento al fallecimiento del causante; sólo porque nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad y para prevenir un eventual perjuicio por las cargas
de la herencia, el legislador exige la aceptación. Pero la responsabilidad deriva de
la calidad de a quien nuestro derecho considera como el continuador de la persona
del difunto.134
187. VI. Litiscontestatio.
En la doctrina clásica se hablaba de ella como de un cuasicontrato que se
formaría por la notificación y contestación de la demanda, y que sujetaría a las
partes a la jurisdicción del tribunal que conoce del proceso v a las obligaciones y
cargas de éste. Son incontables las sentencias, antiguas eso sí, que utilizan esta
expresión.
Las más modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina
actual del Derecho Procesal, que ve en el proceso una institución autónoma, regida
por sus propias reglas, y el vínculo jurídico que liga a las partes y el tribunal como
una relación o situación jurídica complejas, aunque esté muy lejos aún de haber
acuerdo entre los autores.
188. VII. Cuasicontratos innominados.
La nomenclatura de contratos y cuasicontratos es tan vecina que cierres
comentadores y fallos, así corno hay convenciones innominadas, han pretendido
establecer los cuasicontratos innominados.
133 Por ejemplo, Armando Uribe Herrera Manual de derecho de Minería, Nascimiento 1948, N.° 273, pág. 300.
134 Véase nuestro Derecho Sucesorio, versión de las clases de Manuel Somarriva, ob. cit., N.° 615, pág. 362.
175
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Pero si vaga e imprecisa es la noción del cuasicontrato nominado, al menos las

instituciones que en él se hacen caber existen, pero ya esto de cuasicontrato
innominado resulta francamente imposible de justificar.
La Corre Suprema recurrió a esta figura en sentencia de 18 de agosto de 1920:
se trataba de un problema de concubinato en que a la separación, la mujer que
había explotado un comercio en común con su conviviente reclamó el pago de sus
servicios; en otros casos semejantes, la demanda de la concubina se ha fundado en
la existencia de una comunidad, o de una sociedad de hechos,135 pero como se
reclamaba el pago de los servicios, nuestro más alto Tribunal lo justificó diciendo
que entre los concubinos había existido un cuasicontrato innominado surgido de la
colaboración prestada por la mujer.136
No entendemos la necesidad que tenía la Corte de recurrir a una noción
jurídicamente tan extraña, cuando el caso así planteado era típico de aplicación del
enriquecimiento sin causa, como lo veremos en el capítulo siguiente.
135 Véase Manuel Somarriva, Derecbo de Familia Nascimento, 1963, 2° edición. No 154, pág. 171.
136 Publicado en la RDJ, T. 19, sec. 1° pág. 256.
176
Capítulo V
TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
189. Concepto: enriquecimiento a expensa ajena, injusto y sin causa.

El contrato es una noción predominantemente económica, ya que los
patrimoniales son los más comunes: el contrato supone siempre un
desplazamiento de valores apreciables en dinero de un patrimonio a otro. Es mas
bien difícil en la práctica. aun en el mas conmutativo de los contratos, que resulte
una equivalencia absoluta un las prestaciones: antes por el contrario, cada parte
busca una ganancia o utilidad. Desde luego, los actos gratuitos siempre importan
un enriquecimiento por adquisición o economía de su beneficiario.
En consecuencia, en la vida comercial y jurídica hay un constante
enriquecimiento de los patrimonios a costa de otros, pero no por ello el legislador
está obligado a intervenir; si lo hiciera se haría imposible la vida jurídica y todos
los actos jurídicos podrían ser atacados por no haberse obtenido exacta
equivalencia entre lo que unos y otros reciben.
De ahí que si el enriquecimiento del sujeto tiene justificación jurídica, aun
cuando moralmente pueda ser objetable, el Derecho no interviene; por ello el
enriquecimiento del comerciante o industrial que vende sus mercaderías, del
donatario en la donación, la indemnización que recibe la víctima de un hecho
ilícito, son todos plenamente aceptados, porque hay un antecedente jurídico que
los legitima.
Pero, en cambio, el legislador no acepta que se obtenga un enriquecimiento sin
cansa jurídica, lo que da origen a la teoría del enriquecimiento sin causa que ha
alcanzado un gran desarrollo y tiene por objeto precisamente evitar que una
persona se enriquezca a costa de otra si no puede justificar jurídicamente este
enriquecimiento.
Se suele hablar indistintamente de enriquecimiento sin causa o injusto, pero
esta expresión no es recomendable, pues es un concepto moral de difícil precisión
(véase N.° 210), y así, el que obtiene una persona que vende muy caro un artículo
de escaso valor, no carece de causa; lo justifica la compraventa, pero puede
considerarse injusto, no obstante lo cual el legislador sólo interviene en caso de
lesión o estafa.
177
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Veremos pronto que el principio de que nadie debe enriquecerse a costa ajena
sin causa, informa íntegramente el Derecho, y en tal sentido ha sido destacado por
los juristas de todos los tiempos y ha inspirado numerosas disposiciones en las
legislaciones. Ya en Roma se concedía en ciertos casos la acción de in rem verso,
que como se dirá es la emanada del enriquecimiento sin causa para obtener la
indemnización correspondiente.
Pero la teoría que comentamos va más allá, pues pretende imponer su
aplicación como regla general en los casos en que nada ha dicho el legislador, y en
tal sentido llega a erigirse en una fuente autónoma de las obligaciones.
Esta concepción pertenece a la segunda mitad del siglo pasado y corresponde a
la tendencia general a moralizar las relaciones jurídicas (N.° 15), en el mismo
alineamiento de la causa ilícita, el abuso del derecho (N.° 227), la imprevisión (N.°
852) y la obligación natural en la noción francesa de ella (N.° 315). Su justificación,
pues, es de orden moral, social y jurídico.
Sin embargo tuvo sus detractores, porque aplicada con exagerada amplitud
puede ser peligrosa y hacer tambalear la seguridad en las relaciones jurídicas; de
ahí que la jurisprudencia francesa se haya resistido en un comienzo a aceptarla,
para terminar haciéndolo pero sujeta a la concurrencia de una serie de requisitos
que veremos en el N.° 193, y que eliminan su peligrosidad posible.
Es conforme a esta construcción, fundamentalmente francesa, que la doctrina
se ha abierto campo en las legislaciones modernas que la consagran expresamente;
así ocurre en los Códigos alemán, suizo, polaco, italiano, etc.
El Art. 62 del Código suizo dispone concisamente: “El que sin causa legitima,
se enriquece a expensas de otro, está obligado a la restitución”; y el Art. 2.041 del
italiano: “Quien, sin una justa causa, Se ha enriquecido en daño de otra persona
está obligado, dentro de los límites del enriquecimiento, a indemnizar a esta última
de la correlativa disminución patrimonial”.
191. Explicación jurídica. Enriquecimiento sin causa y cuasicontrato.
En un comienzo de la elaboración de la teoría del enriquecimiento sin causa,
mucho se discutió sobre su naturaleza jurídica, especialmente en relación con el
cuasicontrato.
En su desarrollo inicial se la consideró un cuasicontrato, porque normalmente
se produce por un acto voluntario, lícito (en el sentido de que no constituye delito
ni cuasidelito Civil) y no convencional, llegándose incluso a equipararla con la
gestión de negocios con la diferencia de que quien sufre el empobrecimiento no
tenía la intención de administrar un negocio. En otros casos se consideró el
enriquecimiento sin causa como un pago de lo no debido.
En una etapa posterior, opinión que aún se mantiene, se invirtió la situación y
se sostuvo que a la inversa la noción del enriquecimiento sin causa es más amplia
que el cuasicontrato, y éstos encuen tran precisamente su explicación en el
178
principio señalado. La verdad es que la mayor parte de las obligaciones

cuasicontractuales encuentran su inspiración en el principio del enriquecimiento
sin causa, pero no todas ellas. Y así, si el dueño del negocio resulta obligado con el
gestor es por esta causa, pero la obligación de éste de continuar la gestión hasta
que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro, nada tiene que ver con el
enriquecimiento sin causa; tampoco justifica las diferencias que en el pago de lo no
debido se hacen entre quien recibió el pago de buena o mala fe.
Por ello es que la tendencia actual es a eliminar la nomenclatura cuasicontrato
(N' 180) para establecer como fuentes autónomas de la obligación el pago de lo no
debido, agencia oficiosa y enriquecimiento sin causa, reconociéndose la íntima
relación de esta institución con las dos primeras, pero no su total equiparamiento.
Así ocurre en las legislaciones citadas en el número anterior.
Y el legislador las establece en razón de un acto de una persona con
repercusión en el patrimonio ajeno, que obliga a las partes en las circunstancias
que la misma ley señala; en el enriquecimiento sin causa, cumplidos los
presupuestos que luego señalaremos, da origen a la obligación de restituir lo
adquirido ilegítimamente o, más precisamente, indemnizar el empobrecimiento
ajeno.
192. El enriquecimiento sin causa en nuestra legislación.
El Código Civil chileno, por la época de su dictación y su inspiración, no
reglamentó el enriquecimiento sin causa; no hay disposición específica como en los
Códigos extranjeros citados que lo contemple como regla general o lo mencione.
Ello no quita que existan numerosas instituciones y soluciones que están
inspiradas en él. El problema es precisar qué ocurre en los casos no legislados y
que pueden presentarse¡ si es posible aplicar para resolverlos la teoría en estudio o
no,
Veremos algunos de los casos de aplicación legislativa, para luego enfrentar el
problema señalado. Podemos citar como ejemplos:
1.° Las prestaciones mutuas.
Toda esta institución, reglamentada en los Arts. 908 y siguientes, está
encaminada principalmente a evitar el enriquecimiento injustificado, y tanto es así,
que el reivindicante debe pagar las mejoras necesarias aun al poseedor de mala fe.
La razón es que el objeto reivindicado hubiere estado en el patrimonio de¡
vencedor. éste, para evitar su destrucción, de todos modos habría debido efectuar
dichas mejoras, Si no las indemnizaré, obtendría un enriquecimiento sin causa.
2.° Accesión.
Por ejemplo, el dueño del suelo en que se construye, siembra o planta con
bienes ajenos, debe indemnizar al dueño de éstos (Arts. 668 y 669), pues en caso
contrario obtendría un enriquecimiento injustificado.
3.° Responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno.
179
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Veremos en el capítulo siguiente (N.° 261) que hay personas que deben
responder por los hechos ilícitos de quienes están a su cuidado, como el marido
por los de su mujer (Art. 2.320. inc. 4.°), pero tienen derecho a repetir contra el
autor del daño (Art. 2.325), pues de no ser así, éste obtendría un enriquecimiento
injusto: la economía de pagar la indemnización.
4.° Nulidad de los actos de un incapaz.
De acuerdo al Art. 1.687, la nulidad judicialmente declarada opera
retroactivamente, peto: “si se declara nulo el contrato celebrado con una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir
restitución o reembolso de lo que gastó o pago en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz” (Art. 1,688, inc.
1.°). El inc. 2.° aclara cuando ocurre esto último: si las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas hubieren sido necesarias para el incapaz o subsistan
y se quiera retenerlas, Si en tal caso no se restituyera, habría de parte del incapaz
un enriquecimiento injustificado, y para no seguir enumerando:
5.° Teoría de las recompensas en la sociedad conyugal.
Según hemos señalado, en el régimen normal de matrimonio se distinguen el
patrimonio de la sociedad conyugal y el particular de cada uno de los cónyuges;
mediante la institución de las recompensas, la ley evita que uno de ellos se
enriquezca injustificadamente a costa del otro. Por ejemplo, se vende un bien
propio de la mujer en $ 100.000; este dinero pasa a pertenecer a la sociedad
conyugal (si no se efectúa una subrogación real), pero ésta le queda debiendo a la
mujer igual suma, y a la liquidación de la sociedad deberá pagársela, porque si no
habría obtenido un enriquecimiento a costa de ella sin causa; a la inversa, si se
efectúan en otro inmueble de la Mujer reparaciones por $ 20.000 con dineros
sociales, es la mujer la que los adeudará a la sociedad, por la misma razón,
compensándose y pagándose todas ellas a la liquidación de la sociedad.
Según esto, el principio en estudio penetra ampliamente en todo el Código, y
de ahí la tendencia predominante hoy en día a reconocer que los casos
expresamente legislados no son sino aplicación específica de una regla general no
establecida en términos formales, pero implícita en la ley. También la
jurisprudencia se inclina a darle una aplicación amplia a la doctrina que
comentamos, haciendo innecesaria su introducción por la vía de la reforma
legislativa.137
Aquel caso en que la Corte Suprema habló de contrato innominado había lisa y
llanamente un enriquecimiento injustificado para el concubino al apropiarse sin
retribución del trabajo de su conviviente, pues de no contar con ella, habría debido
pagar un empleado, y un empobrecimiento para ésta, pues al trabajar junto con
aquél, no pudo desarrollar otra actividad remunerada (N.° 188).
137 Por vía d e ejemplo, se refieren al enriquecimiento sin causa las siguientes sentencias publicadas en la RDJ, Ts. 22, sec. la, pág. 98; 30,
sec. 1°,° pág. 37; 35, sec. 1° pág. 296; 40, sec. 1° pág. 140; 42, sec. 1°, pág. 181; 48, sec. 1°, pág. 252; 62, sec, 1° pág. 87, etc.
180
193. La acción de in rem verso Concepto y enunciación de sus presupuestos.

Como hemos dicho, la acción de in rem verso o de repetición, es la que
corresponde a quien ha experimentado un empobrecimiento injustificado para
obtener una indemnización de aquel que se ha enriquecido ir su costa sin causa
Esta acción es personal, pues procederá contra el obligado a la indemnización,
esto es, la persona que ha obtenido el enriquecimiento.
Es netamente patrimonial, pues persigue una indemnización, que
normalmente será la restitución de lo que ha recibido el enriquecido.
Como tal, es una acción perfectamente renunciable, cedible y transmisible,
tanto en su legitimación activa como pasiva, y prescriptible. No habiéndosele
señalado plazo especial, prescribe en 5 años.138
Si bien lo normal será que se intente como acción, no hay inconveniente para
oponerla como excepción si el actor pretende con el proceso obtener un
enriquecimiento injustificado.
Para que prospere la pretensión del empobrecido, la doctrina exige la
concurrencia de 5 requisitos:
1.° Que una persona experimente un empobrecimiento;
2.° Que otra obtenga un enriquecimiento;
3.° Una relación de causalidad entre ambos.
Estos tres requisitos los refundiremos en uno solo: el enriquecimiento y
empobrecimiento recíprocos.
4.° Carencia de causa, y
5.° La acción de in rem verso es subsidiaria.
194. I, II y III. Enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos.
Para que proceda la acción en estudio es preciso que una persona haya sufrido
un empobrecimiento en su patrimonio, la otra un enriquecimiento y que éste sea
consecuencia del primero, esto es, que el uno provoque al otro.
Tanto el enriquecimiento como el empobrecimiento se aprecian con amplitud.
Lo normal será un aumento en el patrimonio de orden material en el enriquecido y
la pérdida correspondiente en el otro, como si ha versado sobre una cosa que se ha
traspasado de éste a aquél, o en el ejemplo ya señalado de las mejoras efectuadas
en un bien de uno de los cónyuges con dineros sociales. Pero no hay inconveniente
alguno para que consistan en la economía de un gasto por un lado, y la pérdida de
un ingreso cierto o de un desembolso efectuado para la contraparte. Tal es el caso,
por ejemplo, de las mejoras necesarias efectuadas por el poseedor vencido y el
fallado por nuestros tribunales respecto al concubino. El reivindicante y el
concubino habían evitado el uno hacer las reparaciones y el otro pagar un
empleado. Tal economía es suficiente enriquecimiento, y el empobrecimiento
recíproco ha consistido en un gasto del poseedor vencido, o de ciertos bienes, en la
138 Los plazos de prescripción del Código Civil y otras leyes han sido modificados por la ley N.° 1 6 952, de 1° de octubr e de 1968. Cada
vez que nos refiramos a ellos véase el N.° 1, 234, en que se estudia dicha ley.
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accesión o en la pérdida del trabajo o esfuerzo desarrollado en el otro ejemplo

propuesto: la concubina podría haber obtenido una remuneración o utilidad en
otro trabajo.
La conclusión es obvia: no es necesario el desplazamiento de bienes de un
patrimonio a otro; lo único que se exige es que el enriquecimiento se haya
generado a costa del empobrecimiento de la contraparte.
Incluso la jurisprudencia francesa ha aceptado un enriquecimiento meramente
moral en el caso de un profesor que dio clases sin contrato a un alumno incapaz.
Como estamos no en el terreno contractual, sino extracontractual, no rigen las
normas sobre capacidad dadas para las convenciones.
195. IV. Carencia de causa.
Ya señalamos que enriquecimientos y empobrecimientos de patrimonios se
presentan frecuentemente en el Derecho,, pero para que tenga lugar la acción de in
rem verso, debe faltar la causa, expresión que en este caso está usada en el sentido
de antecedente jurídico que justifique el beneficio obtenido y el perjuicio sufrido.
En consecuencia, no habrá lugar a aplicar la teoría del enriquecimiento
injustificado si existe entre las partes una relación patrimonial, ya sea derivada de
un contrato, de un hecho ilícito, o de la mera ley. De ahí que no puede prosperar la
acción de ni rem verso contra texto legal expreso, por muy injusto que pueda ser el
enriquecimiento, pues la ley lo justifica.
196. V. La acción de in rem verso sólo puede intentarse a falta de otra.
Para evitar el uso abusivo de una acción tan amplia como puede resultar la de
in rem verso, la doctrina ha establecido el requisito de que no es posible recurrir a
ella sino a falta de toda otra que permita obtener la reparación. Si la ley ha
otorgado en el en caso en cuestión otra acción al empobrecido, debe éste sujetarse a
1 la que esta prevista expresamente para esa situación, y no a la de repetición que,
por lo menos en la legislación Francesa y en la nuestra, deriva únicamente de las
reglas generales. Es, pues, una acción subsidiaria.
Y ello aunque le resultare más beneficiosa la acción de in rem verso, por
ejemplo, por haber prescrito la acción que le corresponde o faltar algún requisito
legal para intentarla. De esta manera el enriquecimiento sin causa abriría el camino
para eludir la prescripción o dichas exigencias, barrenando numerosas
disposiciones legales. Y así, por ejemplo, si no procede la acción del pago indebido
por cualquier motivo, no podría obtenerse la recuperación de lo pagado sin causa,
invocando el enriquecimiento que ha experimentado el accipiens.
197. Prueba del enriquecimiento sin causa.
Al actor que pretende que su demandado esta obligado a restituir o
indemnizar, le corresponde probar la existencia de la obligación (Art. 1.698), para
lo cual deberá acreditar la concurrencia de los requisitos antes señalados.
182
Su prueba es libre, ya que se trata de establecer hechos: el enriquecimiento, el

empobrecimiento y la falta de causa.
198. Efectos del enriquecimiento sin causa.
Obtenida la acción de in rem verso, el enriquecido debe indemnizar al
empobrecido el perjuicio sufrido por éste,
Cuando el objeto en que consiste el enriquecimiento es una cosa, nace la
obligación de restituirla, aplicándose a falta de disposiciones legales las ya
referidas normas de las prestaciones mutuas, que constituyen la regla general en
nuestro derecho.139
En los demás casos deberá indemnizarse el empobrecido; a falta de
reglamentación se ha discutido cómo se determina ella, pero en definitiva parece la
más aceptable la opinión que la somete a una doble limitación: de un lado, el
monto del enriquecimiento, pues no existiría justificación alguna para hacer pagar
más de la utilidad obtenida; y por el otro lado, el monto del empobrecimiento, ya
que tampoco sería lógico que el empobrecido obtuviera a su turno un
enriquecimiento con esta acción que sólo tiende a evitar el primero.
Otro problema discutible es en qué momento se determinan el
empobrecimiento y enriquecimiento: si cuando se producen o a la época de
intentarse la acción, ya que un el intertanto pueden haber variado, como si, por
ejemplo, durante el pleito se destruye por caso fortuito la cosa en que se habían
hecho mejoras o en que consiste el enriquecimiento injustificado. Este ha
desaparecido, y en consecuencia parece lógico concluir que nada se debe.
Si, en cambio, la cosa se ha enajenado, se deberá su valor, aunque el
enriquecido no conserve el producto de la enajenación.
139 Creemos que la acción de in rem verso no da acción contra terceros y es ésa la opinión más generalizada. Cierto que la acción del pago
indebido la otorga, pero a falta de texto legal expreso no puede extendérsela a otros casos.
183
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Capítulo VI
LOS HECHOS ILÍCITOS140
199. Reglamentación.
Tras reglamentar los cuasicontratos, el Título 3.° del Libro 4.° Arts. 2.314 a
2.334, inclusive, trata “De los delitos y cuasidelitos”.
Dictado en el siglo pasado y con modelo de comienzos del mismo, el Código
nuestro ha quedado totalmente al margen del amplio vuelo alcanzado por la
materia en la doctrina y legislaciones comparadas (N.° 203); la legislación
complementaria es inconexa y sigue reconociendo como principios rectores los
preceptos señalados, y no hemos contado con una jurisprudencia tan audaz como
la francesa para con una total prescindencia de los textos legales (que no
justificamos en modo alguno, pues llega a romper el principie) del equilibrio de los
poderes constitucionales) intentar el objetivo fundamental en este capítulo:
procurar a la victima la reparación íntegra y rápida del daño sufrido.
Es un punto, pues, en que se impone la revisión legislativa, y debe, en
consecuencia, disculparse que nos hayamos apartado del sistema de esta obra,
ahondando en el análisis critico de las disposiciones legales.
200. Pauta.
En una primera sección veremos los principios rectores; en la segunda, se
estudiarán los requisitos, luego, en secciones sucesivas analizaremos distintas
clases de responsabilidad, para concluir con la acción de indemnización y la
reparación del daño, esto es, el efecto del hecho ilícito.
140 La responsabilidad civil extracontractual ha dado lugar a una vasta Bibliografía. Amén de las obr as de car ácter general que se citan en la
bibliografía al final de este libro podemos mencionar las siguientes especializadas.

Entre nosotros la obra más completa y profundizada es la de don Arturo Alessandri Rodríguez, De la responsabilidad extracontractual en
el Derecho Civil chileno. Imprenta Universitaria. Santiago, 1943. Como M. de P. merece citarse la de Carlos Ducci Claro. Responsabilidad civil
extracontractual. El Imparcial, santiago, 1936. El Repertorio. Tomo X, 1978. contiene la jurisprudencia; Alessandri también cita mucha
jurisprudencia y puede verse al respecto Néstor Letelier Lasso, Ensayo Crítico de la Jurisprudencia en materia de responsabilidad
extracontractual, M. de P. Editorial Jurídica 1952, en Memorias de Licenciados Derecho Civil, pág. 255.
Entre las extranjeras Henri y León, Mazeaud Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos
Aires, 1951 Sabatier René Traité de la Responsabilité Civile el? Droit Francais, 10° edición. París, 1951.
Sobre temas específicos las que se citan en la parte correspondiente.
185
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Sección Primera
DE LOS HECHOS ILÍCITOS EN GENERAL.
201. Denominaciones.
En tina materia con tan franca evolución en los últimos tiempos, ni la
denominación ha quedado incólume.
Íntimamente ligada al Derecho Penal, la denominación de nuestro Código:
delitos y cuasidelitos, fue la predominante en su época; hoy la distinción entre
unos y otros tiende a perder trascendencia (N.° 214), y de ahí que prácticamente no
se utiliza.
La primera tendencia fue a reemplazarla por responsabilidad civil
extracontractual; la voz responsabilidad tiene en derecho varias significaciones, y
en términos generales representa la necesidad jurídica en que se encuentra tina
persona de satisfacer su obligación (N.° 579); pero al hablar de responsabilidad
civil se la utiliza en un sentido más específico: la obligación que tiene una persona
de indemnizar los daños a otra ocasionados, Y el apellido extracontractual se te
asigna para diferenciarla de la que proviene del incumplimiento de una obligación
(N.° 205).
Tiende a imponerse otra denominación, la de actos o hechos ilícitos; estimamos
más precisa esta última que utiliza, por ejemplo, el Código italiano.141 Hecho, en
cuanto existe una conducta del obligado, por acción u omisión (N.° 233), e ilícito,
ya que por ser contraria al derecho, lo obliga a la indemnización.
En todo caso, cualquiera que sea la denominación que se utilice, siempre se
estará significando lo mismo: el civilmente responsable de un hecho ilícito, delito o
cuasidelito. está obligado a indemnizar los perjuicios ocasionados.
202. Fuente de obligaciones.
El Código otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categoría de fuente de
obligaciones en los Arts. 1437 y 2.284, y el Art. 2.314 que encabeza el título
respectivo, explica por qué: “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito”.
El hecho ilícito es fuente de obligaciones, porque da origen a una que antes de
él no existía: indemnizar los perjuicios causados, La responsabilidad nace al
margen de la voluntad de¡ acreedor o deudor; aunque se haya actuado con dolo
(delito civil), o sea, con la intención de causar daño (N.° 216), el autor no ha
querido adquirir una obligación “ha querido el daño, no ha querido convertirse en
deudor de la reparación”.142 Si sólo hay culpa (cuasidelito civil) o sea, negligencia
141 La expresión 'acto' deja afuer a aquellos casos d e pur a omisión, en que no hay actuación ninguna del responsable, y se sanciona
justamente que no haya obrado debiendo hacerlo (N' 233). Por eso preferimos la expresión hecho ilícito.
142 Mazeaud, Derecbo Civil. Parte 21, T. 2° N.° 37 4, pág. 7
186
o imprudencia (N.° 217), no hay intención de perjudicar y mucho menos de asumir

una obligación.
Esta nace por la sola comisión del hecho ilícito y en consecuencia porque la ley
la establece, pero ella no lo hace directamente sino en cuanto concurran los
presupuestos de la responsabilidad extracontractual que se detallan en la siguiente
sección.
203. Desarrollo e importancia actual de la teoría del hecho ilícito.
Dijimos que es posible que la noción misma de obligación haya nacido en las
sociedades primitivas al reemplazarse la venganza privada por la composición
pecuniaria.
En Roma la responsabilidad extracontractual no obtuvo su pleno desarrollo,
pues no maduró el concepto de que toda culpa dañosa obliga a reparar el perjuicio
causado. Existían delitos civiles que eran los contemplados por la ley, al igual que
los contratos, como decir,
delitos nominados y estrechamente unidos al concepto penal de ellos.
Surgieron posteriormente otras figuras no contempladas por la les- y a las
víctimas de las cuales el pretor concedió acción para reclamar los perjuicios
sufridos; por parecerse a los delitos se las llamo cuasi ex delitos, tal como ocurrió
con los cuasicontratos (N.° 179), y de ahí los glosadores efectuaron la distinción
entre delito y cuasidelito, según si el hechor actuaba con dolo o culpa.
Los canonistas sentaron el principio de que toda culpa obliga a reparar el daño
causado, lo que abrió el camino al establecimiento de la responsabilidad civil
extracontractual en términos generales, sin perjuicio de las normas especiales para
algunas figuras que las merecen.
Así recogieron y reglamentaron esta materia el Código francés, el nuestro y
demás derivados de él.
Como lo advertirnos en el N.° 199 ha ido desde fines del siglo pasado que la
responsabilidad extracontractual ha adquirido una importancia que antes no tuvo,
debido al desarrollo desde aquella época a nuestros días del maquinismo, la
empresa y los medios de transporte. El número de accidentes e, cada vez más
frecuente, razón por la cual se han multiplicado los procesos relacionados con la
obligación de indemnizar; el riesgo que crean los instrumentos y artefactos creados
por el hombre y el intenso tránsito y aglomeraciones de las ciudades modernas, la
velocidad que pueden alcanzar los vehículos, su constante uso y adelantos, han
desplazado la tranquila vida anterior en que el hecho ilícito dañoso resultaba más
bien excepcional.
Individuos y empresas quedan expuestos así a la Posibilidad de pagar fuertes
indemnizaciones; esto los lleva a la contratación de seguros para cubrir estos
riesgos. El seguro puede originar, a su vez, un descuido en la conducta de los
individuos al sentirse a salvo de las consecuencias dañinas de sus actos, lo cual
puede ser origen de nuevos accidentes, etc.
187
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Todas estas causas han obligado a intervenir al legislador, orgánicamente en

los países con Códigos de la época, en forma muy desordenada en el caso nuestro.
En el N.° 211 señalaremos las principales tendencias en el derecho contemporáneo,
luego de indicar los fundamentos civiles de la responsabilidad extracontractual.
204. Responsabilidad moral, penal y civil.
Para demarcar correctamente la noción de responsabilidad civil, conviene
distinguir claramente estas tres especies de responsabilidad,
La responsabilidad moral es una noción netamente subjetiva, dependiente de
los conceptos generales dominantes y de la conciencia y religiosidad del propio
sujeto. No implica necesariamente un perjuicio ajeno, bastando la mera intención, y
de producirlo, no da lugar a reparación exigible coactivamente.
En la responsabilidad civil se precisa una exteriorización, acto o abstención,
que causa un perjuicio imputable a su autor, La obligación de reparación es
jurídica y como tal exigible coactivamente. Sin embargo, no significa esto que la
moral no influya en la responsabilidad civil. La ética exige la plena satisfacción del
daño causado, y fundamenta la obligación de reparar en cuanto haya culpa del
autor.
Responsabilidad civil y penal se han entrelazado siempre estrechamente,
perjudicando en muchos sentidos el desarrollo de la primera, porque la segunda es
obviamente más restringida.
Sus principales diferencias derivan:
1.° La noción de delito penal es más circunscrita que la civil: lo constituyen
toda acción u omisión voluntaria penada por el legislador, de manera que para la
responsabilidad penal se requiere una disposición legal que específicamente
sancione el acto o abstención cometidos
La responsabilidad civil nace, en cambio, por acciones u omisiones que
encuadren dentro de los requisitos señalados en forma general por la ley. Por así
decirlo, en el Derecho Penal los delitos son nominados: robo, hurto, violación,
estafa, lesiones, homicidio; en materia civil, ya lo dijimos, no hay delitos
nominados reglamentados por el legislador a la manera de los principales
contratos. La reglamentación es genérica, sin perjuicio de normas especiales para
ciertos casos.
Precisamente en el Derecho Romano, por no haberse alcanzado a deslindar
claramente ambas clases de responsabilidad, no se llegó a una teoría general del
hecho ilícito civil.
2.° En materia de responsabilidad civil se atiende exclusivamente al perjuicio
ocasionado a tina o más personas determinadas; se sanciona el factor económico o
moral, pero fundamentalmente el primero que se ha perturbado se obliga a
indemnizar el daño. En tal sentido la responsabilidad penal se acerca más a la
moral, porque no es necesario el daño específico: se sanciona al responsable por la
gravedad del acto, por el atentado que éste implica, sanción que la diferencia de la
188
moral. y que normalmente es de mayor gravedad que la de indemnizar los

perjuicios.143
3.° Finalmente, en el cielito penal está comprometido el interés general y no
solamente el particular de la victima: el legislador justamente eleva un acto a la
categoría de delito penal cuando considera que se ha vulnerado algún valor de
entidad social. La responsabilidad civil mira casi exclusivamente a la reparación
del daño causado.144
Ello no obsta a que normalmente coincidirán los tres órdenes de
responsabilidad, especialmente la civil y la penal; existiendo delito penal, también
lo habrá normalmente civil, como ocurre en los delitos contra las personas y la
propiedad: lesiones, homicidio, robo, hurto, estafa, etc.
Por eso es que el Art. 2.314, tras señalar que el autor del hecho ilícito debe
indemnizar perjuicio, agrega que es sin perjuicio de la pena que las leyes le
imponen, y que el Art. 10 del C.P.P. declare que del delito nace siempre una acción
para el castigo del culpable y puede nacer una civil para la indemnización de los
daños si los ha habido. Volveremos sobre el punto al tratar la acción de
indemnización, su competencia (N.° 300) y los efectos de la sentencia penal en
materia civil (N.° 301).
La coincidencia no es total, pues hay tantos delitos civiles que no son penales,
como viceversa, penales que no son civiles.
Si los que sanciona el Derecho Penal no han dañado a una persona
determinada, no habrá delito, civil como ocurre con la vagancia, mendicidad,
delitos contra la seguridad interior y exterior del Estado, etc.
A la inversa, por ejemplo, el Art. 1768 en la disolución de la sociedad conyugal
el delito civil de ocultación de bienes comunes que no está tipificado por la ley
penal. También se ha calificado de delito civil y no penal la omisión del curador de
confeccionar inventario antes de entrar a ejercer la guarda.145 Por estas razones se
ha fallado que si un hecho no constituye delito penal, no por ese solo motivo
resulta excluida la posibilidad de que lo sea civil.146
Decíamos que un maridaje tan estrecho como el que aún establecen las
legislaciones, ha perjudicado la ampliación de la responsabilidad civil en cuanto a
que su objetivo es la pronta y total reparación del daño, Por la mayor gravedad
sancionadora, la calificación del delito penal debe ser más estricta, no así en la civil,
en que llega a aceptarse la reparación sin culpa (N.° 208).
205. División de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual.
Si se habla de responsabilidad civil extracontractual, es porque la hay
contractual. Aparece así el tema de la responsabilidad civil dividido en dos
categorías: la contractual, que es la obligación del deudor de indemnizar al
143 RDJ, Ts, 35, sec. 1°, pág. 343; y 37, sec. 1° pág, 193.
144 RDJ. T, 62, sec. 4° pág. 213. La sentencia agrega que la indemnización no es pena y no procede declararla de oficio aunque se refiera a
la mera restitución de la cosa hurtada o robada. Sobre indemnización y pena véase N.° 908.
145 RDJ , T. 36. sec. 1° pág, 32 9.
146 RDJ , T. 58, sec. 4° pág. 58 .
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acreedor los perjuicios que le ha originado el incumplimiento o cumplimiento

tardío de la obligación, y la extracontractual, que se suele también llamar delictual
o aquiliana, y a que nos venimos refiriendo. Esta última denominación, que se
transmite a la culpa extracontractual, deriva de la Ley Aquilia que reglamentó la
materia en la Roma antigua. Consiste en la obligación en que se encuentra el autor
de indemnizar los perjuicios que su hecho ilícito ha ocasionado a la victima.
Los múltiples problemas a que da lugar la existencia de estos dos órdenes de
responsabilidad, requieren previamente a su estudio el análisis de las normas que
rigen la contractual, lo que se hace al tratar de los efectos de la obligación en
general.147 En dicha parte destinaremos un capítulo especial a dilucidar cuándo
concurre una u otra, especialmente por los casos de duda que se presentan (N.° 928
y siguientes) la importancia de distinguirla (N.° 927). el llamado problema del
cúmulo de responsabilidades (N.° 935 ) y la teoría de la unidad de la
responsabilidad civil (N.° 936 a 939).
Aquí diremos sólo dos palabras sobre esta última y las principales se señalan
entre ellas, y que son fundamentalmente dos: en la responsabilidad contractual
existe un vínculo jurídico previo; la extracontractual da origen al vínculo, y en la
primera, la culpa por el incumplimiento o cumplimiento tardío se presume no así
por regla general en la aquiliana.
No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corriente
doctrinaria moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teoría unitaria de la
responsabilidad civil. Para estos autores La responsabilidad civil es una sola,
fuente siempre de la obligación de reparación, y sus diferencias son de mero
detalle.
206 Fundamentos de la responsabilidad extracontractual.
Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la responsabilidad
por el hecho ilícito: la clásica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y una
moderna de la responsabilidad objetiva o sin culpa.
Las trataremos en los números siguientes, analizando también la posible
existencia de una infracción de una obligación de conducta, y la teoría de lo
injusto, para rematar esta parte con un vistazo a las actuales en materia de
responsabilidad extracontractual.
207. La responsabilidad subjetiva.
La doctrina clásica señala fundamento de la obligación que la ley impone de
indemnizar causado la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del
autor del delito o cuasidelito, que puede recorrer una cierta graduación desde el
dolo a la más leve negligencia, pero que le impone la necesidad de responder de su
147 Sin llegar a aceptar para nuestro Derecho integralmente la teoría unitaria, nos parece lógico dar a la responsabilid ad civil no tr atamiento
común, sin dejar de destacar los puntos de diferencia, pues realmente los de contacto son más abundantes, lo que obliga a una constante
referencia para evitar meras repeticiones, Desgraciadamente en el estado actual en nuestro país ello crearía más confusiones que claridades, y a
ésta hemos sacrificado el método.
190
conducta. Para esta doctrina, dos son los requisitos fundamentales de la

responsabilidad extracontractual: el daño y que él haya sido originado por la culpa
o dolo de quien lo ha provocado.
Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razón de existir de la
obligación indemnizatoria es la actuación ilícita del agente del daño.
Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses, es
indudablemente la doctrina del Código Civil francés y del nuestro y demás
seguidores de aquél.
Ya hemos señalado que el desarrollo de la técnica y la ciencia en el siglo
pasado dejó al desnudo la pobreza de una reglamentación hecha para otros
tiempos. Se comenzó a advertir que raramente la víctima obtenía reparación, y sin
mucho estudio fue fácil concluir que la razón principal estribaba en sus
dificultades para probar la culpa.
Nadie podía discutir que si ésta es requisito de la responsabilidad
extracontractual, debe acreditarla quien alega pues de ello depende que exista
obligación de indemnizar y la obligación debe establecerla quien pretenda cobrarla
(Art. 1698).
Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnización a la víctima,
aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus
críticas en el requisito de la culpa, el más difícil de probar por su subjetivismo.
En primer lugar, se señaló que exigir culpa en la responsabilidad
es confundirla con la moral y penal, en que justamente se sanciona una actitud
culpable del agente; en la primera, en cambio, lo único que importa es el daño
ocasionado.
Luego se la criticó por motivos de justicia social. En efecto, el problema
adquirió caracteres más dramáticos en los accidentes del trabajo, en que los obreros
quedaban prácticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos
con las empresas. Generalmente la víctima es de menos recursos que el autor del
daño, y el legislador debe protegerla. Por ello se criticó a la doctrina subjetiva que
mira más a la actuación del autor del daño que hacia la situación de víctima, que
evidentemente merece mayor protección.
208. II. La responsabilidad objetiva.
Fruto de estas críticas y de realidad social y económica que las inspiraba, fue la
aparición de la doctrina de la responsabilidad objetiva o del riesgo, como también
se la llama, porque ella no atiende como lo anterior a la conducta del agente, a su
culpabilidad, sino meramente al resultado material que de ella ha derivado: el
daño. La obligación de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un
perjuicio ocasionado a otro por la conducta del autor del mismo.
Se la ha llamado del riesgo, porque a falta de culpa, la obligación indemnizar
se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad, crea un
riesgo de daño a los demás. Si ese riesgo se concreta perjudicando a otro, resulta
191
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lógico que quien lo creó deba indemnizar a la persona dañada, sea o no culpable
del accidente. Este se ha originado por el riesgo creado y no por el acto específico
que lo provoca.
De ahí en adelante, en el desarrollo de la doctrina los autores se separan para
limitar la noción anterior que resulta excesivamente amplia algunos distinguen
entre los actos normales y anormales, siendo estos últimos los que obligan a
indemnizar. Otros hablan del
riesgo-beneficio o sea, el autor que explota una actividad económica en su
propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de ella obtiene de
los daños que a los demás causa.
Un ejemplo permitirá aclarar las dos diferentes concepciones de la
responsabilidad, basado en la conducción de vehículos motorizados, una de las
fuentes hoy en día más nutritiva de responsabilidad extracontractual Una persona
atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz verde del
semáforo: el conductor responde por culpa, pues ha infringido el Reglamento
respectivo (N.° 226). En cambio, en el mismo ejemplo, el conductor tenía a su favor
la señalización y ha respetado en todas sus partes el mencionado Reglamento
manejaba con prudencia sin que nada pueda reprochársele. En la responsabilidad
subjetiva no tiene obligación de indemnizar, pues no tiene culpa, En la objetiva, sí,
porque el sólo hecho de manejar un vehículo crea un riesgo de accidente.
La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el
señalado, ha recibido severas críticas que importan otras tantas defensas de la
doctrina clásica.
Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si ampara a una víctima frente al
daño que se le ha ocasionado facilitándole el cobro de la indemnización, por otro
lado fomenta la existencia de nuevas víctimas, porque si de todos modos habrá que
reparar, puede introducirse en la conciencia general la idea de que ante el Derecho
da igual actuar con diligencia o sin ella. \a que siempre se responderá del daño
que pueda llegarse a ocasionan Para, defenderse de esta posibilidad se contratarán
seguros de riesgos a terceros, todo lo cual puede conducir a un aumento de los
hechos ilícitos
Enseguida, se señala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil, que no
puede dejar de considerar a las personas para adoptar un criterio meramente
material del efecto producido. Ya hemos señalado numerosas instituciones de
desarrollo reciente impregnadas del mayor subjetivismo: abuso del derecho, causa
ilícita, etc.
Finalmente, referido al problema de la víctima y del autor, se señala que no es
lo equitativo que siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse a ambas
partes y no sancionar a quien nada ha puesto de su parte para que el accidente
ocurra.148 Luego de examinar otras doctrinas en materia de responsabilidad
148 Una sentencia publicada en la RDJ, T. 39 , sec. 2° pág. 5 5, analiza este problema del fundamento de la responsabilidad extr acontractual.
Nuestra jurisprudencia en general reconoce la culpa como único fundamento de la obligación de indemnizar en el Código Civil; por vía de
ejemplo, RDJ, Ts. 3, sec. la, págs. 60 y 125; 22, sec. 1° pág, 481 y el citado anteriormente.
192
extracontractual, al dar un vistazo al Derecho Comparado actual, volveremos sobre

el punto (N.° 211).
209. III. El hecho ilícito como violación de una obligación preexistente.
Son los autores que propugnan la unidad de la responsabilidad civil (N.° 936)
quienes principalmente han sostenido que en el hecho ilícito existe la infracción de
una obligación preexistente, tal como ocurre en la responsabilidad contractual que
nace por el incumplimiento o cumplimiento imperfecto de las obligaciones
emanadas del contrato. Planiol y Ripert son los más destacados sustentadores de
esta tesis.149
Esta obligación es la que impone el sistema jurídico imperante de no lesionar
los derechos y bienes ajenos, esto es, de no causar daño a otro. O lo que es lo
mismo, el individuo debe observar un comportamiento jurídico precavido que le
permita no cometer injuria a los intereses de otro. Es esta una obligación
estrictamente legal, y su violación, al igual que el incumplimiento en materia
contractual, da nacimiento a la obligación de indemnizar los perjuicios.
Esta concepción no ha tenido plena aceptación, porque semejante obligación
no tiene los caracteres de tal, pues es indeterminada y más bien podemos decir que
se trata de un deber general de conducta (N.° 19). Sin embargo, tiene la virtud de
llamar la atención a la existencia de este deber de conducta como presupuesto del
hecho ilícito lo que también es analizado desde otro punto de vista por la teoría de
lo injusto a que nos referiremos en seguida.
210. IV. La teoría de lo injusto. De procedencia penal,150
la teoría de lo injusto (N.° 175) también entronca en cierto sentido ambas
responsabilidades, la contractual y la extracontractual, dándoles un contenido
objetivo, como actos contrarios al Derecho Objetivo, una violación de las normas
jurídicas reprimida por aquél por la vía sancionadora.
Lo injusto o antijurídico se presentará cada vez que se quebrante una norma
jurídica, aunque ella no esté expresada primariamente, sino a través de la sanción.
El sistema jurídico reacciona de diversos modos frente a la violación de las
normas de derecho, según su gravedad, y la sanciona criminalmente cuando es ella
mayor y llega a ser atentatoria a la convivencia social, y exclusivamente por la vía
civil si no alcanza tal grado de conmoción. Pero ello no quita que en todo
quebrantamiento jurídico, aun cuando sólo provoque un daño a un particular,
exista comprometido un interés general, cual es el respeto que se debe al
ordenamiento de derecho.
Volveremos sobre el punto al tratar del incumplimiento de la obligación
contractual, que por esta teoría es también considerado como un acto injusto (N.°
149 Planiol y Riper t. Tratad o Pr áctico de Derecho Civil Francés, Tonto 69, N.° 377 pág. 523 Par ís, 1931. Véase, también Mazeaud, ob. cit.
1. I. N.° 102, pág. 106. Y la traducción de Gonzalo Barriga Errázuriz de bu artículo Responsabilidad Delictual y Responsabilidad Contractual”
en RDJ, T. 27, 11 parte, pág. 1: Alessandri. ob. cit, N.° 25, pág. 42, y Tornasello, ob. cit., págs. 169 y siguientes.
150 Véase Tomasello, ob. cit. págs. 219 y sigtes. Federico Puig Pena. Tratado (le Derecbo Civil Español. Madrid, 1951 , T. 4° págs. 197 y
siguientes.
193
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798); por el momento destaquemos su gran virtud de síntesis jurídica, y que no es

aceptada totalmente pues Muchos mantienen la clásica opinión de que en el hecho
ilícito existe un derecho subjetivo o un interés comprometidos.151
211. V. Tendencias actuales en el derecho comparado.
Podemos decir a modo de síntesis que las legislaciones actuales se caracterizan
por un criterio pragmático en la materia.
Predomina la idea de la defensa de la víctima, y de procurarle que en todo caso
obtenga un resarcimiento eficaz y oportuno del daño que ha sufrido; se reconoce la
existencia de un deber social y de justicia en este punto, pero no se acepta
integralmente la responsabilidad objetiva, sino para ciertos casos y efectos,
buscándose otras alternativas para la consecución del fin señalado y evitar los
inconvenientes de la responsabilidad subjetiva.
Veremos, en primer lugar, la situación de la responsabilidad objetiva y
enseguida las otras tendencias.
212. A. Aceptación para ciertos efectos de la responsabilidad objetiva.
Si bien se observa, los sistemas jurídicos siempre han conocido casos de
obligación de indemnización en que para nada se considera la actitud del sujeto, y
se asimilan en cierto sentido a la moderna teoría del riesgo en cuanto a que
establecen el deber de plena reparación cuando se ejercita un derecho
legítimamente, pero con violación del derecho, principalmente real, ajeno.
Típico es el Art. 847 del Código Civil: “Si un predio se halla destituido de toda
comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño
del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor
del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio”. Muy
semejante es la situación del explorador, que es la persona que ha obtenido una
concesión para investigar un mineral, en el Art. 25, letra g) del Código de Mineria,
que le impone la obligación de indemnizar los daños que ocasione con los trabajos
que ejecute. En ninguno de estos casos se atiende a la culpabilidad del agente,
quien antes por el contrario ejercita un legítimo derecho, sino a la utilidad que
obtiene en contraposición a la cual se le obliga a indemnizar los daños que
ocasione al derecho ajeno.
Las presunciones de derecho de responsabilidad, como las del Art. 2.341 (N.°
276), y 2.327 (N.° 282) del Código están muy cercanas también a la responsabilidad
objetiva, pues el autor no obtiene nada con probar que no hubo culpa de su parte:
la ley niega derecho a esa prueba.
En nada se afecta el sistema general con una mayor difusión de los casos en
que se responderá sin culpa, y esa es la tendencia general en las legislaciones;
veremos los casos en la nuestra en la sección siguiente (N.° 223).
151 Messineo, ob. cit., T, 6° pág. 477,
194
Finalmente, hay aspectos en que no cabe otra justificación de la

responsabilidad que precisamente la teoría objetiva (N.° 289 y 290).
213. B. Otros medios de ampliar y asegurar la obtención de indemnización.
Señalamos anteriormente los inconvenientes de la responsabilidad subjetiva y
de la objetiva a (N.° 187 y 188). Para paliar unos y otros las legislaciones han
efectuado las siguientes evoluciones:
1.° Traspaso a la seguridad social de los riesgos más comunes.
Los accidentes del trabajo y los provocados por empresas de transporte
influyeron mayormente en el nacimiento de la responsabilidad por riesgo creado;
hay ahora una tendencia a desplazarlos hacia la seguridad social, mediante la
obligatoriedad del seguro a favor de terceros, o la creación de fondos por aportes
de las empresas a fin de afrontar las indemnizaciones sin necesidad de juicio
declarativo previo. Nuestra legislación ha recogido esta inclinación en materia de
accidentes del trabajo, y con un seguro de pasajeros (No 224);
2.° Presunciones de culpa.
Si el inconveniente más grave de la responsabilidad subjetiva es la dificultad
para establecer en juicio la culpa del autor del daño, se ha reaccionado mediante el
establecimiento en la ley de presunciones de culpa en ciertos casos, que obligan al
hechor a probar su ausencia de responsabilidad.
La situación es diferente a la responsabilidad objetiva; en ésta, el autor del
daño nada obtiene con probar su falta de culpa, pues de todos modos responde, Si
hay una presunción de responsabilidad, puede exonerarse de ella probando que no
tuvo culpa, pero le corresponde a él la prueba y no a la víctima.
Veremos algunas de estas presunciones en nuestra legislación (N.° 222).
3.° Desplazamiento de algunos casos hacia la responsabilidad contractual.
Si en ésta la culpa se presume, la víctima se encuentra en mejor situación para
cobrar la indemnización, pues sólo debe probar los perjuicios, y al autor del daño
le corresponde acreditar la ausencia de responsabilidad; por ello la jurisprudencia
y doctrina, principalmente francesas, han procurado traspasar una serie de
situaciones de una a otra clase de responsabilidad especialmente, mediante la
elaboración de una teoría de la obligación de seguridad que establecen en una serie
de contratos con riesgos para las personas (N.° 933).
4.° Finalmente, para no seguir enumerando, se ha ampliado la noción de
responsabilidad incluyendo en ella actos que la doctrina clásica consideraba
generalmente irreprochables. El caso más típico es el de la doctrina del abuso del
derecho (N.° 227), de manera que una persona puede responder
extracontractualmente por el mero ejercicio de un derecho que le pertenece si se te
considera abusivo.
214. Concepto del hecho ilícito. Sus principales clasificaciones.
Según lo anteriormente expuesto, es ilícito todo hecho culpable o doloso que
causa daño a otro, e impone al autor la obligación de reparar el daño causado.
195
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Semejante obligación puede derivar de la intención del agente, de su

negligencia o imprudencia o meramente de la ley, en los casos de responsabilidad
objetiva.
De esto deriva una distinción entre el delito civil, el cuasidelito civil y la
responsabilidad sin culpa: pero advertimos de antemano que si diferentes en
cuanto al elemento constitutivo, todos ellos tienen el mismo resultado, la
obligación de indemnizar, que no es ni mayor ni menor en un caso ti otro, pues no
depende de la actitud del sujeto, sino de la gravedad del perjuicio.
Desde otro punto de vista, la responsabilidad extracontractual se ha clasificado
en simple y compleja, La primera corresponde por el hecho propio, y la segunda
por el hecho ajeno y el de las cosas. En consecuencia, hay tres categorías de ella:
por el hecho propio, el ajeno y el de las cosas, distinción que también se presenta
aun cuando con una trascendencia menor en materia contractual (N.° 851).
A la primera clasificación nos referiremos a propósito de la imputabilidad
como requisito de la responsabilidad contractual en la sección que sigue, y a la
segunda, en las secciones subsiguientes.
Sección segunda
REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
215. Enumeración.
Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual, dos son los
requisitos fundamentales: la actuación ilícita, culpable o dolosa, y el daño a la
víctima que ella ocasiona. A ellos se agrega la capacidad del agente y que no
concurra alguna causal de exención de responsabilidad. Desglosándolos, tenemos,
en consecuencia:
1.° Una acción u omisión del agente;
2.° La culpa o dolo de su parte, que se estudia conjuntamente con el anterior;
3.° La no concurrencia de una causal de exención de responsabilidad;
4.° La capacidad del autor del hecho ilícito;
5.° El daño a la víctima, y
6.° La relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa y el
daño producido.
En su oportunidad se verá que los requisitos son más o menos los mismos de
la responsabilidad contractual (N.° 821), equivaliendo la acción u omisión ilícitas al
incumplimiento o cumplimiento imperfecto de esta última. El elemento que
concurre unicamente en la responsabilidad contractual y no en la aquiliana es la
mora del deudor, y así se ha resuelto por nuestros tribunales.152
En párrafos sucesivos pasamos a examinar los requisitos enumerados.
152 RDJ, T. 26, sec. 1° , pág. 234
196
Párrafo 1.°
LA ACCIÓN U OMISIÓN CULPABLE O DOLOSA DEL AGENTE
216. Dolo y delito civil.
La clasificación tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles ha descansado en
la diferente actitud del agente; todos sus demás elementos son comunes, pero en el
delito hay dolo del autor del daño y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta
separación, no hay otras entre éste y aquél, y no es mayor la responsabilidad en el
caso de dolo que en el de la culpa, pues su intensidad se mide por el daño y no por
la actuación del agente.
De ahí que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distinción entre
delito y cuasidelito civil; así ocurre en los Códigos alemán, suizo, italiano, de
Brasil, Perú, etc.
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro” (Art. 44, inc. final). Definido en el Título Preliminar, el dolo se
presenta en varias circunstancias en el Derecho Civil, principalmente como vicio
del consentimiento como agravante de la responsabilidad contractual y como
elemento del delito civil, pero siempre, según la teoría unitaria del dolo (N.° 826)
es uno mismo: la intención del agente de causar daño a otro.
El dolo se aprecia “in concreto” según las circunstancias del actor, ya que
incluye un elemento psicológico: la intención, el deseo de causar el daño, cuya
prueba corresponderá siempre al demandante, ya que el dolo no se presume (No
827)
De ahí que el dolo concurrirá normalmente cuando -al mismo tiempo se haya
cometido un delito penal; si no, bastará la prueba de la culpa que es menos difícil
que la del dolo, como se verá luego (N' 220). Es raro encontrar casos de delito civil
puro; podemos citar el siguiente, que se ventilo ante nuestros tribunales una
persona compró un automóvil que no resultó de buena calidad, En vez de arreglar
amistosa o judicialmente la cuestión, optó por desacreditar públicamente la marca,
siendo demandado por la casa importadora y condenado a reparar los
perjuicios.153
217. Culpa y cuasidelito civil.
La culpa aquiliana es de mayor trascendencia que el dolo y da origen según la
distinción antes señalada al cuasidelito civil.
Este existirá con mucha mayor frecuencia independientemente del penal, sobre
todo porque en esta última materia sólo excepcionalmente existen cuasidelitos
contra las cosas: por regla general, sólo los hay contra las personas. Y así, en un
choque de vehículos en que no haya personas lesionadas, hay cuasidelito civil, y el
conductor culpable deberá indemnizar al otro los daños ocasionados, pero no
penal, y solo una posible contravención al Reglamento del Tránsito, sancionada
153 RDJ, T. 25, sec. 1° pág. 501
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con multa. Pero si, a consecuencia del mismo choque, fallece o sufre lesiones una
persona, puede haber cuasidelito civil y penal.154
Ni el Código francés ni el nuestro definieron la culpa, pero el Art. 44, en el
Título Preliminar, señaló una triple distinción, en grave, leve y levísima y dio los
conceptos de cada una, y aunque esta diferenciación no se aplica en materia
extracontractual (N.° 219), permite dar la noción de la culpa en nuestra legislación.
Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en la
ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación. En el primer caso,
la culpa es extracontractual, delictual o aquiliana, y en el segundo es contractual.
Se señala igualmente una clara distinción en nuestra legislación entre ambas clases
de culpa fundada principalmente en que la primera da origen al vinculo, mientras
la segunda lo supone; ésta admite grados, según decíamos, y la aquiliana no; y,
finalmente, la extracontractual no se presume, mientras la contractual sí.
Volveremos sobre el punto al efectuar un paralelo entre las dos clases de
responsabilidad (N.° 927).
Lo referente a la culpa extracontractual lo examinaremos a través de los
1.° Formas de apreciarla;
2.° Graduación de la culpa;
3.° Prueba de la culpa;
4.° Responsabilidad sin culpa;
5.° Traspaso a la seguridad social;
6.° Los casos de culpa, y
7.° Determinación de la culpa.
218. I. Formas de apreciar la culpa: objetiva y subjetiva.
Para apreciar la culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben,
respectivamente, las denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa
subjetiva o en concreto. La primera designación no es aconsejable, pues puede
inducir a error en relación con la responsabilidad objetiva y subjetiva, distinción
que se funda en la concurrencia de culpa como requisito de la indemnización.
En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente a la que habría
tenido en el caso que ocasiona daño una persona prudente expuesta a la misma
situación; o sea, se adopta un tipo ideal y se determina cómo habría éste
reaccionado,
En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que en e¡
dolo, a determinar la situación personal del sujeto al tiempo del accidente,
En nuestra legislación es indudable que se adopta el primer criterio, y el sujeto
ideal de comparación es el buen padre de familia, según el concepto del Art.47.155
154 RDJ, T. 36, sec. VI, pág. 343 37, sec. 1° págs, 107 y 193.
155 Alessandri, ob. cit., N.° 124, pág. 173.
198
219. II. Graduación de la culpa.

Decíamos anteriormente al señalar las diferencias entre culpa aquiliana y
contractual, que la distinción del Art. 47 entre culpa grave, leve y levísima no tiene
la misma aplicación en la primera que en la segunda; es más propia de ésta.
El principio en la materia es que la culpa por más leve que sea da lugar a la
responsabilidad extracontractual,156 Sin embargo de ello, se concluye que es
aplicable en esta parte la regla de que la culpa grave civilmente equivale al dolo (N'
835), lo que no tiene mayor relevancia, según lo ya expresado que no hay
diferencias en sus efectos entre delito y cuasidelito civiles.
La conclusión es que queda al criterio del juez determinar si en la actitud del
hechor ha existido descuido suficiente para constituir culpa.
220. III. Prueba de la culpa.
Por regla general la culpa extracontractual deberá probarla la víctima.
En materia contractual, el Art. 1.547, inc. 3.°, dispone que “la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, lo que equivale a decir
que dicha clase de culpa se presume, pues el deudor debe probar que no ha
incurrido en ella.
No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual
corresponde aplicar las reglas generales en materia de prueba: de acuerdo al Art.
1.698, toca acreditar la existencia de la obligación a quien la alega. La víctima que
cobra indemnización sostiene que ha existido de parte del demandado un acto u
omisión doloso o culpable que le causa daño, por lo cual está obligado a la
reparación, o sea, afirma la existencia de una obligación, para lo cual deberá
acreditar que concurren los requisitos legales para que ella tenga lugar, sus
elementos constitutivos, uno de los cuales es la culpa o el dolo.
Es uno de los puntos, como decíamos, que hacen dificultoso para la víctima
obtener su reparación.
La prueba no tiene restricciones, como que se trata de probar hechos, y puede
recurrirse a las presunciones,157 testigos, confesión, peritajes, etc., sin limitación
alguna.
En relación con esta materia nos detendremos en los siguientes puntos de
interés en los números que siguen a éste:
1.° Teoria de las obligaciones de prudencia y resultado, y
2.° Presunciones de culpa.
221. A. Teoría de las obligaciones de prudencia y de resultado.
La doctrina y jurisprudencia francesas han establecido una distinción entre las
llamadas obligaciones determinadas o de resultado, y obligaciones generales de
prudencia y diligencia o de medios.
156 Por la vía de ejemplo, RDJ, Ts. sec. 1° pág. 131; 45, sec. 1° pág. 704, y 55, sec, 1, , pág. 35.
157 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 62, sec. 4° pág. 367.
199
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En las primeras, la obligación es concreta: el deudor debe obtener un resultado

determinado, y así el vendedor ha de entregar la cosa vendida en la época
convenida. En otros casos, en cambio, el deudor se obliga a poner de su parte la
diligencia necesaria, a conducirse con prudencia para obtener el resultado deseado,
pero no a conseguir éste. El ejemplo más corriente es el de ciertos profesionales,
como el médico, quien no se obliga a mejorar al enfermo, sino a prestar toda su
diligencia para conseguirlo; como el abogado, para ganar el pleito que se le ha
encomendado, etc.
Como consecuencia de esto, en el primer caso el deudor ha incurrido en
incumplimiento si no se ha producido el resultado prometido, en el ejemplo
entregar lo vendido en el día señalado, y en el segundo si no ha prestado los
cuidados prudentes y diligentes para obtener el resultado buscado. Puede que éste
no se produzca, pero no por ello está incumplida la obligación siempre que se haya
puesto toda la diligencia para conseguirlo.
La importancia de la clasificación estriba precisamente en materia de prueba
porque en las obligaciones de resultado el acreedor nada debe probar, pues al
deudor de ellas le corresponde acreditar que se obtuvo el resultado prometido, y,
si él no ha tenido lugar, que no hubo culpa suya en este hecho. En cambio, en las
obligaciones de medios no basta establecer que no se obtuvo el resultado, o sea, en
los ejemplos, se murió el paciente, se perdió el pleito, sino que el deudor no se ha
comportado con la diligencia o prudencia necesarias, y esta prueba corresponde al
acreedor
En relación con la materia que estudiamos las obligaciones contractuales son
normalmente de resultado; sin embargo, como veremos más adelante, la
responsabilidad profesional es normalmente contractual (N.° 934), pero la culpa,
según la doctrina en examen, corresponde probarla al acreedor.
En materia extracontractual, se ha establecido, a la inversa, la existencia de
obligaciones de resultado en relación a la responsabilidad por el hecho de las cosas
(N.° 279). El guardián de ellas esta obligado a impedir que la cosa produzca daño a
terceros y si de hecho los produce, a él le corresponde probar que no fue por, culpa
suya.
La importancia estriba, pues, en que la presunción de culpa no opera
únicamente y siempre en materia contractual, sino que en una y otra
responsabilidad es preciso distinguir según si la obligación infringida es de
medios, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, o de resultado, en
que el deudor deberá probar su ausencia de culpa.158
Entre nosotros la distinción no resulta aceptable,159 pues la disposición del Art.
1.547 presume la culpa contractual sin hacer diferencias y no es posible sostener la
existencia de obligaciones de resultados extracontractuales, pero es digna de
158 Véase Savatier, ob. cit., T. 1, N- 113, pág. 146, N Mazeaud, Derecho Civil, Parte 11, T. 1, N.° 21, y T. II. N- 377 y 510, págs. 12 y 215
159 En el mismo sentido. Alessandri, nota N.° 2 a la pág. 55, ob. cit.
200
tomarse en cuenta en una futura modificación del Código, pues, como lo veremos
más adelante, contiene tina gran parte de razón desde un punto de vista teórico.
222. B. Presunciones de culpa.
Si la prueba de la culpa es uno de los elementos que dificultan la obtención de
la reparación, el legislador ha tratado de paliarla estableciendo presunciones de
culpabilidad para ciertos y determinados casos.
Cuando veamos la responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas, veremos
que ella constituye una presunción de culpa (N.° 261 y 279). También en materia de
accidentes causados por vehículos existen algunas presunciones de culpa, que
veremos al referirnos brevemente a ellos (N.° 291),
En relación con esta materia se ha discutido el alcance del Art. 2.329. El
precepto en su inc, lo dispone que por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. Y
agrega a continuación: “son especialmente obligados a esta reparación”,
enumerando tres casos que veremos al tratar los hechos ilícitos en particular (N.°
288).
Para muchos, hay una meta reiteración en el inc. 1.° del artículo citado de la
norma del Art. 2.314, que impone al que ha cometido un delito o cuasidelito la
obligación de repararlo,160 pero el señor Alessandri161 ha sostenido que hay tina
presunción de responsabilidad por el hecho propio “cuando el daño proviene de
un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es
susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente”. Se funda este autor:
1.° En la ubicación del precepto, a continuación de las presunciones de
responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas;
2.° La redacción de la disposición pues habla del daño que “pueda” imputarse
y no que sea- imputable, esto es, basta que sea racional y lógico entender que ha
habido culpa, y
3.° Los casos del precepto, que sostiene son por vía ejemplar y suponen por sí
solos la demostración de culpa,
Con toda la autoridad de la opinión antes señalada, discrepamos de ella,162
pues nada hay en el precepto realmente que permita sostener una presunción de
culpa, cuyos exactos alcances no se alcanzan a precisar en la ley.
Existen también algunas presunciones de derecho de culpabilidad; podemos
citar en el Código, el Art. 2.327, para el daño causado por un animal fiero de que
no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio (N.° 282), y el Art.
2,321, referente a la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus
hijos menores si reconocidamente provienen de mala educación o hábitos viciosos
que les han dejado adquirir (N.° 276),
160 Por vía de ejemplo, RDJ, T.s. 3, sec, 1° pág. 60, y 29, sec. 1° pág. 549,
161 Ob. ciu, N.° 195, págs. 292 y siguientes.
162 En igual sentido, Ramón Meza, ob. cit., T II. NI LO 19 , pág. 276. n
201
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Finalmente, advirtamos que no es lo mismo presunción de culpa que

responsabilidad objetiva, pues en el primer caso el autor del daño puede eximirse
probando su falta de culpa, mientras que corno ésta no es elemento de la
responsabilidad objetiva, semejante prueba no lo libera de ella. En cambio, la
presunción de derecho es equivalente en sus efectos a la responsabilidad objetiva,
pues precisamente no se admite la prueba de falta de culpa.
223.IV. Responsabilidad sin culpa en nuestra legislación.
En los N.° 208 y 192 precisamos su concepto y la tendencia actual en las
legislaciones a aceptar en ciertos casos la doctrina del riesgo.
Al estudiar el requisito de la culpa nos corresponde analizar los casos en que él
no es necesario, esto es, en que nuestra legislación acepta la responsabilidad
objetiva.
Digamos, desde luego, que ella no existe en el Código Civil, sino únicamente
en legislaciones especiales y para ciertos y contados casos, de modo que a ésos se
limita exclusivamente su aplicación entre nosotros.163
Los más notorios son los siguientes:
1.° Accidentes del trabajo.
El Art. 255 del Código del Trabajo -hoy derogado por la Ley N.° 16.744 de 1.°
de febrero de 1968-, recogía claramente la doctrina que señalamos, pues establecía
la responsabilidad del patrón o empleador por los accidentes del trabajo sufridos
por sus obreros y empleados, y sólo les permitía eximirse de ella probando la
fuerza mayor extraña y sin relación alguna con el trabajo o el dolo del trabajador.
Actualmente el problema ha sido traspasado en gran parte a la seguridad social,
según lo veremos en el número siguiente.
2.° Constitución Política del Estado.
El Art. 20 de la anterior Constitución dispuso que “todo individuo en favor de
quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendrá
derecho a indemnización en la forma que determine la ley, por los perjuicios
efectivos o meramente morales, que hubiere sufrido injustamente”.
Desgraciadamente la disposición quedó como meramente programática, por no
haberse dictado la ley a que ella se refería.164 Por eso la actual Constitución en la
letra i) del N.° 7.° del Art. 19 dispone: “una vez dictado sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en
cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente
errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia”.
3.° Art. 16 de la Ley de Seguridad interior del Estado,
163 Alessandri, ob. cit., NO 77, pág. 123

164 RDJ, Ts. 23, sec. 1° pág. 577; 39, sec. P,, pág. 301, y 40, sec, ° pág, 516.
202
Esta ley es la N.° 12.927 de 6 de agosto de 1958, cuyo texto actualizado se

contiene en el Decreto Supremo N.° 890 de 3 de julio de 1975, del Ministerio del
Interior, publicado en el Diario Oficial de 26 de agosto de 1975. El precepto citado
permite en ciertos casos suspender publicaciones de diarios, revistas o
transmisiones radiales.
Su inciso final señala que “si el afectado fuere absuelto, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado”.
4.° Código Aeronáutico.
El DFL N.° 221 de 15 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial del 30 del
mismo mes y año, en su Art. 65 castigaba penalmente al culpable de un accidente
causado por una aeronave en la superficie a las personas, salvo que hubiera
procedido por fuerza mayor, “pero en todo caso, se debe indemnizar los daños”,
señalaba el precepto.
Hoy la materia la reglamenta el Código Aeronáutico, Ley N.° 18.916 de 8 de
febrero de 1990, cuyos Arts. 155 y 156 establecen la responsabilidad del explotador,
que es la persona que utiliza una aeronave y sólo lo exime de responsabilidad en
los casos de guerra, sabotaje, etc.
Los Arts. 142 y 143 establecen otras responsabilidades objetivas, de las cuales el
transportador aéreo sólo se libera en los casos del Art. 146.
La ley como se ve, atenúa la responsabilidad objetiva, permitiendo que en
ciertas circunstancias, la persona se libere de responsabilidad.
5.° Fumigaciones.
Las reglamenta la Ley 15,703 del 1.° de octubre de 1964, y en su Art, 6.°
establece la responsabilidad solidaria de quien las ejecuta y la persona que las haya
contratado, quienes deben indemnizar los perjuicios a terceros, etc.
224. V. Traspaso de la responsabilidad extracontractual a la seguridad social.
Como decíamos en el N.° 213, en los accidentes más frecuentes existe la
tendencia a que el Estado se haga cargo de la indemnización por medio de
organismos especializados, o estableciendo la obligatoriedad de los seguros a favor
de terceros. Ello ha sido recogido por nuestra legislación en materia de accidentes
del trabajo y de accidentes a pasajeros de la movilización colectiva; a esto último
nos referiremos al hablar de los accidentes del tránsito (N.° 291), y por ahora
diremos dos palabras respecto de los primeros.
Como vimos, el Código del Trabajo estableció la responsabilidad objetiva del
patrón, y en sus Arts. 294 y siguientes le permitían salvarla asegurando a su
personal en instituciones legalmente autorizadas; la Ley N.° 16.744, de lo de
febrero de 1968, estableció el seguro obligatorio de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, financiado con una cotización pareja del 1% de las
remuneraciones imponibles de cargo del patrón o empleador, y una flexible
también de cuenta de éste con un máximo del 4%, de acuerdo al riesgo de la
actividad respectiva (Art. 15). La ley, además de esto, para prevenir el grave
203
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peligro de estos sistemas de que la persona se descuide por saberse asegurada,

contempla un mecanismo de premios y agravamientos de la cotización (Art. 16).
Naturalmente que el tema excede de nuestras preocupaciones, pero como
interesa al desarrollo futuro de la institución, queremos referirnos únicamente a las
relaciones que se producen entre el organismo encargado de administrar el seguro
y el patrón o empleador y el accidentado en caso de producirse algún accidente. La
seguridad social absorbe la indemnización a través de su sistema de prestaciones
reglamentadas estrictamente, y la víctima no tendrá normalmente derecho a cobrar
reparación a la Empresa. Ello sufre excepción en dos casos:
1.° Cuando el patrón o empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al
obrero o empleado al sistema, en que la Administración efectúa de todos modos la
prestación, pero repite por su costo total contra el primero (Art. 56), sin considerar
para nada su culpa o dolo en el accidente.
2.° Si el accidente se debe a culpa o dolo del empresario o de un tercero, en
cuyo caso el organismo administrador repite contra el responsable por el valor
total de las prestaciones otorgadas y, además, la víctima y demás personas a
quienes el accidente o enfermedad cause daño, pueden reclamar contra el
responsable las otras indemnizaciones a que tenga derecho con arreglo ti las
prescripciones del Derecho Común, e incluso el daño moral. O sea, para esta
repetición cobro de las demás indemnizaciones se vuelve al Derecho Común.
225. VI. Los casos de culpa.
La noción de culpa es relativa, y depende de las condiciones del hecho; es
difícil determinar en una sola fórmula cuando la hay, y dependerá mucho de la
apreciación del juez. Sin embargo pueden señalarse algunos casos generales, y
otros especiales se verán al estudiar las situaciones más frecuentes de
responsabilidad extracontractual.
Dentro de los primeros, nos referiremos en esta parte a los siguientes:
1.° Infracción de ley, reglamento y nieto descuido;
2.° Abuso del derecho;
3.° Relaciones de vecindad, y
4.° Culpa por omisión.
226. A. Infracción de ley, reglamento, mero descuido.
Si el hecho ilícito recibe tal denominación por ser contrario a derecho, habrá
culpa cada vez que se viole la ley, el reglamento, etc., esto es, se actúe contra sus
preceptos, pues el primer deber del individuo es respetar el derecho objetivo.
Estas disposiciones legales y reglamentarias se dictan muchas veces para
prevenir accidentes, y si por no haberlas respetado éste se produce, habrá culpa del
autor del hecho. Por ejemplo, si a las locomotoras a vapor se les exige llevar
parrilla para evitar que lancen chispas, y por no tenerla se incendia una
204
sementera;165 si a los tranvías ¡as se les exige llevar salvavidas en la parte delantera
y no cumplen esta disposición,166 etc.167
Los casos más frecuentes de infracción de disposiciones legales reglamentarias
se debaten en materia de tránsito. Se regirla por la Ordenanza General del
Tránsito, que de un origen meramente municipal, hoy se contiene en el D.S. N.°
3068, de 27 de octubre de 1964, publicado en los Diarios Oficiales de 31 de octubre
y 3 de noviembre de 1964.168 Hoy es la Ley N.° 18.290, de 7 de febrero de 1984.
Pero ello no significa que no exista culpa, sino en caso de infracción de ley o
reglamento; basta la negligencia o descuido del agente,169 como si se arroja por
distracción una colilla de cigarrillo donde existen materias inflamables y se
provoca un incendio.
227. B. El abuso del derecho.
Por regla general, cuando una persona actúa en virtud de un derecho, aunque
ocasione daño a otro, no tiene responsabilidad, y así, el importante crítico teatral
que califica mal una obra, por lo cual ésta constituye un fracaso económico, ha
ocasionado un perjuicio, pero sin culpabilidad de su parte, pues ha ejercitado
legítimamente su derecho.
Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo hace en
forma abusiva; es la teoría del abuso del derecho, con raigambres romanistas, pero
que ha adquirido su máximo desarrollo del siglo pasado a esta parte.
Constituye una reacción contra el criterio exageradamente individualista de los
Códigos clásicos que habían erigido en verdaderos santuarios los derechos
subjetivos, de manera que su titular podía disponer de ellos a su antojo y con
prescindencia total del interés ajeno. Como actualmente se ha impuesto el
principio de que los derechos subjetivos no existen para la mera satisfacción
egoísta, y se da mayor preeminencia al contenido social de los mismos, la teoría
que comentamos sostiene que si el titular hace uso excesivo de los derechos que le
corresponden y concurren los demás requisitos legales de la responsabilidad
extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los perjuicios que ocasione.
Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio,
inspirado en el afán ya señalado de moralizar las relaciones jurídicas, ha sido
acogido ampliamente por los Códigos modernos, como se señalará a continuación.
Veremos, sucesivamente, los requisitos que se fijan para su aplicación; la
situación en la ley chilena, los efectos que produce y los casos más típicos y
frecuentes de aplicación.
165 RDJ, T. 12, sec. 1° pág.

166 RDJ, T. 2, sec. 2° pág. 86.
167 Véase una nutrida jurisprudencia en Alessandri, ob. cit,. N.° 12 5, pág. 175, y Néstor Letelier , ob. cit. Nos 1 3 y 15, págs. 264 y 267.
168 Dictado por el Pr esidente de la República en vir tud de la facultad que le dio la ley 15.123 de 17 de enero de 1963 .
169 RDJ , T. 38, sec, 1° pág. 23 9.
205
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228. B1. Requisitos del abuso del derecho.

Como toda doctrina elaboración, no hay pleno acuerdo cuando procede su
aplicación; sin embargo, podemos señalar los siguientes corno los más aceptados
presupuestos de ella:
1.° Existencia de un derecho.
Si se actúa sin que exista un derecho, es evidentemente que estamos frente a
los casos generales de responsabilidad.
2.° El derecho debe ser de ejercicio relativo.
Es lo mismo que decir que la ley no haya excluido expresamente su aplicación.
La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay
algunos a los cuales la ley no les señala limitaciones o les otorga expresamente el
carácter de absolutos. En ellos no cabe invocar a doctrina en estudio; por ejemplo,
en caso de incumplimiento del contrato bilateral, el contratante diligente puede a
su arbitrio exigir el cumplimiento o la resolución. Si puede hacerlo “a su arbitrio”,
el deudor no puede oponerse a la acción alegando el mero ánimo de perjudicarlo
del acreedor (N.° 544). En el curso de este estudio veremos otros casos.
3.° Que el ejercicio sea abusivo.
Aquí si que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difícil realmente
precisar cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado la
denominación, diciéndose que no puede abusarse de un derecho, sino que hay un
exceso en su ejercicio;170 sin embargo de lo cual la denominación se ha arraigado
definitivamente,
Pueden señalarse varias corrientes de opinión.
Para algunos, corno es el caso del Código alemán y algunos inspirados en él,
“el ejercicio de un derecho no está permitido cuando no puede tener otro fin que
causar daño a otro” (Art. 226). Prácticamente equivale al dolo, o sea, habría abuso
del derecho si éste se ejercita en el solo afán de causar perjuicios, y sin utilidad
alguna para su titular.
Para otros, debe atenderse al fin económico y social para el cual existe o se ha
otorgado el derecho. Extrema en esta posición era la legislación soviética, que
exigía que los derechos se ejercitaran conforme “a su destino económico y social”.
Otra fórmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones
que impone un ejercicio de los derechos de buena fe y que no exceda los límites del
objeto en vista del cual ese derecho le ha sido conferido a su titular.
Códigos como el suizo, se limitan a sancionar el abuso del derecho, pero han
preferido no definirlo, dejando en consecuencia al criterio del juez su calificación.
El Código italiano, por su parte, prefirió no establecer una regla general sino
casos particulares de abuso del derecho en relación con el ejercicio de algunos de
ellos.
170 Opinión de Planiol, Baudry-Lacantinerie, Barde, Demogue y Duguit, citados por Alessandri, ob. cit. N.° 165, pág. 254.
206
Finalmente, y es la posición que parece más adecuada y sustentan, entre otros,

Mazeaud, Colin y Capitant, Demogue y Alessandri, entre nosotros,171 el abuso del
derecho no difiere de cualquier otro caso de responsabilidad extracontractual, y
por lo tanto habrá lugar a él siempre que concurran los requisitos de la misma: una
actuación dolosa o culpable que cause daño, con la particularidad únicamente de
que la actuación corresponda al ejercicio de un derecho.
229. B2. El abuso del derecho en la legislación chilena.
Nuestra legislación, al igual que la francesa, no contiene disposición expresa
relativa a la institución que comentamos: hay casos como el-ya señalado del Art,
1.489, en que la rechaza y otros en que la aplica, pero la doctrina y jurisprudencia
no tienen reparos en aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas.
Un caso típico de aceptación de esta doctrina en nuestro Código era el del Art.
945, hoy trasladado con ciertas modificaciones al Art. 56, inc. 1.° del Código de
Aguas, y que permite a cualquiera cavar en suelo propio un pozo hoy únicamente
para la bebida y usos domésticos, aunque de ello resultare menoscabarse el agua
de que se alimenta otro pozo; “pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no
tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno será obligado a cegarlo”. Otros
casos conspicuos son el Art. 2.110, que prohíbe la renuncia de mala fe o
intempestiva a la sociedad; y en general, los que sancionan con indemnización el
ejercicio de acciones judiciales temerarias (Arts. 45, inc. 3.° de la Ley de Quiebras;
280 del C.P.C. para las medidas perjudiciales precautorias; 467 del mismo Código
en el juicio ejecutivo y C.P.P. para las acciones criminales, que veremos en el N.°
265).
Nuestros tribunales han acogido la doctrina en estudio generalmente en
relación con el ejercicio abusivo de acciones criminales; la sentencia más llamativa
de la Corte de Santiago, de 27 de julio de 1943, juicio Ocaranza con Caja de Seguro
Obrero Obligatorio; se trataba de una querella por estafa y falsificación, y se
condenó al actor por haber procedido a sabiendas o al menos con negligencia
culpable de que el querellado era inocente; la Corte declaró que “el ejercicio de un
derecho, si de él deriva un daño, mediando culpa o dolo se transforma en la
comisión de un delito o cuasidelito civil”.172 Como puede apreciarse, la Corte
acogió el criterio que señalamos en el número anterior de la culpa o dolo como
fundamento del abuso derecho.
230. B3. Efectos del abuso del derecho.
Si se reúnen los requisitos ya estudiados del abuso del derecho y los generales
de la responsabilidad extracontractual, se condenará al que ha hecho un uso
excesivo de sus facultades a indemnizar los perjuicios causados.
171 Este último, ob. cit. N.° 171, pág. 261.

172 RDJ, T. 41, sec. 2° pág. 1. Otros fallos sobre abuso del derecho, poi vía de ejemplo, RDJ, T. 52, sec. 2° págs. 29 y 73, y T. 62, sec. 3°
pág. 10.
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Lo que cabe destacar es que en numerosos casos del abuso del derecho,
procederán ciertas formas de reparación en especie, que no son frecuentes en la
responsabilidad extracontractual (N.° 302), como ser, por ejemplo, el citado caso
del pozo, en que se obliga a cegarlo, la publicación de sentencias absolutorias,
etcétera.
231. B4. Algunos casos frecuentes de abuso del derecho.
Un derecho en cuyo ejercicio se presentan numerosos casos de abuso del
derecho es el de dominio, especialmente en las relaciones de vecindad a que nos
referimos en el número que sigue.
Otro ya señalado y muy frecuente es el del ejercicio abusivo de acciones
judiciales a que nos referiremos en el N.° 294.
En nuestro país, la Ley 11.622 de 25 de septiembre de 1964 que legislaba sobre
arriendos, contemplaba el derecho del arrendatario a oponerse al desahucio
alegando la falta de motivos plausibles para solicitarlo (Art. 14). Como quedó claro
en su redacción, el legislador no quiso contemplar el abuso del derecho. La actual
Ley 18.101 de 29 de enero de 1982 no contiene la excepción señalada. La Ley 16.455
de 6 de abril de 1966 estableció la inamovilidad de los trabajadores, fundada más
en la noción de propiedad en el empleo que en el abuso del derecho, aunque la
solución era la misma, pues sólo aceptaba el despido por las causales que la propia
ley señalaba, esto es, cuando existía motivo legítimo. La materia actualmente está
reglamentada por la Ley N.° 19.010, de 29 de noviembre de 1990.
Una sentencia reciente aplicó con bastante audacia la teoría del abuso del
derecho al que pretendía pagar con moneda desvalorizada una deuda que no
había cumplido oportunamente. Cierto que la resolución fue de tina Corte del
Trabajo, a la que se permitía un mayor arbitrio judicial, pero cabe hacer notar que
la Corte Suprema rechazó el recurso de queja deducido contra ella.173
232. C. Responsabilidad por los actos de vecindad.
Una de las limitaciones que se señalan al derecho de dominio es la que
imponen las relaciones de vecindad, por elementales razones de convivencia
social.
Normalmente la obligación de indemnizar los daños ocasionados a los vecinos
se ha fundado en el abuso del derecho de dominio; en Francia hubo casos famosos
que mucho ayudaron al desarrollo de esta doctrina, como el de un propietario que
construyó una chimenea superflua con el único objeto de privar de luz y vista a un
vecino, y el de otro que elevó un cerco divisorio para perjudicar a una cancha de
aterrizaje colindante y obligarles a comprar su terreno, etc.
Existe una tendencia a exceder los meros límites del abuso del derecho,
respecto de los perjuicios que pueden sufrir los vecinos y que van más allá de la
medida que ellos están en la necesidad de sufrir por las obligaciones ordinarias de
173 RDJ, T. 62, sec. 3,1, pág. 10.
208
vecindad. Es el caso, por ejemplo, de la industria que perturba al barrio con sus
ruidos u olores, no obstante tornar las precauciones exigidas por reglamentos y
ordenanzas. Si no se cumplen éstas, hay culpa común y corriente, pero aunque se
respeten, hay opiniones para aceptar la procedencia de la indemnización,
objetivamente considerada para unos y fundada la responsabilidad para otros por
la intromisión en el derecho del vecino, pero siempre que los perjuicios sean de
consideración.174
Otro caso en que los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes y se exige
un respeto mayor al derecho ajeno, se presenta en la propiedad horizontal;175 de
ahí que los Reglamentos de Copropiedad contienen prohibiciones muy minuciosas
para prevenir molestias a los cohabitantes del edificio, y sancionadas
privadamente en ellos, sin perjuicio de la procedencia de la indemnización al
perjudicado, de acuerdo a las reglas generales.
En estos hechos ilícitos, la reparación puede ser de distinta índole: demoler la
chimenea o muralla inútil, hacer las transformaciones destinadas a evitar los
ruidos u olores, o sea, se acepta la reparación en especie, si ella es posible. Caso
contrario, habrá que recurrir a la indemnización, según las reglas generales.
233. D. Culpa por omisión.
La culpa puede ser de acción (in commitendo), esto es, por obrar no debiendo
hacerlo, o por omisión o abstención (in ommitendo), esto es, por dejar de actuar.
Lo normal será, sin embargo, que la omisión se produzca en el ejercicio de una
actividad, o sea, consiste en no tomar una precaución que debió adoptarse, en no
prever lo que debió preverse, como por ejemplo, si un automovilista vira sin
señalizar previamente su intención de hacerlo, Esta culpa es lo que algunos llaman
negligencia, por oposición a la imprudencia, que sería la culpa por acción.176
Hasta aquí no hay discrepancia alguna; todas estas culpas dan lugar a
responsabilidad, pero una corriente de opinión que compartimos sostiene que
también la hay en la abstención, esto es, cuando el agente no desarrolla ninguna
actividad en circunstancias que debió hacerlo. Es el caso de una persona que
pudiendo salvar a otra sin riesgo grave para sí misma no lo hace o del médico que
sin razón de peso, se niega a atender a un herido. etc.177
234. VII. Determinación de la culpa.
Conforme a la doctrina de la apreciación de la culpa in abstracto, el juez, para
determinar si la hubo, deberá comparar la actuación del hechor, tal como ha
quedado establecida en el pleito, con la forma normal de reaccionar de los seres
174 Mazeaud, Derecho Civil, Parte, 2° T. 4° 1.388 y sigtes,, págs 60 y sigues.

175 Véanse N- SOY 1.032.
176 Esta distinción entre negligencia e imprudencia es la que preconiza Alessandr i, ob. cit., págs, 197 y 199, pero no parece tener
fundamento legal, pues, por ejemplo, el Art. 2.329 ya citado, habla de milicia o negligencia, usando esta expresión como sinónimo de culpa
para oponerla al dolo. Por lo demás, si bien se mira en toda acción dañosa hay una omisión, porque todo acto puede ejecutarse con el máximo
de precauciones y evitar el mal ajeno; lo que ocurre es que hay acciones peligrosas y que por tanto requieren un cuidado máximo (N' 280); a
ellas parece referirse la expresión 'imprudencia”.
177 Un caso en la G. de T. de 1940, pág. 3 80.
209
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humanos colocados en la misma situación. Es, pues, en mucho sentido, una

función de criterio, en la que influyen poderosamente el sentir general y la propia
opinión del sentenciador, quien debe un poco ponerse en la situación del autor del
hecho para determinar cómo habría actuado él mismo en tales circunstancias.178
Ello explica las vacilaciones de la Corte Suprema para resolver si es cuestión de
hecho o de derecho la determinación de la culpa. Es indiscutible que precisar los
hechos que pueden constituir la culpa, por ejemplo, si hubo choque o no, si existía
disco “Pare”, la velocidad del conductor, etc., corresponde a los jueces del fondo,
salvo que los hayan dado por establecidos con infracción de las leyes reguladoras
de la prueba.179 Pero calificarlos, esto es, si ellos constituyen dolo, culpa, caso
fortuito, es cuestión de derecho y susceptible de revisión por la casación en el
fondo, puesto que se trata de conceptos establecidos en la ley. Sin embargo, la
jurisprudencia es, como decíamos, vacilante, y a veces reconoce la doctrina
señalada, y en otras no.180.
Párrafo 2.°
HECHOS QUE ALTERAN O EXIMEN DE RESPONSABILIDAD
235. Enunciación.
Hay hechos que excluyen la existencia de culpa o dolo y otros en que no
obstante haber uno y otra, no se responde civilmente, o se modifica la
responsabilidad. Todas estas situaciones las podemos agrupar así:
1.° Ausencia de culpa y caso fortuito
2.° Estado de necesidad;
3.° El hecho del tercero;
4.° La culpa de la víctima;
5.° Eximentes de responsabilidad, en especial en relación con las de orden
penal, y
6.° Convenciones sobre responsabilidad.
Las examinaremos en los números siguientes, en el orden indicado.
236. I. Caso fortuito y ausencia de culpa. Referencia.
Según el Art. 45 del Código, “se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, un
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.”.
Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del daño y queda
exento de responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual como
178 Un concepto que se ha ventilado en los tribunales en relación a la culpa es el de la previsibilidad del daño: RDJ, Ts 69 , sec. 4° págs. 87
y 168; 71, sec. 4° pág, 226.

179 RDJ T. 23, sec 11. pág. 577.
180 Acepta la casación, por ejemplo, RDJ, T. 36, sec. 1° pág. 544; la rechazan fallos de la misma RDJ , Ts 32, sec. 1° pág. 93; 35 , sec. 1° pág,
1731 y 36, sec. V, pág, 90
210
extracontractual, pero tiene mayor importancia en la primera, pues se presume la

responsabilidad del deudor, y allí lo examinaremos (N.° 838 y siguientes).
Sin embargo, en materia extracontractual interesará al demandado probar el
caso fortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la les, presume su culpa.
Nos remitimos para dichos efectos a los números señalados.
Diferente al caso fortuito es la ausencia de culpa; aquél supone un hecho
imprevisto e irresistible; para probar ésta, basta acreditar que se ha actuado con la
debida diligencia y cuidado, siendo totalmente accidental el daño producido.
Al demandado le basta probar esta última; no hay necesidad que pruebe el
caso fortuito para quedar exento de responsabilidad.181
237. II. Estado de necesidad.
El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar
un daño a otra para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero.
Por ejemplo, se produjo un incendio en un puerto, y la autoridad para evitar su
propagación, se vio obligada a echar al mar unos barriles de aguardiente. Por
considerar que se había actuado para evitar un daño mayor, se negó lugar a la
responsabilidad del Estado.182
El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un
hecho imprevisto, él no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un daño
propio. Al igual que la fuerza mayor, puede presentarse también en la
responsabilidad contractual (N' 850).
Nuestra legislación no contempla para efectos civiles esta institución,183 por lo
que para acogerla debe asimilarse a alguna otra situación reglamentada, como la
ausencia de culpa. el caso fortuito, la fuerza mayor, etc.184
El estado de necesidad supone un conflicto de intereses en que es difícil decidir
cuál es el más legítimo; si bien es comprensible la actitud del que por evitarse un
daño mayor opta por causarlo a un tercero ajeno al hecho, y hasta cierto punto la
situación en que se encuentra lo inhibe a él, como a cualquier persona colocada en
igual emergencia, de actuar en otra forma, no lo es menos que quien recibe el daño
no ha tenido parte alguna en el suceso, y de aceptarse que el estado de necesidad
sea eximente de responsabilidad, sufrirá íntegro el daño. Semejante desproporción
excede los límites de la solidaridad social.
Ello explica las vacilaciones de la doctrina y legislaciones que contemplan la
institución. En los Códigos alemán y suizo se reconoce la facultad del que esta
expuesto al daño a perjudicar a otro, y la obligación de éste tolerar la violación de
su derecho, pero puede cobrar la indemnización correspondiente. El Art. 2.045 del
181 Alessandri, ob. cit. N.° 520, pág. 6031 y las sentencias por él citadas.
182 G. de T. de 1890, pág. 999; en cambio, se declaró que no había estado de necesidad en el ]lecho de arrojar al mar unos barriles de
cerveza para e\ evitar la propagación de una huelga: RDJ, T. 5, sec. 2° pág. 55.
183 Lo establece como eximente de responsabilid ad penal el N.° 7 del Art. 10 del Código Penal.
184 Véase Alessandri, ob. cit. N.° 5 27. pág, 6 03, y El caso fortuito ante el Derecho Civil, Alberto Coutasse y Fer nando Iturra. M, de P.
Editorial jurídica. Santiago, 1958, N.° 77, págs. 174 y siguientes.
211
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Código italiano, en cambio, deja al criterio del juez la fijación de la

indemnización.185
238. III. El hecho del tercero.
Respecto del hecho del tercero, es forzoso efectuar algunos distingos. En
primer lugar, si el hecho del tercero es o no la única causa del daño.
1.° El hecho del tercero es la única causa del daño.
En tal caso es necesario un nuevo distingo: si el hecho de tercero no es culpable
ni doloso, no existe responsabilidad ni para éste ni para el autor del daño.
Pero si es culpable o doloso, el autor no responderá sino en los casos en que la
ley lo hace responsable del hecho ajeno (No 261); en caso contrario, para él
constituye un caso fortuito, y deberá la indemnización el tercero culpable.
2.° El hecho del tercero concurre al daño.
En tal caso, fuerza es distinguir nuevamente si en el autor de daño y en el
tercero que concurre a él se dan los requisitos de la responsabilidad
extracontractual, esto es, si ambos son culpables responden solidariamente de los
daños ocasionados (Art. 2.317, N.° 299) En cambio, si la actuación del tercero no es
ni culpable ni dolosa, e autor del daño responderá de todos los perjuicios, a menos
que e hecho del tercero constituya para él un caso fortuito.
Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con señalización a su favor y
por la otra vía atraviesa otro vehículo infringiendo aquélla por lo cual el primero, a
fin de esquivar el choque, atropella a un peatón, este conductor es el autor del
daño, pero responde el único culpable que fue el del vehículo que infringió la
señalización. Pero si ésta no existe y ambos vehículos cruzan a velocidad excesiva,
generándose el mismo accidente, hay responsabilidad común y solidaria.
239 IV. La culpa de la víctima.
Al respecto, cabe efectuar e mismo distingo anterior: la culpa de la víctima ha
sido la única causa del daño; en tal caso es evidente que no hay responsabilidad
para e autor del mismo, porque no hay culpa suya, como si un peatón cruza de
improviso la calzada a mitad de cuadra y es atropellado por un vehículo que
transita respetando las exigencias reglamentarias.186
Pero puede existir también concurso de culpas, esto es, tanto de que causa los
daños como de la víctima. Tal situación se encuentra prevista en el Art. 2.330: “La
apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente”. O sea procede una rebaja de la indemnización, que los
tribunales determinarán soberanamente.187
185 Dice el precepto: Cuando quien ha cometido el hecho dañoso ha sid o forzado a ello por la necesidad de salvar a sí mismo o a otro del
peligro actual de un cano a la persona, y el peligro no ha sido causado voluntariamente por él ni era evitable de otra manera, al perjudicado se
le debe una indemnización cuya medida se deja a la equitativa apreciación del juez.
186 RDJ. T. 64 . sec. 4° pág. 386.
187 Véase Néstor Letelier, ob. cit., N.° 131, pág, 329, sobr e jurisprudencia de Art. 2330 : la declaración citad a, por ejemplo, en RDJ , Ts. 27,
sec. 11 1 pág. 530; 28 sec. 1 1° pág. 117 Otros casos de culpa de la víctima en la misma RDJ, T. 64, sec, 41 pág. 386, y F-M- N.° 233, pág. 5 T
N.° 264, pág. 378; N.° 275, pág. 480 y 277, pág, 581.
212
Lo anteriormente expuesto no cambia en el caso de aceptación del riesgo por la

víctima o sea, cuando ésta aceptó voluntariamente exponerse al daño, como en un
duelo.
La culpa de la víctima sólo afecta la indemnización, pero no la responsabilidad
penal.188
240. V. Eximentes de responsabilidad.
En materia penal existen circunstancias que eximen de responsabilidad penal
(Art. 10 del C.P.), que la atenúan (Art. 11), la agravan (Art 12) o la extinguen (Art.
93), Estas disposiciones no se aplican en materia civil como lo prueba el hecho de
que la sentencia absolutoria en lo criminal no produce cosa juzgada en lo civil si se
ha fundado en la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad
criminal (Art, 19, N.° 1.° del Código de Procedimiento Civil).
Sin embargo, han comenzado a preocupar a la doctrina y legislaciones, como
en el caso ya citado del estado de necesidad, y en la legítima defensa. Por ejemplo,
el Art. 2044 del Código italiano dispone: “No es responsable quien ocasiona el
daño para legítima defensa de sí mismo o de otro”.
A falta de legislación, se deberá resolver el problema de cada una de ellas en
particular, según los principios generales de la legislación, y así en la legítima
defensa es evidente que no se responde si reúne las condiciones para ello, porque
falta la culpa.
Tampoco se responderá si se ha actuado por fuerza física o moral, y cuando la
ley expresamente ha rechazado la responsabilidad, como ocurre con los
parlamentarios que son inviolables por las opiniones que viertan en el desempeño
de sus funciones (Art. 58 de la Constitución Política).
Nuestros tribunales han declarado reiteradamente que la amnistía de que es
objeto el autor de un delito no extingue la responsabilidad civil, por lo cual el
proceso criminal continúa, aunque limitado a esta última.189
241. VI. Convenciones sobre responsabilidad.
Es punto que mucho se ha discutido, tanto en materia contractual como
extracontractual, la validez de las estipulaciones destinadas a suprimir o modificar
la responsabilidad del actor del daño; lógicamente tienen más aplicación en la
primera, donde las estudiamos con más detención (N.° 862 y siguientes), pero
pueden presentarse también en relación con los hechos ilícitos, como por ejemplo
si antes de un evento deportivo -una carrera automovilística, verbi gracia- se
establece entre los participantes la recíproca irresponsabilidad por los accidentes
que puedan ocurrir, o si entre vecinos se conviene ella por los daños que
posiblemente ocurran, etcétera.
188 RDJ. T. 70, sec. 4° pág. 91.

189 RDJ, Ts 60, sec. 4° pág. 47; 62, sec. 4° pág. 444 y 64 sec. 4° pág, 211
213
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Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas

eximen a la persona de toda obligación de indemnizar; las otras la limitan en cierta
forma; por ejemplo. a una determinada suma de dinero.
No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues éstas
impiden la existencia del hecho ilícito, mientras que aquí existe, pero no se
indemniza total o parcialmente; ni tampoco con los seguros a favor de terceros, ya
que en éstos únicamente cambia la persona del indemnizador, mientras las
convenciones de irresponsabilidad hacen desaparecer la obligación de indemnizar.
La existencia de una estipulación sobre responsabilidad no hace derivar ésta en
contractual, porque ella supone una obligación previa que no se ha cumplido (N.°
821).
Contractualmente, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipulaciones
que alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio, respecto de los
hechos ilícitos se sostenía en forma casi invariable su ilicitud, por estimar que se
trata de normas de orden público inderogables por las partes, pues a la sociedad
interesa que no se cometan delito o cuasidelito, agregándose que la existencia de
una exención de responsabilidad puede debilitar el cuidado de quien se siente
protegido por ella. Sin embargo de esto, nunca se discutió que a posteriori la
víctima puede renunciar, transigir, etc., respecto de la indemnización que le
corresponde.
Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislación y jurisprudencia,
aunque no en forma unánime,190 a discutir la posición antes expuesta, porque el
interés social está representado por la represión penal del hecho ilícito, pero la
indemnización es un problema particular de la víctima, que si la puede renunciar
cuando el daño se ha producido, no se divisa razón para que no le sea posible
hacerlo de antemano, con algunas limitaciones. Hay ciertas responsabilidades que
no quedan liberadas de indemnización:
1.° Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del trabajo,
en que los derechos del obrero o empleado son irrenunciables;
2.° En caso de dolo o culpa grave.
Según el Art, 1.465, la condonación del dolo futuro no vale, y como en materias
civiles, la culpa grave le equivale (Art. 44), se concluye tanto en materia contractual
como extracontractual (N.° 866) que las convenciones de irresponsabilidad no
cubren las indemnizaciones que se deban por actos colosos o de culpa grave. Si de
hecho se pactan, adolecen de nulidad absoluta.
3.° El daño a las personas.
Tampoco se libera el autor dc un hecho ilícito de indemnizar el daño a las
personas porque se estima que éstas se encuentran al margen del comercio jurídico
y, en consecuencia, no se podría estipular la exención de responsabilidad por los
daños que ellas sufran. En el ejemplo propuesto de la carrera automovilística, la
190 Y así, el Art. 1.2 29 del Cód igo italiano acepta en mater ia contractual con limitaciones semejantes a las del texto las cláusulas de
exoneración de responsabilidad, pero como nada dice en los hechos ¡lícitos, se concluye cine no proceden en ellos: Messineo, ob. cit. T. IV,
pág. 513.
214
convención de irresponsabilidad cubriría el daño a los vehículos, pero no a los

participantes.
Todo lo cual no es óbice, como queda dicho, para que una vez producido el
hecho ilícito la víctima renuncie a la indemnización, la componga directamente con
el responsable, transe con él, etc., por que en tales casos no se condona el dolo
futuro sino el ya ocurrido, ni se comercia con la personalidad humana, sino con un
efecto pecuniario: la indemnización, que es netamente patrimonial.
Párrafo 3.°
LA CAPACIDAD EXTRACONTRACTUAL
242. Generalidades.
En nuestra legislación, como en la mayoría de ellas, la capacidad en materia de
delitos y cuasidelitos está sujeta a reglas especiales.
Erróneamente se suele denominar este requisito de la responsabilidad
extracontractual como “imputabilidad”, expresión que usan entre otros los Arts.
2.328 y 2.329 del Código Civil, Art. 70 de la Ley 15.231, etc. La imputabilidad
supone que el hecho ilícito ha sido cometido por una persona, esto es, hay una
acción u omisión culpable o dolosa de ella. Si no hay capacidad, desaparece la
responsabilidad.
Este requisito, incluso, es objeto de discusiones en la doctrina y la tendencia
actual en las legislaciones es a procurar la reparación de la víctima, aun en estos
casos. Sin llegar tan lejos como el Código mexicano, que lo eliminó totalmente, la
mayoría de los Códigos modernos, como el alemán, suizo, italiano, etc., Permiten a
los tribunales, a falta de responsabilidad del guardián del incapaz (N.° 245),
condenar a éste a la reparación, atendidas las circunstancias y los medios de
fortuna de ambas partes.
243. Las incapacidades delictuales en nuestra legislación.
La regla general en materia extracontractual, más ampliamente aún que en
otros campos, es la capacidad para responder de los daños ocasionados por un
hecho ilícito.
En efecto, de acuerdo al Art. 2.319, sólo hay tres categorías de incapaces:191
1.° Los infantes, esto es, los menores de 7 años.
2.° Los dementes.
Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un
intervalo lúcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que si se
ha declarado la interdicción no se acepta dicha excepción (Art. 465)
191 El Código francés no contiene una disposición similar al Art, 2.319 nuestro, o, lo que no excluye que en gener al la doctrina y
jurisprudencia contemplen las mismas incapacidades que establece aquel precepto, pero con mayor liberalidad. no faltando quienes sostengan
que no existe exención de responsabilidad por esta causal (Mazeaud, ob. cit., Parte 21 N.° 449, pág. 116).
215
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3.° Los mayores de 7 años y menores de 16 anos, que pueden ser o no capaces,
según el inciso 2.° del precepto.
“Queda a la prudencia del juez -dice la disposición- determinar si el menor de
16 años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento”; es decir, el juez
decide y si declara que obraron sin discernimiento los mayores de 7 años y
menores de 16 años, serán también incapaces.
En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilícitos se adquiere a los
16 años, pero puede extenderse en el caso señalado hasta los 7 años.
Distinta es la situación en materia contractual y penal; en la primera, amén de
que existen otras incapacidades, la mayoría de edad se alcanza sin distinciones
como la señalada, a los 21 años, porque se considera que es más fácil entender la
ilicitud de un hecho que la responsabilidad que significa obligarse. En materia
penal, la mayoría de edad es a los 18 años, debiendo efectuarse entre los 16 y 18 la
misma calificación de discernimiento (Art. 10, N.° 2.° y 3.° del C.P.), pero ésta le
corresponde al juez de menores, mientras que se ha resuelto que respecto del
hecho ilícito civil es de la competencia del juez que conoce del juicio de
indemnización.192
244. Responsabilidad del ebrio.
Nuestro Código se preocupa en el Art. 2 318 de establecer la responsabilidad
del ebrio por los actos ilícitos que cometa: “el ebrio es responsable del daño
causado por su delito o cuasidelito”.
Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal
estado; por ello, no obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye que no
estaría obligado por su hecho ilícito si ha sido colocado en este estado por obra de
un tercero y contra su voluntad, lo que se extiende igualmente a cualquier otra
intoxicación, como por estupefacientes. En tal caso el intoxicado o ebrio no tiene
culpa, y ella correspondería a quien lo colocó en tal situación.
245. Responsabilidad del guardián del incapaz.
En materia de responsabilidades este término de “guardián” se usa para
designar a la persona que tiene a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla: si no
cumple este deber es responsable de los daños que ocasione esa persona o cosa, y
su culpa consiste precisamente en haber faltado a dicha obligación.
Así ocurre con los incapaces: responde de los daños por ellos causados quien
debe vigilarlos. Así lo señala el inc. 1.° del Art. 2 319 en su parte final: “pero serán
responsables de los daños causados por ellos (los incapaces), las personas a cuyo
cargo estén si pudiere imputárseles negligencia”.
Esto es, la víctima debe probar la negligencia del guardián. En la siguiente
sección estudiaremos la responsabilidad por el hecho ajeno, como la del padre de
familia por los hechos ilícitos del hijo menor, del marido por su mujer, etc., que
192 G.T. de 1939, T. 2° sent. 161. pág. 672
216
difiere fundamentalmente de la que establece el Art. 2.319 en un doble sentido; en

ésta no hay hecho ilícito del incapaz, pues falta este requisito: la capacidad; lo hay
del guardián por su negligencia. Este responde del hecho propio, mientras en la
responsabilidad indirecta se responde del hecho ilícito de otra persona capaz, y
que también es responsable.
Y enseguida, en la responsabilidad indirecta se presume la culpa del
responsable por el hecho ajeno, y a él corresponderá probar su ausencia de culpa
(N.° 276), mientras que tratándose de un incapaz, la victima debe probar la
negligencia del guardián. A primera vista podría pensarse que la distinción es
injusta y odiosa, y tanto es así, que el Art. 2.047 del Código italiano obliga a éste
probar su falta de responsabilidad; pero la verdad es que hay una diferencia
fundamental entre un caso y otro.
Tratándose de un incapaz, el guardián soporta definitivamente la
indemnización: no puede repetir contra aquél, pues éste no ha cometido hecho
ilícito. En cambio, en la responsabilidad indirecta hay derecho a cobrar la
indemnización pagada al autor del daño (N.° 278).
246. Responsabilidad de las personas jurídicas. Referencia.
Las personas jurídicas son plenamente responsables en materia
extracontractual; su capacidad no es discutida entre nosotros. Preferimos sí tratarla
en los casos de hechos ilícitos particulares (N.° 289), donde también se hablará de
la responsabilidad del Estado (N.° 290).
Párrafo 4.°
EL DAÑO O PERJUICIO
247. Concepto.
El daño que sufre la víctima es un requisito indispensable de la
responsabilidad civil, que no persigue, como la penal, castigar, sino reparar el
perjuicio sufrido.
Es posible que concurran los demás requisitos, dolo o culpa, capacidad y que
exista responsabilidad penal, pero si no hay daño no habrá delito o cuasidelito
Civil.193 De ahí que el delito frustrado no provoque responsabilidad civil. A la
inversa, en los casos de responsabilidad objetiva, hay obligación de indemnizar el
daño aunque no hay culpa ni dolo.
En nuestra legislación, daño y perjuicio son términos sinónimos y se usan
indistintamente, mientras que en otras legislaciones se reserva va la primera
expresión para el daño emergente y la segunda para el lucro cesante (N.° 893). En
Francia se habla también de daños e intereses para efectuar el mismo distingo.194
RDJ, T. 36, sec. 1°, pág. 329: si el curador no hace inventario no hay delito por no haber perjuicio.
193
194Sergio Gatica, ob. cit. N.° 68, pág. 91; Fueyo, De las Obligaciones, 1 tomo, nota 1 a la pág. 325. La sinonimia entre nosotros ha sido
reconocida en sentencias de la RDJ, TS. 27, Sec. 1° pág. 530, y 65, sec. 1°, pág. 240.
217
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El concepto más difundido de daño o perjuicio es el que lo considera como

todo detrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en su
persona física o moral.195
248. Requisito del daño para ser indemnizable. Enunciación.
Para que el daño de lugar a reparación, debe reunir las siguientes
características, que examinaremos en los números que continúan a éste:
1.° Ser cierto;
2.° No haber sido ya indemnizado, y
3.° Lesionar un derecho o interés legítimos.
249 I. Certidumbre del daño. Perjuicio eventual y futuro.
Que el daño sea cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo, tener
existencia.196
Con esto se rechaza la indemnización del daño eventual, netamente hipotético,
que no se sabe si existirá o no,197 como ocurre con una persona que es ayudada por
mera benevolencia por otra y ésta fallece a causa de un hecho ilícito el primero no
puede cobrar indemnización, pues no existe seguridad de que el occiso continuara
con su ayuda. Distinta es la situación en el derecho de alimentos, pues hay
obligación de proporcionarlos (N.° 351).
Sin embargo, en Francia se está aceptando una cierta categoría de daño
eventual: la pérdida de una probabilidad cierta como ocurre en el caso, por
ejemplo, de que por negligencia un procurador judicial deje transcurrir un término
sin deducir un recurso legal; como no hay forma de determinar si el tribunal
superior habría acogido el recurso, el daño es en cierta forma hipotético.198
Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro, que
no ha sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a
ocurrir. En el fondo el lucro cesante es siempre un daño futuro (N.° 893). Por ello
no se discute la indemnización del daño futuro cierto.199
250. II. El daño no debe estar indemnizado. Improcedencia del cúmulo de
indemnizaciones.
En principio no puede exigirse la indemnización de un perjuicio ya reparado.
Y así veremos más adelante que hay casos en que la víctima tiene acción en contra
de varias personas para demandar los daños (N.° 299); por ejemplo, si los autores
del hecho ilícito son varios, por ser solidaria la acción (Art. 2.317), la víctima puede
cobrar el total a cualquiera de ellos, pero indemnizada por el demandado no podrá
volver a cobrar los daños a otro.
195 Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, a pérdida de un beneficio de índole material o mor al, de
orden patrimonial o extrapatrimonial ( RDJ, T 70, sec 4°, pág 68).

196 RDJ, T. 24 , sec. 1° pág. 507.
197 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. 1° 1 pág. 203.
198 Mazeaud, ob. cit., 2° Parte, T. 2, N°4 12, pág. 62
199 Alessandri. ob. cit., M 1 40, pág. 214. Fallos publicados, por v ía ejemplar, en la RDJ, Ts. 27, sec. 1 ° pág. 744 ; 32, sec. 1° pág. 538. y 39.
sec, la. pág. 203.
218
Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el ya citado caso

del padre de familia por sus hijos menores, la víctima puede demandar al hechor o
a aquél, pero no puede exigir a ambos que cada uno pague el total de la
indemnización (N.° 277).
Se presenta en este punto el problema del llamado cúmulo de
indemnizaciones, esto es, que la víctima haya obtenido de un tercero ajeno al hecho
ilícito una reparación total o parcial del daño sufrido. Este tercero podrá ser una
compañía aseguradora o un organismo de la Seguridad Social, etc. La solución más
aceptada, aunque se ha discutido, pues el hechor se aprovecha para disminuir su
responsabilidad liberándose del todo o parte de la indemnización, de un acto
jurídico que le es totalmente ajeno, es que si tales beneficios tienden a reparar el
daño, ése se extingue, ya no existe, y no puede exigirse nuevamente su reparación.
El que ha pagado ésta, por regla general no podrá repetir contra el hechor, a
menos que se le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue, como
vimos en el cabo de los accidentes del trabajo debidos a culpa o dolo del patrón o
de un tercero (N.° 204).200
Tras estudiar la responsabilidad contractual, veremos también el problema de
si es posible acumular la indemnización de este orden y la extracontractual (N.°
935)
251. III. El daño debe lesionar un derecho o interés legítimo.
Lo normal es que resulte lesionado por el hecho ilícito un derecho subjetivo, ya
sea patrimonial como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor de la
persona.
Ahora bien, en el daño a las personas se pueden presentar casos dudosos si la
víctima fallece; desde luego queda al margen la situación en cualquier clase de
daños si el afectado perece con posterioridad al acto ilícito, pero sin haber cobrado
la indemnización. Esta es perfectamente transmisible.
Nos estamos refiriendo al caso en que muere a consecuencia del hecho ilícito;
si le sobrevive e, aunque fallezca posteriormente la situación es igual a la anterior,
pero si la muerte es instantánea, nada transmite a sus herederos, porque nada ha
alcanzado a adquirir.201
Sin embargo, los que son herederos de la víctima pueden tener un perjuicio
personal a consecuencia del fallecimiento de ésta, y en tal caso, concurriendo los
requisitos legales, habrá derecho a indemnización, pero no la cobran como
herederos, sino por el daño personal que experimentan.
En esto se encuentran en igual situación que cualquiera otra persona que no
sea heredera de la víctima, y a la que el fallecimiento de ésta lesiona un derecho, y
por ello se ha concedido indemnización a un hermano del occiso, a quien éste
proporcionaba alimentos.202 El hermano no es heredero forzoso, de modo que si no
200 Véase Alessandri, ob. cit., N.° 487 y sigtes., págs. 580 y sigtes.
201 RDJ, T. 45, sec. 1° pág. 526.
202 RDJ , T. 14, sec. 1° pág. 49 8.
219
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es llamado por testamento, sólo puede tener derecho de herencia si no es excluido

por otros herederos abintestato de mejor derecho, como descendientes y
ascendientes legítimos. En el caso fallado no tenía derecho a la herencia, no era
heredero, pero el hecho ilícito había vulnerado un derecho suyo: el de alimentos.
Por la misma razón se acogió la demanda indemnizatoria de una madre ilegítima,
que sólo puede ser heredera testamentaria, pero tiene derecho a alimentos del hijo
ilegítimo.203
Pero no sólo hay lugar a la indemnización cuando se vulnera un derecho, sino
también un interés legítimo; así se aceptó en el siguiente caso: el padre ilegítimo, si
no es llamado por testamento, que no era el caso, ni es heredero ni llene derecho a
alimentos del hijo ilegítimo. Este falleció atropellado por un tren, pero como vivía a
expensas del hijo, el padre demandó la indemnización y le fue otorgada.204
Se exige sin embargo que el interés sea legítimo, lícito, y por ello la doctrina
rechaza en general que los concubinos puedan cobrar indemnización por los daños
personales que les produzca el fallecimiento de su conviviente a causa de un hecho
ilícito.205
252. Clasificación de los daños.
Los perjuicios admiten diversas clasificaciones, las cuales no tienen tanta
trascendencia en materia extracontractual, porque el principio imperante en ella es
que todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en que existen algunas
limitaciones.
La única excepción es la del daño indirecto que nunca se indemniza en materia
extracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad entre el hecho ilícito y el
daño (N.° 256).
Nos referiremos brevemente a las demás clasificaciones, pues nos remitimos a
lo que más detalladamente se dirá en la responsabilidad contractual; sólo el daño
moral trataremos con más extensión en esta parte, pues en general sólo se acepta
su indemnización en materia extracontractual, pero no en la contractual (N.° 892).
1.° Daño emergente y lucro cesante.
El primero es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de
una persona, y el lucro cesante, la utilidad que deja de percibirse (N.° 893). No dice
el Código expresamente en el Título 35 que ambos son indemnizables, como lo
hace el Art. 1.556 en materia contractual, pero tanto la doctrina, como la
jurisprudencia,206 en forma unánime igual lo entienden así, dada la amplitud de los
preceptos que establecen la indemnización delictual. En efecto, el Art. 2.314 al
contemplar la obligación del autor del hecho ilícito a la indemnización, habla de
“daño” In distinguir, y el Art. 2.329 por su parte dispone que “todo daño”
imputable a tina persona obliga a ésta a la reparación. Finalmente el Art. 2 331
203 RDJ, T. 44, sec. 1° pág, 130.
204 RDJ, T. 30, sec. 1°, pág. 524, con comentario de don Arturo Alessandri Rodríguez
205 Manuel Somar riva, Der echo de Familia, N.° 157, pág. 175. Sin embargo, por obvias razones sociales el Ar t. 43 de la ley 16.744 sobre
Accidentes del Trabajo da derecho a pensión a la madre de los hijos naturales del asegurado fallecido por el accidente.
206 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 26. sec. 1°, pág. 2 34.
220
menciona expresamente para un caso especial -injurias- ambas clases de daños (N.°
294),
2.° Previstos e imprevistos.
Esta sí que es una clasificación más propia de los contratos, pues sólo se
responde por regia general de los previstos al tiempo de su celebración, y de los
imprevistos únicamente en caso de dolo o culpa grave (N.° 894).
La distinción no cabe hacerla en materia de hechos ilícitos, pues, por las
mismas razones anteriores, debe concluirse que se indemnizan tanto los perjuicios
que pudieron preverse como los imprevistos a la época de su comisión.207
3.° En las personas y en las cosas.
El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesión que imposibilita
para el trabajo; la muerte, para las personas que vivían a expensas del difunto, etc.,
o en las cosas, si ellas se destruyen o menoscaban a causa del hecho ilícito, como un
automóvil que es chocado.
La solución es la misma anterior: ambos se indemnizan, pues el Código no
distingue, y así, se refiere al daño en las cosas el Art. 2.315, y en las personas el Art.
2.329.
4.° Daño contingente.
Es el que aún no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, se refiere a él el
Art. 2333 (N.° 298, 3.°)
5.° Daño por repercusión o rebote.
Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilícito experimentado por
otra, situación a que nos referimos en el N.° 251, etc.
253. Daño material y moral.
El único problema que se plantea en materia extracontractual y que hoy puede
considerarse resuelto, no así en la contractual en que la discusión continúa (N.°
892), es la procedencia de la indemnización del daño moral.208
Como decimos, tras algunas vacilaciones la doctrina y la jurisprudencia se han
uniformado en orden a que en materia extracontractual se indemniza tanto el daño
material como el moral.
Comenzaremos por señalar su concepción, para luego destaca los argumentos
que confirman la interpretación anterior:
Daño material es el que sufre una persona en su patrimonio o en su propia
persona física, ya sea que el hecho ilícito cause enfermedad, lesiones o muerte. Y
daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la
persona.209 En general, ese sufrimiento que experimenta una persona por una
herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u honor, la
207 RDJ, T, 50, sec. 4° pág. 40.

208 Sobre daño moral véase la completísima obra citarla de Leslie Tomasello, que aun cuando referida a la contractual, analiza en
profundidad todo el problema
Casos interesantes de daño moral véanse en F.M. N.° 247, pág. 167; N` 249 pág. 243 y N.° 277, pág. 581.
Sobre reajustibilidid del daño moral, véase nota 291 bis.
209 RDJ . T. 39, sec. 1° pág. 20 3
221
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destrucción de una cosa de afección, etc. Como han dicho otras sentencias, es el
dolor, pesar, angustia y molestias psíquicas que suba una persona en sus
sentimientos a consecuencia del hecho ilícito;210 un hecho externo que la integridad
física o moral de individuo.211
El daño moral puede presentarse de distintas forman unido a un daño
material, o como único daño, como un daño puro. Como ejemplo de lo primero,
tenemos el caso del pianista que ve lesionada sus manos en un accidente. El daño
moral es el que experimenta a verse privado de su arte, pero también hay uno
material que es la pérdida que le produce no poder tocar, o más típicamente aún, el
daño moral que produce consecuencias pecuniarias, corno el descrédito que se
hace de una persona y la perjudica en sus negocios. Nunca se ha discutido que este
daño con repercusiones pecuniarias se indemniza.212
El problema se ha centrado en el daño moral sin repercusiones pecuniarias,
como ocurre en el caso del padre que tiene un hijo demente, pero al cual tiene
cariño y que fallece por un hecho ilícito. Esta muerte no produce daño material al
padre, pues antes por el contrario semejante hijo era una carga para él, pero sí
moral que es el sufrimiento que le causa la muerte de ese hijo querido.
Se discutió la procedencia de la indemnización de este daño porque se decía
que la indemnización tiene por objeto hacer desaparecer el daño y el moral es
imposible dejarlo sin efecto; que la indemnización es muy difícil de establecer, y
que puede llegarse a abrir al aceptada una avalancha de demandas por este
capítulo de la personas amigas, familiares, etc., de la víctima, todas ellas alegando
su aflicción.
Sin embargo, como decíamos, hoy en día las legislaciones, doctrina y
jurisprudencia universales son unánimes prácticamente para aceptar la
indemnización del daño moral, ampliamente o en los casos que enumeran
(Códigos alemán e italiano).
Las razones, referidas las de texto legal a nuestro país, son las siguientes:
1.° No es efectivo que la indemnización sea siempre reparadora pues puede
también ser compensadora; tampoco ciertos daños materiales es posible hacerlos
desaparecer; la indemnización pecuniaria tiende a hacer más llevadero el dolor por
las satisfacciones que el dinero produce; además, puede ser posible una reparación
en especie, como la publicación de la sentencia, en caso de ofensas al honor o
crédito, etc.
2.° La dificultad de la indemnización y los posibles abusos no pueden servir de
pretexto para negar la compensación, pues también se presentan en los daños
materiales.
210 RDJ, T, 57, Sec 41, pág. 229, T. 60, sec. 4° pág. 447 y T. 70, sec. 4° pág. 68.
211 RDJ, T. 58, sec. 41, pág. 375 y otras definiciones en los Ts. 31, sec, 1° pág. 462 45, su, 1° pág. 526; 56, sec 4-1 pág. 191 y 57, sec. 4°
pág. 144.
212 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 44, sec, 1 ° pág, 1 y sec. 2° pág. 41; 43, sec, 1° pág. 49 6; 45, sec. 1 ° pág. 118.
222
Por ello se reconoce que queda a la prudencia del juez apreciarlos

discrecionalmente; ellos pueden no necesitar siquiera probarse, por ser evidentes,
como ocurre con la muerte de un hijo.213
Realmente no puede sino reconocerse una amplia facultad al juez para fijar su
procedencia, según la cercanía del afectado a la víctima, y su cuantía.
3.° Porque las disposiciones que establecen la indemnización de perjuicios en
materia extracontractual son amplias y no distinguen, según hemos visto, y
ordenan indemnizar todo perjuicio;
4.° Porque en un precepto, el Art. 2.331. el legislador negó expresamente la
indemnización del daño moral; es el caso de las imputaciones injuriosas contra el
honor o el crédito de una persona, que sólo dan derecho a demandar una
indemnización pecuniaria si se prueba un daño emergente o lucro cesante
apreciable en dinero (N' 294). Si lo dijo expresamente en esta situación el
legislador, quiere decir que en los demás se indemniza el daño moral, pues si no el
precepto estaría de más, y
5.° La legislación posterior al Código Civil es confirmatoria en tal sentido, pues
menciona expresamente el daño moral entre los indemnizables: Art. 19, No 7, letra
i de la Constitución Política; Art. 215 del Código Penal; Art. 69 de la Ley 16.744
sobre accidentes del trabajo; Art. 34 de la Ley N.° 16.643, de 4 de septiembre de
1967 sobre Abusos de Publicidad.
Este precepto es especialmente interesante, porque efectúa la distinción antes
señalada entre las dos categorías de daño moral; dispone: “la indemnización de
perjuicios provenientes de los delitos de injuria o calumnia causados por alguno de
los medios señalados en esta ley, podrá hacerse extensiva al daño pecuniario que
sea consecuencia de la depresión moral sufrida con motivo de la injuria, o
calumnia por la víctima, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, y
aun a la reparación del daño meramente moral que sufriere el ofendido”.
Con lo expuesto, nada de extraño tiene que nuestra jurisprudencia se haya
afirmado en la plena aceptación de la indemnización del daño moral.214
254. Determinación del daño.
La prueba del daño corresponde a la víctima; no hay otras limitaciones que las
introducidas por la jurisprudencia en caso de daño moral, según vimos en el
número anterior, y en que se ha declarado en algunos casos que basta la prueba del
parentesco de madre a hijo. En los perjuicios materiales es siempre necesario para
quien lo, cobra acreditarlos, sin que existan limitaciones al respecto quien pretende
213 RDJ , Ts. 45, sec. 1°, pág. 526; 48 , sec. 4°, pág. 74; 50, sec. 4°, pág. 89; 58, sec. 4°,,pág 375,; 57, sec. 4°, pág. 1 44; 63, sec. 1 °, pág. 234;
65, sec. 4° págs. 241 y 258, págs. 22 y 102. En contra de la discrecionalidad judicial: T. 57, sec 4°. En fallo publicado en la misma RDJ, T. 66,
sec. la, pág, 861 se ha declarado que corresponde a ¡os jueces del fondo calificar si el hecho produjo pesar, depresión o frustración a la víctima.
214 Ad emás de los fallos citados en la nota anterior, RDJ, Ts. 38, sec. 1° pág. 239; 39, sec. V, pág. 203; 59, sec. 4° pág. 28 en materia de
abusos de publicidad; 60 sec. 4° pág. 47; 57, sec. 4° pág. 229. Se ha resuelto también que la sociedad conyugal no puede sufrir daño moral, lo
que es evidente, pues no es persona: RDJ, T. 56, sec. 4° pág. 195.
Se ha resuelto, sin embargo, que el solo homicidio del padre de familia hace presumir el daño material y moral a la familia: RDJ, T. 65, sec.
4° pág. 293.
Se deben aunque no se demanden: RDJ, T. 72, sec. 4a, pág. 160.
223
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indemnización alega una obligación y la prueba de ésta corresponde al que la

invoca (Art- 1698).
Se ha considerado en general por, nuestros tribunales que la determinación del
monto del daño es cuestión de hecho, no susceptible de revisión por la vía de la
casación,215 pero la calificación de ellos, aunque se ha vacilado mucho, o sea, si es
daño eventual, indirecto, moral, etc., es cuestión de derecho.216
Párrafo 5.°
LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
255. Concepto.
Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio no basta que
éste exista y que haya habido un acto culpable o doloso suyo; es preciso, además,
que el daño sea por causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que In
éste no se habría producido.
No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia contractual (Art.
1.558; No 824), aunque se puede deducir de las expresiones que utiliza: “inferir
daño a otro”, “daño que pueda imputarse a otro”, y por simple lógica: si la acción
u omisión del demandado nada ha tenido que ver con el daño no se ve a qué título
tendría éste que indemnizarlo.
Hay ejemplos clásicos y extremos en la materia una persona deseando matar a
otra le proporciona un veneno de acción lenta y antes que éste haga efecto, otra
mata a la víctima de un balazo; no hay responsabilidad civil para el primero,
porque con o sin veneno, el disparo de todos modos habría matado a la víctima,
Otro caso: una persona maneja de noche sin los focos encendidos, pero hay tal
neblina que igualmente las luces de nada le habrían servido. Si en tales
circunstancias atropella a un peatón, el hecho es casual, porque no hay relación
entre la negligencia del conductor y el accidente.217
La exigencia de cae requisito conduce a la exclusión de los daños indirectos,
como se dirá en el número siguiente refiriéndose los que continúan a éste al
problema de la pluralidad de causas, de la causa sobreviniente y a la prueba de la
causalidad.
256. I. El daño indirecto.
Ya dijimos que los perjuicios pueden ser directos o indirectos, siendo los
primeros una consecuencia directa y necesaria del hecho, y los indirectos, los que
se habrían producido aún sin éste. Como decíamos, en materia contractual, el Art.
215 Por vía de ejemplo: RDJ, T, 39, sec. 1° pág. 203.

216 A título de ejemplo: RDJ, T. 32, sec. 1°, pág. 419.
217 Como, por ejemplo, entr e el hecho de conducir el vehículo sin la licencia correspondiente y el accidente: RDJ, T. 66 , sec. 4° pág. 23.
Otra sentencia en F.M. N.° 233, pág. 56, aplica el principio de la causalidad al Art. 2.330, y no procede reducir la indemnización si la infracción
de la víctima no tuvo incidencia en el accidente le] tránsito, En el mismo sentido, F.M. M 239, pág 304, y N.° 269, pág, 113.
224
1.558 los excluye de la indemnización, y en materia delictual debe llegarse a igual

conclusión, porque respecto de ellos falta el requisito en estudio de la causalidad.
Puede suceder como en los ejemplos extremos que hemos dado que la falta de
causalidad entre el hecho y el daño exonere totalmente de responsabilidad, pero en
otras ocasiones determinará una distinción entre los perjuicios, debiendo repararse
aquellos que son directos, pero no los que carecen de relación con el hecho ilícito.
En el caso fortuito, en cambio, no existe culpa ni dolo por parte del hechor; en
los perjuicios indirectos concurre el uno o el otro, pero el daño no tiene relación
con la actuación ilícita.
Finalmente, debe advertirse que en el daño indirecto hay una falta total de
relación entre el hecho ilícito y el perjuicio; si la hay, aunque sea mediata, como
ocurre en los daños por repercusión, existe obligación de indemnizarlos.
257. II. Pluralidad de causas. Teorías para solucionarla.
El daño puede resultar de la concurrencia de varias causas, la ausencia de
cualquiera de las cuales habría evitado su generación.
La diferencia con el daño indirecto es que el hecho ¡lícito no influye en él; el
perjuicio de todos modos se habría producido; en la pluralidad de causas, el daño
se habría producido de no concurrir todas las causas que lo provocan. Se presenta
en variadas circunstancias, como por ejemplo cuando hay culpa tanto del hechor
como de la víctima, o de un tercero, o del acaso: en la responsabilidad por el hecho
ajeno, en que concurren la culpa del hechor y del que lo tiene a su cuidado, cuando
interviene una posterior que provoca o agrava el daño; en el caso de que alguien
robe un vehículo y cause un accidente culpable, habiendo negligencia del
conductor por haberlo dejado abierto y con las llaves puestas, etc.
Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen principalmente
dos tendencias en la doctrina:
1.° Una es la llamada de la equivalencia de condiciones, formulada por el
jurista alemán Ven Buri y que inspira, en gran parte, a la doctrina y jurisprudencia
francesas, y es seguida, entre nosotros, por Alessandri.218 Se la llama así porque
para sus sostenedores todos los acontecimientos que han generado el daño y sin
los cuales éste no se habita producido, tienen igual equivalencia jurídica y, en
consecuencia, si entre ellos existe un hecho ilícito, su autor está obligado a la
indemnización íntegra; si son vados los hechos ilícitos que han generado el daño,
todos los autores de ellos están obligados solidariamente a la indemnización, sin
perjuicio de la distribución posterior de ella entre los hechores.
2.° La doctrina anterior tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga a la
víctima, pero ha sido criticada, ya que puede llevar a extremos absurdos, pues una
causa insignificante culpable, entre muchas más determinantes, puede obligar a la
indemnización total. Por ello ha surgido otra teoría preconizada por el jurista
alemán Von Kries, de la causa eficiente, adecuada o determinante, para la cual
218 Ob. cit. N.° 156, pág. 242.
225
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entre todas las causas que concurren a la producción del daño debe elegirse
aquella que normalmente ha de producirlo, o sea, es necesario preferir el
acontecimiento que ha desempeñado el papel preponderante en la ocurrencia del
perjuicio. Esta teoría tiende a abrirse paso entre los autores y tribunales en
Francia.219
258. III. La pluralidad de causas en la legislación chilena.
Nuestra legislación no tiene una solución directa al problema, sino parciales
para ciertos casos.
Por ejemplo, si el daño se debe a la acción de dos o más personas, y constituye
un solo delito o cuasidelito, el Art. 2.317 las hace responsables solidariamente
frente a la víctima, esto es, cada uno está obligado a la reparación total.
El precepto no resuelve el problema, si las actuaciones ilícitas no constituyen
un solo delito o cuasidelito, pero intervienen varios sujetos, todos los cuales
concurren al daño, pero parece lógico aplicar el mismo criterio.
La responsabilidad indirecta está fundada en igual idea, porque concurre al
daño tanto la culpa de quien obró como de aquel que lo tenía a su cuidado y con su
autoridad y vigilancia no impidió el Pecho (N.° 266).
En el caso de la concurrencia de la culpa de la víctima, vimos que el Código
atenúa la responsabilidad del hechor (N.° 239).
El problema de la causa sobreviniente lo veremos en el número que sigue,
Nuestra jurisprudencia por estas razones ha aplicado en general la doctrina de la
equivalencia de las condiciones220 y así, por ejemplo, en dos casos ha resuelto que
si una persona fallece de una gangrena sobrevenida a cansa del accidente, el daño
es directo y debe indemnizarse, porque civilmente se responde de todos los daños
inmediatos como también de los mediatos o remotos que sean consecuencia
necesaria del acto, pues a no mediar éste no habrían ocurrido.221 También se ha
fallado que si el reo conductor del automóvil pudo evitar el accidente y su
imprudencia lo determinó, no se toman en cuenta para encontrarlo responsable
otros factores.222 En otros casos la ha rechazado.223
259. IV. Intervención de una causa posterior al hecho.
Hay más o menos acuerdo para concluir que si el daño se debe a una causa
posterior al hecho ilícito, falta la relación de causalidad; el daño es indirecto y no
indemnizable.
El ejemplo en la materia también es clásico: una persona sufre en un accidente
una herida levísima y sin ninguna importancia o trascendencia. El hechor debe
indemnizar, si tuvo culpa, el leve daño ocasionado, pero puede ocurrir que por
descuido de la víctima o error médico, la herida se agrave, llegando a producir la
219 Mazeaud, ob. cit,, Parte 2° T. 2, N.° 566, pág. 314.

220 RDJ, Ts 31, sec. 1° pág 141 y 32, sec. 1°, pág. 10.
221 G.T. d e 1939, T. 2° sent. 161, pág. 672 y RDJ , T. 60, sec. 4° pág. 3 74.
222 RDJ, T. 62 , sec. 4° pág. 374.
223 G. de T. de 1887, sent. N.° 849 , pág. 5 01.
226
muerte de la víctima. Este daño es totalmente indirecto y no responde el autor del

hecho ilícito, porque su causa generadora es la negligencia de la víctima o del
médico.
260. V. Determinación de la causalidad.
La verdad es que se trata de un problema bastante relativo y ninguna de las
doctrinas examinadas es aceptable integralmente.
Se puede apreciar en el ejemplo del número anterior que la muerte de la
víctima no habría ocurrido sin la herida, de modo que ésta es concausa en su
producción: sin embargo, la opinión general es que en tal caso no hay
responsabilidad por esos daños. Igualmente en el ejemplo que dábamos
anteriormente del automóvil robado no hay responsabilidad para el propietario, de
acuerdo a los Arts. 68 y 70 de la Ley N.° 15.231 sobre Juzgados de Policía Local,
según lo veremos más adelante (N.° 274): a esta solución igualmente llega la
doctrina de otros países, a falta de texto legal. La verdad es que en tal caso falta
verdaderamente el vínculo de causalidad, porque no puede determinarse si el
auto, a pesar de estar cerrado, hubiere sido robado, y además con el accidente
mismo ninguna relación tiene el propietario.
En conclusión, en nuestra opinión, en principio basta cualquier relación entre
la actuación culpable o dolosa y el daño, salvo que ella normalmente sea
inadecuada para producirlo.
Por regla general corresponderá al actor probar el vinculo de causalidad, ya
que es presupuesto de la obligación, salvo los casos en que la ley lo presuma, como
ocurre en los que establece el Art. 2.329. Por ejemplo, si se remueven las losas de
una acequia o cañería en calle o camino, sin las debidas precauciones, y alguien cae
en ellas, el actor no necesita probar que se cayó por la remoción de las losas; al
demandado corresponderá acreditar la causa extraña (N.° 288).
La Corte Suprema ha considerado que es cuestión de hecho determinar la
concurrencia del vínculo de causalidad,224 lo que parece erróneo.
Sección tercera
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
261. Concepto.
Estudiada la teoría general del hecho ilícito en las secciones anteriores, en la
presente y dos que siguen analizaremos sucesivamente distintas categorías de
hechos ilícitos.
En ésta nos corresponde tratar la responsabilidad por el hecho ajeno, y en la
cuarta la responsabilidad por el hecho de las cosas. Ambas han solido agruparse
bajo distintas denominaciones.
224 RDJ, Ts 32, sec. 1°, Pág. 358; 39, sec 1° pág. 79.
227
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Así, es frecuente oír hablar, sobre todo en textos antiguos, de responsabilidad

extracontractual compleja; la simple sería aquella en que se responde por el hecho
propio. La segunda por el hecho ajeno o de las cosas, y se llama así porque la causa
del daño es directamente el hecho de otra persona o de una cosa (en que se
incluyen los animales), pero responde el que tiene a su cuidado la persona o cosa,
por presumir la ley que ha faltado a su deber de vigilancia.
Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra responsabilidad es
que por regla general la llamada simple no se presume, y en cambio en la compleja
hay presunciones de responsabilidad en contra del que deberá reparar el daño
ajeno o de las cosas. De ahí que muchos autores llaman a este capítulo de las
presunciones de responsabilidad.
Otra denominación que ha hecho fortuna es de responsabilidad indirecta,
porque no se indemniza el daño ocasionado directamente, sino por otra persona o
tina cosa.
Se ha criticado, en cambio, la denominación de responsabilidad por el hecho
ajeno (al igual que por el hecho de las cosas: N.° 279), porque se dice que no se está
respondiendo por el hecho de otro, sino por la propia culpa de haber descuidado el
deber de vigilancia. Pero la vedad es que el hecho ilícito es ajeno, lo que ocurre es
que en su comisión hay culpa también de otra persona que tenia deber de cuidado
respecto del hechor.
La responsabilidad por el hecho ajeno está reglamentada por el Código en los
Arts. 2320 a 2322; el primero de estos preceptos comienza diciendo: “toda persona
es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado”.
Podemos con estos elementos definirla como la que deriva de los delitos y
cuasidelitos de las personas capaces de cometerlos que se encuentran en la relación
expresamente prevista en la ley respecto del responsable.
El precepto citado en sus incisos siguientes contempla cinco casos,
enumeración que no es taxativa; en el Art. 2.322 se contiene uno más y fuera del
Código existen otros, situaciones todas que veremos a continuación.
Advirtamos de antemano que esta responsabilidad es solamente civil y no
Penal, aunque el hecho ilícito de que se trate constituya delito o cuasidelito
sancionado por la ley criminal. La responsabilidad penal es siempre personal. El
que responde civilmente por el hecho ajeno puede figurar en el proceso criminal,
constituyendo la figura del tercero civilmente responsable, pero que nada tiene que
ver con la acción penal.
262. Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno.
En términos generales, y desde luego en los casos del Código, la
responsabilidad por el hecho ajeno se funda en la culpa que la ley presume en la
persona que tiene a otra a su cuidado y abandona su vigilancia.
228
No se trata de responsabilidad objetiva, sin culpa: ésta existe y por ella se

responde y la negligencia es haber faltado al deber de cuidado.
Tanto es así que, como veremos, el responsable del hecho ajeno puede destruir
la presunción, probando que por las circunstancias no le ha sido posible evitar el
hecho (N.° 276).
Pero más allá de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en que
normalmente el autor del hecho ilícito, precisamente por depender de otro, será
insolvente, no tendrá con qué responder a la indemnización. Se procura, pues,
asegurar la indemnización de la víctima.
263. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Para que proceda la responsabilidad por el hecho ajeno deben concurrir tres
circunstancias:
1.° Un determinado vínculo entre hechor y responsable, que generalmente será
de subordinación o dependencia;
2.° Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y
3.° Que el hechor haya cometido un hecho ilícito, concurriendo todos los
requisitos propios de éste ya estudiados
Los analizaremos en los números que a éste siguen.
264. I. Vínculo entre hechor y responsable.
En las responsabilidades por el hecho ajeno existe un vínculo entre el
responsable y el hechor, que, en general, y desde luego en todas las del Código, es
uno de subordinación y dependencia, porque si el fundamento de ellas es una falta
de vigilancia, es necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por quien
se responde.225 Esto es lo que la ley dice al hablar de aquellos que “estuvieren a su
cuidado”.
En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la existencia del
vínculo de subordinación y así, por ejemplo, el padre para eximirse de
responsabilidad deberá probar que no tenia al hijo a su cuidado. En los demás
deberá probarse por el que invoca la responsabilidad del hecho ajeno el
mencionado vínculo.
Aplicando este requisito se ha resuelto que el ejecutante no responde de los
hechos del depositario definitivo,226 ni el que encargó la obra por los del contratista
que ejecuta ésta por su cuenta,227 ni el mandante por los hechos ilícitos del
mandatario,228 porque los mandatos se otorgan para ejecutar actos lícitos, y el
mandatario no está al cuidado del que le dio poder.
225 RDJ, T. 29, sec. 1°, pág. 542.

226 RDJ, T 25, sec., 1° pág. 117. Si se trata de depositario provisional designado por el ejecutante, este es responsable, porque así lo
dispone expresamente el Art. 443, N.° 3 del Código de Procedimiento Civil.
227 RDJ , T. 3, sec. 21 , pág. 86
228 G.T. de 1938 , Tomo 20, sent. N.° 72. pág, 321; RDJ, T. 39. sec, 1° pág. 148 y T. 51, sec. 1°, pág. 40 . Es un punto que en el extranjer o
se discute, pero en el nuestro no admite dudas: Stichkin, ob. cit., págs. 586 y sigtes., N.° 207 y sigtes.; Alessandri, ob. cit., pág. 312, N.° 217.
Excepcionalmente, el mandatario (y en términos más amplios, el representado) responderá si ha participado también personalmente en el
hecho ilícito, y si ha recibido provecho del dolo ajeno, conforme a la regla general del Art. 2.316, inc. 2° (N' 299: RDJ, T. 30, sec. la, 413).
229
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Reglas especiales gobiernan la responsabilidad por el hecho ajeno del

propietario de un vehículo con el que se ocasiona un acto ilícito; el vínculo en tal
caso es de otra naturaleza (N.° 274).
265. II. Capacidad extracontractual del hechor y responsable.
El Art. 2.319, que establece el requisito de la capacidad en los hechos ¡lícitos, no
distingue si se trata de responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por tanto se
aplica a ambos. En consecuencia, tanto el que cometió el hecho ilícito como quien
lo tenía a su cuidado no deben estar comprendidos en las causales de incapacidad
para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno.
Si es incapaz quien cometió el hecho ilícito, tiene aplicación el Art. 2.319 citado,
y responden únicamente los que tienen a su cuidado al incapaz: “si pudiere
imputárseles negligencia”. Es la gran diferencia que existe entre un caso y otro: la
responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor y se presume. En
cambio, tratándose de un incapaz, debe acreditarse la culpa del guardián.
Y si el incapaz resulta ser la persona a quien se pretende responsabilizar del
hecho ajeno, el mismo Art. 2.319 lo impedirá, ya que, como decíamos, excluye de
toda obligación de indemnizar tanto por el hecho propio como por el ajeno o de las
cosas. Y así, por ejemplo, el padre demente no responderá del hecho de sus hijos
menores que vivan con él, pues mal puede cuidar de otra persona quien no puede
atenderse a sí mismo. Así se ha fallado.229
266. III. Comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos se
responde.
En la responsabilidad por el hecho ajeno hay obligación de indemnizar la
comisión de un delito o cuasidelito civil de otro; en consecuencia, el hecho
cometido por la persona de quien se responde debe reunir todos los requisitos de
la responsabilidad extra contractual, ya estudiados.
Aún más, la víctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista otro tipo
de presunción legal: a falta de ella, deberá acreditar la acción u omisión culpable o
dolosa el daño y la relación de causalidad, todo ello conforme a las generales La
única diferencia es que establecido el hecho ilícito, esto es, probadas todas las
circunstancias señaladas, la víctima queda liberada de acreditar la culpa del tercero
civilmente responsable: ella es la que se presume. Por tal razón se ha fallado que
no hay responsabilidad de terceros si el hechor ha sido declarado absuelto por falta
de culpa.230
267. Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno.
Como dijimos, algunos de ellos están expresamente establecidos en el Art.
2.320, otros caben en la regla general del inc. 19 del mismo y los hay establecidos
fuera del Código. Estudiaremos sucesivamente, en consecuencia:
229 G.T. de 1939, T. 2° sent. N.° 161 pág. 672.

230 RDJ, T. 59, sec. 4° pág. 67.
230
1.° El padre o la madre respecto de los hijos menores;

2.° Guardador por el pupilo;
3.° Marido por la mujer casada, hoy derogado;
4.° Jefes de escuelas y colegios por los discípulos;
5.° Patrones y ernpleadores por el hecho de sus dependientes;
6.° Otros casos de personas al cuidado de terceros, y
7.° Propietario del vehículo por el conductor.
268. I. Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habiten
con ellos.
Dice el inc. 22 del Art. 2.320: “Así el padre, y a falta de éste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”.
Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es necesario que
se cumplan las siguientes circunstancias:
1.° Afecta al padre, y a falta de él a la madre.
Nuestra legislación, apartándose de la universal, separó de la patria potestad
todo lo relativo a la autoridad paterna, y en consecuencia, esta responsabilidad que
se funda precisamente en el cuidado de los hijos, deriva del Titulo 9.° del Libro 1.°
“De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos Arts. 219 a
239, y no del título 10.° del mismo Libro. “De la patria potestad”.
La ley no distingue y en consecuencia puede tratarse tanto de padres legítimos
como naturales, pues a ambos corresponde el cuidado de los hijos menores, pero
no al simplemente ilegítimo, a quien le pertenece únicamente si le ha sido otorgado
(N.° 273).
La responsabilidad es en primer lugar del padre, porque a él están sometidos
los hijos (Art. 219): A falta de él, corresponderá a la madre, pero el legislador no
dijo en este caso, cuándo se entiende faltar el padre. Creemos que deben aplicarse
por analogía las disposiciones de los Arts. 109 y 110, que precisan cuándo se
entiende faltar el padre para dar el consentimiento para el matrimonio del hijo
menor: si ha fallecido, está demente, ausente del territorio de la República y no
esperarse su pronto regreso o ignorarse el lugar de su residencia; si ha sido
privado de la patria potestad por sentencia judicial o por su mala conducta ha sido
inhabilitado para intervenir en la educación de los hijos. Igualmente, en los casos
en que de acuerdo a los Arts. 223 y 224 corresponde a la madre el cuidado personal
de sus hijos.
2.° Debe tratarse de hijos menores de 18 años.
Estos son los hijos menores en nuestra legislación. Por los hijos mayores no
responden los padres; en consecuencia, en el caso del Art. 246, o sea, si el hijo de
familia comete un hecho ilícito en la administración de su patrimonio profesional o
industrial, no responderán los padres, porque el hijo “se mirará como mayor de
edad”. Igual ocurre en el caso del Art. 242, esto es, respecto de los empleos
públicos del hijo menor, pues también es considerado como mayor en lo
231
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concerniente a éstos. Finalmente, la emancipación pone término a la patria

potestad y no al cuidado de los hijos, y en consecuencia, no elimina la
responsabilidad por los hechos ilícitos de ellos, a menos que lleve consigo también
la pérdida de su tuición (Art. 264).
3.° El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.
Así lo exige la ley, pues en tal caso podrán ejercer la vigilancia necesaria; de ahí
que en principio los padres no responden de los hechos de sus hijos menores que
no conviven con ellos, salvo el caso de excepción del Art. 2.321, según lo veremos a
continuación
4º Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les
confiere, no haya podido impedir el hecho (Art. 2.320, inc. final; N.° 276).
Los tres primeros requisitos los debe probar el demandante; el último se
presume, y toca a los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilícito,
prueba que no se les acepta en el caso del citado Art. 2.321. Dice el precepto: “los
padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los
hábitos vicios que les han dejado adquirir” Como la disposición usa la expresión
“siempre” se concluye que es una presunción de derecho, de manera que probado
el hecho ilícito y que él proviene conocidamente, esto es, notoriamente de alguna
de las circunstancias señaladas, nada obtendrían los padres con probar que no se
reúnen los requisitos anteriores, como decíamos recién en el caso del hijo que no
vive con el padre, o que con su autoridad y cuidado fue imposible evitar el hecho,
siempre será responsable mientras el hijo sea menor.
269. II. Responsabilidad del guardador por el pupilo.
“Así el tutor o curadores responsable de la conducta del pupilo que vive bajo
su dependencia o cuidado” (Art 2.320, inc. 3.°).
Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impúber mayor
de 7 años que ha obrado con discernimiento y a los curadores generales del menor
adulto, o sea menor de 21 años, pero siempre que teniendo menos de 16 años haya
obrado con discernimiento, del disipador y del sordomudo que no puede darse a
entender por escrito; no del demente, dada la incapacidad extracontractual,, de
éste. El guardador del incapaz sólo responderá si se le prueba negligencia de
acuerdo al Art. 2.319 (N.° 245).
La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, como lo
hizo respecto del padre o madre; basta que lo haga bajo su dependencia y cuidado;
por ello no puede aplicarse a los curadores adjuntos, de bienes y especiales, que no
tienen a su cuidado al pupilo, y de acuerdo a la regla general del inc. final del
precepto, el tutor o curador se libera de responsabilidad, probando que con la
autoridad y vigilancia que su cargo le confiere no ha podido impedir el hecho (N.°
276).
232
270. III. Responsabilidad del marido por la mujer. Su derogación.

Disponía el inc. 4.° del precepto que comentamos: “Así el marido es
responsable de la conducta de su mujer”.
Esta responsabilidad se fundaba en la autoridad marital, y en consecuencia
abarcaba el caso de la mujer separada de bienes,231 que sigue sujeta a ella, pero no
el de la divorciada perpetua o temporalmente, porque el divorcio hace cesar la
vida en común de los cónyuges.
Según la regla general del inciso final del Art. 2.321, se eximía de
responsabilidad el marido, probando que con su autoridad no pudo evitar el hecho
(N.° 276).
Al suprimirse la incapacidad de la mujer casada, bajo el régimen de sociedad
conyugal, la ley optó por derogar también esta disposición.
271. IV. Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discípulos.
Dice la parte primera del inc. 5.° del Art. 2.320: “Así los jefes de colegios y
escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras estén bajo su cuidado”.
La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente, director,
rector, etc., por los hechos ilícitos de sus discípulos mayores o menores de edad, ya
que el precepto no distingue como en otros casos. Y sólo subsiste mientras los
tenga a su cuidado, o sea, mientras permanezcan en el establecimiento o bajo su
control. Se libera de ella de acuerdo a la regla general, o sea, si prueba que con su
autoridad y cuidado no habría podido impedir el hecho (N.° 276).
272. V. Patrones y empleadores por sus dependientes.
Todas las legislaciones contemplan la responsabilidad del patrón o empleador
por los hechos que ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones de
tales; esta responsabilidad ha adquirido una mayor trascendencia aun con la
existencia de empresas de transportes, y de empresas con vehículos propios para el
reparto. Ello ha multiplicado la posibilidad de daños a terceros ajenos a las
respectivas empresas.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del
empleador; para algunos es motivada por la culpa in eligendo, o sea, por la
negligencia en la selección de su personal; para otros es la culpa in vigilando,
porque ha descuidado la vigilancia. Finalmente, para otros es netamente objetiva;
el empresario crea un riesgo con su actividad que realiza hoy más que nunca a
través de sus trabajadores, siendo lógico que responda por los hechos ¡lícitos
cometidos por éstos en sus funciones.
231 Alessandr i, ob. cit. N.° 258 , pág. 34 9, y Ducci, ob. cit. N.° 127, pág. 83, creen que cuando la mujer ejer ce una profesión, industria u
oficio de acuerdo al Art. 150, el marido no responde por los hechos ilícitos cometidos por ella en dicho ejercicio. No compartimos su opinión,
porque si la mujer separada totalmente de bienes sigue al cuidado del marido, no hay razón ni disposición para excluir el caso citado.
233
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En nuestra legislación hay que fundarla en alguno de los dos primeros

principios, pues el empresario, patrón, empleador, etc., puede eximirse de
responsabilidad probando su falta de culpa.232
Nuestro Código contiene tres disposiciones diferentes en relación con la
materia, de redacción no muy afortunada, aunque justificable en la época de su
dictación, pero que afortunadamente no ha producido mayores tropiezos, porque
la jurisprudencia fundada en una u otra ha hecho una aplicación amplísima de esta
responsabilidad indirecta, según luego lo veremos.
Estas disposiciones son:
1.° Los artesanos, por el hecho de sus aprendices, mientras están bajo su
cuidado (inc. 5.° del Art. 2.320).
Son artesanos los que ejercitan algún arte u oficio mecánico, sin maquinarias
complejas y en pequeña escala; el aprendiz es el que está adquiriendo bajo su
dirección el mismo arte u oficio. La responsabilidad del primero por los hechos del
segundo subsiste mientras el aprendiz esté bajo vigilancia del artesano; puede
suceder que viva con él, y en tal caso es permanente. Es indiferente que el aprendiz
sea mayor o menor de edad, y que esté unido al artesano por un contrato de
trabajo o no. Este se libera de responsabilidad conforme a la regla general del inc.
final del Art. 2.320: probando que con su autoridad no habría podido evitar el
hecho ilícito (N.° 276).
En realidad, esta responsabilidad se funda más bien en la relación casi
patriarcal entre artesano y aprendiz que en el vínculo de trabajo que entre ellos
existe;
2.° Empresarios por el hecho de sus dependientes mientras estén a su cuidado
(inc. 59 del Art. 2.321).
El Código habló de “empresario” y “dependiente”, expresiones que no son
muy precisas en la legislación, pero que los tribunales han entendido en un sentido
sumamente amplio. Otras legislaciones, como la francesa e italiana, usan un
término más extensivo que el de empresario, “comitentes”.
En consecuencia, debe entenderse por “empresario”, aunque en el Código y en
el idioma la expresión es más restringida, a todo patrón o empleador, y por
dependiente a todo trabajador suyo, cualesquiera que sean las condiciones en que
presten sus servicios.
La única condición señalada por la ley es que se encuentren al cuidado del
empresario, y se ha entendido que es así mientras presten sus servicios o
desempeñen las funciones encomendadas.233
232 En nuestro concepto, en doctrina no cabe otr a justificación que la r esponsabilidad objetiva del empresario mientras el dependiente esté
en funciones. En el volumen de la empresa actual es imposible hablar de culpa de elección, y así el empleado -u obrero puede tener
antecedentes excelentes y sin embargo cometer un hecho ilícito, porque con la complejidad moderna a ellos todos estamos expuestos.
Además, no debe olvidarse que la inamovilidad de los trabajadores ha restringido la facultad del empresario de despedir a su personal, a los
casos en que la falta se ha cometido. No puede actuar por prevención. Tampoco es posible sostener que el empresario, salvo casos de
excepción en la pequeña industria o comercio, domésticos, etc., tenga a su cuidado al dependiente y menos cuando éste actúa fuera del recinto
de la empresa, que es el caso más frecuente hoy en día de responsabilidad de ésta, por accidentes del tránsito. Finalmente, es la solución más
justa; no hay responsabilidad sin culpa, porque debe haberla en el dependiente, y es necesario que éste actúe por cuenta de la empresa al
cometer el hecho ¡lícito. Es realmente ésta y no el dependiente quien creó el riesgo.
234
Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla general tantas

veces citada del inc. final del Art. 2.320: probando que con su autoridad y cuidado
no habría podido evitar el hecho (N.° 276).
3.° Finalmente, los amos por sus criados o sirvientes.
Este caso está contemplado no por el Art. 2.320, sino por el Art. 2.322: “los
amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado
a su vista”.234
La expresión “amos” y “criados” tiene significación bien precisa en el Código;
son éstos los domésticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado el
precepto a veces en forma amplia, aplicándolo en forma general a toda clase de
obreros e incluso empleados.235
La diferencia del precepto con los casos anteriores es obvia: el amo responde
por los hechos ejecutados por los criados y sirvientes en el ejercicio de sus
funciones, y aunque no se hayan ejecutado a su vista. Igualmente, la exención para
el amo es distinta, y la contempla el inc. 2.° del Art. 2.322: “pero no responderán de
lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no
tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad
competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o
sirvientes”.
La conclusión es que en nuestra legislación la responsabilidad de todo
empleador o patrón es ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, ya
sea fundada en el (N.° 5 del Art. 2.520,236 ya en la regla general que señala este
precepto (ver número siguiente), ya en el Art. 2.522, excediendo con mucho su
texto estricto.237 Ello mientras los dependientes se encuentran en el ejercicio de sus
funciones y las realicen del modo que es propio, aun cuando las efectúen fuera del
recinto de la empresa, como conductores de vehículos,238 o reparadores de
artefactos a domicilio, etc.
273. VI. Otros casos de personas a cuidado de terceros.
La enumeración del Art. 2.320 no es limitativa; lo revela el encabezamiento
general: “toda persona es responsable.. del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado”, y los casos expresamente contemplados van todos ellos precedidos de la
233 Por vía de ejemplo. G.T. de 1901, T. 2°., sent. 3.025, pág. 1. 174.
234 Este precepto es la más cabal demostración de lo que decíamos en la nota 229, porque cambió la expresión “a su cuidado” por
“ejercicio de sus respectivas funciones”, y agregó todavía: “aunque el hecho... no se haya ejecutado a su vista”, todo lo cual es revelador de que
el cuidado no comprende esta última situación. En consecuencia, no podría fundarse en el Art. 2.320 la responsabilidad del empresario por el
conductor que trabaja en la calle, cosa que la jurisprudencia siempre ha aceptado: RDJ, T. 55, sec. 1°., pág. 28. La verdad es que el Art. 2.322 es
más propio para las empresas que el anterior. Afortunadamente la jurisprudencia ha prescindido un tanto del texto legal para dar la
interpretación amplia que se cita en el texto.
235 Por ejemplo, RDJ, T. 7, sec. 1°., pág. 146. La razón es la dicha: el precepto es más propio de la r esponsabilidad patronal, aunque el
Código lo limitó al sirviente por obvias razones de época. Cabe tener presente eso sí lo dicho en una revisión urgentemente necesaria de estas
disposiciones.
236 Un caso reciente en la RDJ, T. 6 5, sec. 4°, pág. 39 .
237 Véase nos 2 32.
238 Véanse la nota 231 y la sentencia en ella citada.
235
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expresión “así”, demostrativa de que se trata de meras aplicaciones de una regla

general.239
Por ello dicho precepto siempre se aplicará cuando una persona tenga a otra a
su cuidado, debiendo así probarlo la víctima, y de ahí que se ha fallado que el
padre simplemente ilegítimo que, según dijimos, no tiene ni patria potestad ni
autoridad paterna responde de los hechos ilícitos del hijo ilegítimo que tenga a su
cuidado.240
Naturalmente que no se podrá asilar la víctima en la regla genera para eludir
alguno de los requisitos del precepto en los casos específicos señalados, como por
ejemplo, si el hijo no vive con su padre, y tampoco cabe aplicar el Art. 2.321.
De acuerdo al Art. 15, inc. 2.° de la Ley 7.613, sobre Adopción, a adoptante
corresponden los derechos de la autoridad paterna respecto del adoptado, y en
consecuencia, responde de los hechos ilícitos de éste en los mismos términos que el
padre o madre (inc. 2.° del Art. 2.320)
Hay numerosas disposiciones legales que contienen también aplicación del
principio general señalado, como el Art. 865, N.° 4.° del C de Co. que contempla la
responsabilidad civil del naviero por los hechos del capitán y tripulación,241 el Art.
909 del mismo Código que establece la del capitán por ciertos hechos de estos
últimos, etc.
Finalmente, hay casos que alteran las reglas y fundamentos de Código, como
ocurre con el propietario del vehículo que causa un accidente, y que veremos en el
número que sigue, y en el Art. 31 de la Ley 16.643, de 4 de septiembre de 1967
sobre Abusos de Publicidad y que hace al propietario o concesionario del medio de
difusión por vía del cual se ha cometido el delito, solidariamente responsable con
el autor de las indemnizaciones civiles que procedan.
274. VII. Propietario del vehículo por el conductor.
Hemos ya dicho que los accidentes del tránsito se han convertido en los más
frecuentes hechos ilícitos; ello ha obligado al legislador en todas las latitudes a
tomar medidas especiales para este tipo de cuasidelitos; entre ellas muchas
contemplan la responsabilidad del propietario del vehículo por el hecho del
conductor que él ha colocado al volante o si el accidente deriva del mal estado del
vehículo.242
Nuestra legislación se ha hecho eco de esta tendencia con la dictación de la Ley
N.° 15.123, de 17 de enero de 1963, refundida en la Ley N.° 15.231, de 8 y 30 de
239 En cambio, en Francia, se estima generalmente que el Art. 1.384, equivalente a nuestro Art. 2.320, es taxativo.
240 G.T. de 1935, T. 2°, sent. N.° 18, pág. 500.
241 RDJ, T. 17 , sec. la., pág. 375.
242 Por ejemplo, Ar t. 2.054 , inc. 32 y final del Código italiano: “El propietario del vehículo o en su lugar , el usufr uctuario o el adquirente
con pacto de reserva de dominio, es responsable solidariamente con el conductor, si no prueba que la circulación del vehículo ha tenido lugar
contra su voluntad. En todo caso, las personas indicadas por los incisos anteriores son responsables de los daños derivados de vicios de
construcción o de defecto de mantenimiento del vehículo”. Como se aprecia, la disposición es más precisa y más amplia que la nuestra, pues
abarca al usufructuario y adquirente aun no dueño. Parece un poco exagerado sí hacerlo responder por defectos de construcción a que es
totalmente ajeno.
236
agosto de 1963, sobre Organización y Atribuciones de los juzgados de Policía

Local, Arts. 68 y 70.243
Actualmente la materia la contemplan la Ley del Tránsito (Arts. 174 y sgtes.) y
la Ley N.° 18.287 de 7 de febrero de 1984 sobre Procedimientos ante los juzgados
de Policía Local.
Interesa antes que todo precisar los conceptos que están en juego: vehículo,
conductor y propietario.
Veamos, en primer lugar, a qué vehículos se refieren estas disposiciones: la
respuesta es a toda clase de medios de transporte. En efecto, la Ley del Tránsito en
su Art. 29 define el vehículo como “medio en el cual, sobre el cual o por el cual
toda persona o cosa puede ser transportada por una vía”. La misma disposición
menciona varios, a título de ejemplo, vehículos de emergencia, de locomoción
colectiva, a tracción humana o animal, triciclos, etc. En consecuencia, las
presunciones que pasaremos a estudiar se aplican a toda clase de vehículos.
La misma Ley define al conductor como “toda persona que conduce, maneja o
tiene el control físico de un vehículo motorizado en la vía pública; que controla o
maneja un vehículo remolcado por otro; o que dirige, maniobra, o está a cargo del
manejo directo de cualquier otro vehículo, de un animal de silla, de tiro o de arreo
de animales”.
Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al Art. 38 de la misma
Ley del Tránsito “Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a
cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario”. La
disposición reproduce el antiguo artículo 40 de la Ley N- 15.321 sobre juzgados de
Policía Local, y se refiere a la inscripción de los vehículos en el Registro de
Vehículos Motorizados que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación, y
antes correspondía al Conservador de Bienes Raíces.
A la víctima, en consecuencia, le bastará acompañar, una copia de dicha
inscripción, y al que en ella figure le corresponderá probar que ya no es el
dueño.244
La ley contempla tres situaciones diferentes de responsabilidad del
propietario, cuyas naturalezas jurídicas y alcances analizaremos separadamente.
Son ellas: primero, por el conductor a quien ha facilitado el vehículo; por el
conductor que no ha sido individualizado y, finalmente, en el caso de mal estado
del vehículo.
243 Algunos juzgados del Cr imen sostuv ier on que estas disposiciones por su ubicación sólo se aplicaban en los asuntos de que conocen los
Juzgados de Policía Local pero no en los que corresponden a ellos. Es realmente penoso que ciertos tribunales en vez de ayudar con su
interpretación al perfeccionamiento de las instituciones, desbaraten con una hermenéutica tan primaria los intentos, aunque aislados, del
legislador de poner al día nuestra legislación. Es principio elemental que la aplicación de una disposición no deriva de su ubicación, sino de su
contenido y fundamento. Además, ellas arrancan su origen de la Ley 15.123 de aplicación totalmente general, y se encuentran refundidas en la
de Policía Local por autorización que dio aquélla al Presidente de la República para ordenar las normas sobre esta materia. Finalmente, en un
punto que no vale la pena insistir, con igual criterio no deberían quienes así piensan haber aplicado la Ordenanza General del Tránsito, porque
la facultad del Presidente para dictarla también la contenía el Art. 72 de la Ley de Policía Local.
Todo el título VI en que están los Arts. 68 y 70 tenía precisamente el epígrafe “Disposiciones Generales”.
244 De ahí que el peligr o de la mala práctica d e no efectuar oportunamente las transferencias de los vehículos que se enajenan, a fin d e
evitar o postergar el pago de los impuestos que las gravan o por no tener justificación tributaría de los dineros con que se adquieren. Además
del riesgo señalado en el texto, están los propios entre adquirente y enajenante, por ejemplo, si éste fallece.
Véase F.M. N.° 189, págs. 141, 215 y 242, fallos que se refieren a la inscripción en el Registro de Vehículos Motorizados.
237
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1.° Conductor a quien se ha entregado el vehículo.

A esta situación se refería el Art. 68 de la Ley 15.321, hoy trasladado con ciertas
modificaciones de redacción al Art. 174, inc. 22 de la Ley del Tránsito: “sin
perjuicio de la responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho
común, estarán obligadas solidariamente al pago de los daños y perjuicios
causados el conductor y el propietario del vehículo, a menos que éste pruebe que
el vehículo le ha sido tomado sin su consentimiento o autorización expresa o
tácita”.
Muy discutida es la naturaleza jurídica de esta responsabilidad; desde luego
cuando el vehículo lo entrega el propietario a otro conductor, hay una presunción
de culpa suya totalmente análoga a los casos de responsabilidad por el hecho
ajeno: sólo se libera de responsabilidad probando que el vehículo ha sido tomado
sin su conocimiento o autorización.
En cierto sentido hay responsabilidad objetiva, porque el propietario al dar el
vehículo al conductor ha creado el riesgo del accidente, y debe responder del
mismo. No tiene posibilidad de liberarse de esta responsabilidad aun probando la
debida diligencia o cuidado, o que con su autoridad no pudo evitar el hecho ilícito,
como es la regla del Código sino la falta de conocimiento o autorización, única
forma de eludir su responsabilidad. Podría pensarse también que hay presunción
de derecho de culpa, pero ya hemos dicho que tales presunciones muy poco se
diferencian de la responsabilidad objetiva.
Es, pues, un caso de responsabilidad por el hecho ajeno, pero con varias
particularidades. En primer lugar, es sin perjuicio de la responsabilidad de otras
personas en conformidad al derecho común, o sea, pueden concurrir
conjuntamente varias responsabilidades por el hecho ajeno: del padre del
conductor, etc. Incluso el propietario, a su vez, puede estar afecto a dos
responsabilidades por el hecho ajeno distintas: por ejemplo, si es padre del
conductor menor de edad que vive con él, o es empresario y el conductor
dependiente suyo, etc.
Otra particularidad es que la responsabilidad del propietario es solidaria con el
conductor. En los casos antes señalados de responsabilidad por hecho ajeno no hay
solidaridad (N.° 277).245
2.° Conductor que no ha sido individualizado.
En íntima relación con la disposición que hemos comentado se encuentra el
inc. 2.° del Art. 175 de la Ley del Tránsito (antes Art. 70 de la Ley 15.321): “también
serán imputables al propietario, las contravenciones cometidas por un conductor
que no haya sido individualizado, salvo que aquél acredite que el vehículo le fue
245 Veremos que en la responsabilidad del hecho ajeno, el tercero civilmente obligado puede r epetir contr a el hechor (Art. 2.325, N.° 278).
¿Puede hacerlo el propietario que está obligado solidariamente? No podría hacerlo en virtud del citado Art. 2.325, pero sí creemos que podría
hacerlo por aplicación del inc. 2° del Art. 1.522: la deuda es sólo del conductor (N° 421). El cometió el hecho ilícito y la responsabilidad
solidaria se impone al propietario frente a la víctima
Una sentencia publicada en la RDJ, T. 70, sec. 4°, pág. 28 determinó que el dueño responde solidariamente con el mecánico a quien
encargó la reparación, aunque le haya prohibido el uso del vehículo, porque es una convención que produce efectos sólo entre las partes.
Otra publicada en F.M. N.° 190, pág. 180, establece que el precepto se aplica tanto a las personas naturales como a las jurídicas.
Véanse también fallos de la misma F.M. N.° 216, pág. 264 y N.° 230 y 416.
238
tomado sin su conocimiento o sin su autorización expresa o tácita”. Dicho de otra

forma. la responsabilidad del propietario subsiste, aunque no pueda
individualizarse al conductor. Su responsabilidad es única, puesto que justamente
no puede identificarse al hechor. La ley precave el caso, que era tan frecuente, de
que éste, muchas veces el propio propietario, huyera del sitio del hecho y se
excusara de responsabilidad. Actualmente hay una presunción en su contra, y sólo
puede destruirla conforme a la regla general: que le fue tomado el vehículo sin
conocimiento o consentimiento. Nada sacaría con acreditar sólo quién es el
conductor desaparecido, pues de todos modos quedaría sujeto a la responsabilidad
solidaria antes estudiada.
3.° Mal estado del vehículo.
El otro caso de responsabilidad del propietario está así definido por el Art 175,
inciso 1.° de la Ley del Tránsito (antes Art. 70 de la Ley 15.32 1)243 “salvo prueba
en contrario, las infracciones que se deriven del mal estado y condiciones del
vehículo serán imputables a su propietario, sin perjuicio de la responsabilidad que
corresponde al conductor”. Aquí la responsabilidad se funda en la evidente
negligencia del propietario que mantiene su vehículo en condiciones de causar
accidentes. Nada tiene de objetiva, y en consecuencia se permite la prueba de que
el mal estado no le es imputable, por corresponder a una negligencia del
conductor, del establecimiento que lo arregla, etc. Tampoco es solidaria, pues la ley
no lo dice, ni nada obtendría el propietario con probar que el vehículo le fue
tomado sin su autorización o conocimiento, tanto porque la ley no le faculta dicha
prueba, como porque el fundamento de su responsabilidad no es el hecho de dar el
vehículo sino tenerlo en condiciones de causar accidentes.
Muy dudoso es resolver si hay propiamente responsabilidad por el hecho
ajeno. No lo creemos así; la ley considera al propietario autor del hecho ilícito en
responsabilidad directa, pues es muy posible incluso que no la haya para el
conductor. El precepto dice: “sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda
al conductor”, dando a entender que a éste puede no caberle ninguna. En efecto, si
éste no tenía por qué saber ni advertir el mal estado del vehículo, y el accidente se
debe exclusivamente a él, no habrá responsabilidad para el conductor. En
consecuencia, tampoco influirá en su responsabilidad la concurrencia de alguna
eximente de ella en el conductor, como la incapacidad de éste.
275. Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno. Enunciación.
Desde luego, según ya dijimos, la responsabilidad por el hecho ajeno es de
efectos solamente civiles, nunca criminales.
Dicho a modo de enunciación, estos efectos civiles son:
1.° Por regla general establecen una presunción solamente legal;
2.° La víctima puede también cobrar al hechor, y
3.° El tercero que paga la indemnización puede repetir contra el autor del
hecho ¡lícito.
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Los examinaremos en los números siguientes.

276. I. La presunción de responsabilidad por el hecho ajeno es legal.
Excepciones.
La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepción de que ha
habido un descuido, una culpa por falta de vigilancia en la persona que tiene
autoridad sobre otra (N.° 262), y por ello se presume su responsabilidad,
presunción que normalmente es meramente legal.
La regla general la contempla el tantas veces citado Art. 2.320, inc. final: “pero
cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.
La víctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero civilmente
responsable, sino que éste debe acreditar que no la tiene rindiendo la probanza
antes transcrita. Y la jurisprudencia ha sido estricta en este sentido, porque exige
una imposibilidad total de evitar el hecho para que el responsable pueda
eximirse.246 Se ha resuelto también que es cuestión de hecho determinar si con su
autoridad pudo evitarlo.247
En el Código esa regla tiene dos excepciones: la ya citada del inc. 2.° del Art.
2.322 respecto a la responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados y
sirvientes (N.° 272), en que la prueba de exención varía ligeramente, y la del Art.
2.321 respecto de los padres, por los hechos de sus hijos menores provenientes de
la mala educación o hábitos viciosos, estudiada en el N.° 268.
En los casos no contemplados en el Código y que no estén fundados en el
cuidado del hechor, como ocurre con el recién visto del propietario de un vehículo,
o contenga normas especiales, también hay casos de excepción a la regla general
señalada.
277. II. La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor.
No lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicación de las reglas
generales: el hechor ha cometido un acto ilícito, y es plenamente capaz. En
consecuencia, queda comprendido en las disposiciones generales de los Arts. 2.314
y 2.329, inciso 1.°, no habiendo precepto legal que la excluya. Antes por el contrario
el inc. 2.° del Art. 2.322 señala que si el amo se exonera de responsabilidad por los
hechos de sus criados (N.° 272) “toda la responsabilidad” recae sobre éstos.
En consecuencia, la responsabilidad del guardián sólo extingue la del hechor
cuando aquél paga la indemnización.
La victima si no la ha percibido del responsable, podrá entonces cobrarla al
hechor, pero lo normal será lo contrario, ya que uno de los fundamentos de la
responsabilidad por el hecho ajeno es la probable insolvencia del autor.
G.T. de 1926, T. 2°., sent. 114, N.° 513.

246
RDJ, Ts. 32, sec. la., pág. 66, y 63, sec. la, pág. 234.
247
En sentencia publicada en F.M. N.° 264, pág. 378 se resolvió que si se invoca la responsabilidad del dueño del vehículo y no la del
empleador, no puede excusar su responsabilidad basado en el inc. final del Art. 2.320 del Código Civil.
240
No puede, eso sí, demandar a ambos, porque la ley no establece solidaridad,

salvo el caso ya señalado del propietario que ha dado el vehículo para que otro lo
conduzca; podría sí hacerlo pero en forma subsidiaria, porque lo que no puede es
pretender cobrar a ambos.
Tampoco podría acumular las responsabilidades por el hecho ajeno
provenientes de diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo menor que vive
con su padre comete un hecho ilícito mientras está en el colegio. La
responsabilidad por el hecho ajeno corresponde en tal caso al jefe del colegio,
porque él tiene a su cuidado al menor, y no al padre. La excepción es el caso ya
citado de la responsabilidad del propietario de un vehículo, que es sin perjuicio de
otras conforme al derecho común (N.° 274).
Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la víctima demande al
responsable de acuerdo al derecho común, por ejemplo, por no reunirse los
requisitos legales, como si el hijo menor no vive con su padre y el hecho ilícito no
deriva de su mala educación o hábitos viciosos, pero en tal caso deberá probarle su
culpa al padre, según las reglas generales.
278. III. Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnización
contra el hechor.
Dice el Art. 2.325: “Las personas obligadas a la reparación de los daños
causados por las que de ellas dependen tendrán derecho para ser indemnizadas
sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin
orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito,
según el artículo 2.319”.
En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir las
siguientes circunstancias:
1.° El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz.
Ya sabemos que el guardián del incapaz sólo responde si se le prueba culpa
propia, y el incapaz no es responsable ante nadie; tampoco respecto del guardián
culpable que por su negligencia se vio obligado a pagar indemnización.
2.° El responsable debe haber pagado la indemnización.
En caso contrario no tendría que repetir. Ya dijimos que el fundamento de esta
disposición es evitar el enriquecimiento sin causa (N' 172); si se pudiera repetir sin
haber pagado, a la inversa, había enriquecimiento injustificado para el tercero
responsable.
3.° Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que
pretende repetir.
El autor del hecho ilícito debe obediencia a la persona responsable; es posible,
pues, que haya actuado por orden suya, y en tal caso se le niega a ésta la
posibilidad de repetir, y
4.° El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.
241
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Ello es común a toda obligación que para cobrarse si el deudor no la paga

voluntariamente, debe ejecutarse en su patrimonio, pero al propio legislador le
merece dudas el derecho de repetición que consagra, porque uno de los
fundamentos de la responsabilidad por el hecho ajeno es la probable insolvencia
del hechor (N.° 262).
Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal se
aplica el Art. 1.748: “Cada cónyuge deberá, asimismo, recompensa a la sociedad
por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que
ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por un
delito o cuasidelito”. El precepto tenía mayor importancia cuando el marido
respondía por los hechos ¡lícitos de la mujer. De todos modos se aplicará en caso
de que la indemnización se pague por la sociedad conyugal: el cónyuge culpable,
marido o mujer, le deberá una recompensa por este capítulo. Si ella se paga con
dineros propios del cónyuge infractor, no habrá, por cierto, recompensa alguna.
Sección cuarta
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS
279. Concepto.
El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de presunción de culpa,
se encuentra en el hecho de las cosas, que es un punto en el cual existe una fuerte
división, según veremos en el número siguiente, en las legislaciones.
La verdad es que en la mayoría de los hechos ilícitos interviene una cosa u
objeto que, o causa el daño por sí mismo, si tiene independencia total del hombre
para accionar, como ocurre con los animales, o funciona con la colaboración de
éste, como cualquier máquina, vehículo, etc., o, finalmente, sólo puede actuar si el
ser humano hace uso de ella, como un objeto contundente que se utilice como
arma.
Repeso de este último caso, no hay duda alguna de que se trata del hecho del
hombre que hace uso de la cosa; el problema de la responsabilidad por el hecho de
éstas sólo puede presentarse cuando ellas actúan con independencia de la acción
del hombre por la sola fuerza de la naturaleza, o con la intervención de éste.
En ambos casos la responsabilidad se fundará en la falta de vigilancia del
propietario que tiene la cosa a su cuidado o se sirve de ella; en esto consiste su
culpa, la que se presume, facilitándose así la prueba del acto ilícito a la víctima. El
guardián de la cosa, o quien la utiliza, debe mantenerla en condiciones de no
causar daño a terceros o accionarla con la prudencia necesaria a fin de obtener el
mismo resultado; si la cosa ocasiona un daño, la ley presume la culpa, o sea que se
ha faltado a dicha obligación.
242
280. Distintas doctrinas respecto a la responsabilidad por el hecho de las

cosas. En la materia existen fundamentalmente tres posiciones.
1.° La concepción romanista.
El Derecho Romano concibió únicamente la responsabilidad por el hecho de
las cosas que actúan por sí solas, con total independencia sin intervención del
hombre, respondiendo el guardián de la cosa por su falta al deber de vigilarla o
tenerla en condiciones de buena conservación.
Con semejante posición reglamentó únicamente tres casos de responsabilidad
presunta por acción de las cosas, los mismos que contemplan nuestro Código y
otros de corte clásico (N.° 289), con la natural salvedad del hecho de los esclavos.
Fueron ellos: a) los daños cometidos por esclavos y animales; b) los ocasionados
por ruina de edificios, y c) los producidos por objetos que caen de los edificios
(actio de effusis et dejectis).
2.° La concepción francesa.
El Código francés reglamentó expresamente las dos primeras situaciones, y en
un comienzo a ellas limitó la doctrina y jurisprudencia el campo de aplicación de la
responsabilidad por el hecho de las cosas; pero posteriormente evolucionaron
interpretando el Art 1.384 en un sentido cada vez más amplio. Este precepto es
meramente enunciativo en orden a que una persona responde no sólo del hecho
propio, sino del de las personas por quienes debe responder y del daño causado
“por las cosas que se tienen en custodia”; a continuación, reglamenta los casos de
responsabilidad por el hecho ajeno y por estas últimas.
Los autores y tribunales han interpretado el precepto no como meramente
enunciativo de los casos que posteriormente se reglamentan, sino como una
presunción de responsabilidad para el guardián de la cosa por todos los daños que
ella puede ocasionar y no solamente en las situaciones expresamente previstas;
llevando la presunción cada vez más lejos, se concluye que el guardián sólo se
exime de responsabilidad probando el caso fortuito o el hecho ajeno, y no le basta
acreditar la ausencia de culpa. Finalmente, se acepta que existe hecho de la cosa, y
presunción de responsabilidad, aun cuando el objeto sea accionado por el hombre,
lo que ha permitido extenderla a los accidentes de vehículos, de máquinas,
calderas, etc.
La doctrina es aparentemente seductora por la protección que otorga a la
victima, pero crea un grave problema porque, como decíamos, no existe
prácticamente hecho ¡lícito en que no intervenga alguna cosa y se hace necesario
deslindar cuándo hay hecho de ella y cuándo del hombre, variando en este punto
las opiniones desde considerar que concurre lo primero si la cosa tiene vicios y
defectos, si ella es peligrosa, escapa al dominio material del hombre, etc. En todo
caso, queda amplio campo a la arbitrariedad de las interpretaciones.
3.° Ampliación de los casos de responsabilidad por el hecho de las cosas.
No es de extrañar, entonces, que no haya prosperado la posición francesa, ni
aun en Bélgica con un texto idéntico y donde primero se formuló esta doctrina por
243
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el célebre jurista Laurent. Los Códigos modernos se limitan a ampliar el número de

presunciones por el hecho de las cosas, o sea, en que éstas intervienen.
Principalmente se ha introducido la noción de cosa peligrosa, o sea, aquella
que por su propia naturaleza está mayormente expuesta a provocar accidentes,
como ocurre con las empresas que utilizan las fuerzas de la naturaleza (gas, vapor,
electricidad, etc.), explosivos, maquinarias y vehículos, etc. A esta concepción se
refieren los Códigos de Polonia, México e italiano;248 por ejemplo, el Art. 2.050 de
este último, impone a quien desarrolla una actividad peligrosa, por su naturaleza o
la de los medios empleados, una máxima obligación de diligencia. Se presume su
responsabilidad y de ella puede eximirse únicamente probando “haber adoptado
todas las medidas idóneas para evitar el daño”.
281. Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislación.
Si nos hemos extendido en la concepción doctrinaria y legislativa
contemporánea respecto a la responsabilidad por el hecho de las cosas, es porque
se impone en nuestra legislación en este punto más que en otros una pronta
revisión del Código. Como dijimos, éste limita estas presunciones a los tres casos
clásicos señalados en el número anterior, que examinaremos sucesivamente en los
acápites que a éste siguen, y en que la cosa causa el daño sin intervención de la
mano del hombre, fundándose la presunción de responsabilidad en la ausencia de
vigilancia o conservación de ella.
La modificación del Código creemos que debe estar orientada hacia la posición
señalada en el N.° 3 del párrafo anterior, o sea, a la extensión de los casos de
responsabilidad por el hecho de las cosas, especialmente en materia de accidentes
por medio de vehículos, a que nos referiremos en la sección siguiente (N.° 291) y
otras cosas peligrosas.
282. I. Responsabilidad por el hecho de los animales.
Se refieren a los daños ocasionados por animales los Arts. 2.326 y 2.327, y en
síntesis establecen la responsabilidad del dueño y del que se sirve del animal ajeno
por el daño causado por éste, aun después de que se haya soltado o extraviado;
fúndase la presunción de responsabilidad en el deber de vigilancia de estas
personas a fin de evitar que el animal cause daño a otros. Si éste se ocasiona, se
presume la responsabilidad y al dueño o al que se sirve de la cosa corresponderá
probar la ausencia de culpa, probanza que en ciertos casos ni siquiera se admite.
Es necesario formular una advertencia: en nuestro derecho sólo existe hecho
del animal cuando el daño es ocasionado por este “mismo”; si es manejado por el
hombre y mientras éste mantenga su control hay hecho humano y no del animal, y,
en consecuencia, no existe, como ocurre en Francia, presunción de responsabilidad.
Según lo señalado, ésta puede recaer en dos personas:
248 Ese Código en su Art. 2.0 51 impone también la responsabilid ad del guardián por las cosas que tiene en custodia, pudiendo eximirse
únicamente probando el caso fortuito pero con un alcance más limitado en la interpretación que en Francia: Messineo, ob. cit., Tomo 6°, N.°
24, pág. 522. También reglamenta especialmente los accidentes de vehículos: Art. 2.054 (N° 291).
244
1.° El dueño del animal.

Dispone el inc. 1.°, del Art. 2.326: -el dueño de un animal es responsable de los
daños causados por el mismo animal, aún después que se haya soltado o
extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a cuya del
dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal”.
El dueño, en consecuencia, se exime de responsabilidad probando que la
soltura, extravío o daño no se debió a su culpa, porque con ello destruye la base de
la presunción. Dentro de la culpa del dueño se incluye la del dependiente
encargado de la custodia o servicio del animal, y en tal caso se presenta una doble
responsabilidad indirecta: por el hecho ajeno del dependiente, y de la cosa, el
animal. El dueño deberá eximirse de ambas, probando la falta de culpa del
dependiente. Esta prueba no se le permite en el caso contemplado en el Art. 2.327,
de daño causado por un animal fiero del que no se reporta utilidad.
2.° El que se sirve de un animal ajeno.
Se refiere a ella el inc. 2.° del precepto: “lo que se dice del dueño se aplica a
toda persona que se sirva de un animal ajeno”.
O sea, se siguen en todo y por todo las reglas anteriores: se presume la
responsabilidad, y ella sólo se extingue probando el que se servía del animal que la
soltura, extravío o daño no se deben a su culpa ni a los dependientes encargados
de la guarda o servicio del animal, no admitiéndose semejante probanza en el caso
del animal fiero que no presta utilidad.
La única variante es que el precepto deja a salvo la acción de quien se sirve de
un animal ajeno “contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o
vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o
prever, y de que no le dio conocimiento”. En consecuencia, tiene acción de
repetición contra el dueño, pero debe probarle su culpa en la forma señalada en el
precepto.
Debe tenerse cuidado con esta disposición, porque ella no establece una doble
responsabilidad ante la víctima; ésta sólo puede dirigirse contra el que usaba el
animal ajeno, y es éste quien, pagada la indemnización, podrá hacerlo contra el
dueño por la culpa por omisión del propietario hacia él, y que lo colocó en
situación de causar daños a terceros.
Como decíamos, el Art. 2.327 contempla una presunción de derecho de
responsabilidad. Dispone el precepto: “El daño causado por un animal fiero, de
que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre
imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será
oído”.
La presunción, en consecuencia, abarca a todo el que tenga al animal, sea como
dueño o a cualquier título o motivo. El único requisito es que se trate de una fiera
que no preste utilidad a la guarda o servicio del predio; no sería, pues, el caso de
un perro feroz que sirva para proteger una propiedad contra los ladrones.
245
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Si no se admite prueba de ausencia de culpa, podría pensarse que se trata de

un caso de aplicación de la teoría del riesgo, pero en verdad lo que ocurre es que se
niega toda posible exención al que tiene un animal fiero, porque su imprudencia y
negligencia son tan ostensibles que el legislador las considera indiscutibles. Pero si
el fundamento es la culpa, ya hemos dicho que las presunciones de derecho
producen efectos muy semejantes a la responsabilidad objetiva, porque no se
discute la culpa; en las primeras, ella se da por descontada; en la doctrina del
riesgo no se toma en cuenta.
283. II. Responsabilidad por ruina de un edificio.
Se refieren a esta materia los Arts. 2.323 y 2.324, en relación con los Arts. 934 y
2.003, regla 3a.
Las expresiones “edificio” y “ruina” son utilizadas en sentido amplio; la
primera comprende toda construcción que adhiere al suelo en forma permanente,
y la ruina no implica necesariamente la íntegra destrucción de la obra; la hay
cuando una parte cualquiera del edificio, adherida al mismo, sufre un deterioro
que causa daño a terceros; así se falló en el caso de una persona que transitaba por
calle Ahumada y sufrió lesiones provenientes de la caída de una comba de un
edificio.249
Esta responsabilidad corresponde al propietario si ha omitido las reparaciones
necesarias o ha faltado de ayuna u ora manera al cuidado de un buen padre de
familia. Al propietario le cabe la obligación de mantener el edificio en buenas
condiciones, y de ahí que se presuma su responsabilidad en los dos casos citados.
Tratándose de vicios de construcción, corresponderá al constructor de acuerdo
a las normas del contrato de empresa.
Veremos estas dos situaciones en los números siguientes.
284. A. Responsabilidad del propietario.
Dispone el inc. 1.° del Art. 2.323: “el dueño de un edificio es responsable a
terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su
ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia”.
La referencia al Art. 934 significa que entre los terceros que sufren daño por la
ruina del edificio es preciso distinguir a los vecinos de los demás terceros. La
diferencia entre los primeros y éstos es que aquéllos han tenido los medios de
advertir el posible daño, y el legislador los protege únicamente si tomaron las
medidas necesarias para defenderse.
El Art. 934 reglamenta la denuncia de obra ruinosa que puede efectuar quien
teme que la ruina de un edificio vecino le ocasione daño. De acuerdo a este
precepto, es necesario distinguir si el vecino ha notificado la querella al tiempo de
producirse el daño o no.
249 RDJ, T. 39, sec. la., pág. 203.
246
Si no hubiere precedido notificación de la querella a la ruina del edificio “no

habrá lugar a la indemnización” (inc. 2.° del Art 934).
Si se ha notificado previamente la querella, es fuerza efectuar un subdistingo
en caso de daño al vecino:
Si el edificio cayere por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo
perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o
terremoto, no habrá lugar a indemnización, a menos de probarse que el caso
fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado (inc. 1.° del Art.
934).
La ley se pone también en el caso de que el edificio perteneciere a dos o más
personas proindiviso; en él la indemnización se divide entre ellas a prorrata de sus
(notas de dominio (inc. 2.° del Art. 2.323). La disposición constituye una excepción
a la norma general del Art. 2.317 que establece la responsabilidad solidaria entre
los coautores de un mismo delito o cuasidelito civil (N.° 299). La disposición tiene
importancia, además de los casos de copropiedad, en los edificios acogidos a la
Venta por Pisos y Departamentos (Capítulo V de la Ley General de Construcciones
y Urbanización; N.° 80, 3.°.), en que cada propietario es dueño exclusivo de su
departamento, local o piso, y copropietario con los demás en los bienes comunes
del edificio.
285. B. Daños provenientes de vicios de construcción.
“Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de
construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.° del artículo
2.003” (Art. 2.324).
Este precepto es un caso en que la responsabilidad contractual y la
extracontractual se rigen por la misma regla: el Art. 2.003, N.° 3.°, que reglamenta
la primera, y se aplica a la segunda por la remisión del Art. 2.324. En consecuencia,
el constructor le responde tanto al propietario como a los terceros por la ruina del
edificio proveniente de un vicio de construcción, siempre que se reúnan las
siguientes condiciones:
1.° Que la ruina total o parcial del edificio ocurra dentro de los 5 años
subsiguientes a la entrega, y
2.° Que ella se deba:
A) A vicios de la construcción;
B) A vicios del suelo que el empresario o las personas empleadas por él han
debido conocer en razón de su oficio;
C) A vicio de los materiales suministrados por el empresario, o
D) A vicio de los materiales suministrados por el dueño, siempre que sean de
aquellos que el empresario por su oficio ha debido conocer o conociéndolos no dio
aviso oportuno.
247
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286. III. Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de
un edificio.
De acuerdo al inc. 1.° del Art. 2.328: “el daño causado por una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que
habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas
ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o mala intención de
alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésa sola”.
La cosa que se arroja o cae del edificio no debe formar parte de ése, estar
adherida al mismo, porque en tal caso estaríamos frente a la ruina de un edificio,
de la cual responde el dueño, según vimos recién.
Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del edificio de
donde provino el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una sola de ellas,
quien deberá íntegra la indemnización. En el primer caso hay una nueva excepción
a la regla general del Art. 2.317, ya que la indemnización no se debe
solidariamente, sino que se divide entre los que habitan la parte correspondiente
del edificio, con la salvedad ya indicada (N.° 299).
Esta responsabilidad se funda en la manifiesta negligencia del que arroja un
objeto a la calle, o coloca cosas, como maceteros, que pueden caerse lesionando a
un peatón.
El inc. 2.° del precepto otorga acción popular para solicitar la remoción de
cualquier objeto que amenace caída o daño, en la forma que veremos más adelante
(N.° 298, 3.°).
Sección quinta
DE ALGUNOS HECHOS ILÍCITOS EN ESPECIAL
287. Enunciación.
De varios hemos hablado ya, y no nos corresponde insistir mayormente, como
son los que se refieren a los daños por las cosas que terminamos de examinar; los
accidentes del trabajo, cuyos lineamientos generales hemos esbozado y que
escapan a los márgenes de nuestro estudio (N.° 224); abusos del derecho (N.° 227);
derivados de las relaciones de vecindad (N.° 232); los casos de responsabilidad
objetiva (N.° 223); los hechos ilícitos de mera omisión (N.° 222), etcétera.
Hay otro grupo de responsabilidades en que el problema consiste
precisamente en determinar su naturaleza contractual o extracontractual, y que por
tal motivo estudiaremos una vez analizada aquélla; son los casos de
responsabilidad pre y postcontractual (N.° 931); del contrato nulo (N.° 932); de
todos aquellos contratos en que se establece una obligación de seguridad, como el
de transporte (N.° 933); profesional (N.° 934); etcétera.
En consecuencia, en esta sección estudiaremos, y en este orden: 1.° Los hechos
ilícitos del Art. 2.329; 2.° La responsabilidad de las personas jurídicas; 3.° La del
248
Estado; 4.° Los accidentes del tránsito; 5.° El incendio; 6.° Los eventos deportivos, y
7.° Injurias y calumnias.
288. I. Los hechos ilícitos del Art. 2.329.
En el N.° 222 nos referimos en general al precepto del Art. 2.329, por haberse
sostenido que él establece una presunción de culpa por el hecho propio, al decir
que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta.
Agrega enseguida: “Son especialmente obligados a esta reparación:
“ 1.° El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
“2.° El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de
noche;
“3.° El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente
que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por
él”.
No son casos de responsabilidad objetiva; antes por el contrario en los tres
mencionados existen actitudes culpables: disparar “imprudentemente” un arma de
fuego; no tomar “las precauciones necesarias”, tener el acueducto o puente que se
repara o construye en estado de causar daño. Estas circunstancias debe probarlas la
victima, y hecho, ya no podrá discutirse que se trata de un cuasidelito civil.
Aplicando el precepto, una sentencia condenó a un contratista que ejecutando
unas obras no colocó el distintivo de peligro en una zanja abierta, lo cual provocó
un accidente.250
289. II. Responsabilidad de las personas jurídicas.
Decíamos al hablar de la capacidad extracontractual que en nuestra legislación
existe texto expreso que establece la responsabilidad de las personas jurídicas (N.°
246). Es el Art. 39, inc. 2.° del C.P.P.: “La responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que
hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
afecta a la corporación en cuyo nombre hayan obrado---.
La persona jurídica no puede ser responsable penalmente, salvo ciertas penas
pecuniarias; en cambio, y así lo establecen expresamente también algunos Códigos
modernos: alemán suizo, brasileño, etc., lo es civilmente.
Lo que merece la duda es que la persona jurídica por sí misma no puede actuar
y en consecuencia, delinquir o cuasidelinquir ella personalmente; de ahí que
aunque generalmente se ha aceptado su responsabilidad extracontractual, nuestra
jurisprudencia haya solido tener algunas vacilaciones.251
250 RDJ, T. 3° sec. 2a. , pág. 86.

251 Véase Alessandri, ob. cit., N.° 103, pág. 148, y Néstor Letelier, ob. cit., N- 26, pág. 278.
249
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Esta responsabilidad abarca a toda clase de personas jurídicas, ya sea que

persigan fines de lucro o no, fundaciones, corporaciones, sociedades de personas o
de capitales, etcétera.
¿Cuándo será responsable la persona jurídica? El precepto del Art. 39 del
C.P.P. lo da a entender: cuando se actúa en su nombre, esto es, cuando lo hacen por
ella personas naturales con facultad para representada u obligarla: administrador
de una sociedad civil, Directorio de una Sociedad Anónima, etc. Dicho de otra
manera, cuando la sociedad ha expresado su voluntad en la única forma que
puede hacerlo: a través de sus órganos de administración.
Aunque se ha discutido, es evidentemente una responsabilidad por el hecho
propio, porque la acción u omisión en que incurren los órganos de las personas
jurídicas son de éstas mientras aquéllos se mantengan en el ejercicio de sus
funciones. Si los han excedido, ya no actúan por la persona jurídica, sino por su
propia cuenta, y serán los únicos responsables.
Sin embargo, la responsabilidad de las personas jurídicas se asemeja en cierta
forma a la indirecta por el hecho ajeno, en un doble sentido: primero, porque no
excluye la responsabilidad personal de las personas naturales que han actuado por
la jurídica (no olvidemos que ellas pueden haber cometido el delito penal a que se
refiere el Art. 39, inc. 2.° del C.P.P.), y enseguida, porque la persona jurídica tiene
derecho a repetir contra sus administradores si se ve obligada al pago de la
indemnización.
Por otro lado, la responsabilidad directa de la persona jurídica tampoco
excluye la indirecta de ella por los hechos ilícitos cometidos por sus dependientes
en el ejercicio de sus funciones en conformidad a las reglas generales (N.° 251). La
diferencia es que los dependientes no son órganos de la persona jurídica, actúan
por cuenta de ella, no en nombre suyo.252
290. III. Responsabilidad del Estado.
Es uno de los puntos más complejos y difíciles de definir, porque a la
dificultad ya señalada de las personas jurídicas que propiamente no tienen
actuación propia, sino a través de sus órganos, se agrega el poder de soberanía de
que goza el Estado y que le permite imponerse a los particulares. De allí que
primeramente se haya negado toda posibilidad de que el Estado fuere responsable
por los actos ilícitos de los funcionarios, perteneciendo exclusivamente a éstos la
obligación de indemnizarlos.
Posteriormente, se fundó la responsabilidad del Estado en la doctrina que
distingue entre los actos de autoridad y de gestión (N.° 53), aceptándose en éstos
pero no en los primeros, porque es en ellos que el Estado actúa como poder. En
esta noción se ha mantenido hasta ahora entre nosotros el problema en la doctrina
y jurisprudencia, aunque los modernos estudios de Derecho Público que rechazan
252 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 39, sec. la., pág. 203.
250
semejante distinción por arbitraria, cuán permitiendo una evolución que funde la
responsabilidad del Estado en principios más sólidos.
A fin de despejar el problema conviene dejar a un lado a las empresas del
Estado, porque en ellas la solución no difiere en absoluto de lo que dijimos
anteriormente en cuanto a las personas jurídicas en general. Es el caso de los
Ferrocarriles del Estado, y antes de Línea Aérea Nacional, Empresa de Transportes
Colectivos del Estado, etc. Por considerarse actos de gestión siempre se ha
aceptado su responsabilidad indirecta por los hechos de su personal de acuerdo al
Art. 2.320.253 Hoy la mayor parte de las empresas del Estado son sociedades
anónimas, sujetas, por ende, a la misma legislación de todas ellas.
Luego, es preciso dejar al margen de la responsabilidad del Estado todo daño
derivado de la dictación de una ley o una sentencia judicial, porque se trata de
actos legítimos, y si ha habido ilicitud (como es el caso de prevaricación) responde
el funcionario. Sin embargo, se acepta la responsabilidad del Estado por los actos
judiciales de persecución penal injusta. (N.° 223).254
Según decíamos al comienzo, respecto de los demás actos del Estado, hasta
aquí siempre entre nosotros, la responsabilidad que a éste puede caberle, se ha
fundado en la distinción entre los actos de autoridad y de gestión.
Tanto es al que una sentencia reciente, basándose en ella, definía los actos de
autoridad como aquellos que directamente emanan de una ley o reglamento, y
siempre que el funcionario actúe de acuerdo a ellos,255 y la jurisprudencia ha sido
constante para rechazar respecto de estos actos la responsabilidad del Estado,
como por ejemplo en cuanto a los actos de policía legítimos, o sea, en que ésta
actúa conforme a las leyes y reglamentos. Y así, se ha resuelto que el Estado no
responde de los daños ocasionados durante la represión de una turba.256
En cambio, se acepta la responsabilidad del Estado en los actos de gestión, y
por ello se ha resuelto que si un radiopatrullas infringe el Reglamento del Tránsito
y comete un hecho ilícito no hay acto de autoridad, sino de gestión y responde el
Estado.257
Ahora bien, respecto de los actos de gestión de los funcionarios se aplica el
mismo criterio que para las personas jurídicas de derecho privado: si el funcionario
representa al Estado, responde éste directa mente, y en caso contrario, la
responsabilidad es indirecta, de acuerdo al Art. 2.320. O sea, el problema es
resuelto con un criterio estricta mente de Derecho Privado.
Ello ha permitido que se dirijan fundadas criticas a esta distinción entre actos
de autoridad y gestión. En primer lugar, porque la relación entre el Estado y sus
funcionarios no es de Derecho Privado, sino de Derecho Público; no se trata de un
253 Por vía de ejemplo, RDJ , T. 39, sec. la., pág. 3 43, respecto de la Empr esa de Agua Potable. Véansé otros fallos en Alessandri, ob. cit.,
N- 217 bis, pág. 314.

254 Véanse RDJ, T. 62, sec. la., pág` 93, y Luis Cousiño Mac-Iver. Derecho de las personas detenidas, pr ocesadas e) condenadas
injustamente a ser indemnizadas de todos los daños ocasionados, RDJ 755, Parte la, pág. 43.
255 RDJ , T. 62, sec. la., pág. 6, con un inter esante voto disidente del Ministro Integrante don Luis Cousiño Mac-Iver en que señala algunas
de las modernas tendencias de Derecho Público al respecto.

256 por vía de ejemplo, R DJ, Ts. 36, sec. la., pág. 278; 42 , sec. la., pág. 392 ; 62, sec. la., pág. 93.
257 Sentencia citad a en la nota 11 6.
251
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contrato de trabajo, sino que sujeto a una regulación legal, como es el Estatuto
Administrativo que el Estado impone unilateralmente. Se agrega que el
funcionario no se encuentra al cuidado del Estado, ni tampoco puede aplicarse e
fundamento de la responsabilidad por el hecho de los dependientes que según
sabemos es la culpa in eligendo o in vigilando.258 Finalmente, no hay justicia
alguna en dejar al margen de la responsabilidad de Estado todos los actos de
autoridad.
No podemos detenernos en las doctrinas modernas que buscan fundar la
responsabilidad del Estado en principios propios del Derecho Público. Nos
limitaremos a señalar sus lineamientos más generales. Para algunos el Estado es
responsable cuando hay una falta en el servicio público, o sea, una deficiencia o
mal funcionamiento de éste que causa daño. Para otros -y es la doctrina que más
adecuada nos parece- se distingue entre la actividad reglada y discrecional de los
funcionarios. En la primera sólo puede existir responsabilidad si el funcionario
excede sus atribuciones, que están claramente deslindadas y señaladas en la ley,
reglamento, decreto u otra resolución, y en tal caso la responsabilidad es en
principio del funcionario.259
Distinta es la situación en los actos discrecionales del servicio público, en que si
se causa un daño a terceros, el Estado debe responder objetivamente -porque en el
fondo toda responsabilidad de persona jurídica lo es-, pero siempre naturalmente
que se trate de un hecho ilícito cometido por el funcionario. El Estado con su
actividad administrativa crea un riesgo de daños ilegítimos a los particulares, y
debe indemnizarlos en virtud del principio de la igual repartición de las cargas
públicas.260
291. IV. Accidentes del tránsito.
Hemos señalado en numerosas oportunidades la importancia creciente que
ellos van adquiriendo, para lo cual no es necesario recurrir a estadísticas; basta con
abrir todas las mañanas el periódico.
Esto ha movido a todas las legislaciones a la dictación de normas especiales
para ellos, destinadas a prevenirlos y asegurar el pago de la indemnización a la
víctima una vez ocurridos; hay algunas en que se establece una presunción de
responsabilidad para el conductor de un vehículo por los accidentes de transeúntes
o daños a objetos en la vía pública, ya sea por la vía pública, ya sea por la vía de
258 Véanse notas 94 y 95. Un fallo publica do en la RDJ T. 71, sec. 4°, pág. 227 deter minó que la Municipalidad responde del d año causado
con dolo o culpa por las personas que actúan a su nombre.

259 De exceso de atr ibuciones del funcionario responde siempre éste, como igualmente de los actos personalísimos, o sea, efectuad os fuera
del servicio. En la Revista Fallos del Mes, Año X, N.° 118, se publica una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 3 de septiembre de 1968
que declara procedente una demanda de indemnización de perjuicios contra un Intendente que negó la fuerza pública para un lanzamiento. No
hay responsabilidad del Estado, sino personal del funcionario, pero cabe preguntarse ¿quién no sabe que ésta es una política amparada y
protegida por el Gobierno y el Parlamento en muchas ocasiones? Se ve cuán relativas son estas doctrinas, pues se mezclan en ellas elementos
de política que más bien inclinan a establecer objetivamente la responsabilidad del Estado.
260 Verdader amente, trátese d e la r esponsabilidad de las empresas, personas jurídicas, ya sean de Derecho Pr ivado o Público, su propia
responsabilidad directa o indirecta es siempre objetiva; el dolo y la culpa es requisito de la actuación del agente que obra por ellas y en ciertos
casos ni siquiera debe exigírsele. Y así, cuando la autoridad actúa en la represión de un delito y causa daño a terceros ajenos al hecho, debería
siempre indemnizarlos.
252
presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas, como en Francia (N.°

280), o por disposición expresa, como en el Art. 2.054 del Código italiano.261
En nuestra legislación también se ha dejado sentir esta necesidad, la cual trató
de llenar la Ley N.° 15.123, de 17 de enero de 1963, que revisó las diferentes
disposiciones en la materia: en su virtud se modernizó la Ley de juzgados de
Policía Local, N.° 15.231, de 8 y 30 de agosto de 1963, dando, en general, y salvo
que se trate de un cuasidelito penal, competencia a dichos juzgados para resolver
lo relacionado con la indemnización por choques o accidentes (N.° 279); como
hemos dicho esta materia está contemplada también en la Ley del Tránsito (N.°
18.290) y en la Ley N.° 18.287 sobre Procedimientos ante los juzgados de Policía
Local. La verdad es que en todo caso falta darle un contenido orgánico a esta
legislación y sentar sus principios fundamentales en el propio Código Civil.
La principal dificultad de los accidentes del tránsito es el establecimiento de la
culpabilidad de las partes que intervienen. Por ello la ley ha establecido numerosas
presunciones de responsabilidad que atenúan el inconveniente, pues, acreditadas
las circunstancias señaladas en ellas, corresponderá al imputado probar su falta de
culpa.
Para el caso de atropellamiento de peatones, la más general, si el hecho
constituye cuasidelito penal, es la establecida en el Art. 492 del Código Penal que
presume la responsabilidad en los accidentes ocasionados por vehículos de
tracción mecánica o animal, del conductor de éstos si ocurren en el radio urbano de
una ciudad en el cruce de las calzadas (que es el área comprendida por la
intersección de dos calzadas) o en la extensión de 10 metros anteriores a cada
esquina, y la del peatón, si el accidente se produce en otro sitio de las calzadas.
El Art. 67 de la Ley 15.231 sobre juzgados de Policía Local estableció varias
presunciones de responsabilidad para el conductor, y lo mismo hacía la Ordenanza
General del Tránsito en su Art. 236.
Hoy estas presunciones las contempla el Art. 172 de la Ley del Tránsito, cuyo
encabezamiento dice: “en los accidentes del tránsito, constituyen presunción de
responsabilidad del conductor, los siguientes casos:”, enumerando 20 situaciones,
como ser conducir sin licencia, no estar atento a las condiciones del tránsito,
conducir bajo los efectos del alcohol, drogas, etc. Por su parte, el inc. 2.° del Art.
173 presume la responsabilidad de quienes huyan del lugar del accidente sin dar
cuenta a la autoridad.
Existe un organismo del Cuerpo de Carabineros especializado en accidentes
del tránsito, la Sección Técnica de Accidentes del Tránsito (S.I.A.T.), que informa a
los tribunales al respecto (Art. 186 de la Ley del Tránsito, antes Art. 75 de la Ley
15.231), y cuyo informe puede llegar a constituir plena prueba (Art. 188 de la Ley
del Tránsito, antes Art. 76 de la Ley 15.231); se presume, además, la culpabilidad
261 En el Código italiano siempre el daño a las per sonas y cosas se presume imputable al vehículo, salvo los que tienen vía propia de
circulación (trenes, tranvías), y los daños a los vehículos en choques en que se presume la culpa recíproca. Es dudoso entre nosotros establecer
semejante presunción sin una previa educación del peatón, que resulta ser tan o más irresponsable que los propios conductores.
253
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de quien se niegue a prestar facilidades al examen de alcoholemia (Art. 172 N.° 20

de la Ley del Tránsito).262
Todas las presunciones señaladas son meramente legales, y admiten la prueba
en contrario del imputado.
Ya hemos visto, además, las responsabilidades que la ley establece para el
propietario que ha facilitado a un tercero la conducción del vehículo o lo mantiene
en malas condiciones (N.° 253).
Finalmente, algunas legislaciones con el objeto de facilitar a la víctima el cobro
de la indemnización establecen la obligatoriedad de los seguros por daños a
terceros de los dueños de vehículos.
También en Chile este sistema se ha implantado, comenzando en el año 1966
con la dictación del Art. 19 de la Ley N.° 16.426 de 4 de febrero de ese año que
facultó al Presidente de República para dictar un Reglamento, estableciendo un
sistema de seguros de vida y accidentes personales de los pasajeros de la
locomoción colectiva. A continuación, la Ley N.° 17.308 de 12 de julio de 1970,
modificatoria de la legislación sobre seguros y sociedades anónimas, en su artículo
13 estableció obligatoriamente un seguro para cubrir la responsabilidad civil por
accidentes personales de todo vehículo motorizado.
Actualmente, estos seguros los contempla la Ley N.° 18.490 de 4 de enero de
1986, pero hasta la fecha está suspendida su aplicación a los daños materiales
ocasionados por accidentes del tránsito.
292. V. Incendios.
El incendio es otro hecho ilícito de relativa frecuencia. No constituye ruina de
un edificio, por lo cual no se aplica lo dispuesto en los Arts. 2.323 y 2.324,263 y
pueden dar origen a una responsabilidad contractual o extracontractual, y así por
ejemplo, el daño que un incendio debido a negligencia del arrendatario provoca en
las propiedades vecinas. En consecuencia, si el hechor tiene la cosa por cualquier
título que le obligue a su custodia, su responsabilidad es contractual con la persona
a quien está obligado, y extracontractual respecto a los demás.
Es desgraciadamente frecuente el caso de los incendios intencionales de
comerciantes con el objeto de cobrar el seguro; el Código Penal, para reprimir esta
situación, en su Art. 483 contempla algunas presunciones de responsabilidad para
el comerciante si no justifica que no reporta provecho del siniestro, o cuyo seguro
es exageradamente superior al valor del objeto asegurado, las cuales, en cuanto el
incendio constituya también delito civil por daños ocasionados a terceros, se
aplican igualmente en materia de responsabilidad extracontractual.
262 Sobr e la mater ia y el procedimiento y competencia ante los juzgados de Policía Local v éase Derecho Procesal Chileno, por Osvaldo
López L., Ediciones Encina Ltda., Santiago, 1969, Tomo 11, págs. 242 y siguientes. Respecto a la SIAT, véase RDJ, T. 65, sec. 4°, pág. 235, y
F.M. N.° 230, pág. 428, y N.° 234, pág. 91.
263 Alessandri, ob. cit., N.° 348, pág. 424 .
254
293. VI. Responsabilidad en eventos deportivos.

La responsabilidad que puede derivarse de los deportes para los participantes
y espectadores es extracontractual. No puede suponerse en ellos la existencia de
una obligación de seguridad, como en algunos contratos (N.° 933), aunque para los
deportistas profesionales es posible considerarlo como un accidente del trabajo o
análogo a éste.
Respecto de los participantes, habrá culpa de acuerdo a las reglas generales si
no se respeta la reglamentación propia del deporte y las órdenes de las autoridades
privadas que lo dirigen, como es el árbitro; pero aun cuando se hayan cumplido,
puede existir responsabilidad si no se han adoptado las precauciones mínimas,
como si el boxeador siguió golpeando al adversario no obstante advertir sus malas
condiciones.
En cuanto a los espectadores, la responsabilidad, en general, corresponderá a
los organizadores del evento que no han adoptado las precauciones necesarias a
fin de evitarles accidentes.
294. VII. Injurias y calumnias.
El Código Penal distingue entre la calumnia -imputación de un delito
determinado, pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio (Art. 412)-
y la injuria, que define como toda expresión proferida o acción ejecutada en
deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona (Art. 416).
El Código Civil no hace distinción alguna en la única disposición que a ellas se
refiere y las engloba en la expresión “imputaciones injuriosas contra el honor o el
crédito de una persona” (Art. 2.331). Según este precepto, ellas “no dan derecho
para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aún entonces
tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la
imputación”. Este precepto lo hemos citado anteriormente, porque, primero, es el
único que se refiere en el título 35 al daño emergente y lucro cesante (N.° 251 N.°
1), y además excluye la indemnización pecuniaria del daño moral (N.° 253).
Ello es sin perjuicio de otro tipo de reparaciones no pecuniarias del mismo,
como ser, publicación de la sentencia, etc., y de la plena procedencia de la
indemnización del daño moral en los delitos de injuria y calumnias, sancionados
en la Ley N.° 16.643, de 4 de septiembre de 1967, sobre Abusos de Publicidad (N.°
253).
De acuerdo al Art. 2.331, antes transcrito, no hay indemnización alguna si el
hechor prueba sus imputaciones como verdaderas.
Finalmente, quedan sujetas a normas especiales las acusaciones o denuncias
calumniosas ante los tribunales; es requisito indispensable para que la querella o
denuncia den lugar a responsabilidad penal y civil que sean declaradas
calumniosas por sentencia ejecutoriada (Art. 211 del C.P., Arts. 87, 96, 97, 98, 99,
100, 101 y 576 del C.P.P.).
255
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Sección sexta
JUICIO INDEMNIZATORIO Y REPARACION DEL DAÑO
295. Enunciación.
Concurriendo los requisitos antes señalados, nace para el autor de un hecho
ilícito la obligación de indemnizar el daño ocasionado. Aunque el punto se ha
discutido en la jurisprudencia francesa, nos parece evidente que la obligación nace
coetáneamente con la ejecución del hecho ilícito dañoso; la sentencia que regule la
indemnización es meramente declarativa en cuanto a la existencia de la obligación.
No será lo frecuente, pero no hay discusión posible que la víctima y el hechor
pueden componer voluntariamente la indemnización, fijarla de común acuerdo.
Pero si él no se produce, la víctima, si desea cobrar la indemnización, deberá
recurrir a los tribunales; no podría pretender la reparación por sí misma, pues
nadie está facultado para hacerse justicia por sí mismo salvo casos de excepción,
como ocurre en el Art. 942, que faculta al dueño de un predio para cortar las raíces
de los árboles que penetran en él.
Y la víctima recurrirá a los tribunales para obtener la indemnización,
ejercitando la acción de indemnización, que es la que nace de los hechos ilícitos, a
fin de que se condene a su autor a la reparación del daño ocasionado.
296. Características de la acción indemnizatoria. Su prescripción.
Los caracteres más importantes que presenta la acción de indemnización son
los siguientes:
1.° Es una acción personal, pues corresponde ejercerla contra el responsable del
daño;
2.° Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una suma de
dinero, y en ciertos casos la ejecución de un hecho. De acuerdo al Art. 581 los
hechos que se deben se reputan muebles.
3.° Es una acción netamente patrimonial, y como consecuencia de esto:
A. Es renunciable.
De acuerdo a la regla general del Art. 12 no hay duda de que puede
renunciarse a la reparación del daño, una vez producido.264 Hemos visto que
existen serias limitaciones para la condonación anticipada de la indemnización
(N.° 241), pero ninguna para su remisión una vez nacida la obligación;
B. Es transigible.265
Así lo señala el Art. 2.449: “La transacción puede recaer sobre la acción civil
que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”. Es lo que decíamos
anteriormente: las partes pueden componer libremente la indemnización ya
devengada. Es obvio que no puede transarse la acción penal pública;
C. Es cedible.
264 RDJ, T. 62, sec. 4a, pág. 213.

265 Mismo fallo de la nota anterior.
256
Tampoco hay inconveniente alguno para que la víctima ceda la acción

indemnizatoria, como cualquier otro crédito (N.° 1.047), pero no se acepta por
algunos autores en cuanto a la reparación del daño moral, que se considera
personalísimo;
D. Es prescriptible.
Nuestro Código, a diferencia del francés, que nada dijo, por lo cual se han
originado discusiones en la doctrina y jurisprudencia, señaló un plazo especial de
prescripción para la acción de indemnización.
Dice el Art. 2.332: “Las acciones que concede este título por daño o dolo,
prescriben en cuatro años contados desde la perpetración de acto”.
Este plazo de prescripción sólo se refiere a la acción de indemnización que
nace del delito o cuasidelito civil, y no a otras accione que pueden corresponder a
la víctima, como la reivindicatoria si ha sido objeto de robo, hurto, usurpación, etc.,
que se rige por su propio término de prescripción. Y es sin perjuicio de los plazos
señalados en leyes especiales, y en el propio Código en caso de ruina de un
edificio, en que el plazo es de 5 años en cuanto a la responsabilidad del empresario
(N.° 285); y de un año por los daños a los vecinos (Art. 950, inc. 1.°).
Como el precepto habló de la “perpetración del acto” como momento inicial
del transcurso de la prescripción, la jurisprudencia y la doctrina entendían
habitualmente que ella comenzaba a corre desde el instante de la acción u omisión
imputable del hechor, aunque el daño se ocasionara posteriormente. De ordinario
ambos momentos van a coincidir, pero no ocurre siempre en esta forma.
Así se había fallado habitualmente con relación a la responsabilidad
extracontractual de los conservadores de bienes raíces (N.° 934), por el
otorgamiento de certificados de gravámenes y prohibiciones con omisión de una
hipoteca debidamente inscrita; con el mérito de ellos los acreedores habían
facilitado dineros al deudor, y al tiempo de rematar la propiedad no alcanzaron a
pagarse por haberse hecho presente el acreedor de la hipoteca omitida en el
certificado. No se negaba la responsabilidad del Conservador por este daño, pero
de acuerdo a la distinción antes mencionada, se contaba el plazo de la prescripción
de otorgamiento del certificado erróneo, y no desde la fecha del daño, que ocurre
cuando la segunda hipoteca no puede cancelarse.266
Esta interpretación nos parece inaceptable, pues conduce al absurdo de que la
acción resulte prescrita antes de nacer, porque hemos señalado que es requisito de
la indemnización la existencia del daño. Antes de que éste se produzca, la víctima
nada puede demandar, pues no ha sufrido perjuicio. Los hechos iícitos se definen
precisamente como las acciones u omisiones culpables o dolosas que causan daño;
al hablar de perpetración del acto, el Código se está refiriendo a este concepto que
incluye el daño. Evidentemente, la víctima no podría cobrar pasado el cuadrienio
otros perjuicios sobrevenidos posteriormente (N.° 302, 42), porque desde el
266 RDJ, Ts. 25, sec. 1°, pág. 501; 32, sec. la., pág. 538.
257
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momento que hubo daño se completó el hecho ilícito y comenzó a correr la

prescripción.
Es por estas razones que en un fallo reciente la Corte Suprema cambió de
opinión y contó el plazo de prescripción desde el momento en que se produjo el
daño.267
Esta prescripción es de corto tiempo, por lo cual no se suspende, y se
interrumpe naturalmente por reconocer el deudor expresa o tácitamente su
obligación, y civilmente, por la demanda judicial (N.° 1.264). Veremos en seguida
que si el hecho es ilícito civil y penal, la víctima tiene una opción para su acción de
indemnización: deducirla ante el mismo juzgado que conoce del proceso criminal,
o ante el que es competente en lo civil; en este último caso el juicio civil puede
quedar en suspenso hasta la terminación del proceso criminal (Art. 167 del C.P.C.);
naturalmente que mientras dure la suspensión, la prescripción no corre.
Sin embargo, la Corte Suprema ha sido muy vacilante para determinar en el
caso de que no se deduzca la acción civil, si el plazo de prescripción corre mientras
se sustancia el proceso criminal o queda interrumpido. En algunos casos ha
declarado que la prescripción comienza a correr desde la dictación de la sentencia
criminal,268 y en otros ha dicho que aun en este caso el plazo se cuenta desde la
perpetración del hecho ilícito.269 Nos parece esta última la buena doctrina, porque
el Art. 41 del C.P.P. declara que la prescripción de la acción civil se rige por el Art.
2.332 y las de la pena y acción penal por el Código Penal.270
297. El juicio Indemnizatorio. Aspectos relevantes.
No, nos corresponde, como es natural, analizar en detalle las normas
procesales que gobiernan esta clase de juicios, sino únicamente destacar 4 aspectos
fundamentales:
1.° La legitimación para demandar;
2.° La legitimación pasiva;
3.° La competencia y procedimiento, en nociones generales, y
4.° La Influencia de la sentencia criminal en lo civil.
298. I. Legitimación activa en el juicio indemnizatorio.
En términos generales podemos decir que la acción de indemnización
corresponde a la víctima, sus herederos o cesionarios. Nada de extraño tiene esto
último, porque hemos señalado justamente el carácter plenamente transmisible y
cedible de la acción indemnizatoria.
Para precisar un poco más, es necesario distinguir el daño en las personas, en
las cosas y los casos de acción popular.
267 RDJ , T. 64, sec. 1° pág. 265; se trataba de un pr oblema de sociedad conyugal, en que el daño a la mujer sólo puede determinarse al
tiempo de su disolución y liquidación. Pues bien, ella había pedido la separación de bienes por actos de fraude del marido, y mientras se
tramitaba el juicio transcurrió el cuadrienio de la prescripción. De aplicarse 1 criterio anterior de la Corte, a la mujer le era imposible cobrar sus
perjuicios: antes de la separación de bienes, no existían, estaban por determinarse. Al liquidar la sociedad conyugal, estarían ya prescritos.
268 RDJ, Ts. 32, sec. 1° Pág. 347; 5 0, sec. la, pág . 320 (la quer ella cr iminal inter rumpe la pr escripción), y 62 , sec. 4a., pág. 167.
269 RDJ, T. 45 , sec. 1° pág. 581.
270 IDEM
258
1.° Daño en las personas.

Normalmente, la acción corresponderá al sujeto pasivo mismo del hecho ilícito,
aquel que sufre el daño en su persona.
Pero según vimos en el N.° 251, el daño en la persona de la víctima misma
puede repercutir en otras personas, quienes también pueden demandar los daños.
Esas personas pueden ser, a su vez, herederos de la víctima, pero aun cuando ésta
fallezca no cobran sus perjuicios personales como tales, sino a título propio.
Recordemos también que si la víctima fallece instantáneamente a consecuencia del
hecho ilícito, nada transmite, y en consecuencia sólo están legitimados para
demandar perjuicios quienes los sufran personalmente.
2.° Daño en las cosas.
De acuerdo al Art. 2.315, puede pedir la indemnización “no sólo el que es
dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador, el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de
usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene
la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño”.
O sea, la acción pertenece al dueño, al poseedor e incluso al mero tenedor, pero
este último sólo en ausencia del dueño. Este requisito debe entenderse en cuanto el
mero tenedor pretenda cobrar los perjuicios del dueño, pero no si el arrendatario,
por ejemplo, cobra los que a él le acarrea la destrucción de la cosa arrendada.
Respecto de ellos, a él corresponde la acción. Pertenece igualmente a todo el que
tiene un derecho real sobre la cosa de que se ve menoscabado o extinguido. Y
finalmente a los herederos de todas estas personas.
3.° Acción popular.
La Ley en general otorga acción popular para la prevención del daño
contingente (N.° 252, 4.°), pero si él amenaza solamente a personas determinadas, a
ellas pertenecerá la acción. Así lo señala el Art. 2.333: “Por regla general, se
concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por
imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si
el daño amenazare a personas determinadas sólo alguna de éstas podrá intentar la
acción”.
La ley señal, además, reglas particulares para ciertos casos, como ocurre con la
denuncia de obra ruinosa, de que tratan los Arts. 932 y siguientes del Código, y el
inc. 2.° del Art. 2.328.
Dispone este precepto: “si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un
edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a
removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien
perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá
derecho para pedir la remoción”.
Finalmente, el Art. 2334 y final del título 35, señala el efecto de estas acciones
populares: si ellas “parecieren fundadas, será el actor indemnizado de todas las
costas de su acción, y se le pagará lo que valgan el tiempo y diligencia empleados
259
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en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos

determinados.271
299. II. Legitimación pasiva en el juicio indemnizatorio.
En términos generales podemos decir que la acción de indemnización de
perjuicios se dirigirá contra todo aquel que responde del daño. En consecuencia:
1.° Antes que todo, en contra del autor del mismo (Art. 2.316, inc. 1.°).
En el autor del daño se comprende al cómplice,272 pero no al en cubridor, como
luego lo veremos.
Es posible que los autores sean varios, y en tal caso nuestro Código, reparando
la omisión del Código francés (N.° 405), estableció entre todos ellos la
responsabilidad solidaria.
Dice el Art. 2.317: “si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más
personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos
2.323 y 2.328”.
Esas excepciones son las ya vistas: del edificio cuya ruina causa daños y
pertenece a una comunidad, en que la indemnización se divide entre los
copropietarios a prorrata de sus cuotas (N.° 284), y de las cosas que se arrojan o
caen de la parte superior de un edificio, en que la indemnización, si no puede
imputarse dolo o culpa a persona determinada, se divide por partes iguales entre
todos quienes habitan dicha parte del edificio (N.° 286).
Para que proceda la solidaridad es necesario que dos o más personas hayan
participado como autores o cómplices en la comisión de un mismo delito o
cuasidelito. Si se han cometido distintos delitos o cuasidelitos respecto de la misma
víctima, como si, por ejemplo, una persona es atropellada primero por un vehículo,
y vuelve a ser atropellada por otro por haber quedado botada en el camino, no hay
solidaridad.273
Otro caso de solidaridad previsto por la ley es el de la responsabilidad del
propietario de un vehículo que lo ha dado o prestado a otra persona para su
conducción (N.° 274).
Los efectos de la solidaridad, la manera de demandar, etc., los veremos al
tratar de las obligaciones solidarias (N.° 402 y siguientes);
2.° Responsable del hecho ajeno.
La acción podrá intentarse contra la persona que responde del hecho ajeno,
como por ejemplo, contra el padre por los hechos ilícitos del hijo menor que vive
con él; que figurará en el proceso criminal si el juez en lo penal conoce de la
271 Alessandri, ob. cit., N.° 391 pág. 471 se refiere al daño llamado colectivo porque afecta a un conjunto de personas, per o no
particularmente a ninguna de ellas, como el descrédito a una profesión. Por regla general los organismos que agrupan a dichas personas no
tienen facultad para demandar los daños, salvo que la ley expresamente se las otorgue, como ocurre en ciertos aspectos con los sindicatos,
Colegio de Abogados, etc.
272 Por via de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 4° pág. 58.
273 La disposición supone pluralidad de sujetos y unidad en el hecho: RDJ , T. 68, sec. 4 a., pág. 2 2.
260
demanda civil, como tercero civilmente responsable, pero sin que lo afecte
naturalmente responsabilidad penal;
3.° El que recibe provecho del dolo ajeno.
De acuerdo al inc. 2.° del Art. 2.316: “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin
ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho”.
El hecho de que el precepto excluya al cómplice es el argumento para decidir
que su responsabilidad es la misma del autor, como decíamos recién. En cambio, el
encubridor del delito queda afecto a esta obligación de indemnizar hasta el monto
del provecho recibido.274
La responsabilidad se limita al caso de dolo, pero no de culpa, o sea, tiene
lugar únicamente en los delitos, pero no en los cuasidelitos, y es la misma solución
que da el Art. 1.458, inc. 22, respecto del dolo en la formación del consentimiento:
si es incidental no vicia éste, pero da acción contra los que lo han fraguado o
aprovechado de él, respecto de estos últimos hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo (N.° 826);
4.° Los herederos.
Finalmente, la obligación de indemnizar es transmisible conforme a las reglas
generales.
300. III. Nociones generales sobre competencia y procedimiento.
Como ya lo hemos dejado señalado, la regla general es que si el hecho ilícito lo
es a la vez civil y penalmente, la competencia pertenece indistintamente al juzgado
civil o penal, a elección de la víctima. A normas especiales queda sujeta la
indemnización por accidentes del tránsito.
Si el hecho es ilícito penalmente, corresponderá conocer de la indemnización al
mismo tribunal que juzga el delito o cuasidelito, o al juez civil que sea competente
de acuerdo a las reglas generales; si el hecho ilícito no tiene sanción criminal es
únicamente competente el juez civil, como por ejemplo si se trata de un cuasidelito
de daños.275 Pero si la acción civil tiene por objeto la mera restitución de una cosa
(por ejemplo, si ella ha sido hurtada, estafada, robada, etc.), forzosamente debe
deducirse ante el juez que conoce del proceso penal (Art. 59 del C.P.P.).
Si tratándose de un delito de acción privada se ejerce solamente la acción civil,
se entiende por ello renunciada la penal (Art. 12 del C.P.P.).
El juicio indemnizatorio ante los juzgados del Crimen se sujeta en cuanto a su
procedimiento a las reglas que señala al efecto el C.P.P., pero no por ello deja de
ser Civil;276 ante los juzgados civiles, sigue las reglas del juicio ordinario sin
variantes especiales.277 Cabe tener presente únicamente que el juicio civil puede
274 Por v ía de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 4°, Pág. 58; T. 64, sec. 421, pág. 175. El primero de estos fallos agr egó que el encubridor no
responde del lucro cesante, que no puede beneficiarlo.

275 RDJ , T. 62, sec. 4a., pág. 2 05.
276 RDJ , T. 64, sec. 4°, pág. 245
277 Para el procedimiento en lo cr iminal véase Osvaldo López López, ob. cit., y par a las particularidades del civil indemnizatorio,
Alessandri, ob. cit., págs. 494 y siguientes.
261
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quedar en suspenso, según lo dispuesto por los Arts. 167 del C.P.C. y 59, inc. 2.°
del C.P.P., hasta la terminación del juicio criminal, y siempre que en éste se haya
dado lugar al plenario.
Conviene eso sí tener presente que según jurisprudencia reiteradísima.
uniforme y compartida por la doctrina (Ver N.° 886), en materia extracontractual
no se aplica el Art. 173 del C.P.C., que permite reservar para la ejecución del fallo o
en juicio diverso lo relacionado con la especie y, monto de los perjuicios, siempre
que estén establecidas las bases para su liquidación. En los delitos y cuasidelitos,
en un solo juicio deben establecerse todos estos factores
Por regla general, según lo hemos visto para cada uno de los elementos cuya
presencia conjunta determina la existencia de un hecho ¡lícito, la prueba
corresponderá a la víctima, sin limitaciones de ninguna especie, puesto que se trata
de acreditar un hecho: puede valerse de todos los medios de prueba que la ley
franquea.278
Tratándose de accidentes del tránsito, es necesario distinguir: si e hecho
constituye cuasidelito penal, su conocimiento corresponderá a los juzgados del
crimen o civiles, según lo antes expresado. En caso contado, puede ser competente
o el juez civil que corresponda o e de Policía Local en cuya comuna ha ocurrido el
hecho.
Estos jueces conocen, siempre que sean abogados, de la regulación de los
daños y perjuicios provenientes del hecho denunciado en única instancia hasta
cierta suma que varía periódicamente y en 1.° instancia, por encima de esta suma,
y “de la regulación de daños y perjuicios”279 (Art 14 de la Ley 15231). El
procedimiento está actualmente regulado, como hemos dicho, por la Ley 18.287 de
7 de febrero de 1984, que establece procedimientos ante los juzgados de Policía
Local. El Art. 92 otorga competencia al juez para conocer de la demanda civil en
accidentes del tránsito siempre que ella se notifique con 3 días de anticipación al
comparendo de contestación y prueba que se celebre. Si no se ha notificado, el juez
de oficio o a petición de parte puede fijar nuevo ella y hora para el comparendo. El
inc. final del precepto dispone que “si no se hubiere deducido demanda civil o ésta
fuere extemporánea o si habiéndose presentado no hubiere sido notificada dentro
de plazo, podrá interponerse ante el juez ordinario que corresponda, después que
se encuentre ejecutoriada la sentencia que condena al infractor”. En el intertanto se
suspende la prescripción, y ante la justicia ordinaria el procedimiento es el
sumario.280
274
278 por Vía d e ejemplo, RDJ, T. 27 , sec. la ., pág. 557 .
279 Si el Alcalde ejer ce las funciones de juez de Policía Local sólo tiene competencia par a la regulación del daño hasta cierta suma, y
siempre que la comuna no sea asiento de un juzgado de Letras de Menor Cuantía.

280 El procedimiento que contemplaba la Or denanza era muy semejante al de los juzgados de Policía Local (Título 111 de la Ley N.°
15.231) y no se veía el objeto de esta repetición. Véase Osvaldo López, ob. cit., T. 11, págs. 242 y siguientes, con algunas salvedades de que da
cuenta la nota 283.
Como queda dicho en el texto hoy se ha ordenado en algo la materia: La Ley del Tránsito contiene las normas sustantivas. La Ley 15.231,
establece los juzgados de Policía Local, y la N.° 18.287, el procedimiento.
262
Lo que debe destacarse aquí es lo dispuesto en el Art. 14, que da al juez de

Policía Local facultad para apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana
critica,281 poderosa arma si es bien empleada, para evitar que estos juicios queden
enteramente entregados al arbitrio de la prueba testimonial. El mismo precepto da
otra regla a fin de evitar malentendidos: el mero hecho de comprobarse una
contravención o infracción no determina por sí sola la responsabilidad civil del
infractor, si no concurren los demás requisitos del cuasidelito civil, de los cuales el
precepto destaca el vinculo de causalidad entre la contravención o infracción y el
daño producido por el accidente. Y así, si uno de los vehículos lleva una luz mala,
ha cometido infracción, pero si el otro pasó contra la indicación del semáforo, la
responsabilidad civil es de ese último, In perjuicio de la sanción que corresponde al
primero.
301. IV. Influencia de la sentencia criminal en materia civil.
Como, según hemos visto, es posible que de la acción civil conozca el juzgado
civil correspondiente, y de la penal el juzgado del Crimen, conviene tener presente
la influencia que una sentencia puede tener en la otra. Al respecto es forzoso
efectuar un primer distingo entre la sentencia civil y la criminal. Por regla general,
la primera no tiene influencia en lo penal (Art. 14 del C.P.P.).
En cambio, respecto de esta última es fuerza hacer un distingo nuevamente,
según si ella es condenatoria o absolutoria (que incluye el sobreseimiento
definitivo).
La primera puede hacerse valer en juicio civil (Art. 178 del C.P.C.) no
significará por sí sola la acogida de la acción de indemnización porque deberá
probarse el daño, pero acredita la comisión del hecho y la culpa (Art. 13 del C.P.P.).
La segunda sólo tiene influencia en lo civil en los tres casos que señala el Art.
179 del C.P.C.: si se funda en la no existencia del delito o cuasidelito, a menos que
la absolución provenga de una eximente de responsabilidad penal; en no existir
relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, salvo los casos
de responsabilidad por el hecho ajeno o por daños que resulten de accidentes, y
finalmente, en no haber en autos indicio alguno contra el acusado, pero en tal caso
la cosa juzgada afecta únicamente a las personas que hayan intervenido en el juicio
criminal como partes directas o coadyuvantes.
El inc. final del precepto señala que no producen nunca cosa juzgada en
materia civil las sentencias absolutorias respecto a las personas que hayan recibido
valores u objetos muebles por un título de que nazca obligación de devolverlos,
como guardadores, albaceas, etc.
Conforme al Art. 180 del mismo Código: “Siempre que la sentencia criminal
produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en consideración
281 La ley anter ior (art. 21 de la Ley 15 .231) permitía al juez apreciar la prueba en conciencia. Hoy se atenúa la norma, aplicando el sistema
de la sana critica.
263
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pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los

hechos que le sirvan de necesario fundamento”.
302. Reparación del daño.282
Cuando la víctima obtiene en el juicio indemnizatorio, la sentencia ordenará
reparar el daño y la forma en que ello debe hacerse. En esta materia se reconoce al
juez una mayor libertad que en materia contractual.283
Si ello es posible, la reparación será en especie, como en el caso citado del
vecino que eleva el muro con el solo objeto de perjudicar al colindante, y que
puede ser obligado a demolerlo, pero más frecuentemente será por equivalencia, y
normalmente una suma de dinero; puede también condenarse al pago de una renta
vitalicia, o por un período determinado.284 La única limitación que tiene el juez es
que no puede otorgar lo que no se le haya pedido en la demanda, porque fallaría
ultrapetita.
El principio general es que la indemnización debe calzar justamente con el
perjuicio sufrido; no serie ni superior ni inferior. No se atiende, en consecuencia, a
la mayor o menor culpabilidad del autor (N.° 216),285 ni al beneficio que pueda éste
obtener, aunque sea mayor que el daño, salvo el caso del que recibe provecho del
dolo ajeno, que limita su responsabilidad a la utilidad conseguida, ni a la
naturaleza de los perjuicios, porque en materia extracontractual se indemnizan
todos, salvo los inciertos o eventuales y los indirectos. En cambio, deben restarse
del perjuicio los beneficios que el hecho ilícito pueda haber procurado a la victima,
y la conculpa de ésta (N.° 239).
Hay algunos aspectos que han dado lugar a ciertas dudas:
1.° Situación social y económica de las partes.
Algunos Códigos la toman en cuenta, por ejemplo, en caso de que el guardián
del incapaz no sea responsable (N.° 242), no así en el nuestro, no obstante lo cual
los tribunales han solido considerarlo contra la opinión de la doctrina.286
2.° Desvalorización de la cosa.
Lo que la cosa valga menos después del accidente y no obstante su reparación,
es un elemento de la indemnización.287 Ello tiene actualmente gran importancia en
choques de vehículos, aunque se ha pretendido lo contrario.288
3.° Pago de intereses.
Se ha sostenido por algunas sentencias y autores,289 que el tribunal no podría
ordenar junto con la indemnización el pago de intereses, por aplicación de normas
282 Algunos autor es distinguen indemnización y reparación, viendo en la primera un aspecto punitivo civil. Nuestr o Código utiliza
indistintamente ambos preceptos, y el carácter de pena civil es muy discutible.

283 Por via de ejemplo, RDJ, T.60, sec. 4a., pág. 3 2. Véase N.° 886.
284 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 17, sec. la., pág. 3 75.
285 A título de ejemplo, RDJ, Ts. 26, sec. la., pág. 1 41, y 31, sec. la., pág. 144.
286 RDJ, Ts. 12, sec. 1°., pág. 551; 32, sec. la., pág. 10, y 42, sec. la., pág , 392. En contra, Alessandr i, ob. Cit. N.° 474, pág. 5 65 y Ts autores
que él cita , y RDJ. 69, sec. 4a, pág. 66.

287 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 40, sec. 2°, pág. 3 3.
288 Osvaldo López, ob. cit., T. 2° pág. 260, cree que es un daño ind ir ecto, y que pese a ello se lo indemniza. Nos parece un error; el d año
es directo, y una consecuencia precisa y necesaria del accidente.

289 Car los Ducci Clar o, ob. cit., N.° 293, pág. 183. RDJ , Ts. 28 , sec. la., págs. 164 y 7 47; 57, sec. 4a., pág. 149 y 6 0, sec. 4° pág. 563.
264
propias de la responsabilidad contractual. En otros casos se ha declarado que

puede hacerlo sólo desde la dictación de la sentencia.290 Creemos con Alessandri291
y otras sentencias,292 que la única manera de que la reparación sea cabal es que ella
considere todas las variaciones ocurridas durante el pleito, y si la manera de
obtenerlo es el pago de intereses desde la demanda, e juez está facultado, dentro de
la relativa libertad que tiene en materia extracontractual, y siempre que ello le haya
sido pedido, para fijarlos.
Dice el señor Alessandri en apoyo de su opinión: “corno la víctima tiene
derecho a ser restituida al estado en que se hallaría antes del delito o cuasidelito, es
justo darle lo que necesite con este objeto; solamente así la reparación será
completa”.293
4.° Variación del valor del daño.
Puede ocurrir que la cuantía del daño varíe en el tiempo, ya sea porque la
víctima mejore o se agrave, aparezcan nuevos daños no considerados, la moneda
se desvalorice, etc. Ello da lugar al problema de la revisión de la indemnización.
Al respecto, preciso es distinguir si las variaciones ocurren antes o después de
la sentencia; por las mismas razones señaladas en e caso de los intereses, la
conclusión más aceptable es que se toman en cuenta todos los factores
modificatorios anteriores a la sentencia incluso los que se deban a la
desvalorización monetaria;294 los jueces deben considerar la reparación según el
valor de los daños al momento de pagarse la indemnización.
En cambio, la opinión general es contraria a una revisión posterior a la
sentencia por oponerse a ella la cosa juzgada,295 y aunque derive de la pérdida del
poder adquisitivo de la moneda. De ahí que en Francia en épocas agudas de
inflación las indemnizaciones consistentes en rentas periódicas se hayan fijado en
forma reajustable, de acuerdo a un índice.
No creemos que exista inconveniente alguno para adoptar igual procedimiento
entre nosotros, siempre con la limitación, naturalmente, que se haya así pedido en
la demanda, y evitar así la repetición en casos tan lamentables como aquel en que
la Corte Suprema se vio obligada a rechazar el reajuste de una renta vitalicia fijada
en el año 1942 en 900 pesos, suma que constituye una verdadera burla.296
Hoy en día la jurisprudencia y la doctrina se han uniformado en torno a este
principio de la reajustabilidad, por dos razones: por la regla general del Art. 2.329,
de que todo daño imputable debe indemnizarse, o sea la reparación debe ser
integral y no lo sería si el acreedor la recibiera desvalorizada, y porque sobre todo,
290 RDJ, T. 62, sec. 4a., pág. 345. G.T. 1920, 2° sem., N`- 86, pág. 432.
291 Ob. cit., N.° 469, pág. 558.
292 RDJ, Ts. 27, sec. 1°, pág. 721 43, sec. 1°, pág. 26; 50, sea 2°, pág. 11; 57, sec. 4a, pág. 229; 71, sec. 4a., págs. 266 y 278.
Otro fallo de la misma RDJ, T. 72, sec. 4a., pág. 157 dispuso que los intereses se deben desde la fecha del delito y no de la demanda.
Finalmente, una sentencia publicada en F.M. N.° 244, pág. 33 dispuso que hay ultrapetita si se condena al pago de intereses no
demandados. si se condena al pago de intereses no demandados
293 ob. cit., N.° 4 77, pág. 569.
294 RDJ , T. 60, sec. 4°, pág. 47.
295 Alessandri, ob. cit., N.° 4 78, pág. 569.
296 RDJ, T. 60 sec. 1° pág. 407. Especialmente criticable parece la actitud d e la empr esa fiscal que negó el reajuste, aprovechando la
evidente falla de la ley.
265
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a partir de la dictación del D.L. 455 (hoy reemplazado por la Ley N.° 18.010), la
regla normal de la legislación chilena es la reajustabilidad de las deudas de dinero,
como lo veremos al tratar de éstas (N.° 356).297
En Francia también se suele aceptar la revisión cuando se discute un daño
distinto a los debatidos en el proceso, lo que si bien es justo, también parece muy
discutible.
Finalmente, la autoridad de cosa juzgada no obsta en caso alguno para que
otras personas, distintas a las que figuraron en el proceso anterior, aleguen los
daños personales que la variación les ocasiona, como si por ejemplo, la víctima se
agrava y fallece: aquellos a quienes la muerte produce un perjuicio propio pueden,
evidentemente, cobrar en un nuevo juicio.
297 Por vía ejemplar , RDJ , Ts. 70 , sec. 4a., págs. 51 y 61; 71, sec. 4a-, págs. 227, 26 1 y 266 y 72, sec. 4-°,, pág. 157. F.M. N.° 189, pág. 153;
N.° 190, pág. 185; 218, pág. 362; N.° 220, págs. 25, 66 y 67; N.° 224, pág. 133; N.° 277, pág. 581, y además los que se citan a continuación.
Se ha resuelto que también el daño moral queda sujeto a reajustes: RDJ Ts. 70, sec. 41 pág. 68 y 71, sec VI pág. 278. F.M. N.° 192, pág.
248; N.° 215, pág. 254; N.° 218, pág. 363; N.° 222, págs. 109 y 116; N.° 265, pág. 442.
Se ha discutido ante los tribunales si éstos pueden ordenar un reajuste no pedido por la víctima, resolviéndose en general que hay
ultrapetita en otorgar reajustes no pedidos: RDJ. T. 71, sec. 4a, pág. 261; F.M. N.° 188, pág. 125; N.° 260, pág. 210. En contra: RDJ T. 70, sec.
4a., pág. 48. Otra sentencia publicada en F.M. N.° 190, pág. 180 declaró que no había ultrapetita si el reajuste se había solicitado después de la
demanda. Finalmente, en el mismo tema, se resolvió que la casación por ultrapetita por este motivo debía fundarse en el C.P.C. y no en el
C.P.P.: F.M. N.° 190, pág. 181.
Otro tema que se ha prestado a conflicto es determinar desde qué momento se devengan los reajustes, y el criterio predominante es que
desde el momento en que se avalúan los daños. Y así, por ejemplo, si el juez consideró el valor de éstos al dictar sentencia, los reajustes se
devengan a contar de ésta: F.M. N.° 238, pág. 265.
Un fallo publicado en F.M. N.° 189, pág. 153 determina que no hay incompatibilidad en que una indemnización devengue al mismo
tiempo reajustes e intereses.
266
Tercera Parte
267
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Capítulo I
LAS DIVERSAS CLASIFICACIONES
303. Importancia y enunciación.

No todas las obligaciones se gobiernan por las mismas normas; difieren entre
sí respecto a su nacimiento, sus efectos, e incluso su extinción; de ahí la
importancia del estudio de la clasificación de Es obligaciones, en cuanto las
diversas categorías de ellas se apartan de las reglas normales.298 Estas
clasificaciones atienden a diversos factores: 1.° En cuanto a su origen; 2.° En cuanto
a su eficacia; 3.° En cuanto a su objeto; 4.° En cuanto a su sujeto; 5.° En cuanto al
momento y forma en que producen sus efectos, y 6.° En cuanto a su causa.
En los números siguientes estudiaremos estas clasificaciones, pero de algunas
que se enumeran en el N.° 310 daremos una referencia nada más, porque merecen
un tratamiento más amplio.
304. I. Clasificación en cuanto al origen: 1.° Contractuales y
extracontractuales.
La más tradicional de las clasificaciones atiende a la fuente de donde emanan,
según lo estudiado en la parte anterior, y así se habla de obligaciones contractuales
y extracontractuales, y entre éstas, de Es cuasicontractuales, delictuales,
cuasidelictuales y legales stricto sensu. La enumeración variará según la
clasificación de las fuentes que se adopten (N.° 32 y siguientes).
Digamos únicamente que se distinguen también las obligaciones
precontractuales, o sea, las que se producen en la formación de contrato, para los
efectos de determinar la responsabilidad que puede caberle a quien las infringe
(N.° 931).
305. II. En cuanto a la eficacia: 2.° Civiles y naturales. Referencia.
A esta clasificación nos referimos en el capítulo segundo.
306. III. En cuanto a su objeto.
Desde este punto de vista hay varias clasificaciones:
3.° Obligaciones de dar, hacer y no hacer.
298 Al igual que con las fuentes, hay autores que se limitan a enumerar en esta par te las distintas clasificaciones, pero las principales las
tratan justamente con los efectos de la obligación. Ello permite, es cierto, ordenamientos más lógicos para ciertas materias, y así, la condición
resolutoria tácita se estudia a propósito del incumplimiento de los contratos bilaterales. También en este punto hemos preferido mantenernos
en lo tradicional sólo en atención a que creemos que es mejor el estudio de cada institución completa y no en forma parcelada.
269
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También requieren un comentario más extenso (N.° 342 y siguientes), que se

extiende a una categoría particular, la obligación de restitución (N.° 347).
4.° Obligaciones positivas y negativas.
Esta clasificación carece de mayor importancia jurídica; consisten las primeras
en que el deudor ejecute una acción, y comprenden las de dar, hacer y restituir.
La obligación de no hacer es negativa, pues consiste, a la inversa en una
abstención del deudor, que éste deje de hacer algo.
5.° Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
Esta distinción quedó ya señalada en la primera parte (N.° 5).
6.° Obligaciones principales, accesorias y dependientes.
Corresponde a la clasificación de los contratos ya estudiada en el N.° 71, sólo
que extendida a cualquier tipo de obligación, no solamente a las contractuales. Nos
remitimos a lo ya dicho.
7.° Obligaciones ordinarias y reales o propter rem.
Hay dos criterios para esta clasificación: para algunos equivalen las
obligaciones propter rem, o ambulatorias como se las llama, a los gravámenes y
obligaciones que derivan de un derecho real sobre la cosa; son las cargas que lleva
aparejado dicho derecho real.299
En otra concepción, la obligación es de este orden siempre que el deudor limite
su responsabilidad mientras sea poseedor o dueño de la cosa que está afectada a la
deuda; en la ordinaria, el deudor responde con todos sus haberes. Se produce así la
separación entre la deuda y la coacción (N.° 29). En la obligación ordinaria, el
deudor está sujeto a ambas, mientras en la propter rem, únicamente a la coacción y
mientras mantenga el dominio o posesión. En esta concepción hay casos múltiples
en la hipoteca, por ejemplo, si un tercero la ha constituido en un bien propio para
garantizar una deuda ajena (fiador real) y respecto del adquirente de un bien
gravado con hipoteca. Estas personas responden sólo hasta el valor de la cosa
hipotecada, y si ella no alcanza para pagar toda la deuda, no tienen más
responsabilidad. Igualmente, ésta subsiste sólo en cuanto dichas personas tengan
la posesión de la cosa; si la pierden por cualquier motivo, como si enajenan el
inmueble, dejan de estar afectas a coacción.
Las características fundamentales de la obligación propter rem son que la
persona del deudor se determina por la tenencia a título de dueño, poseedor o por
otro derecho real de la cosa, y que, en consecuencia, se traspasa por su carácter
real, junto con ella o el derecho real en que incide.
8.° Obligaciones de objeto único y objeto múltiple.
Es una categoría de obligaciones complejas en cuanto al objeto, y que también
requiere un estudio más particularizado (N.° 370 y sigtes.).
9.° Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios o generales de
prudencia y diligencia.
299 Véase Messineo, ob. cit. T. IV, pág. 41 Nº 8 y sigtes.
270
Nos remitimos a lo dicho en el N.° 221 sobre esta clasificación doctrinaria, y

que no es generalmente aceptada.
10.° Obligaciones específicas y genéricas.
Atiende esta clasificación a la determinación del objeto de la prestación, y
también se hace acreedora a un tratamiento especial (N.° 350 y siguientes), que nos
llevará a hablar de la más común de las obligaciones, la de dinero (N.° 355 y
siguientes), y de los intereses (N.° 360 y siguientes).
11.° Clasificaciones según el objeto de la prestación.
Los objetos del derecho admiten numerosas clasificaciones, todas las cuales
repercuten en las obligaciones que en ellos recaen; y así tendremos obligaciones
muebles o inmuebles, de cosas consumibles e inconsumibles, fungibles e
infungibles, etc.”
307. IV. Clasificaciones en cuanto al sujeto: 12.°. Simples, conjuntas,
solidarias e indivisibles. Referencia.
Es ésta una de las clasificaciones más importantes, y le destinamos el Capítulo
Cuarto de esta Parte (N.° 381 y siguientes).
308. V. Clasificaciones en cuanto a los efectos.
En este grupo tenemos dos órdenes de clasificaciones:
13.° Obligaciones de ejecución única, instantánea o postergada, y de tracto
sucesivo. Corresponde a la clasificación igual de los contratos, y nos remitimos a lo
dicho en el N.° 81.
14.° Obligaciones puras y simples, y sujetas a modalidades.
Es otra de las clasificaciones de importancia, y le destinaremos el último
capítulo de esta parte (N.° 450 y siguientes).
309 VI. Clasificación en cuanto a la causa: 15.°. Causales y abstractas.
El Art. 1.467 declara que toda obligación debe tener una causa real y lícita,
aunque no es necesario que se exprese.
En consecuencia, esta clasificación no atiende a si la obligación tiene o carece
de causa; se llaman abstractas o formales aquellas, como ha dicho una sentencia,
que son independientes del contrato de que emanan,300 en el sentido de que dicho
contrato no puede ser opuesto al acreedor. Por ejemplo, y como lo veremos más
adelante, en la delegación, un tercero -el delegado- asume la obligación ante el
acreedor en lugar del delegante, primitivo deudor (N.° 1.145). El acreedor es ajeno
totalmente a las relaciones entre delegante y delegado y no se pueden invocar en
su contra: así ocurre también en la fianza, en que el fiador no puede oponer al
acreedor sus excepciones fundadas en el contrato que lo liga al deudor principal, y
en la mayor parte de las obligaciones cambiarias,301 y así, por ejemplo, al que ha
adquirido una letra de cambio por el endoso, no le empece la convención en cuya
300 RDJ, T. 58, sec. la, pág. 31.

301 RDJ, T. 25, sec. 2a, pág. 75.
271
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virtud el librado aceptó la letra de cambio. (Art. 28 de la Ley 18.092, de 14 de enero

de 1982).
310. Pauta.
De acuerdo a lo expresado anteriormente, en la mayor parte de estas
clasificaciones nada tenemos que insistir, pero sí destinaremos sendos capítulos a
las obligaciones naturales, a las clasificaciones del objeto que quedaron pendientes:
dar, hacer y no hacer, objeto único y múltiple, y específicas y genéricas, a las que
atienden al número de sujetos, y a las sujetas a modalidades.
272
Capítulo II
OBLIGACIONES NATURALES
El Código destina a la clasificación de las obligaciones que pasamos a estudiar
un título, el 3.° del Libro 4.° “De las obligaciones civiles y, de las meramente
naturales”, Arts. 1.470 y 1.472.
Nuestro examen de ellas lo haremos en tres secciones: una destinada a fijar el
concepto, fundamento y naturaleza jurídica de la obligación natural; la segunda, a
los casos de ella en nuestra legislación, y la tercera, a los efectos que producen.
Sección primera
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN NATURAL
312. Definición.
Dice el Art. 1.470: “las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles
son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales, las que no
confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que cumplidas, autorizan
para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”.
La definición destaca la característica fundamental de la obligación natural
que, a diferencia de la civil, no es completa, pues no otorga acción, sino
únicamente excepción para retener lo que se ha dado o pagado por ella. Es éste su
principal efecto, y en algunas legislaciones, como la italiana (Art. 2.034), el único.
Se ha criticado la definición por limitarse así a señalar el efecto más importante,
pero es éste justamente el que las separa más categóricamente de las civiles.
313. Origen y evolución.
Como tantas otras, esta institución de las obligaciones naturales, o imperfectas,
como se las llama también, proviene del Derecho Romano. En éste existían, según
dijimos, pactos que no daban acción, pero que cumplidos daban derecho a retener
lo pagado por ellos: igualmente los actos de los esclavos por no ser éstos personas,
no obligaban civilmente, como tampoco en ciertos casos los de los hijos de familia.
Como estas personas no podían obligarse, tampoco estaban forzadas a cumplir,
pero si lo hacían, carecían de derecho de repetición; también por ciertos actos nulos
por vicios de forma, se establecía una obligación natural.
273
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El Código francés sólo mencionó de paso esta clase de obligaciones, en el inc.

2.° del Art. 1.235, en cuya virtud no se puede repetir lo que se haya dado o pagado
en razón de una obligación natural. Nuestro Código, como dijimos, efectuó una
reglamentación completa de ellas, pero, según veremos en el número subsiguiente,
la concepción moderna de la obligación natural es mucho más amplia que la de
nuestra legislación.
314. Obligación civil, natural y deber moral.
El legislador establece la obligación natural por razones de moralidad; en
muchos casos, por haberse infringido ciertas disposiciones legales, no puede
amparar al acreedor dándole acción para exigir el cumplimiento; pero si el deudor,
por un imperativo de su conciencia, y siendo plenamente capaz, paga, cumple un
deber moral, de conciencia, y la ley no le permite el arrepentimiento y que
pretenda recuperar lo dado o pagado.
Difiere, pues, la obligación natural de la mera liberalidad, según insistiremos
más adelante, porque en ésta no hay ningún deber específico hacia el acreedor.
El campo de la obligación puede representarse, en consecuencia, como un
trazo, en uno de cuyos extremos está la obligación civil, que es la definida en la
Parte Primera de esta obra; en el otro está el deber moral, al que nos referimos en el
N.° 19, y entre ambos queda ubicada la obligación natural.
En la obligación civil están plenamente determinados o son determinables los
sujetos del acreedor y deudor y la prestación, y goza tanto de acción para exigir el
cumplimiento como de excepción para retener éste.
En el deber moral no es precisa la determinación, ni tampoco hay acción de
cumplimiento.
La obligación natural participa de caracteres de ambos; como en la obligación
civil, determinadas son las partes y la prestación, pero no hay acción de
cumplimiento, en lo cual se parece al deber moral. Pero se distancia de él, pues por
tratarse de un vínculo jurídico, produce efectos de derecho: retener lo pagado, que
se encuentran tutelados por el Derecho. Quien cumple un mero deber moral,
efectúa una liberalidad; quien cumple una obligación natural, paga, cumple una
obligación, aunque no sea plena. Pero en ambos casos el pago se hace por un deber
de conciencia.
315. Distintas concepciones de la obligación natural. Tendencia moderna.
Definida así la obligación natural en cuanto a sus características principales,
debemos destacar que hay fundamentalmente dos doctrinas respecto de ella: una,
la clásica que sigue la tradición romana, y otra, la de la doctrina y jurisprudencia
francesas, que inspira las legislaciones contemporáneas.
En el trazo imaginario con que hemos representado la obligación, la doctrina
clásica coloca a la natural más cerca de la civil, porque la concibe como una de ellas
que se ha desvirtuado o llegado a ser nula; una deuda civil imperfecta. Supone la
274
obligación natural la existencia previa de un vínculo jurídico, una obligación civil

que por causas diversas degeneró en meramente natural.
No hay duda alguna de que es ésta la doctrina que inspira nuestro Código,
pues los casos que enumera de obligación natural, y que veamos en la sección
siguiente, suponen todos ellos la previa existencia de una obligación civil.
La ya señalada parquedad del Código francés y la ya también destacada
audacia de los tratadistas y tribunales franceses, han permitido a éstos elaborar
una nueva concepción de la obligación natural, que acerca mucho más a ésta al
deber moral. Las obligaciones naturales no son únicamente civiles desvirtuadas,
sino que se presentan en el cumplimiento de cualquier deber moral, a condición de
que éste sea preciso y de aceptación general y se haya cumplido con la conciencia
de ser tal.
El concepto se hace, pues, muy amplio y, además, vago, quedando
prácticamente al criterio del intérprete precisarlo. Se consideran tales los deberes
de solidaridad familiar, y así en el Código francés los hermanos no se deben, como
en el nuestro, alimentos, no obstante lo cual se ha fallado en dicho país que si se
pagan voluntariamente, el hermano alimentante no puede repetir lo que haya dada
Este deber de solidaridad se ha solido extender también a las relaciones de
vecindad.
Igualmente, si una persona no responde por cualquier causa de un hecho
¡lícito, pero buenamente y en pleno uso de sus facultades, paga una
indemnización, se considera que ha cumplido un deber moral, y por ende una
obligación natural, y no puede exigir la restitución.
Esta nueva concepción ha entroncado en aquella poderosa corriente moderna
que ya hemos señalado, de moralizar las relaciones jurídicas, y que ha originado
otras instituciones como el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, etc.
Con este criterio la jurisprudencia francesa resuelve el problema de las donaciones
entre concubinos que anula por causa ¡lícita si tienen por objeto continuar las
relaciones amorosas, pero si su fin es ponerles término e indemnizar a la
conviviente el daño a su reputación, las declara válidas por constituir el
cumplimiento de una obligación natural.
Es la doctrina que inspira a los Códigos de este siglo: alemán (Art. 814), suizo
(Art. 72), italiano (Art. 2.034), etc.
Nuestra Corte Suprema, prescindiendo de lo que hemos dicho sobre nuestra
legislación, aplicó la doctrina francesa en el siguiente caso: un homicida fue
indultado con la condición de pagar una renta vitalicia a la viuda del difunto; tras
pagarla un tiempo, el indultado pretendió la restitución de lo que había dado en
cumplimiento de dicha condición, pero el más alto tribunal de la República negó
lugar a ella, fundado en que el pago importaba el cumplimiento de una obligación
natural302
302 RDJ, T. 1 sec. 2° pág. 141 Don Manuel Somar riva Undurraga en su obr a Las Obligaciones y los Contr atos ante la jurisprudencia,
Santiago, 1939, pág. 9, N°1, considera que no había obligación natural, según la concepción de nuestra legislación y que la Corte estimó como
tal el cumplimiento de un deber moral, ya que era muy dudosa la legalidad de la renta vitalicia.
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316. Naturaleza jurídica de la obligación natural.

Variadas discusiones se han suscitado en tomo al problema de determinar si la
obligación natural es jurídica o no. Sin ánimo de terciar en el debate parece
evidente el carácter jurídico de la obligación natural, desde e momento que merece
la tutela de la ley, no tan perfecta como en la civil, pero suficiente para permitirle
producir importantes efectos civiles.
En la doctrina alemana sobre la obligación, que distingue entre deuda y
coacción, la obligación natural se caracteriza porque en ella sólo existe la primera,
pero no hay coacción contra el deudor n responsabilidad alguna por el
incumplimiento.
Finalmente, para algunos autores la obligación natural es única mente una
causa de justificación del pago (N.° 335).
Sección segunda
Los casos de obligación natural
317. Enunciación.
Después de definir las obligaciones naturales el Art 1.470 enumera, tras decir
“tales son”, cuatro categorias de ellas.
La doctrina ha acostumbrado dividir en dos grupos estos cuatro casos:
1.° Obligaciones nulas o rescindibles,303 es decir, correspondientes a
obligaciones civiles afectas a ciertos vicios de nulidad; son los casos de los números
1.° y 3.° del precepto, y
2.° Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles degeneradas o
desvirtuadas, en las situaciones previstas en los números 2.° y 4.° del Art. 1.470.
Finalmente, se ha discutido si esta enumeración es taxativa, lo que lleva a
analizar otros posibles casos de obligación natural en el Código.
Destinaremos un párrafo al estudio de cada una de estas tres situaciones.
Párrafo 1.°
OBLIGACIONES NULAS O RESCINDIBLES
318. Enunciación.
Como decíamos, son dos casos: el del N.° 1.° del Art. 1.470, referente a ciertas
obligaciones contraídas por algunos incapaces, y el del N.° 3.° del mismo precepto,
relativo a la falta de solemnidades en ciertos actos.
Y se les trata conjuntamente, porque en ambos hay actos afectos a una nulidad
que es la relativa en el primer caso, y absoluta en el del N.° 3.° del precepto.
303 Fueyo, ob. cit., T. 1°, N.° 39, pág. 66, estima preferible la expresión “anulables”.
276
319. I. Obligaciones contraídas por ciertos incapaces.

Según el N.° 1.° del Art. 1.470, son obligaciones naturales: “las contraídas por
personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse según las leyes, como la mujer casada en los casos en que le
es necesaria la autorización del marido, y los menores adultos”.
El precepto ha planteado dos problemas de interpretación:
1.° Actos e incapaces a que se aplica, y
2.° Desde cuándo existe la obligación natural.
Los que veremos en los siguientes números.
320. A. Actos e incapaces a que se aplica el N.° 19 del Art. 1.470.
Desde luego, el precepto sólo puede aplicarse a las obligaciones de los
incapaces relativos; nunca a los absolutamente incapaces, primero, porque exige en
quienes han contraído la obligación juicio y discernimiento suficientes, del que
éstos carecen, y porque, además, el inc. 2.° del Art. 1.447, dispone expresamente
que los actos de los incapaces absolutos no producen ni aun obligación natural.
Se refiere, pues, la disposición, exclusivamente a los incapaces relativos, y el
problema es determinar cuáles de ellos quedan incluidos. No hay ninguna duda
respecto del menor adulto. Respecto de la mujer casada el precepto mencionaba
expresamente también a la “mujer casada en los casos en que le es necesaria la
autorización del marido”, expresión que fue derogada por la Ley 18.802 de 9 de
junio de 1989
Queda únicamente pendiente de resolver el caso del disipador interdicto, que
es la única otra incapacidad relativa no mencionada por la disposición. Nos parece
con la mayoría de los autores que no se le aplica, porque si el disipador está bajo
interdicción es precisamente porque no tiene el suficiente juicio y discernimiento.
Se contra argumenta diciendo que el precepto menciona a la mujer casada y
menor adulto a título de ejemplo, y si eliminamos al disipador interdicto, de
ejemplar la enumeración pasa a ser taxativa; ello tiene una explicación histórica,
porque sucesivas modificaciones del Código eliminaron otros dos casos de
incapacidades relativas: de las personas jurídicas y religiosas que quedaban
incluidas en el N.° 1.° del Art. 1.470, y es en razón de esto que la enumeración del
precepto era meramente ejemplar, y ahora pasó a ser taxativa.
Tampoco la disposición comprende todos los actos de la mujer casada, cuando
necesita autorización del marido, y del menor adulto, sino únicamente aquellos en
que el vicio de nulidad es la incapacidad relativa. Si hay error, dolo, fuerza,
infracción de una prohibición legal, como la de la compraventa entre cónyuges no
divorciados perpetuamente (Art. 1.796), no hay obligación natural.
321. B. La obligación natural existe desde que se contrae.
La doctrina está dividida, en cuanto al momento en que existe la obligación
natural, en dos corrientes.
277
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Una que cuenta con la opinión de los señores David Stitchkin, Fueyo y
Alessandri,304 y sostiene que la obligación pasa a ser natural una vez que la
rescisión ha sido judicialmente declarada, porque antes el acto se considera válido
y produce obligación civil.
La otra, que compartimos, es la de don Luis Claro Solar, don Manuel
Somarriva,305 y la jurisprudencia de los tribunales,306 y considera que la obligación
natural existe desde la celebración del acto por los incapaces relativos sin la
intervención de sus representantes legales. Esta interpretación se ajusta más a los
textos legales:
1.° Porque el propio N.° 1.° del Art. 1.470, dice que son obligaciones naturales
“las contraídas” por esas personas, esto es, se refiere al momento en que nace la
obligación, y
2.° Porque el Art. 2.375, N.° 1, niega la acción de reembolso, que es la que
corresponde al fiador que ha pagado al acreedor para que el deudor principal le
restituya lo dado o pagado, “cuando la obligación del deudor principal es
puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso del
tiempo”. Son estas últimas las únicas formas de sanear la nulidad relativa y
suponen forzosamente que ella no ha sido judicialmente declarada; una vez
dictada la sentencia que da lugar a la rescisión, no se puede ratificar ésta, ni menos
habrá prescripción de ella. Saneada la nulidad, la obligación pasa a ser civil, y en
consecuencia si la disposición exige que ello no haya ocurrido, es porque no es
requisito de la obligación natural que la rescisión esté judicialmente declarada.
322. II. Omisión de solemnidades legales.
De acuerdo al N.° 3.° del Art. 1.470, son obligaciones naturales: “las que
proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida”.
El precepto presenta problemas muy semejantes a los del caso anterior:
1.° A qué clase de actos se refiere, y
2.° Desde qué momentos existe la obligación natural, que examinaremos en los
números siguientes.
323. A. El N.° 3.° del Art. 1.470, ¿se refiere Únicamente a los actos unilaterales
o comprende también a los bilaterales?
Se ha discutido el alcance de la expresión “actos” pues ella puede entenderse
en dos sentidos, uno restringido, equivalente a acto jurídico unilateral y otro
amplio, que comprende tanto a éste como al bilateral o convención. Opina en este
304 Fueyo, ob. cit., T. 1°, N- 44, pág. 70, quien cita al profesor Stitchkin; Álessandri, De las Obligaciones, pág. 35.
305 Claro Solar, ob. cit., T. 10, No- 32, pág. 48 y Somarriva en sus clases.
306 G.T. d e 1872. N.° 42 3, pág. 290, y de 1879, NI' 1.768, pág. 1.239 .
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último sentido don Luis Claro Solar,307 mientras sustentan la contraria Alessandri,
Somarriva y Fueyo.308 La jurisprudencia es vacilante.309
Y en realidad, el problema es de ardua solución, aunque pareciere tener más
asidero la opinión restringida, por las siguientes razones:
1.° Porque el ejemplo del Código del testamento que no se ha otorgado en
forma debida, es de un acto jurídico unilateral, y de acuerdo al Mensaje con que el
Código fue enviado para su aprobación, los ejemplos “ponen a la vista el
verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones”.
2.° Porque si bien es cierto que el Código suele utilizar el término “acto”,
también en un sentido amplio, normalmente cuando quiere involucrar a los un¡ y
bilaterales, habla de acto o contrato.
3.° Por un argumento histórico, ya que el caso está tomado de la tradición
romana, recogida por Pothier. Las Partidas y el Proyecto de Código Civil español,
de García Goyena, todos limitados al acto jurídico unilateral, y
4.° Porque resultaría absurdo e injusto en muchos casos aplicar la disposición a
los actos jurídicos bilaterales, y así, si se otorga una compraventa de bienes raíces
por instrumento privado, el comprador podría verse imposibilitado de repetir el
precio pagado, por ser el cumplimiento de una obligación natural, mientras que el
vendedor, aunque quisiere, no podría cumplir con su obligación de entregar, pues
el Conservador de llenes Raíces no puede inscribir documentos privados.
justo es reconocer que este argumento no milita en los contratos unilaterales, y
así el donante de una donación no insinuada y cumplida voluntariamente no
puede repetir, según se ha fallado,310 porque habría cumplido una obligación
natural.
Este caso de obligación imperfecta se diferencia del anterior en que la sanción
es la nulidad absoluta del acto, y también tendrá lugar únicamente si la nulidad
proviene de la ausencia de la solemnidad exigida por la ley, pero no por la omisión
de otro requisito.
324. B. La obligación natural existe desde el otorgamiento de acto.
Es el mismo problema del caso anterior, esto es, determinar si la obligación
natural nace con la sentencia judicial que declara la nulidad absoluta o existe desde
que la obligación se contrae; la división de opiniones es análoga, y la conclusión en
nuestro concepto es esta última por razones de texto legal muy semejantes a las
señaladas en el N.° 321, con las variantes que a continuación se indican, y así, por
último, se ha inclinado a reconocerlo, aunque con ciertas vacilaciones, la
jurisprudencia de los tribunales.311
En efecto, en el N.° 3.° del Art. 1.470, se refiere a las obligaciones que
“proceden” del acto nulo y no que provienen de la declaración de la nulidad. La
307 Ob. cit., tomo 1°, pág. 50, N.° 34.
308 Alessandri, ob. cit., pág. 37; Fueyo, ob. cit., T. 1, N.° 46, pág. 70 y Somarriva en sus clases.
309 Véase Repertorio, T. 4°, pág. 77, N.° 7 .
310 G.T. de 186 8, N.° 1.879, pág. 815 .
311 Véase Repertorio, Tomo IV, pág. 7 7, N` 8 .
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expresión es muy semejante a la del N.° 1.°: contraídas. Y, enseguida, el Art. 2.375,
.° 1.°, en cuanto permite la validación por el tiempo (es inaplicable la referencia a la
ratificación, pues la nulidad absoluta no se sanea por esta vía), es igualmente
argumento para este caso.
Párrafo 2.°
OBLIGACIONES CIVILES DESVIRTUADAS
325. Enunciación.
Los N.° 2.° y 4.° del Art. 1.470 contemplan dos casos de obligación natural, que
teniendo inicialmente el carácter de civil, lo han perdido, por haberse extinguido la
acción por prescripción, o no haberse podido acreditar en juicio.
326. I. La prescripción.
De acuerdo al N.° 2.° del precepto, son obligaciones naturales: “las
obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”. Existe una pequeña
incorrección de lenguaje porque ésta no extingue la obligación, sino la acción (N.°
1.219); está claro en todo caso lo que el Código quiso decir: la obligación nació
perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no se hizo, por lo que ya carece de
acción, pero si se cumple a pesar de la prescripción, no cabe solicitar la restitución.
Por eso se dice que se trata de una obligación civil degenerada o desvirtuada. Lo
que se le ha extinguido entonces a la obligación es su carácter civil, y ha pasado a
ser natural.
¿Desde qué momento? Y hacemos la pregunta porque también este caso
presenta el mismo problema ya visto en los anteriores de determinar cuándo nace
la obligación natural, si desde que transcurre el tiempo necesario para que la
acción se extinga por prescripción,312 o es además indispensable que ella haya sido
judicialmente declarada.313
Y aunque es más lógico concluir lo primero, ello choca con el inconveniente de
que en tal caso el cumplimiento de la obligación natural se confundirla con la
renuncia de la prescripción. En efecto, la prescripción debe ser alegada, y no puede
el juez declararla de oficio; si no opera de pleno derecho, quiere decir que la
obligación subsiste como civil, máxime si, como queda dicho, ella puede ser
renunciada expresa o tácitamente una vez cumplida (N.° 1.226). En consecuencia,
la prescripción cumplida se renuncia antes de ser declarada, y si una vez ocurrido
esto último se paga la obligación, entonces se ha solucionado una obligación
natural.
312 Opinan así, Claro Solar, ob. cit., T. 1°, pág. 54, N.° 56, y una sentencia publicada en RDJ, T. 3°, sec. la, pág. 551.
313 Es la posición de Alessandri, ob. cit., pág. 37; Alfredo Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil. Nascimento. Santiago, 1932, 22 Año,
pág. 44; Fueyo, ob. cit., T. 1°, N.° 48, pág. 72, y el profesor Somarriva en sus clases.
280
327. II. Obligaciones civiles no reconocidas enjuicio por falta de prueba.

Según el N.° 4.° del Art. 1.470, son obligaciones naturales: “las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de prueba”; también en este (uso la obligación fue
civil, perfecta con acción para exigir el cumplimiento, pero al hacerlo así el
acreedor fue vencido por no haber podido acreditar suficientemente la existencia
de ella; ésta degenera entonces en una natural.
Para que la obligación natural exista, se requiere, en consecuencia, la
concurrencia de tres requisitos:
1.° Que haya habido un pleito;
2.° Que el deudor haya sido absuelto, y
3.° Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no pudo probar la
existencia de la obligación. Si se ha basado en alguna excepción de fondo, no hay
obligación, natural.
La Corte Suprema aplicó esta disposición en el siguiente caso: un corredor de
propiedades cobró judicialmente a unos comuneros su comisión por su
intervención en la enajenación de un fundo, que en definitiva no se había
efectuado por oposición de algunos de los comuneros, pero perdió el pleito por no
haber acreditado la orden de venta emanada de todos ellos. Sin embargo,
posteriormente éstos se la pagaron, y pretendieron repetir lo pagado, rechazándose
su demanda por aplicación del N.° 42 del Art. 1.470.314
Párrafo 3.°
¿EXISTEN EN EL CÓDIGO OTROS CASOS DE OBLIGACIÓN
NATURAL?
328. Carácter taxativo o enunciativo del Art. 1.470.
Se ha discutido si el Art. 1.470 contiene todos los casos de obligación natural en
nuestra legislación, o hay otros en el Código.
Hay quienes sostienen que el precepto no es taxativo, pues la expresión “tales
son” es meramente enunciativa; cita algunos casos de obligación natural,
existiendo otros en diferentes disposiciones. Pero aquí las opiniones se desvían
considerablemente, desde quienes aceptan únicamente un caso más, hasta los que
enumeran 5 o más casos.315
Examinaremos estas diferentes situaciones, pero teniendo presente que para
calificar una obligación de natural no basa que se produzca el efecto fundamental
314 G.T. 1938, 2° sem., N.° 26, pág. 404.

315 Como enseñaba en sus clases don Manuel Somarriva, en realidad el precepto quiso ser taxativo, pero se le escapó cuando menos un
caso. En efecto: 1° La expresión “tales son” no es enunciativa, y equivale a son ellas; 2° Si el efecto propio de la obligación natural es la
ausencia de derecho de repetición, el Art. 2.296 lo limita expresamente a las enumeradas en el Art. 1.470. Si en el pago de lo no debido se dijo
que éste no existe cuando se cumple una obligación natural de las enumeradas en el Art. 1.470, es porque el legislador partía de la base que no
había otras; y 3° A través de los proyectos se fueron concentrando en el precepto todos los casos de obligación natural. En los primeros
proyectos no existía para ellas un título especial y solo se repetía la disposición del Art. 1.235 del Código francés, equivalente al actual Art.
2.296, antes citado. En el Proyecto llamado Inédito aparecen ya enumerados en un precepto especial algunos de los casos, completando la
enunciación la Comisión Revisora. Ello obliga a ser cuidadoso en la calificación de los casos dudosos.
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de ella, esto es, que no pueda repetirse lo dado o pagado, sino además es necesario
que exista una razón de equidad (no lo seria, por ejemplo, si es una sanción) y que
concurran cuando menos algunos de los otros efectos de la obligación natural.
Estudiaremos éstos en la sección siguiente, pero podemos adelantar que la
obligación natural puede novarse y caucionarse y la sentencia que rechaza la
acción no extingue la obligación natural.
Y se ha sostenido precisamente que hay obligación natural en todos aquellos
casos en que el Código prohíbe la repetición, a saber:
1.° La multa en los esponsales;
2.° Lo dado o pagado por un objeto ilícito a sabiendas;
3.° En el beneficio de inventario, en cuanto se paga más allá de lo recibido por
herencia, y otras situaciones semejantes;
4.° En el pago de intereses estipulados, y
5.° En lo pagado en el juego y apuesta.
En los siguientes números examinaremos estas situaciones.
329. I. La multa en los esponsales.
Esponsales o desposorios son: “la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada” (Art. 98). El mismo precepto agrega que constituyen “un hecho privado
que las leyes someten enteramente al honor y, conciencia del individuo, y que no
produce obligación alguna ante la ley civil”. Si se estipula una multa para el caso
de no cumplirse la palabra de matrimonio, no puede ella exigirse, “pero si se
hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución” (Art. 99).
Opina que es un caso de obligación natural, el profesor Fueyo,316 contra, los
señores Alessandri, Somarriva y Claro Solar.317 Compartimos esta última opinión,
porque si bien es cierto que en su fundamento moral y en su efecto principal, se
asemeja esta situación a la obligación natural, no lo es menos que no podría
producir los efectos secundarios de novarse o caucionarse, pues la ley ha negado a
los esponsales todo efecto ante la ley civil, como no sea el señalado.
La verdad es que el pago de la multa en los esponsales no puede ser obligación
natural en la concepción de ésta como obligación civil imperfecta o desvirtuada
que adopta nuestro Código, puesto que precisamente el Art. 98 ha declarado que
ellos no producen obligación alguna, expresión que, por lo demás, incluye tanto a
las civiles como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la
palabra matrimonial con indemnización al afectado, es un caso típico de obligación
natural en cumplimiento de un deber moral.318
316 Ob. cit., T. I pág. 74.
317 Alessandr, ob. cit.. pág. 40: Claro Solar. ob. cit., N.° 26 pág. 43; Somarriva en sus clases.
318 En r elación con los esponsales se ha discutido la posibilidad de indemnización a la víctima de un delito civil de seducción. No hay
problemas si éste constituye al mismo tiempo un delito penal, como el estupro, pues en tal caso nace la acción civil para cobrar la
indemnización, según hemos visto, y evidentemente la existencia de los esponsales es incluso un antecedente para calificar la actitud del
seductor. La discusión se centra en el caso de no existir delito penal, sino una relación sexual prematrimonial obtenida con engaño, y que a la
víctima provoca un descrédito. Normalmente la existencia del engaño habrá consistido en los esponsales previos, pero no es la única fuente de
seducción; también lo sería el abuso de autoridad. En todos ellos, ajenos al problema de los esponsales, es evidente la procedencia de la
reparación. pero si se invoca la mera ruptura de la palabra matrimonial, como el Código ha declarado que no producen obligación alguna,
parece forzoso, aunque injustificado concluir que no habría lugar a indemnización.
282
330. II. Pago por un objeto o causa ¡lícitos a sabiendas.

De acuerdo al Art. 1.468: “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
Aparece también el efecto típico de la obligación natural, pero el fundamento
es justamente el contrario: no hay cumplimiento de un deber moral, no se trata de
moralizar los actos jurídicos, sino que una sanción de la ley al que celebró el acto
ilícito, impidiéndole repetir lo que haya pagado a sabiendas de la ilicitud, de
acuerdo con el antiguo aforismo de que nadie puede alegar su propia torpeza o
fraude. Se hace, pues, excepción al efecto de la nulidad de que las cosas se
retrotraigan al estado en que se encontraban anteriormente.319
331. III. Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc.
Existen varias situaciones en que el deudor ve limitada su responsabilidad, y
no paga todas sus deudas (N.° 583). Así ocurre en el beneficio de inventario, en el
de competencia, en que el deudor no puede ser obligado a pagar más allá de lo que
buenamente pueda; también en virtud de un convenio con los acreedores puede
haber limitado sus deudas a una parte de ellas, etc.
Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga más allá de lo que está
obligado, estaría cumpliendo una obligación natural; nada más inexacto, lo que
pasa es que el deudor renuncia al beneficio de inventario, de competencia o del
convenio, y cumple una obligación perfectamente Civil.320
332. IV. Pago de intereses no estipulados.
El Art. 1208 refiriéndose al mutuo dispone: “si se han pagado intereses, aunque
no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”. Por su parte el Art. 15
de la Ley N.° 18.010 de 27 de junio de 1981 dispone para las operaciones de crédito
de dinero (N.° 359 tris): “si se han pagado intereses, aunque no se hayan
estipulado, no podrán repetirse n imputarse al capital”. Ambos preceptos
contienen, pues, la misma idea.
Concurren en este caso tanto el fundamento, ya que hay un deber moral de
retribuir el favor del préstamo recibido sin intereses, como el efecto principal de la
obligación natural: derecho a retener lo pagado. Pero a pesar de ello es discutible el
carácter de obligación natural en nuestra legislación de este caso, porque no existe
una obligación civil previa y no es posible ni la novación ni la caución, pues desde
el momento en que las hubiera, existiría estipulación de las partes, y el precepto se
pone justamente en el caso que no la haya.321
En la concepción moderna de la obligación natural es evidente que la hay por
la razón apuntada: el deber moral de retribuir a quien nos presta un servicio.
Aplicándola sin texto legal alguno en su amparo, la Corte de Talca resolvió que el
319 Es la opinión predominante en la doctrina: por ejemplo, Alessandri, ob. cit., pág. 46; Fueyo. ob. cit., T. 1°, pág. 76 ; Somarr iva en sus
clases, etc.
320 Comparten nuestra opinión, Fueyo, ob. cit., T. 1 °, pág. 76; Alessandri, ob. cit., pág. 4 7; Somarr iv a en sus clases, etc.
321 Para Fueyo hay obligación natur al, ob. cit., pág. 75.
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pago de intereses no estipulados en una compraventa constituía obligación natural

si del mérito de autos resultaba equitativo.322
333 V. Juego y apuesta.
Reglamentan estos contratos aleatorios los Arts. 2.259 y siguientes; según ellos,
se pueden clasificar en juegos de azar, de destreza corporal y de inteligencia.
Respecto de los primeros, el Art. 2.259 se remite al 1.466, o sea, en ellos existe
objeto ilícito. En consecuencia, se les aplica el Art. 1.468, que vimos en el N.° 330.
Por tanto, no se podrá repetir lo dado o pagado por juego de azar a sabiendas, pero
en ello hay más una sanción que el cumplimiento de una obligación natural.
A los juegos de destreza corporal se refiere el Art. 2.263, y dispone que
producirán acción con tal que no contravengan a las leyes y a los reglamentos de
policía. En consecuencia, generan una obligación civil perfecta, provista de acción
para exigir el cumplimiento.
A los juegos de inteligencia, como sería el caso del ajedrez, se les aplica la
norma del Art. 2.260. Dispone este precepto: “el juego y la apuesta no producen
acción, sino solamente excepción. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el
que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo”. Como puede apreciarse, la disposición es muy amplia, pero habiendo
normas especiales para los juegos de azar y de destreza corporal, forzoso es
concluir que sólo se aplica a los de inteligencia y a la apuesta lícita.
Y constituye un caso típico de obligación natural en la concepción clásica, pues
el efecto, el fundamento y todas sus características son de ella. El legislador a un
acto que normalmente debió producir una obligación civil, por su desconfianza
hacia estos contratos aleatorios, lo priva de una parte de su eficacia.323
Ello confirma que el Art. 1.470 no es enteramente taxativo, y cuando menos
hay un caso de obligación natural ajeno a él.
Sección tercera
EFECTOS DE LA OBLIGACION NATURAL
334. Enunciación.
Ya hemos señalado que el efecto fundamental que produce la obligación
natural es que constituye causa suficiente del pago, y no puede repetirse lo que se
ha dado o solucionado por ella. Produce otros efectos también, y da lugar a
algunos pequeños problemas, puntos que veremos en los números siguientes en
este orden:
1.° La obligación natural como causa suficiente del pago;
2.° La obligación natural y la novación;
322 RDJ, T. 12, sec. 1°., pág. 376.

323 Opinan que es caso de obligación natural, Alessandri, ob. cit., pág. 35; Fueyo, ob. cit., T. 1°, pág. 73, aunque sin hacer la distinción del
texto, y Somarriva en sus clases, En contra, Claro Solar, Tomo 10 de su ob. cit., N.° 25, pág. 39.
284
3.° La obligación natural y otros modos satisfactorios de extinguir las

obligaciones;
4.° Caución de la obligación natural;
5.° La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natural, y
6.° ¿Puede la obligación natural convertirse en civil?
335. I. La obligación natural como causa suficiente del pago. Requisitos de
éste.
La expresión del epígrafe de este número no es otra cosa que el efecto que a la
obligación natural señala el Art. 1.470, pero visto desde el pago.
En efecto, la característica fundamental de la obligación natural es que quien
paga una de ellas, no puede repetir, esto es, no está habilitado para solicitar la
devolución de lo dado o pagado. Es la única defensa del acreedor que carece de
acción, pues la obligación natural sólo es susceptible de pago voluntario pero no
forzoso.
Pero quien cumple una obligación natural voluntariamente, paga En
consecuencia, en primer lugar, no hay pago de lo indebido en e cumplimiento de
una obligación natural, y de ahí que el legislador lo haya señalado así en dama
reiterada precisamente al hablar del pago de lo no debido. Según el Art. 2.296: “no
se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el Art. 1.470”, y de acuerdo al 2.297: “se podrá
repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural”.
Y en seguida, según lo hemos también destacado, quien cumple una obligación
natural no dona, paga;324 en la primera se cumple una obligación civil, proveniente
de un contrato válido, y por mera libertad con animus donandi, mientras que en la
segunda no hay deber jurídico de cumplimiento coercible.
Pero para que el pago produzca el efecto que comentamos es necesario que se
haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes
(Art. 1.470, inc. final).
De ahí que para la irrepetibilidad del pago deben concurrir dos circunstancias
copulativas.325
1.° El pago debe ser voluntario.
Esta expresión es muy semejante a la utilizada por el Art. 1.695 a definir la
confirmación (ratificación) tácita de la nulidad relativa como la ejecución
voluntaria de la obligación contraída.
La expresión debe entenderse, en consecuencia, en el sentido que el
cumplimiento de la obligación natural debe ser libre y espontáneo por parte del
deudor y, además, con la convicción de estar cumpliendo una obligación
G.T. de 1938, 2° sem., N.° 86, pág. 404, y toda la doctrina.

324
Otros autores agregan un tercer requisito que omitimos por obvio: el pago debe ser hecho con arreglo a la ley, o sea, en la forma que el
325
Código reglamenta a tratar del cumplimiento.
285
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meramente de esa naturaleza.326 Así también lo confirma el Art. 2.296, antes

transcrito, pues niega la repetición por pago indebido cuando se ha pagado para
cumplir una obligación natural, o sea, con este objeto.
No se cumpliría con esta exigencia si en el pago concurre algún vicio del
consentimiento327 o se paga en virtud de una ejecución de acreedor.328
2.° El que paga debe tener la libre administración de sus bienes.
Esta expresión del Código se ha prestado a dudas, pues es cosa distinta la
capacidad para administrar que para disponer de los bienes (N.° 84). El pago, por
regla general, es un acto de disposición.
Sin embargo, la verdad es que el Código en numerosas ocasiones ha utilizado
la expresión “libre administración” para exigir la plena capacidad de disposición,
por lo cual debe concluirse que en el cumplimiento de la obligación natural esta
última es la que debe concurrir, o sea, el solvens debe ser mayor de edad, no estar
afecto a ninguna otra incapacidad, y la cosa que se da no debe estar sujeta a
prohibición, embargo, etc.
336. II. La obligación natural puede ser novada.
La novación es un modo de extinguir la obligación, reemplazándola por otra
(N.° 1.099).
El Art. 1.630 dispone que “para que sea válida la novación es necesario que
tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos
naturalmente”.
Nada de extraño tiene que así sea, porque la novación es un modo satisfactorio
de extinguir las obligaciones, equivale al pago (N.° 1.171), y produce su mismo
efecto: extinguir la obligación, con el consentimiento del acreedor (N.° 1.112).
337. III. La obligación natural y otros modos de extinción de obligaciones.
Como hemos visto anteriormente, el Código se preocupó expresamente del
pago y de la novación.
De los restantes modos de extinguir las obligaciones debemos dejar a un lado
aquellos que no equivalen al pago, pues todos ellos se oponen a la exigibilidad de
la obligación, y la natural de todos modos no puede exigirse.
De los que equivalen al pago, quedarían la compensación, confusión y dación
en pago.
La compensación legal no puede tener lugar entre una obligación civil y una
natural, porque es requisito de ella la exigibilidad de las deudas que se extinguen,
y además porque en la obligación natural se exige cumplimiento voluntario, y la
compensación opera de pleno derecho, aunque debe ser alegada (N.° 718, 727 y
737).
326 El mismo fallo de la nota 24.

327 Un caso de error en la RDJ, T. 21, sec. la, pág. 257.
328 G.T. d e 1874, Nº 2272, pág. 1.906 .
286
Respecto de la confusión, carece de importancia y aplicación porque nade se va

a cumplir voluntariamente a sí mismo (N.° 741).
Nos queda la dación en pago, y nos vemos inconveniente alguno para que el
deudor cumpla su obligación natural con un objeto distinto al debido, si ello es
aceptado por el acreedor. No podría el solvens exigir la restitución, siempre que
haya dado en pago voluntariamente y teniendo la libre administración de sus
bienes (N.° 700).
338. IV. La obligación natural puede ser caucionada.
El Art. 1.472 dispone de 1 suene de las cauciones contraídas para garantizar
una obligación natural, y dice: “las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales
constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”.
De acuerdo al precepto transcrito debe efectuarse un distingo:
1.° Las cauciones constituidas por el propio deudor no quedan incluidas en él
pues se refiere expresamente a las contraídas por terceros, y la razón es muy lógica:
si el acreedor no puede exigir el cumplimiento de lo principal, menos podrá
hacerlo con lo accesorio: prenda, hipoteca, etc.
2.° Las constituidas por terceros son las que tienen plena eficacia, y el acreedor,
si no puede exigir el cumplimiento al deudor, podrá hacerlo, por ejemplo, al
fiador.329
Como vimos en el N.° 321, el Código se preocupó especialmente de la fianza
constituida por un tercero para garantizar una obligación natural, negándole al
fiador en los Arts. 1358, N.° 3.° y 1375 el beneficio de excusión,, para que el
acreedor cobre primero al deudor principal, y el de reembolso, o sea, el derecho del
fiador a repetir contra aquél lo que ha pagado al acreedor, a menos que la
obligación natural se haya validado por la ratificación o el tiempo. Y es lógico que
así sea, pues en caso contrario se estaría persiguiendo al deudor de una obligación
natural, lo que no puede hacerse.
339. V. La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natural.
Así lo señala el Art 1.471: “La sentencia judicial que rechaza la acción intentada
contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural”.
El legislador lo dijo para evitar toda duda, pero la disposición es innecesaria,
porque si la obligación natural carece de acción, la sentencia judicial que rechaza la
demanda se limita a aplicar este carácter, declara que no hay obligación civil
exigible, pero no impide que posteriormente opere el efecto propio de ella, que es
la retención de lo voluntariamente pagado por el deudor. No podría pensarse que
el amplio efecto de la cosa juzgada cubra esta situación, pero el legislador optó por
decirlo expresamente.
329 Alessandr i, erróneamente a nuestro juicio, sostiene que la caución vale únicamente si se constituye una vez que la obligación ha
adquirido el carácter de natural, requisito que la ley no ha exigido en parte alguna. Ob. cit., pág. 43. En contra, Claro Solar, ob. cit., T. 10, N.°
55, pág. 65.
Un caso ante los tribunales en la G.T. de 1865, N.° 1.518, pág. 632: se validó una hipoteca constituida por un tercero a favor de un
menor.
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Es el caso que citábamos, por ejemplo, en el NI-' 327 del corredor de

propiedades que no pudo probar su obligación. El juicio le fue adverso, pero pudo
retener lo pagado en virtud de lo dicho. Siempre va a ocurrir así en el caso del N.°
4.° del Art. 1470.
340. VI. ¿Puede la obligación natural convertirse en civil?
Se ha discutido en doctrina si la promesa efectuada por el deudor de una
obligación natural de pagarla, da derecho a exigir el cumplimiento. Dicho de otra
manera, la obligación natural es causa suficiente del pago, pero ¿será causa
suficiente de un compromiso de pago? El deudor desea cumplir la obligación
natural, pero no estando en situación de hacerlo, se compromete a pagarla
posteriormente, ¿es este compromiso una obligación civil perfecta, y en
consecuencia, el deudor no puede arrepentirse y si lo hace, el acreedor queda
facultado para obligarlo al cumplimiento?
En nuestro concepto el problema se soluciona de muy distinta forma, de
acuerdo a la concepción que se tenga de la obligación natural (N' 315).
En la doctrina de la obligación natural-deber moral no se divisa qué
inconveniente puede haber para aceptarlo así; si la obligación natural puede ser
pagada voluntariamente, es lógico que también el deudor pueda comprometerse a
hacerlo, y por ello en Francia es la opinión predominante en la doctrina y
jurisprudencia.330
En nuestro propio país, una sentencia de la Corte de Santiago de 6 de mayo de
1881 también declaró que si el testador reconoció deber una obligación natural y la
sucesión tiene bienes suficientes para ello, debe cumplirla.331
Sin embargo, creemos que en la doctrina de la obligación civil desvirtuada o
degenerada, que acepta nuestro Código, es necesario efectuar un distingo.
Siempre la obligación natural puede convertirse en civil por la vía de la
novación, de acuerdo al Art. 1.630, y según vimos en el N.° 336, pero en tal caso la
obligación natural primitiva se extingue y da nacimiento a una nueva obligación,
en que alguno de los elementos esenciales (acreedor, deudor, objeto o causa) debe
ser diferente (N.° 1.107). No hay propiamente, pues, conversión de la obligación
natural en civil.
En los demás casos, ella será posible únicamente cuando la ley permite sanear
el efecto de la obligación, y en tal caso la promesa de pago se confunde con dicho
saneamiento y debe cumplir sus requisitos.
Y así, en el caso del N.° 1.° del Art. 1.470 (menor adulto) sería la confirmación
de la nulidad relativa; en el del N.° 2.°, una renuncia a la prescripción, y en el del
N.° 4.°, una renuncia a la cosa juzgada del pleito en que se rechazó la acción por
330 Mazeaud, ob. cit., Par te 1°, T. 1° N.° 367, pág. 536. Curiosamente, en cambio, el Art. 2 .03 4 del Código italiano que sigue la doctrina
francesa, niega todo otro efecto que el propio de ella, a la obligación natural, por lo que pareciere que no puede convertirse en civil por la
promesa del deudor.
331 G.T. d e 1881, N` 528, pág. 333 .
288
falta de prueba. Pero en el caso del N.° 3.° vendría a significar una ratificación de
una nulidad absoluta, que está prohibida expresamente (Art. 1.683).
En los demás casos en que se ha discutido su posible calidad de obligación
natural, se hace preciso también analizarlos uno por uno, y así, en el pago de un
objeto ¡lícito a sabiendas, el compromiso de pagar sería tan absolutamente nulo
como el acto mismo, y no susceptible de ratificación; en el mutuo, si se conviene
con posterioridad al contrato el pago de intereses, no hay sino una modificación
del contrato plenamente civil y eficaz, justamente el Art. 2.208 se pone en el “so de
que no se hayan estipulado intereses ni en el contrato ni posteriormente.
Quedarían el caso de los esponsales y de los juegos de inteligencia y apuestas
lícitas, en que parece muy discutible la validez de la promesa de pago, pues la ley
ha querido negarles precisamente todo otro efecto civil que no sea el de retener lo
pagado.
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Capítulo III
CLASIFICACIONES SEGÚN EL OBJETO
341. Enunciación.
Al describir el cuadro general de las clasificaciones de la obligación, dejamos
pendientes para un estudio más detenido algunas que atienden al objeto; a él nos
abocaremos en tres sucesivas secciones destinadas a:
1.° Las obligaciones de dar, hacer y no hacer;
2.° Las de género y especie, y
3.° Las de objeto simple y múltiple.
Sección primera
OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
342. Importancia.
Nuestra legislación asigna mucha trascendencia a esta clasificación, como que
la repite en el Art. 1.460, al referirse al objeto de la obligación (N.° 25) y al definir el
contrato en el Art. 1.438.
343. I. Obligación de dar.
Es ésa una materia en que nuestro Código evidentemente se confundió en el
uso de los términos, apartándose de los conceptos universales, especialmente
porque refundió en ella la de entregar. Para intentar una clarificación, la
estudiaremos a través de los siguientes aspectos:
1º Concepto doctrinario de la obligación de dar;
2.° Obligación de entregar, y
3.° Demostración de que en nuestro Código la obligación de dar comprende la
de entregar.
344. A. Concepto doctrinario de la obligación de dar.
Si en el lenguaje vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado propio
es muy diverso. Obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los títulos traslaticios de dominio y
demás derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa, en que el vendedor
se obliga a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el dominio de ella.
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345. B. La obligación de entregar.

En doctrina también, la obligación de entregar es la que tiene por objeto el
simple traspaso material de una cosa, de su tenencia.
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este
contrato el arrendador tiene una obligación de entregar, pero no de dar, porque el
arrendamiento es un título de mera tenencia: el arrendatario no adquiere derecho
real alguno.
Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer, puesto que se trata
de traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
346. C. En nuestro Código, la obligación de entregar está incluida en la de dar.
Demostración.
Algunos autores332 y fallos333 han pretendido aplicar entre nosotros, sin
variaciones, los conceptos doctrinarios señalados en los anteriores números; pero
para la mayoría de ellos,334 opinión que no tenemos más remedio que suscribir, es
evidente que nuestro Código confundió los conceptos y en consecuencia, la
obligación de entregar queda incluida en la de dar, y no constituye una obligación
de hacer.
Dicho de otra manera, en nuestra legislación la obligación de dar no tiene
únicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real, sino
también traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como
aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir un
derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia.
Tal conclusión fluye de los siguientes razonamientos:
1.° El Art. 1.548 dispone expresamente que “la obligación de dar contiene la de
entregar la cosa”. Esto quiere decir que en la obligación de dar hay dos operaciones
involucradas en ella: una es la entrega jurídica, que es la obligación de dar
propiamente tal y que en nuestra legislación, como del solo contrato no nacen
derechos reales, consiste en efectuar la tradición de la cosa. Tratándose de bienes
muebles se cumplirá mediante la entrega de la cosa, pero si son bienes raíces, la
tradición se hará de acuerdo al Art. 686, mediante la inscripción en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces; así queda efectuada la entrega jurídica, pero,
además, debe hacerse el traspaso material de la propiedad, entregándola
físicamente al adquirente, y ésta, que es obligación de entregar propiamente tal,
queda incluida en la de dar, como lo señala el precepto citado;
2.° En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligación, la del
vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de entregar.
En efecto, el Art. 1.793 define la compraventa como “un contrato en que una de las
332 Claro Solar, ob. cit., T. 10, N.° 614, pág. 547, María Montenegro, ob. cit., N.° 16, pág. 13, con una nutrida argumentación.
333 La obligación de entregar es de hacer: RDJ, T. 32, sec. 2°, pág. 105
334 Alessandri, ob. cit., pág. 18; Fueyo, ob. cit., T. 12 , N.° 208, pág. 236 ; Meza Bar ros, De las Obligaciones, N.° 31 págs. 35 y 36;
Somarriva en sus clases, en; G. de 1933, 29 sem., N.° 81, pág. 263, con un interesante voto disidente de don Urbano Marín, quien sostiene que
no es obligación de dar la que tiene por exclusivo objeto traspasar la mera tenencia, como ocurre en el arrendamiento.
292
partes se obliga a dar una cosa”, etc., y cuando toca el momento de reglamentar
esta obligación, en el párrafo 6.° del título 23 del Libro 4.°, lo hace bajo el epígrafe
“de las obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligación de entregar”, y
en los preceptos del párrafo citado, Arts. 1.824 y siguientes, vuelve reiteradamente
a hablar de la obligación de “entregar”, como ocurre en el propio Art. 1.824, según
el cual en general las obligaciones del vendedor se reducen a don “la entrega o
tradición”, etc.
Los ejemplos pueden multiplicarse, ya que el Art.1.924 señala que el
arrendador está obligado a “entregar” la cosa arrendada, o sea, tiene la misma
obligación que el vendedor, etc.
Todo ello prueba que el legislador utiliza indistintamente ambas expresiones:
dar y entregar;
3.° Los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sea la
cosa que se debe o en que han de ejercerse (Art. 580), y los hechos que se deben se
reputan muebles (Art., 581). Pues bien, el primero de estos preceptos señala como
ejemplo: “la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada es
inmueble”. Si la obligación de entregar en nuestra legislación fuere de hacer, sería
mueble de acuerdo al Art. 581, pero el precepto anterior la calificó ya expresamente
de inmueble, por lo cual no cabe sino concluir que no es obligación de hacer, y
4.° Como se dejó comanda en la historia fidedigna del C.P.C., el procedimiento
para exigir judicialmente el cumplimiento-de las obligaciones de dar, incluye las de
entregar (N.° 801).
Con los argumentos señalados no cabe duda de que el Código confundió y
refundió en una sola las obligaciones de dar y entregar, y ésta, en consecuencia,
comprende dos obligaciones de dar la de dar propiamente tal, en cuanto tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real, y la de dar, que es de
entregar, y mediante la cual se traspasa la mera tenencia.
347. II. Obligación de restituir.
Una forma especial de la obligación de entregar es la de restituir, que
normalmente corresponde al que ha recibido una cosa a título de mera tenencia y
al agotamiento del contrato, en cuya virtud la detenta, debe devolverla a su
legítimo dueño o poseedor o incluso mero tenedor, según quien sea el que le haya
traspasado la tenencia material.
Típicamente entonces, la obligación de restituir tiene lugar en los contratos de
mera tenencia, y así el arrendatario, comodatario, depositario, acreedor prendario,
etc., a la expiración de los contratos respectivos, deben restituir la cosa arrendada,
dada en comodato, depositada o dada en prenda, respectivamente, a quien se la
entregó previamente.
Pero la obligación de restituir se presenta también en otras situaciones, como
ocurre en el pago de lo indebido, en que debe restituirse lo pagado sin previa
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obligación (N.° 689), en la acción de reembolso (N.° 198), por efectos de la

resolución del contrato (N.° 560), etc.
Finalmente, también se presenta en los derechos reales, y así a la expiración del
usufructo el usufructuario debe restituir la cosa fructuaria, y el poseedor vencido
en el ejercicio de la acción reivindicatoria, de petición de herencia, etc., debe
restituir al legítimo dueño, heredero, etc. La diferencia con los casos anteriores es
que aquí existe una acción real para la restitución, mientras en los primeros hay
una acción personal, proveniente del contrato o acto en cuya virtud el acreedor
entregó previamente la cosa.
La obligación de restituir puede corresponder a la misma cosa que fue
entregada si ella es infungible, pero puede ser equivalente a ella cuando el
restituyente se ha hecho dueño de la cosa. En el usufructo el legislador marcó
perfectamente esta diferencia entre restituir una cosa no fungible y volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible
(Art. 764); en tal caso, la obligación de restituir es siempre de dar, y así ocurre en el
mutuo, que recae sobre cosas fungibles. El mutuario no restituye la misma cosa
que recibió, sino otras equivalentes. En consecuencia, la obligación de restituir
puede también ser de dar o de entregar, sin que tal distinción tenga mayor
importancia en nuestra legislación según lo dicho en el número anterior.
En la obligación de restituir puede haber lugar a indemnizaciones recíprocas,
ya sea provenientes de los deterioros o menoscabos que haya sufrido la cosa en
poder del restituyente, o a la inversa por los gastos o mejoras realizadas por éste, y
en que habitualmente la ley le otorga el derecho al deudor de retener la cosa
mientras ellas no le sean pagadas por el acreedor: es el derecho legal de retención a
que no referimos en los N.° 947 y siguientes.
348. III. Obligación de hacer.
Doctrinariamente, obligación de hacer es la que tiene por objeto la ejecución de
un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente expresado este hecho en nuestra
legislación no será nunca la entrega de una cosa, porque en tal caso la obligación
no es de hacer, sino de dar.
Por extensión de la clasificación de los objetos, se suele hablar de obligaciones
de hacer fungibles e infungibles, queriendo significar con ello que hay algunas en
que es indiferente que el hecho lo ejecute el propio deudor u otra persona en lugar
suyo, pero hay muchas obligaciones de hacer que dependen de una cualidad
personal de aquél, por lo que en caso de incumplimiento, el acreedor no podrá
obtener la ejecución forzada del hecho mismo (N.° 805), se extinguen normalmente
por la muerte del deudor, y la imposibilidad en la ejecución se sujeta a reglas
especiales (N.° 1.196).
Ejemplos de obligación de hacer: construir un edificio, transportar una
mercadería, defender un pleito, abrir una calle en terrenos propios en beneficio de
294
los poseedores limítrofes,335 transportar el petróleo vendido al lugar convenido,336

prolongar, limpiar y ensanchar un canal,337 otorgar una escritura pública,338etc.
349. IV. Obligación de no hacer.
El objeto de la obligación de no hacer es una omisión: abstenerse de ejecutar un
hecho que de no existir la obligación podría hacerse. Es como una limitación a la
libertad de actuar de una persona, que debe privarse de hacer ciertas cosas que
normalmente y a no mediar la obligación podría llevar a cabo.
Podemos citar varios casos de obligación negativa: una muy frecuente es 1 que
contrae una persona al enajenar un establecimiento de comercio de no colocar otro
de igual giro en la misma plaza;339 las prohibiciones del Art. 404 del C. Co. para los
socios de una sociedad colectiva, como la de no explotar por cuenta propia el ramo
de industria en que opera la sociedad; la de un vecino de no elevar más allá de
cierta altura un muro, etc.
Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas,
pero se distinguen de ellas por su carácter personal, mientras que la servidumbre
es un derecho real.
También la obligación negativa está afecta a normas especiales en caso de
incumplimiento (Nos- 807 y siguientes), e imposibilidad (N.° 1.197).
Sección segunda
OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENÉRICAS
350. Enunciación.
Como se dijo en el N.° 25, todo objeto debe ser determinado o determinable,
pero la determinación puede ser la máxima, en que se precisa un individuo
específico dentro de un género también delimitado, como el bien raíz de calle
Ahumada N.° tanto, o meramente genérica, como una vaca, cien acciones de tal
Sociedad Anónima, etc.
Obligación de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el ojeo debido está
determinado tanto en género como en especie; las de género, aquellas en que se
debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de una clase o
género determinados.
La importancia de esta clasificación estriba en la distinta forma de cumplirlas,
en la obligación que como consecuencia de ello se impone al deudor específico de
conservación, y en la posible extinción de las primeras por pérdida de la cosa
debida.
335 RDJ, T. 16. sec. 11, pág. 599.

336 RDJ, T. 23, sec. la., pág. 273.
337 G.T. de 191 9, 1° sem., N.° 3.406, pág. 212 .
338 RDJ , T. 63, sec. 2a., pág. 6 7.
339 G.T. de 191 1, T. 29, N- 1. 1 00, pág. 64o y Nº 766, pág. 13.
295
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Veremos en párrafos sucesivos las obligaciones específicas, las genéricas, una

categoría de estas últimas de gran importancia y aplicación, como son las de
dinero, y finalmente los intereses que normalmente las acompañan.
Párrafo 1.°
OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO
351. Generalidades.
El legislador no ha reglamentado en forma especial las obligaciones que recaen
en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo, según veremos, con las de género,
pero se refirió a ellas en varias disposiciones, en especial en relación con su
cumplimiento.
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la
cosa debida es única, no tiene reemplazo, y por ello:
1.° Lleva envuelta para el deudor la obligación de conservar la especie o
cuerpo cierto hasta la época del cumplimiento. En el número siguiente
estudiaremos esta obligación del deudor.
2.° Debe pagarse la cosa debida y no otra.
Así lo veremos al tratar del pago (Art. 1.589, inc. 2.°) (Ver N.° 615), y esta
característica ya señalada impone en el cumplimiento de la obligación una
indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en caso de haber varios
deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art. 1.526, N.° 2.°) (Ver N.° 440).
3.° Pérdida total o parcial de la cosa debida.
En la obligación de especie o cuerpo cierto existe la posibilidad de que la cosa
se destruya antes de su entrega.
La pérdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor
responde de los perjuicios (N.° 825 y siguientes), y si se trata de un contrato
bilateral, puede pedirse, además de éstos, la resolución del mismo (N.° 531).
Si es fortuita, la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida (N.°
1.193), lo cual también en los contratos bilaterales da origen a una situación
especial, el problema del riesgo (N.° 1.205).
A la pérdida parcial nos referiremos en el N.° 1.201.
352. La obligación de conservación.
Vimos en el N.° 346 que de acuerdo al Art. 1.548 la obligación de dar contiene
la de entregar la cosa debida; agrega el mismo precepto: “Y si ésta es una especie o
cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarlo hasta la entrega, so pena de
pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.
De manera que tratándose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintas
contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la especie debida,
y, para que ello sea posible, la de conservarla hasta la entrega. Por ejemplo, si se
vende un inmueble, el vendedor está obligado a dar el bien raíz, efectuando la
296
inscripción correspondiente en el Conservador, que es su tradición; debe entregar

materialmente el predio y, finalmente, conservarlo hasta ese momento.
Es lógico que le imponga esta obligación la ley al deudor, porque por el
carácter irreemplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no podrá
cumplirse la obligación, teniendo entonces lugar la distinción señalada en el
número anterior, según si la pérdida es culpable o fortuita, total o parcial.
Agrega el Art. 1.549: “la obligación de conservar la cosa exige que se emplee en
su custodia el debido cuidado”; este debido cuidado es el que corresponda, de
acuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1.547, inc. 12, ver N.° 833).
En nuestra legislación se presume la infracción a esta obligación de custodia en
el caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor
corresponderá probar la ausencia de culpa suya en el incumplimiento de la
obligación de conservación (N.° 836).340
Atentan contra el cumplimiento de esta obligación actos jurídicos o materiales
del deudor, o ajenos a él, jurídicos, como si, por ejemplo, el deudor que no ha
entregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos materiales del deudor serían la
negligencia o dolo de ése que destruye o deteriora la cosa, y ajenos a él, el caso
fortuito. Ellos le impondrán responsabilidad si le son imputables, pero según lo
dicho, a él le corresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.
Párrafo 2.°
LAS OBLIGACIONES DE GÉNERO
353. Concepto.
A ellas el legislador destinó el título 82 del Libro 4.°, Arts. 1.508 a 1.510.
Según el primero “obligaciones de género son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”.341 Como
se advierte, no es que en las obligaciones de género exista absoluta
indeterminación, porque ello se traduciría en la ausencia de objeto, y nulidad
absoluta de la obligación. Y así, no podría deberse un animal, un árbol, etc. El
género debe estar determinado, y además la cantidad del mismo que se debe, y así
si se dijera que se debe trigo sin señalar la cuantía, podría pretenderse cumplir la
obligación entregando un grano del mismo. Por ello no es enteramente correcto el
precepto al hablar de “un individuo”, pues pueden ser varios, con tal que se
determine o sea determinable la cantidad.
Ahora bien, en la obligación genérica la determinación puede irse haciendo
cada vez mayor hasta llegarse muy cerca de la máxima, que es la específica; para
340 Autor es franceses distinguen entre la obligación de conservar y la de entregar la cosa en la fecha convenida. Esta ser ía una obligación
de resultado, de modo que si no entrega el deudor cuando debe en el estado que la especie se encuentre queda probado el incumplimiento, y a
él corresponde acreditar el caso fortuito, etc. En cambio la obligación de conservar la cosa en buen estado es de medios, pues obliga al deudor
únicamente a una cierta conducta: prestar a la cosa los cuidados de un buen padre de familia, y al acreedor correspondería probar que no la
cumplió. Mazeaud, ob. cit., Parte 2a., T. 2°, págs. 151 y sigtes.
341 Véase RDJ, T. 5 1, sec. la, pág. 265.
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algunas legislaciones y autores modernos constituyen una verdadera obligación

intermedia, que participa de los caracteres de la de género, pero también de la
específica. Por ejemplo, si el deudor se compromete a entregar 100 litros de vino
tinto, esto es una obligación genérica corriente, pero si se ha obligado a entregar los
mismos 100 litros de al marca y tipo, y correspondiente a la cosecha de tal año, el
deudor debe entregar éstas y no otras.342 La importancia de esta distinción quedará
señalada en el número que sigue.
354. Efectos de la obligación de género.
La obligación de género es normalmente fungible; puede darse una u otra
especie, mientras quede comprendida en el género debido. De ahí que los efectos
de la obligación genérica -que el legislador reglamentó en el título 8.° y no a
propósito del pago, como lo hizo con las de especie- sean radicalmente inversos a
los de ésta y así:
1.° No hay obligación de conservación.
Así lo señala la parte final del Art. 1.510: “el acreedor no puede oponerse a que
1 deudor las enajene o destruya (las cosas del género debido), mientras subsistan
otras para el cumplimiento de lo que debe”. El deudor puede realizar, en
consecuencia, toda clase de actos jurídicos y materiales respecto de las cosas del
mismo género que posea.
2.° Cumplimiento.
En la obligación de especie, sólo puede cumplirse entregando el cuerpo cierto
debido. En la de género no hay cosas determinadamente debidas.
Por ello, para cumplirla debe procederse a la especificación, o sea, a la elección
entre los individuos del género de aquellos que deben entregarse al acreedor.
La elección no es de éste, a menos que así se haya expresamente estipulado:
“En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún
individuo” (Art. 1.509, primera parte). De manera que al momento del pago el
deudor elige las cosas con que va a cumplir, y así, si debe 100 sacos de trigo, retira
de sus bodegas los 100 sacos y los entrega al acreedor.
Puede entregar cualquier individuo del género, pero con una limitación que le
coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado
otra (Art. 1.509, parte final).
3.° No existe pérdida de la cosa debida.
Se dice que el género nunca perece (genus nunquam perit), y por ello el Art.
1.510, en su primera parte dispone que “la pérdida de algunas cosas del género no
extingue la obligación”. Y si no existe este modo de extinguir las obligaciones en
las de género, tampoco tiene en principio aplicación la teoría del riesgo (N.° 1.215).
Sin embargo, señalamos en el número anterior la existencia de obligaciones
que sin dejar de ser genéricas, se acercan en cierto sentido a las específicas: las de
un género precisado o delimitado, como el ejemplo señalado del vino de tal marca,
342 Fueyo, ob. cit., T. 1°, N.° 133, pág.160, y 136, pág. 162.
298
calidad y año. Pues bien, en ellas, el deudor deberá conservar las cosas necesarias
para cumplir la obligación, entregar exactamente lo prometido, y puede producirse
la posibilidad de pérdida sin culpa, como lo veremos precisamente a propósito del
cumplimiento imposible (N.° 1.195). Adelantemos eso sí que la jurisprudencia en
general ha resistido esta última posibilidad.
Párrafo 3.°
OBLIGACIONES MONETARIAS
355. Las obligaciones de dinero.
De más parece destacar la importancia y frecuencia de las obligaciones
expresadas en una suma de dinero.
Es una obligación genérica,343 fungible por excelencia, y de amplio poder de
liberación, ya que sirve para la adquisición de toda clase de objetos y servicios.
Normalmente, las obligaciones de los principales contratos recaen en sumas de
dinero: pagar el precio de la compraventa, las rentas de arriendo, los capitales
recibidos en mutuo; los impuestos y contribuciones, la indemnización por los
hechos ilícitos, etc., también recaen en dinero.
Esta enorme importancia y su propio carácter imponen a las obligaciones de
dinero peculiaridades muy propias en los siguientes aspectos, principalmente:
1.° En cuanto a su cumplimiento, como lo veremos en los números siguientes;
2.° En el caso de incumplimiento, ya que siempre podrá obtenerse su pago en
la forma estipulada, pues si el deudor no lo efectúa, se le embargan y rematan
bienes suficientes y con su producto se paga al acreedor (N.° 801), y porque la
indemnización por la mora se traduce en el pago de intereses (N.° 898);
3.° Porque normalmente van acompañados de este último accesorio: los
intereses, de que hablaremos en el párrafo que a éste sigue:
4.° Porque al ser imposible el cumplimiento de las demás obligaciones en la
forma convenida, ellas se convierten también en una obligación de dinero: el pago
de la indemnización de perjuicios (N.° 852); etc.
356. Cumplimiento de las obligaciones de dinero.
El principio, nominalista. Las legislaciones en general imponen el principio
nominalista en el pago de las obligaciones de dinero, esto es, ellas se cumplen
entregando al acreedor la misma suma debida, cualesquiera que sean las
variaciones que haya experimentado en el intertanto se debía el dinero, el valor
intrínseco de éste, si lo tiene, o su poder adquisitivo. El Estado impone una
moneda de curso legal y pagando con ella el deudor se libera de su obligación.
Sin embargo, el mundo ha estado viviendo un proceso inflacionario más o
menos agudo según los países. Ello ha obligado a alterar este principio, y son
343 Por excepción no ser á genér ica una obligación de dinero, cuando éste se individualice por su ubicación, como por ejemplo, el legado
de las monedas de oro depositadas en tal parte.
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muchas las legislaciones que establecen o permiten algún sistema de reajuste de las
obligaciones de dinero a fin de evitar el perjuicio del acreedor, ya que entre el
período en que se contrae la obligación y aquel en que se cumple, la suma debida
pierde gran parte de su poder adquisitivo, no obstante lo cual aquél no puede
pedir más por ella.
Nuestra legislación aceptaba también indudablemente el principio
nominalista.344 Su más clara expresión se encontraba dentro del Código, no en el
pago, sino en el mutuo, en el Art. 2.199, que fue derogado por el DI. 455 del año
1974, al que luego nos referiremos. Decía el precepto: “si se ha prestado dinero,
sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”.
No obstante la derogación de la disposición transcrita, la regla general sigue
siendo el principio nominalista, esto es, la deuda se paga por su valor. Ello deriva
de las normas del pago del propio Código, de la ley que establece el signo
monetario, que actualmente es el Decreto Ley N.° 1.123 de 30 de julio de 1975,
publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975 (que reemplazó el E.° por el
peso), y en cuya virtud al acreedor no se le puede obligar a aceptar monedas que
no sean de curso legal en el país ni cheques u otros documentos, y de la misma
legislación sobre reajustes. Si ellos no se estipulan, por regla general la ley no los
presume.
Podríamos decir como conclusión que la situación actual se sintetiza en tres
instancias:
1.° El principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de
obligaciones;
2.° Se aplica algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención o la
resolución judicial así lo establecen. En materia de indemnización extracontractual
la regla general es la reajustabilidad para otorgar una indemnización integral como
lo exige la ley (N.° 302, N.° 4); y
3.° Hay una serie de situaciones no resueltas, algunas de las cuales veremos en
los números siguientes y numerosos conflictos ya que se una de una materia en
plena formación todavía. Ellos deben resolverse de acuerdo a lo señalado, esto es,
teniendo presente que el principio nominalista es la regla general, pero también
hay una notoria tendencia a extender por razones de equidad la aplicación de la
reajustabilidad.345
356 bis. Reajustabilidad de las obligaciones.
Nuestro país tiene una larga tradición inflacionaria de más de un siglo. Nada
de raro también que tenga una conflictiva historia respecto de los sistemas de
reajustabilidad, con numerosas leyes y encontradas interpretaciones. Ello se ha
344Por vía de ejemplo, RDJ, T. 60, sec. 1°, pág. 407.

345Un fallo publicado en la RDJ, T. 72, sec. la, pág. 49 no aplicó el principio nominalista en una promesa, por falta de texto expreso que
manifiestamente dispusiera que el pago debía hacerse en igual número de monedas.
Otro de la misma RDJ, T, 71, sec. la, pág. 157, ordenó reajustar la indemnización de una expropiación, para que ella fuera íntegra y
completa. Igual en F. del M., N.° 215, 1976, pág. 240.
Aplicó la reajustabilidad en un caso de fraude aduanero un fallo de la misma RDJ, T. 70, sec. 4°, pág. 39.
300
hecho especialmente álgido en períodos de agudización del proceso inflacionario,

como han sido los años 1954 y 1955, pero muy fundamentalmente el período 1972-
1977.
En situaciones inflacionarias, sobre todo muy agudas, los acreedores buscan
protecciones contra el previsible perjuicio que sufrirán por aplicación de la teoría
nominalista a la época del pago, a fin de recibir lo que realmente se les debe. Esas
estipulaciones adoptan las formas más variadas, y su validez se ha discutido no
sólo en nuestro país, sino en el extranjero.
En Francia e Italia, en las épocas álgidas de inflación de la postguerra, se
sostuvo en general la invalidez de estas convenciones, por considerárselas
atentatorias contra el orden público económico, y las leyes que establecen el curso
forzoso y liberatorio de los billetes de banco y de la moneda oficial.
Entre nosotros el problema se ha planteado en numerosas oportunidades y ha
girado en torno a las leyes que sucesivamente se han ido dictando al ritmo de las
crisis monetarias.346 En este último tiempo hay que distinguir dos etapas bien
definidas: 6 de la vigencia de la Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 y sus posteriores
modificaciones, especialmente a raíz de la crisis cambiaria del año 1961.347
La otra es la legislación dictada en estos últimos años y que introduce un
sistema más o menos general y reglamenta la reajustabilidad desde el D.L. 455 de
13 de mayo de 1974 (publicado en el Diario Oficial de 25 mismo mes), modificado
por los D.L. 910 de 12 de marzo de 1975 y 1533 de 29 de julio de 1976 y
reemplazado por la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981, modificada por la Ley N.°
18.840 de 10 de octubre de 1989, Orgánica Constitucional del Banco Central de
Chile.
Nuestros tribunales han sostenido siempre el carácter de orden público de las
leyes monetarias, pero sólo para imponer su vigencia in actum, aun a las
convenciones otorgadas antes de su dictación,348 pero, en cambio, han reconocido
en general la validez de las estipulaciones de las partes para alterar el principio
nominalista.349 Y es lógico que así sea, con la sola salvedad de las limitaciones que
las propias leyes monetarias impongan, por el principio de la autonomía de la
voluntad, y porque el Art. 1.569 ordena que “el pago se hará bajo todos respectos
en conformidad al tenor de la obligación”.
Estas estipulaciones revisten principalmente los siguientes caracteres:
1.° Cláusula oro, moneda de oro y valor oro;
2.° Cláusula en moneda extranjera o valor de ellas;
3.° Cláusula de pago en mercaderias o valor de ellas; y
4.° Cláusulas de reajuste, según índices, u otro valor, que analizaremos en los
números siguientes.
346 Sobre la jur isprudencia dictada en relación con las leyes que antes r egían la mater ia, véase Repertorio de Legislación y jurisprudencia,
Tomo V., págs. 12 y sigtes. Véase también los Arts. 113 y 114 del Código de Comercio.
347 Véase al respecto la primera edición de esa obr a.
348 G.T. 1901 , T. 2°, N.° 2.364 , pág. 56 7 y RDJ, Ts. 4 °, sec. la., pág. 917 ; 60, sec. la-, pág. 28 8 y sec. 2a., pág. 169; 61 , sec. 1°., pág. 288 y
63, sec. la., pág. 429.

349 Véase especialmente, RDJ , T. 48, sec. la., pág. 142.
301
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357. I. Cláusula oro, moneda de oro y valor oro.

En la cláusula oro o moneda de oro se estipula que la obligación se pagará en
moneda de oro determinada, como por ejemplo con 100 monedas de oro chilenas
de $ 100, o argentinas, etc. En la cláusula valor oro no se estipula el pago en oro o
moneda de oro, sino que en moneda de curso legal, pero calculada la suma de ésta
con relación a cierto peso del oro, expresado en gramos, o con relación al valor de
determinadas monedas de oro; por ejemplo, se conviene que la deuda se pagará en
pesos moneda nacional, según el valor que a la fecha del pago tengan tantas
monedas chilenas de oro de $ 100.
Todas las muchas discusiones que existieron sobre la materia350 fueron
zanjadas por la Ley N.° 15.192, de 8 de mayo de 1963, que calificó de operaciones
de cambio internacional las transferencias de oro en cualquiera de sus formas (Art.
1.°), sometió su comercio al control del Banco Central de Chile (Art. 2.°) y sancionó
penalmente en su Art. 32 a las personas que infrinjan las disposiciones de éste
relativas a operaciones internacionales.
Esta disposición fue derogada por el Decreto Ley TP 1540 de 23 de agosto de
1976, publicado en el Diario Oficial de 5) de septiembre de 1976 (Art. 1.°, letra a).
En consecuencia, rige hay en día la más amplia libertad para la
comercialización del oro y monedas de oro, razón por la cual nos parece no haber
inconveniente alguno para estipular la cláusula oro o monedas de oro. Sin
embargo, tienen poco interés porque el mismo o parecido ojeo se obtiene con la
cláusula moneda extranjera, que está plena y claramente reglamentada por la ley,
como lo veremos a continuación.
358. II. Cláusula moneda extranjera y valor moneda extranjera.
Por la primera se conviene que la obligación se pagará en la moneda extranjera
que se expresa, pero referida a la de curso legal, y no a la de oro, como tantos
dólares, libras esterlinas, etc., y han ido reemplazando a las cláusulas oro a medida
que dejó de circular la moneda de este metal. En la cláusula valor moneda
extranjera se estipula que la obligación se pagará en moneda nacional, pero
calculada según la paridad que ella tenga con la moneda extranjera que se expresa,
como por ejemplo se pagará en pesos chilenos por el equivalente de unas dólares
de Estados Unidos de Norteamérica, etcétera.
La Ley N.° 13.305 ya citada estableció una amplia libertad para la estipulación
de ese tipo de cláusulas, modificando el C.O.T. (Art. 116, inc. final) y C.P.C. (Arts.
500, inc. final y 511, inc. 22) para hacerlas efectivas en juicio. La crisis cambiaría de
1961 sorprendió a muchos particulares con deudas expresadas en esta forma, que
sólo se vinieron a resolver con la dictación de la Ley N.° 14.949 de 11 de octubre de
1962.
Aunque esta legislación está reemplazada conviene analizarla, porque hay
muchas situaciones pendientes contratadas bajo su vigencia.
350 Véanse Rep., T. V., pág. 17 y la bibliografia citada en la nota 2 del mismo Rep., T. IV, 2a. edición, pág. 64.
302
Ella distinguía entre las obligaciones estipuladas en moneda extranjera

pagaderas en el país y en el extranjero. Estas últimas eran perfectamente válidas y
debían cumplirse al tenor de lo estipulado, con la salvedad de que si el Banco
Central no las había autorizado previamente, no podía ser obligado a proporcionar
las divisas necesarias para su cancelación.
Las pagaderas en Chile también eran válidas,351 pero se pagaban, tanto las
contraídas antes como después de la ley, por su equivalente en moneda nacional,
según el tipo de cambio libre bancario que diera a la fecha del pago, evo es todas
ellas se equiparaban a la cláusula valor moneda extranjera (Art. 5.° de la Ley N.°
14.949 y 82 del reglamento). Se exceptuaban los contratos de arrendamiento de
inmuebles destinados a habitación o locales comerciales cuando el arrendatario
tenía ingresos en moneda extranjera, los de trabajo, seguro y transporte desde o
hacia el exterior, y en general las obligaciones en el extranjero.
La ley además en sus Arts. 10 y siguientes reglamentaba la forma de cobrar en
juicio estas deudas, y especialmente la manera de efectuar la conversión a moneda
nacional.352
Conviene hacer presente que bajo la vigencia de esta legislación existían en el
país dos tipos de cambio, ambos teóricamente libres, pero en la práctica fijados por
el Banco Central: el bancario y el de corredores, este último más alto. La ley se
remitía obviamente al primero, pero se discutió si las partes podían estipular lo
contrario, o sea, la liquidación de la deuda por el equivalente al cambio de
corredores.353
Finalmente la ley no se puso en la situación de las cláusulas valor moneda
extranjera, pero no existiendo otra cotización legal que las señaladas, y por la
analogía de la situación, era evidente que debía aplicarse la misma solución
aunque ella no estuviera de acuerdo con la verdadera relación en el mercado
(negro, obviamente) entre la moneda chilena y la que se había tomado como
padrón.
Así funcionó por largos períodos la práctica entre nosotros de estipular
obligaciones por el equivalente del dólar moneda legal de EE.UU. de
Norteamérica, que además era objeto de fijación por tablas diarias, de manera que
el reajuste operaba día por día.
Ello perdió vigencia al fijarse el dólar a razón de $ 39 fijos, y entró a funcionar
mucho más el sistema de reajustes según la U.F., sobre todo a partir de la Ley N.°
18.010 ya citada.
En todo caso esta ley en su título 2.° reglamenta “las obligaciones en moneda
extranjera o expresadas en moneda extranjera”.
El Art. 20 distingue dos tipos de obligaciones en moneda extranjera:
351 RDJ , T. 65, sec. 1 °, pág. 180. Véase en la nota 17 fallos en r elación a la vigencia in actum d e la ley, aun en juicios entablados antes de su
dictación.
352 Véase en RDJ, Ts. 60, sec. la, pág. 288 con comentario de Alejandr o Silv a Bascuñán, y 63, sec. 1°., pag. 42 9, fallos totalmente
contradictorios sobre la forma en que concurren estos créditos en el caso de una quiebra.
353 F. del M., N.° 189, agosto de 1974, pág. 138 .
303
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1.° . Las que se han pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de

la ley o del Banco Central de Chile. En tal caso, el acreedor podrá exigir su
cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los derechos que emanan para el
deudor de la respectiva autorización;
2.° En los demás casos, las obligaciones expresas en moneda extranjera serán
solucionadas por su equivalente en moneda nacional según el tipo de cambio
vendedor del día del pago. Tratándose de obligaciones vencidas, se aplicará el tipo
de cambio del día del vencimiento si fuere superior al día del pago. Para establecer
el tipo de cambio vendedor que corresponda se estará al que certifique un Banco
de la plaza.
Para los efectos del cobro judicial y cumplimiento de los Arts. 116 y 120 del
C.O.T. citados, bastará un certificado otorgado por un Banco de la plaza al día de la
presentación de 1 demanda, o a cualquiera de los 10 días precedentes.
El Art. 22 de la Ley N.° 18.010 da una serie de normas para el juicio ejecutivo
en que se persiga el pago de obligaciones en moneda extranjera.
Por último, el Art. 24 prohíbe toda otra forma de reajuste en las obligaciones
expresadas en moneda extranjera, “que la que llevan implícita”. Dicho en
castellano, que el que podría emanar de las fluctuaciones de la moneda extranjera.
Debe tenerse cuidado en este punto, porque es común estipular además el reajuste
que corresponda a la inflación del país cuya moneda se está usando como
referencia. Esa estipulación estaría prohibida por este precepto.
Creemos que en todo caso la ley solucionó el problema de las cláusulas valor
moneda extranjera que estaban confusas en la Ley N.° 13305: ellas se pagarán por
el equivalente en moneda nacional.
359. III. Cláusulas en mercadería y valor mercadería.
Por las complicaciones antes señaladas que solían tener las cláusulas
relacionadas con el oro o las monedas extranjeras, se hicieron usuales algunas de
las siguientes estipulaciones, que ahora no son 'muy comunes dadas las ventajas de
las convenciones por el equivalente en dólares, o las sujetas a un sistema de
reajuste, como las que veremos en el número que sigue:
1.° Obligaciones que habitualmente se estipulan pagaderas en dinero se
conviene que se paguen en mercaderías, como por ejemplo tantos quintales de
trigo, muy frecuentes especialmente en los arriendos rústicos. No hay discusión
posible sobre su validez,354 salvo en cuanto infrinjan específicas prohibiciones
legales, como la congelación de arriendos, cuando ella existe; y
2.° Las mismas obligaciones se establecen pagaderas en pesos moneda
nacional, pero con relación al valor de alguna mercadería, por ejemplo, según el
precio a la época del pago de tantos quintales de trigo, situación que es en todo
similar a los sistemas de reajustes que veremos a continuación, salvo que referidos
a una mercadería.
354 RDJ, T. 60, sec. 1°., pág. 133.
304
359 bis. IV. Cláusulas expresadas en valores sujetos a reajustes.

Es el sistema que más ha alcanzado difusión entre nosotros, y recogido por
numerosas leyes. Se trata de una verdadera moneda de cuenta que se va
modificando de acuerdo a algún sistema fijado por la ley, y que considera las
variaciones del poder adquisitivo del dinero.
El primer sistema adoptado fue el de sueldo vital contemplado por la Ley 7.295
de 22 de octubre de 1942, pero que perdió toda trascendencia en el año 1971
cuando dejó de reajustarse conforme al mecanismo señalado por dicha ley.
Algunas multas legales en todo caso aún se reajustan por este sistema. El ingreso
mínimo para los trabajadores es actualmente el mecanismo que reemplaza al
sueldo vital (Art. 80 de la Ley 18.018 de 14 de agosto de 1981). Se reglamenta en el
Art. 40 del DL. 97 de 22 de octubre de 1973, publicado en el Diario Oficial de 24 de
octubre de 1973 y, sus modificaciones.
Se hizo habitual entonces irse al sistema de reajustes que teóricamente mide
más de cerca el deterioro de la moneda: el Índice de Precios al Consumidor que
elabora el Instituto de Estadísticas. En la práctica el mismo reveló tener tres
inconvenientes: uno, la desconfianza general en cuanto a su fidedignidad, dos, el
hecho de que se manifiesta mensual y no diariamente, lo que tiene especial
gravedad en épocas de alta inflación como las que vivió Chile, y tres, que se viene
a conocer con cierta tardanza, de manera que si se liquida una obligación de
mediados de mes, no se sabe el Índice que rige.355 Frente a este inconveniente,
solieron utilizarse otros índices corno el de la Cámara Chilena de la Construcción
para el costo de la construcción, el de las llamadas cuotas “Corvi”, establecidas en
el D.F.L. N.° 2 del año 1959 (Plan Habitacional) y reglamentadas en el Decreto
Supremo N.° 121 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el
Diario Oficial de 19 de octubre de 1967: son las cuotas de ahorro para la vivienda,
con un valor provisional mensual (en lo que aventajan al sueldo vital y al mínimo
que tienen períodos más largos para su reajuste), y uno definitivo, fijado por el
Servicio de Vivienda y Urbanismo (antes Corporación de Servicios Habitacionales).
Estos últimos se usaron bastante en las compraventas y promesas de propiedades.
En materia tributaria, el principio es que toda deuda de impuestos es
reajustable (Arts. 53 y 57 del Código Tributario). Rige para estos efectos una
moneda especial de cuenta que es la “unidad tributaria”, que es “la cantidad de
dinero cuyo monto, determinado por ley y permanentemente adecuado sirve como
medida o como punto de referencia tributario”. La unidad tributaria anual es “la
vigente en el último mes del año comercial respectivo, multiplicada por 12 o por el
número de meses que comprenda el citado año comercial” (Art. 82 N.° 10 del C.
Tributario).
“La manera de calcular la unidad tributaria está fijada en el Art. 42 transitorio
del Código Tributario: ella se reajusta “mensualmente de acuerdo con el porcentaje
355 El D.L. 455 , hoy der ogad o, solucionó ambos problemas refir iéndose al Indice de Pr ecios al Consumid or último conocido, y al
promedio diario. La unidad tributaria a que se refiere el texto, trabaja con un desfase de dos meses, con el mismo objeto.
305
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de variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor en el segundo

mes que anteceda al correspondiente a la actualización de dicha unidad”.
Bajo esta situación se discutía entre nosotros la validez de las cláusulas de
reajustes según cualquiera de los índices señalados (más el de la unidad de
fomento a que luego nos referiremos). Pero existía prácticamente un consenso en
aceptar su validez, por tres razones fundamentales: a) La libertad contractual; b) La
aceptación por ley de algunos sistemas de reajustes como el de reajuste por la
equivalencia en moneda extranjera; y e) El establecimiento por ley de sistemas de
reajustes, por ejemplo, el ya señalado de la unidad tributaria, de la competencia de
los tribunales, de multas, etc.356
Esta era la situación vigente al producirse la “explosión inflacionaria” del año
1972 en adelante. Ello originó la dictación del Decreto Ley Ni! 455, a que ya nos
hemos referido, modificado por los D.L. N.° 910, 1533 y 1138.
Esta legislación (bastante deficiente desde un punto de vista técnico) introdujo
una distinción fundamental entre las “operaciones de crédito de dinero” y las
demás obligaciones monetarias, y entre las primeras, una subdistinción entre las de
corto plazo y las de plazo mediano y largo.
El D.L. 455 y sus modificaciones ha sido reemplazado por la citada Ley 18.010,
modificada por la Ley 18.840 de 1989, a la que ya nos referimos al hablar de las
obligaciones expresadas en moneda extranjera. Esta ley técnicamente es muy
superior al D.L. 455 y mantiene la distinción entre operaciones de crédito de dinero
y demás obligaciones de dinero.
Digamos de todos modos que todos estos sistemas de indexación están siendo
criticados porque introducen una gran rigidez a la inflación, y si benefician al
acreedor pueden perjudicar fuertemente al deudor.
En consecuencia, actualmente existen las siguientes situaciones en las
obligaciones de dinero:
1.° Las operaciones de crédito de dinero;
2.° Las demás obligaciones de dinero. Entre éstas hay que distinguir:
A. Los saldos de precios de compraventa de bienes muebles e inmuebles a las
que se aplican ciertas normas de las operaciones de crédito de dinero;
B. Aquellas que no tienen ningún régimen especial;
C. Aquellas que tienen reglamentación especial de la ley que las somete a
alguna forma de reajuste, como vimos respecto de las deudas tributarias.
Con excepción de esta última que no requiere mayor comentario,
examinaremos en los números siguientes estas situaciones.
359 tris. A. Operaciones de crédito de dinero.
“Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
356 Véase la primera edición de esta obra, N.° 359, pág. 238.
306
momento distinto de aquél en que se celebra la convención” (Art. 1.°, inc. 1.°, Ley
18.010).357
Se considera también de este tipo de operaciones el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del
cedente. Por ejemplo, es operación de crédito de dinero obviamente el descuento
de una letra de cambio.
En todo caso, se excluyen de la Ley 18.010 las operaciones de crédito de dinero
correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo
marítimo o avío minero.
Se alaban al dinero para estos efectos, los documentos representativos de
dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado, verbi gracia, un cheque.
Las operaciones de crédito de dinero pueden ser reajustables o no. Los
reajustes deben estipularse, ya que la ley no los presume. Por eso decíamos que la
regla general continúa siendo la no reajustabilidad, y aunque muy facilitada y
frecuente, la excepción, la aplicación del reajuste.
La Ley 18.010 en su texto primitivo consagraba un sistema basado
exclusivamente en la Unidad de Fomento (UF, en el lenguaje común), salvo que el
Banco Central hubiere autorizado oso sistema (Arts. 3.°, 42 y 5.° de la Ley 18.010).
La Unidad de Fomento fue establecida por la legislación que creó los Bancos de
Fomento (Leyes N.° 16.253 de 19 de mayo de 1965, y 17.318 de 19 de agosto de
1970, Decreto Supremo de Hacienda N.° 40 de 2 de enero de 1967). Su gran ventaja
respecto a otros sistemas de reajuste es su fijación diaria. Su inconveniente,
especialmente en época de agudización inflacionaria, deriva de lo mismo, ya que
los ingresos de los deudores no necesariamente tienen la misma indexación.
Su fijación, en virtud del DL. N.° 455 y sus modificaciones, del DL. 3.345 de
1980 y de la propia Ley 18.010 en su Art. 42, correspondía a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, la que debía determinar su valor diario
reajustándolo de acuerdo a la variación que haya experimentado el IPC
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas durante el mes calendario
anterior al de su determinación. Dicho valor se fijaba por la Superintendencia
mediante una publicación en el Diario Oficial, entre el día 10 del mes en que se
fijaba y el día 9 del mes siguiente.
Todo esto fue modificado por el Art. 22 de la citada Ley 18.040 de 1989,
Orgánica del Banco Central de Chile, que modificó el Art. 39 de la Ley 18.010 y
derogó sus Arts. 4.° y 5.°.
En esta virtud, ahora hay que distinguir entre operaciones de crédito en
moneda nacional en que interviene una empresa bancaria, sociedad financiera o
cooperativa de ahorro y crédito, y aquellas en que no intervienen estas
instituciones.
357 Sobre operaciones de crédito, véase F.M., N.° 248, pág. 173
307
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En estas últimas las partes pueden convenir el sistema de reajuste que estimen
conveniente, lo que ahora es una confirmación plena de la validez de las cláusulas
de reajuste.
Para las instituciones señaladas, el sistema de reajuste tiene que estar
autorizado por el Banco Central de Chile, y la estipulación de un sistema no
autorizado, se tiene por no escrita. (Art. 35, N.° 9 de la Ley 18.840, Orgánica del
Banco Central).
En virtud de esta facultad del Banco Central, éste de acuerdo al Compendio de
Normas Financieras de ese Banco, Capítulo II, B 3 “Sistemas de reajustabilidad
autorizado por el Banco Central”, fija y publica la Unidad de Fomento en el Diario
Oficial, reemplazando así a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Además de la UF se publica el Índice de Valor Promedio (IVP), que
pretendió ser un sustituto de la UF, sin mayor difusión.
Si las partes pactan alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el
Banco Central (como es la UF), y éste se derogare o modificare, los contratos
vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro.
El Código, en el mutuo, determina que si no se hubiere fijado plazo para el
pago, no podrá exigirse antes de los 10 días subsiguientes a la entrega (Art. 2.200).
En cambio, en las operaciones de crédito de dinero no puede exigirse el pago, sino
una vez transcurridos esos 10 días, salvo en los documentos y obligaciones a la
vista o que de cualquier otra manera expresan ser pagaderos a su presentación
(Art. 13 de la Ley 18.010). La diferencia está en que en el mutuo puede estipularse
un plazo inferior, no así en las operaciones de crédito de dinero.
Una norma de interés y que hace excepción a las reglas generales de las
obligaciones es la del Art. 10 y que da facultad al deudor para anticipar el pago
aun contra la voluntad del acreedor (N.° 471).
El Art. 12 transitorio (modificado por la Ley 18.022 de 19 de agosto de 1981)
dispone que las obligaciones contraídas antes de la vigencia de la Ley 18.010 se
rigen por la legislación vigente hasta entonces, pero a partir del 1.° de enero de
1983, las deudas reajustables según el I.P.C. pasan a serio por Unidad de Fomento.
359 cuatro. B. Saldos de precios de compraventa.
El Art. 26 de la Ley 18.010 coloca ciertas deudas de dinero en una situación
intermedia entre las operaciones de crédito de dinero y las operaciones monetarias
que no tienen reglamentación especial.
Por su frecuencia, a los saldos de precios de compraventa de bienes muebles o
inmuebles se les aplican tres normas de la misma Ley 18.010, dos de ellas sobre
intereses, y que veremos en el Párrafo 4.° de esta sección y la otra, la del Art. 10,
esto es, la facultad del deudor de pagar anticipadamente aun en contra de la
voluntad del acreedor (N.° 471).
En todo lo demás, esas obligaciones monetarias siguen las reglas generales.
308
359 cinco. C. Demás obligaciones monetarias.

El Art. 1.°, inc. 2.° del D.L. 455 disponía que todas las operaciones de crédito no
incluidas en el inciso anterior se regirían por las disposiciones legales que les sean
aplicables. La Ley 18.010 no contiene una norma semejante, pero de todas maneras
la conclusión es la misma,
Por regla general, ellas no están sujetas a reajustes, porque no hay norma legal
que los haga operar, y ellos no se presumen. Se exceptúan los casos en que la ley
impone el reajuste (deudas tributarias, verbigracia) o ellas están expresadas en
unidades de valor (multas, por ejemplo, de tantos vitales, pensiones alimenticias
de tantos ingresos mínimos, etc.), y, según hemos visto, las indemnizaciones de
perjuicios extracontractuales.
Al mismo tiempo, al no operar las disposiciones de la ley 18.010, y sobre todo
después de la reforma a ésta por la ley 18.040, no cabe duda de que Es panes
pueden estipular cualquier sistema de reajuste, con la única limitación, tratándose
de deudas expresadas en moneda extranjera, que ellas no pueden quedar sujetas a
otro sistema de reajuste que el que provenga de dicha moneda, según vimos.
El Art. 25 de la Ley 18.010 contiene una disposición que es aplicable a toda
obligación de dinero, ya sea una operación de crédito de dinero, un saldo de precio
de compraventa de bienes muebles o inmuebles, o cualquier otra obligación de
dinero. Lo confirma su ubicación en el Título III de la ley (“Otras disposiciones'');
su referencia genérica: “en los juicios de cobro de cualquier obligación de dinero
reajustable'', como por último, la solución que daba “el pago se hará liquidándose
el crédito a esa fecha por el valor que tenga el capital reajustado según el índice
pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda”. Sabemos que en las
operaciones de crédito de dinero no había otro reajuste posible que el de la U.F., de
manera que cuando la ley se refiere al índice pactado, obviamente está
considerando las demás obligaciones de dinero. El inc. 29 agrega que en estos casos
en el juicio ejecutivo no se requiere evaluación previa.
En materia de letras de cambio y pagarés la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982
introduce normas de gran interés: de acuerdo al Art. 13 N.° 2.° puede establecerse
en la letra la cláusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresará
mediante la palabra “reajustable u otra igualmente inequívoca”. Según el Art. 14
“en las letras con cláusula de reajuste, la cantidad librada se ajustará conforme a las
reglas que el documento señale. No indicándose sistema de reajuste, se aplicará el
de las operaciones de crédito de dinero vigente a la época de la emisión de la letra.
La indicación de sistemas prohibidos por la ley, se tendrá por no escrita”.
Párrafo 4.°
LOS INTERESES
309
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360. Concepto. Evolución de la legislación chilena.

Los intereses constituyen un accesorio de la deuda que normalmente
acompaña a las obligaciones de dinero. Generalmente a su vez se deben en dinero,
pero ni lo uno ni lo otro impide que otras cosas fungibles devenguen intereses, y
que éstos a su vez se estipulen no en dinero, sino también en otra cosa fungible
(Art. 2205). Tratándose de operaciones de crédito de dinero regidas por la Ley
18,010 no pueden estipularse intereses, sino en dinero (Art. 11, inc. 12).
Los intereses son, pues, la renta que produce un capital. El dinero por su gran
empleabilidad normalmente produce una utilidad; la mínima utilidad o beneficio
que puede otorgar un capital son sus intereses. Sin embargo, no toda obligación de
dinero los genera; sólo ocurre así cuando las partes lo han convenido o la ley los
establece, y por regla general no se presumen.
Esta norma se invirtió tratándose de las operaciones de crédito de dinero. En
ellas, dice el Art. 12 de la Ley N.° 18.010, la gratuidad no se presume, y salvo
disposición de la ley o pacto en contrario (pacto que además, de acuerdo al Art. 14,
debe constar por escrito, y sin esta circunstancia será ineficaz en juicio), ellas
devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital
reajustado, en su caso.
Dada la importancia de la materia, ella ha tenido una marcada evolución en
nuestra legislación. Pueden distinguirse tres etapas:
1.° La sola vigencia del Código Civil, que no elaboró una teoría general de los
intereses, sino que se refiere a ellos en disposiciones dispersas,358 pero
principalmente en el mutuo, a propósito del incumplimiento de las obligaciones de
dinero (Art. 1.559) y en la cláusula penal enorme (Art. 1.554, inc. 3.°).
El Código distinguía tres tipos de intereses, según veremos más adelante: legal,
que era por regla general del 6% anual (inc. 22 del Art. 2.207, derogado por la Ley
18.010); interés corriente, al que se refiere en numerosos preceptos y, que es el que
habitualmente se cobra en los negocios de una plaza determinada359 y
convencional, que es el que fijan las partes de común acuerdo;
2.° El período de vigencia de la Ley No- 4.694 de 27 de noviembre de 1929
llamada de Represión de la Usura, con sus modificaciones.
Estas consistieron fundamentalmente en la Ley 11.234 de 9 de septiembre de
1953 y Ley N.° 16.464 de 25 de abril de 1966 y el Decreto Ley N.° 125 de 14 de
noviembre de 1973.
Esta ley comenzó aplicándose sólo a los contratos de mutuos de dinero o de
depósito de los mismos, regulando el monto de los intereses convencionales, para
luego extenderse a todas las operaciones de crédito.
358 Fueyo, ob. cit., T. 19 , pág. 165 , señala que suman alr ededor de 100. Sobre la evolución de los intereses en nuestro Cód igo véase
Somarriva, Evolución del Código Civil chileno, ob. cit., N.° 390 y sigtes. págs. 522 y sigtes.
359 Manuel Somarriva Undur raga, Evolución del Código Civil chileno, Santiago, 1955. Nascimento, N.° 392, pág. 5 23.
310
3.° El tercer período es el actual, marcado por el D.L. 455 y sus modificaciones
(DL 910, D.L. 1.533) y reemplazado actualmente por la citada Ley 18.010,
modificada por la Ley 18.840.
Como hemos dicho, esta ley introduce la noción de operaciones de crédito de
dinero y los mecanismos de reajustabilidad ya estudiados. Veremos en los
números siguientes lo que se refiere a los intereses, advirtiendo de antemano que
esta ley ha dejado varios vacíos y problemas de difícil solución.
361. Características de los intereses.
Los intereses constituyen un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes,
mientras se deben, y percibidos, una vez que se cobran (Art. 647). Se devengan dia
por día, de acuerdo al Art. 790360
Lo mismo señala el inc. 2.° del Art. 11 de la Ley 18.010, y agrega en su inc. 3.°
“para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días y los de años, de
360 días”.
Los intereses constituyen siempre una obligación accesoria a la del capital que
los produce. De ahí que de acuerdo al principio de que lo accesorio sigue la suene
de lo principal, los intereses se encuentran unidos a la obligación que los genera,
de manera que por regla general nacen con ella, aunque tampoco hay
inconveniente para que se estipulen posteriormente, y se extinguen con el crédito
principal, ya sea por pago, compensación o cualquier otro modo de extinguir las
obligaciones. El pago o extinción del capital hace suponer el de los intereses y por
ello el Art. 1.595, inc. 2.° dispone: “si el acreedor otorga carta de pago del capital
sin mencionar los intereses se presumen éstos pagados”. Lo mismo dispone el Art.
17 de la Ley 18.010, cuyo Art. 18 agrega que “el recibo por los intereses
correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los
anteriores han sido cubiertos”.
Igualmente, como el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total no puede
ser obligado a recibir el capital sin sus intereses (Art. 1.591 ).361
Por la misma característica accesoria de los intereses se traspasan con el crédito
a que acceden, en caso de sucesión por causa de muerte, subrogación o cesión de
créditos. Pero no en la novación, a menos que se les reserve expresamente (N.°
1.114), porque ella extingue la obligación primitiva.
Finalmente, por el mismo carácter señalado, las cauciones del crédito principal
también cubren sus respectivos intereses.
362. Clasificación de los intereses.
Los intereses admiten diversas clasificaciones:
1.° En cuanto a su fuente, estipulados por las partes o fijados por la ley;
2.° Según la forma en que se fija su tasa, en legales, corrientes y
convencionales; y
360 Véase Gatica, ob. cit., N.° 141, pág. 206
361 Por su carácter accesorio los intereses deben pagarse junto con el capital: G.T. de 1869, N.° 1.620. pág. 715.
311
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3.° Según la causa por 1 cual se deben, por el uso y penales.

363. I. En cuanto a su origen: estipulados y fijados por la ley.
Ya decíamos que los intereses por regla general no se presumen; tienen que ser
convenidos por las partes o estar establecidos por la ley. La denominación de estos
distintos tipos de intereses debe hacerse con cuidado para no confundirlos con los
que se enumeran a continuación.
Existen numerosos casos en que la ley es la fuente de intereses. Ya citamos el
Art. 12 de la Ley 18.010 que los presume para las operaciones de crédito de dinero.
El Art. 1.559 los establece como indemnización por la mora en las obligaciones de
dinero (N.° 898). El Art. 80 de la Ley 18.092 los establece desde el vencimiento de
una letra de cambio.362 En el Código Civil establecen casos de intereses los Arts.
406, 410, 424, 797, 2.156, 2.158, 2.287, 2.300, 2.370, etcétera.
Lo normal será, sin embargo, que los intereses sean estipulados por las partes,
en cuyo caso no tienen otra limitación, según veremos, que el tope que la ley
impone en cuanto a su tasa. En lo demás, las partes pueden fijar fechas y formas de
pago, etc.363
364. II. intereses legales, corrientes y convencionales.
Esta clasificación atiende a la forma en que se determina la tasa del interés.
En el interés legal, la tasa la fija directamente la ley. El inc. 2.° del Art. 2.207 lo
establecía por regla general en un 6%, cifra que por la inflación se había hecho muy
baja. Por ello fue suprimida por el Art. 28 de la Ley 18.010 que derogó la
disposición.
En su reemplazo el Art. 19 de la Ley 18.010 dispone: “se aplicará el interés
corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al
interés legal o al máximo bancario”.
Destacamos la expresión “en todos los casos”, porque la disposición está
técnicamente mal ubicada. En efecto, cierra el título 1.° de la ley, que se refiere a las
“operaciones de crédito de dinero”, lo que haría presumir que como las demás
disposiciones del título, sólo rige para dichas operaciones. Pero al haberse
derogado el inc. 2.° del Art. 2.207 el interés legal quedaría sin definición, y la
expresión destacada confirma la idea, que imperfectamente el legislador quiso
establecer una disposición de carácter general, que debió haber ubicado en el
Título III (Otras disposiciones), que sí son generales.
El interés legal es 5 regla general en nuestra legislación. En efecto, dice el inc.
1.° (hoy único) del citado Art. 2.207: “Si se estipulan en general intereses sin
determinar la cuota, se entenderán los intereses legales”. De manera que siempre
que la ley o las partes señalen intereses sin fijar su tasa, se deben aplicar los
legales.364
362 Reemplazó al Art. 737 del Código de Comercio.

363 Véase Gatica, ob cit. N.° 150, pag.214.
364 RDJ, Ts. 27 sec. 1°., pág. 724 y 32, sec. 1°, pág. 20 0; GT. de 1909, T. 2 , sent. 855 , pág. 261
312
La norma es del mutuo, pero a falta de otras en el Código sobre los intereses en
general, hay acuerdo en aplicarlas en todos los casos
Dada la asimilación del interés legal al corriente, la clasificación entre los dos
ha perdido bastante importancia. En todo caso, hay ocasiones en que la ley especial
fija otras tasas, como ocurre, por ejemplo, respecto de las deudas tributarias, que
están sujetas a un interés penal del uno y medio por ciento por cada mes o fracción
de mes, en el caso de mora en el pago de todo o parte de impuestos o
contribuciones adeudadas, interés que además se calcula sobre los valores
reajustados (inc. 3.° del Art. 53 del Código Tributario).
El interés corriente, como su nombre lo dice, es el que se cobra habitualmente
en los negocios de una plaza determinada.365 El Código y olas leyes se refieren a
ellos en numerosas disposiciones, como el Art. 434, para el saldo que resulte en
contra del tutor; en el Art. 2.156 para el mandatario por los dineros del mandante
que haya utilizado en beneficio propio; en el Art. 80 de la Ley 18.092 de 14 de enero
de 1982, respecto a la letra de cambio vencida (reemplazando al Art. 707 del C. de
Co., que lo establecía para la letra protestada), etcétera.
Pero el Código no definió los intereses corrientes, lo que daba origen a grandes
dificultades para establecerlo, obligando al que los cobraba a una prueba de suyo
difícil. La Ley 4194 de 27 de noviembre de 1929, comúnmente denominada de
Represión de la Usura, en su Art. 1.°, inc. 2.° según la redacción que le dio la Ley
16.466 de 29 de abril de 1966, dispuso que el interés corriente sería fijado por el
Banco Central de Chile, por publicación en el Diario Oficial.366
El Decreto Ley N.° 455 derogó, como hemos dicho, la Ley de Represión de la
Usura, y en su Art. 52, letra d) definió el interés corriente como “aquel que se cobra
habitualmente en el mercado nacional, por personas distintas de las empresas
bancarias”. A falta de prueba se consideraba como interés corriente el máximo
bancario, un nuevo tipo de interés que consideraba dicho D.L. y que no le
sobrevivió.
El Art. 28 de la Ley 18.010 derogó a su tumo el D.L. 455, y ahora hay que
distinguir:
a) Tratándose de operaciones de crédito de dinero, el Art. 69 de la Ley 18.010
define el interés corriente como “el interés promedio cobrado por los bancos y las
sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el
país”. Corresponde a la Superintendencia de bancos e Instituciones Financieras
determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones
reajustables y no reajustables o según los plazos a que se hayan pactado tales
operaciones. La Superintendencia fijará también el interés promedio para las
operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas.
365 Manuel Somarriva Undurraga Evolución del Código Civil Chileno, Santiago, 1955. Nascimento, N.° 392, pág. 523.
366 La Ley había dado esta facultad primitivamente a la Superintendencia de Bancos, que debía publicar en las primeras quincenas de enero
y julio de cada año el término medio del interés corriente bancario. La modificación, fuera de traspasar la función al Banco Central eliminó esta
referencia al interés corriente bancario, de modo que lo que publicaba dicho organismo era para todos lo efectos el interés corriente, como ya
se había entendido aun antes de la aclaración de la Ley 16.466.
313
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“Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas

cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial
durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día
anterior a la próxima publicación”.
O sea, la situación de la antigua Ley de represión de la Usura se ha mantenido
con algunas variantes, principalmente que el interés corriente se fija ahora
mensualmente y cambia según el tipo de operación de crédito, esto es, no es uno
mismo y uniforme;
b) Pero además la ley dejó nuevamente sin solución el problema del interés
corriente en los demás casos que no sean operaciones de crédito de dinero, tal
como existía en el primitivo Código.
Al respecto cabe sostener dos soluciones posibles: una que en estos casos hay
que probar en juicio cuál es el interés corriente. La otra, aplicar por analogía el
interés corriente que fija 1 Superintendencia, que si bien está en el Título 1 de la
ley, que sólo se refiere a las operaciones de crédito de dinero, como hemos
sostenido que el Art. 19 (que dice que se aplicará el interés corriente cuando la ley
se refiera al legal o máximo bancario) es de aplicación general, podría decirse lo
mismo respecto al Art. 6.° que los fija. Así, por otra parte, se está operando en la
práctica.
Finalmente, el interés convencional es el que fijan las partes de común acuerdo,
y está sujeto a limitaciones que estudiaremos en los números subsiguientes, tras
señalar la clasificación de los intereses en por el uso y penales.
365. III. Intereses por el uso y penales.
La designación no es del todo acertada, pero se quiere significar con ella que
los primeros se devengan durante la vigencia del crédito, y los penales o
moratorios por la mora del deudor en pagar una obligación de dinero.367
Unos y otros pueden tener su origen en la ley o en la voluntad de las partes.
Los intereses moratorios los fija la ley en el caso del Art. 1559, que señala los que
deben pagarse en caso de mora de una obligación de dinero (N.° 899), y en el ya
citado Art. 53 del Código Tributario por las deudas tributarías. Los fijan las partes
por medio de la cláusula penal, y así es frecuente en una compraventa que se diga:
el saldo de precio devengará un interés del 15% anual y un 18% también anual en
caso de mora. El 15% es el interés por el uso y el 18% es una indemnización de
perjuicios si no se paga oportunamente el saldo de precio adeudado (N.° 906).
366. Limitación del interés convencional.
Casi todas las legislaciones establecen limitación en la estipulación de las tasas
de interés, a fin de evitar los abusos de los acreedores y reprimir la usura. Se
reconoce que el deudor, por el apuro de dinero en que se encuentra, suele verse
constreñido a aceptar lo que el acreedor exija en el momento de otorgar el crédito.
367 Gatica llama a los intereses conv encionales, o sea, fijados por las partes por el uso, voluntarios lucrativos y penales a los morator ios, y a
los establecidos por la ley, retributivos y moratorios. Ob. cit. págs. 216 y sigtes.
314
Y como ese peligro es mayor en el mutuo que en otros contratos, de ahí que
nuestro Código en él estableciera la limitación de los intereses. Dice el Art. 2.206:
“el interés convencional no tiene más límites que los que fueron designados por ley
especial; salvo que no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare
haber sido el interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será
reducido por el juez a dicho interés corriente”. Y el inc. 3.° del Art. 1.544 se refiere a
los intereses penales pactados en el mutuo, que se rebajaban si exceden al máximo
que la ley permite estipular, a este máximo.
O sea, que el solo Código hace una distinción fundamental siempre referida al
mutuo, entre el interés por el uso y el penal. Ambos están sujetos al mismo límite:
50% por encima del corriente, pero la sanción es diferente: en los primeros, en caso
de exceso, se rebajan al corriente, y en la cláusula penal al máximo que la ley
permite estipular. Esta diferenciación se justifica habitualmente diciendo que l
deudor puede librarse por su propia voluntad de pagar intereses penales, pero no
de los otros. Le basta para lo primero con cumplir oportunamente la obligación.368
Se ha discutido también si estas normas referidas por el legislador al mutuo se
aplican a todo tipo de interés o no, predominando la interpretación extensiva por
la razón ya apuntada de que el Código reglamentó todo lo relacionado con los
intereses a propósito del mutuo, aunque no faltan opiniones de que por su carácter
restrictivo y sancionatorio no pueden extenderse a otros contratos.
La Ley 4194 del año 1929, sobre todo con la modificación de la Ley 11.234 de 9
de septiembre de 1953 dejó prácticamente sin aplicación al Código.369 La primera
extendió el mismo concepto del Art. 2.206 al mutuo de dinero y depósito irregular,
pero la segunda lo amplió a las “operaciones de crédito que puedan ejecutar las
personas naturales o jurídicas”, concepto que no definió y que se entendió en
sentido amplio,370 y además rebajó el interés máximo que se puede estipular al
interés corriente más un 20% en vez del 50% del Código y de la primitiva Ley
4.694.
Prácticamente las disposiciones del Código habían quedado sin aplicación
hasta que el D.L. 455 de 1974 derogó las disposiciones citadas, definió las
operaciones de crédito de dinero, y en sus Arts. 17 y 20 (distinguiendo entre las de
corto plazo y las de mediano y largo plazo) fijó nuevamente el interés convencional
máximo en un 50% más sobre el corriente.
Finalmente, en esta evolución de la legislación, la Ley 18.010 de 27 de junio de
1981, deroga el D.L. 455 y dispone en su Art. 62, inc. final: No puede estipularse un
interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la
convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se
denomina interés máximo convencional”. El Art. 7.° determina que esta limitación
368 Alessandri, ob. cit., pág. 114.
369 Para un mayor detalle véase la primera edición de esta obra, y Somarriva Evolución N.° 393, pág. 526.
370 Somarr iva, Evolución, N- 393, pág. 5 26 consider aba oper ación de cr édito “toda convención en vir tud de la cual se da una prestación
de presente contra una prestación de futuro”. Con este significado, según se comprenderá, quedaba comprendida toda estipulación de
intereses, como por ejemplo por un saldo de precio de una compraventa, y de ahí que el Código había quedado de hecho sin aplicación. No
ocurre lo mismo con el D.L. 455 y la Ley 18.010 que se refieren sólo a las operaciones de crédito de dinero, y las definieron.
315
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no se aplica a las operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las
instituciones financieras, y además contempla en su inc. 29 un caso en que es
posible modificar el interés convencional máximo.
En consecuencia, se aplique el Art. 2.206 del Código o el 6.° de la Ley 18.010, el
interés máximo que se puede estipular es ahora igual al corriente más un 50%, o
sea, por ejemplo, si éste es del 20%, el máximo convencional es del 30%. Las únicas
diferencias provienen de la duda ya señalada sobre cuál es el interés corriente en el
Código, y las diferencias que la Ley 18.010 hace según la naturaleza del crédito y
en la sanción según lo veremos en el número subsiguiente para el caso de pactarse
intereses superiores a los legales.
Ahora bien, el interés corriente que se considera para calcular el máximo que la
ley permite estipular es el vigente al tiempo del contrato, no del pago. El Art. 2.206
se refiere textualmente al “que se probare haber sido interés corriente al tiempo de
la convención”, y el Art. 6.°, inciso final de la Ley 18.010 menciona “al corriente
que rija al momento de la convención”. Este es también el criterio de nuestros
tribunales respecto de una cláusula muy frecuente: que el deudor pague los
intereses máximos que la ley permite convenir.371
Se exceptúan de las normas señaladas en cuanto a los intereses que se permite
estipular las instituciones y contratos que se rigen por disposición o leyes
especiales. Eras suelen facultar a organismos el cobro de intereses mayores a los
normales, como veíamos recién en el Art. 7.° de la Ley 18.010, para las operaciones
que efectúe el Banco Central con las instituciones financieras. Hay contratos que
también hacen excepción a la limitación como el préstamo a la gruesa (Art. 1.184,
C. de Co).
La aplicación de la Ley 18.010 tiene también gran importancia por dos
capítulos: la ampliación del concepto de intereses y la sanción en caso de
estipulación de intereses superiores a los máximos que la ley permite.
367. A. Concepto de intereses en la Ley 18.010.
La Ley 4.649 del año 1929 tuvo por objeto reprimir la usura, y es sabido que
quienes se dedican a ella usan toda clase de subterfugios para eludir la prohibición
legal; de ahí la extensión que hemos visto a toda clase de contratos y hoy a toda
clase de operaciones de crédito de dinero, a fin de precaver la simulación, y de ahí
también que el Art. Y de la Ley 4.649 amplió el concepto de interés a una serie de
anexos al contrato que no tienen tal carácter: se consideró interés los que en forma
directa se estipulaban como tales, y “cualesquiera comisión, honorarios, costas, y
en general toda prestación estipulada que tienda a aumentar la cantidad que debe
pagar el deudor”, exceptuadas las costas judiciales.
Los Arts. 42 y 4.° bis del D.L. N.° 455 de 1974 (este último introducido por el
D.L. 1.533 de 1976) mantuvieron más o menos la misma concepción. pero
371 RDJ, T. 46, sec. 2a., pág. 97. En igual sentido, Gatica ob. cit. N.° 177 pág. 238.
316
considerando el problema del reajuste, que obviamente no era interés mientras se

fijara de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor.
El Art. 2.° de la Ley 18.010 mantiene el mismo criterio. Al respecto distingue
entre operaciones de crédito de dinero (que por disposición del Art. 26 incluye las
obligaciones monetarias constituidas por saldos de precio de compraventa de
bienes muebles o inmuebles) reajustables y no reajustables.
En estas últimas es interés “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor, a cualquier título por sobre el capital”, excluidas las costas personales y
procesales.
En las reajustables, el concepto es el mismo: “toda suma que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado”. 0 sea, sólo el reajuste
y calculado conforme a la propia ley, no se considera interés.
En consecuencia, cualquier suma adicional a los intereses que deba pagar el
deudor se suma a los intereses convenidos y si con ello se excede el límite legal,
tienen lugar las sanciones que veremos en el número siguiente. Así lo ha aplicado
también la jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley N.° 4.694, en un caso en que
por el pago anticipado de los intereses deducidos del capital dado en mutuo se
declaró que ellos debían calcularse sobre lo efectivamente recibido por el
deudor,372 y en otro en que se había gravado a éste con el impuesto a la renta sobre
los intereses, que por ley es de cargo del acreedor.373
En la Ley de la Renta, Decreto-Ley N.° 824 del año 1974, también se considera
interés para gravarlo con el impuesto de primera categoría lo que el acreedor
reciba por encima del capital reajustado (Arts. 20, TP 2º y 41 bis).
En las demás obligaciones monetarias que no están regidas por la Ley 18.010 el
concepto de interés es el normal y restringido.
368. B. Sanción mi caso de estipularse intereses excesivos.
Como decíamos en el N.° 366, en el solo Código se distingue entre el interés
por el uso y el penal: en el primero, los intereses excesivos se rebajan al corriente
(Art. 2.206), y en el segundo, al máximo permitido por la ley (Art. 1.544).
El Art. 2.° de la Ley 4.694 estableció una sanción más drástica: el interés
convenido se rebajaba al legal, y agregaba “este derecho es irrenunciable y será
nula toda estipulación en contrario”.374
Derogada la Ley 4.694 por el D.L. 455 de 1974, el Art. 6.° de éste más o menos
reprodujo la disposición: los intereses excesivos se rebajaban al interés legal. Pero
como este D.L. sólo se aplicaba a las operaciones de crédito de dinero, en todos los
demás casos volvieron a regir plenamente las normas del Código Civil.
El Art. 8.° de la Ley N.° 18.010 que se aplica también por disposición del Art.
26 a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa
de bienes muebles o raíces, dispone:
372 RDJ, T. 44, sec. 1°, pág. 234.

373 RDJ, T. 44, sec. 1°, pág. 334.
374 Véase la primera edición de esta obra, y Somar riva Evolución, Nº 3 94, pág. 527.
317
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“Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda al máximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que la al
momento, de la convención”. El inc. 2.° dispone que los intereses percibidos en
exceso se devolverán reajustados conforme a la misma ley.
Mientras la Ley 4.694 y el D.L. 455 hablaban de nulidad, la actual legislación
dice que se tiene por no escrito el pacto de intereses excesivos. Pero no se trata
propiamente de una nulidad y menos de inexistencia, porque el efecto es el
señalado: sólo se pagan los intereses que correspondan, y si hubo pago excesivo se
restituye el exceso, ahora sobre los intereses corrientes.
Bajo la vigencia de la Ley 4.694 se discutía si el Art. 2.206 del Código había
quedado derogado por la aplicación a todo contrato de la primera (N.° 366).375 Hoy
no cabe duda que el precepto, si se le considera de aplicación amplia, rige en toda
obligación que no sea de crédito de dinero o saldo de precio en dinero de una
compraventa.
También se discutió si había quedado modificado el Art. 1.544 del Código;
dicho de otra manera, si la sanción establecida en la Ley N.° 4.694 se aplicaba tanto
a los intereses por el uso como a los penales. Se sostuvo que sólo a los primeros,376
pero parecía preferirse concluir que tanto los intereses por el uso como los penales,
si se han estipulado más allá de los límites permitidos, se rebajan a los legales,
porque la ley no hacía ninguna distinción entre ellos. Antes por el contrario,
hablaba de intereses convencionales (y hoy la Ley 18.010 de “pacto de intereses”),
expresión en la cual ambos quedan comprendidos y aún más, el concepto de
intereses se extendió a una serie de cosas que jurídicamente no tienen tal calidad.
¿Habría dejado al margen aquellos que propiamente son intereses como son los
penales? No parecía lógico pensarlo así, sobre todo teniendo presente el objeto de
la ley, y su amplitud.377
Con mayor razón, no cabe duda de que el Art. 8.° de la Ley 18.010 se aplica a
ambos tipos de interés. Sin embargo, el Art. 1.544, al igual que el 2.206 rigen para
cualquier otra obligación que no sea de crédito de dinero, o saldo de precio en
dinero de una compraventa.
369. El anatocismo.
El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crédito y no
pagados al acreedor se capitalicen y devenguen a su vez intereses, esto es, se
producen intereses de intereses.
Existe una desconfianza general hacia la institución, pues se presta a abusos y
puede traducirse para el deudor en una verdadera catástrofe; de ahí que el
375 Gatica, ob. cit., N.° 175, pág. 234 creía que seguía vigente el Art. 2.206 para los mutuos no pecuniarios, por que el Art. 19 d e la Ley
4.694 sólo se refería a las obligaciones de dinero, pero olvidaba que la modificación de la ley 11.234 lo extendió a toda operación de crédito,
sin exigir que fuere de dinero.
376 Alessandri. ob. cit., pág. 111 ; Vodanovic, ob. cit., T. 3°., N.° 407 . Se basan en que es lógico dar un distinto tratamiento al interés penal,
y en la opinión aislada que el diputado señor Montecinos dio en tal sentido en el debate de la Ley N.° 4.694; G.T. de 1942, 2º semN° 105. pág.
457 y RDJ, T. 52, sec. 2a, pág. 60.
377 Somar riva. ob. cit.. N.° 394, pág. 52 7 y Cauciones, N.° 34 , pág. 3p Gatica, ob. cit, N.° 178, pág. 2 41.
318
Derecho Romano haya terminado por prohibirla totalmente, lo que se mantuvo

durante el Medievo y en algunas legislaciones contemporáneas, corno el Código
alemán (Art. 289); el Código francés la aceptó con limitaciones (Art. 1. 154), que
impiden los abusos: sólo por demanda judicial o convención posterior respecto de
intereses debidos a lo menos por un año completo. Disposición semejante contiene
el Código italiano (Art. 1.283), pero reducido el plazo a seis meses.
Nuestro legislador vaciló mucho en la materia, desde prohibirla en forma
absoluta en los Primeros Proyectos, hasta llegar a la solución definitiva, que sólo
contenía dos normas al respecto:
La primera es el Art. 1.559, regla 3.°, que al reglamentar la indemnización de
perjuicios por la mora de las obligaciones de dinero dispuso que los “intereses
atrasados no producen intereses”, esto es, en el caso de incumplimiento no se
producen de pleno derecho, pero nada dispone el precepto respecto de la
estipulación de las partes.
En cambio, el Art. 2.210, en el mutuo, dispuso expresamente que “se prohíbe
estipular intereses de intereses”.
La legislación comercial aceptó a la inversa el anatocismo, pero con
limitaciones análogas a las del Código francés: Art. 804 del C. de Co. para el mutuo
mercantil, y 617 del mismo Código para la cuenta corriente mercantil, etc.
En materia civil se había dividido la doctrina respecto a lo que ocurre en otros
contratos distintos al mutuo. Para algunos autores y fallos,378 la prohibición del
Art. 2.210, no obstante su ubicación en el mutuo, era de carácter general, y en
consecuencia no podía estipularse en convención alguna. No obstante ser efectivo
que el legislador había agrupado las disposiciones sobre los intereses en el mutuo,
pero a todas se les reconoce aplicación amplia, en este caso predominaba la
opinión contraria por el carácter prohibitivo del precepto, y porque su infracción se
sancionaba con la nulidad absoluta. Así lo estimaban la mayoría de los autores379 y
jurisprudencia.380
El Art. 16 del D.L. 455 repitió la prohibición, pero lo permitió mediante
demanda judicial o convenio especial, con tal que la demanda o convenio versara
sobre intereses debidos al menos por un año completo.
El Art. 28 de la Ley 18.010 derogó el Art. 2.210 del Código Civil, es decir, que
de éste desapareció la prohibición de pactar intereses de intereses
El Art. 9.° de la misma ley dispone que “podrá estipularse el pago de intereses
sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún
caso la capitalización podrá hacerse por periodos inferiores a 30 días”. O sea, se da
la solución inversa, y se acepta expresamente que se estipule el anatocismo. Aún
más, el inc. final agrega que “los intereses correspondientes a una operación
vencida que no hubieren sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se
378 Barros Errázuriz, ob. cit., T. 2º, N.° 68. G.T. 1890., T. 2°, sent. 4.189, pág. 1029.
379 Alessandri, ob. cit., pág. 97; Gatica, ob. cit., Nº 212, pág. 285; Fueyo, ob. cit., T. 19, pág. 339.
380 Véase Repertorio, T. 4°, 2° ed. pág. 299, N.° 30 y RDJ, T. 46, sec. la, pág. 647.
319
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establezca expresamente lo contrario”. Vale decir, también es la solución inversa al

Art. 1.559, regla 3.°.
Finalmente, el inc. 2.° establece que los intereses capitalizados con infracción a
lo dispuesto en el inciso 1.° se consideran interés para todos los efectos legales, y en
consecuencia, si con ello se excede el máximo convencional, se rebajan al interés
corriente.
Pero el Art. T de la Ley 18.010 sólo se aplica a las operaciones de crédito de
dinero. Para las demás rige la disposición del Art. 1.559 regla 3.°. Esto es en el caso
de mora en el pago de una obligación de dinero, los intereses atrasados no
producen intereses.
Pero, ¿qué ocurre en estos demás casos en que no rige el Art. 9.° de la Ley
18.010? ¿Puede o no pactarse el anatocismo? La discusión es más o menos la misma
que existía bajo la vigencia del Art. 2.210 en cuanto a si éste era de aplicación
general o sólo referido al mutuo.
Sin embargo, derogado el Art. 2.210, no hay en el Código precepto alguno que
prohíba el anatocismo, ya que el Art. 1.559, regla 3 a, Sólo se refiere a los intereses
penales.
En consecuencia, si aún antes de esta derogación se pensaba que fuera del
mutuo podía pactarse el anatocismo, no obstante sus múltiples inconvenientes, con
mayor razón hoy hay que concluir que en virtud del principio de la libertad
contractual es lícito pactar intereses de intereses.381
Sección tercera
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS
370. Obligaciones de objeto simple y complejo.
Lo normal es que la obligación tenga un objeto y dos sujetos, acreedor y
deudor.
Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos u otros, y entonces se
habla de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.
En la obligación simple o de objeto único, hay uno solo debido, y el deudor
cumple con él la obligación. En la obligación compleja existen varios objetos
adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en cuyo
caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o sólo algunos, lo que se
presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.
En consecuencia, hay tres categorías de obligaciones con pluralidad de objetos:
la acumulativa, a que nos referimos en el número siguiente, como párrafo 1.°, la
alternativa y la facultativa, a las que destinaremos un párrafo para cada una,
terminando en un 4.° párrafo con un paralelo entre todas ellas y otras instituciones.
381 Véase la edición, n° 369, pág. 244.
320
Párrafo 1º
OBLIGACIONES ACUMULATIVAS
371. Concepto y caracteres.
Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta categoría de
obligaciones, hablándose de obligaciones de simple objeto múltiple, conjuntas o
conjuntivas y acumulativas.
Cuando se deben varios objetos, ello puede ocurrir de dos maneras distintas:
1.° Simplemente se adeudan objetos distintos sin relación entre ellos, como si
por ejemplo una persona vende a otra por un mismo contrato un automóvil y un
bien raíz; tal como lo hicieron en un solo contrato, bien podrían haber otorgado
uno para cada operación. En consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como
objetos debidos-, y cada una de ellas es exigible separadamente, y
2.° La obligación es una sol, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias
prestaciones de manera que la obligación no estará cumplida mientras no se
satisfagan todos los objetos debidos. Así, por ejemplo, una agenda de viajes que
organiza una gira artistica debe proporcionar a los viajeros alojamiento,
transportes, visitas a museos, etc., o si se vende una universalidad de hecho, como
un amoblado de comedor, compuesto de una mesa, seis sillas, un aparador, etc.
Hay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la obligación
quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultáneo de todas ellas. Era es
la obligación acumulativa que la ley no ha reglamentado, por lo que se sujeta a las
reglas generales.
Párrafo 2.°
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS O DISYUNTIVAS
Las obligaciones alternativas o disyuntivas, como también se las llama, sí que
están reglamentadas especialmente en el Título 6.° del Libro 4.°, Arts. 1.499 a 1.504.
El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias
cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las
otras. De ahí su nombre, pues hay una elección del objeto de la obligación, o una
cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el
cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación, como si me obligo con
una persona a entregarle o un automóvil, o una propiedad raíz o $ 500.000. Las tres
cosas se deben, pero se paga una sola de ellas.
Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva “o”;
si se usara la acumulativa “y”, todas las cosas se deberían, y serían varias las
obligaciones o una de objeto múltiple, según lo expuesto anteriormente.
Presenta las siguientes características:
321
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1.° La elección es por regla general del deudor, pero puede corresponderle al
acreedor.
De acuerdo al inc. 2.° del Art. 1.500, “la elección es del deudor, a menos que se
haya pactado lo contrario”. Los efectos de la obligación alternativa y que se
refieren fundamentalmente a la forma de cumplirla, y a la pérdida de las cosas
debidas disyuntivamente, varían radicalmente en uno u otro caso;
2.° Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago.
La obligación alternativa misma no es condicional, pues no hay ningún hecho
futuro o incierto que suspenda su nacimiento o extinción, pero sí las cosas se deben
todas ellas bajo la condición de que el deudor o acreedor, según a quien
corresponda la decisión, las elija para el pago. Elegida una de ellas, es como si las
demás nunca se hubieran debido, y la obligación se refiriera exclusivamente a la
cumplida. Veremos en seguida, los efectos que ello produce;
3.° La obligación será mueble o inmueble, según lo sea el objeto que se
determine para el pago;
4.° El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas.
Así lo señala el inc. 1.° del Art. 1.500: “para que el deudor quede libre, debe
ejecutar o pagar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no
puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra”, y
5.° No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no
lo exige.382
373. Efectos de la obligación alternativa.
Para determinarlos debemos distinguir tres situaciones, a que nos referiremos
en los números siguientes:
1.° Elección del deudor;
2.° Elección del acreedor, y
3.° Pérdida de algunas o todas las cosas debidas disyuntivamente.
374. I. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del deudor.
Son ellos:
1.° Obligación de custodia.
Al deudor le basta conservar una sola de las especies debidas. Lo señala así el
inc. 1.° del Art. 1.502: “si la elección es del deudor, está a su arbitrio enajenar o
destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una
de ellas”.
En la obligación de especie el deudor tiene la obligación de conservarla hasta
su entrega (N.° 331), pero como en la alternativa si la elección es suya, el deudor
puede pagar con cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y así
cumplirá con ella;
2.° El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas.
382 G.T. de 1878, N.° 351, pág. 159.
322
Lo señala así el Art. 1.501: “siendo la elección del deudor, no puede el acreedor
demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en
que se le deben”.
No hay con ello excepción al principio del Art. 1.569, inc. 2.°, según el cual el
acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida (N.° 615),
porque no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben, estando el
acreedor obligado a recibir el elegido por el deudor;
3.° Pluralidad de deudores.
Si son varios los deudores, y la elección es de ellos, deben hacerla de consuno
(Art. 1.526, N.° 6.°), en un caso de indivisibilidad de pago (N.° 446), y
4.° Efectos especiales en caso de pérdida de las cosas debidas, que veremos en
el N.° 376.
375. II. Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del acreedor.
En general, son inversos a los recién señalados:
1.° Obligación de conservación.
Debe el deudor conservar todas las especies debidas si la obligación se refiere a
cuerpos ciertos, pues el acreedor puede exigirle cualquiera y será responsable en
caso de haber destruido la que elija éste;
2.° El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas.
No tiene aplicación el Art. 1.501 y el acreedor, en consecuencia, demandará la
cosa que él decida.
3.° Pluralidad de acreedores.
La elección deberán efectuarla de consuno, si los acreedores de la obligación
alternativa son varios (Art. 1.526, N.° 6.°), y
4.° Los especiales en caso de pérdida de las cosas alternativamente debidas, los
veremos a continuación.
376. III. Efectos de la pérdida de todas o algunas de las cosas alternativamente
debidas.
Están reglamentados en el inc. 2.° del Art. 1.502, y en los Arts. 1.503 y 1.504,
que no hacen, por otra parte, sino aplicar las reglas generales.
Hacen necesario efectuar algunos distingos: en primer lugar, si la pérdida es
total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, según de quien sea la elección.
1.° Pérdida total.
Se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable.
A. Caso fortuito.
Si todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del
deudor, se extingue la obligación. Así lo señala el inc. 1.° del Art. 1.504.
B. Culpa del deudor.
En semejante evento, el deudor está siempre obligado al precio de una de las
cosas y a la indemnización de perjuicios, y lo único que varía es el precio de qué
cosa debe, según de quien era la elección.
323
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Si ella pertenecía al deudor, deberá el precio de la cosa que él elija y la

indemnización de perjuicios, y
Si la elección correspondía al acreedor, el deudor es obligado al precio de la
cosa que aquél elija y a la indemnización de perjuicios (Art. 1.504. inc. 2.°).
2.° Pérdida parcial.
Debe hacerse el mismo distingo anterior, según si es fortuita o culpable.
A. Caso fortuito.
“Si una de las cosas alternativamente prometidas no podía ser objeto de la
obligación o llega a destruirse, subsiste la obligación alternativa de las otras; y si
una sola resta, el deudor es obligado a ella” (Art. 1.503).
B. Culpa del deudor.
Nuevamente es preciso subdistinguir, según a quién corresponda la elección.
Si ella es del deudor, sin duda escogerá alguna de las cosas que subsista para
liberarse de la indemnización de perjuicios, pero
Si pertenece al acreedor, éste puede a su arbitrio, según el inc. 2.° del Art. 1302
(de manera que no cabría oponerle el abuso de derecho, N.° 227), pedir cualquiera
de estas dos alternativas:
a) alguna de las cosas que subsiste, estando obligado el deudor a dárselo, o
b) el precio de la cosa destruida, más la correspondiente indemnización de
perjuicios.
Párrafo 3.°
OBLIGACIONES FACULTATIVAS
También las reglamenta el Código, en el Título 7.° del Libro 4.°, Arts. 1.505 y
1.507.
El primero las define: “obligación facultativa es la que tiene por objeto una
cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa
o con otra que se designa”. Por ejemplo, el testador, en su testamento, impone a un
heredero la obligación de entregar una casa al legatario, pero dándole la facultad
de que si así lo prefiere, cumpla su obligación pagándole la suma de $ 1:000.000.
Se altera la ya citada regla del Art. 1.569, inc. 2.°, pues se obliga al acreedor a
recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de la obligación el
deudor tenía esta facultad (N.° 615).
Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un solo objeto debido,
en el ejemplo, la casa; no se deben la casa y el millón de pesos o una u otro, pero el
deudor, al momento del cumplimiento, puede liberarse de la obligación con el
objeto debido o con otro previamente determinado; en tal sentido, la obligación es
de objeto múltiple pero sólo para el deudor.
324
378. Efectos de la obligación facultativa.

Los efectos de esta clase de obligaciones derivan de la característica ya
señalada de que hay un solo objeto debido, y en consecuencia:
1.° El acreedor sólo puede demandar el objeto debido.
Así lo dispone la parte primera del Art. 1.506: “En la obligación facultativa el
acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es
directamente obligado”; en el ejemplo propuesto, la casa, porque es lo único
debido; sólo a ella está obligado el deudor. La de pagar $ 1.000.000 podría
considerarse como una obligación sujeta a la condición meramente potestativa de
que el deudor quiera cumplirla, lo que equivale a decir que no hay obligación
alguna (N.° 489).
2.° Pérdida del cuerpo cierto debido.
Por la misma razón anterior, si la cosa se debe específicamente y se destruye
sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, el acreedor no
tiene derecho a pedir cosa alguna (parte final del Art. 1.506), o sea, se extingue la
obligación, aun cuando subsista la cosa con que el deudor tenía facultad de pagar.
Nada dijo la ley para el caso de pérdida culpable o durante la mora del deudor,
pero resulta evidente que éste pagará con la otra cosa a fin de evitarse el pago de
los perjuicios. Pero el acreedor no esta facultado ni aun en este caso para exigirla,383
y sólo puede demandar la indemnización de perjuicio si el deudor no se allana a
entregada.
Párrafo 4.°
PARALELO RECÍPROCO Y CON OTRAS INSTITUCIONES
379. Paralelo entre las obligaciones complejas según el objeto.
Entre las obligaciones acumulativas por un lado y las alternativas y
facultativas por el otro, no hay más semejanza que la pluralidad de objetos, pero
mientras en las primeras todos ellos deben cumplirse, en las segundas uno solo se
encuentra en tal situación.
Es posible, en cambio, la confusión entre la disyunción y la facultad,
especialmente si en la primera la elección corresponde al deudor, lo que es la regla
general. En ambos casos, éste determina con qué objeto cumple, y para
distinguirlas no queda sino atender a la estipulación de las partes, teniendo
presente la disposición del Art. 1.507, que, en caso de duda, dispone que la
obligación se tendrá por alternativa. Ello es más favorable para el acreedor, según
veremos enseguida.
Las principales diferencias que pueden anotarse y la trascendencia que tiene
no confundirlas, derivan de:
383 G.T. de 1936, 2º sem., Nº 106, pág. 408.
325
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1.° En la obligación alternativa se deben varias cosas distintas, pero se cumple

con tina sola de ellas, mientras que en las facultativas, tina sola cosa es la debida,
quedando al arbitrio del deudor cumplir con la otra;
2.° En estas últimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede
corresponder escoger al acreedor, si así se estipula;
3.° De ahí que en la alternativa, si la elección corresponde a este último, puede
exigir determinadamente cualesquiera de las cosas debidas, lo que jamás ocurre en
las facultativas: el acreedor sólo puede reclamar lo debido;
4.° Por la misma razón, resultan diferentes los efectos de la pérdida de algunos
de los objetos a que se refiere la obligación; en la alternativa, ésta subsiste mientras
exista uno de ellos, a menos que siendo la elección del acreedor, exija éste el precio
de la cosa destruida y la indemnización de perjuicios. En la facultativa, si el objeto
debido se destruye por caso fortuito, el acreedor no puede reclamar lo que el
deudor tenía facultad de darle en sustitución, y
5.° En la disyunción, la obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa
con que se pague; en la facultativa, para la calificación se atenderá siempre al
objeto debido, aunque posteriormente se pague con el otro.384
380. Distinción con otras obligaciones: de género, dación en pago y cláusula
penal.
Para precisar el concepto de las obligaciones con multiplicidad de objetos, no
basta compararlas entre sí, es preciso también distinguirlas de otras instituciones
con las cuales guardan ciertas semejanzas.
1.° Obligaciones de género.
El parentesco estriba en que también en éstas, al momento del cumplimiento,
hay una elección por regla general a cargo del deudor: éste escoge entre los
individuos del género prometido con cuales paga, pero la confusión es difícil,
porque en éstas, es único el objeto debido y la indeterminación sólo existe para la
especificación dentro de él de las cosas con que se cumplirá.
2.° Dación en pago.
El acreedor, según dijimos, está obligado únicamente a recibir la cosa debida;
tal es la regla general, pero no hay inconveniente en que por un acuerdo con el
deudor, la obligación se extinga con otra cosa diversa. Es la dación en pago (N.°
700). En la obligación facultativa también el acreedor recibe objeto diverso al
debido, pero porque desde el nacimiento de la obligación el deudor tiene este
derecho.
Mientras en la dación en pago concurre la voluntad del acreedor al tiempo del
pago, en la obligación facultativa no puede oponerse a que se le cumpla con objeto
diverso.
326
Difiere igualmente de la disyunción, porque no participa su voluntad en la

determinación de la cosa con que se le paga si la elección es del deudor, y si le
pertenece, porque éste queda obligado a entregar lo que escoja aquél.
3.° Cláusula penal.
Muy diferentes parecen a primera vista las obligaciones alternativas y
facultativas y la cláusula penal, porque ésta es una caución, una obligación
accesoria que sólo tiene lugar en el incumplimiento de la principal (No- 905). Ni en
la disyunción ni en la facultad hay obligación principal y accesoria ni dependen del
cumplimiento o incumplimiento.
Sin embargo, producido el incumplimiento, el acreedor normalmente podrá
demandar o la obligación principal o la pena, una de las dos cosas, lo que
igualmente ocurre en la obligación alternativa cuando la elección es del acreedor y
éste escoge qué objeto demanda. Igualmente, como en la facultativa, el deudor
puede resultar pagando una cosa diversa a la debida.
Debe reconocerse que hay dificultad en ciertos casos para la calificación, lo
cual explica ciertas vacilaciones en la jurisprudencia que veremos enseguida, pero
para efectuarla debe atenderse al elemento incumplimiento que identifica a la
cláusula penal: si se ha estipulado la obligación del deudor de un objeto diverso si
no cumple con el debido, habrá pena y no disyunción ni facultad.
Así parece más bien que ocurría en el siguiente caso fallado por la Corte de
Iquique: el deudor se había obligado a devolver ciertos envases dentro de un
plazo, y en su defecto a pagar cierta suma por lo que omitiere restituir; se calificó
de obligación facultativa por el tribunal citado y se negó derecho al acreedor a
demandar el dinero,385 lo cual parece erróneo, porque justamente éste se había
estipulado para el caso de incumplimiento.
Igualmente dudoso es otro caso en que se comprometió una persona a cederle
a otra sus derechos en una mina si no le pagaba en cierto plazo una suma de dinero
en el evento de venta de un grupo minero. La Corte Suprema lo calificó de
obligación facultativa.386
385 G.T. de 1936, 2° sem., N.° 106, pág. 408.

386 RDJ. T. 48. sec. 1°. pág. 62.
327
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Capítulo IV
LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
381. Clasificación.
Decíamos que la regla general en derecho es que la obligación tenga un solo
sujeto activo y un deudor único, pero tampoco hay inconveniente para que no sea
así. El mismo Art. 1.438, al definir el contrato señaló que “cada parte puede ser una
o muchas personas”, y lo que la ley dijo de] contrato vale para toda clase de
obligaciones.
Esas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de más de uno
de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos ángulos:
1.° En cuanto a la persona en que incide la pluralidad, existen la activa, si
concurren varios acreedores, pasiva, si hay más de un deudor, y mixta, si ella se
presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores, y
2.° Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.
En ellas, a su vez, se pueden combinar las clasificaciones anteriores, como lo
destacaremos en las secciones siguientes en que sucesivamente estudiaremos estas
tres categorías, a través de las cuales se hará referencia a las activas, pasivas y
mixtas.
Sección primera
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS 0 MANCOMUNADAS
382. Concepto.
La obligación simplemente conjunta o mancomunada es aquella que tiene un
objeto divisible y hay pluralidad de deudores, de acreedores o de ambos, pero cada
deudor está obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor puede
demandar únicamente su cuota en ella.
Por ejemplo, doy en mutuo $ 30.000 a A, B y C; si no se pacta solidaridad y
como el objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme $ 10.000.
En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos: existen
tantas obligaciones autónomas como acreedores o deudores concurran, y por eso
hay quienes sostienen que existe más bien disyunción, o sea, separación que no
conjunción, unión.
329
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El Código no reglamentó especialmente esta clase de obligaciones, pero se

refirió a ellas principalmente en los Arts. 1.511 y 1.526, inc. 1.°.
Dice aquél: “en general, cuando se ha contraído por Muchas personas o para
con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el
primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de
los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota
en el crédito”. Y el inc. 1.° del Art. 1.526 repite más o menos lo mismo: “si la
obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la
suya”.
383. Características.
La categoría de obligaciones con pluralidad de sujetos que estamos analizando
presenta principalmente las siguientes particularidades:
1.° Pluralidad de partes y unidad de prestación.
De acuerdo a los preceptos transcritos en el número anterior, para la existencia
de una obligación conjunta se precisan a lo menos tres personas, dos acreedores y
un deudor, o dos de éstos y uno de aquéllos; pero la prestación ha de ser una sola y
de cosa divisible, como lo señalan expresamente los Arts. citados, pues si es
indivisible ya no estamos en el terreno de la mancomunidad, sino de la
indivisibilidad (N.° 428).
La unidad en la prestación no quita que pueden ser también varios los objetos
debidos, como si en el ejemplo señalado los deudores deben un conjunto de cosas.
2.° jurídicamente, constituyen la regla general.
Como también lo destacan los citados preceptos, aunque en la practica suele
ser a la inversa, jurídicamente la obligación conjunta es la regla general; se requiere
una convención, declaración o disposición legal para que la obligación sea
solidaria o indivisible. En consecuencia, en nuestro Código, a toda obligación con
pluralidad de sujetos debe calificársela de conjunta en principio, salvo que
expresamente se le haya negado tal calidad.
3.° Puede ser originaria o derivativa.
Será originaria la obligación conjunta cuando desde su nacimiento intervienen
en ella varios acreedores o deudores o unos y otros a la vez. Desde su nacimiento
la obligación tuvo pluralidad de sujetos.
No obstante ser la obligación conjunta jurídicamente la regla general, no es
frecuente en su forma originaria, porque normalmente el acreedor, si hay varios
deudores, exige la solidaridad entre ellos.
Más común será la obligación conjunta derivativa, lo que ocurre cuando fallece
el acreedor o deudor, únicos o solidarios, esto es, la obligación nació como única o
solidaria, pero por un hecho posterior el fallecimiento de una de las partes, ha
pasado a ser conjunta.
330
Y ello porque cuando fallece el acreedor sus créditos por regla general se
dividen entre sus herederos (N.° 1.044); corresponderán a ellos en conjunto como
cualquier otro bien de la herencia o se dividirán conforme a sus derechos en ésta,
pero no podrá cada uno cobrar más allá de su cuota por sí solo.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas
(inc. 1.° del Art. 1.354), y en consecuencia, si por ejemplo he dado en mutuo $
30.000 a una persona, y ésta fallece dejando 3 herederos por partes iguales, cada
uno me está obligado por $ 10.000. La obligación originariamente entre dos partes
ha pasado a ser conjunta.
4.° Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre
acreedores y deudores por partes iguales.
Así lo comprueba el Art. 2.307. ubicado en la comunidad: “si la deuda ha sido
contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos,
no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales,
salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya
pagado de más sobre la cuota que le corresponda”.
Semejante forma de división puede ser alterada por la convención o la ley.
Así, no hay inconveniente en el ejemplo anterior que A me deba $ 15.000 y B y
C, cada uno $ 7.500.
Y la ley establece una división distinta en el ya citado caso de las deudas
hereditarias, que corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas y éstas no
tienen por qué ser siempre iguales. Así, puede haber un heredero de la mitad y
otros dos por un cuarto de la herencia cada uno, y en tal proporción se dividirán
entre ellos las deudas hereditarias.
384. Efectos.
Las obligaciones mancomunadas producen los efectos siguientes:
1.° Pago de la deuda.
El deudor no está obligado sino al pago de su cuna de la deuda; si paga de más
habrá un pago de lo no debido, si cometió error (N.° 678), y puede repetir por el
exceso contra el acreedor, y si lo hizo intencionalmente se aplican las mismas
reglas del pago efectuado por un tercero extraño (N.° 599 y siguientes).
A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y
si en el hecho percibe más de ella, el deudor no queda liberado frente a los demás
acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un
pago de lo no debido.
2.° Otros modos de extinción.
Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguir las obligaciones
(N.° 1.163) y, así, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusión,
ello no afecta a los demás obligados.
331
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El Código se preocupó expresamente de la nulidad en el Art. 1.690: “cuando

dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovechará a las otras”.
3.° Interrupción de la prescripción.
La interrupción que obra en beneficio de alguno de los coacreedores no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores
perjudica a los otros (Art. 2.519). Dicho de otra manera, ella afecta únicamente al
acreedor y deudor que intervienen (N.° 1.251).
4.° La mora.
La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del
acreedor, no coloca en igual situación a los demás, y, a la inversa, el requerimiento
al deudor de uno de los acreedores no aprovecha a los restantes (N.° 871).
5.° Insolvencia de un deudor.
La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores. Así lo dejó
expresamente señalado el Art. 1.526, lo que constituye una notoria diferencia con la
solidaridad, en que la solución es la inversa (N.° 422), y
6º Cláusula penal.
Como lo veremos en su oportunidad, el Art. 1.540, inc. 1.°, establece que si la
obligación principal es de cosa divisible, la pena en principio es conjunta (N.° 920).
En síntesis, pueden resumirse los efectos de la mancomunidad diciendo que
los actos ejecutados por uno de los acreedores o ayuno de los deudores sólo los
afectan a ellos y no a los demás coacreedores o codeudores.
385. Excepciones a la conjunción.
Las reglas anteriores sufren excepción en dos casos:
1.° En la solidaridad, en la cual cada acreedor puede demandar el total de la
deuda. estando cada deudor obligado al pago total de ella, y
2.° En la indivisibilidad, en que la prestación por su naturaleza o la convención
no puede cumplirse por parcialidades.
Ambas constituyen en nuestro derecho una excepción al derecho común, y
pasamos a estudiarlas en las siguientes secciones.
Sección segunda
LA SOLIDARIDAD EN GENERAL
386. Concepto.
A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas
generales del derecho, la solidaridad como excepción que les hace, fue
reglamentada expresamente en el Título 9.° del Libro 4.°, Arts. 1.511 a 1.523.
El inc. 1.° del Art. 1.511 ya lo citamos porque consagra como regla general la
conjunción si la obligación es de cosa divisible, y agrega en el 2.°: “en virtud de la
convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
332
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es

solidaria o ínsólidum”.
Según esto, don Arturo Alessandri las definía como “aquella en que hay varios
deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesar de
ser divisible. puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada
uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en
términos que el pago efectuado a alguno de aquéllos o por uno de éstos extingue
toda la obligación respecto de los demás”.387
Puede sintetizarse la definición diciendo que obligación solidaria es aquella en
que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o
pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y cada
deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente.
En todo caso, lo que caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto es
divisible y produce el efecto señalado, del cual derivan todos los restantes: cada
acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores
En el ejemplo que venimos utilizando, si he prestado a A, B y C $ 30.000 y
hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $ 30.000 y no
únicamente $10.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.
De acuerdo al precepto transcrito, es igual hablar de obligación solidaria o
insólidum.
La solidaridad según si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a la
vez, admite una triple clasificación, de acuerdo a lo expresado en el N.° 381:
1.° Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de
ellos puede exigir el total de la obligación al deudor;
2.° Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado
para demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor
importancia que la anterior (N.° 402), y
3.° Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y
pluralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a
cualquiera de los segundos el total de la obligación.
Esta última categoría no requiere de mayores comentarios, porque en cuanto se
refiere a los acreedores, se aplican las reglas de la solidaridad activa, y en lo que
respecta a, los deudores, las de la pasiva. Por ello sólo estudiaremos en particular
estas dos últimas.
También en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional,
testamentaria, legal y judicial en un caso de excepción (N.° 391).
Finalmente, autores franceses distinguen solidaridad perfecta e imperfecta,
clasificación que entre nosotros no tiene cabida (N.° 405).
387 Ob. cit., pág. 216. Como ver emos (N° 395), hoy ella contiene un pequeño err or: la solidarid ad puede emanar de un caso de sentencia
judicial.
333
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388. Requisitos. Enunciación.

La solidaridad supone desde luego un presupuesto que por obvio no requiere
mayor comentario, la pluralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor, él
cobrará todo el crédito, que únicamente a él pertenece, ya que de acuerdo al Art.
1.591 el acreedor puede rechazar un pago parcial.
Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario además:
1.° Un objeto divisible;
2.° Unidad en la prestación, lo cual no obsta a que exista pluralidad de
vínculos, y
3.° Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención y en un
caso de excepción, la sentencia judicial.
En los números siguientes analizaremos estos requisitos.
389. I. En la solidaridad el objeto debe ser divisible.
Así lo dejó señalado expresamente el Art. 1.551, pues si el objeto no tiene este
carácter, o sea, si es indivisible, salimos de los márgenes de la solidaridad para
entrar en los de la indivisibilidad, en que también cualquiera de los acreedores
puede exigir el pago total al deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto a
otras rejas (N.° 428).
390. II. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos.
Estos dos caracteres son fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de prestación está establecido en el Art. 1.512: “la cosa
que se deba solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma”. Es
lógico que así sea, porque si el objeto debido no es lo mismo, van a existir tantas
obligaciones cuantos sean los objetos.
Aplicando este requisito, la Corte Suprema declaró que no había solidaridad
en el siguiente caso: una persona se obligó a entregar tres películas a otras, y un
tercero se obligó como deudor solidario a pagar $ 20.000 al acreedor si no se
entregaban las películas; no existía unidad en la prestación, pues las obligaciones
eran distintas.388
También por la unidad de la prestación se ha resuelto que si la deuda es del
trabajo y se persigue la responsabilidad solidaria del socio de una sociedad
colectiva comercial, son competentes los juzgados del Trabajo, pues el asunto no
pasa a ser civil o mercantil.389
Pero si la prestación es una sola, existe pluralidad de vínculos, tantos cuantas
sean las partes que intervienen. Y así, si son tres los codeudores solidarios y uno el
acreedor, hay tres vínculos jurídicos que son como hilos que parten de la mano del
acreedor hacia cada uno de los deudores, según tina imagen muy usada. Por ello es
388 RDJ, T. 32, sec. la, pág. 188.

389 RDJ, T. 60, sec. la, pág. 29.
334
que el Art. 1.512, después de sentar el principio de que la cosa debida debe ser la
misma, agrega “aunque se deba de diversos modos”.
Este principio es riquísimo en consecuencias jurídicas, de las cuales por el
momento enunciaremos las principales:
1.° Alguno de los vínculos puede estar afecto a modalidades.
El mismo Art. 1.512 señala como ejemplo de que la cosa única se deba de
distintas maneras que lo sea, -pira y simplemente respecto de unos, bajo condición
o plazo respecto de otros”.
Y así, en el caso que estarnos usando es posible que A deba pura y
simplemente, en cuya situación puedo exigirle el cumplimiento de inmediato; B
debe cumplir a 3 meses fecha y como su deuda es a plazo, no puede pedirse antes
de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional, sujeta a la condición
suspensiva de que perciba un crédito que se le debe; mientras esto no ocurra no se
le puede demandar el pago. Todo es perfectamente posible por el principio que
comentamos.
2.° Puede ser diversa la causa de las obligaciones.
Y así, en el mismo ejemplo, los $ 30.000 del mutuo le han sido facilitados a A, B
y C que se han obligado solidariamente con él para su pago; tratándose de un
contrato unilateral, la causa para A es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero
para B y C puede ser la mera liberalidad a fin de ayudar a A a obtener su crédito,
lo que sin la solidaridad no habría conseguido, o la recompensa que éste les ofrece,
etc.
3.° Pueden ser diversos los plazos de prescripción, según la naturaleza del
vínculo jurídico.
Así se ha fallado.390
4.° Puede ser nula la obligación respecto de alguno de los obligados y válida
para los demás.
Porque hay pluralidad de vínculos independientes, uno de ellos puede resultar
afectado por un vicio de nulidad que no concurre en los demás, como si en el
ejemplo que venimos utilizando A es menor de edad y actuó sin su representante
legal. Su obligación adolece de nulidad relativa, pero las de B y C son
perfectamente válidas, etc.
391. III. Las fuentes de la solidaridad. Enunciación.
El Art. 1.511 señaló que la solidaridad podía provenir de la convención, el
testamento o la ley, que en el solo Código eran las únicas fuentes de solidaridad
activa o pasiva.391 Hoy en día, según decíamos, hay un caso muy excepcional en
que el juez puede imponerla por estar expresamente facultado por ley para ello.
Si la solidaridad no es establecida directamente por la ley “debe ser
expresamente declarada” (inc. final del Art. 1.511). En consecuencia, la ley no la
390 G.T. de 1937, 2° sem., N.° 190, pág. 733

391 RDJ. Ts. 33, sec. la., pág. 191 y 59, sec. 2°, pág. 41 ese último posterior a la aparición del caso de solidaridad judicial del N.° 395.
335
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presume ni subentiende y debe establecerse claramente por su condición de

excepción a las reglas generales del derecho, que, como hemos dicho varias veces,
en nuestra legislación son las de la mancomunidad.392
La regla es justamente la contraria en algunos de los Códigos modernos, en
que se presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que se diga lo
contrario. Por ejemplo, Art. 427 del Código alemán, 1.924 del italiano, etc.
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Código
que debe quedar claramente consagrada: en presencia de una cláusula dudosa
debe ser descartada y no puede aplicarse por analogía. Pero tampoco es preciso
utilizar términos sacramentales, pues ellos están hoy desterrados del Derecho; lo
más normal será que se diga que las partes se obligan solidariamente, insólidum,
cada uno por el total, etc.
La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es
cuestión de derecho, por lo que queda bajo su control por la vía del recurso de
casación en el fondo.393
En los números siguientes examinaremos estas diversas fuentes de la
solidaridad.
392. A. La ley.
La ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se conocen casos
en nuestra legislación ni en la extranjera de solidaridad activa legal debido a la
menor importancia que ella tiene.
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidos en el Código Civil, en
otros Códigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces
destacado carácter de excepcionales que impide su aplicación analógica, como ha
solido hacerlo con textos parecidos a los nuestros, la jurisprudencia francesa (N.°
405).
Algunos casos del Código Civil los hemos ya señalado: el Art. 2.317 para los
coautores de un mismo hecho ilícito civil (N.° 278). Otros serían, por vía de
ejemplo, el Art. 546 para los miembros de una corporación carente de personalidad
jurídica; los Arts. 419 y 1.281 por la responsabilidad que les cabe en el ejercicio de
sus funciones a los guardadores y albaceas, si ellos son varios, etc.
En el Derecho Comercial son numerosos los casos en que se la establece: el Art.
370 del C. de Co. para los socios de la sociedad colectiva mercantil, el Art. 79 de la
Ley 18.092 de 14 de enero de 1982 sobre Letras de Cambio y Pagarés para todos los
que firmen una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes.394
392 RDJ, T. 12, sec. la, pág. 495; G.T. de 1887 , N.° 663, pág. 379 y N.° 2.212, pág. 1351 de 1889 , T 2° N.° 3106, pág. 1865; de 30 6, T. 1°,
N.° 611, pág. 987 y de 1928, En sem., N.° 173. pág. 753.
393 RDJ, T. 33 , sec. 1°, pág. 193 .
394 Los efectos de la solidar idad cambiar ía difier en eso sí de la común. Ver nota 4 09
336
393. B. El testamento.
Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre sus sucesores,
como si por ejemplo deja un legado a una persona y establece la obligación
solidaria de todos sus herederos para su pago.
El legatario podrá demandarlo a cualquiera de ellos.
Según lo expresado, la solidaridad en el testamento debe estar claramente
establecida.
394. C. La convención.
La estipulación de las partes es también una fuente voluntaria de la
solidaridad; son ellas quienes la convienen.
No es requisito que se pacte coetáneamente con el nacimiento de la obligación;
puede acordarse posteriormente siempre que sea claramente establecida con
relación a ésta.
395. D. La sentencia judicial por regla general no es fuente de solidaridad.
Excepción.
El Art. 1.511 enumera únicamente la convención, el testamento y la ley como
fuentes de la solidaridad, y por ello nuestros tribunales han reconocido que
carecen de atribuciones para imponerla;395 se limitan a declararla cuando ella la
establece la ley o la voluntad de las partes.
Existe actualmente un caso de excepción en que la solidaridad puede tener su
origen en una sentencia judicial: es el contemplado en el inc. 3.° del N.° 5.° del Art.
280, con la redacción que le dio la Ley 10271 de 2 de abril de 1952. Según este
precepto, el hijo simplemente ilegítimo tiene derecho a pedir alimentos a su
presunto progenitor si el período de su concepción corresponde a la fecha de la
violación, estupro o rapto de la madre; si el primer delito fue realizado por varios,
debe el juez determinar quién es el presunto padre y “si ello no fuere posible,
podrá condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de
la violación”. Y estimamos que la solidaridad es judicial, pues el juez está facultado
para imponerla; no es la ley la que la establece, sino que el tribunal puede
constituirla entre los coautores del delito, como lo revela claramente la expresión
“podrá” que usa el legisladores.396
Naturalmente que el juez sólo puede imponer la solidaridad cuando la ley lo
faculte expresamente para ello, como ocurre en el caso citado.
396. Explicación de ha solidaridad.
Para fundamentar la solidaridad existen principalmente dos doctrinas, la
clásica romanista y la francesa, que explican este fenómeno jurídico de que el
acreedor pueda cobrar íntegro un crédito que no le pertenece en tal forma, y que el
395 RDJ, Ts. 25, sec. 1° , pág. 264; 29, sec. la., pág. 480, y 59, sec. 2°, pág. 43.
396 Somarriva, Derecho defamilia, 2a ed. 1963, N2 574, pág. 550, quien cita a De la Maza y Larraín sosteniendo que sería un caso de
solidaridad pasiva legal, lo que no es exacto en nuestro concepto por la razón apuntada en el texto.
337
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pago efectuado por el o uno de los deudores a cualquiera de los acreedores lo

extinga totalmente.
En la tesis romanista cada acreedor es dueño del crédito total, lo que se explica
por una razón histórica, dado que en Roma, por no aceptarse sino imperfectamente
la cesión de créditos, se recurría a la figura del mandato para cobrar, unido a la
solidaridad, a fin que el cesionario pudiera exigir íntegramente el crédito que le
había sido cedido. Como dueño del crédito puede disponer de éste en su propio
beneficio, prescindiendo de los demás coacreedores.
Desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la noción de que
cada deudor está obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar con
ella como el deudor único puede hacerlo con la suya, aun cuando tales actos
perjudiquen a los demás deudores. Los demás efectos de la solidaridad pasiva se
explican con el principio de la unidad de prestación y la pluralidad de vínculos.
En la concepción francesa va envuelta la idea de representación, estro es, se
actúa por cuenta de los coacreedores o codeudores.
En la activa, cada acreedor no es dueño del crédito total, sino únicamente de su
parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposición del crédito
íntegro sino en virtud de un mandato tácito y recíproco que esta doctrina supone
que existe entre los coacreedores. Tácito, porque no se expresa, y recíproco, porque
cada uno de ellos lo tiene respecto de los demás. Es entonces como mandatario que
cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar providencias
conservativas en favor de los demás, esto es, ejecutar actos en beneficio común,
pero no propio. De ahí su principal diferencia con la tesis romana, en que el
acreedor como supuesto dueño del crédito total, puede, como todo dueño,
disponer de él en su favor.
En la pasiva, amén del principio ya señalado de la unidad de prestación
acompañado de la pluralidad de vínculos, muchos efectos secundarios se explican
también con la misma doctrina del mandato tácito y recíproco que existiría entre
todos los codeudores solidarios en sus relaciones con el o los acreedores y
establecido en beneficio de éstos. Como se le objeta que en la solidaridad legal mal
cabe hablar de mandato, se tiende a reemplazarlo por la noción de representación
legal, que es más lógica. No obstante, cabe advertir que ni aun en la misma Francia
existe acuerdo unánime entre los autores.
Finalmente, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso una nueva doctrina
basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y codeudores, los unos
interesados en obtener el pago y los otros la liberación.
397. Doctrina que inspira nuestra legislación.
Al respecto existe una discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.
338
Claro Solar397 y Alessandri398 creen que nuestro Código adoptó la doctrina de

Roma tanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basándose
fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e histórico:
1.° El primero es el Art. 1.513 que permite a cada acreedor remitir, novar y
compensar el crédito solidario (N.° 400, 2.°). Ello prueba que es dueño del crédito
total como lo supone la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de
él, lo que no se acepta en la de la representación, como lo demuestra la solución
inversa que da al punto el Art. 1.198 del Código francés, y
2.° Porque Bello al lo dijo en nota al margen del Art. 1.690 del Proyecto Inédito,
equivalente al citado 1.513 actual: “El proyecto se separa aquí del Código francés y
sigue el Derecho Romano”.
Sin embargo, otras opiniones sostienen que debe separarse la solidaridad
activa y la pasiva. En cuanto a la primera, no hay dudas de que el Código siguió la
doctrina romana,399 no así en la segunda, porque todas las soluciones del legislador
se fundan en la teoría francesa, y porque así lo prueba la cita del señor Bello. En
efecto, ella fue colocada al Art. 1513 que reglamenta la solidaridad activa y dijo: “el
proyecto se separa aquí”, en era parte, lo que quiere significar que la sigue en lo
restante.400
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distinción entre activa y pasiva,
pero en fallos referidos exclusivamente a esta última, ha declarado uniformemente
que nuestra legislación acepta la doctrina del mandato tácito y recíproco.401
Sección tercena
SOLIDARIDAD ACTIVA
398. Su escasa aplicación actual.
Ya hemos dicho que la solidaridad activa consiste en que habiendo pluralidad
de acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede exigir el total de la
obligación y cumplida ésta por el deudor respecto de uno, se extingue para los
demás.
Tuvo su auge en Roma como paliativo a las restricciones de la representación,
mandato y cesión de créditos, pero se encuentra en franco desuso por los peligros
que encierra.
En efecto, como cada uno de los acreedores puede cobrar el total del crédito, es
posible que los demás se encuentren con el problema de que quien percibió su
pago no quiere pagarles su parte; en nuestro Código, además, puede disponer del
crédito, novándolo, remitiéndolo y compensándolo en perjuicio de sus
397Ob. cit., Tomo 10, N.° 407, pág. 384.

398Ob. Cit, pág. 225.
399 Somarr iva en sus clases; Alessandri, ob”. cit., pág. 221; Fueyo, ob. cit., Tomo 1°, N.° 1 71. pág. 191.
400 Somarr iva, Cauciones, N` 53, pág. 50.
401 RDJ . Ts. 17 , sec. la, pág. 19; 19, sec. la, pág. 17 1; 27, sec. la., pág . 513; G.T. de 1930, 2 ° N.° 1 18: pág. 444, sentencias que son cr iticadas
precisamente por Claro Solar y Alessandri.
339
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coacreedores. Todo ello amplificado por las circunstancias de que la solidaridad

activa se transmite a los herederos del acreedor fallecido, de modo que cada
heredero tiene los mismos derechos ya señalados.
Semejantes inconvenientes se evitan cuando hay muchos acreedores dándose
poder a uno de ellos o a un tercero de confianza para que cobre en nombre de
todos. Normalmente, es el deudor que tiene varios acreedores quien pide
semejante mandato, a fin de evitarse las molestias de tener que efectuar tantos
pagos y el peligro de equivocarse y pagar mal.
399. Efectos de la solidaridad activa.
Hemos señalado ya la explicación de ellos (N.° 396), y que nuestro Código
considera a cada acreedor como dueño total del crédito (N.° 397).
Debemos distinguir los efectos entre acreedores y deudor, y entre aquéllos una
vez extinguida la obligación.
400. I. Efectos entre los acreedores y el deudor. Son ellos los siguientes:
1.° Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deudor, y en
consecuencia el cumplimiento que a cualquiera de sus coacreedores efectúe el
deudor extingue la obligación respecto de todos ellos.
Se exceptúa el caso de que el deudor haya sido demandado por alguno de los
acreedores, pues entonces deberá pagarle a éste. Así lo señala el inc. 1.° del Art.
1.513: “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de les acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá
hacer el pago al dernandante”.
2.° Lo que se dice del pago vale igualmente para los demás modos de extinguir
las obligaciones (N.° 1.169).
El inc. 2.° del Art. 1.513, que ya hemos comentado por ser la demostración de
la aplicación de la doctrina clásica en era parte, se preocupa de la novación,
compensación y remisión, y dispone: “la condonación de la deuda, la
compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los
acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros de la misma
manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al
deudor”.
El inc. 2.° del Art. 1.668 se preocupó de la confusión, como lo veremos en el
número siguiente:
3.° La interrupción que beneficia a uno de los acreedores, aprovecha a todos;
así se desprende del Art. 2.519 (N.° 1.251), y
4.° Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda en mora
respecto de todos.
340
401. II. Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la deuda. Nada dijo
el Código al respecto.
Con la teoría del mandato tácito y recíproco se producen los efectos propios de
este contrato, o sea, el acreedor que extinguió la deuda debe rendir cuenta a sus
mandantes: los demás acreedores.
En la romana, el dominio del acreedor sobre el total del crédito rige
únicamente ante el deudor; en la realidad, sólo le corresponde su parte o cuota, y
en consecuencia resulta evidente que también deberá darles dicha porción. De no
hacerlo así habría para el acreedor que recibió el pago un enriquecimiento sin
causa.
Si no les paga su parte, los acreedores demandarán al que recibió el pago o
hizo operar otro modo de extinguir cobrándole naturalmente su cuota en el
crédito, La solidaridad ha terminado.
Así lo confirma el ya citado inc. 2.° del Art. 1.668, único en que el legislador se
preocupó del punto, Se pone el precepto en la situación de que haya operado la
confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, y en tal caso el
primero “será obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crédito” (N.° 747).
Sección cuarta
SOLIDARIDAD PASIVA
402. Enunciación.
Si escasa es la aplicación de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la
importancia de la pasiva por el carácter de caución que según veremos tiene.
Su estudio lo haremos dividido en cuatro párrafos: generalidades para el
primero, efectos de la solidaridad entre acreedor y deudores, y entre éstos,
extinguida que sea ella, en las dos siguientes y el final, para la extinción de la
solidaridad.
Párrafo 1.°
GENERALIDADES
Según lo expresado anteriormente, la solidaridad pasiva consiste en que
existiendo pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de la deuda a
cualquiera de ellos, y de la misma manera el cumplimiento de uno de los deudores
extingue la obligación respecto de todos.
Supone pluralidad de deudores, unidad de prestación de cosa divisible y
pluralidad de vínculos y, tina disposición legal, disposición testamentaria,
341
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estipulación de las partes o, excepcionalmente, una sentencia judicial que la

establezca claramente.
Pero, además, la solidaridad pasiva presenta otra característica, a la que debe
su intensiva aplicación: de caución personal, según diremos en el número
siguiente.
404. La solidaridad pasiva como caución. Relaciones con la fianza.
Al hablar de los contratos accesorios (N.° 72) señalamos la noción de caución,
su división en reales y personales, y quedó esbozada la razón por la cual la
solidaridad pasiva lo es: porque el acreedor va a poder hacer efectivo su crédito en
tantos patrimonios cuantos sean los deudores, de manera que si uno de ellos es
insolvente siempre le queda el recurso de cobrarles a los otros.
En el ejemplo de que nos venimos valiendo, si A fuere el único deudor y no
pudiera pagarme, el crédito quedaría definitivamente impago, pero si B y C son
sus codeudores solidarios hay más posibilidades de cumplimiento, pues tendría
que sobrevenir la insolvencia a los tres para que no se cancelara la deuda. En
consecuencia, mientras mayor sea el número de los deudores solidarios, más
derechos de garantía (prenda) generales tiene el acreedor y mayor seguridad de ser
pagado.
El carácter caucionador de la solidaridad pasiva se hace más patente cuando
alguno de los codeudores solidarios no tiene interés en la deuda (N.° 421); ha
accedido a ella exclusivamente para garantizar el crédito.
Como caución difiere la solidaridad pasiva de la cláusula penal, porque ésta la
puede constituir el propio deudor o un tercero, y aun en este caso, porque aquélla
supone una sola obligación, mientras la cláusula penal exige dos: la principal
garantizada y la pena para el caso de no cumplirse aquélla. Y supera como garantía
la solidaridad a la cláusula penal, porque si ésta la ha constituido el propio deudor,
su efectividad es meramente psicológica (N.° 907), y si un tercero, es necesario el
incumplimiento del deudor principal para que el acreedor le pueda cobrar (N.°
913). En cambio en la solidaridad, el acreedor elige al deudor a quien exigirá el
pago.
Más semejanzas existen entre la solidaridad y la fianza, porque ésa también
supone como mínimo dos deudores, uno principal y el otro subsidiario. Pero la
diferencia reside justamente ahí: en la fianza hay dos obligaciones, una
subordinada a la otra, mientras en la solidaridad puede haber varios obligados,
pero una obligación tan sólo.402
También la solidaridad pasiva ofrece mayor garantía que la fianza,
principalmente en dos sentidos:
1.° Porque el fiador goza normalmente de beneficio de excusión, en cuya
virtud podrá exigirle al acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y
sólo si éste no le paga, proceda en contra suya. Por ello se le llama deudor
402 RDJ, T. 36, sec. 1°, pág. 330.
342
subsidiario. Semejante beneficio no existe en la solidaridad pasiva, puesto que el

acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores, y
2.° Porque el fiador goza también del beneficio de división, de manera que si
ellos son varios, sólo es posible demandar a cada uno por su parte o cuota en la
fianza; en la solidaridad, como es obvio, no hay nada parecido (Art. 1.514).403
Sin embargo de lo dicho, ambas cauciones pueden combinarse, resultando
entonces la llamada fianza solidaria.
405. Solidaridad imperfecta.
Los autores franceses, pretendiéndose fundar en el Derecho Romano, hacen
una distinción entre solidaridad perfecta que produce todos los efectos de ella, y
que pasamos a estudiar en los siguientes números, e imperfecta, que tan sólo
genera el efecto más peculiar de la solidaridad pasiva: que el acreedor pueda
demandar el total de la deuda a cualquiera de los deudores, pero no a los restantes.
Hay disparidad de opiniones, además, entre ellos sobre los casos de
solidaridad imperfecta. Para algunos autores la hay siempre en la legal, porque en
tal caso no podrían operar los efectos secundarios, ya que no cabria hablar de
mandato (N.° 396), pero la tesis predominante es que ella se presenta en los casos
en que la doctrina y jurisprudencia han creado la solidaridad sin texto legal,
principalmente en la responsabilidad extracontractual por la falta en el Código
francés de un precepto equivalente a nuestro Art. 2.317. Es como si retenidos por
haber establecido solidaridad sin texto expreso, le restringieran sus efectos.
Pero si en Francia ha podido sostenerse, entre nosotros con justa razón es
rechazada generalmente,404 primero, porque, como excepción que es a las reglas
generales, la solidaridad no puede establecerse a falta de texto legal; en seguida,
entre nosotros no existe el más grave problema que ha originado la cuestión en
Francia: la ausencia de una disposición que la imponga a los coautores de un hecho
¡lícito y, finalmente, porque la reglamentación de la solidaridad pasiva es una sola.
sin distinción para sus efectos entre algunos casos y otros.
406. Efectos de la solidaridad. Enunciación.
Hemos ya esbozado las doctrinas que intentan explicar los efectos de la
solidaridad (N.° 396 y 397).
Corresponde ahora estudiarlos al igual que los de la solidaridad activa,
distinguiendo los que se producen entre el acreedor y los deudores solidarios, y los
que pueden generarse entre éstos una vez extinguida la deuda. A cada una de
estas divisiones destinarnos los párrafos siguientes.
Párrafo 2.°
403 Se ha fallado que si uno de los deudores se obligó expresamente en forma solidaria, per o el otr o no, el pr imero es en realidad fiador y
no codeudor solidario; RDJ, T. 27, sec. 1°, pág. 513.

404 Por vía d e ejemplo. Alessandri, ob. cit., pág. 23 7; Somarr iv a, Cauciones, pág. 6 7, N.° 67.
343
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EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA ENTRE ACREEDOR Y

DEUDORES
407. Enunciación.
Los efectos que la solidaridad pasiva produce entre el o los acreedores y los
codeudores solidarios se refieren a los siguientes aspectos:
1.° La demanda del acreedor;
2.° La extinción de la deuda;
3.° La interrupción de la prescripción y la mora;
4.° Otros efectos de menor trascendencia, y
5.° Las excepciones del deudor demandado.
Los veremos en los números que a éste siguen.
408. I. La demanda del acreedor.
El Art. 1.514 establece cómo debe cobrar su crédito el acreedor: -podrá dirigirse
contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a
su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división”.
El acreedor entonces escoge a su arbitrio, esto es, sin que pueda alegársele
abuso del derecho (N.° 227): si quiere demanda a todos sus deudores
conjuntamente,405 o procede contra uno o más de ellos. En el ejemplo de que nos
valemos, si quiero demando a A, B y C por los $ 30.000 o a cualquiera de ellos por
esta misma suma.
Y los deudores, como lo señala el precepto, no pueden oponer el beneficio de
división, que es una característica fundamental de la moderna solidaridad pasiva,
y es una de las diferencias que le anotábamos con respecto a la fianza.
Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de los deudores
demandados, la prórroga afecta a todos.406
También que la solidaridad se comunica a todas las acciones del acreedor que
afecten a todos los deudores; ello a propósito de la acción resolutoria (N.° 545) que
el acreedor puede intentar contra cualquiera de los deudores solidarios.407 Dicho
de otra manera, tratándose de un contrato bilateral, el derecho alternativo del
acreedor en caso de incumplimiento a exigir el pago forzado o la resolución del
contrato (N.° 521), se sujeta a la misma regla del Art. 1.514.
Ahora bien, ¿qué ocurre si el acreedor ha demandado a uno solo de los
deudores y no obtiene el pago integral? La respuesta la da el Art. 1.515: “la
demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no
405 Se ha resuelto que en tal caso debe hacerlo en un solo juicio y que únicamente puede demandar por cuerda separada si renuncia a la
solidaridad y cobra a cada uno su cuota: G.T. de 1930, 2° sem. N.° 118, pág. 441 En contra RDJ, T. 28, sec 1°, pág. 762 y nos parece la buena
doctrina, porque el Art. 1.515, según veremos, autoriza al acreedor para demandar a otro de los codeudores si en la primera demanda no
obtiene el pago, y porque según el Art. 1.516, inc. 2°, se renuncia tácitamente la solidaridad si se demanda a un deudor, expresándolo así y sin
hacer reserva de la solidaridad.
406 RDJ, T. 19 , sec. 1°, pág. 171 .
407 RDJ, T. 50 , sec. 1°, pág. 57,
344
extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que

hubiere sido satisfecha por el demandado”.408
Ese derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte
insoluta de la deuda sólo se extingue cuando deja de haberla, esto es, la obligación
está íntegramente pagada.409
Al respecto se presentan dos problemas que merecen tratamiento separado: el
efecto de la cosa juzgada, y el caso de que el crédito sea privilegiado respecto de
algún deudor.
409. A. La cosa juzgada.
En el caso de que el acreedor haya demandado a uno de los codeudores
solidarios, se presenta el problema de determinar qué efectos produce la sentencia
recaída en dicho juicio respecto de los demás.
En virtud del principio de la representación legal existente entre los
codeudores solidarios, la conclusión es que existe cosa juzgada para todos los
efectos, pues los restantes codeudores solidarios han estado representados en el
juicio por el demandado. La única salvedad es que ello es sin perjuicio de las
excepciones personales que puedan corresponderles a los que no actuaron en el
juicio (N.° 416).
Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado que no existe acción de cosa
juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no
figuraron como demandados en el juicio.410 Si en el ejemplo he demandado a A y la
sentencia ha declarado la deuda y la solidaridad, querría decir que no podría
demandar a B o C ejecutivamente para hacerla cumplir, lo que es criticado por la
doctrina411 por la razón antes apuntada.
Lo que sí no podría hacer el acreedor es demandar a uno de los deudores y
embargar bienes de otro; la medida debe trabarse en los bienes del demandado.412
408 En el Derecho Romano anterior a Justiniano, si el acr eedor demandaba a uno solo d e los deud ores y no obtenía el pago total, no podía
dirigirse contra los otros, porque a unidad de obligación, unidad de acción, pero la solución se alteró con Justiniano.
Para algunos autores este efecto se explica por la unidad de la prestación, mientras para otros por la razón antes señalada es la
demostración de que no existe semejante unidad, y todos los efectos se explican por la representación,
No cabe duda que nuestro Código considera que hay una sola obligación, y no obstante reconoce, como se ha visto, el derecho del
acreedor a instaurar varias demandas separadas.
No es lugar para disquisiciones doctrinarias, pero nos parece que al margen del texto legal en realidad en la solidaridad existen varias
obligaciones diversas, sólo que ligadas por la prestación.
409 RDJ , T. 28, sec. 1°, pág. 762. Agr egó la sentencia que bien puede también el acr eedor demandar a otros de los codeud ores estando
pendiente el juicio con el primer demandado.

410 RDJ, Ts. 40, sec. 1°. pág. 249. y 65. sec. 1°, pág. 322. En este último caso se trataba de deudas alimenticias, y se hacía efectiva la
solidaridad legal del Art. 18 de la Ley 14.908 de octubre de 1962 respecto de los que vivan en concubinato con el padre, madre o cónyuge
alimentante y de los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia. Si
bien jurídicamente vale el argumento del texto. la verdad es que en la solidaridad legal choca un poco la conclusión, porque. por ejemplo, en el
caso fallado se ejecutaba al presunto concubino sin siquiera haberlo escuchado en el juicio; la conclusión es que en todo caso debe reconocerse
a aquel contra quien se invoca la solidaridad un amplio derecho para probar en la ejecución que ésta no existe, no obstante lo que se haya
establecido en el juicio declarativo.
411 Somarr iva, ob. cit., NO 55 , pág. 5 5. Es la misma opinión de la doctrina y jur isprudencia francesas.
412 Por vía d e ejemplo, RDJ, T. 18 , sec. la , pág. 482.
345
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410. B. Crédito privilegiado respecto de un deudor.

Puede ocurrir que el crédito sea privilegiado, o sea, tenga preferencia para su
pago (N.° 974) respecto de todos los deudores, como ocurre, por ejemplo, en los
créditos del pupilo en caso de pluralidad de guardadores.
Pero por la diversidad de vínculos es posible también la situación inversa: el
crédito es privilegiado respecto de alguno o algunos de los codeudores solidarios,
pero no de los demás, como si en el ejemplo propuesto un tercero se constituye en
codeudor solidario de los guardadores para mejor garantizar la responsabilidad de
éstos frente al pupilo.
En tal caso se presenta el problema de determinar si el crédito pasa a ser
también privilegiado respecto de este tercero.
Doctrinariamente la solución debe ser negativa, porque el privilegio es
inherente al crédito a que accede (N.° 982) y no se comunica a los demás
obligados,413 sin embargo de lo cual la Corte Suprema dio solución contraria en el
caso de una fianza solidaria a favor del Fisco por derechos de aduana.414
411. II. Extinción de la deuda.
Extinguida la obligación por uno de los deudores, ella perece igualmente para
todos los demás en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo
anterior: si el acreedor puede exigir el cumplimiento íntegro a cualquier deudor, el
pago hecho por éste libera a los demás, y lo que se debe del pago es válido para
todos los demás modos de extinguir las obligaciones (N.° 1. 169).
Algunos de ellos requieren un comentario especial:
1.° Novación y dación en pago.
El Art. 1.519 se preocupó especialmente de la novación; si ella se efectúa entre
el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, la novación “liberta a los
otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida”. La
novación supone la extinción de la obligación primitiva y de ahí la liberación de los
demás deudores, que no tienen por qué quedar afectos a la nueva obligación si no
han consentido en ella.
Lo que el Código dijo de la novación hay que entenderlo igual para la dación
en pago. Si uno de los deudores por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa
diversa a la debida, la obligación se extingue.
2.° Imposibilidad en el cumplimiento.
Si la cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer un distingo. Si hay
caso fortuito, la obligación se extingue respecto de todos los codeudores solidarios,
efecto que se explica habitualmente por el principio de la unidad de la prestación.
Pero “si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de
los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diera
413 Somar riva, Cauciones, N9 56, pág. 57, quien critica ad emás la sentencia citada en el texto porque la fianza solidar ia sigue siend o fianza
y como obligación accesoria no goza del privilegio de la principal.

414 RDJ, T. 36 . sec. 1 pág. 33 0.
346
lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor

culpable o moroso”. (Art. 1.521).
O sea, se separa el precio de la cosa y la indemnización de perjuicios. El
primero lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin
perjuicio del derecho de éstos a repetir contra aquéllos.
Pero en la indemnización termina la solidaridad: sólo es obligado a ella el o los
deudores culpables o morosos. Esta interpretación que también establece el Código
francés y parece provenir de una errónea interpretación de los textos romanos,
doctrinariamente puede ser criticable, porque se aparta de la teoría del mandato,
pero se ha impuesto, pues no parece equitativo hacer cargar al deudor inocente con
la indemnización de perjuicios.
3.° Transacción.
Habitualmente se la define como un contrato que tiene por objeto precaver un
litigio eventual o poner fin a uno ya existente, haciéndose las partes concesiones
recíprocas. El Código la considera un acto intuito personae, como lo dice
expresamente el Art. 2.456, y por ella el Art. 2.461 dispone que la transacción no
surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos
interesados, la consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a los demás,
“salvo, empero, los efectos de la novación en la solidaridad”.
Lo que pasa es que la transacción es un acto complejo que puede llevar
envueltos otros pactos jurídicos, entre ellos precisamente una novación, que de
acuerdo al ya citado Art. 1.519 libera a los demás codeudores solidarios que no han
consentido expresamente en ella.
Por tanto, la transacción por regla general no afecta a los demás codeudores,
pero los libera en caso de novación.
4.° Remisión.
Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios, se extingue
la obligación. Pero si la remite a uno o más de ellos, pero no a todos, de acuerdo al
Art. 1.518 no puede dirigirse contra los demás que aún permanecen obligados sino
con rebaja de la cuota que correspondía al o los remitidos en la deuda. En el
ejemplo que utilizamos, si condono la deuda a A, no puedo cobrar a B y C los $
30,000 primitivos, sino únicamente el saldo de $ 20.000. Ello se explica
perfectamente, porque según veremos (N.° 418), el deudor que paga la deuda tiene
el derecho de repetir contra los demás deudores por su parte o cuota en ella. El
acreedor no puede por sí solo eliminar a uno de los deudores de esta obligación de
contribución, y por ello si le remite la deuda, pierde la cuota de éste.415
Por eso, según veremos, se considera la remisión como excepción mixta (N.°
417).
5.° Compensación.
415 De acuerdo al Art. 161 de la Ley de Quiebras este efecto sólo se extiende al acreedor que votó fav orablemente el convenio de
remisión.
347
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También se preocupó el legislador específicamente de la compensación, que

produce la extinción de la deuda cuando las partes son recíprocamente acreedoras
y deudoras. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez
acreedor del acreedor común.
Si opone la compensación al ser demandado por éste, la obligación se extingue,
y tendrá derecho a cobrar a los demás codeudores su parte en la deuda. Pero los
demás codeudores solidarios no pueden oponer la compensación sino cuando el
que es acreedor a su vez del acreedor de todos ellos les ha cedido su derecho.
Por ello también la compensación se considera como excepción mixta (N.° 417).
412. III. Interrupción y mora.
El Código resuelve expresamente lo relativo a la prescripción en el Art. 2.519,
en cuya virtud la interrupción de ella, sea civil o natural, pues el precepto no
distingue que opera respecto de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los
demás; la solución es, pues, justamente la inversa de las obligaciones conjuntas del
384, N.° 3).
No dijo en cambio la ley expresamente que colocado en mora uno de los
deudores todos ellos lo queden, pero es uniformemente aceptado por la doctrina.
413. IV. Otros efectos de la solidaridad pasiva.
Podemos mencionar, además de los ya señalados, otros efectos de menor
envergadura de la solidaridad pasiva:
1.° La cláusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el
caso de incumplimiento. de la obligación solidaria, puede demandarse a
cualquiera de ellos.416
2.° Para el perfeccionamiento de la cesión de créditos respecto del deudor y
terceros es necesario que se notifique a aquél, o que acepte la cesión (N.° 1.056). Si
la deuda es solidaria, basta la notificación o aceptación de uno de los deudores,
porque éste representa a todos.
3.° Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el
acreedor y un deudor solidario, que pueden perjudicar a los demás. De acuerdo a
la teoría del mandato, ellas deberían afectar a los otros codeudores, como por
ejemplo, la aceptación de la demanda, la confesión en juicio; pero aun en Francia
parece a los autores dudoso extender esta doctrina a tales casos, por el peligro de
fraude que envuelven.
414. V. Las excepciones del deudor demandado. Clasificación.
El deudor demandado podrá defenderse oponiendo excepciones dilatorias o
perentorias; el Código se preocupa de estas últimas y de los Arts. 1.520 y 2.354 se
desprende una clasificación de ellas en reales, personales y mixtas, que
analizaremos en los números siguientes.
416 Somarriva, cauciones, N.° 61 pág. 66. Alessandri, ob. cit., pág. 228.
348
415. A. Excepciones reales.

Se las llama también comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligación y
miran a ésta objetivamente considerada. De acuerdo al Art. 1.520, inc. 1.°, las
puede oponer cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razón de que
afectan a toda la deuda.
Podemos citar como principales las siguientes:
1.° La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga interés en ello;
2.° Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en sí mismas,
como pago, novación, prescripción, dación en pago, pérdida fortuita de la cosa
debida, etc.
3.° La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2.354 (N.° 409).
4.° Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la
deuda es a plazo no vencido para todos los deudores;
5.° La excepción del contrato no cumplido417 (N.° 941), o sea, si tratándose de
un contrato bilateral el acreedor no ha cumplido su obligación, cualquiera de los
codeudores demandados puede negase al cumplimiento.
416. B. Excepciones personales.
Las excepciones personales son las que atañen a la situación particular del
deudor que la invoca, y lógicamente sólo puede oponerlas aquél en que inciden.
Así lo señala el Art. 1.520, inc. 1.° el deudor solidario, además de las reales, puede
invocar “todas las personales suyas”.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las
puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las
personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los demás
codeudores que siempre quedan obligados al total.
Tales son:
1.° Las causales de nulidad relativa. pues ellas sólo pueden ser invocadas por
aquel en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa,
vicios del consentimiento;418
2.° Las modalidades en cuanto afecten al vínculo del deudor que la opone
como excepción;
3.° El beneficio de competencia (N.° 969), y la cesión de bienes (N.° 965); y
4.° La transacción, salvo en cuanto envuelva una novación (N.° 411, 3.°).
417 G.T. de 1921, 22 sem., Nº 288, pág. 1. 167.

418 Sin embargo, el Art. 2.354 enumera el dolo y la fuerza como excepciones reales. Este precepto se aplica a la fianza, y no puede
extenderse a la solidaridad por el principio de la independencia de los vínculos. En nada afecta a A, en el ejemplo que nos hemos propuesto,
que el consentimiento de B haya sido obtenido con dolo o violencia. Su propio consentimiento no adolece de vicios.
En la fianza, en cambio, existe una mayor dependencia de la obligación accesoria a la principal, y de ahí la distinta solución que da el
legislador.
Por ello es que la doctrina se inclina a considerar siempre como personales en la solidaridad a los vicios de la voluntad, salvo que incidan
en todos los deudores.
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417. C. Excepciones mixtas: remisión y compensación.

A la remisión y compensación se les otorga el carácter de excepciones mixtas,
porque producen efectos especiales, según vimos en el N.° 411.
Si la remisión es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de
los deudores es personal, porque sólo el favorecido la puede oponer, pero también
real en cuanto los demás deudores exijan la rebaja que les concede el Art. 1.518 por
la parte del deudor condonado
La compensación es igualmente personal del deudor que es acreedor del
acreedor común, pero si él ya la opuso o cedió sus derechos a los demás
codeudores, todos ellos pueden oponerla.
Párrafo 3.°
EFECTOS ENTRE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS EXTINGUIDA LA
DEUDA
418. Contribución a la deuda.
Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido
su función en beneficio del acreedor; resta únicamente determinar qué relaciones
se producen con los demás deudores que no han contribuido a la extinción.
Esto de que una persona deba pagar una deuda más allá de lo que realmente
debe (obligación a la deuda), se presenta en varios casos en el Derecho, como por
ejemplo en la liquidación de la sociedad conyugal, en el pago de las deudas
hereditarias, y también aquí en la solidaridad pasiva.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta
el monto de lo adeudado. Es la llamada contribución a las deudas.
Para determinarla en la solidaridad pasiva se hace preciso efectuar una serie de
distingos, de los que resultará quién soporta en definitiva la extinción:
1.° Según si el modo de extinguir la obligación significó algún sacrificio
económico para alguno de los deudores;
2.° Si lo importó, nueva distinción según si la solidaridad beneficiaba a todos
los deudores o a algunos de ellos, y
3.° Si ella reportaba provecho a algunos deudores solidarios, una última
diferenciación de acuerdo a quién fue el que extinguió la obligación, situaciones
todas que veremos en los números siguientes.
419. I. Caso en que haya operado un modo no satisfactorios de la obligación.
Como veremos en su oportunidad (N.° 1.171), existen modos de extinguir las
obligaciones que importan la satisfacción del crédito de la manera normal (pago), o
por otra vía que le equivale (dación en pago, compensación, novación, confusión),
que es el término que precisamente utiliza el Art. 1.522.
350
Pero hay otros que no satisfacen el crédito y, en consecuencia, no imponen

ningún sacrificio económico al deudor, como la remisión total, prescripción
extintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etcétera.
Según decíamos, la primera distinción para determinar los efectos de la
solidaridad entre los codeudores una vez extinguida la obligación atiende a esta
clasificación de los modos de terminarla.
Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda, no hay relación
alguna posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad
con la extinción.
Pero si ella ha significado algún sacrificio económico para el deudor que le
puso término ante el acreedor, entonces deberán, en principio, contribuir con su
parte o cuota aquellos que no han intervenido en la cancelación de acuerdo a los
nuevos distingos que previamente deben hacerse.
420. II. Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores.
La primera nueva diferenciación que se debe efectuar es si la solidaridad
estaba establecida en beneficio de todos los deudores o interesaba sólo a algunos
de ellos. Esta separación la efectúa el Art. 1.522.
Dice el precepto: “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha
extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la
acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto
de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la
deuda”.
La disposición está repetida en el N.° 3.° del Art. 1.610, que se refiere
precisamente a los casos de subrogación legal (N' 658), y aplicada a una situación
particular por el Art. 1.668 en la confusión (N.° 747).
Pero esta subrogación legal presenta algunas particularidades con respecto a
los demás casos de ella.
En primer lugar, porque normalmente la subrogación opera a favor de un
tercero ajeno a la deuda que la ha pagado, y aquí en beneficio de uno de los
propios deudores.
Enseguida, porque la subrogación es una institución propia del pago, y en la
solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a él, como
confusión, novación, compensación, dación en pago, y
Finalmente, en la subrogación el crédito pasa al nuevo acreedor exactamente
igual como era antes (N.° 670). Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los
cuales va incluida normalmente la solidaridad. Y así, si en vez de alguno de los
codeudores solidarios pagare un tercero extraño, éste podría siempre cobrar
solidariamente a aquéllos.
Pero si la extinción la efectúa uno de ellos, el Art. 1.522 no lo permite; la
obligación pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en el ejemplo que
utilizamos, si paga A, éste puede cobrar sólo $ 10.000 a B y otro tanto a C. La razón
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de la disposición es de fácil comprensión: la solución contraria transformaría la

solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B, éste a su vez se
subrogaría para cobrar el total a A o a C, y así sucesivamente, formándose un
circuito cerrado insoluble.419
Y para estos efectos, según hemos dicho, se presume que todas las cuotas de
los deudores son iguales.
421. II. Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores.
En virtud del principio de la pluralidad de vínculos (N.° 390, 2.°), es posible
que alguien se obligue solidariamente con el único objeto de caucionar las
obligaciones de los restantes codeudores solidarios. En consecuencia, tiene
obligación a la deuda, pero ninguna contribución a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extinción
de la obligación por un modo satisfactorio de ella, hay que distinguir según si la
cancelación la efectuó él mismo o los demás codeudores solidarios.
Así lo establece el inc. 2.° del Art. 1.522: “si el negocio para el cual ha sido
contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los
deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas
que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como
fiadores”.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores
interesados en ella, nada pueden cobrarle al que no tenía tal interés, porque la ley
lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligación la paga el
deudor principal. Y por ello se ha resuelto que si la obligación concernía a uno solo
de los deudores solidarios y éste la paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.420
Y a la inversa, si la cancelación la efectuó quien no tenía interés en la deuda,
tendrá derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra cada
uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y éste cuando paga, se
subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.
422. Insolvencia de alguno de los deudores solidarios.
A esta situación se refiere el último inc. del Art. 1.522 en los siguientes
términos: “la parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a
prorrata de las suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya
exonerado de la solidaridad”.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 30.000 de la
deuda, puede cobrar S 10.000 a B y otro tanto a C, pero si éste último es insolvente,
A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero podrá cobrar a B, S
419 En la solidaridad cambiaría, en cambio, el que paga puede repetir por el total contra los anter iores obligados, y así, si la letra de cambio
la cancela un endosante, puede cobrar el total de ella a los anteriores endosantes, aceptante y librador (Art. 82, inc. 2° de la Ley 18.092 de 14 de
enero de 1982). Es la particularidad de esta solidaridad en que hav una verdadera graduación de obligados.
La cancelación por el librador pone término a la solidaridad cambiaría, porque es el último obligado: G.T. 1911, T 2°, N.° 284, pág. 121.
En la solidaridad normal la otra solución posible seria que la subrogación operara por el total de la deuda. deducida la cuota del que pagó,
contra los restantes deudores, y, así sucesivamente hasta la extinción total, lo que Bello aplicaba en los primeros proyectos.
420 RDJ, T. 35 , sec. 1°, pág. 50.
352
15.000, $ 10.000 que es su propia cuota, y $ 5.000 que le corresponden por la parte
del insolvente.
La solución es la inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota del
insolvente no grava a los demás deudores (N.° 384, 5.°), y como la obligación
solidaria se vuelve conjunta en las relaciones entre los deudores, efectuado que sea
el pago, aquí se hace una excepción a dicha regla, muy comprensible, pues en caso
contrario, quien extinguió la obligación, habría tenido que cargar con toda la cuota
del insolvente, lo que evidentemente es injusto.
De acuerdo al precepto transcrito, está obligado a contribuir a la cuota del
insolvente aun el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidaridad, lo que
es igualmente lógico porque semejante convención entre ellos no puede perjudicar
a los demás codeudores que no han intervenido en su celebración.421
Naturalmente que el deudor que no tenía interés en la deuda, según vimos en
el número anterior, tampoco contribuye a la cuota del insolvente.
Párrafo 4.°
EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD
423. Formas de extinción.
La solidaridad puede extinguirse por vía principal o accesoria; en este último
caso, ella termina por haber expirado la obligación solidaria. En cambio, cuando la
solidaridad se extingue por vía principal, la obligación subsiste y es aquélla la que
ha dejado de operar, ella y sus efectos, total o parcialmente.
Esto último ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad, y la
muerte del deudor solidario.
424. I. Renuncia del acreedor.
La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio del acreedor, por lo
cual, de acuerdo a la regla general del Art. 12, no hay inconveniente alguno para
que la renuncie, máxime si está facultado para condonar la deuda misma.
El Art. 1.516 reglamenta la renuncia, que puede ser parcial y total, tácita o
expresa.
Es total en la situación prevista en el inc. final del precepto: “Se renuncia la
solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consiente en la división de la deuda”. La obligación pasa a ser conjunta.
Es parcial cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y en
tal caso no podrá cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino únicamente
su cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera de los otros
codeudores no beneficiados con la renuncia o el saldo de ella, si el favorecido con
ésta pagó su parte (inc. 3.°).
421 Respecto del d eudor a quien se remitió su d euda, Alessandr i estima que debe contr ibuir a la cuota del insolvente. Ob. cit., pág. 234. En
cambio, Somarriva sostiene que con ella carga el acreedor. Ob. cit., N.° 80, pág. 81.
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Es expresa la renuncia que se hace en términos formales y explícitos, y tácita

cuando se reúnen las tres circunstancias del inc. 2.° del precepto:
1.° Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya
recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino
disyuntivas;
2.° Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago
(recibo), y
3.° Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la
solidaridad o general de sus derechos.
El Art. 1.517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en obligaciones de
pensiones periódicas: ella se limita a las devengadas, pero no a las pensiones
futuras, a menos que el acreedor así lo exprese.
425. II. Muerte de un deudor solidario.
Se refiere a ella el Art. 1.523, último del título 9.°: “los herederos de cada uno
de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero
cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porción hereditaria”.
Es ésta la más importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad
(N.° 436); ésta se transmite a los herederos, aquélla no.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede
actuar en cualquiera de estas formas:
1.° Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y
2.° Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo también de dos maneras: si
los demanda en conjunto, les puede cobrar íntegramente el crédito, pero si
demanda a uno solo de ellos, sólo le puede cobrar la cuota que, como heredero, le
corresponda en la deuda total. En el ejemplo, si A ha muerto dejando dos
herederos, D y E, por partes iguales, el acreedor podrá cobrarle los $ 30.000 a B o C
sobrevivientes, porque la solidaridad no se altera respecto a ellos; o demandar en
conjunto a D y E, pero si demanda a uno solo de ésos, sólo puede hacerlo por $
15.000.
La alteración que se produce es que los herederos en conjunto están obligados
al total de la deuda, manteniéndose así la solidaridad, pero cada uno de ellos está
obligado sólo a su cuota, y en tal sentido la solidaridad ha derivado en conjunción.
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay
inconveniente alguno para que así se estipule. Así lo prueba el Art. 549, inc. 2.°,
que permite a los miembros de tina persona jurídica que se han obligado
solidariamente, convenirla también para sus herederos.
354
Sección quinta
LA INDIVISIBILIDAD
426. Pauta.
Dividiremos el estudio de esta materia, de suyo oscura y compleja, en cuatro
párrafos relativos a la indivisibilidad en general, a la activa, a la pasiva y la de
pago.
Párrafo 1.°
LA INDIVISIBILIDAD EN GENERAL
Aun cuando también de origen romano, su desarrollo moderno data de la obra
del jurisconsulto francés Dumoulin, intitulada “Desentrañamiento del laberinto de
lo divisible e indivisible” (Extricatio labyrinthi dividui et individui), título por s
solo revelador de la complejidad de la materia.
La teoria de este autor fue acogida por el Código francés, en e cual se ha
inspirado el nuestro, pero la institución ha revelado en general, poco interés
práctico, porque su principal diferencia con la solidaridad en cuanto a los efectos
es que se transmite a los herederos del acreedor o deudor. Basta eliminarla dándole
igual carácter en la solidaridad para que pierda toda importancia, como es la
tendencia en algunas legislaciones actuales.
Se exceptúan de lo dicho las indivisibilidades contempladas en e Art. 1.526, y
de que tratamos en el párrafo 4.° de esta sección, de gran aplicación práctica, y los
demás casos en que la impone la naturaleza de la prestación.
428. Concepto de indivisibilidad jurídica.
Como la solidaridad la indivisibilidad supone la existencia de una sola
prestación y la pluralidad de los sujetos activos o pasivos.
Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones diversas y no
indivisibilidad.
Por otro lado, bien poca importancia tiene que la cosa sea divisible o
indivisible si son uno solo el acreedor y el deudor; el primero le exigirá al segundo
íntegramente la prestación en virtud del Art. 1.591 pues el deudor no puede
obligar al acreedor a recibir por partes lo que le debe, sea divisible o indivisible el
objeto de la obligación.
De acuerdo al inc. 1.° del Art. 1.523: “la obligación es divisible o indivisible,
según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea
intelectual o de cuota”.
El concepto está lejos de ser claro, porque tomado a primera vista, resulta que
nunca habría indivisibilidad jurídica. Todas las cosas son susceptibles de división
física y de cuota.
355
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Lo que se quiere decir es que hay indivisibilidad cuando la cosa, al partirse,

pierde su identidad, y así un automóvil naturalmente que puede separarse en sus
elementos integrantes, pero entonces deja de ser tal.
Y al referirse a la división intelectual o de cuota, se quiere significar que nadie,
en el mismo ejemplo, puede deber una quinta parte de un automóvil, pero todas
las cosas son susceptibles de descomponerse en partes para el ejercicio de los
derechos, y así, no hay inconveniente alguno para que cinco personas sean dueñas
en quintas partes del mismo vehículo.422
De ahí que sea más propio definir la obligación indivisible como aquélla en
que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es
susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor
puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad.
La indivisibilidad puede ser, al igual que la solidaridad, activa, pasiva y mixta,
según se presente en el acreedor en el deudor o en ambos a la vez.
Pero desde Dumoulin, se ha hecho de ella otra clasificación en absoluta,
relativa y de pago.
1.° Indivisibilidad absoluta, que se llama también necesaria o natural.
Ella es impuesta por la naturaleza misma de la prestación, de modo que es más
poderosa que la propia voluntad de las partes quienes no podrían, en
consecuencia, derogarla o modificarla.
Es dificil encontrar otro caso que el ejemplo dado en el inc. 2.° del propio Art.
1.524: la obligación de constituir una servidumbre porque si ella afecta a un predio,
y éste es dividido entre tres propietarios distintos, el gravamen seguirá afectando
en la parte que le corresponda a cada uno de ellos.
2.° Indivisibilidad relativa, o de obligación.
El objeto mismo de la obligación puede ser dividido, y la prestación cumplirse
por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes resulta indispensable
que se cumpla en forma total y no parcial. Igualmente es su contenido el que
impone la indivisibilidad a la obligación.
También un ejemplo de ella está contenido en el inc. 2.° de Art. 1.524: la de
hacer construir una casa. Por su naturaleza misma, la obligación es divisible, y así,
primero se liarán los cimientos, luego se levantarán las murallas, más tarde se
techará la casa, y finalmente se harán las terminaciones; pero el objeto realmente
buscado es la construcción de la casa, y no estará cumplido sino cuando el edificio
esté terminado. En consecuencia, si son varios los que se comprometieron a la
construcción, están obligados por el total de la obra.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la última no la fuerza la
naturaleza, las partes pueden alterarla por la convención.
3.° Indivisibilidad de pago o convencional.
422 Véase Alessandri, ob. cit., págs. 242 y sigtes.
356
Se llama así a los casos del Art. 1.526, que estudiaremos en el párrafo final de
esta sección, pero en realidad no todos ellos son convencionales. Muchos derivan
del modo como las partes han considerado la obligación y que el legislador
interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llana. El precepto en
realidad establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la regla general de que
la obligación no siendo solidaria, se divide entre los deudores (N.° 438).
La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero será más bien
extraño, porque el mismo efecto más claramente lo otorga la solidaridad; el único
interés es hacer transmisible a los herederos la circunstancia de poder exigir o ser
obligados al total de la deuda.
Finalmente, la indivisibilidad puede ser originaria o derivativa; lo primero si
desde un comienzo existía pluralidad de partes y la obligación en sí misma o la
estipulación de las partes le conferían tal carácter. Lo segundo, cuando la
obligación tenía un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la prestación,
por su forma de ser o la estipulación de las partes, no puede cumplirse dividida.
430. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Para precisar el concepto de obligación indivisible, conviene relacionarlo con la
clasificación de dar, hacer y no hacer.
La obligación de dar -en su sentido jurídico (N.° 344), pues la de entregar una
especie o cuerpo cierto es indivisible (N.° 440) es normalmente divisible, y la
excepción la constituye justamente la de constituir una servidumbre en la forma
que ya vimos. En los demás casos cada deudor puede transferir su parte en el
dominio, o constituir su cuota en el derecho real de que se trate, y viceversa, para
los acreedores, si ellos son los muchos.
Las de hacer, en cambio, serán por regla general indivisibles, puesto que el
objeto lo es, y si se encarga la ejecución de una obra a varias personas, cada una
estará obligada por el total. Se ha resuelto que es indivisible la de los promitentes
vendedores para otorgar la escritura definitiva de compraventa,423 y la defensa de
un pleito encargada a tres abogados.424
En la de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si bien es
cierto que todos los deudores deben abstenerse del hecho, la contravención se
traduce normalmente en la indemnización de perjuicios (N.° 810) que por regla
general es divisible. El objeto de la obligación de no hacer, sólo puede considerarse
indivisible en el sentido de que el incumplimiento parcial siempre significa
infracción de la obligación, como si por ejemplo los deudores se comprometieron a
no talar 4 cuadras de un bosque, y talan una. Ha habido incumplimiento, pero a la
indemnización sólo está obligado el infractor, y si son varios, entre ellos se dividirá
(N.° 888).
423 RDJ, T. -12, sec. 1°, pág. 251.

424 RDJ, T. 50, sec. la. pág. 231, con voto disidente.
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Si puede destruirse lo hecho (N.° 808), la obligación pasa a ser de hacer, y se

aplica lo dicho anteriormente para éstas.
Párrafo 2.°
LA INDIVISIBILIDAD ACTIVA
431. Concepto y efectos.
Tal como ocurre con la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta poco
interés práctico, porque los casos de mayor aplicación de la indivisibilidad, los del
Art. 1.526, son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los casos de la
natural y relativa, que no son muy frecuentes.
Sus efectos principales son los siguientes:
1.° Derecho a exigir el cumplimiento.
Cada uno de los acreedores podrá exigir el total de la obligación al deudor; así
lo señala la parte final del Art. 1.527.
En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero sí aparece cuando el
punto se refiere a los demás modos de extinción, porque en la indivisibilidad el
acreedor no tiene derecho a disponer del crédito.
Así lo señala el Art. 1.532: “siendo dos o más los acreedores de la obligación
indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la
deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la
deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la
cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la
deuda o recibido el precio de la cosa”. Lo mismo se aplicará, por ejemplo, 1 opera
una novación, una dación en pago, etcétera.
2.° Pago a uno de los acreedores.
Recíprocamente a lo anterior, el pago efectuado por el deudor a uno de los
acreedores extingue la obligación respecto de todos ellos; entre los coacreedores
deberá efectuarse posteriormente la liquidación, asignándole a cada cual lo que le
corresponde del crédito;
3.° Es transmisible.
La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. Así lo señala el
Art. 1.528 en su parte final: cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la
ejecución de la obligación indivisible;
4.° Interrupción.
No dijo el legislador que la interrupción de la prestación efectuada por uno de
los acreedores de la obligación indivisible beneficiara a los demás.
En cambio, según luego veremos, el Art. 1.529 lo señaló respecto de los
deudores de una obligación indivisible.
No obstante, parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el total, la
acción que con tal objeto intente, interrumpe la prescripción respecto de todos los
acreedores.
358
5.° Suspensión.
En cambio, en la suspensión la solución debe ser la contraria, porque ella es un
beneficio que la ley otorga a ciertas personas, principalmente incapaces que, en
consecuencia, sólo puede aplicarse en provecho de ellas.
Sin embargo, hace dudar de la solución anterior la circunstancia de que en Un
caso de indivisibilidad absoluta, la servidumbre, el legislador dio la solución
contraria; dice el Art. 886 que si contra uno de los propietarios indiviso del predio
dominante no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno, o, lo
que es lo mismo, queda suspendida para todos ellos.
Podría, pues, argumentarse que la misma conclusión debe sentarse en los
restantes casos de indivisibilidad activa, aunque parece dudoso por el carácter de
excepción de este beneficio (N.° 1.252).
Párrafo 3.°
LA INDIVISIBILIDAD PASIVA
432. Enunciación de sus efectos.
La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando existiendo varios deudores, por la
naturaleza misma de la obligación, el ando en que ha sido establecida o la
disposición de la ley, la prestación no puede efectuarse en forma parcial.
Dicho a modo de enunciación, sus principales efectos son los siguientes, que
veremos en los números venideros:
1.° Cada deudor está obligado al pago total de la deuda;
2.° El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligación
respecto de todos ellos;
3.° La interrupción que afecta a uno de los deudores perjudica a todos ellos;
4.° La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor; y
5.° La indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una obligación
indivisible es, en cambio, divisible.
433. I. Cada deudor está obligado al pago total de la deuda.
Así lo señala la parte primera del Art. 1.527: “cada uno de los que han
contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el
todo, aunque no se haya estipulado solidaridad”.
Existe, eso sí, una diferencia con esta última: en la solidaridad, la ley prohíbe al
deudor demandado presentar cualquier excusa para que el acreedor se dirija
también contra los demás codeudores. Tampoco en la indivisibilidad existe
beneficio de división, pero sí que el deudor puede, en ciertos casos que señala el
Art. 1.530, pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de
cumplirla entre todos.
Para determinar cuándo tiene este derecho, el precepto formula un distingo: Si
la obligación es de naturaleza tal que él pueda cumplirla, no está el demandado
359
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facultado para solicitar plazo alguno y debe cumplir, quedándole a salvo su acción
contra los demás deudores, para la indemnización que le deban”.
No siendo así, esto es, si la obligación no tiene tal naturaleza, entonces puede
solicitar un plazo para entenderse con los demás deudores para el cumplimiento.
434. II. Pago efectuado por uno de los codeudores.
Dice el Art. 1.531: “el cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera
de los obligados, la extingue respecto de todos”. En virtud de la obligación a la
deuda, en la indivisibilidad como en la solidaridad, según acabamos de ver, cada
deudor está obligado al cumplimiento total.
Como en ésta, extinguida la obligación, viene la contribución a la deuda, esto
es, el que pagó tiene derecho a cobrar a los demás su parte o cuota en la obligación.
Por ello es que el Art. 1.530, citado en el número anterior, dispuso que si por su
naturaleza la obligación sólo puede cumplirla el deudor demandado, debe éste
pagada “quedándole a salvo su acción contra los demás deudores, para la
indemnización que le deban”.
435. III. Interrupción de la prescripción.
En este caso, el legislador se preocupó expresamente de ella en el Art. 1.529:
“La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación
indivisible, lo es igualmente respecto de los otros”.
En cuanto a la suspensión, y ya que nos referimos a ella en la activa, no hay
problemas en la pasiva. pues como sus causales inciden en el acreedor si éste se
encuentra en alguna de ellas, la prescripción no corre.
436. IV. Transmisibilidad de la indivisibilidad.
Ya hemos señalado que la principal diferencia entre solidaridad e
indivisibilidad en cuanto a sus efectos es que esta última se transmite a los
herederos del deudor o acreedor.
Así lo señala para los primeros la parte inicial del Art. 1.528: “cada uno de los
herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla
en el todo”.
437. V. La obligación de indemnizar los perjuicios es divisible.
Más adelante veremos en conjunto lo que ocurre cuando hay varios deudores
con la obligación de indemnizar los perjuicios por el incumplimiento o pago
imperfecto de una obligación, sea ella conjunta, solidaria o indivisible (N.° 887). En
general, es siempre divisible.
Si la obligación que no se ha cumplido es indivisible, la solución está prevista
en los Arts. 1.533 y 1.534, que, a modo de síntesis, establece las siguientes reglas:
1.° Si la obligación indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o
culpa de un deudor, éste sólo será responsable de todos los perjuicios (Art. 1.533,
inc. 2.°)
360
2.° En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligación es

divisible, o sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1.533, inc. 1.°), y
3.° “Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno
está pronto a cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de
los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor”425
(Art. 1.534).
Párrafo 4.°
EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD
438. Concepto.
Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1.526 están concebidos
como excepción a la regla general de la conjunción cuando concurre pluralidad de
acreedores o deudores.
En efecto, el inc. 1.° sienta esta norma común, y concluye diciendo:
“Exceptúanse los casos siguientes”. Siendo de excepción la enumeración es
taxativa, no hay otros casos que se puedan concebir por analogía, sino que la
interpretación ha de ser restrictiva.
Se las ha llamado también indivisibilidades convencionales, porque son las
partes quienes expresa o tácitamente la han deseado.
Y también, indivisibilidades de pago, porque la cosa en sí misma admite
división, pero los interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han
establecido que estas obligaciones que por su naturaleza pueden ser cumplidas por
cada deudor en su parte, lo sean en forma total. En consecuencia, la indivisibilidad
aparece sólo en el momento del cumplimiento, y de ahí esta denominación.
Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, según ya lo
habíamos advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor un
cobro total en las circunstancias que prevén; no hay, en consecuencia,
indivisibilidades de pago activas.
Dicho a modo de enunciación, los seis casos de indivisibilidad del Art. 1.526
que estudiamos en los números que a éste continúan, son los siguientes:
1.° La acción prendaria e hipotecaria;
2.° La entrega de un cuerpo cierto;
3.° La indemnización de perjuicios;
4.° Las deudas hereditarias;
5.° Cosa cuya división causa perjuicio, y
6.° La obligación alternativa.
425 Los que gustan de los aspectos anecdóticos de los Códigos no dejan d e destacar que el precepto tr anscrito, sobre todo en su pr imera
parte, puede cantarse con la música de la Canción Nacional.
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439. I. La acción prendaria e hipotecaria.

El acreedor prendario o hipotecario tiene dos acciones: una personal, derivada
de la convención cuyas obligaciones se garantizan con estas cauciones reales y otra
acción real, proveniente de éstas. Y así, por ejemplo, si A da un mutuo a B $
100.000, con garantía de una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la
propiedad a C, A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B,
o bien la hipotecaria contra C. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la
acción real, prendaria o hipotecaria, pero no a la personal.
Ella está establecida en el N.° lo del Art. 1.526, y en los Arts. 2.405 para la
prenda y 2.408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:
1.° El objeto dado en prenda, o hipoteca.
Si son todos los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor
puede perseguir a cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.
Así lo señala el Art. 2.408, inc. 2.°: “cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda”, aplicado por
el Art. 1.365 en materia sucesoria. Así se ha fallado también.426 Por ejemplo, se
constituye hipoteca sobre un inmueble para garantizar un mutuo por S 100.000, y
posteriormente se divide el predio en tres lotes. El acreedor hipotecario podrá
perseguir los 3 lotes conjuntamente o a cada uno de ellos por los $ 100.000.
2.° Desde el punto de vista del crédito.
Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúa garantizando
el crédito hasta la total extinción de éste, y en consecuencia si el deudor ha hecho
abonos, no podría, por ejemplo, pedir la restitución de parte de la prenda o un
alzamiento parcial de la hipoteca. Así lo señala el Art. 2.408, al decir que cada cosa
hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la
deuda, “y de cada parte de ella”.
3.° Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.
En virtud de la indivisibilidad, la acción prendaria o hipotecaria se dirige
contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeñada” (Art. 1.526, N.° 1, inc. 1.°), y si son varios los poseedores, contra todos
ellos.427
Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución
de parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca
mientras no esté íntegramente cancelado el crédito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede
restituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras no
estén pagados sus coacreedores (inc. 2.° del N.° 1 del Art. 2.405).428
426 RDJ, T. 4, sec. 1°., pág. 328. Por ello se ha r echazado la petición del deudor ejecutad o para que el predio se remate en lotes: RDJ, T.
26, sec. la, pág. 162, o del segundo acreedor de uno de los inmuebles hipotecados para que el acreedor se pague proporcionalmente en los
predios hipotecados G.T. 1864, N.° 1.467, pág. 532.
427 RDJ. T. 14 , sec. 1°, pág. 302 .
428 RDJ. T. 7. sec. la, pág. 4 80.
362
El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador

desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin de dar al
acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente su crédito; por lo tanto,
está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la regla general del
Art. 12, puede renunciarla, y al, por ejemplo, podría si no hay otros coacreedores,
alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles afectos,
etc. Así se ha resuelto.429
440. II. Entrega de una especie o cuerpo cierto.
Según el N.° 2.° del Art. 1.526: “si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,
aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.
Hay una excepción a la regla de que las obligaciones se dividen entre los
codeudores, pues ésta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie o
cuerpo cierto.
Ella deriva de las características especiales de estas obligaciones (N.° 350);
como decíamos en el N.° 345, la obligación de entregar en nuestra legislación está
incluida en la de dar, pero en este caso es evidente que la ley se está refiriendo a la
de entregar propiamente tal, a la entrega material y no a la de dar en su sentido
doctrinario, esto es, de transferir el dominio o constituir un derecho real, que es la
entrega jurídica.
Esta es perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material sí que no
puede dividirse, porque la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de división
sin dejar de ser tal. Y por ello debe entregarlo materialmente quien lo posea.
441. III. Indemnización de perjuicios. Referencia.
Ya hemos advertido que estudiaremos todo lo relacionado con la obligación de
indemnización en caso de pluralidad de partes conjuntamente (N.° 887).
El N.° 3.° del Art. 1126 dispone: “aquel de los codeudores por cuyo hecho o
culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y
solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.
La expresión solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el
deudor culpable es el único responsable de la indemnización por el
incumplimiento. En consecuencia, la obligación no se divide entre todos los
deudores, sino que corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la excepción
a la divisibilidad.
442. IV. Deudas hereditarias.
Según hemos dicho anteriormente, por regla general las deudas hereditarias se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de manera que 1 pasivo
hereditario sin necesidad de esperar la partición, por el solo fallecimiento del
causante, queda dividido de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus
429 RDJ, T. 4. sec., 1°, pág. 32 8. Agregó el mismo fallo que no puede el deudor exigir al acreedor que persiga todos los inmuebles
hipotecados.
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cuotas, mientras el activo permanece en indivisión. El pago de las deudas

hereditarias es una obligación conjunta por regla general.
El N.° 4.° del Art. 1.526, en relación con los Arts. 1.358 a 1.360, reglamenta la
posibilidad de que el testador, los coherederos, la partición o la convención con el
acreedor establezca una división distinta; a las primeras situaciones se refiere el
inc. 1.° del N.° 49, y a la segunda los restantes incisos del mismo N.°. Veremos
estos dos casos en los números siguientes.430
443. A. Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una
división diferente de las deudas hereditarias.
Dice el inc. 1.° del N.° 42 del Art. 1.526: “cuando por testamento o por
convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a
uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor
podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno
de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata”.
El precepto aplica la regla más amplia de los Arts. 1.358 y 1.359, que
justamente se ponen en el caso de que se altere en cualquier forma la división legal
de las deudas; el Art. 1.526, N.° 4.°, que se grave íntegramente a un heredero con
toda una deuda. La solución es siempre la misma, los acreedores, si quieren, se
allanan a la división distinta, o se acogen a la legal. Y hay una clara excepción a la
divisibilidad, porque bien puede el acreedor cobrar el total al heredero que se ha
gravado con el total de la deuda.
Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que señala el precepto: por
disponerlo así el testador; haberlo acordado los herederos o haberse determinado
por acto de partición, como si por ejemplo el heredero se adjudica una propiedad
más allá de sus derechos a la herencia, y en vez de pagar a la sucesión el alcance, se
hace cargo del pago de dicha deuda. En todos los casos hay una alteración
voluntaria de la regla legal de que las deudas hereditarias se dividen a prorrata, y
por ello se habla de indivisibilidad pactada.
El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la
modificación del testador, las partes o la partición, pero también, y como ninguno
de estos actos puede afectarle sin su voluntad; está facultado para intentar las
acciones propias del Art. 1.354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la deuda.
En consecuencia, todos ellos continúan obligados a la deuda, pero si la pagan,
viene el problema de contribución a la misma, y podrán repetir en contra del
heredero que está gravado con el total de ella.
444. B. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad.
A esta situación se refiere el inc. 2.° del Art. 1.526, N.° 42: “si expresamente se
hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aún
por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse
430 Véanse Derecho Sucesorio, págs. 633 y siguientes, y Escobar Riffo, ob. cit. N.° 62, págs. 100 y siguientes.
364
con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su
acción de saneamiento”.
Ya habíamos señalado que las partes podían corregir el defecto de la
solidaridad, agregándole la indivisibilidad para el caso de fallecimiento de alguno
de los deudores. El precepto lo faculta expresamente.
Pero no se aplica sólo si la deuda originariamente corresponde a varios
deudores, sino también cuando tiene uno solo, y las partes acuerdan que será
indivisible para los herederos del deudor único. Por ejemplo, A debe a B $ 100.000,
y se estipula que si fallece A, sus herederos serán obligados al pago total. A muere
dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $ 1000.000 a
cualquiera de ellos.
El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para
entenderse con los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el
total (obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado. Si por
ejemplo D pagó los $ 100.000, puede repetir contra E por la parte de éste, $ 50.000
(contribución a la deuda). Por ello el precepto dice”: “o a pagarla él mismo, salva
su acción de saneamiento”.
Este caso presenta dos particularidades de interés:
1.° Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones
bancarias;
2.° Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del
Art. 1.526: “pero los herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su
acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. De
manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar cada uno su
cuota en la deuda, o si actúan todos ellos pueden cobrar el total.431
445. V. Cosa cuya división causa perjuicio.
Dice el inc. 1.° del N.° 5.°, del Art. 1.526: “Si se debe un terreno, o cualquiera
otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada
uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago
de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por
los otros”.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes no han pactado la
indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad, porque si
la división le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor no ha querido que
la cosa le sea entregada por parcialidades.
431 Este pr ecepto tiene impor tancia par a resolver el problema de orden sucesorio de deter minar cómo se dividen los créditos her editar ios
entre los asignatarios universales; si de pleno derecho, al igual que las deudas hereditarias, o mediante la partición, como ocurre con todos los
demás bienes hereditarios.
Este Art. 1.526, N.° 4, parece indicar lo primero, puesto que faculta a cada heredero a cobrar su cuota en el crédito; sin embargo, la
mayoría de los autores opinan que esto rige únicamente en las relaciones de los herederos con el deudor, pero no entre ellos; en consecuencia,
entre los asignatarios universales se aplica la regla general de los bienes hereditarios y permanecen en indivisión hasta que la partición los
asigne a uno o más de ellos, con el efecto retroactivo propio de ésta que hace al adjudicatario suceder en el dominio directamente al causante
(Art 1.344). Véase Derecbo Sucesorio, N.° 859, pág. 615 y Repertorio, Tomo IV, pág. 152, fallos 1 y 2.
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El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse de

uno indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso
estaríamos en el N.° 3.° del precepto; el N.° 5.° lo deja bien claro al decir: -'un
terreno o cualquiera otra cosa indeterminada”, como si dos personas venden a otra
dos hectáreas de terrenos ubicados en un sector determinado para que esta última
instale una fábrica. No podría uno de los vendedores entregar una hectárea y el
segundo otra separada, porque para el fin que se propone el comprador ello le
ocasionaría un grave perjuicio.
Esta indivisibilidad es también sólo pasiva. Así lo dice el inc. 2.° del N.° 2.°:
“pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera, sino
intentando conjuntamente su acción”.
446. VI. Obligaciones alternativas. Referencia.
Ya nos hemos referido al N.° 6.° del Art. 1.526, al estudiar las obligaciones
alternativas (N.° 374 y 375). Nos remitimos a lo dicho.
Sección sexta
PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE
PARTES
447. Enunciación.
Para terminar este estudio de las obligaciones complejas en cuanto a las partes
que intervienen, efectuaremos en números sucesivos un paralelo entre la
conjunción por un lado y la solidaridad e indivisibilidad por el otro, y luego entre
estas dos últimas.
448. I. Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro.
La verdad es que entre la simple conjunción por un lado y las demás categorías
de obligaciones con pluralidad de sujetos no hay más relación que ésta: la
existencia de varios deudores, muchos acreedores o los unos y los otros a la vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningún efecto especial,
mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada
acreedor o deudor está facultado y obligado, respectivamente, para cobrar y pagar
el total de la deuda.
449. II. Solidaridad e indivisibilidad.
Se asemejan no sólo por el efecto principal señalado, sino también por algunos
secundarios, como por ejemplo la interrupción de la prescripción que beneficia a
todos los acreedores, si son activas, y perjudica a todos los deudores, si son
pasivas.
Además, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple
conjunción.
366
Pero si tienen grandes semejanzas, también las separan algunas diferencias, y

por ello el Art. 1.525 dispone que “el ser solidaria una obligación no le da el
carácter de indivisible”.
Algunas de las principales son:
1.° La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando
menos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es la naturaleza
de la prestación misma la indivisible.
2.° La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convención,
excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con la
misma salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligación;
3.° En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado
varias veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad sí,
por regla general;
4.° Finalmente, hay varias diferencias menores en los demás efectos
secundarios de ellas. Así, en la solidaridad en caso de pérdida culpable del objeto
debido, el precio se debe en forma solidaria, mientras en la indivisibilidad por
regla general, toda la indemnización se debe en forma conjunta; en ambos casos, si
hay un solo culpable, la indemnización misma la debe éste, igualmente, en la
solidaridad el acreedor puede disponer del crédito, remitir la solidaridad a algún
deudor y ejecutar una serie de actos con el crédito que en la indivisibilidad no
están permitidos. Finalmente, en la indivisibilidad se suele aceptar al deudor pedir
plazo para entenderse con sus codeudores, lo que no existe en la solidaridad,
etcétera.
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Capítulo V
LAS OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES
450. Enunciación.
En los últimos capítulos hemos estudiado obligaciones complejas en cuanto a
su objeto y sus sujetos; las obligaciones sujetas a modalidades son consideradas
también complejas en cuanto al vinculo jurídico, cuyo nacimiento, exigibilidad o
extinción quedan sujetos a reglas diversas de las normales.
La regla general es que la obligación sea pura y simple, y produzca sus efectos
sin alteración alguna; jurídicamente, según veremos (N.° 452), las modalidades
constituyen una excepción.
En sucesivas secciones estudiaremos las modalidades en general, las
obligaciones a plazo, las condicionales y modales, deteniéndonos mayormente en
las segundas a las que destinaremos varias de ellas.
Sección primera
LAS MODALIDADES
451. Concepto.
En el N.° 48 nos referimos a la clasificación tripartita de los elementos propios
de cada contrato que hace el Art. 1.444 en esenciales, naturales y accidentales,
siendo estos últimos aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y las
partes los agregan por medio de cláusulas especiales.
Las modalidades por regla general son accidentales al acto o contrato, como se
verá en el número que sigue; se caracterizan, además, porque modifican las
normas generales en cuanto a la existencia, exigibilidad o extinción de la
obligación. Tal es el objeto de ellas, como se dirá a propósito de su estudio
particular.
Por ello es que se las define habitualmente como aquellas cláusulas que las
partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la
obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción.
452. Carácter accidental de las modalidades. Consecuencias.
Las modalidades requieren generalmente estipulación de las partes; sin ellas
normalmente no existen. Y también, por lo general, no son esenciales en el acto o
contrato; si ellas no existen, éste producirá sus efectos normales sin alteración
369
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alguna. De ahí, pues, que las modalidades sean elementos accidentales de acuerdo
a la clasificación de Art. 1.444, según dejamos ya dicho.
Por excepción, las modalidades pasan a ser un elemento de la naturaleza,
cuando el legislador las subentiende sin necesidad de estipulación de las partes,
pero éstas pueden modificar las reglas legales a su voluntad, y también hay
modalidades esenciales en los casos en que el legislador impone a las partes la
necesidad de convenirlas.
Las primeras son modalidades tácitas, como por ejemplo la condición
resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la contraparte lo pactado (Art. 1.489). Ella existe en todo contrato de
este tipo sin necesidad de estipulación expresa, pero las partes pueden alterarla,
según veremos más adelante (N.° 537). Es por tanto un elemento de la naturaleza
del contrato. Otro caso es el del plazo tácito a que se refiere el Art. 1.494 y que es el
indispensable para cumplir la obligación (N.° 460).
La modalidad es esencial en el contrato de promesa a que se refiere el Art.
1.554. Este precepto le impone para su validez una serie de requisitos, entre ellos
que “la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración
del contrato” prometido. Si no acompaña a la promesa de una de las modalidades
que exige la disposición, ella es nula absolutamente. En consecuencia, es requisito
esencial de este contrato una modalidad.
Como consecuencia del carácter accidental de que por regla general están
revestidas las modalidades:
1.° Son excepcionales.
Ya había quedado señalado; jurídicamente lo normal es que las obligaciones
produzcan sus efectos de inmediato y no que queden sujetas a modalidades,
aunque en la práctica ellas sean de aplicación muy frecuente.
Si jurídicamente son excepcionales, deben ser interpretadas en forma
restrictiva;
2.° No se presumen.
Si requieren una estipulación expresa de las partes, las modalidades no se
presumen; en consecuencia, quien alegue que ellas se han establecido debe
probarlo. Probada la existencia de la modalidad, corresponderá acreditar que se ha
verificado el hecho en que consiste a quien beneficia esta circunstancia. Así, por
ejemplo, si el cobro del crédito estaba suspendido por un plazo, al acreedor que
quiere exigirlo le corresponde probar que él ya se cumplió.
Por excepción el legislador presume modalidades, como ocurre, por ejemplo,
con la condición resolutoria tácita del Art. 1.489, que va envuelta en todo contrato
bilateral. El acreedor no tiene que probar la existencia de la condición, Puesto que
está establecida en la ley, pero sí que ha ocurrido el hecho en que ella consiste: el
incumplimiento (N.° 531).
Otro caso es el del fideicomiso que en sí mismo es una institución condicional,
como que está sujeto al gravamen de pasar a otra mano por el hecho de cumplirse
370
LAS OBLIGACIONES TOMO II
una condición, pero, además, por disposición expresa de la ley, en la propiedad

fiduciaria hay otra condición: la de que el fideicomiso exista al tiempo de
cumplirse la condición:
3.° No constituyen modalidades los hechos jurídicos esenciales para el
perfeccionamiento de un acto o contrato.
Según veremos en este capítulo, todas las modalidades Consisten en un hecho
futuro, pero existen en el Derecho otros casos que requieren también la ocurrencia
de un hecho futuro, pero que no es accidental, sino esencial, no puede faltar para la
eficacia del acto o contrato. El suceso no es un accidente debido a la voluntad de
las partes, sino impuesto por el legislador: un requisito del acto o contrato.
Algunos lo llaman condición impropia o de derecho; otros hablan de derechos
eventuales.
Podemos citar como ejemplos típicos las capitulaciones matrimoniales y las
donaciones por causa de matrimonio. Ambas, para su plena eficacia, suponen un
hecho futuro, la celebración del matrimonio, pero no es una condición que las
panes puedan alterar diciendo, por ejemplo, que las capitulaciones valdrán aunque
no se otorgue aquel. Es un requisito de la eficacia del acto 0 contrato, un
presupuesto de él, impuesto por la ley.
453. Aplicación de las modalidades.
Para determinar el campo de aplicación de las modalidades es preciso
distinguir entre los actos patrimoniales y de familia.
Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se limita
normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por regla general
toda clase de modalidades, y sólo por excepción la ley las excluye de ciertos actos o
contratos.
Por ejemplo, de acuerdo al Art. 1.227 no se puede aceptar o repudiar la
herencia condicionalmente ni hasta o desde cierto día, esto es, debe ser un acto
puro y simple. En materia sucesoria también, el Art. 1.192 declara que la legítima
rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno, aunque
ello se debe a que era asignación forzosa es mixta, patrimonial en parte y de
Derecho de Familia en otra.
Porque en éste la regla es justamente la inversa de los actos patrimoniales, pues
el legislador reglamenta imperativamente los actos de familia por el interés general
en ellos involucrado, y por ello el matrimonio según la propia definición del Art.
102, el reconocimiento de hijo natural, la legitimación, la adopción (Art. 92 de la
Ley 7.613: “no podrá sujetarse a condición, plazo, modo o gravamen alguno”), etc.,
no admiten ninguna clase de modalidades.
454. Enumeración.
Las principales modalidades que reglamenta la ley son el plazo, la condición y
el modo, aunque este último es más propio de las liberalidades, por lo cual
daremos de él una muy somera reseña en la última sección de este capítulo.
371
En cambio, el plazo y la condición son de mucha aplicación en materia de

obligaciones y los estudiaremos en las secciones siguientes.
Sección segunda
OBLIGACIONES A PLAZO
455. Reglamentación y pauta.
El Código fue algo desordenado para la reglamentación del plazo; dio las
reglas de su computación en el Título Preliminar, Arts. 48 a 50; trató “Delas
obligaciones a Plazo” en el Título 5.° del Libro 4.°, Arts. 1.494 a 1.498, en que por lo
demás se refirió sólo al plazo suspensivo y no al extintivo. Finalmente, debe
tenerse presente que de acuerdo al Art. 1.498 “lo dicho en el Título IV del Libro III
sobre las asignaciones testamentarias a día se aplica a las convenciones”, esto es,
también rigen las disposiciones dadas por el Código para la sucesión por causa de
muerte.
Trataremos la materia dividida en tres párrafos: concepto y clasificación;
efectos y extinción del plazo.
Párrafo 1.°
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
456. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.494 “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento
de la obligación”. La definición abarca una sola clase de plazo, según decíamos, el
suspensivo, ya que al otro, el extintivo, y que es una forma de extinguir las
obligaciones (N.° 1.169) no se refiere el título 5.° del Libro 4.°
Ampliando la definición para comprenderlo, podemos decir con la mayoría de
los autores que el plazo es el hecho futuro pero cierto del cual depende la
exigibilidad o extinción de un derecho.
La diferencia fundamental del plazo con la otra principal modalidad la
condición, y de la cual todas las demás son meras consecuencias es la certidumbre
que existe en el primero en cuanto a que el hecho ocurrirá, y que no hay en la
condición (N.° 479).
En el plazo, pues, se sabe que el hecho futuro ha de ocurrir, es ineludible que
llegará por las leyes propias de la naturaleza; la condición puede ocurrir o no, y de
ahí que hay condiciones fallidas (N.° 493), cuando se sabe que no sucederá el hecho
si es positivo, o aconteció si es negativo. No hay plazos fallidos.
En el párrafo 3.° del Título 4.° del Libro 3.° a propósito de las asignaciones
testamentarias a día se preocupó el Código de precisar cuándo hay certidumbre de
que el hecho ocurrirá, y en consecuencia, plazo, y cuándo condición.432 Es fácil en
432 Véase Derecho Sucesorio, N.° 332, págs. 238 y siguientes.
372
todo caso resumir las reglas allí contenidas: si hay incertidumbre en que el hecho
ha de ocurrir, se trata de una condición, y plazo si aquél tiene que suceder.
Y así son plazos: una fecha determinada: el 15 de octubre de tal año; tantos
días, horas, meses o años. No importa tampoco que no se sepa cuándo el hecho va
a ocurrir, como en los plazos indeterminados (N.° 458) y por ello la muerte de una
persona es un plazo, porque se sabe que ha de venir, aunque no en qué momento.
Como decíamos, de esta diferencia entre plazo y condición nacen todas las
demás y que irán apareciendo en este capítulo, pero queremos destacar desde lego
que la condición cumplida opera para ciertos efectos retroactivamente, como si ella
nunca hubiera existido, mientras que el plazo opera siempre para lo futuro (N.°
496).
457. Clasificación del plazo. Enunciación.
El plazo admite diversas clasificaciones, de las cuales las más importantes que
estudiaremos en los números siguientes son:
1.° Determinado e indeterminado;
2.° Fatal y no fatal;
3.° Expreso y tácito;
4.° Convencional, legal y judicial;
5.° Continuo y discontinuo, y
6.° Suspensivo y extintivo.
458. I. Plazo determinado e indeterminado.
Lo que distingue el plazo determinado del que no lo es, según decíamos, es el
conocimiento que se tiene de cuándo ha de ocurrir el hecho en que consiste.
Siempre se sabe que el hecho sucederá, pues si no habría condición y no
término, pero se ignora en qué momento.
Por ejemplo, el plazo será determinado si vendo un vehículo a una persona, y
ésta se compromete a pagarlo en tal fecha, a 90 días, etcétera.
El plazo es indeterminado si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cuándo, como el día de la muerte de una persona (Art. 1.081, inc. 2.°). Se sabe que
tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho, pero se ignora
cuándo.
Veremos que también la condición puede tener uno u otro carácter, y así será
condición determinada aquella en que el hecho puede ocurrir o no, pero
suponiendo que llegara, se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla
cierta edad (Art. 1.081, inc. 3.°) (N.° 487). No se sabe si dicha persona cumplirá la
edad prevista, pues puede fallecer antes, pero si lo hace, se conoce en qué
momento lo hará.
En cambio, en la condición indeterminada no se sabe si el hecho va a ocurrir ni
cuándo, como el día en que una persona se case (Art. 1.081, inc. final) (N.° 487).
La regla general es la de los plazos determinados, pues es difícil dar otro
ejemplo contrario que el del propio Código; la muerte de una persona.
373
459. II. Plazos fatales y no fatales.

El plazo es fatal cuando llegado su vencimiento, se extingue irrevocablemente
el derecho que debió ejercitarse dentro del término señalado; y no lo es, si no
obstante haberse cumplido el plazo, el derecho aún puede ejercerse válida y
eficazmente. O sea, el transcurso del plazo no ha extinguido irrevocablemente el
derecho.
El Art. 49 dispone al respecto: “cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o
dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche
en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un
espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que
estos derechos no nacen o expiran sino después de la media noche en que termine
el último día de dicho espacio de tiempo”. El concepto lo repite en cierto sentido el
Art. 64 del C.P.C., porque justamente esta clasificación adquiere su mayor
trascendencia en el Derecho Procesal en que abundan los plazos fatales, como para
intentar determinados recursos, etc. Pero ello no obsta a que también se aplique la
clasificación en las convenciones.433
Como lo señala el Código, estos plazos se reconocen por el uso de la expresión
“en” o “dentro de” propias de los fatales, pero no es ello indispensable, pues hay
casos en que la propia ley les da este carácter, o señala los efectos propios del
mismo, o utiliza otras expresiones semejantes, etc.
Los plazos fatales están muy relacionados con la caducidad de los derechos
(N.° 1.222).
460. III. Plazo expreso o tácito.
El inc. 1.° del Art. 1.494 tras señalar la definición ya comentada del plazo,
agrega que éste puede ser expreso o tácito.
El primero es el que se establece en términos formales y explícitos, por la
estipulación de las partes, y por ser el plazo una modalidad, constituye la regla
general.
“Es tácito el indispensable para cumplirlo”. En efecto, hay ciertas obligaciones
que, aun Cuando no se estipule un plazo, lo requieren por razones de distancia, de
cosecha, fabricación, etc.; no se pueden pagar de inmediato. Y así en una compra al
extranjero si no se fija fecha de entrega, cuando menos se demorará todo el tiempo
necesario para que la mercadería llegue a nuestro país. Este es el plazo tácito de la
obligación.
461. IV. Plazos convencionales, legales y Judiciales.
Como su propio nombre lo señala, esta clasificación atiende a quién establece
el plazo, si las partes, la ley o el juez.
Plazo convencional, o mejor dicho voluntario, es el que establecen las partes de
común acuerdo, o el testador en su testamento. Constituyen la regla general en
433 RDJ, T. 55, sec. 1°., pág. 212.
374
materia de plazos, porque siendo éstos modalidades rara vez el legislador o el juez
intervienen fijándolos.
Los plazos legales son escasos en materia civil, no así en derecho procesal, por
ejemplo, en que se les señala para las diversas etapas y actuaciones del proceso.
En materia de obligaciones podemos señalar algunos casos, como ocurre con
los de prescripción que establecen numerosas disposiciones (N.° 1.230 y
siguientes), el del Art. 1.879 para el pacto comisorio calificado en la compraventa
por no pago del precio, que otorga al comprador un término de 24 horas para
enervar la resolución ipso facto, pagando el precio adeudado (N.° 541); el caso del
Art. 2.200 en el mutuo: “si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá
derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega”, etcétera.
Saliendo del Derecho de las Obligaciones y siempre en el Código Civil, pueden
señalarse el plazo que el Art. 1.304 otorga a los albaceas para el ejercicio de su
cometido: un año; al partidor, el Art. 1.332 de dos años, etcétera.”
Por regla general al juez sólo le corresponde respecto de los plazos una labor
interpretativa de las disposiciones legales, convencionales o testamentarias, y no
fija plazos.434 Sólo puede hacerlo cuando la ley expresamente lo faculta para ello.
Así lo señala el inc. 2.° del Art. 1.494: “no podrá el juez sino en casos especiales
que las leyes designan, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo
podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicación discuerden las partes”.
Por ello son excepcionales los plazos judiciales en nuestra legislación, sin
embargo de lo cual podemos mencionar los siguientes en el Código Civil:
El Art. 904 en las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, según el
cual el poseedor vencido “restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare”;
El Art. 1.094, que faculta al juez para fijar 1 tiempo en que ha de cumplirse el
modo, si el testador no lo ha determinado (N.° 571);
El Art. 2.201, que dispone: “si se hubiere pactado que el mutuario pague
cuando sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”;
El Att 378, inc. 2.°, faculta al juez para ampliar o restringir el plazo de 90 días
que tienen los guardadores para confeccionar inventario;
El Art. 1.276 faculta al juez para fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra
a ejercer su cargo, y el Art. 1.305 para ampliar el que tiene para efectuar el encargo,
etcétera.
El plazo que fija el juez no es fatal.435
462. El plazo de gracia en la legislación francesa y en la nuestra.
El Código chileno, al establecer la regla de que el juez sólo fija plazos en los
casos específicos en que la ley lo ha facultado para ello, se apartó del francés en
434 RDJ, T. 58, sec. 1°, pág. 179.

435 RDJ, T. 58, sec. 1°., pág. 170.
375
que el juez puede conceder un plazo de gracia al deudor para que cumpla su
obligación.
Esta institución que se suele fundar en la equidad ha permitido en el mismo
país sostener que el juez no está obligado a aceptar siempre la resolución solicitada
por el incumplimiento de las obligaciones provenientes de un contrato bilateral,
sino que puede calificar aquél (N.° 532) y constituye, en consecuencia, una
limitación a la fuerza obligatoria del vínculo contractual, puesto que la obligación
no se cumple en la forma estipulada, y llega a importar un revisión del contrato
(N.° 105).
Nuestra legislación rechazó expresamente esta solución en el inc. 2.° del Art.
1.494; cierto que el Art. 1.656, en la compensación menciona el plazo de gracia,
pero es uno que otorga el propio acreedor al deudor y no el juez, y que además no
limita en forma alguna los derechos del acreedor y no es, en consecuencia,
obstáculo a la compensación (N.° 727).
463. V. Plazos continuos y discontinuos.
El plazo continuo es el que corre sin interrumpirse por la interposición de días
feriados en su transcurso, y es discontinuo cuando se suspende durante ellos, los
que no se toman en cuenta para el cómputo del plazo.
De acuerdo al Art. 50 la regla general en nuestra legislación es la continuidad
de los plazos. Dice el precepto: “en los plazos que se señalaren en las leyes, o en los
decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se
comprenderán aún los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días
útiles, expresándose al, pues en tal caso no se contarán los feriados”.
La excepción más amplia al precepto es la de los plazos de días del C.P.C., que
no corren en los días feriados, a menos que el tribunal por motivos calificados haya
dispuesto expresamente lo contrario (Art. 66 C.P.C.); debe tenerse cuidado, no son
los plazos procesales los no continuos, sino los de días del C.P.C. Si un término
procesal no es de días o esta contenido en otro texto legal que no contenga igual
excepción, no se suspende por la interposición de días feriados.
464. VI. Plazo suspensivo y extintivo.
Como decíamos, el título 5.° del Libro 4.° no contempla esta clasificación y el
Art. 1.494 limita su definición al suspensivo, como el que excluye la exigibilidad de
un derecho y su obligación correlativa, mientras no se cumple. Los tribunales han
reconocido, sin embargo, esta clasificación.436
Plazo extintivo es el que por su llegada extingue el derecho y la obligación
correlativa. Es, en consecuencia, un modo de extinguir las obligaciones aunque el
Código no lo enumera entre ellos en el Art. 1.567 (N.° 1.169), ni le destine ninguna
disposición de carácter general, reglamentándolo en los distintos contratos:
arrendamiento, sociedad, mandato, etc.437
436 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 58, sec. 1 pág. 170.
437 RDJ, T. 55, sec. 1°, pág. 212.
376
Como sabemos, existen contratos cuyos efectos se extienden en el tiempo y no

se agotan en una ejecución única, aunque ella sea postergada en el tiempo (N.° 81).
La forma en que se pone término a estos contratos es fijándoles un plazo, más allá
del cual dejan de producir efectos. Y si no se les señala uno, van generalmente
acompañados del derecho de las partes de finiquitarlos unilateralmente mediante
el desahucio, revocación, renuncia, etcétera.
Párrafo 2.°
EFECTOS DEL PLAZO
465. Enunciación.
Para estudiar los efectos del plazo es menester una distinción entre los que
genera el suspensivo y los que derivan del extintivo, y tanto en uno como en el
otro, los que se originan pendiente el plazo y a su vencimiento.
466. I. Efectos del plazo suspensivo antes de su vencimiento.
El plazo suspensivo, según lo veremos, se asemeja a la condición suspensiva
(N.° 508), porque en ambos hay un hecho futuro afectando a la obligación.
Pero como en la condición hay incertidumbre rodeando al hecho y su
acaecimiento, el derecho y la obligación no nacen mientras no se cumple la
condición suspensiva.
Muy distinta es la situación en el plazo suspensivo mientras esté pendiente,
porque, como es evidente que llegará su vencimiento, no están afectados el
derecho y la obligación mismos; ellos existen, y sólo está comprometida la
exigibilidad, En consecuencia, el acreedor tiene su derecho, y el deudor su
obligación, pero aquél no puede exigir el cumplimiento ni éste está obligado a
cumplir mientras no se venza el plazo.
Así lo prueba el Art. 1.084, aplicable a las obligaciones por la remisión general
del Art. 1.498: “la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario,
desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el
derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el
día”. Vertido a los créditos, el precepto significa que el acreedor condicional es
acreedor, y su única limitación, que no puede exigir el cumplimiento.
De aquí deriva:
1.° Que “lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución”
(Art. 1.495, inc. 1.°).
Como la obligación existe, si se paga antes de vencerse el plazo lo que ha
pasado es que el deudor ha renunciado al plazo (N.° 471), y el cumplimiento tiene
causa suficiente ante la ley.
La solución es justamente inversa en la condición suspensiva, según veremos,
porque como la obligación no existe aún mientras ella no se cumple, el deudor
377
condicional puede repetir lo dado o pagado si lo ha hecho pendiente la condición

(Art. 1.485, N.° 510).
La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su
vencimiento tiene una excepción en el inc. 2.° del Art. 1.495 en los “plazos que
tienen el valor de condiciones”. Hay una evidente impropiedad de lenguaje del
legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de condiciones: el precepto
quiso referirse a la situación prevista en el Art. 1.085, en que existe una condición
impuesta por la ley; en consecuencia el derecho y la obligación están sujetos a
condición suspensiva y, por ello procede la repetición de lo dado o pagado antes
de cumplirse.
Dice el inc. 1.° del Art. 1.085 que la “asignación desde el día cierto, pero
indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en
ese día”. En las asignaciones sucesorias y en las donaciones la ley impone, dado el
carácter intuito personae que tienen, la exigencia de que el heredero, legatario o
donatario, según los casos, exista, esté vivo el día que adquiere su asignación o
donación. Por ejemplo, le dono un vehículo a A el día que B fallezca. El
fallecimiento de B es un plazo, porque tiene que ocurrir, pero es indeterminado,
por cuanto no se sabe cuándo. En consecuencia, mi obligación como donante es a
plazo, pero en virtud del precepto envuelve la condición de que A sobreviva a B, lo
que es un hecho incierto; si muere antes que B, nada transmite a sus herederos,
dado el carácter personal de la donación, y eso es lo que ha querido significar el
inc. 2.° del Art. 1.495. Si en el ejemplo yo entrego el vehículo a A antes del
fallecimiento de B, puedo exigir su devolución.
2.° El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.
Si se otorga esta facultad al acreedor condicional que no tiene aún derecho, con
mayor razón, aunque la ley no lo diga aquí expresamente, debemos reconocérselo
al acreedor a plazo (N.° 512).
3.° El derecho y la obligación a plazo se transmiten.
Así lo dejó señalado el Art. 1.084 ya transcrito. El acreedor transmite su crédito
y el deudor su obligación a plazo, y el precepto también le reconoce a aquél la
facultad de enajenar la cosa que se le debe sujeta a un término.
4.° Si bien el derecho existe, no puede exigirse, y de ahí que el acreedor no
puede demandar el cumplimiento, el deudor no está en mora mientras no se
cumple el plazo, no está corriendo la prescripción ni puede operar la
compensación.
467. II. Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento.
Cumplido el término se extingue el único efecto que la existencia de un plazo
pendiente provocaba; el acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en
consecuencia:
1.° Comienza a correr la prescripción, que de acuerdo al inc. final del Art. 2.514
se cuenta desde que la obligación se hizo exigible (N.° 1.231);
378
2.° Puede operar la compensación que supone, entre otros requisitos, que las
deudas que se extinguen por este medio sean actualmente exigibles (Art. 1.656,
regla 3.° N.° 727), y
3.° Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor
queda constituido en mora si no cumple su obligación (Art. 1.551 N.° 1.° N.° 873).
468. III. Efectos del plazo extintivo.
Mientras el plazo extintivo esté pendiente, el acto o contrato cuya terminación
está sujeta a él, produce todos sus efectos normales, como si fueren puro y simple.
Y así en un arrendamiento a 3 años plazo, mientras ellos transcurren, el
arrendatario goza de la cosa arrendada y debe pagar las rentas, etcétera.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extinción del derecho y la
obligación correlativa. Es un efecto semejante al que produce el cumplimiento de la
condición resolutoria, según lo veremos, pero con la diferencia de que esta última
tiene para ciertos efectos carácter retroactivo, del que carece totalmente el plazo
extintivo (N.° 496); además, algunas de ellas, como la condición resolutoria tácita,
requieren sentencia judicial, mientras que el plazo extintivo siempre opera de
pleno derecho.
Más semejante es entonces su efecto al de la terminación que tampoco tiene
efecto retroactivo, pero, en cambio, requiere sentencia judicial (N.° 528), y supone
incumplimiento.
En ciertos contratos, como el de promesa, el plazo extintivo tiene otros efectos;
en dicho contrato el plazo extintivo suele colocarse para que dentro de él se
cumpla la obligación de extender el contrato definitivo. Pasado el término, la
obligación está incumplida.438
Párrafo 3.°
EXTINCIÓN DEL PLAZO
469. Enunciación.
El plazo puede extinguirse de tres maneras:
1.° Por su cumplimiento, que toma el nombre de vencimiento;
2.° Por la renuncia, y
3.° Por la caducidad, formas que estudiaremos en los números que siguen.
470. I. Vencimiento del plazo.
La llegada o cumplimiento del plazo, que usualmente se denomina
vencimiento, es la forma normal en que éste se extingue.
438 Por ello en este caso puede haber culpabilidad del deudor si no se ha otorgado la escritur a dentr o d el plazo estipulado; por ejemplo,
véase RDJ, T. 41, sec. 1°., pág. 354, y nuestra obra El contrato depromesa.
379
Para determinar cuándo el plazo está cumplido deben aplicarse las reglas
generales para computarlo, contenidas en el Título Preliminar. Arts. 48 y
siguientes.
471. II. Renuncia del plazo.
El plazo está establecido en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es
perfectamente renunciable de acuerdo a la regla general del Art. 12.
Corresponderá el derecho a renunciar el plazo a aquel en cuyo beneficio se
encuentre establecido, y al respecto lo normal será que el término aproveche al
deudor, pero también puede hacerlo al acreedor o a ambas partes. Veremos estas
situaciones.
El Art. 1.497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el
único interesado en el plazo, y por ello se la permite, por regla general, salvo que el
testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario.
Se exceptúan igualmente el caso en que la anticipación del pago ocasiona
perjuicios al acreedor y el mutuo con intereses.
El deudor no puede renunciar al plazo si la anticipación del pago acarrea al
acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.
El plazo estaba establecido en beneficio de ambas partes, y de ahí que el deudor no
pueda renunciarlo por sí solo, como si por ejemplo una persona que tiene que
alejarse de la ciudad por dos meses da en comodato su vehículo por este término a
otra. El plazo beneficia a ambas partes: al comodatario que podrá usar el vehículo
durante la ausencia del comodante y a éste también, porque si aquél pretendiera
devolverle anticipadamente el vehículo le causaría un perjuicio que justamente con
el contrato quiso evitar. En semejante situación, el deudor no puede renunciar por
sí solo al plazo.
En el caso del mutuo a interés, el inc. 2.° del Art. 1.497 se remite al Art. 2.204
que dispone: “podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del
término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”.
Es preciso distinguir entonces según si se han estipulado intereses o no. En este
último caso el mutuo está establecido en beneficio exclusivo del deudor y de ahí
que éste puede renunciar al plazo libremente439 y pagar anticipadamente. En
cambio, si se devengan intereses, el plazo beneficia a ambas partes: al deudor,
porque impide que se le pueda cobrar la deuda antes de su vencimiento, y al
acreedor, porque mientras esté pendiente el crédito gana intereses De ahí que el
plazo para ser renunciado anticipadamente, tiene que hacerse de común acuerdo, y
por ello es muy frecuente en los contratos que el deudor de una suma de dinero
que devenga intereses se reserva el derecho de pagar anticipadamente el todo o
parte de la deuda, economizándose los intereses respectivos. Sin esta estipulación,
ello no sería posible.
439 Sin embargo, aun en el mutuo sin intereses o que los dev enga, y el d eudor se allana a pagar los por el plazo íntegro, no proceder ía el
pago anticipado si existe para el acreedor otro beneficio ligado al transcurso del término, como el que derivaría de la circunstancia de haberse
estipulado reajustes o pago en moneda extranjera. Así lo ha resuelto la Corte Suprema en sentencia publicada en RDJ, T. 37, sec. 1°, pág. 56.
380
El Art. 10 de la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero, contiene

una contraexcepción en que aun habiéndose pactado intereses, el deudor puede
anticipar el pago de su deuda incluso contra la voluntad del acreedor.
La disposición tiene su origen en el D.L. 455 de 1974, cuyo Art. 7.° dispuso: “el
deudor de una operación de crédito en dinero podrá pagarla anticipadamente,
salvo pacto en contrario. Se presume dicho pacto si se hubieren pactado intereses.
Con todo, el deudor podrá pagar anticipadamente una deuda de dinero
proveniente de las operaciones de que trata este Decreto-Ley, si paga el capital y
reajuste, en su caso devengados hasta el momento del pago anticipado y, además,
paga íntegramente los intereses estipulados que correrían de acuerdo a lo pactado,
calculados sobre el capital reajustado hasta el momento del pago. Este derecho del
deudor es irrenunciable y será nula toda estipulación en contrario”. El D.L. 1.533
del año 1976, reemplazó la frase “el capital y reajuste, en su caso, devengados hasta
el momento del pago anticipado”, por la siguiente: “el valor adeudado
determinado en conformidad al Art. 4.° bis hasta el día del pago, en su caso”.
El actual Art. 10 de la Ley 18.010 mantiene el carácter de irrenunciable del
derecho del deudor al pago anticipado, ya que en caso contrario siempre la
exigirían los acreedores para efectuar la operación.
Para determinar lo que debed pagar el deudor, el precepto efectúa una
distinción según si se trata de operaciones reajustables o no. Si no hay reajustes, el
deudor debe pagar el capital y los intereses que correrían hasta la fecha del
vencimiento. Obviamente, el deudor no obtiene ventaja alguna con este anticipo
del pago.
En cambio, en las reajustables, también tiene que pagar el capital reajustado y
los intereses estipulados calculados sobre dicho capital por todo el plazo pactado
para la obligación, pero los reajustes se calculan hasta el día del pago efectivo.
La ley no se puso en el caso de que no existan intereses, por haberse
renunciado a ellos, o sea, sólo existan reajustes, pero no cabe duda de que con
mayor razón el deudor puede anticipar el pago aun contra la voluntad del
acreedor, pagando el capital reajustado hasta el día del pago.
Tratándose de otras obligaciones que no sean operaciones de crédito de dinero,
sujetas a reajuste, el deudor no puede anticipar su pago contra la voluntad del
acreedor. Si el Art. 10 de la Ley 18.010 estableció expresamente esa facultad, es
porque normalmente ella no procede.
De acuerdo al Art. 55 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés “El
pago de las letras de cambio antes de su vencimiento se regirá por las normas
sobre operaciones de crédito de dinero, vigentes a la época de la emisión de las
letras”.
Finalmente, hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor y,
en consecuencia, a él corresponderá renunciarlo, no pudiendo hacerlo el deudor.
Así ocurre en el depósito.
381
472. III. La caducidad del plazo.

La caducidad del plazo consiste en la extinción anticipada de éste en los casos
previstos por la convención o señalados por la ley. O sea, no obstante no haber
transcurrido íntegramente el término, el acreedor puede exigir el cumplimiento
anticipado de la obligación, porque ciertas situaciones producidas especialmente
con relación a la solvencia del deudor hacen temer que de esperarse el
vencimiento, el acreedor no pueda ya cobrar íntegro su crédito. Es, pues, una
institución establecida en beneficio del acreedor y en resguardo de su acreencia. La
legal se presenta en los dos casos del Art. 1.496.
De acuerdo a esto estudiaremos en los números siguientes:
1.° La caducidad convencional;
2.° La quiebra o notoria insolvencia del deudor, y
3.° La pérdida o disminución de las cauciones del crédito.
473. A. Caducidad convencional.
La caducidad convencional se produce en los casos expresamente previstos en
el contrato, esto es, el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el
todo o parte de la obligación en el evento de cumplirse alguna condición.
Es muy frecuente semejante estipulación en los casos de obligaciones de
cumplimiento fraccionario; por ejemplo un saldo de precio de compraventa
pagadero en 10 cuotas mensuales, iguales y consecutivas. Si alguna de ellas no se
cumple, el acreedor estaría obligado a esperar el vencimiento de la última para
poder cobrar el total de la deuda; para prevenir tal inconveniente se inserta una
cláusula en cuya virtud el no pago de alguna de dichas cuotas a su respectivo
vencimiento, hace exigible el total de la obligación, da por vencido el plazo u otra
expresión semejante.
Los tribunales han aceptado plenamente la validez de estas estipulaciones,440 lo
que es lógico en virtud de la libertad contractual que permitió a las partes fijar
plazos y, en consecuencia, también las faculta para establecer su extinción
anticipada.
En cambio, la caducidad legal es de excepción. Así lo señala e encabezamiento
del Art. 1.496: “el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo,
si no es..” Por la misma razón se ha resuelto que afecta al deudor, pero no al
fiador.441
474. B. Quiebra o notoria insolvencia del deudor.
De acuerdo al N.° 1 del Art. 1.496 el pago anticipado de la obligación puede
exigirse: “a deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia”.
Son dos las situaciones, muy relacionadas, pero que no deben confundirse, las
que contempla la disposición: la quiebra y la notoria insolvencia. Al hablar de ellas
440 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 13 sec. 2°, pág. 30; 27, sec. 1°, pág. 55.
441 G.T. de 1864, N.° 874, pág. 326.
382
veremos la conexión que las relaciona (N.° 962), pero dejemos constancia por el
momento que si bien normalmente la quiebra supone insolvencia, ceo es, que el
deudor no esté en situación de pagar todas sus deudas, no es un requisito
indispensable para su declaración, y así, si el deudor comerciante cesa en el
cumplimiento de una obligación mercantil, puede ser llevado a la quiebra, aunque
su activo sea muy superior a su pasivo. Y a la inversa, si bien normalmente el
deudor insolvente será declarado en quiebra, puede perfectamente ocurrir que no
sea así.
La quiebra es un juicio universal, al que deben concurrir todos los acreedores
del fallido, a fin de cobrar sus créditos; se realizan los llenes del deudor y con el
procuro de la subasta se hace pago a los acreedores en la forma que veremos en su
oportunidad (N.° 964). Se comprende entonces la caducidad del plazo: si el
acreedor no pudiera presentarse de inmediato a cobrar su crédito, correría el riesgo
de que al vencerse el plazo se hubieran aguado los llenes del deudor, y ya nada
cobrará.
Igualmente, si el deudor es insolvente los demás acreedores que no están
sujetos a plazo se apresurarán a cobrar sus créditos en los bienes de aquél, con la
misma probabilidad para el acreedor a plazo de no poder hacerlo. La insolvencia
debe ser notoria, cuestión de hecho que debe apreciar el juez, pero no es necesario
que la justicia la declare previamente para que el acreedor pueda cobrar su crédito.
Opera de pleno derecho la caducidad una vez que ella se produce.442
475. C. Pérdida o disminución de las cauciones.
El N.° 2.° del Art. 1.496 permite al acreedor cobrar su crédito, no obstante
existir plazo pendiente, “al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han
extinguido o disminuido considerablemente de valor”.
El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad
que le conferían las garantías establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen
considerablemente, existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar en su
oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.
Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Código, a diferencia del francés, le
permite al deudor atajarla “renovando o mejorando las cauciones”, esto es,
otorgando nuevas garantías o aumentando las disminuidas. Con ello ha
desaparecido el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad del plazo.
Para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres
circunstancias:
1.° Que el crédito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de éstas del Art. 46
(N.° 72);
2.° Que esas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente
de valor; esto puede deberse a causas jurídicas o materiales, lo último, si por
ejemplo, se hipoteca una casa y ella se incendia, y lo primero, como si verbigracia,
442 RDJ, T. 56, sec. 1°, pág. 386.
383
la misma propiedad no pertenecía al que constituyó la hipoteca, y el verdadero

dueño obtiene su cancelación, y
3.° La extinción o disminución deben ser imputables al deudor, ya que el
precepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no caduca el
plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el Art. 2.427 en ella ubicado no exige este
requisito y no hace distinción alguna. Por ello se ha resuelto que si rematada la
finca hipotecada el producto de la subasta alcanza para el pago de una parte de la
deuda, el resto, no obstante tener plazo pendiente, se hace exigible, puesto que ha
quedado sin garantía.443
Sección tercera
OBLIGACIONES CONDICIONALES. CONCEPTO Y CLASES
Tampoco el Código formuló una teoría general de las condiciones, sino que las
reglamentó en el título 4.° del Libro 4.°, Arts. 1.473 a 1.493, “De las obligaciones
condicionales y modales”, y también en el Título 4.° del Libro 3.°, “De las
asignaciones testamentarias condicionales”. Por último, también se les aplican
normas del fideicomiso.
De acuerdo al Art. 1.493 que cierra el Título de las obligaciones condicionales
“las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo
dispuesto en los artículos precedentes”. Recíprocamente el Art. 1.070, inc. final,
dispone: “las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas
dadas en el título “De las obligaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse”. Finalmente, el Art. 1.079 establece que las
disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad
fiduciaria, se reglan por el Título 8.° del Libro 2.°, Arts. 732 y siguientes “De la
propiedad fiduciaria”.
477. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.473 “es obligación condicional la que depende de una
condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”.
Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente sobre la base de este
precepto como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extinción de un derecho y su obligación correlativa.
Además de este sentido propio, el Código utiliza la expresión “condición” en
otros, como ocurre en los Arts. 55, 1.456, 467 y 471, para referirse al estado o
situación personal de un individuo, y en el Art. 1.956, inc. 3.°, en que le da su
significación vulgar de las distintas estipulaciones y requisitos del acto, como
cuando se dice: le vendo mi casa en tales y cuales condiciones.
443 RDJ, T. 26, 1°., pág. 332.
384
Pero el significado jurídico de la condición es el indicado. No hay términos

sacramentales para establecerla, pero en todo caso debe ser clara la intención de
estipulada, ya que las condiciones como modalidades que son, no se presumen.444
Por ello veremos que las condiciones concebidas en términos ininteligibles se
asimilan a las imposibles (N” 483).
De acuerdo a la definición dada, dos son los elementos de la condición, que
veremos en los números siguientes:
1.° El hecho en que consisten debe ser futuro, y
2.° El hecho debe ser incierto.
478. I. Hecho futuro.
Ya hemos dicho que es un elemento común a toda modalidad.
Puede ocurrir que las partes estipulen como condición un hecho presente o
pasado. Se ha fallado que si se conviene un hecho presente, coexistente con el
contrato, no hay condición.445
Si el hecho es presente o pasado, el legislador previó la situación en el Art.
1.071 para las asignaciones condicionales, aplicables a las obligaciones por la
remisión general del Art. 1.493.
Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de la convención (inc. 2.°
del precepto, vertido a los contratos).
Debe distinguirse según si el hecho presente o pasado ocurrió o no.
Si se verificó, la condición se mira por no escrita, o sea, el acto e puro y simple
y no hay condición por faltar la incertidumbre de si e hecho ocurrirá o no. Y así,
por ejemplo, si digo te doy $1.000 si gano a la lotería y ya he ganado, no hay
condición y debo pagar esta suma.
Y si el hecho no ha sucedido, no vale la disposición. Por ejemplo si ofrezco los
mismos $1.000 a otra persona si un tercero resulta elegido diputado y el candidato
ya ha sido derrotado, la condición ha fallado; ya no puede ocurrir el hecho y por
ello no tiene valor la estipulación.
Carece de influencia en las soluciones anteriores la circunstancia de que las
partes hayan sabido o ignorado la verificación o no acaecimiento del hecho.
479. II. La incertidumbre de la condición.
Es el elemento que distingue precisamente la condición de las demás
modalidades: de hecho puede ocurrir o no, según las circunstancias.446 Ya lo
veíamos en el N.° 456 que en el plazo el hecho fatalmente tiene que ocurrir aun
cuando no se sepa cuándo; en cambio, en la condición e posible que el hecho no
ocurra, y por ello la condición puede quedar fallida, lo que no ocurre jamás en el
plazo.
444 RDJ, T. 27, sec. 2a, pág. 49.

445 RDJ, T. 35, sec. 2a., pág. 65.
446 RDJ , T. 8, sec. 1°, pág . 426. 4 37 G.T. de 1920, 1 ° sem., N.° 93, pág, 453. 438
385
De manera que siempre que estemos frente a una incertidumbre en el suceso

futuro, hay condición y no plazo; de ahí que dijéramos que la muerte de una
persona es de acuerdo al Art. 1.081, plazo y no condición,437 pues forzosamente
tiene que ocurrir. Sin embargo, si st la une a otras circunstancias inciertas pasa a
ser condición, y así s diga te doy $ 1.000, pero tus herederos me los devolverán si
muere ames de los 25 años, hay condición, porque no se sabe si esta persona vivirá
hasta esa edad; por esta razón siempre que el hecho sea el cumplimiento de una
determinada edad, hay condición y no plazo, según lo señala el mismo Art. 1.081.
Por ello se ha resuelto que hay condición si se ha estipulado que la muerte del
asegurado debe sobrevenir en cierto plazo.447
480. Clasificación de la condición. Enunciación.
La condición al igual que el plazo, admite clasificaciones, a saber:
1.° Suspensiva y resolutoria;
2.° Positiva y negativa;
3.° Posible e imposible, lícita e ¡lícita;
4.° Expresa y tácita;
5.° Determinada e indeterminada, y
6.° Potestativa, casual y mixta.
Las analizaremos en los números siguientes.
481. I. Condición suspensiva y resolutoria.
Es la máxima clasificación, porque influye en los efectos de la condición, según
lo veremos en las secciones siguientes. Por ahora nos limitaremos a señalar el
concepto de una y otra.
Dice el Art. 1.479 del Código: “la condición se llama suspensiva, si mientras no
se cumple, suspende la adquisición de un derecho y resolutoria, cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho”.
Por ello habitualmente se define la condición suspensiva como aquella en que
hay un hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento del derecho y de la
obligación correlativa, como si una persona ofrece un automóvil a otra, si ésta se
recibe de abogado.
Y es resolutoria aquella que depende de un hecho futuro e incierto cuyo
cumplimiento extingue un derecho, como si por ejemplo arriendo mi casa con la
condición de que si regreso del extranjero, el arrendatario me la restituya. Mientras
esté ausente, el arriendo subsiste, pero si regreso, se extingue y el arrendatario
deberá restituirme mi casa.
Un análisis más detenido revela que esta concepción peca de superficial, pues
en realidad toda condición es suspensiva de acuerdo a estas definiciones, porque la
que hemos llamado así suspende e nacimiento del derecho, y la denominada
resolutoria, suspende la extinción del derecho. Y aún más, la misma condición
447 438 RDJ, T. 1°, 2a parte, pág. 556.
386
tiene uno y otro carácter, según el punto de vista que se adopte, y así en el primer
ejemplo mientras la persona no se reciba de abogado, la condición para él es
suspensiva, porque su derecho no nace mientras no obtenga el título, y resolutoria
para quien hizo la oferta, porque si la otra llega a ser abogado, se extingue su
derecho al automóvil que deberá entregar. Y en el otro ejemplo, el arrendamiento
está sujeto a resolución si yo regreso al país, pero mi derecho al goce de la cosa
arrendada está en suspenso mientras yo esté ausente.
La diferencia fundamental entre ambas condiciones estriba en lo señalado: en
la suspensiva, el derecho no nace ni hay obligación correlativa. En la resolutoria, el
derecho ha nacido sujeto a la posibilidad de extinguirse por el cumplimiento de la
condición; las obligaciones del contrato deben cumplirse, como en el ejemplo
propuesto entregar la cosa arrendada, sólo que están amenazadas de extinción por
la resolución.
482. II. Condición positiva y negativa.
Esta clasificación la enuncia el Art. 1.474, y por sí sola no tiene mayor
trascendencia; viene a adquirirla con relación a la posibilidad y licitud de la
condición, a que nos referimos en el número siguiente, y para determinar cuándo
ella está cumplida y en qué casos fallida.
La condición positiva “consiste en acontecer una cosa”, como si digo: te doy
$1.000 si llueve mañana.
Y la negativa en que “una cosa no acontezca”, como si te ofrezco $1.000 si no
llueve mañana.
483. III. Posibilidad y licitud de las condiciones.
Esta clasificación sí que tiene importancia, porque no todas ellas son válidas y
eficaces, La contemplan los Arts. 1.475, 1.476 y 1.480. El primero de ellos exige que
“la condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente
imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las
buenas costumbres o al orden público”.
Debe tenerse presente que de acuerdo al inciso final del precepto, y a los incs.
2.° y 4.° del Art. 1.480 se asimilan a las condiciones imposibles las concebidas en
términos ininteligibles en cuanto a su sentido y el modo de cumplirlas.
Según los preceptos señalados hay cuatro clases de condiciones:
1.° Condición físicamente posible.
Es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza: te doy $1.000 si
mañana amanece lloviendo.
2.° Condición físicamente imposible.
Es la contraria a las leyes de la naturaleza física. Desde el Derecho Romano
vienen ejemplos clásicos en la materia: te doy $1.000 si tomas una estrella con la a
mano. Otro que figuró en muchos textos de estudio, dejó de ser imposible: te doy
$1.000 si vas a la Luna.
387
3.° Condición moralmente posible o lícita.

Es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres ni el orden
público. El mismo ejemplo de la físicamente posible.
4.° Condición moralmente imposible o ilícita.
Consiste en un hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas
costumbres o el orden público: te doy $ 1.000 si me nombras heredero, ya que la
ley prohíbe los pactos sobre sucesión futura.
En cuanto a su eficacia y validez, de más está decir que las física y moralmente
posibles lo son siempre, pero respecto de las imposibles e ilícitas, debe distinguirse
según si son positivas (Art. 1.480) o negativas (Art. 1.476). Así lo haremos para
mayor claridad en los números siguientes.
484 A. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilícitas.
Estas condiciones producen distintos efectos, según sean suspensivas o
resolutorias.
En las suspensivas hay un hecho física o moralmente imposible que está
suspendiendo el nacimiento de un derecho; ejemplo de las primeras, el señalado en
el número anterior de tomar una estrella con la mano, y del segundo: te doy $ 1.000
si matas a Fulano.
De acuerdo al Art. 1.480 “si la condición suspensiva es o se hace imposible, se
tendrá por fallida” (inc. 1.°). Agrega que a la misma regla se sujetan las condiciones
inductivas a un hecho ilegal o inmoral (inc. 3.°). Y se las considera fallidas, porque
es evidente que el derecho nunca podrá nacer; no hay incertidumbre, antes por el
contrario, la evidencia de que no puede ocurrir, porque ni podrá tomarse una
estrella con la mano ni matarse a Fulano.
En la condición resolutoria la extinción del derecho y la obligación dependen
de un hecho física o moralmente imposible, y como ello no es posible no existe
condición; son los mismos ejemplos anteriores con la diferencia que los $ 1.000 se
entregan sujetos a la eventualidad de restituirse si se toma una estrella con la mano
o se mata a Fulano. Como ninguna de las dos cosas pueden ocurrir, el acto es puro
y simple. Es lo que dispone el inciso final del Art. 1.480: “la condición resolutoria
que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o
inmoral, se tendrá por no escrita”. Decir que se tiene por no escrita equivale a
afirmar que el acto es puro y simple; no hay condición pues tampoco existe
incertidumbre alguna.
485. B. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilícitas.
Se refiere a ella el Art. 1.476. Aquí no se distingue entre la suspensiva y la
resolutoria, sino según a la clase de imposibilidad, si ella es física o moral.
En la condición negativa físicamente imposible, la obligación es pura y simple;
no hay condición, porque falta el elemento incertidumbre. Y así en el clásico
ejemplo que venimos utilizando, si ofrezco a una persona $ 1.000 si no toma una
388
estrella con la mano, es evidente que nunca se podrá cumplir el hecho, y no hay
condición alguna.
La solución debería ser la misma en la condición negativa ilícita, porque si he
ofrecido los $ 1.000 a una persona siempre que no mate a Fulano, es evidente que
el hecho no puede ocurrir. La obligación debería ser pura y simple, y sin embargo,
según el precepto si la condición consiste “en que el acreedor se abstenga de un
hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición”.
Esto es, es nula toda la obligación, y es un caso muy curioso de nulidad,
porque un elemento accidental del acto o contrato, como es la condición, tiene la
fuerza por su ¡licitud de comunicarla a toda la estipulación.
486. IV. Condición expresa y tácita.
La regla general es la de la condición expresa, que necesita estipulación de las
partes para existir,448 dado que las modalidades no se presumen (N.° 452, 3.°).
Por excepción, la condición es tácita cuando la ley la subentiende sin necesidad
de que las partes la establezcan. Si jurídicamente de excepción, la más importante
de todas las condiciones es tácita: la resolutoria del Art. 1.489, para el caso de no
cumplirse por la otra parte lo estipulado en un contrato bilateral (N.° 521).
487. V. Condición determinada e indeterminada. ¿Puede esta cumplirse en
cualquier epoca?
En el N.° 458 vimos que el plazo puede ser determinado o indeterminado
según si se sabe o no cuándo llegará su vencimiento, y que la regla general es el
primero. De los mismos Arts. 1.081 y siguientes emana que también la condición
puede tener una u otra calidad; el hecho en ninguna de ellas se sabe si ocurrirá,
pero supuesto que llegue, en la condición determinada, se sabe cuándo. El ejemplo
es el tantas veces citado del cumplimiento de una edad.
En sí, en consecuencia, las condiciones son normalmente indeterminadas, pero
pueden adquirir la categoría contraria, agregándoles un plazo máximo para que se
cumpla el hecho en que consisten; por ejemplo, diciendo: te doy $1.000 si te recibes
de abogado antes de 3 años.
Condición indeterminada es aquella que no tiene plazo ni época prefijada para
su cumplimiento; como por ejemplo: te daré $1.000 el día que te recibas de
abogado.
En la condición determinada no se sabe cuándo ocurrirá, pero sí queda
prefijado cuándo debe estimarse fallida: si no se cumple en el plazo señalado, en el
ejemplo, transcurridos los 3 años sin que el acreedor se reciba de abogado. En
principio, la indeterminada puede cumplirse en cualquier momento y, en
consecuencia, sólo estará fallida cuando es evidente que no puede cumplirse, como
si el acreedor fallece antes de recibirse de abogado.
448 RDJ, Ts. 3, sec. 1°, pág. 66, y 27, sec. 2° pág. 49.
389
Y decimos que en principio puede cumplirse en cualquier momento, porque se

ha discutido justamente si realmente ella no tiene límite, si puede acontecer en
cualquier época, pasen los años que transcurran, o si por el contrario existe un
plazo tope vencido el cual toda condición, aunque sea determinada, se considerará
fallida si no se ha cumplido dentro de él.
Todo el problema, aun en su planteamiento, ha sido alterado por la
modificación de los plazos de prescripción del Código, efectuada por la Ley N.° 16.
951 de 1.° de octubre de 1968. En efecto, el Art. 739 dispone que toda condición de
que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en
cumplirse, “se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitución”. Ese plazo que ahora fue fijado en 5 años por la
ley referida, al promulgarse el Código era de 30 años, y había pasado a ser de 15
por la Ley N.° 6.162, de 12.° de enero de 1938 (N.° 1.234).
Pues bien, el mismo plazo de 30 años, rebajado a 15 por esta última ley, era el
plazo máximo que fijaba el Código, a fin de que todas las situaciones jurídicas
adquieran estabilidad y se consoliden. En efecto, tal era el plazo para el
saneamiento de la máxima sanción, la nulidad absoluta (Art. 1.683); del Art. 82
para la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, de la prescripción
adquisitiva extraordinaria (Art. 2.511), para la suspensión de la nulidad relativa
(Art. 1.692), etc. Innecesario parece insistir en la tremenda importancia práctica y
economía que significa decidir que pasado semejante término ya no sea necesario
investigar más hacia el pasado.
Pues bien, una gran parte de la doctrina sostenía que el Art. 739. no obstante su
ubicación, era de aplicación general a toda clase de actos condicionales, y en
consecuencia la condición indeterminada debía considerarse fallida si pasados 15
años no se cumplía;449 la jurisprudencia, aunque vacilante, se inclinaba más bien
por esta misma solución.450
Los argumentos se basaban en gran parte en lo dicho, esto es, el deseo del
legislador claramente manifestado para obtener la estabilización de todas las
situaciones jurídicas. Pero se agregaba, además. que el Sr. Bello lo dijo así en el
Mensaje del Código: “Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe
dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la
circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y
movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración
de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si
tardan más de treinta años en cumplirse”.
Finalmente, el Art. 962, inc. 3.°, contempla un caso de asignación condicional
(el de las asignaciones a personas que no existen, pero se espera que existan) y lo
limita también en el plazo: en el solo Código, 30 años, que pasaron a ser 15 por la
Ley 6.162 y 10 por la 16952.
449 Por ejemplo, Alessandri, ob. cit., pág. 144; Fueyo, ob. cit., T. 12, pág, 101 (quien habla de caducidad de la condición); Somarriva en sus
clases.
450 RDJ, Ts. 44, sec. la, 591, y 60, sec. 2°, pág. 87. En contra, T. 15, sec. 1°. pág. 601.
390
Veremos luego los argumentos de la contraria, pero la verdad es que, como

decíamos, esta última ley, por inadvertencia o intencionalmente, rompió todo el
sistema en que se basaba la doctrina expuesta, porque el plazo general máximo del
Código que era de 30 años, posteriormente de 15, ha pasado a ser 10 años en todas
las disposiciones citadas, menos precisamente en el Art. 739, en que fue rebajado a
5. De manera que hoy no cabe sostener la aplicación analógica del precepto, que
por otra parte era siempre muy discutible, dado el carácter excepcional que ella
tiene y justificado por el propio Mensaje por tratarse de una institución que
entraba la libre circulación de los bienes.
Nos parece que esta doctrina debe, pues, limitarse a los demás argumentos,
que la tesis contraria muy bien expuesta por don Jorge Solís de Ovando451 rebatía,
además de señalar el carácter excepcional del Art. 739, con las siguientes razones:
1.° El argumento del Mensaje, a pesar de la amplia redacción, queda limitado
por su misma ubicación al fideicomiso, pues justamente está colocada la frase a
propósito de las restricciones a él impuestas.
No nos parece que así sea, porque justamente el Sr. Bello declaró que ello era
en general para las condiciones suspensivas y resolutorias.
2.° Por una razón histórica, ya que el Art. 1.482, que dice que la condición ha
fallado cuando expira el plazo dentro del cual ha debido verificarse (N.° 493), está
tomada del Art. 1.176 del Código francés y de Pothier, y tanto uno como otro dicen
expresamente que si no se ha estipulado plazo, la condición puede cumplirse en
cualquier momento.
Pero el argumento es justamente el contrario, porque lo extraño sería que si
fuese así en nuestro Código, don Andrés Bello no lo hubiere señalado como lo
hicieron sus presuntos inspiradores. Nótese, por lo demás, la diferente redacción:
el Código francés habla del plazo estipulado para que la condición se cumpla, y el
chileno, de que haya expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha
debido verificarse, expresión que comprende tanto el estipulado por las partes
como el máximo prefijado por la ley.
Por lo demás, el Mensaje deja clara constancia, y como novedad, del cambio de
posición.
3.° Finalmente, se dice que con la tesis contraria no existiría la distinción entre
condiciones determinadas e indeterminadas, que varios preceptos del Código
efectúan. La verdad es que se trata de una distinción doctrinaria, y por lo demás
siempre se mantendría: condición determinada es aquella en que las partes fijan un
plazo máximo para que se cumpla el hecho, e indeterminada, la que por no tener
plazo fijado por las partes, puede verificarse dentro del máximo fijado por la ley.
A pesar del daño hecho a esta teoría por la modificación del Art. 739,452 nos
inclinamos por reconocer que ninguna condición que dure más de 10 años en
451 RDJ , T. 3 7, 1° parte, pág. 24. La doctrina de la aplicación extensiva del Art. 739 podr ía sostenerse, aunque bastante debilitada, aun
después de la reforma, pero importaría limitar toda condición a 5 años, lo que resulta francamente exagerado y desproporcionado. Sin
embargo, cabe destacar que la Comisión Informante del Senado pareció así entenderlo, pues habló de ¡as condiciones en general”.
391
cumplirse, salvo que sea la muerte de una persona en los casos que ella es
condición, puede aún considerarse pendiente, pero no estaría de más una
aclaración legislativa en el mismo Art. 1.482.
488. VI. Condición potestativa, casual y mixta.
Esta última clasificación la contemplan los Arts. 1.477 y 1.478, y sólo tiene
importancia porque algunas de ellas no son válidas: las meramente potestativas
que dependen de la sola voluntad del deudor.
Atiende esta clasificación a la persona o hecho de que depende el
cumplimiento de la condición, y así:
1.° “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor
o deudor” (Art. 1477). Del primero, por ejemplo, si una persona ofrece a otra $
1.000 si ésta va al día siguiente a Valparaíso, y del deudor, si la condición depende
de que el oferente vaya al mismo lugar.
Como lo veremos en el número siguiente, admiten una subclasificación en
simple y meramente potestativas.
Es casual la “que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso” (Art.
1.477), por ejemplo, de un tercero si en el mismo anterior la entrega de los $ 1.000
depende del viaje de un tercero a Valparaíso, y del acaso, si ellos deben darse si
mañana llueve.453
2.° Es mixta la condición “que en parte depende de la voluntad del acreedor, y
en parte de la voluntad de un tercero, o de un acaso”. Por ejemplo, A ofrece a B
una recompensa si se casa con C. Depende de la voluntad de B, el acreedor, y de
un tercero, C.
Pero el Código cometió un pequeño error, porque también es mixta la que en
parte depende de la voluntad del deudor y en el resto de la de un tercero o de un
hecho ajeno a las partes, como si en el mismo ejemplo la oferta es para el caso de
que A se case con C.
Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas, pero en las potestativas
hay que hacer algunos distingos que veremos en el número siguiente.
489. Condición simple y meramente potestativa.
Aquí adquiere importancia la clasificación que estudiamos, porque de acuerdo
al Art. 1.478 “son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa
que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición es un
hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”.
452 Por otra parte, la intención del legislador del año 1968 al acortar los plazos fue ev identemente dar una mayor rapidez en la
estabilización en las instituciones jurídicas, pero al parecer no advirtió los problemas que creaba al rebajar en mayor extensión el señalado en el
Art. 739. Son los peligros justamente de las modificaciones de parche.
453 Se ha fallado que la condición de pagar una deuda cuando haya fondos par a ello es positiva, suspensiva, casual y posible: RDJ. T. 9, sec.
1°, pág. 426.
392
El precepto recoge una distinción que efectúa la doctrina y acepta la

jurisprudencia454 entre condiciones mera o puramente potestativas, como se las
llama indistintamente, y simplemente potestativas
o potestativas ordinarias, como también se las denomina.
Eras últimas son aquellas que dependen de un hecho voluntario de cualquiera
de las partes, y, a ellas se refiere el inc. 20 del Art. 1.478, antes transcrito, para
afirmar su validez. Son los ejemplos de potestativas del número anterior.
La mera o puramente potestativa depende de la sola voluntad de alguna de las
partes, como si ofrezco $ 1.000 a una persona si ella quiere.
Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia; en
ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente
potestativas no es la sola voluntad, sino también concurren circunstancias
exteriores; en los casos de los ejemplos del viaje a Valparaíso del deudor o
acreedor, éste en definitiva podrá no realizarse, porque el viajero se enferme, por
una huelga en los ferrocarriles, etc. Pero estas circunstancias no deben estar
tomadas en cuenta en la estipulación, en cuyo caso hay condición mixta; en todo
caso, carece de importancia la distinción, porque ambas son válidas. Y así, por
ejemplo, se ha fallado que si el deudor promete pagar cuando venda una
propiedad, la condición es simplemente potestativa,455 aunque más bien parece
mixta, porque se requiere la voluntad de un tercer comprador.
Las meramente potestativas dependen del fondo la sola voluntad, del capricho
de las partes, y por ello es que no siempre son válidas, porque como lo señala el
Art. 1.478, si se está a la sola voluntad de quien dice obligarse, en realidad él no se
obliga a nada, porque cumplirá si se le antoja. En cambio, en las simplemente
potestativas intervienen hechos ajenos a las partes, y por ello el vínculo siempre se
forma, hay intención de obligarse.
Entre las meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad del
acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre válidas. Un ejemplo de
suspensiva es: te doy $1.000 si tú quieres. Es la sola voluntad del acreedor la que
suspende el nacimiento del derecho y su correspondiente obligación, pero hay
perfecto vínculo jurídico, ya que el deudor deberá cumplir en cuanto se lo exija el
acreedor. Y comprobación de lo mismo es el Art. 1821 que acepta la llamada venta
a prueba: “se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le
agrada la cosa de que se trata”. Es una condición meramente potestativa, porque
depende de la sola voluntad del comprador, y depende de la voluntad del
acreedor porque el vendedor le debe la cosa bajo condición. Finalmente, es
suspensiva, porque como lo señala la ley, no hay compraventa mientras el
comprador no declare que le agrada la cosa.
Ejemplos de meramente potestativa resolutoria, que dependen de la sola
voluntad del acreedor, son el comodato precario del Art. 2.194, en que “ el
454 Por vía de ejemplo, G.T. de 1901, T. 2° N.° 2.883, pág. 1.041; RDJ, Ts. 19, sec. la., pág. 5; 35, sec. 2° pág. 19. y T. 43, sec. 1°, pág. 399.
455 G.T. de 1906, T. 2°, N.° 782, pág. 137.
393
comodante (acreedor) se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa

prestada, en cualquier tiempo”, y el pacto de retroventa de Art. 1.881, en que el
vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando su precio.
Este pacto envuelve una condición resolutoria y depende de la sola voluntad del
acreedor, ya que el deudor cuando aquél se lo requiera, deberá restituirle la cosa
vendida.
No cabe duda, entonces, que las meramente potestativas que dependen de la
voluntad del acreedor son todas válidas; hay siempre obligación para el deudor.
En cambio, como veíamos, las meramente potestativa que depende de la sola
voluntad del deudor es nula, porque no hay obligación, pues no hay intención de
obligarse. La voluntad debe ser seria para que tuya contrato (N.° 47); el que cumple
si quiere, no está obligado
a nada,456 y de ahí ¡a nulidad que establece el Art. 1.478, inc.457 El fundamento
es el mismo del Art. 1.465, que prohíbe la condonación de] dolo futuro, porque
igualmente el deudor cumple si quiere (N.° 866).
Una parte de la doctrina,458 seguida por cierta jurisprudencia,459 pretende que
la sanción se limita a las condiciones suspensivas meramente potestativas y no a
las resolutorias, porque en éstas “la obligación ha podido formarse y producir
todos sus efectos, ya que la condición resolutoria no afecta a la existencia de la
obligación, sino únicamente a su extinción (Alessandri). Y se agrega que el mismo
Código las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que el donante se
reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (Art. 1. 136).
No obstante tan autorizada opinión, discrepamos de ella,460 porque nada
autoriza a sostenerla. Desde luego, no sólo el precepto no efectúa la distinción, sino
que es anterior al que clasifica las condiciones en suspensivas y resolutorias (Art.
1.479).461 Enseguida, es nula la obligación que depende de la mera voluntad de la
persona que se obliga, y tanto en la suspensiva como en la resolutoria ocurre así,
porque si por ejemplo digo: te presto mi casa y me la devuelves si quieres, no hay
obligación del comodatario. Este a nada se obliga. Finalmente, la donación
revocable no depende de la voluntad del que se obliga bajo condición, el donatario,
sino del acreedor condicional, el donante. El derecho es de éste: solicitar la
devolución; la obligación del donatario: restituir a la sola voluntad del acreedor.
456 RDJ, T. 48, sec. 2a, pág. 93.

457 Casos en que se ha declarado esta nulidad, véase Repertorio Tomo 4°, 2a ed., jurisprudencia del Art. 1.478, págs. 107 y sigtes. En fallo
publicado en la RDJ, T. 50, sec. 211, pág. 60, se anuló una promesa de compraventa en que la celebración del contrato definitivo debía hacerse
cuando el promitente comprador lo pidiera. El punto se relaciona con el requisito del Art. 1.554, regla 3a., y lo veremos en el Vol. 2º, parte
primera.
458 Alessandri, ob. cit., pág. 137. Lo sigue Fueyo, ob. cit., N.° 86, pág. 1 05.
459 Fallos citados en la nota 23.
460 No hace ninguna distinción Clar o Sola r, ob. cit., T. 10, N.° 8O, pág. 89.
461 Y el argumento no es baladí, porque en la imposible positiva, no obstante que la distinción la hace el Art. 1.475, sólo estableció su
eficacia en el Art. 1.480, porque justamente distingue entre la suspensiva y resolutoria (N° 484), o sea, no quiso hacerlo el legislador hasta no
efectuar en el texto del Art. 1.479 esta división de las condiciones, Véase No 562 y Nota 516 bis.
394
Sección cuarta
EFECTOS DE LA CONDICIÓN EN GENERAL
490. Enunciación.
Ya hemos advertido que los efectos de la condición varían según si ella es
suspensiva o resolutoria. Antes de entrarlos a estudiar así separados, conviene
señalarlos en general, porque ellos, además, dependen del estado en que se
encuentre la condición: pendiente, cumplida y fallida, a lo que destinaremos un
primer párrafo. El cumplimiento de la condición nos llevará a referimos en un
segundo párrafo al principio de la retroactividad de la condición cumplida, y a las
variaciones y pérdida de la cosa debida bajo condición en un último acápite.
Párrafo 1.°
LOS ESTADOS DE LA CONDICIÓN
491. Condición pendiente, cumplida y fallida.
Según dejamos advertido, éstas son las tres situaciones en que puede
encontrarse una condición. Una de ella jamás puede faltar: la pendencia; de ahí es
donde disyuntivamente la condición puede derivar en cumplida o fallida.
492. I. Condición pendiente.
La condición está pendiente mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho
se va a verificar o no. Este puede ocurrir o no, como si el padre ofrece un
automóvil a su hijo si se recibe de abogado, y éste aún estudia la carrera.
Distintos son los efectos de la condición pendiente, si ella es suspensiva (N.°
509), o resolutoria (N.° 518).
493. II. Condición fallida.
Se refiere al punto el Art. 1.482, y es necesario efectuar un doble distingo,
según si la condición es positiva o negativa, determinada o indeterminada.
La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido
dentro del cual la condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, o bien no ha
transcurrido aún el término, pero ya es imposible que el hecho ocurra como si en el
ejemplo anterior el ofrecimiento del padre ha sido sujeto j que el hijo se reciba de
abogado en tres años, y ellos pasan sin obtenerse el título, o el hijo fallece antes que
transcurra todo el plazo.
Si la condición positiva es indeterminada fallará en el segundo caso, o sea, si ya
no puede verificarse, y para quienes pensamos que todas están sujetas a un plazo
máximo, si transcurren 10 años y el hecho no ocurre (N.° 487). Valga el mismo
ejemplo anterior, pero sin que el padre haya fijado plazo.
395
En la condición negativa, en cambio, no se precisa la subdistinción. Ella fallará

únicamente si acaece el hecho en que consiste. Por ejemplo, te ofrezco $ 1.000 si no
te casas con Fulana, y se efectúa el matrimonio.
Puede ocurrir que la condición falle por hecho o culpa del deudor. Contempla
esta situación el inc. 2.° del Art. 1.481, referido a las asignaciones condicionales,
pero que evidentemente se aplica igual a las obligaciones. En su virtud, si la
persona que debe la prestación condicional se vale de medios ¡lícitos para que la
condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad
depende en parte el cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida. Por
ejemplo, A ofrece a B $ 1.000 si se casa con C antes del 1.° de abril próximo, y
posteriormente ofrece $ 500 a C si se casa en una fecha posterior, o rapta a C para
evitar el matrimonio; la condición ha fallado por culpa del deudor, y por ello se la
considera cumplida.
En un caso de aplicación de la regla “nemo auditur propiam suam turpitu
dinem allegans”:462 nadie puede alegar su propio acto ilegítimo, aprovecharse de
su propio dolo.
494. III. Condición cumplida.
La condición se considera cumplida, además del caso excepcional recién
señalado, según distinciones justamente inversas a su falencia (Art. 1.482).
La positiva está cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la
constituía: en el ejemplo señalado si el hijo se recibe de abogado. Si es determinada,
el hecho debe ocurrir dentro del plazo fijado, los tres años del ejemplo.
Es en la negativa donde adquiere ahora interés la distinción entre
determinadas e indeterminadas. Las primeras están cumplidas si transcurre el
plazo prefijado sin que ocurra el hecho. Por ejemplo, te doy $ 1.000 si no te casas
antes de dos años, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio, y aun antes de que
transcurra el término, si el hecho no puede ya verificarse, como si en el ejemplo
anterior la recompensa es para el caso de no contraer matrimonio con una persona
determinada antes del plazo de 2 años, y ésta fallece sin que él se haya cumplido.
Si la condición negativa es indeterminada, se considera cumplida en esta
segunda situación, o sea, cuando el hecho no puede verificarse, y en todo caso, si
pasan 10 años sin que suceda, siempre que se acepte que éste es el plazo máximo
para las condiciones indeterminadas (N.° 487). Valen los mismos ejemplos
anteriores, pero con la variante que no se ha señalado plazo.
495. Cómo deben cumplirse las condiciones.
Los Arts. 1.483 y 1.484 contienen al respecto dos reglas aparentemente
contradictorias: primero, que las condiciones deben cumplirse del modo que las
partes lo han entendido, y segundo, que el cumplimiento ha de ser literal.
462 RDJ, T. 53, sec. 1°., pág. 130.
396
Dispone el inc. 1.° del Art. 1.483: “la condición debe ser cumplida del modo
que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el
modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”.
Dicho de otra manera, el precepto no hace sino aplicar a las condiciones la
regla general de interpretación de los contratos del Art. 1.560: hay que estarse a la
intención de las panes (N.° 90).
En inc. 2.° señala un ejemplo: “cuando la condición consiste en pagar una suma
de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por
cumplida la condición, si se entrega a la misma persona y ésta lo disipa”.
Por otra parte, “las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma
convenida” (Art. 1.484).
Pareciere, como decíamos, haber una contradicción entre decir que la
condición ha de cumplirse literalmente e interpretarla conforme a la voluntad de
las partes, pero no hay tal, porque el objeto del Art. 1.484 es muy claro, y tiene una
explicación histórica. En efecto, en el Derecho Romano se admitía el cumplimiento
de la condición por equivalencia, y así, si una persona ofrece a otra una
recompensa si se titula de ingeniero civil, y en vez de esto se recibe de ingeniero
agrónomo, en Roma se consideraba cumplida la condición por analogía, y esto es
lo que el precepto, siguiendo el Código francés, rechaza.
Por último, la condición debe cumplirse íntegramente. Así lo señala el inc. 1.°
del Art. 1.485: “no puede exigirse el cumplimiento de la condición, sino verificada
la condición totalmente”.
Párrafo 2.°
LA RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIÓN CUMPLIDA
496. Concepto.
Si se cumple la condición suspensiva, el derecho se adquiere pura y
simplemente; concluye la suspensión en el nacimiento del derecho y su correlativa
obligación (N.° 514). Y cumplida la resolutoria, igualmente el acreedor tiene
derecho a reclamar la prestación pura y simplemente (N.° 520). En el intertanto,
mientras la condición estuvo pendiente, el deudor ha tenido en su poder la cosa
debida bajo condición.
El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por una ficción
legal que cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor no existe sólo
desde el momento en que se verifica el hecho en que consiste la condición, sino
desde la celebración del acto o contrato, y tratándose de la resolutoria, se supone
que cumplida la condición el deudor jamás tuvo la cosa en su poder bajo condición
de restituirla; ella siempre ha estado en manos del acreedor. Dicho de ora manera,
en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existido como tal; ella hace
desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera existido y, en
consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el tiempo intermedio.
397
Es ésta una defensa para el acreedor condicional que así no se ve perjudicado

en sus derechos a la época de cumplirse la condición por los actos que el deudor
pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero es, en cambio, un grave
inconveniente para los terceros, pues verán afectados los actos o contratos
celebrados con el deudor mientras la condición estuvo pendiente. Ello puede
llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se entraba la libre circulación de los
bienes, que es un anhelo del legislador.
497. Desarrollo y tendencias actuales.
Aunque hay muchas interpretaciones, al parecer en el Derecho Romano se
aceptaba en forma limitada el principio retroactivo de la condición cumplida,
especialmente para explicar dos fenómenos jurídicos:
1.° El que entre nosotros señala el Art. 1.492, y en cuya virtud el derecho del
acreedor y la obligación del deudor condicionales que fallecen, pendiente la
condición, se transmiten a sus respectivos herederos, lo que no tiene nada de
extraño en la resolutoria, pues en ella el derecho existe desde un comienzo (N.°
518), pero sí en la suspensiva en que no nace mientras la condición no se cumple
(N.° 510).
2.° La hipoteca sujeta a condición suspensiva, cuya fecha, cumplida la
condición, se retrotrae a la fecha de su constitución (Art. 2.413), lo que tiene gran
trascendencia, porque estas cauciones prefieren entre sí de acuerdo a sus fechas (de
inscripción, actualmente: N.° 1.017).
Hay autores que consideran que la retroactividad no tuvo otro alcance en
Roma, aunque se sostiene también lo contrario.
En cambio, el Código francés, siguiendo a Pothier, declaró que “la condición
cumplida tiene efecto retroactivo al día en que se haya contraído la obligación”
(Art. 1.179). No obstante la amplitud de la disposición, se ha discutido el alcance
que debe dársele a su aplicación, y hay quienes pretenden su vigencia general para
toda clase de situaciones, mientras otros sostienen que el Código no pretendió
innovar respecto a lo que había anteriormente y son partidarios de aplicar el
precepto en forma restringida. De todos modos, unánimemente se le reconocen
algunas excepciones a la retroactividad: el riesgo de la cosa es de cargo del deudor
(N.° 506); éste tienen derecho a los frutos producidos por la cosa debida
condicionalmente (N.° 505), y son válidos los actos de administración por él
efectuados (N.° 500, 4.°).
Se ha pretendido fundar el principio de la retroactividad en una interpretación
de la voluntad presunta de las partes. Se supone que ella ha sido que una vez
cumplida la condición, el acreedor adquiera su derecho desde la celebración
misma del acto o contrato, pura y simplemente, porque ha desaparecido el
obstáculo que las mismas partes habían colocado. Hay quienes también lo
comparan con el efecto de los títulos declarativos: la verificación de la condición,
398
como en ellos, se limita a reconocer un derecho que ya había nacido con

anterioridad al celebrarse el acto o contrato.
La verdad es que el principio no es de la esencia de la condición, y si bien es
necesario y útil para algunas soluciones entre las partes, tiene los inconvenientes
ya señalados respecto de los terceros adquirentes. Es por ello que las legislaciones
contemporáneas lo establecen en forma limitada. El Código alemán, en su Art. 159,
no lo acepta como norma general, aunque permite a las partes estipularlo, pero al
mismo tiempo quedan afectados algunos actos de disposición (Art. 161).
Soluciones parecidas dan los Códigos suizo y polaco; en cambio, el italiano, en su
Art. 1.360, establece como regla general la retroactividad a la fecha del contrato,
“salvo que por voluntad de las partes o por la naturaleza de la relación los efectos
del contrato o de la resolución se deban fijar en un momento distinto”, se afectan
los actos de disposición (Art. 1.357), pero se establecen algunas limitaciones al
principio.
498. La retroactividad de la condición en nuestra legislación.
Nuestro Código no contiene una norma análoga al Art. 1.179 del Código
francés. La verdad es que a través de los distintos proyectos de elaboración del
Código definitivo se advierten claramente las vacilaciones de don Andrés Bello.
Así, en el Libro de las Obligaciones de 1846, se establecía la obligación de restituir
los frutos, una vez verificada la condición resolutoria (Arts. 43 y 44), solución
justamente la inversa a la que consagra el actual Art. 1.488 (N.° 505), y por otro
lado, quedaban sin efecto todas las enajenaciones y gravámenes del deudor
condicional, sin hacer las distinciones que hoy efectúan los Arts. 1.490 y 1.491 (N.°
561 y siguientes).
En el Proyecto de 1853, el Art. 1.664 disponía que, cumplida la condición
resolutoria, el contrato se reputará no haber existido jamás, clara consagración de
la retroactividad que no conservó el Código definitivo.
En éste existen numerosos casos de aplicación de ella, y otros en que se la
rechaza; tales situaciones se resuelven de acuerdo a las disposiciones respectivas,
que se enumeran en los acápites siguientes. El problema se presenta para dilucidar
aquellos casos que no están expresamente previstos.
Hay quienes sostienen que nuestro Código acoge en general la retroactividad y
que aquellas disposiciones de excepción son meras limitaciones al principio
habitual, de manera que conforme a él deben resolverse las situaciones no
previstas por la ley.463
Don Manuel Somarriva opinaba en sus clases que la solución es justamente la
inversa: la retroactividad es de excepción en nuestra legislación, y como ficción que
es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente.
Daremos nuestra opinión tras el examen de las disposiciones relacionadas con
el problema.
463 Alessandri, ob. cit., pág. 152; Claro Solar, ob. cit., Tomo 10, N.° 130, pág. 137.
399
499. I. Casos en que el Código acoge la retroactividad. Son los principales:

1.° El Art. 1.486, que analizamos en el párrafo siguiente, y que en síntesis
declara pertenecer al acreedor los aumentos, mejoras y deterioros y pérdida
fortuita de la cosa debida, ocurridos pendiente la condición.
En consecuencia, aplicando íntegramente la retroactividad, se considera que al
acreedor, en la condición suspensiva, pertenecía la cosa debida desde el primer
momento, y el deudor que debe restituir, jamás fue dueño, perteneciendo al
acreedor sus variaciones, conforme al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueño. Sin embargo, los dos últimos aspectos, de deterioros y
pérdida, están muy relacionados con el problema del riesgo (N- 1.212).
2.° Los Arts. L490 y 1.491, en los casos en que quedan sin efecto las
enajenaciones del deudor condicional, ya que en tales situaciones se supone que el
acreedor era dueño pendiente la condición (N.° 561).
3.° Las disposiciones ya citadas (N.° 497), en cuanto a la transmisibilidad de los
derechos y obligaciones condicionales suspensivos (Arts. 1.492), y el Art. 2.413 que,
cumplida la condición, retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripción.
500. II. Casos en que el Código rechaza la retroactividad. Son ellos:
1.° El mismo Art. 1.486, en cuanto a la pérdida y deterioros culpables, pues
ellos siempre deberían corresponder al acreedor si se supusiera que era dueño
pendiente la condición, pero la situación no es tan clara, porque, según dijimos, se
entrecruza con el problema del riesgo (N.° 1.212);
2.° El deudor no debe los frutos producidos por la cosa pendiente la condición.
Así lo veremos en el N-' 505. Si operara la retroactividad, debería considerarse que
el acreedor fue dueño pendiente la condición, y, en consecuencia, le
corresponderían los frutos; no obstante lo cual, los Arts. 1.078, inc. final; 1.338,
regla 1.°, y 1.488, dan expresamente la solución contraria;
3.° Los Arts. 1.490 y 1.491, en los casos que dejan a firme las enajenaciones
efectuadas por el deudor condicional, son también contrarios al principio
retroactivo, en cuya virtud todas ellas deberían quedar sin efecto (N.° 561 y
siguientes);
4.° Es universalmente aceptado que los actos de administración del deudor
condicional quedan a firme, no se ven afectados por el cumplimiento, como por
ejemplo los arrendamientos efectuados por él. Así lo dispone el Art. 758 para el
fideicomiso.
501. III. Conclusión.
Como se ve, nuestro Código adoptó una posición ecléctica; no aceptó la
retroactividad como regla general, como lo revelan sus vacilaciones en los
Proyectos y el hecho muy sugestivo de que se haya apartado de las soluciones del
Código francés.
400
En consecuencia, no puede aceptarse a priori en los casos de duda la aplicación

de la retroactividad que en sí misma es excepcional, sino que debe reconocerse al
intérprete la facultad de interpretación más próxima a las soluciones dadas por el
Código a situaciones similares.
Párrafo 3.°
FORMA DE ENTREGAR LA COSA DEBIDA CUMPLIDA LA CONDICIÓN
502. Enunciación.
Cumplida la condición, el deudor deberá entregar al acreedor la cosa que debía
bajo condición suspensiva o tenía sujeta a una condición resolutoria.
En la obligación genérica normalmente no habrá problema alguno, porque el
género por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora (N.° 354).
No ocurre lo mismo en la obligación de especie o cuerpo cierto, pues respecto
de ésta pueden haber ocurrido, mientras la condición estuvo pendiente, una serie
de acontecimientos que analizaremos en este
párrafo, a saber:
1.° La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;
2.° La misma puede haber sufrido deterioros;
3.° Es posible también que haya producido frutos;
4.° Puede haberse destruido, y
5.° Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.
Este último punto lo trataremos más adelante (N.° 561 y siguientes), porque es
previo el estudio de las condiciones suspensivas y resolutorias en particular.
503. I. Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor.
Así lo, señala la primera parte del inc. 20 del Art. 1.486: “si la cosa existe al
tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre,
aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa,
sin estar obligado a dar más por ella”.
La disposición es una aplicación lisa y llana del principio de la retroactividad
de la condición cumplida (N.° 499, 1.°); el ejemplo típico es el de una vaca que tiene
una cría mientras la condición está pendiente. Ella pertenece también al acreedor a
quien la ley reputa dueño al momento de nacer el ternero.
La solución a que la retroactividad lleva respecto de las mejoras es francamente
inequitativa, es contraria a los principios generales de la legislación y a lo que
disponen para situaciones semejantes otros preceptos del Código.
A tal extremo llega esto, que de acuerdo a los Arts. 904 y siguientes, que
reglamentan las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, el reivindicante
debe indemnizar al poseedor vencido aún de mala fe las mejoras necesarias. Y la
justificación es muy lógica, porque si el dueño hubiere tenido la cosa en su poder,
401
de todos modos habría debido efectuar las mejoras necesarias, y si no se las paga a
quien las realizó, obtiene un enriquecimiento injusto (N.° 192, 1.°).
Lo mismo pasa en el caso del Art. 1.486, y al no tener que indemnizar las
mejoras de ninguna clase, ya que el precepto no distingue, el acreedor obtiene un
enriquecimiento totalmente injustificado respecto de las necesarias, que él también
habría debido efectuar si hubiera tenido la cosa. Aún más, el propio Código en
casos específicos de condiciones da la solución contraria: en la retroventa, que
hemos visto ya, es una condición resolutoria (Art. 1.883); en la resolución de la
compraventa por el no pago del precio (Art. 1.875), y en el fideicomiso (Art. 756).
Queda en claro, pues, la inconveniencia de la retroactividad como principio
general. Se suele pretender justificación para el precepto, porque, según veremos
en el número siguiente, el acreedor sufre también los deterioros de la cosa, pero
ello es siempre que sean fortuitos.
504. II. Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor.
Así lo señala la parte siguiente a la transcrita del inc. 2.° del Art. 1.486: “y
sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el
precio”.
Se trata de un caso de pérdida parcial (N.° 1.201), y la ley distingue según si
ella es fortuita o culpable.
Si lo primero, la sufre íntegramente el acreedor por aplicación de la
retroactividad y de la teoría del riesgo, según la disposición general del Art. 1.550:
el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es por regla general del acreedor.
En consecuencia, éste debe cumplir íntegramente su propia obligación, sin poder
pedir rebaja de ella. También, como decíamos, se señala que hay reciprocidad con
el hecho de que se adueña de los aumentos y mejoras, y así, si la misma vaca que
tuvo un cría ha perdido un ojo, el acreedor la recibe con la cría sin pagar nada por
ésta, pero también con el ojo menos, sin derecho a indemnización alguna.
Pero si el deterioro o disminución es culpable, se vuelve a las reglas generales,
ya que la teoría del riesgo supone la ausencia de culpa del deudor. Así lo señala la
parte final del inc. 2.° del Art. 1.486: “salvo que el deterioro o disminución proceda
de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda el
contrato, o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho
a indemnización de perjuicios”.
Lo que el precepto otorga al acreedor no es más que el derecho alternativo del
Art. 1.489: o exigir el cumplimiento (que se le entregue la cosa), o la resolución
(rescisión dice equivocadamente el precepto) del acto y contrato, y en ambos casos
la indemnización de perjuicios (N.° 521). La solución es muy semejante a la que da
el Art. 1.590, ubicado en el pago, y que permite deducir la regla general de nuestra
legislación para la imposibilidad parcial en el cumplimiento (Nº 617).
505. III. Los frutos pertenecen al deudor.
Así lo señaló reiteradamente el legislador.
402
Dice el Art. 1.488: “verificada una condición resolutoria, no se deberán los

frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o
los contratantes, según los vahos casos hayan dispuesto lo contrario”.
Para la suspensiva, la regla está en el Art. 1.078 aplicable a las obligaciones por
la referencia general del Art. 1.493. Dice la disposición que cumplida la condición
suspensiva, el asignatario (acreedor) no tendrá derecho a los frutos percibidos en el
tiempo intermedio si e testador no se los hubiere expresamente concedido. El Art.
1.338 regla 1.°, repite la norma
Hay una absoluta negación de la retroactividad (N.° 500, 2.°), por evidentes
razones de equidad, las mismas que debieron mover a legislador a ordenar el pago
de las mejoras necesarias.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley el testador o
las partes, según los casos, lo han dispuesto así o convenido, respectivamente.
Un caso en que la ley lo ordena es el Art., 1.875, en la resolución de la
compraventa por no pago del precio.
506. IV. Pérdida de la cosa debida bajo condición.
Esta situación está reglamentada en el Art. 1.486, inc. 1.°, y como veremos
distingue según si la pérdida es fortuita o imputable al deudor condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inc. final del
precepto: “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su
naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”. Es un
caso de pérdida parcial pero que se asimila a la total, por la razón que señala el
precepto. E ejemplo es típico: 1 lo debido es un caballo de carrera y antes de la
entrega queda cojo, se ha destruido el animal, puesto que ha perdido su aptitud
para el objeto a que se le destina: las carreras.464 No obstante su ubicación, el
precepto es considerado de aplicación general y no únicamente a las condiciones,
ya que hay la misma razón en cualquier caso (N.° 1.192).
Ahora bien, si la pérdida es fortuita se extingue la obligación. Así lo señala
el inc. 1.° del Art. 1.486 en su primera parte: “si antes de cumplimiento de la
condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la
obligación”. El deudor nada debe entregar, ni tampoco está obligado a la
indemnización de perjuicios, porque es ese el efecto del caso fortuito: extinguir la
obligación sin ulterior responsabilidad para el deudor (N.° 845).465
Si la pérdida se debe a la culpa del deudor y, con mayor razón, al dolo, aunque
el precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios (N.°
815 ).466
464 RDJ, T. 36, sec. la., pág. 28.

465 En la opinión más común (Alessandri, ob. cit., pág. 147; Fueyo, ob. cit., T. 12 pág. 95, N.° 71, y Claro Solar, ob.cit., N.° 199, pág. 234),
el precepto resuelve el problema del riesgo y da la solución contraria al Art. 1.550, pues el peligro es del deudor. Nada debe entregar, pero
tampoco nada recibe si el contrato es bilateral. El precepto no lo dice así, pues extinguir la obligación del deudor no significa que por ello
quede extinguida también la del acreedor. Se basan en una cita a Pothier en el Proyecto de 1853, quien así lo enseñaba, y en que el Art. 1.820 lo
dice así para la condición suspensiva en la compraventa. Véase N.° 1.212, pues el problema parece discutible.
466 El precepto da der echo al acreedor al precio y a la indemnización. ¿Quer rá ello decir que no podría pedir la r esolución si se trata de un
contrato bilateral? Es más curioso aún, porque el inc. 22 para la pérdida parcial lo permite expresamente. Sin embargo, no creemos que el
403
507. V. Enajenación y gravámenes del deudor condicional. Referencia.

Como queda dicho, preferimos efectuar su estudio una vez analizadas las
condiciones suspensivas y resolutorias (N.° 561 y siguientes)
Sección quinta
LA CONDICIÓN SUSPENSIVA
508. Concepto.
Recordemos que de acuerdo al Art. 1.479 la condición se llama suspensiva si
mientras no se cumple suspende la adquisición de un derecho, y que de acuerdo a
la doctrina la hemos definido como el hecho futuro e incierto, del cual depende el
nacimiento de un derecho y su obligación correlativa (N.° 481).
Lo que caracteriza a la condición suspensiva y la diferencia de la resolutoria es
que en ella el derecho no ha nacido aún. No hay obligación mientras la condición
no se cumple, mientras que en la resolutoria el acto o contrato produce sus efectos
pero queda sujeto a extinción por la resolución.
Los efectos de la condición suspensiva varían según el estado en que ella se
encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.
509. I. Efectos de la condición suspensiva pendiente. Enunciación.
Mientras no se sepa si la condición va a cumplirse o no, son tres los principios
que gobiernan los efectos de la condición suspensiva:
1.° No nacen el derecho y su obligación correspondiente;
2.° El vínculo jurídico existe, y
3.° El acreedor tiene expectativa.
Los veremos en los números siguientes, con sus consecuencias.
510. A. Ni el derecho ni la obligación existen.
Es el efecto típico de la condición suspensiva, que obsta al nacimiento del
derecho y su correlativa obligación. Mientras subsista la incertidumbre, ni el
acreedor tiene derecho, porque él no ha nacido aún,467 ni el deudor obligación.
De aquí derivan variadas consecuencias de gran interés:
1.° El acreedor no puede exigir el cumplimiento.
Así lo señala el inc. 1.° del Art. 1.485, y ello es lógico porque no hay obligación
alguna aún que exigir.
2.° Si el deudor paga pendiente la condición, hay pago de lo no debido.
legislador se haya apartado de la regla general, porque además sería absurdo que permitiera la resolución del contrato en la pérdida parcial y no
en la total, siendo ambas imputables.
Finalmente, sobre este precepto, es evidente que se aplica a las condiciones suspensivas y resolutorias, porque no distingue a diferencia del
Código francés, que lo establece sólo para las primeras.
467 RDJ, T. 1°, 2a par te, pág. 55 6.
404
Vimos que en el plazo si se paga anticipadamente, no hay derecho a exigir la

restitución, porque se cumple una obligación existente pero no exigible (N.° 466,
1.°), y el deudor en el fondo ha renunciado al plazo.
En cambio, “todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición
suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”. Y ello porque aún
no había obligación alguna, que sólo nace al cumplimiento de la condición; el pago
carece, pues, de causa y puede repetirse (N.° 687).
3.° El acreedor no puede ejercer la acción pauliana que establece el Art. 2.468,
ya que aún no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican los actos
del deudor (N.° 780).
4.° No hay obligación exigible.
En consecuencia:
A. La prescripción no está corriendo, porque ella comienza a transcurrir desde
que la obligación se hace exigible (N.° 1.231) (Art. 2.514), y si no hay obligación
aún, mal puede haber prescripción;
B. No hay novación pendiente la obligación (Art. 1633) (N.° 1.106);
C. No puede operar la compensación (Art. 1.656) (N.° 727).
D. No puede haber mora del deudor, etcétera.
511. B. El vínculo jurídico existe.
No ha nacido el derecho y su obligación correspondiente, pero el acto o
contrato existe, y en consecuencia:
1.° Al contraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de existencia y
validez del acto o contrato.
Todos los requisitos que hemos estudiado o señalado para la validez de las
obligaciones, consentimiento, capacidad, objeto, causa, y solemnidad, cuando la
ley la exige, deben concurrir al momento de contraerse la obligación condicional.
2.° El deudor no puede retractarse.
Puesto que existe vínculo jurídico válido, el deudor no puede desvincularse
por su propia voluntad de la obligación condicional. Y tanto es así, que el inciso
final del Art. 1.481, según vimos en el N.° 493, da por cumplida la condición que
falla por el hecho o culpa del deudor.
3.° La obligación condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el
contrato.
Según el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo, de las leyes del año 1861, inc.
1.°, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración, lo cual también rige para los contratos sujetos a condición suspensiva,
porque el vínculo jurídico existo y no se ve, en consecuencia, afectado por un
cambio de legislación (N.° 104).
512. C. El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo.
Ya hemos reiterado que mientras la condición no se cumple, el derecho no
existe ni tampoco hay obligación del deudor, pero el acreedor condicional tiene
405
cuando menos la legítima esperanza, la expectativa de llegar a ser acreedor puro y

simple, y titular de su derecho.468 Los autores dan diferentes nombres a esta
expectativa del acreedor condicional: germen de derecho, rudimento de derecho,
derecho eventual, aunque éste es impropio, pues hay diferencias entre uno y otro
(N.° 452, 3.°). Quizás si lo más apropiado sería hablar de derecho en potencia o
latente.
Es éste el que explica dos efectos que produce la obligación condicional
pendiente: que el acreedor pueda impetrar medidas conservativas, y su
transmisibilidad activa y pasiva.
El derecho a solicitar medidas conservativas se lo conceden al acreedor
condicional suspensivo el Art. 1.492, en su inciso final, el Art. 721, inc. 2.° en el
fideicomiso, y el Art. 1.078, inc. 1.° en las asignaciones testamentarias. Esas
medidas y providencias conservativas tienen por objeto amparar la legítima
expectativa que tiene el acreedor de adquirir un derecho.
Sin embargo, la ley no ha dicho en qué consisten ellas, por lo cual queda al
criterio del juez su elección; podrán consistir en una caución, un nombramiento de
depositario, etcétera.
Tanto esta expectativa del acreedor como la obligación en latencia del deudor,
se transmiten a sus respectivos herederos. Así lo establece el inc. 12 de Art. 1.492:
“El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y
el cumplimiento de la condición se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede
con la obligación del deudor”.
Ya hemos dicho que esa solución se justifica habitualmente con la
retroactividad de la condición cumplida.469
Esta regla tiene dos excepciones: “no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos” (Art. 1.492, inc. 2.°). El precepto
está repetido en el inc. 2.° del Art. 1.078 para las asignaciones testamentarias. Y por
la misma razón, los Arts. 962, inc. 2.° y 1.390, inc. 2.° exigen al asignatario bajo
condición suspensiva y al donatario de igual categoría, existir al tiempo de
cumplirse la condición, y nacer por tanto su derecho a la asignación y la donación,
respectivamente. Si el asignatario o donatario fallecen pendiente la condición, ya
no podrán satisfacer esta exigencia, y ni ellos ni sus herederos pueden adquirir lo
donado o asignado.
La justificación de estas excepciones es que la donación es un contrato intuito
personae y la asignación testamentaria también un acto gratuito en consideración a
la persona, y en consecuencia, si ésta fallece sin haber adquirido lo donado o
asignado nada transmite a sus herederos.
468 No se habla de expectativa, en el sentido que se utiliza en el tema d el efecto r etr oactiv o, por oposición al der echo adquirido. En este
sentido habría derecho adquirido, según dijimos en el número anterior.

469 No creemos que en el estado actual del Der echo sea necesaria esta ficción para explicar la tr ansmisión hereditaria, ya que ella es de por
sí amplia y tiene la fuerza suficiente para incluir este derecho y obligación latentes.
406
513. II. Efectos de la condición suspensiva fallida.

Si la condición suspensiva falla, quiere decir que el derecho y su obligación
correlativa no van ya a nacer, y por tanto la expectativa que el acreedor tenía se
extingue.
En consecuencia, ya no podrá exigirse nunca el cumplimiento las medidas
conservativas solicitadas por el acreedor condicional que dan sin efecto, y todos los
actos de administración y disposición efectuados por el deudor, pendiente la
condición, quedan a firme.
514 III. Efectos de la condición suspensiva cumplida.
Desde el momento que el hecho en que consiste la condición acaece, nacen el
derecho del acreedor y la obligación correspondiente del deudor. De allí:
1.° El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obligación;
2.° Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo efectuó pendiente la
condición, ya no puede repetir lo dado o pagado (Art. 1.485, inc. 2.°). El pago que
era indebido pasa a ser perfecto;
3.° Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de la prescripción
extintiva, el acreedor puede ejercer la acción pauliana, es posible la compensación,
queda perfecta la novación, el deudor puede ser colocado en mora, etcétera.
4.° Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente, lo que es
discutible que en nuestra legislación se aplique a otras materias que las
expresamente previstas en la ley (N.° 501).
5.° Debe entregarse la cosa debida condicionalmente, a lo que se aplican Es
reglas ya estudiadas, y a que nos remitimos:
A. Los aumentos y mejoras (N.° 503) y las disminuciones y deterioros fortuitos
(N.° 504) corresponden al acreedor sin que tenga que dar más ni pueda pedir
rebaja, respectivamente, por la cosa;
B. La pérdida fortuita ha extinguido la obligación, y la culpable la sustituye por
el pago del precio y la indemnización (N.° 506);
C. Los frutos corresponden por regla general al deudor (N.° 505);
D. Los actos de administración efectuados por éste quedan a firme (N.° 500,
4.°), y
E. La suerte de las enajenaciones y gravámenes constituidos por el deudor los
trataremos en los N.° 561 y siguientes.
Sección sexta
LA CONDICIÓN RESOLUTORIA
515. Concepto.
Según el Art. 1.479 se llama resolutoria la condición “cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho”, y habitualmente se la define como el hecho
futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho (N.° 481).
407
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condición resolutoria

de la suspensiva; mientras en ésta el derecho no nace hasta que la condición se
cumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos sus
efectos, sólo que uno y otros se encuentran amenazados de resolución, esto es, de
extinción. Y de esta circunstancia nacen todas las diferencias que hay entre unas y
otras.
Desde otro punto de vista hay una distinción más: la mayor importancia
práctica de la condición resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la
tácita, que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse la
contraprestación del otro contratante.
516. Clasificación y enunciación.
La condición resolutoria admite una triple clasificación en ordinaria, tácita y
comisoria o pacto comisorio.
La condición resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho futuro e incierto
que no sea el incumplimiento de una obligación, y que de ocurrir extingue el
derecho, como por ejemplo si te presto mi casa y me la devuelves cuando yo
retorne del extranjero.
La condición resolutoria tácita es la que deriva del Art. 1.489, ya citado varias
veces, y podemos definirla como la que va envuelta en todo contrato bilateral para
el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado. Por ejemplo, en la
compraventa, si al vendedor no se le ha pagado el precio, puede pedir la
resolución del contrato, esto es, que se deje sin efecto la venta, y el comprador le
restituya la cosa vendida, si ha mediado entrega, y además, la indemnización de
perjuicios (N.° 521).
La condición o pacto comisorio no es sino la condición resolutoria tácita
cuando las partes la expresan. En el mismo ejemplo, vendedor y comprador han
dejado constancia que si éste no paga el precio, el vendedor puede pedir que se
deje sin efecto la venta. Si a él se le agrega una cláusula de resolución ipso facto, se
le denomina habitualmente pacto comisorio calificado (N.° 539).
Destinaremos sendos párrafos a cada uno de estos tres tipos de condición
resolutoria, el que sigue a ellos a la acción resolutoria, y el último de esta sección a
los efectos de la resolución.
Párrafo 1.°
LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA
517. Enunciación.
Tal como los de la suspensiva, los efectos de la resolutoria deben estudiarse a
través de los tres estados en que ella puede encontrarse: pendiente, fallida y
cumplida.
408
518. I. Condición resolutoria pendiente.

Como la condición resolutoria, al cumplirse extingue el derecho, éste, mientras
ella pende, existe; el acto o contrato, según decíamos, produce todos sus efectos,
como si fuere puro y simple, y se puede exigir el cumplimiento y realizar toda
clase de actos respecto de la cosa como si no estuviere afectada por una condición.
El que tiene la cosa bajo condición resolutoria, deudor de ella, ejerce, en
consecuencia, todos los derechos que le otorga su título, con las limitaciones que
derivan del hecho de que su derecho puede quedar sin efecto.
519. II. Condición resolutoria fallida.
Si la condición resolutoria falla, el derecho del deudor condicional pasa a ser
puro y simple, y si se trataba de una cosa, pasa a ser dueño quien la tenía sujeta a
la posibilidad de resolución sin limitación alguna, quedando a firme todos los
actos efectuados por él mientras la condición estaba pendiente, incluso las
enajenaciones realizadas y los gravámenes constituidos.
520. III. Condición resolutoria cumplida. Cómo opera.
A los efectos de la condición resolutoria cumplida no nos referiremos por
ahora, sino después de haber estudiado las categorías restantes de ella, en el último
párrafo do esa Sección, porque son los mismos para todas las resolutorias y
difieren solamente en cuanto a la forma en que operan.
Digamos únicamente por el momento que cumplida la condición resolutoria
ordinaria se extingue el derecho del que tenía la cosa bajo condición, y por ello el
Art. 1.567, N.° 9, enumera la condición resolutoria como un modo de extinguir las
obligaciones. Nace para él en cambio la obligación de restituir (Art. 1.487, N.° 560),
a cuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a mejoras y
aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y pérdida de la cosa (N.° 503 y
siguientes).
Determinar la forma en que opera la condición resolutoria ordinaria consiste
en resolver si ella opera de pleno derecho o requiere sentencia judicial. No hay
problema alguno al respecto, porque la unanimidad de los autores y de la
jurisprudencia470 están de acuerdo en que esta condición resolutoria opera de
pleno derecho, por el solo hecho de cumplirse el evento de la condición; si el
asunto se llega a llevar a pleito, la sentencia se limitará a constatar que operó la
condición resolutoria y a ordenar el efecto pedido por el acreedor, ya sea la
restitución de la cosa, etc., pero ellos se han producido desde que se cumple la
condición.
Toda condición opera en principio de pleno derecho, se requiere disposición
especial para que no sea así, y ello ocurre en la condición resolutoria tácita (N.°
535). No existiendo nada semejante para la ordinaria, se aplica la regla general, que
es muy fácil de comprobar.
470 Repertorio, T. IV, 2° ed., N.° 24, pág. 119.
409
En efecto, el Art. 1.479 define la condición resolutoria como la que extingue un

derecho, y no como la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido;
el Art. 1.487 dispone que cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo
que se ha recibido a tal título, sin exigir en momento alguno la declaración judicial.
Ella, en cambio, está claramente establecida para la condición resolutoria tácita por
el Art. 1.489, y debe pedirse siempre al tribunal respectivo que la declare.
Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno derecho
deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla quien
tenga interés en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos
que la declare, sino de la ley.
Párrafo 2.°
LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA471
521. Concepto.
El Art. 1.489 la establece en los siguientes términos:
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”.
“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o
el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.
Podemos, pues, definirla como aquella que va envuelta en todo contrato
bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del
derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones. La
condición resolutoria tácita se funda en la falta de cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable de ése da un derecho alternativo al acreedor: o
exigir el cumplimiento o pedir la resolución, y en ambos casos, justamente porque
la falta de pago obedece a dolo o culpa del deudor, además la indemnización de
perjuicios.
El Derecho Romano no conoció la condición resolutoria tácita en los términos
del derecho moderno: si una de las partes no cumplía su obligación, el acreedor
tenía derecho a exigir el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa apareció
algo semejante, la by comisoria, que era una estipulación de las partes destinada a
dejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos
innominados se reconocía también el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto,
pidiendo la restitución de lo dado o pagado por él cuando no había obtenido la
contraprestación.
471 La condición r esolutoria tácita es una modalidad en el incumplimiento del contr ato bilateral más que del acto o contrato mismo. Su
tratamiento lógico es, pues, en los efectos de aquél, pero hemos preferido estudiarla como es tradicional entre nosotros en la condición misma,
de cuyos caracteres y efectos participa, con la salvedad de ser tácita y requerir declaración judicial.
410
Su origen próximo parece haber estado en el Derecho Canónico, que la

estableció por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella Negó a ser
subentendida en todo contrato bilateral, y así la estableció el Código francés (Art.
1.184), del cual la recogió el nuestro, aunque con algunas diferencias,
principalmente que aquél permite al juez conceder un plazo al demandado para el
cumplimiento, según las circunstancias.472
Ella es aceptada generalmente por las legislaciones, que incluso, según
veremos, tienden a hacerla más estricta (N.° 535).
523. Fundamento.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condición resolutoria tácita o
pacto comisorio tácito, como también se la llama, y se han dado numerosas
interpretaciones al respecto:
1.° La equidad.
Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las partes
no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez desligarse
del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.473
2.° Voluntad presunta de las partes.
Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes,
pues parece lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con
quien no ha cumplido su obligación, y esta intención ha estado presente al
otorgarse el contrato.
3.° La causa.
Para Henri Capitant, y sus seguidores, entre ellos Joulliot de la Morandiére, la
condición resolutoria tácita es una aplicación de la teoría de la causa. Para estos
autores, en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes es
la recíproca obligación de la contraparte; si ella no se cumple, no habría causa para
el cumplimiento del otro contratante.474
Se ha rebatido esta teoría diciendo que el contratante diligente tiene una
opción para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato tiene
causa; pero a ello se ha replicado que si el contratante diligente está facultado para
exigir el cumplimiento, es precisamente porque la obligación cuyo pago solicita
tiene causa, ya que él ha cumplido su propia obligación.
En cambio, hay otro argumento más decisivo en contra de esta doctrina, y es
que la causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta, en consecuencia,
con que concurra al momento de su otorgamiento. Si faltara la causa, la sanción
sería la nulidad y no la resolución. La verdad es que la causa existió, pues ambas
partes contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la otra, y la resolución
proviene del hecho de que una de ellas no se cumplió.
472 Un extenso estudio sobr e la materia, en Arturo Alessandr i Rodríguez, De la compraventa y de la promesa de venta, M. de P. Santiago,
1918, Tomo 2°, N.° 1.604 y siguientes, págs. 466 y siguientes.

473 RDJ , T. 28, sec. 1°, pág. 689.
474 RDJ , T. 30, sec. 2°, pág. 1. Véase Alessandr i, ob. cit., T. 2°, N.° 1.632, pág. 491 .
411
4.° interdependencia de las obligaciones.

Derivada de la anterior, pero evitando la crítica señalada, esta doctrina destaca
que existe una íntima dependencia entre las obligaciones recíprocas del contrato
bilateral, de manera que todo cuanto ocurra con la obligación de una de las partes,
repercute necesariamente en la obligación de la otra.
Esta conexión se pone de manifiesto justamente en el incumplimiento de
algunas de las obligaciones, en una verdadera graduación, que va desde el caso en
que ninguna de las partes cumpla su obligación, en que no pueden exigírselo
recíprocamente (excepción del contrato no cumplido, N.° 941), pasando a aquel en
que una cumple o está llana a cumplir, y la otra no, pero por caso fortuito por lo
que se extingue su obligación (teoría del riesgo, N.° 1.205), y finalmente, si la
obligación no se cumple por hecho o culpa de deudor, nace el derecho del acreedor
a pedir la resolución.
524. La condición resolutoria tácita como sanción, reparación y garantía.
Todas las doctrinas señaladas tienen su parte de verdad, pero también es cierto
que el legislador establece la condición resolutoria tácita como protección al
acreedor diligente, y una sanción al deudor que ha faltado a su compromiso.
El acreedor se ve protegido por la resolución que viene a constituir unida a la
indemnización de los perjuicios, una reparación al daño que sufre por el
incumplimiento imputable, porque recupera su propia prestación, o ya no tendrá
que cumplirla, pues ha quedado sin efecto el contrato.
Es al mismo tiempo una garantía para él, en el sentido amplio de término (N.°
72), en su doble aspecto, porque frente a la amenaza de verse privado del contrato,
el deudor puede sentirse compelido a cumplir la obligación, y porque en caso de
insolvencia de éste, si la resolución es oportuna, puede evitarse la necesidad de
concurrir con los demás acreedores con el riesgo de no pagarse en forma íntegra.
Finalmente, la resolución sanciona enérgicamente al deudor incumplidor,
privándolo de los beneficios del contrato, e imponiéndole además, la obligación de
indemnizar los perjuicios.
525. Características de la condición resolutoria tácita. Dentro de la
clasificación de las condiciones, es:
1.° Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho;
2.° Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral.
No necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo, tomando entonces el
nombre de pacto comisorio.
Por ello se ha resuelto que la condición resolutoria tácita es un elemento de la
naturaleza del contrato bilateral, y las partes pueden acordar toda clase de
estipulaciones al respecto,475 en cuanto a su procedencia, renuncia, efectos, etcétera.
475 RDJ, T. 53, sec. 1°., pág. 165.
412
3.° Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes
no cumpla su obligación;
4.° Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del
deudor.
526. Requisitos de la condición resolutoria tácita. Enunciación.
Para que opere la condición resolutoria tácita es necesario:
1.° Que se trate de un contrato bilateral;
2.° Que haya incumplimiento imputable de una obligación;
3.° Que quien la pide, haya cumplido o esté llano a cumplir su propia
obligación, y
4.° Que sea declarada por sentencia judicial.
527. I. La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales.
Que la condición resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratos con
prestaciones recíprocas es una característica de la institución, como que deriva de
su propio fundamento en la interdependencia de las obligaciones recíprocas de las
partes.
La ley lo dice expresamente, ya que el Art. 1.489 comienza diciendo: “en todo
contrato bilateral”.., etc., disposición que no podría aplicarse por analogía por ser
doblemente excepcional, en cuanto establece una modalidad, y más aún porque
ella es tácita.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos:
arrendamiento,476 compraventa, aun forzada,477 permuta,478 edición479 promesa,480
etc.
No hay duda eso sí que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde
incluso se la reglamenta especialmente.
Los tribunales han declarado en forma casi unánime que la condición
resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratos con prestaciones
recíprocas.481
Sobre este punto veremos sucesivamente:
1.° La condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales;
2.° La resolución en los contratos de tracto sucesivo, y
3.° La resolución en la partición.
476 Repertorio, T. 4°, 2° ed., pág. 128, N.° 64.

477 G.T. 1922, 2° sem., N.° 254, pág. 1084.
478 G.T. 1871, Nº 48, pág. 15.
479 RDJ , T. 37, sec. 1°, pág. 479.
480 Por vía d e ejemplo, RDJ, T. 28 , sec. 1°., pág. 689.
481 Reper tor io, T. 42, 2° ed., pág. 114, N.° 3 II. Aisladamente al mutuo, G.T. 1825, N.° 2131 pág. 1.574.
413
528. A. Situación de los contratos unilaterales.

Se ha discutido en Francia si podría extenderse la resolución por
incumplimiento a los contratos unilaterales. Ya hemos dicho que en nuestra
legislación ello no cabe, aunque lo haya sostenido don Luis Claro Solar.482
En general, la resolución no puede tener lugar en los contratos unilaterales, y
normalmente se traduciría en una anticipación en el cumplimiento de la
obligación, una especie de caducidad del plazo por el incumplimiento.
Y así, en el comodato si el comodatario infringe su obligación de emplear la
cosa de acuerdo al contrato o su uso ordinario, el comodante puede exigir la
restitución anticipada e inmediata de ella, aunque se haya estipulado plazo para la
devolución (Art. 2.177); igualmente, si el acreedor prendario abusa de la cosa dada
en prenda, el deudor puede pedir su inmediata restitución (Art. 2.396, inc. final). Se
trata, pues, de obligaciones accesorias cuya infracción permite exigir el
cumplimiento inmediato, mas no resolución.
Donde ella podría tener lugar, en la renta vitalicia, pues si no se pagara la renta
cabría pedir la restitución del precio, la ley la rechaza expresamente (Art. 125) y
debe estipularse para que tenga lugar.
Tampoco si el contrato unilateral llega a ser sinalagmático imperfecto, tendrá
aplicación la resolución, porque en tal caso el acreedor debe indemnizaciones, la el
deudor querrá retener la cosa que las ha producido y no devolverla como ocurriría
con la resolución. Para el primer objeto la ley le otorga el derecho legal de
retención (N.° 947).
Y hemos dejado para el último el mutuo, porque es en torno a él que más se ha
discutido el problema, y se ha producido un fallo aislado, aceptando la
resolución.483 Efectivamente, debe reconocerse que en el mutuo se justifica si no la
resolución, cuando menos una disposición que permita exigir el cumplimiento
anticipado en caso de incumplimiento parcial, como si deja de pagarse una cuota o
los intereses en la oportunidad convenida. En todo caso, en el estado actual de la
legislación nuestra, no es procedente la resolución.
529. B. La resolución en los contratos detracto sucesivo.
La condición resolutoria tácita opera también en estos contratos, si ellos son
bilaterales, como el arrendamiento, pero toma el nombre especial de terminación y
no de resolución, porque produce efectos diferentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las panes se van
cumpliendo y renovando periódicamente (N.° 81), y por ello la terminación opera
sólo hacia el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos, pero no se
alteran los ya generados. Ellos quedan a firme. Lo que diferencia la terminación de
la resolución es que ésta tiene efectos retroactivos, de que carece totalmente la
primera. Y así, en un arrendamiento a dos años plazo, si el arrendatario paga la
482 Ob. cit., T. 10 N.° 157 págs. 10 y sgtes.

483 Véase nota 50.
414
renta de los primeros 6 meses, pero deja entonces de cumplirlas, el contrato puede
darse por terminado, pero el arrendador no deberá restituir las rentas percibidas,
porque mal podría a su vez el arrendador devolver el uso y goce de la cosa
arrendada.484
530. C. La resolución no tiene lugar en la partición.
La partición, aun cuando se haga por la vía judicial, es un acto complejo, que
participa de ciertos caracteres del contrato, y desde luego puede ser fuente de
obligaciones para el adjudicatario, como por ejemplo en el caso de la adjudicación
con alcances, esto es, si a un interesado se le dan bienes que exceden su cuota en la
comunidad y queda debiendo el saldo.
Hay unanimidad en los autores485 y jurisprudencia486 para negar a los demás
interesados la acción resolutoria, en caso de que el adjudicatario no pague los
alcances.
Las razones son varias:
1.° Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato, no lo
es, y menos uno bilateral, y sabemos que la condición resolutoria tácita sólo opera
en éstos, no pudiendo ampliarse su aplicación por analogía, por las razones ya
vistas;
2.° Se opone igualmente el efecto declarativo de la partición, pues no obstante
los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante y
no ha adquirido el derecho de sus comuneros (Art. 1.344).
3.° El Art. 1.348 hizo aplicables a la partición las acciones de nulidad y
rescisión, pero nada dijo de la resolución; cierto que el Art. 1.353 agrega que si no
puede o no quiere intentarlas, el comunero conservará los otros recursos legales
para ser indemnizado, pero la acción resolutoria no es indemnizatoria (N.° 814).
531. II. Incumplimiento culpable de la obligación.
El hecho del cual depende la resolución es el incumplimiento de alguna
obligación, por parte de uno de los contratantes; por ejemplo, el comprador no
paga el precio de la compraventa, el vendedor no entrega la cosa vendida, el socio
no entrega el aporte prometido, el prometiente vendedor se niega a otorgar la
escritura definitiva de compraventa prometida, etc.
Veremos en los números siguientes tanto el incumplimiento como la
imputabilidad del mismo al deudor.
532. A. El incumplimiento.
La condición resolutoria tácita pertenece al capítulo del incumplimiento (N.°
790).487 Cuando estudiemos éste veremos que admite varias clasificaciones; aquí se
484 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 22, sec. 1°, pág. 547, y 29, sec. la, pág. 262.
485 Claro Solar, ob. cit., Tomo 10°. No 160, pág. 175. Manuel Somarriva, Indivisión y Partición, 2° edición. Santiago, 1956. Editorial
jurídica, Tomo 2°, N.° 585, pág. 372. Marcos Silva Bascuñán: La Partición de Bienes, 3° edición. Santiago, 1948, N.° 365, pág. 286.
486 RDJ . Ts. 3, sec. 1°, pág. 66 y 5 , sec. la, pág. 400; GT de 1915, sent. 468 , pág. 1223 y de 1922, sent. N.° 290, pág. 1.1 89. Declaró la
resolución de una partición, RDJ, T. 46, sec. 1°, pág. 459, pero por falla en la interposición del recurso.
415
está hablando del incumplimiento voluntario imputable. Por ello no procedería la

resolución si se deja de cumplir por haberse extinguido la obligación por algún
otro modo, como sería la novación,488 nulidad, etc.
El incumplimiento también puede ser total o parcial, en dos sentidos: ya sea
porque no se ha cumplido íntegramente una obligación, o porque siendo ellas
varias, se han cumplido algunas y otras no. En ambos casos se ha discutido en
doctrina la procedencia de la resolución.
En Francia se reconoce al juez facultad para negar la resolución aun si hay
incumplimiento imputable, si en su concepto no ha tenido la suficiente gravedad;
esta facultad la derivan de la que le concede al juez el mismo precepto del Art.
1.184 para otorgar un plazo de gracia al deudor para el cumplimiento. El Código
italiano lo dice expresamente en su Art. 1.455.
En consecuencia, si el deudor ha cumplido parcialmente o el incumplimiento
incide en una obligación secundaria, es posible que no se dé lugar a la resolución,
sino únicamente al cumplimiento si es posible, o la indemnización de perjuicios.
En nuestra legislación se han planteado ambos problemas; y a falta de una
disposición como la del francés, la opinión dominante es que el juez carece de
facultades para calificar en el Código chileno la resolución y debe otorgarla si se
cumplen los requisitos de ella.
Quienes así piensan se fundan, además, en la letra misma del Art. 1.489, que no
hace distinción alguna y habla en general de no cumplirse la obligación, y tanto
deja ella de cumplirse si la falta de pago es parcial como si es total.489 Así se ha
resuelto reiteradamente.
De ello fluyen dos consecuencias, una plenamente justificada y la otra ya no
tanto y que no podemos compartir.
La primera, que si la obligación se ha cumplido en una parte y en el resto no,
procede la resolución. Es el caso tan frecuente de las ventas a plazo, con pagos
fraccionados, en que el deudor deja de cumplir alguna de ellas, habiendo pagado
las demás. Tan procedente es la resolución que el Art. 1.875 declara que si la
compraventa se resuelve por no pago del precio, el comprador, a su vez, tiene
derecho para que se le restituya la parte del mismo que hubiere pagado (N.° 560).
En cambio, no estamos de acuerdo en que el incumplimiento de algunas
obligaciones del mismo contrato, de carácter totalmente accesorio y secundario, no
obstante haberse cumplido las principales, pueda dar lugar a la resolución.490 En
primer lugar, porque puede dejarse sin efecto un contrato por minucias, y en
seguida porque no corresponde a la esencia de la institución, derivada de la
487 Véase nota 40

488 G.T. de 1875, N.° 1037, pág. 921 En el mismo sentido si ha operado algún modo de extinguir la obligación: RDJ, TS. 4, sec. 1°, pág.
14; 26, sec. 2°, pág. 26 y 33, sec. 2a., pág. 49.
489 Por vía d e ejemplo, RDJ , T. 18, sec. 1°., pág. 355, 27, sec. 1°, pág. 177 y 37, sec. 1°, pág. 47 9. En el segundo caso una persona había
adquirido en una casa comercial un automóvil de tal marca, año y modelo, y sólo le habían respetado la marca, pero el año y modelo eran
diferentes. Con toda justicia se acogió la demanda de resolución. Alessandri, De la compraventa, etc., T. 2°, N.° 1.662 y siguientes, págs. 543 y
siguientes.
490 Dio lugar a resolución por tal concepto, RDJ, T. 3 5, sec. 1°., pág. 400. En contra: G.T. de 1920, 2° sem., N°142, pág. 61 0.
416
infracción de las obligaciones recíprocas que constituyen la bilateralidad del

contrato: el precio y la cosa en la venta, la renta y el goce en el arrendamiento, etc.
533. B. La imputabilidad del incumplimiento.
Ya decíamos que no todo incumplimiento dará lugar a la resolución del
contrato; debe ser voluntario e imputable, esto es con culpa o dolo del deudor. Si es
por caso fortuito o fuerza mayor no habrá lugar a la resolución, porque la
obligación se habrá extinguido por otro modo de poner término a las obligaciones:
la imposibilidad en el cumplimiento (N.° 1.187), que nuestro Código reglamenta
bajo el nombre de pérdida de la cosa debida.
El Art. 1.489 no lo dice así expresamente, pero es obvio que el incumplimiento
debe ser imputable al deudor, por la razón ya señalada, y porque, además, el
precepto permite cobrar perjuicios, y el deudor sólo los debe cuando hay dolo o
culpa de su parte (N.° 825).
Finalmente, en la resolución de la compraventa por el no pago del precio, el
Art. 1.873 exige expresamente que el comprador esté en mora de pagarlo en el
lugar y tiempo estipulado.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia,491 que además, ha agregado que el
deudor debe estar colocado en mora.492
534. III. El acreedor debe haber cumplido su propia obligación o estar llano a
cumplirla.
Tampoco lo dice expresamente el Art. 1.489, pero deriva de las disposiciones
que rigen el incumplimiento. En efecto, veremos en su oportunidad el Art. 1.552,
según el cual en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
de cumplir lo pactado mientras el otro no cumple o se allana a cumplir la suya en
la forma y tiempos debidos.
Pues bien, si el acreedor incumpliente demanda la resolución, el deudor le
opondrá a su requerimiento la excepción derivada de dicho precepto y que toma el
nombre de excepción del contrato no cumplido. Cuando lo estudiemos,
señalaremos sus características y requisitos (N.° 941 y siguientes).
Pero desde ya queremos destacar que la jurisprudencia ha reconocido
ampliamente la procedencia de esta excepción a la resolución493 y que existe una
verdadera laguna en nuestra legislación, como en muchas otras en este sentido.
En efecto, la excepción del contrato no cumplido tiene un efecto meramente
paralizador de la demanda contraria, pero no la fuerza sino indirectamente a
cumplir. Normalmente el acreedor se allanará a hacerlo, para poder pedir la
resolución o el cumplimiento, pero bien puede ocurrir que ninguna de las partes
quiera cumplir, en cuyo caso si no lo hacen de común acuerdo no hay solución
491 RDJ, T. 33, sec. 1°., pág. 486.

492 Repertorio, T. 42, 2° ed., pág. 115, N.° 6.
493 Reper tor io, Tomo 41, 2° ed., pág. 115, N°7
417
legal para poner término al contrato, que quedará en el aire hasta que alguna de las
partes se decida a cumplir o se venzan los plazos de prescripción.
Ante nuestros tribunales se han presentado dos casos en que el promitente
vendedor pedía la resolución de una promesa de venta porque el promitente
comprador no había cumplido su obligación, y ése se defendió alegando que el
primero tampoco había cumplido la suya. La Corte Suprema, reconociendo la
existencia de la laguna jurídica, optó por dar lugar a la extinción del contrato, ya
que ninguno de los contratantes quería seguir ligado por el vínculo jurídico, pero
no a la indemnización de perjuicios que requiere mora, y en este caso no podía
existir para ninguna de las partes, de acuerdo al citado Art. 1.552.494
535. IV. La condición resolutoria tácita requiere sentencia judicial.
Vimos en su oportunidad que la condición resolutoria ordinaria opera de
pleno derecho, por el solo hecho de producirse el evento previsto para la
resolución (N.° 520).
En cambio, la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial. El Código francés lo dijo expresamente, y el nuestro no,
pero igualmente la jurisprudencia y doctrina son unánimes al respecto.495
Lo prueba la letra del precepto que comienza diciendo en su inc. 2.° “pero en
tal caso”, expresión que no tiene otro sentido que contraponer los efectos de la
condición resolutoria tácita a la ordinaria. Es como decir: pero entonces la extinción
no se produce de pleno derecho, sino que el acreedor puede pedirla u optar por el
cumplimiento. Y al decir que el acreedor puede pedirla, está demostrando que no
ha operado aún, pues de no ser así no habría necesidad de solicitarla.
Se ha dicho también que prueba lo mismo el hecho de que el acreedor pueda
pedir el cumplimiento, y que si le es posible hacerlo es porque el contrato no está
resuelto, porque si así fuera la obligación estaría ya extinguida. Se die que mal
puede exigirse el cumplimiento de una obligación que ya terminó. Pero la verdad
es que el argumento no es convincente, porque el Art. 1.487 establece para toda
condición resolutoria, incluidas, naturalmente, tanto la ordinaria como la tácita, la
posibilidad para el acreedor de renunciar la resolución; en consecuencia, aun
cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastaría con manifestar su
renuncia, para poder exigir el cumplimiento.
Ello no quita que por las razones claras del texto apuntadas, la condición
resolutoria tácita requiera sentencia judicial, lo que se ha pretendido justificar
doctrinariamente argumentando que si no quedaría al arbitrio del deudor
negligente romper el vínculo contractual, bastándole para ello con dejar de cumplir
su obligación. Ya hemos visto que el argumento es muy débil, porque el acreedor
494 RDJ, Ts. 28, sec. 1°, pág. 689 y 57, sec. 1°., pág. 274.
495 Por vía ejemplar, RDJ, Ts. 48, sec. 1°., pág. 574; 60, sec. 1°, pág. 58; 61, sec. 1°, pág. 58 y 65, sec. 1°, pág. 314. Fallos del mes, N.° 119,
pág. 217, sentencia N.° 5. Se ha sostenido aisladamente -Alessandri cita a don Ruperto Bahamondes en tal sentido en ob. cit., pág. 161-que la
resolución se produce al solicitarse y la sentencia se limita a constatarla, lo que tendría como consecuencia que el pago posterior no la inhibe.
Véase también al mismo Alessandri, De la Compraventa, etc., T. 2°, N.° 1.682, págs. 590 y siguientes.
418
puede renunciar a la resolución y pedir el cumplimiento, y porque, además, el

deudor queda sujeto a la indemnización de perjuicios.
La vedad es que la solución es altamente inconveniente, sobre todo en los
tiempos que corren, porque da al deudor la posibilidad de postergar el pago
durante toda la secuela del juicio ordinario, como es el de resolución, y cumplir la
obligación posteriormente, si es de dinero, con moneda desvalorizada.
o La única justificación real es el derecho optativo del acreedor, pues es preciso
que éste se pronuncie por cuál de los caminos va a tomar: si el de la resolución o
del cumplimiento, decisión que importa no sólo al deudor, sino a terceros. Las
legislaciones más modernas, como la alemana, suiza, polaca, austriaca, italiana,
etc., han solucionado el punto, estableciendo un requerimiento al deudor para que
cumpla o quede constituido en mora, ocurrido lo cual el acreedor pronuncia su
opción, o queda resuelto ipso facto el contrato. Pero posteriormente ya no se puede
cumplir la obligación en el curso del juicio (Arts. 1.453, inc. final, y 1.454 del
Código italiano).
En nuestra legislación, en cambio, el acreedor tiene que demandar la
resolución por medio de la acción resolutoria (N.° 545), y como ella no se produce
mientras no es declarada, el deudor puede, según decíamos, pagar la obligación
impidiendo la resolución hasta el momento en que se dicte la sentencia respectiva.
Así lo han estimado en forma unánime la doctrina y jurisprudencia.496
De acuerdo al Art. 310 del C.P.C., la excepción perentoria de pago de la deuda
que se funde en antecedente escrito puede oponerse hasta la citación para
sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda.
Hasta ese momento el deudor puede pagar.497
Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor deberá hacerlo por
consignación (N.° 628).498 junto con el pago de la deuda misma, debe hacerlo de
sus intereses, si los hay, y de las costas judiciales, porque son gastos del pago499.
536. Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y la tácita.
Se asimilan por sus características y efectos, que son en general los mismos,
difieren únicamente:
1.° En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolución
puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligación de un contrato
bilateral, que es precisamente el evento de que ella depende en la resolutoria tácita;
2.° Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a
cualquier negocio jurídico, pero siempre que se la estipule;
496 Véase Repertorio, T. 4°, 2 ° ed., pág. 120 , N.° 125. Por excepción en contra G.T. 1915, l° sem., N.° 349 , pág. 8 68 y 1917, 2° sem. N.°
306, pág. 983.

497 Igual nota anterior, y RDJ, Ts. 48 , sec. 1°, pág. 547, y 65, sec. 1°, pág. 314. Un fallo publicado en la RDJ , T. 6 0, sec. 2a, pág. 106,
sostiene que en tal caso el deudor no opone excepción de pago, y no se aplica el precepto citado, porque con ello cumple el objeto mismo del
juicio, y por tanto pueden pagar en cualquier momento, lo que es un evidente error.
498 RDJ , T. 46, sec. 2° pág. 3. Considerada que no es pago por consignación, RDJ, T 61, sec. 1°, pág. 58.
499 RDJ , T. 60, sec. 2°, pág. 106. Véase N.° 619 .
419
3.° La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tácita en

virtud de sentencia judicial;
4.° En la primera, sólo hay resolución, nunca por sí sola da derecho al
cumplimiento ni a la indemnización de perjuicios; en la tácita, hay
incumplimiento, derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la resolución y
en ambos casos, indemnización de perjuicios;
5.° En ésta, el deudor puede atajarla pagando; la ordinaria no puede ser
enervada porque se produce de pleno derecho; y
6.° La condición resolutoria tácita debe demandarla el acreedor, mientras que
la ordinaria puede hacerla efectiva a quien interese la resolución.
Párrafo 3.°
EL PACTO COMISORIO
El Código se refiere al pacto comisorio en el párrafo 10 del Título 23 del Libro
4.°, que es el título de la compraventa. Quiso prevenir con ello algunos
inconvenientes de interpretación que se presentaban en Francia por no haberse
reglamentado esta estipulación, pero desgraciadamente, lejos de conseguir su
objetivo, creó complicaciones mayores, que afortunadamente hoy día deben
considerarse superadas.
El Art. 1.877 dispone: “por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
“Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se
expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a
indicarse”.
El inc. 29 es redundante para evitar malentendidos, porque temió el legislador
que se pensara que por reglamentarse el pacto comisorio, no operaba en la
compraventa la cláusula resolutoria tácita; sin embargo de haberlo dicho en el Art.
1.826, inc. 2.°, para la obligación del vendedor de entregar la cosa, y en el Art.
1.873, para la del comprador de pagar el precio.
Enseguida, el mismo inc. 2.° repite al 1.° y han permitido entender que el pacto
comisorio sólo tiene lugar en la compraventa y para la obligación de pagar el
precio. Sin embargo, como lo diremos en el número siguiente, el pago comisorio es
de aplicación general a todos los contratos. En consecuencia, el pacto comisorio no
es sino la misma condición resolutoria tácita del Art. 1.489, pero expresada por las
partes en el contrato.
538. El pacto comisorio es de aplicación general.
Como lo decíamos, la manera de reglamentar el legislador la institución podría
llevar a pensar que sólo procede en la compraventa y respecto de la obligación del
comprador de pagar el precio.
420
Pero ello evidentemente no es así, y la condición resolutoria tácita puede

estipularse en cualquier contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las
partes, y desde luego en la misma compraventa, para la del vendedor de entregar
la cosa vendida.500 Las principales razones para así concluirlo son varias:
1.° Es sólo una razón histórica la que llevó al legislador a tratar el pacto
comisorio en la compraventa y referido a la obligación de pagar el precio, como un
recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella (N.° 522);
2.° Pero lo más importante es que esta estipulación, aunque el legislador no la
hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lícita, porque estamos en el
terreno de la libertad contractual. El Art. 1.489 es meramente supletorio de la
voluntad de las partes; de común que era la condición resolutoria tácita pasó a
subentenderse, pero no se divisa qué inconveniente puede haber para que las
partes estipulen aquello que sin el paca de todos modos va a existir por disposición
de ley, y
3.° Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como condición
resolutoria, aun el más caprichoso, ¿por qué no podrían convenir que lo fuera el
incumplimiento de una obligación?
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en este
sentido,501 y que la cláusula sea muy frecuente en los arrendamientos y promesas
de contrato.
Hasta aquí la impresión legislativa no ha producido mayores tropiezos, pero sí
comienzan a aparecer cuando se trata de dilucidar por qué normas se rige el pacto
comisorio en otros contratos, si por las mismas dadas por el legislador en los Arts.
1.878 y siguientes, o por las generales de la condición resolutoria tácita y de la
ordinaria, problema a que nos abocaremos una vez enunciada la clasificación del
pacto comisorio, que es esencial para su solución.
539. Pacto comisorio simple y calificado.
Es ésta una distinción que ha hecho la doctrina; el primero se limita a
reproducir el Art. 1.489, y estipular, en consecuencia, que el contrato se resolverá
en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso facto se
caracteriza por esto último, es decir, porque las partes han buscado alterar los
efectos normales de la resolución, conviniendo que el contrato se resuelva de pleno
derecho de inmediato por el solo incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las reglas
ya estudiadas de la condición resolutoria tácita, mientras que el calificado sí.
Veremos la influencia que ello tiene en los números siguientes.
500 Creemos que tampoco hay inconv eniente par a estipular la r esolución por incumplimiento en los contr atos unilaterales, con el efecto
propio de anticipar el cumplimiento (N° 528). La mejor prueba la da el Art. 2.271 que lo acepta en la renta vitalicia.
501 Por vía d e ejemplo, RDJ, T. 11 , sec. 1°, pág. 481 , y fallos de la nota 7 6.
421
540. I. El pacto comisorio simple.

Como decíamos, el pacto comisorio simple no difiere mayormente de la
condición resolutoria tácita, y en consecuencia, como ésta, requiere de sentencia
judicial que declare la resolución, y el deudor puede pagar en el curso del juicio.
El legislador dio normas para la compraventa por no pago del precio en el Art.
1.878: “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones
que le concede el Art. 1.873, y éste a su vez, dispone: “si el comprador estuviere
constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor
tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento
de perjuicios”.
No hay duda que este pacto comisorio requiere sentencia judicial, porque la
ley da derecho al acreedor a exigir la resolución, con lo cual queda dicho que ella
aún no se ha producido.
Por otro lado, nada hay en la estipulación de las partes que indique el deseo de
alterar las reglas legales normales, que son para el incumplimiento, las de la
condición resolutoria tácita del Art. 1.489; si el pacto comisorio no es sino ésta
estipulada, no se ve por qué razón va a producir otros efectos si los contratantes
nada han dicho en tal sentido.
El punto es más discutible en los demás contratos en cuanto a las normas que
se aplican, pero no en lo que respecta a la forma en que opera, pues siempre
requiere sentencia judicial, cualquiera que sea la solución que se dé al primer
punto.
En efecto, para algunos, habiendo el legislador reglamentado el pacto
comisorio en la compraventa para el caso de no pagarse el precio, las mismas
normas deben aplicarse a las demás obligaciones de este contrato y en los otros en
que se estipule, por la analogía que existe.
Desde luego, con esa posición no hay duda que el pacto operará previa
sentencia judicial, pero ello tiene, además, importancia en otro aspecto: se le
aplicaría el plazo especial de prescripción de 4 años del Art. 1.880, y no el de la
condición resolutoria tácita, que es el general de 5 años (N.° 551)502
Otros, en cambio, sostienen, y es a nuestro juicio la interpretación correcta, que
el pacto comisorio en los demás contratos y en la misma compraventa para otras
obligaciones que no sean la de pagar el precio no fluye de la reglamentación legal,
sino que se sustenta exclusivamente en la libertad de convenciones, por lo cual no
hay razón para aplicarle dichos preceptos en forma analógica, dado que son
excepcionales. En consecuencia, si las partes nada han dicho sobre la forma en que
operará, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para la misma
situación, y que son las de la condición resolutoria tácita. Nada hay efectivamente
en la convención que pretenda derogarla. En consecuencia, existe el ya estudiado
derecho de opción del acreedor, la resolución se produce con la sentencia judicial,
pero no se alba el plazo de prescripción especial del Art. 1.880.
502 Alessandri, De la compraventa, etc., ob.cit., T.2°, N.° 1.702, págs. 652 y sigtes.
422
En conclusión, el pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria

tácita estipulada y produce los mismos efectos de ésta, sea en la compraventa o en
cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso de no pego
del precio, está sujeta a prescripción especial.
541. II. El pacto comisorio calificado.
Dispone el Art. 1.879: “si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro
horas siguientes a la notificación judicial de la demanda”.
Lo que caracteriza el pacto comisorio calificado es esta estipulación de
resolución ipso facto, en que ya las partes pretenden alterar los efectos normales de
e la. Naturalmente que no es necesario utilizar esta frase o expresión, sino
cualquiera equivalente: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente,
etcétera.503
Vuelve a aparecer aquí si que con más intensidad la discusión respecto a cómo
opera en cae caso el pacto comisorio, y la jurisprudencia,504 y doctrina, tienden a
uniformarse en orden a distinguir entre la compraventa por no pago del precio, y
toda otra estipulación de resolución ipso facto.
542. A. El pacto comisorio calificado en la compraventa y por no pago del
precio. Ese paso se rige por el Art. 1.879 antes transcrito; como puede apreciarse, el
precepto es limitativo. Altera la estipulación de las partes, porque lo que ellas han
dicho es que el contrato se resolverá ipso facto, por el solo incumplimiento, y aun
en tal caso la ley le da la posibilidad al comprador de hacerlo subsistir pagando el
precio en el brevísimo plazo que otorga.
Pero se ha discutido cuándo se produce la resolución, si al dictarse la sentencia
judicial o al transcurrir dicho término de 24 horas. No se controvierte mayormente
si se requiere juicio; ello es evidente por las siguientes razones:
1.° Porque el Art. 1.878, en relación con el Art. 1.873, según hemos dicho,
permite al vendedor en el pacto comisorio optar entre pedir la resolución y el pago
del precio, y tan pacto comisorio es el simple como el calificado del Art. 1.879, ya
que este precepto está en el Párrafo intitulado: “del pacto comisorio”.
Pues bien, si el acreedor debe pedir la resolución es porque ella no se ha
realizado de pleno derecho;
2.° Además, el Art. 1.879 permite al deudor hacer “subsistir” el contrato, sin
embargo de la estipulación; ello revela que ésta no produce su efecto normal de
dar por terminado de pleno derecho el contrato, y, por otra parte, sólo puede
hacerse “subsistir” algo que no esté extinguido, y
503 Por vía de ejemplo, RDJ, T. 17, sec. 1°, pág. 117, T. 46, sec. 1°, pág. 599; T. 65 sec. 2a., pág. 22.
504 Véase la jurisprudencia del Art. 1.879 en Repertorio, T. 62, págs. 255 y siguientes,
423
3.° Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el
contrato se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que
es necesario un juicio.
Sin embargo, como decíamos, para algunos la resolución se produce al dictarse
la sentencia que acoge la demanda, mientras que para otros una vez que
transcurren las 24 horas sin que el deudor cumpla su obligación.505 En todo caso, lo
que es evidente es que el comprador no puede pagar si han transcurrido más de 24
horas desde la notificación de la demanda.
Este plazo es fatal, ya que se utiliza la expresión “en” (N.° 459), y es muy
curioso porque es de horas. Debe tenerse cuidado, porque no es un día, sino 24
horas, y así, por ejemplo si la demanda se notifica a las 10 de la mañana, puede
pagarse hasta las 10 de la mañana del día siguiente; en cambio, si el plazo fuera de
1 día, podría pagarse hasta la medianoche del día siguiente al de la notificación.
Dentro de este plazo debe pagarse el precio, o la parte exigible del mismo con sus
accesorios, y si el acreedor lo resiste, deberá recurrirse al procedimiento de la
consignación.
En conclusión, no hay más diferencia, según la opinión más generalizada, entre
la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el
calificado en la compraventa por no pago del precio que el plazo que tiene el
deudor para pagar, que es de 24 horas para cae último y de todo el juicio en los dos
primeros. Tanto el pacto comisorio simple como el calificado en la compraventa
por no pago del precio prescriben de acuerdo al plazo especial del Art. 1.880. No
así la condición resolutoria tácita que lo hace de acuerdo a las reglas generales (N.°
551).
543. B. El pacto comisorio calificado en los demás casos.
Es un problema que ha dado mucho quehacer, pero que hoy en día debe
considerarse ya superado, siendo las siguientes las conclusiones:
1.° Puede estipularse la resolución ipso facto en cualquier contrato506 y aun en
la misma compraventa en otras obligaciones que no sean del pago del precio, y
para ello puede utilizarse cualquier expresión. Basta con que quede claramente
establecido que no es necesaria la intervención judicial;
2.° Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del Art. 1.879, que
es limitativa, y, en consecuencia, se aplica únicamente para el caso previsto, y
3.° La estipulación de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, la
resolución se produce de pleno derecho, tal como ellas lo han querido y por el solo
hecho del incumplimiento la sentencia judicial se limitará a constatar la resolución
ya producida.
505 Barros Errázuriz, ob. cit., T. 3°, pág. 1 65, y Fueyo, ob. cit., T. 1 °, N.° 111, pág. 135. En contra Alessandr i, De la compr aventa y la
promesa de venta, T, 2°, pág. 663, N.° 1.784 y siguientes.

506 También en uno unilateral. Véase Not a 70.
424
Así lo han declarado todos los últimos fallos de nuestros tribunales, relativos a
los contratos de promesa y de arrendamiento, en que son frecuentes las
estipulaciones de este tipo;507
4.° El acreedor puede, de acuerdo a la regla general del Art. 1.487, renunciar a
la resolución ya producida, porque está establecida en su exclusivo beneficio, y, en
consecuencia, pedir el cumplimiento.
Ha habido opiniones contrarias a lo aquí expuesto, y que pretendían que si era
lícito estipular pacto comisorio con cláusula de ipso facto en otros contratos, delta
aplicársele por analogía el Art. 1.879, y en consecuencia resolver que el deudor
puede enervar la resolución pagando dentro de las 24 horas siguientes a la
notificación de la demanda. Por tanto, requerirla también de un juicio para obtener
la resolución.
No estamos en absoluto de acuerdo con semejante opinión,508 y creemos que la
expuesta al comienzo de este número es la correcta, principalmente por las
siguientes razones:
1.° Que eso es lo que las partes han estipulado: que el contrato se resuelva de
pleno derecho, que no haya intervención judicial, que la resolución se produzca sin
necesidad de requerimiento ni juicio alguno, ipso facto, inmediatamente por el solo
incumplimiento, etc., y no se divisa qué razón puede haber para prescindir de la
convención de los interesados.
De acuerdo al Art. 1.545, semejante estipulación es una ley para las partes, y no
puede ser invalidada sino por causal legal o ser contraria a las buenas costumbres
o el orden público. No se ve en qué sentido ella podría vulnerarlos, cuando las
partes pueden convenir cualquier condición resolutoria, y ella resolverá ipso facto,
de pleno derecho, el contrato (N.° 520), ¿por qué no podría hacerlo el
incumplimiento?
2.° El legislador subentiende la condición resolutoria tácita en todo contrato
bilateral; es ella un elemento de la naturaleza del contrato, y las partes pueden
libremente alterarla, ya sea derogándola para el que celebran, ya sea sometiéndola
a otros requisitos, y también sus efectos, y entre ellos el momento y forma en que
opera;
3.° El legislador reglamentó el pacto comisorio en la compraventa y sólo para
la obligación del pago del precio. No hay razón alguna para extender su aplicación,
lo que desde luego no puede hacerse por analogía por su carácter prohibitivo. En
efecto, en el fondo inhibe a las partes en dicho caso para prescindir de los
tribunales. Además, que en la compraventa el legislador tiene razones muy
especiales para impedir que ella quede sin efecto, por las complicaciones que
puede importar para la circulación de los bienes, y por ello da toda clase de
507 RDJ , Ts. 24 , sec. 1°, pág. 716 ; 37, sec. la, pág. 404; 41, sec. 1°., pág. 481; 46, sec. 1°., pág. 109, con un interesante comentario de Víctor
Santa Cruz; 51, sec. 2°, pág. 81; 52, sec. la, pág. 134; 54, sec. 1°, pág. 57 y 65, sec. 2a, pág. 22, con un acabado estudio doctrinario.
En contra, G.T. de 1889, T. 12, N.° 1.415, pág. 964.
508 Por no aplicar se las r eglas de la compr aventa, este pacto comisorio pr escribe de acuerd o a las reglas generales y no al Art. 1.880 (N°
551).
425
oportunidades al deudor para pagar, llegando incluso a vulnerar la estipulación de

las partes. Pero tales razones no militan, por ejemplo, en el arrendamiento o
promesa de contrato, que no son títulos translaticios de dominio;
4.° A falta de reglamentación especial, la regla general en caso de
incumplimiento es la condición resolutoria tácita, y por eso en el simple
considerábamos que ella se aplica; pero en el calificado, en cambio, las partes han
manifestado claramente su voluntad de que ella no rija, y en consecuencia no cabe
sino aplicar la regla más general, la que es propia de todas las condiciones, que
operan de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial;
5.° Finalmente, se ha sostenido que de aceptarse esta teoría estaríamos ante
una condición meramente potestativa dependiente de la sola voluntad del deudor,
ya que a éste le bastaría no cumplir su obligación a su solo capricho para dejar sin
efecto el vínculo. Bastaría, por ejemplo, al arrendatario con dejar de pagar la renta.
Pero este argumento ya lo hemos descartado, porque creemos que no resiste
mayor análisis, ya que olvida la norma del Art. 1487 común para toda condición
resolutoria (N.° 549), en cuya virtud el acreedor puede renunciar a la resolución ya
producida, y podría, en consecuencia, siempre usar el derecho de opción con una
variante: o da por resuelto el contrato de pleno derecho, sin que el deudor pueda
enervarla pagando,509 o renuncia a la resolución y pide el cumplimiento del
contrato. Y en ambos casos le queda a salvo la acción de indemnización de
perjuicios.
Para terminar, digamos que el Código Italiano ha resuelto todo el problema de
la “cláusula resolutoria expresa” en un solo precepto: el Art. 1.456: la resolución se
produce de pleno derecho cuando el acreedor declare a la otra parte que quiere
valerse de la cláusula resolutoria. Así le queda a salvo la posibilidad al acreedor,
pero sólo a él, de perseverar en el contrato.
Párrafo 4.°
LA ACCIÓN RESOLUTORIA
544. El derecho de opción del acreedor.
Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligación emanada de
un contrato bilateral el acreedor tiene una opción: o pedir el cumplimiento o la
resolución, y en ambos casos la indemnización de perjuicios, la que se gobiema por
las reglas generales, por lo cual nos remitimos a su tratamiento en la Parte
siguiente de esa obra (N.° 811 y siguientes).510
Según el Art. 1.489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de
manera que no podría oponerse por el deudor el abuso del derecho (N.° 228, 1.°).
509 Que la resolución opere de pleno d erecho tiene para el acreedor otras trascendencias fuera de ésta que el deudor no puede pagar en el
juicio. Así en el arrendamiento, el arrendador puede demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin necesidad de pedir la
terminación del contrato; en la promesa, disponer del objeto prometido, etcétera.
510 Se ha resuelto que si el acr eedor acepta la ind emnización no puede pedir la resolución: RDJ, T. 4, sec. 1°, pág. 344, sentencia criticada
justamente por el Sr. Somarriva, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, pág. 15, N.° 11.
426
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolución,511 porque son

acciones totalmente incompatibles, pero podría hacerlo siempre que una sea
subsidiaria de la otra (Art. 17 del C.P.C.), y así solicitar el cumplimiento, y para el
caso de no ser éste posible, que se declare resuelto el contrato.
Aunque ha habido mucha vacilación injustificada en la jurisprudencia,512 no
habría inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el
cumplimiento, y luego abandonara esta petición para exigir la resolución y
viceversa;513 no hay cosa juzgada entre un juicio y el otro.
El cumplimiento se pedirá por la vía ejecutiva, si el título es ejecutivo (N.° 799),
o por la ordinaria, en caso contrario; si la obligación no tiene un plazo especial,
prescribirá en 3 años como ejecutiva, y en 5 como ordinaria (N.° 1.239).
Si el acreedor opta por la resolución, deberá ejercer la acción resolutoria, que
pasamos a estudiar.
545. Concepto de la acción resolutoria.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la acción resolutoria es la que emana
de la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en
cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no
haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.
La acción resolutoria deriva siempre de la condición resolutoria, pero
únicamente en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en consecuencia:
1.° En la condición resolutoria tácita del Art. 1.489;
2.° En el pacto comisorio simple, en todo caso;
3.° En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.
La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno
derecho. Es un error que suele cometerse que la acción resolutoria proviene de la
condición resolutoria. Ello no es así:
1.° En la condición resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia
judicial y opera de pleno derecho, y
Y Aunque se discute, según veíamos, tampoco procede en el pacto comisorio
calificado en otros contratos que no sean la compraventa, y en ésta si se trata de
otra obligación que no sea la de pagar el precio, porque en nuestro concepto la
cláusula de resolución ipso facto produce su pleno efecto, y no se requiere
sentencia judicial.
546. Características de la acción resolutoria. Enunciación.
Son las siguientes, dicho a modo de enunciación, las principales características
de la acción resolutoria y que examinaremos en los números que a ése continúan:
1.° Es personal;
2.° Es una acción patrimonial;
511 RDJ, T. 24, sec. 2a., pág. 60.

512 RDJ, Ts. 24, sec. 1°, pág. 716 y 37, sec. 1°, pág. 404. En contra, G.T. de 1889, T. 1°, N.° 1.415, pág. 964.
513 Claro Solar, ob. cit., T. 10 N.° 171, pág. 19 3; Alessandri, De la compraventa..., etc., T. 2°, N.° 1 .848 y siguientes, págs. 938 y siguientes.
427
3.° Es renunciable;
4.° Es transferible y cedible;
5.° Es prescriptible;
6.° Puede ser mueble o inmueble, según el objeto de que se trate; y
7.° Es indivisible.
547. I. La acción resolutoria es personal.
La acción en estudio emana del incumplimiento de obligaciones contractuales;
tiene por objeto hacer efectivos derechos de crédito, y en consecuencia es una
acción personal que corresponde al contratante diligente en contra del otro
contratante que no cumplió algunas de las obligaciones que le impuso la
convención.
Sin embargo de lo dicho, la acción resolutoria puede afectar a terceros
principalmente en los casos de los Arts. 1.490 y 1.491, que luego estudiaremos y
que, dicho a modo de síntesis, permiten dejar sin efecto las enajenaciones y
gravámenes efectuados y constituidos por el deudor en las cosas afectas a la
condición resolutoria, tratándose de bienes muebles si el adquirente estaba de mala
fe, y de inmuebles si aquélla constaba en el título respectivo inscrito.
Podría pensarse que en tales casos la acción es real, o cuando menos mixta, ya
que afectaría a terceros que han adquirido derecho sobre la cosa sujeta a condición.
Por ejemplo, A vende a B un inmueble en $ 100.000 y se quedan debiendo $ 50.000
del precio. Si B vende a C el inmueble sin haber pagado los $ 50.000 adeudados, A
podrá reivindicar la propiedad de manos de C, una vez declarada la resolución.
Pero ello no se debe a que la acción resolutoria sea real o mixta, sino a que la
acción reivindicatoria se funda en el efecto retroactivo de la resolución: mediante la
ficción de la retroactividad, en el ejemplo se supone que A nunca dejó de ser dueño
del inmueble, y como es un dueño sin posesión, puede ejercer la acción
reivindicatoria.
No hay inconveniente para que se deduzcan conjuntamente la acción
resolutoria contra 1 deudor condicional y la reivindicatoria contra el poseedor; en
el ejemplo, contra B, la primera, y C, la segunda, de acuerdo a lo dispuesto en el
Art. 18 del C.P.C.: “en un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o
demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma acción, o acciones
que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho” .La una será
consecuencia de la otra, y la jurisprudencia así lo ha reconocido.514
Igual ocurre con la nulidad, que siendo acción personal, se puede entablar
conjuntamente con la reivindicatoria, porque también en tal caso se trata de
acciones que emanan directa e inmediatamente del mismo hecho, justamente en las
actas de la Comisión Mixta que revisó el C.P.C., quedó constancia de que el
514 RDJ, Ts. 10, sec. la., pág. 507, y 21, sec. 1°., pág. 616; Alessandri, ob. cit., T. 2°, N.° 1.738 y siguientes; págs. 746 y siguientes.
428
precepto se refería principalmente a las acciones de nulidad y resolución en

relación con la reivindicación consecuencial a ellas.515
548. II. La acción resolutoria es patrimonial.
La acción resolutoria es una acción netamente pecuniaria, susceptible de
expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial.
No procede en los actos de familia.
Y por ser de interés meramente privado, es renunciable, transmisible, etc.,
según veremos en los números siguientes.
549. III. La renuncia a la resolución.
El acreedor puede renunciar a la acción resolutoria puesto que está establecida
en su solo beneficio. A esta conclusión llevo la regla general del Art. 12, pero hay,
además, una disposición especial en el Título 4.° de las obligaciones condicionales,
para la condición resolutoria en general.
En efecto, el Art. 1.487 declara que cumplida la condición resolutoria, debe
restituirse lo que se ha recibido bajo tal condición, “a menos que ésta haya sido
puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere,
renunciarla”.
El precepto se refiere a la condición resolutoria en general, pero no hay
inconveniente en aplicarlo a la tácita del Art. 1.489; así se ha fallado.516
La renuncia puede ser expresa o tácita, anterior a su cumplimiento o una vez
producido el incumplimiento del deudor.
Es expresa la que se efectúa en términos formales y explícitos. De acuerdo a la
parte final del Art. 1.487, el acreedor puede ser obligado por el deudor a que se
pronuncie si hará uso de la facultad que este precepto le confiere para hacerlo.
Es tácita la que deriva de actos del acreedor que revelen su intención de
renunciar la acción resolutoria; ya hemos dicho que aun cuando la jurisprudencia
ha vacilado al respecto, el solo hecho de pedir el cumplimiento no importa
renuncia a la resolución.517
No hay inconveniente alguno para que el acreedor renuncie a la acción
resolutoria en el mismo contrato bilateral o con posterioridad y antes del
incumplimiento.
515 Sesión N.° 23: “El señor Urr utia observa que nacen directa e inmediatamente de un mismo hecho la acción r eivind icator ia que fluye de
la nulidad, resolución o rescisión de un acto o contrato. Personales, las acciones rescisoria, de nulidad y resolutoria, se dirigen contra el
contratante con el fin de terminar los efectos o anular los actos contractuales: pero como de la infracción declarada hay derecho para deducir
la acción real contra terceros, como lo establecen especialmente los artículos 1.490, 1.491 y 1.689 del Código Civil, es útil en todos conceptos
que ambas acciones puedan tramitarse en un mismo juicio. De este modo la sentencia sobre la acción personal empecerá al poseedor contra
quien se reivindica”.
516 RDJ , T. 53, sec. 1°, pág. 165.
517 Se ha r esuelto que r enuncia tácitamente el acr eedor que se adjudica en remate la pr opiedad en el juicio d e cumplimiento. RDJ , T. 30,
sec. 1°, pág. 277; y el que acepta pagos parciales: RDJ, T. 16, sec. 1°, pág. 34.
429
550. IV. La acción resolutoria es transmisible y transferible.

En consecuencia, podrán deducirla los herederos y cesionarios del acreedor 518
y deberán soportarla los herederos del deudor, todo ello de acuerdo a las reglas
generales, a las cuales no hay excepción alguna.
551. V. Prescripción de la acción resolutoria.
La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, máxime si son
patrimoniales, y la resolutoria no escapa a ella.
Pero debe distinguirse el pacto comisorio en la compraventa por no pago en el
precio, que tiene regla especial, de las demás acciones resolutorias, que emanan de
la condición resolutoria tácita y otros pactos comisorios.
Para éstos no existe plazo de prescripción, por lo cual se aplicará la regla
general del Art. 2.515,519 y en consecuencia la acción resolutoria prescribe como
acción ordinaria que es a los 5 años contados desde que la obligación se hizo
exigible. La acción resolutoria no puede ser ejecutiva, porque es menester que se
pruebe y establezca en el pleito el incumplimiento, que no puede constar en el
título (N.° 799).
Para el pacto comisorio hay plazo especial en el Art. 1.880: “El pacto comisorio
prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados
desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, contados desde la
fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea
que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”.
Como en todo lo relacionado con el pacto comisorio hay problemas respecto de
este precepto, principalmente en cuanto a su aplicación:
1.° Nos parece evidente que se aplica tanto al simple como al calificado,520 esto
es, tanto al caso del Art. 1.878 como al del 1.879.
2.° Creemos, igualmente, que se aplica solamente en la compraventa por el no
pago del precio, y no en otros pactos comisorios en la misma compraventa o en
otros contratos. Esta opinión no es naturalmente compartida por quienes son
partidarios de aplicar a estos pactos comisorios por analogía las reglas de la
compraventa:
3.° Se aplica en la compraventa por no pago del precio siempre que se haya
estipulado pacto comisorio, pero no si está operando la condición resolutoria
tácita. Así se ha resuelto en general, aunque aisladamente se haya fallado lo
contrario,521 y
4.° Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la
prescripción, contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del
518 Alessandri, De la compr aventa.... etc., ob. cit., T. 29, N.° 1.729, pág. 733, cr ee que en la cesión de cr édito no se traspasa la acción
resolutoria In estipulación expresa, lo que nos parece erróneo.

519 RDJ, T. 21 , sec. la, pág. 616; T. 12 , sec. 1°, pág. 14 3.
520 G.T. d e 1925, 2° sem., N.° 88 , pág. 460. En igual sentido, Alessandri, De la compr aventa.... ob. cit., T. 2°, N.° 1 .869 , pág. 961.
521 G.T. de 1884. N.° 1705, pág. 11 63, RDJ , Ts. 12 sec. la., pág. 14 3 y 21 sec.1°., pág. 616 . Aplica el Art. 1.880 a la condición r esolutoria
tácita, G.T. de 1884, N.° 109, pág. 83, y hace una combinación extraña, G.T. de 1869, N.° 645 pág. 320; a esta última se aplica la prescripción
de 4 años contados eso sí desde que se hizo exigible.
430
contrato y no desde que la obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede
estar prescrita antes de nacer. Por ejemplo, en una compraventa se otorgan al
deudor 5 años para el pago del precio y se estipula pacto comisorio. Si a los 5 años
el comprador no paga el precio, la acción resolutoria estaría ya prescrita porque
han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el acreedor pretender que no
entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del Art. 1.489,
que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de su al, el Art. 1.880 no
tendría objeto.
Entre la prescripción de la condición resolutoria tácita y la del pacto comisorio
del Art. 1.880, hay tres diferencias:
1.° La de los plazos, 5 y 4 años, respectivamente;
2.° En el momento en que comienzan a correr, según dijimos recién, y
3.° La primera es de largo tiempo común, y se suspende, en consecuencia, en
favor de las personas enumeradas en el Art. 2.509, mientras que la emanada del
Art. 1.880 es especial o de corto tiempo, y de acuerdo al Art. 2.524 no se suspende
(N.° 1.264).
552. VI. La acción resolutoria puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla
general del Art. 580, la acción resolutoria será mueble o raíz, según lo sea la cosa
en que recaiga.
Así, la del vendedor de un automóvil, es mueble, y la del vendedor de un bien
raíz, inmueble.
553. VII. La acción resolutoria es indivisible.
Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos:
1.° Objetivamente, porque el acreedor no podría pedir en parte cumplimiento y
en el resto la resolución, y
2.° Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben
ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de
uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la
resolución.522
554. Paralelo al ha acción resolutoria con otras acciones.
Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolución y que
conviene precisar, porque suelen confundirse en el léxico jurídico, incluso del
Código.
A la terminación nos referimos ya en el N.° 529, y no es más que la misma
resolución pero referida a los contratos de tracto sucesivo, siendo la principal
diferencia con ella que carece de todo efecto retroactivo. Nos remitimos a lo dicho,
y veremos, en cambio, en los números siguientes:
1.° La nulidad y rescisión;
2.° La resciliación;
522 G.T. de 1907, T. 2°, N.° 1.025, pág. 633. RDJ, T, 57, sec, 1°., pág. 253.
431
3.° La revocación unilateral, y

4.° La imposibilidad en el cumplimiento.
555. I. Resolución, nulidad y rescisión.
Entre nosotros, con el término nulidad se designa a la absoluta y con el de
rescisión a la relativa, pero el legislador ha usado con mucha frecuencia,
equivocadamente, todas estas denominaciones, porque ellas se parecen, pues dejan
sin efecto el acto o contrato, y lo hacen retroactivamente. Pero se diferencian
fundamentalmente:
1.° Porque la nulidad y rescisión suponen alguna infracción a los requisitos de
validez del acto o contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto.
En cambio, en la resolución el acto es perfectamente válido, en sí mismo es
inatacable y es un hecho posterior, el incumplimiento de una obligación, el que
permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero también puede
exigir el cumplimiento, precisamente, porque el acto es válido y eficaz;
2.° La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran totalmente el acto
o contrato; la resolución es de efectos más atenuados; así la nulidad de acuerdo al
Art. 1.689 da acción contra terceros sin efectuar las distinciones que realizan los
artículos 1.490 y 1.491, para la resolución;
3.° La nulidad procede en toda clase de actos y contratos, mientras que la
resolución únicamente en estos últimos, si son bilaterales;
4.° La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisoria en 4, y por
regla general la resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el pacto comisorio;
5.° Las reglas ole las prestaciones mutuas son diferentes, y así en la nulidad y
rescisión el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la
resolución ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias, mientras
debe hacerse en la nulidad y, rescisión etcétera.
Por ello se ha resuelto que no procede declarar resuelto un contrato si él es
nulo.523
556. II. Resciliación y resolución.
A la resciliación o anulación convencional del contrato se refiere el inc. 1.° del
Art. 1.567, y la estudiaremos al tratar los modos de extinguir las obligaciones.
Consiste en que las partes, de común acuerdo, dejan sin efecto un contrato que
en sí es perfectamente válido; en esto se diferencia de la nulidad, y de la resolución
en que ésta procede por sentencia judicial, por regla general, y a petición de una de
las parten Es requisito de ella el incumplimiento imputable. En la resciliación basta
el acuerdo de las partes.
La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio
carece de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.
523 RDJ , T. 46, sec. 2°, pág. 79, pero puede demandarse la resolución en subsidio de la rescisión: RDJ , T. 19, sec. la -, pág. 241. Véase
Alessandri, De la compraventa.... T. 2°2, N.° 1.635, pág. 498.
432
557. III. Revocación unilateral y resolución.

En el N.° 163 vimos que el contrato puede dejar de producir efectos por la
voluntad unilateral de alguna de las partes, y ello también puede depender de
alguna condición, pero siempre que no sea el incumplimiento.
Si una de las partes puede dejar sin efecto el contrato por su propia voluntad
en caso de incumplimiento, estamos ante un pacto comisorio calificado.
La revocación unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya
efectuados quedan a firme.
558. IV. Imposibilidad en el cumplimiento y resolución.
Ambos se asemejan en que existe incumplimiento del deudor, pero mientras
en la condición resolutoria tácita se debe al hecho o culpa de éste, en la
imposibilidad en el cumplimiento al caso fortuito o fuerza mayor (N.° 531).
De ahí que en el incumplimiento imputable, el acreedor tiene una doble vía de
acción: la resolución o el cumplimiento incluso forzado de la obligación, y en
ambos la indemnización de perjuicios. En la imposibilidad no podrá pedirse el
cumplimiento, puesto que precisamente se ha hecho imposible sin culpa o dolo del
deudor, ni tampoco indemnización de perjuicios, porque ésta exige culpa o dolo, y
aquí hay caso fortuito (N.° 1.193).
Por otra parte, en la resolución, según veremos, el acreedor se inhibe de
cumplir su obligación o pide la restitución si ya había pagado, mientras que en la
imposibilidad es la teoría del riesgo la que determinará lo que ocurre en el contrato
bilateral con la prestación que no se ha hecho imposible (N.° 1.205).
Párrafo 5.°
LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
559. Los efectos de la condición resolutoria. Referencia.
Si bien existen varias clases de condición resolutoria, los efectos de ellas, sean
ordinarias, tácitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. La mayoría
ya están estudiados, y para los de la pendiente nos remitimos a lo dicho en el N.°
518, y de la fallida al N.° 519.
Tal como dijimos, en este Párrafo estudiaremos los efectos de la resolución,
esto es, de la condición resolutoria cumplida. Ellos se refieren a dos órdenes de
materias:
1.° La obligación de restitución del deudor condicional, y
2.° Los efectos que la resolución produce respecto de terceros, en cuanto a las
enajenaciones y gravámenes efectuados y constituidos por el deudor condicional,
pendiente la condición.
Los estudiaremos en los números siguientes.
433
560. I. Restitución de la cosa.

De acuerdo al Art. 1.487, “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse
lo que se hubiere recibido bajo tal condición”, con la salvedad ya señalada de que
el acreedor puede renunciar a la resolución si ha sido puesta exclusivamente en su
beneficio, pudiendo ser obligado a declarar su determinación, si el deudor lo
exigiere.
La restitución de la cosa se hará en los términos ya estudiados, y comunes para
todas las condiciones:
1.° Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio (N.°
503);
2.° Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a
rebaja alguna, salvo culpa del deudor (N.° 504);
3.° Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligación, pero si es
culpable, el deudor debe el precio y la indemnización de perjuicios (N.° 506);
4.° Los frutos producidos por la cosa pendiente la condición, son del deudor
(N.° 505);
5.° Los actos de administración del deudor condicional quedan a firme (N.°
500, 4.°).
Finalmente, la resolución por incumplimiento del contrato bilateral produce
efectos ligeramente diferentes, en cuanto a las obligaciones del acreedor,
especialmente.
En efecto, mediante la resolución el acreedor exigirá la restitución si ha
cumplido su obligación, pero puede servirle para inhibirse de cumplirla en todo o
parte si no lo ha hecho, pero siempre que haya estado llano al cumplimiento.
Por otro lado, es posible que el deudor haya cumplido en parte su obligación.
Es evidente que en tal caso debe restituírsele lo ya pagado, pues en caso contrario
habría un enriquecimiento sin causa para el acreedor, ya que por un lado se le
restituye la cosa dada o pagada por él, o se inhibe de darla o pagarla, y por el otro,
recibe su parte del precio.
Así lo dijo el Art. 1.875, inc. 2.° para la resolución de la compraventa por no
pago del precio: “el comprador tendrá a su vez derecho para que se le restituya la
parte que hubiere pagado del precio”, y así se ha fallado.524
561. II. La resolución y las enajenaciones y gravámenes a terceros.
Nuestro Código cuenta entre sus grandes méritos que, salvo algunos ripios de
menor cuantía, se caracteriza por la excelente redacción de sus disposiciones, pero
tal cualidad la perdió en los Arts. 1.490 y 1.491, que pasamos a estudiar. A través
de los distintos Proyectos del Código se notan las vacilaciones del señor Bello entre
la aplicación lisa y llana de la retroactividad, solución que dio en un comienzo de
su tarea (N.° 498), y la protección de los intereses de los terceros.
524 RDJ, Ts. 21, sec. 1°., pág. 172 y 65, sec. 2a., pág. 39.
434
Aplicado integralmente el principio retroactivo, todos los actos de disposición

del que tenía o poseía una cosa bajo condición resolutoria, efectuados mientras la
condición estuvo pendiente, deberían quedar sin efecto, porque emanaban de
quien se considera que no ha sido dueño jamás; como dice el aforismo jurídico:
resuelto el derecho del causante, se resuelve también el del causahabiente.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción ¡y la verdad es
que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueño, comportándose
como tal, y de él proviene el derecho que invoca el tercero. De ahí que, finalmente,
el legislador haya adoptado un criterio transaccional en los Arts. 1.490 y 1.491; no
todas las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto, sino únicamente cuando
el adquirente sabía o no podía menos que saber que el derecho de su causante
estaba amenazado de extinción.
El legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere el
Art. 1.490, de la de los inmuebles, reglamentados en el Art. 1.491, diferente
tratamiento para unos y otros que se da en todo el Código, y que es un resabio del
derecho romano. En todo caso, aquí se justifica, pues para los segundos el sistema
del Registro Conservatorio permite a los terceros enterarse de la situación de su
tradente, mientras que en los muebles, por su fácil circulación y la rapidez de las
transacciones es difícil que el adquirente pueda hacer tal averiguación. En todo
caso, la idea en ambos es la misma: las enajenaciones y gravámenes quedarán sin
efecto cuando el tercero sabía de la condición (Art. 1.490) o debía saberla por
constar en el título respectivo inscrito (Art. 1.491).
El Art. 1.876, en la resolución de la compraventa por no pago del precio; el
1.882; en el pacto de retroventa, y el Art. 2.416, en la hipoteca, se remiten
expresamente a los Arts. 1.490 y 1.491.
Estudiaremos los problemas a que dan origen estos preceptos a través de los
1.° En qué casos se aplican ellos y derechos del acreedor;
2.° Actos que quedan afectos a la resolución o reivindicación;
3.° Cuándo ocurre ello en los muebles, y
4.° Cuándo sucede en los inmuebles.
562.A. Cuándo se aplican los Arts. 1.490 y 1.491 y derechos del acreedor. Antes
que nada conviene tener a la mano el texto de las disposiciones:
Art. 1.490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra
terceros poseedores de buena fe”.
Art. 1.491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena. o lo grava
con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen,
sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito, u otorgado por
escritura pública”.
435
Existe una profunda división en la doctrina respecto a la interpretación de

estos preceptos; en cuanto al alcance de las expresiones “debe una cosa a plazo, o
bajo condición suspensiva o resolutoria”, que utiliza el Art. 1.490, y “debe un
inmueble bajo condición” del 1.491, y en cuanto al derecho que otorgan
respectivamente contra el tercero: de reivindicación el primero, y de resolución de
las enajenaciones y gravámenes, el segundo.
Para algunos525 estos artículos sólo se aplican en el caso de la condición
resolutoria, pero no a la condición suspensiva ni al plazo. El Art. 1.490 los
menciona expresamente, y el Art. 1.491, con una redacción un poco mejor, no se
refirió expresamente a ellos, pero como habló de condición en general podría
entenderse que comprende también a la suspensiva.
Como los preceptos abarcan únicamente a la condición resolutoria, serían
incorrectas las expresiones “de una cosa” que utilizan, por cuanto el deudor
resolutorio no adeuda una cosa, sino que es dueño o poseedor de ella, únicamente
que expuesto a perderla en el caso de cumplirse la condición resolutoria. Por tanto,
las disposiciones se refieren al que tiene o posee una cosa sujeta al evento de
restituirla por el cumplimiento de la condición resolutoria.
Y si la ha enajenado mientras la condición estuvo pendiente, el acreedor
condicional tiene derecho a reivindicarla en contra del adquirente, porque por la
resolución, el dominio o posesión del deudor condicional vuelven a él como si
nunca hubiera dejado de tenerlo; es por esta razón que el acreedor condicional
puede reivindicar contra el tercero, y no porque la resolución afecte a éste (N.°
547).
Por ejemplo, A vende a B un automóvil, quedando B adeudando una parte del
precio; A entrega el vehículo a B, por lo que éste pasa a ser dueño, y B lo vende a
C. Si B no paga el precio, y se resuelve su venta, por la resolución A recupera su
dominio, y por ello tiene derecho a reivindicar contra
El fundamento de esta critica a la redacción de los preceptos estriba en que en
nuestro derecho del mero contrato no nacen derechos reales mientras no opere un
modo de adquirir el dominio, que en este caso es la tradición. En virtud del solo
contrato el acreedor no tiene ningún derecho real, sino únicamente uno personal
para exigir la tradición en el momento oportuno: el acreedor puro y simple,
inmediatamente, el acreedor sujeto a condición suspensiva cuando ésta se cumpla,
y el a plazo, al vencimiento de éste. La situación, como puede apreciarse, es bien
diferente a la del acreedor condicional resolutorio, quien por la retroactividad de la
condición cumplida recupera su derecho real, en cuya virtud está habilitado para
reivindicar contra el tercero adquirente.
Este derecho no pueden tenerlo el acreedor a plazo ni el condicional
suspensivo por la apuntada razón de que carecen de derecho real alguno.
525 Alessandri, Obligaciones, pág. 179; Jor ge González Von Mar ées, Los articulos 1.490 y 1.491 del Código Civil, RDJ, T, 17, Pr imera
Parte, págs. 69 y siguientes; Alessandri, en De la compraventa..., ob. cit., T. 2°, N°1.767 y siguientes, págs. 809 y siguientes, sostenía otra
posición.
436
Para demostrarlo, veamos primero el caso del acreedor cuyo derecho está
sujeto a condición suspensiva; por ejemplo, A vende su automóvil a B, y se
compromete a entregárselo cuando B se venga a vivir a Santiago. Este no ha
adquirido derecho real alguno, y en consecuencia si A vuelve a enajenar el
vehículo, y posteriormente B cumple la condición, éste no podrá reivindicar contra
el adquirente, porque no es dueño mientras la condición no se cumpla y se efectúe
la tradición.
Sin embargo, los preceptos que comentamos dan a entender que tendría este
derecho; querría decir con ello que el acreedor condicional suspensivo, quien sólo
tiene un derecho eventual, una mera expectativa (N.° 512), quedaría colocado en
mejor situación que el acreedor puro y simple, que sí tiene derecho. En efecto, si en
el mismo anterior A vende a B sin modalidades el automóvil, y luego lo enajena a
C, B no puede reivindicar contra C, porque B no es dueño mientras no opere el
modo de adquirir: la tradición. Así lo comprueba el Art. 1.817 en la compraventa:
“si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador
que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los
dos, aquel a quien se haya hecho primero, será preferido; si no se ha entregado a
ninguno, el título más antiguo prevalecerá”. En consecuencia, en los ejemplos
propuestos, B sólo puede accionar en contra de A para que le efectúe la tradición
(una vez cumplida la condición de radicarse en Santiago en el primero de ellos
referente a la suspensiva), si ella es aún posible, o le indemnice la infracción del
contrato en caso contrario. Resultaría absurdo, pues, aplicar los Arts. 1.490 y 1.491
a la condición suspensiva.
En cuanto al plazo, si éste es suspensivo la situación es igual a la anterior; no
existe derecho real alguno que reivindicar si no ha operado la tradición; y si es
extintivo, el que tiene la cosa es un mero tenedor de ella, como se desprende del
Art. 1.087, referente a las asignaciones testamentarias a día, pero aplicable a las
obligaciones condicionales, según el Art. 1.498. Dice aquél: “la asignación hasta día
cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario”, y el
usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, y si la enajena, hay
venta de cosa ajena, inoponible al verdadero dueño; lo único que el usufructuario
puede ceder es su derecho de usufructo.
40 Para esta interpretación, los Arts. 1.490 y 1.491, en consecuencia, están mal
redactados y se refieren únicamente a la situación del que tiene o posee una cosa
bajo condición resolutoria, que es quien ha adquirido un derecho real a la cosa, y
puede enajenarla, y si su derecho se resuelve, puede verse afectado el de su
adquirente.
Y para quienes así piensan, él Art. 1.491 está también mal redactado en cuanto
señala que puede resolverse la enajenación o gravamen del deudor condicional,
como si la acción fuera real, y perrnitiera dirigirse contra el adquirente o titular del
derecho real directamente por la vía de la resolución. Lo que procede contra ellos,
como consecuencia de la resolución, es la reivindicación o una acción para obtener
437
la cancelación del gravamen en la forma señalada en el No 547 al destacar el

carácter personal de la acción resolutoria. Ello ha llevado a la Corte de Concepción
justamente a decir que la situación es diferente en el Art. 1.490 y en el 1.491, y en el
primero procede la reivindicación contra el tercero, y en el segundo la resolución
contra éste.526
Don Luis Claro Solar,527 en cambio, considera plenamente acerta da la
expresión “debe una cosa mueble”, “debe un inmueble”; critica la posición antes
expuesta, pues para ¿SI ambos preceptos se aplican en el caso de la condición
suspensiva, y a la inversa estima que el Art. 1.490 no es del todo correcto al hablar
de reivindicación, sino que el que está en lo justo es el siguiente, al referirse a la
resolución de la enajenación o gravamen, porque sólo por excepción procedería la
acción reivindicatoria.528
La vedad es que las expresiones deber una cosa, si no fuesen correctas, no
producen mayores inconvenientes, porque se entiende que se refieren al deudor
que deberá restituir la cosa por el cumplimiento de la condición;529 es igualmente
claro que tanto en el Art. 1.490 como en el 1.491, lo que ha querido decir el
legislador es que el acreedor tiene derecho a dirigirse contra los terceros si se
cumplen los requisitos de los preceptos. Lo que sí resulta inaceptable y crea todo el
conflicto, es la referencia del Art. 1.490 expresamente a la condición suspensiva y al
526 G.T. de 1912, T. 22, N.° 1.007, pág. 507.

527 Ob. cit., T. 102, N.° 136, pág. 148; N.° 130, pág. 139.
528 La idea del Sr. Claro Solar es que en v irtud de la retroacción de la condición aun la suspensiva pr oduce este efecto tan enérgico de
permitir al acreedor condicional algo que no puede hacer el puro y simple. Reconoce (pág. 139) que el Art. 1.817 da otra solución, pero que sin
él se produciría la resolución del derecho del tercero, por lo que tal sería la solución en otros contratos que no fueren la compraventa.
Finalmente, el ejemplo que en la misma pág. pone del legado de especie condicional, enajenado por el heredero, es justamente erróneo, porque
no lo debe el heredero, ya que se adquiere directamente del causante. El heredero vendió cosa ajena.
529 Por nuestr a parte, creemos que si es justa la crítica al legislad or por la expresión “r esolver se la enajenación o grav amen” del Art. 1.491 y
por la referencia en el Art. 1.490 a la condición suspensiva y al plazo, unida a la falta de especificación en el Art. 1.491 respecto a qué
condición se refiere, en cambio, revela una mala comprensión de la condición resolutoria la que se le formula por haber dicho “debe una cosa
mueble” y “debe un inmueble”, en los Arts. 1.490 y 1.491, respectivamente.
Para así demostrarlo hay que pensar quién es el deudor y quién el acreedor condicional en la condición resolutoria. Vimos en el N.° 481
que para el Código ésta es la que al verificarse extingue un derecho. Nada dijo el Art. 1.479 respecto de la obligación, y por ello advertíamos
que el concepto de ella requiere un análisis más detenido. También advertimos en el N.° 489 a propósito de las condiciones meramente
potestativas resolutorias que dependen de la sola voluntad del deudor que en nuestro concepto ellas son nulas, y que el ejemplo para
demostrar lo contrario que se daba -la donación revocable- era erróneo, porque se confundía al acreedor con el deudor condicional
resolutorio.
En nuestro concepto, el deudor resolutorio es aquel que al cumplirse la condición resolutoria tendrá obligación, y en tal sentido es obvio
que sólo existe, desde el punto de vista de la deuda, condición suspensiva. Al cumplirse la condición resolutoria nace la obligación del que
recibió la prestación de restituirla; ésta es la obligación que depende de una condición. Cumplida la condición resolutoria se extingue el
derecho, como lo dice el Art. 1.479, y así, si el comprador no paga el precio y se declara la resolución, pierde el derecho que tenía a la cosa, y
entonces nace para él la obligación, que es la de restituir. Así lo pone perfectamente en claro el Art. 1.487 -aplicable a toda condición
resolutoria y no sólo a la tácita- que impone esta última obligación, cumplida que sea la condición resolutoria, a menos, agrega, que “ésta haya
sido puesta en favor del acreedor exclusivamente”, etc.
Este es, pues, el acreedor condicional, aquel que en el evento de la condición resolutoria, podrá exigir la restitución, y el deudor quien
tuvo la cosa mientras pendía aquélla y por haberse cumplido debe devolver. En consecuencia, es efectivo lo que dicen los Arts. 1.490 y 1.491:
quien recibió una cosa bajo condición resolutoria la “debe”, pero la adeuda de la manera especial que impone toda condición, esto es, para el
caso de ocurrir el evento previsto.
La confusión se produce porque en el acto sujeto a condición resolutoria quien en definitiva será el acreedor condicional, en el ejemplo de
la compraventa, el vendedor, tiene deuda, entregar la cosa: esta obligación está también implicada por la condición resolutoria, porque si se
produce la resolución, y aquélla no se ha cumplido, ya no se cumple, puesto que el contrato queda sin efecto. Pero no por ello el vendedor es,
desde el punto de vio de esta deuda, deudor condicional, como lo revela el citado Art. 1.487. Lo es, en cambio, de la obligación de restituir el
precio si la resolución se produce por su propio incumplimiento de la obligación de entregar la cosa.
El acreedor del precio en la compraventa, por la resolución pasa a serlo de la restitución: la primera obligación es pura y simple, la
segunda, condicional.
438
plazo, y la comprensión implícita de la primera en el Art. 1.491, porque realmente

no pueden aplicárseles, por las razones ya señaladas.
563. B. Actos afectados por la resolución.
El Art. 1.490 sólo se refiere a las enajenaciones de la cosa, mientras que el 1.491,
amén de aquéllas, menciona a la hipoteca, censo o servidumbre.
Pero la verdad es que en ambos deben considerarse comprendidos todos los
gravámenes, como usufructo, uso, habitación, etc., todos ellos quedarán sin efecto
cumpliéndose los respectivos requisitos.
Queda sí al margen la prenda, porque de acuerdo al Art. 2.406, si en virtud de
una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda
tenía sobre ella, se extingue siempre el derecho real, indiferentemente a la buena o
mala fe del acreedor prendario; si se aplicara el Art. 1.490, únicamente se
extinguiría para el de mala fe.
Respecto del Art. 1.491, se ha fallado que se aplica aun en el caso de ventas
forzadas,530 lo que es lógico, pues el precepto no distingue.
564. C. Las enajenaciones y gravámenes quedan sin efecto respecto de los
bienes muebles cuando el tercero está de mala fe.
Ya hemos señalado que respecto de los bienes muebles, el Art. 1.490 reconoce
al acreedor condicional derecho contra terceros de mala fe, a contrario, ya que
niega la reivindicación “contra terceros poseedores de buena fe”.
La buena o mala fe del tercero va a consistir en saber o ignorar o l tiempo de la
adquisición o gravamen la existencia de la condición resolutoria; en el primer caso
está de mala fe, y en el segundo de buena fe, y el acto resultará indemne.
Como la buena fe, de acuerdo a la regla del Art. 707, que no obstante su
ubicación en la posesión es de aplicación general, se presume será al acreedor a
quien corresponderá probar que el tercero sabía la existencia de la condición.
565. D. En los inmuebles, las enajenaciones quedan sin efecto cuando la
condición constaba en el título. Alcances.
Para que las enajenaciones y gravámenes del deudor condicional resolutorio
queden sin efecto, es necesario que la condición haya constado en el título
respectivo, inscrito, u otorgado por escritura pública.
Al respecto, existen tres aspectos que conviene destacar.
1.° Cuando se entiende que la condición consta;
2.° Dónde debe ella constar, y
3.° Si la constancia de la condición implica por sí sola mala fe del adquirente.
Veremos estos puntos en los números siguientes.
530 RDJ, T. 45, sec. 1°., pág. 324.
439
566. Dl. Cuándo se entiende constar la condición.

Un problema existía al respecto, pero a estas alturas debe considerarse
totalmente resuelto.
Se sostenía que sólo las condiciones expresas pueden constar en el título
respectivo inscrito u otorgado por escritura pública, pero no las tácitas, porque
justamente no están declaradas. Dicho de otra manera, el Art. 1.491 se aplica en la
condición resolutoria ordinaria y en el pacto comisorio, pero no en la condición
resolutoria tácita. En apoyo de esta opinión se agregaba que no sería lógico que el
Código reglamentara dos instituciones iguales, como son la condición resolutoria
tácita y el pacto comisorio. ¿Cuál seria entonces el objeto de estipular la condición
resolutoria tácita? justamente, se decía, hacer constar la condición para los efectos
del Art. 1.491.531
Esta interpretación ha quedado abandonada en la doctrina532 y
jurisprudencia533 por múltiples razones, de las cuales las más importantes son:
1.° De acuerdo al Diccionario de la Lengua, “constar” es ser cierta una cosa, y
la condición resolutoria tácita evidentemente tiene este carácter de certeza, desde el
momento que está establecida en el Art. 1.489, y nadie puede alegar la ignorancia
de la ley;
2.° El Art. 1.876 se refiere a la condición resolutoria tácita en la compraventa y
se remite expresamente a los Arts. 1490 y 1491 para determinar cuándo la
resolución por el no pago del precio da derechos contra terceros poseedores. Si el
Art. 1.491 no se aplicara a la condición resolutoria tácita, no tendría objeto la
referencia de aquél, y
3.° El Art. 1.432 para que la resolución de la donación afecte a terceros, exige
que la condición se haya expresado: en tal caso se usó el término “expresar”, por lo
que no cabrían condiciones tácitas.
567. D2. La condición debe constar en el título respectivo inscrito u otorgado
por escritura pública.
La condición resolutoria debe constar en el título respectivo inscrito u otorgado
por escritura pública.
El título respectivo es el de quien tenía o poseía la cosa bajo condición
resolutoria y la enajeno o gravó; la “debía”, según la expresión del Art. 1.491. Por
ejemplo: A vende a B un inmueble en $ 500100, de los cuales se quedan debiendo $
200.000; la venta se inscribe en el Conservador de Bienes Raíces, en el cual se deja
constancia de la forma de pago, y en todo caso de la escritura pública de
compraventa; si B, posteriormente, enajena el mismo bien raíz a C, y éste a D, el
título “respectivo” no es el de éstos, sino el primero, el de B.
531 G.T. de 1865 N.° 1.720, pág. 706. Según Alessandri, ob. cit., pág. 182, sustentaba esta opinión don Ruperto Bahamóndez.
532 Alessandri, ob. cit., pág. 182, y De la Compraventa.... etc., ob. cit., T. 2°, N.° 1.773, pág. 823; Claro Solar, ob. cit,, T. 10, N.° 135, pág.
144; Fueyo, ob. cit., T. 1°, N.° 115, pág. 142.
533 Repertorio, T. 4°, 11 ed., pág. 13 1, jurisprudencia del Ar t. 1.491, N.° 2-11 citando 14 fallos en el mismo sentido.
440
Pero los adquirentes posteriores, en virtud de este mecanismo, han quedado

suficientemente amparados, y el legislador permite la resolución de sus derechos
únicamente cuando estuvo en sus manos imponerse de la existencia de la
condición, y no lo hicieron o procedieron a celebrar el contrato a sabiendas de ella.
Si se va a adquirir un inmueble o un derecho real en él, debe tomarse la precaución
de consultar las inscripciones de dominio, o sus copias, y a través de ellas, o de las
escrituras públicas que citan, el interesado podrá imponerse de la existencia de
condiciones pendientes y exigir su cancelación antes de celebrar el contrato o
tomar otras precauciones; ha existido, pues, una clara oportunidad de prevenirse
de la resolución, y si no se ha hecho así, el legislador no puede amparar la
negligencia.
La condición puede constar del título respectivo inscrito, u otorgado por
escritura pública. Esto último, porque hay algunos actos que no es necesario
inscribir, aunque puede hacerse, como las servidumbres, y cualquier condición
suspensiva o resolutoria sobre bienes raíces (Arts. 53, N.° 2.° y 1.°, respectivamente,
del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Respecto de aquellos actos que
deben inscribirse no basta la sola escritura pública, es preciso que ella se haya
inscrito. La solución no parece conveniente, porque ya no es tan fácil enterarse de
las escrituras públicas que contengan condiciones sobre inmuebles si no se han
escrito, y el tercero puede verse afectado por una resolución de la que realmente no
pudo enterarse. Creemos preferible suprimir del precepto la referencia a títulos no
inscritos.
568. D3. ¿La constancia de la condición en el título implica por sí sola mala fe
del tercero?
Se ha debatido el problema de determinar si por el hecho de constar la
condición en el título respectivo inscrito debe considerarse que el adquirente se
encuentra de mala fe, la que estribaría en haber sabido la existencia de la
condición.
El punto tiene gran importancia para saber si el tercero adquirente puede
oponer al reivindicante la prescripción adquisitiva ordinaria, o únicamente la
extraordinaria.
No hay duda que si cumple los demás requisitos legales y el plazo respectivo,
habrá adquirido el dominio u otro derecho real por esta última vía, porque la
prescripción adquisitiva extraordinaria no requiere buena fe. Pero si llena los
demás presupuestos de la ordinaria en cuanto a tiempo, justo título y tradición si
se invoca un título translaticio de dominio, el problema queda centrado en
determinar si está de buena fe o no.
Si se considera que por el solo hecho de constar la condición en el título
respectivo el tercero adquirente está de mala fe, no puede oponer la ordinaria; por
el contrario, si esa circunstancia no importa por sí sola mala fe, ésta le deberá ser
441
probada al adquirente por el reivindicante, dado que la buena fe por regla general
se presume.
La Corte Suprema resolvió que esta última era la solución, y, en consecuencia,
no obstante constar la condición en el título respectivo, el tercero adquirente, si
cumple los demás requisitos legales, puede excepcionarse con la prescripción
adquisitiva ordinaria, y al reivindicante le corresponde probar su mala fe.534
Creemos que es la doctrina correcta, porque el hecho de constar la condición no
implica necesariamente que la haya conocido realmente el tercer poseedor.
Sección séptima
OBLIGACIONES MODALES
El Código no reglamentó las obligaciones modales, limitándose en el Art. 1.493
a hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales, esto es, los Arts.
1.089 a 1.096 (Párrafo 4.° del Título 4.° del Libro 3.°). Y es muy lógico que así lo
haya hecho, porque esta modalidad es más propia de las asignaciones por causa de
muerte y de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a título gratuito.
El Art. 1.089 no da una definición del modo, pero describe su forma más
frecuente: “si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo, con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo,
por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.
Más propiamente el modo es la carga que se impone a quien se otorga una
liberalidad, como si por ejemplo A dona a B un inmueble con la obligación de que
costee los estudios universitarios de C. La aplicación especial puede ser en
beneficio del mismo que recibe la prestación o de un tercero.
Referido a las obligaciones que no provengan de la donación o testamento es la
aplicación especial que debe darse a la prestación recibida, pero será realmente
poco frecuente, porque en materia de convenciones las partes recurrirán a otras
figuras jurídicas, como la misma condición o la estipulación a favor de otro si es
para un tercero el beneficio. Por ello nos referiremos muy brevemente a las
disposiciones que gobiernan esta modalidad.535
570. Modo y condición.
El citado Art. 1.089 se apresura a señalar que el modo no constituye una
condición suspensiva, y, en consecuencia, no suspende la adquisición del derecho.
Agrega el Art. 1.091 que para esta adquisición no es necesario prestar fianza o
caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo.
534 RDJ, T. 45, sec. 1°., pág. 325. En contra, Alessandri, “De la compraventa... “, ob. cit., T. 2°, N.° 1.772, pág. 819.
535 éase nuestro Derecbo sucesorio, págs. 246, N.° 342 y sigtes., Claro Solar, ob. cit., T. 109, págs. 253, N.° 218 y sigtes; Vodanovic, ob.
cit., De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos, págs. 25 y sigtes.
442
Es la principal diferencia entre el modo y la condición suspensiva: el deudor

del modo adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuere puro y simple, sujeto
únicamente a la carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condición
suspensiva, lo que únicamente puede establecerse a través de la estipulación de
ellas. Si la cosa se adquiere una vez que le haga algo, es condición, y si es para que
se haga algo, modo.
Según lo veremos luego, el modo no lleva consigo resolución para el caso de
no cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una cláusula resolutoria; en
consecuencia, el derecho del deudor modal no está sujeto a extinguirse por un
evento futuro e incierto, como en la condición resolutoria.
571. Forma de cumplir el modo.
El modo se cumplirá de la manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de
convención en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el
modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las
partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa (Art. 1.094).
Si el deudor modal es un Banco, no rige la limitación de remuneración que
señala el precepto (Art. 48, N.° 6.° del DFL. N.° 252, del año 1960, Ley General de
Bancos).
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida por
las partes, y en tal caso, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la
substancia de la disposición y que en este concepto sea aprobada por el juez, con
citación de los interesados (Art. 1.093, inc. 2.°). Es otra diferencia con la condición,
que no puede cumplirse por analogía (N.° 495).
572. Incumplimiento y extinción del modo.
El Código se coloca en el caso de imposibilidad o ¡licitud del modo, y distingue
tres situaciones:
1.° El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o
íntegramente ininteligible.
En tal caso no vale la disposición, dice el inc. 1.° del Art. 1.093; en
consecuencia, sin necesidad de efectuar las distinciones de la condición, la
imposibilidad total, física o moral, vicia toda la obligación.
2.° En caso de imposibilidad relativa, se cumplirá el modo por equivalencia, en
la forma que vimos en el número anterior y que dispone el inc. 2.° del precepto.
3.° Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que distinguir según si ha habido
hecho o culpa del deudor o no.
En este segundo caso, deja de cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio
recibido; lo que ha pasado es que la obligación modal se ha extinguido por
imposibilidad en el cumplimiento (N.° 1.193).
443
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al respecto
es preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, según si se ha convenido
cláusula resolutoria o no.
1.° No hay cláusula resolutoria.536
Es necesario efectuar un subdistingo, según si la carga modal es en beneficio
exclusivo del propio deudor modal, en cuyo caso no impone obligación alguna
(Art. 1.092) o de un tercero, quien podrá pedir el cumplimiento forzado, o la
indemnización de perjuicios según las reglas generales. Se aprecia, pues, que ella
equivale en el fondo a una estipulación a favor de este tercero (N.° 120).
2.° Cláusula resolutoria.
De acuerdo al Art. 1.090, se llama cláusula resolutoria la que impone la
obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple modo.
Como decíamos, difiere de la condición resolutoria tácita en que debe ser
siempre expresa, salvo que la obligación modal corresponda a un Banco, en que
ella se subentiende por disposición del Art. 248, N.° 6.° del DFL. N.° 252 ya citado.
Otra diferencia es que se restituyen la cosa y sus frutos, mientras el deudor
condicional no está obligado a estos últimos (N.° 505).
La ley no ha señalado el término de prescripción de la obligación modal, por lo
que corresponde aplicar la regla general del Art. 2.515, y será de 5 años desde que
la obligación se hizo exigible; para la resolución en el caso de la cláusula
resolutoria se contará desde el incumplimiento.537
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos
siempre que para el fin que se hayan propuesto las partes sea indiferente la
persona que lo ejecute (Art. 1.095).
RENE ABELIUK MANASEVICH

LAS OBLIGACIONES
TOMO II
CUARTA EDICIÓN ACTUALIZADA
536 Alessandri, ob. cit., pág. 19, estima que si se trata de un contr ato bilater al, aun sin cláusula r esolutoria, operar ía la condición r esolutoria
tácita del Art. 1.489.

537 RDJ, T. 15 , sec. 1°., pág. 601.
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445
Cuarta parte
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
447
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CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
Como dijimos en el N.° 95, el Título 12 del Libro 4.° reglamenta los efectos de la
obligación, Arts. 1.545 a 1.559, pero confundidos con los del contrato, e incluso
contiene el único precepto para un contrato de tanta aplicación hoy en día como es
el de promesa (Art. 1.554). Nos remitimos a lo dicho.
Veremos en este Capítulo el concepto habitual de los efectos de la obligación,
el actual, y su clasificación.
574. Concepto habitual de los efectos de las obligaciones.
Para los Códigos y doctrina inspirados en el francés, la obligación es el efecto
de la fuente que la genera, y ya señaladas: contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito, ley; la obligación a su vez produce los siguientes efectos: desde el
punto de vista activo, otorgar al acreedor el derecho principal de exigir el
cumplimiento, y derechos secundarios destinados a auxiliarlo a obtenerlo, y desde
el punto de vista pasivo, la necesidad jurídica, por tratarse de un vínculo de esta
naturaleza, de soportar el ejercicio de las acciones del acreedor tendientes al
cumplimiento.
En consecuencia, se consideraban los efectos de las obligaciones en relación
con el incumplimiento, y por ello el señor Alessandri los definía como “los
derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento
exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en
parte o está en mora de cumplirla”.538
Quedaba al margen de dichos efectos el cumplimiento en sí mismo y los
efectos que él a su vez produce, esto es, principalmente el pago que es el
cumplimiento de la obligación en los términos que ella está establecida, y las
formas de cumplimiento equivalentes a él, como la dación en pago y la
compensación (N.° 585).
Ninguna duda cabe que esta es en parte la concepción del Código nuestro,
puesto que bajo el título de efectos de la obligación trata fundamentalmente el
incumplimiento, y el cumplimiento lo reglamenta entre los modos de extinguir las
obligaciones.
Entre los derechos del acreedor se reconocía una graduación:
1.° Uno principal para exigir el cumplimiento, aun forzado, de la obligación, si
ello es posible, y al que el Código se refiere en disposiciones dispersas (N.° 799);
2.° A falta de aquél, uno sustitutivo para obtener el cumplimiento equivalente
y la reparación del daño del incumplimiento, que es la indemnización de perjuicios
de que trata en forma fundamental el Título 12 del Libro 4.°, y
3.° Derechos auxiliares principalmente destinados a mantener la integridad del
patrimonio del deudor (N.° 749), y que el Código tampoco reglamentó
orgánicamente.
575. El cumplimiento como efecto de la obligación.
538 Ob. cit., pág. 49.
449
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En la doctrina y legislación contemporáneas prima otra concepción en la

materia, pues si bien el deber al cumplimiento y la responsabilidad patrimonial del
deudor constituyen siempre los efectos principales de la obligación desde su punto
de vista pasivo, desde el del acreedor es el derecho de éste a la prestación.
El pago extingue naturalmente la obligación, pero por vía consecuencial,
porque ella se cumple desempeñando el rol y la finalidad jurídicos que le dieron
nacimiento; la extinción se produce precisamente porque la obligación ha
desarrollado y agotado sus efectos normales. En consecuencia, el principal efecto
de la obligación es su cumplimiento, y a falta de éste, aparecen los del
incumplimiento.
Típicos son, al respecto, los Códigos italiano y suizo, que tratan del
cumplimiento primero, y luego los modos de extinción de las obligaciones
distintos de él.
Naturalmente que se trata de un mero problema de método y claridad en el
enfoque de la institución.
576. Clasificación y pauta.
De acuerdo a lo expresado anteriormente, pueden distinguirse los siguientes
efectos de las obligaciones:
1.° Los efectos en el cumplimiento, que se traduce en estudiar el deber del
deudor de cumplir y su responsabilidad patrimonial (N.° 581 y siguientes), el pago
y otras modalidades del cumplimiento, que no siendo pago propiamente tal, lo
implican o equivalen; dación en pago, compensación, novación y confusión.
Destinaremos a todo esto una subparte, por la extensión de las materias
comprendidas, pero la novación la trataremos en la Quinta Parte, pues implica en
cierta forma una modificación de la obligación (N.° 1.101), ya que da nacimiento a
una nueva en reemplazo de la extinguida.
2.° Los efectos de la obligación en cuanto da lugar a los derechos auxiliares de
protección del patrimonio del deudor, a los que destinaremos una segunda
subparte, y
3.° Los efectos en el incumplimiento, que son los ya señalados: el derecho del
acreedor a obtener el cumplimiento forzado si ello es posible, y a falta de él, la
indemnización de perjuicios. A ellos destinaremos una tercera subparte.
Desde otro punto de vista se distinguen los efectos normales de las
obligaciones, comunes a todas ellas y los especiales, propios de algunas categorías.
Dentro de éstos se diferencian los de los contratos bilaterales (N.° 60), y los de
las distintas clasificaciones de las obligaciones que dejamos estudiados en la parte
anterior.
450
Subparte primera
Efectos de la obligación en el cumplimiento
577. Enunciación.
Como decíamos, trataremos en esta subparte primera los efectos de la
obligación en el cumplimiento, y a través de los siguientes Capítulos:
1..° El deber de cumplimiento y la responsabilidad del deudor;
2..° El pago, que es la forma normal del cumplimiento;
3..° Las modalidades del pago, variantes del mismo com efectos particulares;
4..° El pago indebido;
5..° La dación en pago;
6..° La compensación;
7..° La confusión.
451
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Capítulo I
DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR
578. La fuerza obligatoria del vínculo.
Ya en la primera parte al dar el concepto de obligación destacamos su carácter
de vínculo jurídico que tiene y que coloca al deudor en la necesidad de cumplir la
prestación, bajo las sanciones que en caso contrario le impone la ley.
De esta calidad deriva la fuerza obligatoria del vínculo, que ya hemos
estudiado a propósito de las obligaciones contractuales; todo lo dicho allí, con las
limitaciones propias de los efectos especiales de cada tipo de obligación, vale para
las no convencionales, por lo cual nos remitimos a los números 102 y siguientes.
El deudor debe cumplir, y si no lo hace, tendrá que soportar lo que se llama el
derecho de “agresión” del acreedor sobre sus bienes, esto es, que éste, por
intermedio de la autoridad, se dirija contra sus bienes para obtener forzadamente
el cumplimiento, más no sea que por equivalencia, de la obligación.
579. Responsabilidad del deudor a sus obligaciones. Evolución.
La obligación impone, pues, al deudor una responsabilidad para el
cumplimiento de ella.
En el derecho primitivo, el deudor responde a la obligación con su persona
física, un resabio de lo cual es la prisión por deudas, a que nos referiremos en el
número siguiente.
Un derecho moderno debe descartar este tipo de responsabilidad, porque es
atentatorio contra la dignidad de la persona humana transformar en objeto de
comercio su integridad física y moral, y su libertad, para la seguridad de los
créditos.
De ahí que actualmente impere en las legislaciones el principio de la
responsabilidad patrimonial, a que nos referimos en el número subsiguiente, y se
tienda a la eliminación total de la personal.
580. La prisión por deudas.
La disposición de la persona del deudor por sus acreedores en caso de
incumplimiento se transformó por la intervención del Estado en la imposición a
aquel de la pérdida de su libertad mientras no pagara sus deudas.
El Código francés contempló la prisión por deudas, que fue derogada ya en el
siglo pasado; entre nosotros la reglamentaba una de las llamadas leyes marianas
del año 1837, y se extendía mientras el deudor no pagara. Fue, finalmente,
derogada por la ley de 23 de junio de 1868, que la dejó, sin embargo, subsistente en
ciertos casos que más propiamente constituyen delitos. Son ellos:
1.° La quiebra culpable o fraudulenta, que actualmente reglamenta la Ley de
Quiebras;
2.° Las penas pecuniarias de multa, que si no se pagan son sustituidas por
prisión;
453
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3.° Las deudas de los administradores de rentas fiscales, municipales o de

establecimientos de educación o beneficencia creados o sostenidos por el Estado, o
sujetos a la inmediata inspección del Gobierno, y
4.° Las de guardadores y albaceas, por lo que hace a la administración de los
bienes que les están confiados en virtud de dichos encargos.539
Se distingue también un cierto resabio de la institución en los apremios
personales a que se refieren los Arts. 1.553, N.° 1.° del Código Civil, y 543 del de
Procedimiento Civil, por lo que se ha criticado esta solución (N.° 804).
Igualmente, se ha pretendido que es una prisión por deudas, el delito
sancionado por el Art. 22 de la Ley N.° 7.498, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, y que pena al girador de un cheque protestado por alguna de las causales
que señala, y que no consigna fondos suficientes para pagar el documento y sus
costas dentro de tercero día de notificado judicialmente el protesto. Cierto es que
se castiga un incumplimiento, y hay una dependencia en la ley y en' la práctica del
delito al pago, pero no lo es menos que hay un engaño manifiesto en girar un
cheque a sabiendas de que no será cubierto por el Banco.540
581. La responsabilidad patrimonial del deudor.
En reemplazo de la responsabilidad del deudor con su persona o su libertad,
surge la de éste con su patrimonio.
En virtud de ella, el patrimonio del deudor, con las salvedades que luego
señalaremos, responde al cumplimiento íntegro, fiel y oportuno de la obligación; a
causa de ésta, los bienes del deudor quedan sujetos al deber que tiene éste de
pagarla.
Este derecho se ha llamado entre nosotros habitualmente de prenda general, y
aunque sea difícil de desterrar por su difusión parece conveniente abandonarlo.
Más propio es hablar de garantía general del patrimonio del deudor a sus
obligaciones. Hay una garantía, porque realmente el patrimonio del deudor está
asegurando que, si no voluntariamente, cuando menos forzadamente o por
equivalencia, se cumplirá su obligación. Si el deudor no cumple, el acreedor tiene
el derecho de hacer embargar y sacar a remate los bienes del deudor para pagarse
de la deuda y de la indemnización de perjuicios si hay lugar a ella, lo que suele
llamarse la “expropiación” de los bienes del deudor. Y realmente hay una
semejanza con ella, porque por acto de autoridad se priva de parte de sus bienes al
deudor y se enajenan.541
Y se la llama garantía general, para distinguirla de las específicas en que queda
afectado un bien determinado del deudor al cumplimiento, como ocurre
precisamente en la prenda e hipoteca. Tres son las diferencias fundamentales entre
539 Véase G.T. de 1911, T. 1°, N.° 89, pág. 153.

540 Otra cosa es que en la práctica, la ineficacia y lentitud en el cobro de otros documentos, aun caucionados, haya desvirtuado el cheque
con su otorgamiento a fecha.
Otra práctica que los jueces del Crimen no han desterrado con la suficiente energía es por igual motivo, convertir los juicios civiles de
cobro por incumplimiento en querellas por estafas, u otros delitos de tipificación vaga. Con ello no se busca en el fondo sino presionar el
cumplimiento de una obligación ni siquiera establecida legalmente, con la amenaza de privación de libertad: prisión por deudas.
541 Messineo, ob. cit., T. 42 , pág. 60, N.° 13 distingue los conceptos de responsabilidad patr imonial y gar antía.
454
una y otras, que hacen totalmente injustificada para la responsabilidad patrimonial

la designación de prenda general:
1.° La garantía general recae sobre la universalidad del patrimonio del deudor,
pero en ningún bien determinado, justamente a la inversa de lo que ocurre en la
prenda y la hipoteca que afecten a alguno de ellos, y no excluyen tampoco la
garantía general, para el caso de que la cosa específica gravada al ser realizada no
alcance a cubrir íntegramente la deuda (N.° 1.007 y 1.016).
2.° A la inversa de lo anterior, puede existir garantía específica sin garantía
general, como ocurre respecto al tercer poseedor de la finca hipotecada o la prenda
constituida por un tercero ajeno a la deuda. Estos no responden, según sabemos,
sino con el bien específico adscrito a la garantía, de manera que si ellos, al ser
subastados, no alcanzan a pagar la deuda íntegra, ninguna responsabilidad
ulterior tiene el tercer poseedor o dueño no deudor de la cosa.
3.° La prenda e hipoteca dan al acreedor por su carácter de derechos reales la
facultad de perseguir los bienes en que consisten dichas garantías en manos de
quien estén, lo que no ocurre por regla general con la garantía general (N.° 980).
Dan, igualmente, derecho a preferencia para el pago (N.° 1.000 y 1.009), a la inversa
de lo que ocurre justamente en la garantía general que por sí sola no otorga
preferencia alguna.
582. Caracteres y extensión de la garantía (prenda) general.
El Código reglamentó la garantía general en el Título 41 del Libro 4.° al tratar
de la prelación de créditos, ubicación bastante poco afortunada, pues justamente
ésta es una excepción a la igualdad que aquélla otorga a los acreedores.
El Art. 2.465 consagra en los siguientes términos la responsabilidad
patrimonial del deudor: “toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en
el Art. 1.618”.
Y el Art. 2.469 señala cómo se persigue dicha ejecución: los acreedores pueden
exigir que se vendan todos los bienes del deudor que sean embargables hasta
concurrencia de sus créditos, intereses y costas para que con el producto de la
enajenación se satisfagan sus créditos.
El Art. 2.466, por su parte, fija la forma de proceder contra ciertos derechos del
deudor (N.° 766), y los Arts. 2.467 y 2.468 permiten la revocación y anulación de los
actos del deudor en perjuicio del derecho de sus acreedores. (Acción pauliana: N.°
774).
Esta garantía (prenda) general establecida en los preceptos mencionados
anteriormente, presenta las siguientes características principales en cuanto a su
extensión y efectos:
1.° Es universal e ilimitada, salvo las excepciones que se indicarán;
2.° Es en principio igualitaria, y
3.° Confiere una serie de derechos al acreedor.
455
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Analizaremos estos aspectos en los números siguientes.

583. I. Universalidad e ilimitación de la garantía general.
El derecho de garantía general se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no
sobre bienes determinados de él. Recae sobre una universalidad, y por ello se le
suele llamar responsabilidad patrimonial universal del deudor.
Y por tratarse del patrimonio del deudor y no de bienes específicos, como
vimos ocurría en las cauciones reales, éste conserva su pleno derecho de
disposición y administración del patrimonio y de los elementos que lo integran, sin
que por regla general los acreedores tengan medios para impedir sus actos
respecto a su activo y pasivo. Es por la subrogación real que gobierna los actos
sobre el patrimonio que ello se explica; el deudor puede enajenar sus bienes
porque a los acreedores les responden, no los que tenía aquél al contraer la
obligación, sino al momento de exigirse el cumplimiento; los que adquiera en el
intertanto reemplazan a los que han salido. (N.° 3).
Por excepción, la ley faculta a los acreedores para dejar sin efecto ciertos actos
efectuados por el deudor cuando han sido ejecutados en fraude de sus derechos,
mediante el ejercicio de la acción pauliana.
No obstante su universalidad, la garantía general tiene limitaciones; en primer
lugar, porque hay ciertos bienes, como lo destaca el propio Art. 2.465 y lo reitera el
2.469, que escapan a ella; son los inembargables, que quedan al margen de toda
persecución por los acreedores, y en consecuencia también del ejercicio de
cualquier acción de éstos.
Y, en seguida, porque la ley acepta y establece casos en que la responsabilidad
es limitada y no protege el total de la deuda; tenemos el caso ya citado del
beneficio de inventario, pues el heredero que se acoge a él, limita su
responsabilidad a lo que recibe por herencia en cuanto al pago de las deudas. En
general, ella se presenta en los casos de patrimonios separados, en que el deudor
responde de las deudas que a él se refieren con los bienes que lo integran, pero no
con los de sus otros patrimonios.
También, en cierto sentido, se presenta una limitación de responsabilidad en
materia de sociedades, en que el socio de una responsabilidad limitada sólo
responde hasta el monto de su aporte, como el accionista de la sociedad anónima la
reduce a su acción, el comanditario a sus aportes, etc. En tales casos, el deudor
responde con todo su patrimonio, y en tal sentido la garantía es general, pero hasta
un cierto monto542 y no más allá de él.
Finalmente, hemos visto que existen casos en que se responde por deudas
ajenas, esto es, hay responsabilidad pero no deuda; el responsable puede verse
obligado a pagar (obligación a la deuda), pero como realmente no debe, nace el
derecho a repetir contra el verdadero obligado (contribución a la deuda).
584. II. Igualdad de la garantía general. Excepciones.
542 Con mucha r azón observa Messineo, ob. cit., T. 4°, pág. 52, N.° 3, que más pr opiamente que responsabilidad limitada existe en tales
casos “deuda limitada”. Se responde sólo hasta por un monto de ella, pero hasta esa cuantía se responde ilimitadamente, esto es, con todo el
patrimonio.
456
En principio, y como lo destacan los Arts. 2.465 y 2.469, todos los acreedores
gozan de la garantía general; todos ellos tienen el derecho a sacar a remate los
bienes embargables del deudor.
La excepción son justamente las causales de preferencia que establece la ley y
que son el privilegio (N.° 7), y la hipoteca (N.° 997). Estas causales de preferencia
son específicas y genéricas; las principales de las primeras son las cauciones reales
y agotan su, preferencia en los bienes afectos a ellas, mientras que los privilegios
generales se refieren a todo el patrimonio (N.° 977).
585. III. Derechos que otorga la garantía general.
Por la responsabilidad patrimonial del deudor se explican la mayor parte de
los derechos que la ley confiere al acreedor, desde el principal de ejecutar bienes de
los que lo integran hasta pagarse de la obligación, su equivalente (indemnización
de perjuicios: (N.° 815), hasta los derechos auxiliares que no tienen otro objeto de
mantener, restablecer robustecer el patrimonio del deudor que está respondiendo
al cumplimiento.
585 bis. El cumplimiento.
Cuando el deudor cumple su obligación, realiza la prestación convenida o
establecida.
El cumplimiento puede ser voluntario o forzado; en naturaleza y por
equivalencia.
En el voluntario, que es el normal, el deudor buenamente cumple la obligación,
da lo que debía, ejecuta el hecho debido, se abstiene de lo prohibido por la
obligación de no hacer, sin que el acreedor deba recurrir a los medios que la ley le
franquea para obtenerlo.
En el forzado, ha existido un previo incumplimiento del deudor; como éste no
ha cumplido, el acreedor, con el auxilio de la autoridad, fuerza a hacerlo. Por ello
lo estudiaremos en los efectos de la obligación en el incumplimiento.
Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal
como la obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento
no se efectúa en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga
igual valor a aquél.
Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado; en
el primer caso, el acreedor consiente una modificación en la prestación que libera al
deudor. En el segundo caso, ha habido incumplimiento y siendo imposible obtener
el cumplimiento natural, se le sustituye por la indemnización de perjuicios que
estudiaremos en los efectos de la obligación en el incumplimiento, como es obvio.
En esta primera subparte estudiamos el cumplimiento voluntario en
naturaleza, que es el pago o solución (Capítulo 2.°), con sus modalidades (Capítulo
3.°), para terminarlo con el indebido (Capítulo 4.°), y tres de los cuatro casos de
cumplimiento equivalente, a saber: la dación en pago, en que el acreedor consiente
en recibir cosa distinta a la debida (Capítulo 5.°), la compensación (Capítulo 6.°) y
la confusión (Capítulo 7.°). Dejamos al margen, según lo ya dicho, la novación en
457
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que hay una forma de cumplimiento equivalente, únicamente que el acreedor

obtiene a cambio de la obligación una nueva.
Por esta razón y porque en ello estriba la importancia práctica de la institución,
y no en la extinción de la obligación antigua, la estudiamos en la Quinta Parte en
relación con las modificaciones de las obligaciones.
458
Capítulo II
PAGO EFECTIVO O SOLUCIÓN
Trata el Código del pago en el Título 14 del Libro 4.°, bajo el largo epígrafe:
“De los modos de extinguir las obligaciones y primeramente de la solución o pago
efectivo”; del título indicado, el Art. 1.567 enumera los modos extintivos, y en su
N.° 1.° “la solución o pago efectivo”, y lo reglamenta en los Arts. 1.568 al 1.626.
Lo trataremos por nuestra parte dividido en cuatro secciones: concepto sujetos
del pago; objeto del pago y lugar, tiempo y demás elementos del pago.
En el Capítulo siguiente veremos las modalidades del pago, y en el
subsiguiente, el indebido. Todo lo relacionado con el pago forzado, queda, como
está ya dicho, para el incumplimiento.
Sección primera
CONCEPTO DEL PAGO
587. Definición.
El Código estudia el pago desde el punto de vista de la extinción de la
obligación; ya hemos señalado (N.° 575) que por regla general este es su efecto, aun
cuando bien puede ocurrir que él no sea completo, y subsista en parte la
obligación, no sólo si es parcial, como es obvio, sino en el caso del pago con
subrogación en que se reemplaza el acreedor por un tercero que le paga (N.° 652).
Pero si normalmente el pago extingue la obligación, es porque la cumple y es
en tal sentido la finalidad de ella, y en consecuencia su principal efecto.
Por tanto, “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe” (Art. 1.568) o,
dicho lo mismo en distintas palabras, el cumplimiento de la obligación en la forma
que ella se encuentra establecida.
Pago o solución, son en nuestro Código términos sinónimos, como lo revela el
epígrafe del Título 14.° y el N.° 1.° del Art. 1.567, que usan precisamente la
preposición “o”; solución proviene del latín “solvere”, desatar. Así como la
obligación ata al deudor, el cumplimiento de ella lo desliga.
En el lenguaje vulgar, sin embargo, pago tiene una excepción más restringida,
limitada a las obligaciones de dar, y más específicamente aún, a las de dinero.543
En derecho, paga todo el que cumple su obligación, y en consecuencia, quien
entrega dinero, especies o cuerpos ciertos o géneros, muebles o inmuebles544 como
el vendedor que entrega la cosa vendida, y el comprador que paga el precio; el
arrendador que proporciona al arrendatario el goce pacífico y tranquilo de la cosa
arrendada, y el arrendatario que cancela la renta; quien cumple una obligación de
hacer, como el abogado que defiende un pleito, y el prometiente contratante que
otorga la escritura definitiva,545 y quien se abstiene en la obligación de no hacer,
543 Fueyo, ob. cit., T. 22, N.° 4 31, pág. 29 señala 4 acepciones de la voz pago, dos jur ídicas y dos vulgares; dos amplias y dos restr ingidas.
Jurídicamente en su sentido limitado que es el legal, es el cumplimiento mismo, y ampliamente envuelve a los modos que le equivalen: dación
en pago, etc. Vulgarmente, en la forma señalada en el texto: obligación de dar en significación amplia, de dinero en la menos comprensiva.
544 RDJ , T. 34, sec. la, pág. 1.
545 RDJ , T. 5, sec. 2°, pág . 140.
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como el comerciante que por haberse comprometido a ello, no abre un

determinado tipo de establecimiento en la plaza señalada, etc.
588. El pago como convención.
Aunque se ha solido discutir, el pago es indudablemente un acto jurídico
bilateral,546 que supone la voluntad de ambas partes: el que recibe, “accipiens”, y el
que paga, “solvens”, según las denominaciones latinas. En el sentido que se usa
entre nosotros la expresión “contrato”, el pago no lo es, pues no tiene por objeto
crear obligaciones, sino antes por el contrario, extinguirlas.
Decíamos que se ha discutido el señalado carácter convencional de la solución,
porque según veremos, puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el
procedimiento del pago por consignación (N.° 628). Lo que ocurre es que junto al
deber de pagar, el deudor tiene el derecho de liberarse, y la voluntad del acreedor,
si se ha negado, se suple con la declaración judicial de suficiencia del pago (N.°
645).
Ahora bien, en el sentido jurídico de la obligación de dar, esto es, de transferir
el dominio o constituir un derecho real, el pago equivale, además, a la tradición
(M' 598). Y así, por ejemplo, en la venta de un vehículo, el vendedor al entregarlo
cumple su obligación, o sea, paga y al mismo tiempo efectúa la tradición,
transfiriendo el dominio.
589. Clasificación del pago.
Ya hemos dicho que puede ser voluntario, que será lo normal, o forzado a
petición del acreedor, y que este último lo estudiamos en el incumplimiento.
1.° Desde otro punto de vista, podemos distinguir el pago que tiene causa, una
obligación civil o natural, y el que carece de ella, y en consecuencia constituye un
pago de lo no debido, que da derecho al solvens a repetir lo dado o pagado (N”
679).
Finalmente, tenemos el pago normal, hecho por el verdadero deudor
voluntariamente al verdadero acreedor, quien también lo recibe en igual forma, y
las llamadas modalidades del pago en que se alteran algunos de estos elementos
(N.° 677),
Sección segunda
LAS PARTES EN EL PAGO
590. Por quién ya quién debe hacerse el pago.
Determinarlas partes en el pago es estudiar quién puede pagar y quién está
facultado para recibir el cumplimiento.
Como decíamos, el que paga recibe el nombre de “solvens” y normalmente
será el propio deudor, pero puede ocurrir también que pague otra persona por él.
Y quien recibe el pago recibe el nombre de “accipiens”, y normalmente será el
acreedor, aun cuando es posible también que sean otras personas.
Ambas situaciones las examinaremos en párrafos separados.
Párrafo 1.°
546 G.T. de 1925, 1er. sem., N.° 95, pág. 632.
460
El solvens
591. Enumeración.
El Código establece quiénes están facultados para cumplir la obligación en el
Párrafo 2.° del Título 14.°, Arts. 1.572 a 1.575, bajo el epígrafe: “por quién puede
hacerse el pago”.
De acuerdo al primer inciso del 1.572 “puede pagar por el deudor cualquier
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun
a pesar del acreedor”.
De este precepto y otras disposiciones que examinamos a continuación, las
personas que puedan asumir la calidad de “solvens” pueden ser agrupadas en tres
categorías:
1.° El deudor mismo, que naturalmente será lo más normal;
2.° Quien, sin serlo directamente, tiene interés en que la obligación resulte
extinguida, y
3.° Alguien totalmente extraño a la obligación.
Veremos estos distintos casos en los números siguientes.
592. I. Pago efectuado por el propio deudor.
Nadie está más interesado en el pago que el deudor mismo, y de ahí que será
habitualmente quien cumplirá la obligación.
Pero al decir el deudor se comprende no sólo la persona física de él, sino
cualquier persona que cumpla por cuenta suya. En consecuencia, paga el deudor
cuando lo hacen por él su representante legal o convencional (mandatario), su
heredero, y el legatario a quien el testador ha impuesto la carga de pagar alguna
deuda que sobre él pesaba. Y no decimos el cesionario del deudor, porque
preferimos remitimos sobre esta posibilidad al tratamiento de esta institución (N.°
1.149).
Cuando actúa un representante legal o mandatario, es lo mismo que si el
deudor lo hiciera, pues justamente el efecto de la representación es ése, de acuerdo
al Art. 1.448.
Para nuestro legislador, el heredero es el continuador de la persona del
difunto, representa su persona (Art. 1.097) y, en consecuencia, cuando él paga por
una ficción legal de supervivencia jurídica, es como si hubiera pagado el propio
causante.
Este puede gravar a un legatario con el pago de una obligación suya, y en tal
caso también el sucesor singular habrá actuado, al cumplir el encargo, por cuenta
del deudor.
El pago efectuado por las personas señaladas es el de efectos más simples: se
extingue la obligación y normalmente no habrá relaciones jurídicas posteriores, por
excepción puede haberlas: si el mandatario o representante legal ha pagado con
dineros propios; o el heredero ha pagado más allá de lo que estaba obligado, o ha
pagado la obligación que correspondía al legatario (ya que sabemos que al
acreedor no le obliga una distribución diversa a la legal de las deudas hereditarias:
461
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N.° 442 y siguientes) y entonces las partes se deberán las compensaciones

correspondientes.
593. II. Pago efectuado por personas interesadas en la extinción de la
obligación.
Hay personas que no tienen la calidad de deudor directo, pero si éste no paga,
pueden ser perseguidas por el acreedor y obligadas a pagar; tienen un manifiesto
interés en extinguir la deuda y si pagan para evitar dicha presión del acreedor, se
subrogan en los derechos de éste para cobrar al verdadero deudor.
En tres casos puede presentarse esta situación: la codeudoría solidaria, la
fianza y las cauciones reales.
1.° Codeudoría solidaria. Referencia.
Ya hemos visto que el codeudor solidario puede serlo de dos clases: si tiene
interés en la deuda, es deudor liso y llano, y si es el único interesado, también
único deudor, pero puede también estar meramente asegurando el cumplimiento
del verdadero deudor.
Distintos son los efectos del pago del codeudor solidario, según estas
circunstancias. Si pagó el único interesado en la deuda, no hay consecuencia
posterior alguna, pero en caso contrario, quien pagó se subroga en los derechos del
acreedor, como lo señalan los Arts. 1.522 y 1.610, N.° 3.°, para cobrar su cuota a los
restantes codeudores solidarios si le afectaba la deuda, o el total en caso contrario,
pues en esta última situación se le asimila al fiador (N.° 418 y siguientes).
2.° El fiador.
Si el deudor subsidiario, como se le llama también, paga la deuda, se produce
el efecto ya señalado en el caso del codeudor solidario que no es verdaderamente
deudor; la obligación subsiste en virtud de la subrogación legal que establece el N.°
3.° del Art, 1.610, pero cambia el acreedor: el fiador lo sustituye para cobrar al
deudor principal.
Cabe destacar que, además de la subrogatoria, el fiador goza de la acción de
reembolso que le concede el Art. 2.370 para cobrarle al deudor principal lo que
haya pagado por él, con intereses y gastos.
3.° Cauciones reales.
Puede ocurrir que pague la deuda hipotecaria o prendaria quien no es el
deudor personal de la obligación garantizada con esta caución.
Así le ocurre a quien ha hipotecado o dado en prenda un bien propio para
garantizar una deuda ajena (fiador real), o ha adquirido el bien raíz afectado a la
garantía.
En estos casos, si estas personas pagan la deuda, ésta no se extingue, porque
ellas se subrogan al acreedor, según lo señalan los Arts. 1.610, N.° 2.° y 2.429, inc.
2.° (N.° 662).
594. III. Pago efectuado por un tercero totalmente extraño a la obligación.
462
El citado Art. 1.572 anunció que es aceptable que pague la deuda un tercero
totalmente extraño al vínculo jurídico, alguien que no tiene nada que ver con la
obligación.
Y esta tolerancia proviene en este caso, contrariando el principio general del
derecho de no aceptar la intervención en negocios ajenos, en que el pago a nadie
perjudica: ni al acreedor que recibe su cumplimiento, ni al deudor, pues queda
igual que antes del pago; deberá cumplir su obligación, sólo que puede cambiarle
el acreedor.
De ahí que este pago sea posible efectuarlo aun contra la voluntad de
cualquiera de las partes o de ambas: deudor o acreedor.
Pero la regla tiene su excepción en el inc. 2.° del Art. 1.572: “pero si la
obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en
consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra
persona contra la voluntad del acreedor”. La excepción no puede ser más
justificada, porque si, por ejemplo, se encarga la defensa de un pleito a un abogado
famoso, al acreedor no le da lo mismo que asuma su representación en juicio otro
profesional que no le merezca igual fe. Así ocurrirá normalmente en las
obligaciones intuito personae.
Fuera de este caso de excepción, si el acreedor se niega a recibir el pago del
tercero extraño a la deuda, el solvens puede recurrir al procedimiento del pago por
consignación en los mismos términos que para igual caso deberá hacerlo el
auténtico deudor.547
Igualmente para que nos encontremos en la situación que comentamos, es
fuerza que el tercero actúe a sabiendas de que cumple una deuda ajena, pues si
erróneamente cree hacerlo con una propia, hay pago de lo no debido. En
consecuencia no se producirá subrogación contra el deudor en los casos en que ella
procede, sino que el “solvens” deberá repetir contra el acreedor que recibió el pago
indebido.548 Igualmente si creyendo pagar una deuda ajena, lo hace a un falso
acreedor, hay pago indebido y no subrogación.549
El “solvens” extraño a la obligación puede encontrarse en tres situaciones:
1.° Paga con consentimiento expreso o tácito del deudor;
2.° Paga sin conocimiento de éste, y
3.° Paga contra la expresa voluntad del mismo.
Veremos estos casos en los números siguientes. La distinción tiene importancia
porque se producen efectos distintos, especialmente en cuanto a las acciones del
“solvens” para repetir contra el deudor, según cual haya sido la actitud de éste.
595. A. Pago con consentimiento expreso o tácito del deudor.
A esta situación se refiere el Art. 1.610, N.° 5.°, al disponer que la subrogación
legal opera en favor del “que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o
tácitamente el deudor”.
547 RDJ, T. 6, sec. 1°, pág. 58.
548 G.T. de 1913, 1,1 sem. N.° 174, pág. 536.
549 RDJ , T. 39, sec. 1°, pág. 129.
463
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Propiamente no estamos en este caso frente a un tercero extraño, pues desde el

momento en que media el consentimiento aun cuando sea tácito del deudor, aquél
es un mandatario suyo para efectuar el pago por su cuenta: un diputado para el
pago.
Tiene gran trascendencia determinar si hubo consentimiento del deudor, pues
en tal caso el “solvens” gozará de dos acciones para repetir contra el deudor: la
subrogatoria que le concede el citado precepto, y la propia del mandato. Si falta el
consentimiento del deudor nos encontraremos en la situación del número que
sigue, que es diferente.
Se ha resuelto que, si puede ser incluso tácito el consentimiento del deudor, no
está sujeto a formalidades de ninguna especie, y es cuestión de hecho determinar si
lo hubo;550 y que corresponde probarlo al “solvens” que cobra al deudor, para lo
cual puede valerse incluso de prueba testimonial.551
Si el deudor ratifica con posterioridad al pago lo obrado por el “solvens”, se
produce la subrogación legal, pues ya hay consentimiento suyo.552
Para que nos encontremos frente a la subrogación legal, es preciso que el
“solvens” haya pagado con dineros propios; en caso contrario, habría pago del
deudor mismo, pero si éste alega que la solución se efectuó con fondos
proporcionados por él, debe probarlo, ya que según el Art. 700, el poseedor se
reputa dueño y quien cumplió la deuda tenía la posesión del dinero con que
realizó el pago.553
Cumplidos estos dos requisitos, consentimiento del deudor y pago con fondos
propios del “solvens”, se produce la subrogación legal: la deuda se extingue para
el acreedor554 y pasa a reemplazarlo aquél para el cobro de ella.555
596. B. Pago sin conocimiento del deudor.
Si el deudor no ha consentido en el pago del tercero, ya no puede haber
mandato, sino lo que el Código llama agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos,
que precisamente consiste en actuar a nombre de otra persona y por cuenta de ella
sin tener derecho a representarla.
El Art. 1.573 se preocupa de la situación de este tercero que paga sin
consentimiento del deudor, pero sin que éste tampoco haya manifestado voluntad
en contrario; ella es, naturalmente, inferior a la del caso anterior, pues no opera en
su favor la subrogación legal. Así lo señala expresamente el precepto, y sólo puede
tener lugar la voluntaria, si el acreedor lo consiente y sin que pueda el “solvens”
obligarlo a hacerlo.
Este gozará únicamente de la acción de reembolso propia de la gestión de
negocios ajenos a fin de que el deudor le restituya lo que pagó.556 Esta acción es
550 RDJ, T. 6, sec. la, pág. 58.
551 RDJ, T. 28, sec. la, pág. 61.
552 RDJ , T. 38, sec. 2a., pág. 68. Se ha reconocido la subrogación legal en el pago efectuado por el albacea con fondos propios: G.T. de
1886, N.° 1.301, pág. 893 y consentido por él: G.T. de 1864, N.° 1.617, pág. 584.
553 RDJ. T. 24 , sec. la, pág. 25.
554 Por lo cual no pued e el acr eedor cobrar al deudor para r estituir le al ter cer o lo cancelado por éste: G.T. 1 878 N.° 3.555, pág. 1.478.
555 Por ello se ha r esuelto que si un ter cero pago al ejecutante, y el deudor consigna en el juicio, la consignación pertenece al solv ens: RDJ,
T. 36, sec. la, pág. 251, y que éste pasa a reemplazar en el juicio al ejecutante, lo que es más discutible: G.T. 1887, N.° 2.689, pág. 1.726.
464
muy diferente a la subrogatoria, principalmente porque en ésta se cobra la misma

deuda anterior, con sus mismos privilegios y garantías (N.° 669), mientras que la
de repetición es una acción propia del gestor y no goza de ninguna de las ventajas
y prerrogativas del crédito antiguo.
Se ha criticado esta diferenciación que efectúa el legislador entre este caso y el
anterior, pero realmente se justifica por la razón antes apuntada: que en derecho
normalmente no se admite la intromisión de los extraños en los negocios ajenos.
597. C. Pago contra la voluntad del deudor.
En la tercera situación posible, el deudor no ha consentido expresa o
tácitamente ni tampoco ha ignorado el pago del tercero, sino que lo ha prohibido.
Y respecto de ella hay dos preceptos del Código que se contradicen: el 1.574
ubicado en el pago, y el 2.291, en la gestión de negocios ajenos.
De acuerdo al primero “el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene
derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le
ceda voluntariamente su acción”. En consecuencia, si nos atenemos a esta
disposición, no se produce la subrogación legal, pero puede tener lugar la
voluntaria, en lo que no existen diferencias con la situación anterior, pero además
se le niega expresamente al solvens la acción de repetición contra el deudor: nada
puede cobrarle a éste si no ha mediado la subrogación convencional.
En cambio, el Art. 2.291 establece como principio general que quien administra
un negocio ajeno contra la prohibición expresa del interesado, no tiene acción
contra éste. Sólo se la concede si la gestión le hubiese sido efectivamente útil, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda. Y el ejemplo que coloca de haberse
cumplido este requisito es el de “si de la gestión ha resultado la extinción de una
deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”.
De manera que mientras el Art. 1.574 niega la acción de repetición en todo caso
al solvens, el Art. 2.291 se la concede cuando ha extinguido la deuda que de otra
manera habría debido pagarse.
Digamos desde luego que equitativamente es más justa esta última solución y
no la primera, porque ésta ampara un evidente enriquecimiento sin causa para el
deudor, que se economiza el pago sin dar nada en cambio, y por ello para una
aclaración por la vía legal nos parece preferible dar primacía al Art. 2.291.
Mientras tanto se ha tratado de conciliar ambas disposiciones con dos
interpretaciones diversas.
1.° Una sustentada por don Leopoldo Urrutia que reconoce acción de
repetición al solvens cuando el pago ha sido útil, que es el caso señalado por el Art.
2.291, y si no ha tenido tal carácter, porque, por ejemplo, el deudor podía oponer
una excepción que le evitaba el pago, como nulidad, excepción del contrato no
cumplido, etc., no habría derecho al reembolso de lo pagado, según el Art. 1.574. Se
agrega que de no ser así se estaría permitiendo, según decíamos, obtener un
enriquecimiento injusto al deudor.
556 Con intereses, según fallo de la G.T. de 1881, N.° 2039, pág. 1,155; sin ellos, según otro de la misma G.T. de 1880, N.° 781, pág. 520.
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Sin embargo, esta interpretación tiene el inconveniente que introduce una

distinción en el Art. 1.574 que el precepto no efectúa y cuya letra rechaza
expresamente. Y el enriquecimiento sin causa sólo puede tener aplicación si el
legislador no lo ha especialmente excluido.
2.° Para otra corriente doctrinaria, el Art. 1.574 se aplica cuando el pago es una
gestión única del solvens, porque a ella específicamente se refiere el precepto; en
cambio, el Art. 2.291 se está poniendo en el caso de que alguien “administre” un
negocio contra la voluntad del interesado y en el curso de esta administración, o
sea, entre varios actos ejecutados por el gestor se ha producido el pago útil de una
obligación. Si bien es cierto que la interpretación respeta la letra estricta de los
preceptos en pugna y es adecuada según la ubicación de ellos, carece de toda
justificación y explicación la diferenciación entre un caso y otro.
No siendo ninguna de las dos explicaciones totalmente satisfactoria, por
razones de justicia parece preferible siempre reconocer al solvens el derecho de
repetición si su gestión ha sido útil.
598. Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar.
Decíamos en el N.° 588 que, tratándose de la obligación de dar en un concepto
jurídico, esto es, cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un
derecho real, el pago equivale a la tradición de ellos, y de ahí que debe cumplir los
requisitos de ella.
Y así, de acuerdo al Art. 679 “si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”; tratándose de bienes raíces, la
transferencia deberá inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Raíces. Pero, además, la ley exige la concurrencia de dos requisitos en el que
paga, que analizaremos en los números siguientes:
1.° El pago debe hacerlo el dueño, su representante o sucesor, y
2.° El solvens debe tener capacidad de enajenación.
599. I. El pago debe hacerlo el dueño.
Así lo señala el inc. 1.° del Art. 1.575: “el pago en que se debe transferir la
propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la
paga con el consentimiento del dueño”. Hay una impropiedad de lenguaje en el
precepto al decir que el pago no es válido, pues en realidad en nuestra legislación
si el tradente no es dueño no es nula la tradición, sino que inoponible al verdadero
dueño (N.° 154).
En efecto, en el Código chileno la enajenación o constitución de derechos reales
en bienes ajenos no es nula, solución perfectamente lógica, porque al acto no le
falta ningún requisito de validez. Pero como nadie puede transferir derechos de los
cuales carece, la tradición efectuada por quien no es dueño no es suficiente para
transferir el dominio, pero concurriendo los demás requisitos legales habilita al
adquirente para llegar a ser dueño por prescripción adquisitiva. Así lo prueba el
Art. 1.815 para la compraventa que declara válida la de cosas ajenas, pero
inoponible al verdadero dueño, mientras sus derechos no se extingan por el
466
espacio de tiempo, solución que se extiende a todos los títulos translaticios de

dominio.557
Si el acto fuere nulo, la nulidad sería la absoluta y la tradición no podría
validarse posteriormente, mientras que el Art. 682 da justamente la solución
contraria: “si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él
o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente
adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición”.
En conclusión, si paga quien no es el dueño, el pago es válido, pero deja a salvo
los derechos del verdadero propietario mientras no se extingan por la prescripción.
Los preceptos citados señalan que el pago debe hacerse por el dueño o con su
consentimiento; quedan incluidos, en consecuencia, el propio dueño, sus
representantes legales o convencionales y sus herederos.
600. II. El solvens debe tener capacidad de enajenar.
Lo dice así expresamente el inc. 2.° del Art. 1.575: “Tampoco es válido el pago
en, que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad
de enajenar”. El requisito se justifica por la razón señalada, pues para la tradición
es indispensable la capacidad de enajenar, esto es, la máxima capacidad, ya que es
un acto de disposición (N.° 84).
601. Pago de cosas consumibles.
El inc. final del Art. 1.575 señala un caso de excepción en que no es preciso
para la eficacia del pago que concurran los dos requisitos antes señalados: es
válido el pago hecho por quien no era dueño o no tenía facultad de enajenar,
“cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe”.
Son dos las circunstancias que configuran la excepción:
1.° Que se trate de cosas consumibles.
El precepto habla de “fungibles”, pero, por lo que a continuación dice y por la
confusión en que en general incurre el legislador entre ambos conceptos, parece
más bien referirse a las consumibles.
2.° Que el acreedor las haya consumido de buena fe.
Esta buena fe consistirá en la ignorancia del acreedor de que el pago lo recibió
de quien no era dueño o carecía de facultad de enajenar, y como ella por regla
general se presume, de acuerdo a la regla general del Art. 707, quien pretenda que
no la hubo, deberá probarlo. Se ha sostenido, sin embargo, lo contrario por la
excepcionalidad del inc. final del Art. 1.575, que otorga eficacia a un acto que
normalmente no lo tendría. Como el acreedor se está amparando en una situación
de excepción, de acuerdo a las reglas que gobiernan el onus probandi, a él le
correspondería probar que se encuentra encuadrado en ella, acreditando sus
requisitos y entre ellos la buena fe. No nos convence la argumentación.
Párrafo 2.°
557 Así se ha fallado para el aporte de un socio: G.T. de 1914, 2° sem. N.° 688, pág. 1.976.
467
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El accipiens
602. A quién debe hacerse el pago.
Bajo este epígrafe el párrafo 3.° del Título 14, Arts. 1.576 a 1.586, reglamenta
este aspecto del pago, de enorme trascendencia según el aforismo jurídico de que
quien paga mal, paga dos veces. Traducido en términos de derecho, quiere decir
que no puede oponerse a la demanda como excepción de pago el que se haya
efectuado a quien no tenía facultad de percibirlo.558
De acuerdo al Art. 1.576 el pago puede hacerse válidamente:
1.° Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, será lo normal;
2.° A sus representantes, y
3.° Al poseedor del crédito.
En los números siguientes examinaremos estas tres situaciones, y sus múltiples
alcances.
603. I. El acreedor.
“Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aún a título
singular”) (Art. 1.576).
En consecuencia, al decir acreedor se entienden comprendidos los herederos, el
legatario del crédito y el cesionario del mismo, ya que a diferencia de lo que ocurre
con las deudas, los derechos personales son perfectamente transferibles.559
Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no puede recibir el pago, y el
Art. 1.578 sanciona con la nulidad el que se le efectúe en esas situaciones. Dicho a
modo de enunciación, ellas son:
1.° Si el acreedor es incapaz;
2.° Si se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, y
3.° Si el acreedor está en quiebra.
604. A. Acreedor incapaz.
De acuerdo al N.° 1.° del citado precepto “El pago hecho al acreedor es nulo...
si el acreedor no tiene la administración de sus bienes”.
No hay en ello sino una aplicación de los principios generales, pues siempre
hay nulidad en los actos de los incapaces si no se remedia la incapacidad por los
medios que la ley franquea.
Hay un caso de excepción en que el pago efectuado al acreedor incapaz es
válido, que señala el mismo N.° 1.° del Art. 1.578: si la cosa pagada se ha empleado
en provecho del acreedor.
El solvens debe probar el beneficio para éste, de acuerdo al Art. 1.688, al que se
remite expresamente el N.° 1.° del 1.578. Aquel precepto ubicado en la nulidad
niega lugar a la repetición contra el incapaz si el acto ha sido declarado nulo, salvo
si se probare que éste se ha hecho más rico, lo que se entenderá cuando “las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en
558 RDJ, Ts. 46, sec. 2a., Pág. 93, y 48, sec. 2a, pág. 97.
559 El pago efectuado al acreedor que cedió el crédito no es liberatorio para el deudor: RDJ, T. 50, sec. 2a, pág. 41.
468
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren
sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.
En consecuencia, el pago libera al deudor si prueba algunas de estas
circunstancias: si lo pagado o adquirido con el pago ha sido necesario, o subsiste y
se quiere retenerlo, porque si en tal caso se le declara nulo, el incapaz se
enriquecería injustificadamente. Pero si el incapaz malgastó lo que recibió en pago
y nada le queda, se ha producido justamente lo que el legislador temía al establecer
la incapacidad y prohibir el pago al incapaz, y el solvens pierde el pago efectuado.
605. B. Embargo y retención del crédito.
De acuerdo aI N.° 2.° del Art. 1.578, es nulo el pago hecho al acreedor “si por el
juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago”.
El derecho de garantía general que tienen los acreedores sobre el patrimonio
del deudor les permite perseguir para el pago de sus acreencias todos los bienes de
éste, incluidos, en consecuencia, sus créditos, a fin de pagarse sus propios créditos
con el producto del cumplimiento de ellos por los correspondientes deudores del
deudor demandado. En consecuencia, en el juicio respectivo pueden embargar los
créditos, y el embargo, según veremos oportunamente (N.° 802), produce
precisamente el efecto de retirar del comercio jurídico el bien embargado. Por ello
es que el Art. 1.464, N.° 3.° declara que hay objeto ilícito y por ende nulidad
absoluta, en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, y el Art.
1.578, la nulidad del pago efectuado. Si no fuera así, quedaría burlado el embargo
al enajenar el crédito el ejecutado o recibir su pago.
La retención es una medida precautoria reglamentada en el Art. 295 del
Código de Procedimiento Civil, y en cuya virtud, tratándose del pago, éste no
puede efectuarse quedando retenido en poder del deudor, del propio demandante
o de un tercero (si se trata de dinero debe ser en la cuenta corriente del tribunal:
Art. 507 (C.0.T.). Por ello es que el Art. 681 dispone que no se puede exigir la
tradición si interviene decreto judicial en contrario.
Tanto el embargo como la retención deben notificarse al deudor,560 pues en
caso contrario es válido el pago.561
El uno y el otro duran hasta que son alzados por orden del tribunal, y para la
validez del pago es preciso que todos ellos se hayan alzado.562
Si el deudor no paga porque se ha embargado el crédito, o se ha dictado un
decreto de retención, no hay mora de su parte, pues la orden de autoridad
constituye un caso fortuito o fuerza mayor que justifica el incumplimiento.563
Sin embargo, el punto se ha discutido en el juicio ejecutivo, en especial en el
caso de que la retención la haya pedido el propio deudor.564
560 RDJ, T. 6°, sec. 2a, pág. 40.
561 RDJ, T. 21, sec. 1°, pág. 583.
562 RDJ , T. 9° sec. la., pág. 3 05.
563 RDJ , T. 16, sec, la, pág. 138 ; se ha declar ado que el deudor no queda obligado a depositar la deuda: RDJ , T. 4, sec. la, pág. 341 , aunque
fallos anteriores al C.P.C. habían declarado lo contrario, so pena de pagar intereses: G.T. de 1873, N.° 2.790, pág. 1263; de 1894, T. 2°, N.°
1.873, pág. 222, y de 1895, T. 19, N.° 1.488, pág. 1090.
Respecto de los intereses, se ha fallado que el embargo o retención detienen su curso: Repertorio, T. 5°, pág. 32, N.° III. En contra G.T.
de 1896, N.° 3.198, pág. 527. Depositada la deuda, no los hay: G.T. 1914, 29 sem. N.° 2 379, pág. 1.054.
469
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La sanción, como queda dicho en caso de que el deudor infrinja la prohibición

y efectúe el pago, es la ineficacia de éste, y, en consecuencia, deberá pagar otra
vez.565
606. C. Quiebra del deudor.
Finalmente, el N.° 3.° del Art. 1.578 declara no válido el pago efectuado “al
deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso”. Donde el precepto habla de concurso debe leerse quiebra (N.° 964), y no
hace sino aplicar al pago la nulidad general de los actos ejecutados por el deudor
después de la declaración de quiebra (Art. 2.467: N.° 779).
Lo que ocurre es que declarada ésta se produce el desasimiento de los bienes
del fallido, como llama la ley respectiva a la imposibilidad en que queda el deudor
de administrarlos, facultad que pasa al Síndico de Quiebra; a él corresponderá
recibir el pago de los créditos del fallido, pues si éste pudiera hacerlo, quedarían
burlados los acreedores que han declarado la quiebra.
No basta la mera insolvencia del deudor, pues es menester que la quiebra se
haya declarado;566 en cuanto a los pagos fraudulentos efectuados antes de la
declaratoria de quiebra veremos su situación al hablar de la acción pauliana (N.°
778).
607. II. Representantes del acreedor.
De acuerdo a la parte final del inc. 1.° del Art. 1.576, puede recibir el pago por
el acreedor “la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o... la persona
diputada por el acreedor para el cobro”. Por su parte, el Art. 1.579 amplía los
conceptos, pero todo ello puede sintetizarse diciendo que reciben válidamente el
pago los representantes legales, judiciales y convencionales del acreedor facultado
para ello.
En los números siguientes veremos estos tres casos.
608. A. Representantes legales.
Hemos visto que por regla general es nulo el pago que se efectúa a un incapaz,
pues él debe hacerse a sus representantes legales.
El citado Art. 1.579 menciona expresamente a los guardadores por sus pupilos,
maridos por las mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas,
los padres de familia por sus hijos en igual caso, los recaudadores fiscales o de
comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas
comunidades o establecimientos.
564 La jur isprudencia es netamente contradictor ia: para algunos fallos el título ejecutiv o no es exigible si se ha decretado r etención del
pago; en consecuencia, procedería la excepción de falta de suficiencia del título: Repertorio, T. 59, pág. 32, N°' II, I y II. En contra, ídem N.°
II, III y IV.
Si ha pedido el propio deudor la retención, no se pierde el mérito ejecutivo: RDJ, T. 3, sec. 1°, pág. 90; tampoco si se ha ordenado
depositar la retención a la orden del tribunal: RDJ, T. 27, sec. la., pág. 331.
La verdad es que se comprenden las vacilaciones de los tribunales, pues si bien el principio es que al deudor no puede exigirse el pago
desde el momento que se le prohíbe, podría esto prestarse para el fraude del deudor. Por ello debe exigirse siempre el depósito de lo adeudado.
565 G.T. 1 901, T. 1°, N.° 1.318, pág. 1.152.
Un caso interesante se presentó ante los tribunales: un arrendatario entregó unas sumas a su arrendador para que oportunamente se
pagare de las rentas, pero antes que esto ocurriera el mismo arrendador pidió la retención en su poder de ellas. La Corte Suprema declaró que
no había pago y en consecuencia procedía el cobro de las rentas. La sentencia se justifica porque la retención, aunque sea en poder del propio
acreedor, ya que el Art. 1.578 no distingue, impide el pago (Somarriva, Las obligaciones.... ob. cit., N.° 82, pág. 62).
566 La insolvencia del deudor no priva al título de mérito ejecutivo: RDJ, T. 25 Sec. la., pág. 4 12.
470
También menciona el precepto al albacea que tenga el encargo especial de

cobrar las deudas o la tenencia de los bienes del difunto. El albacea puede ser de
dos clases: con o sin tenencia de bienes. El primero está siempre facultado para
recibir el pago, el segundo si se le ha efectuado el encargo especial. Es problema
que se discute si el albacea con tenencia de bienes puede cobrar judicialmente
créditos de la sucesión.567
Finaliza el precepto enumerando a “las demás personas que por la ley
especial... están autorizadas para ello”. Un caso es precisamente el citado en el N.°
606: el Síndico de Quiebras por el fallido.568
609. B. Representantes judiciales.
Aluden a ellos los Arts. 1.576 y 1.579, y son las personas que el juez nombra
con el objeto de recibir el pago. Ellas pueden ser un secuestre o un depositario
judicial.
El secuestro es una medida precautoria reglamentada por los Arts. 290 y 291
del C.P.C., y consiste en la entrega a un tercero de la cosa objeto de la demanda
para su custodia; al secuestre se aplican las mismas normas del depositario judicial.
A éste se refiere al mismo Código en el juicio ejecutivo: a él se entregan las
cosas embargadas.
En consecuencia, el juez podrá ordenar que el pago se deposite en manos de
una de estas personas, como lo veíamos precisamente al hablar del embargo y la
retención (N.° 605).
Un curador ad litem no tiene por sí solo facultad para recibir el pago.569
610. C. Diputado para recibir el pago.
El mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el nombre especial
de diputación para recibir el pago, y el mandatario, de diputado para percibirlo; se
refieren a él los Arts. 1.580 a 1.586, que se limitan, en general, a aplicar las reglas
comunes del mandato.
El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; así lo señala el
Art. 1.581, aplicando la regla general que para el mandato señala el Art. 2.128.
De acuerdo al Art. 1.580 el mandatario tiene facultad para recibir el pago del
crédito en tres casos:
1.° Mandato general de administración.
El poder es general para la libre administración de todos los negocios del
acreedor. De acuerdo al Art. 2.132 el mandatario general puede cobrar los créditos
del mandante que pertenezcan al giro administrativo ordinario.
2.° Mandato especial.
567 Véase Der echo sucesor io, ob. cit., N.° 721, págs. 520 y siguientes. El precepto quedó con una inconsecuencia, ya que hoy el marido no
tiene la administración de los bienes de la mujer, salvo que sea su curador, o se le haya otorgado mandato, pero en este último caso estamos en
la representación voluntaria.
568 El fiador no está facultado ni obligado a recibir por el acreedor : RDJ , T. 22, pág. 127 .
569 G.T. de 185 8, N.° 1961 , pág. 7.
471
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La diputación para recibir el pago puede también conferirse por un poder

especial para la libre administración del negocio o negocios en que está
comprendido el pago.
Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado sólo puede
legítimamente recibir el pago de los créditos que incidan en el negocio o negocios a
que se refiere el poder especial. Por ejemplo, el dueño de una tienda le otorga
mandato a una persona para que se la administre; ésta podrá cobrar y percibir los
créditos que se originen en la tienda, pero no otros ajenos a ella, aunque sean del
mismo dueño, como seria el saldo de precio de una compraventa de un bien raíz.570
La ley ha precisado la extensión del poder especial para algunos negocios, y así
el Art. 2.142 declara que “el poder especial para vender comprende la facultad de
recibir el precio”. En cambio, “el poder conferido por el acreedor a una persona
para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de
la deuda571 (Art. 1.582).558 En armonía con esta disposición, de acuerdo al inc. 2.°
del Art. 7.° del C.P.C., en el mandato judicial la facultad de percibir requiere
mención expresa.
3.° Finalmente, poder específico.
La diputación finalmente puede referirse exclusivamente al crédito de que se
trata, o como dice el precepto, “un simple mandato comunicado al deudor”.572
Se ha resuelto que es un hecho de la causa determinar si existe en quien recibe
el pago poder suficiente para percibirlo,573 lo que es de gran trascendencia, pues si
se paga a un mandatario no facultado, el deudor no queda liberado frente al
acreedor, sin perjuicio de su derecho a repetir contra aquél.574
611. Extinción de la diputación para recibir el pago.
De acuerdo al Art. 1.586, la diputación termina “en general por todas las
causas que hacen expirar el mandato”. Ellas están señaladas en el Art. 2.163, pero
el Código en el pago se preocupó especialmente de la muerte, revocación e
inhabilidad del mandatario.
1.° Muerte del mandatario.
De acuerdo al Art. 1.583 “la facultad de recibir por el acreedor no se transmite
a los herederos o representantes de la persona diputada por él para este efecto, a
menos que lo haya expresado así el acreedor”. El precepto aplica lisa y llanamente
la regla general del mandato del mismo Art. 2.163: éste expira normalmente por la
muerte del mandatario, pues se trata de un contrato intuito personae, basado en la
confianza que al mandante merece aquél y que no tiene porqué extenderse a sus
herederos. No hay inconveniente, claro está, para que el acreedor acepte que el
mandato sea efectuado por los herederos o representantes del mandatario.
570 Casos de jurisprudencia en la RDJ, Ts. 9°, sec. la, pág. 505, y 34, sec. 1°, pág. 307.
571 G.T. 19101 T. 1°, N.° 25, pág. 86.
572 Como el de un cajero, RDJ, T. 9°, sec. 1a, pág. 487.
573 RJD, T. 43 , sec. la, pág. 225.
574 G.T. 1 881, N.° 12 55, pág. 729.
Se ha resuelto también que el pago debe recibirlo el diputado en su calidad de tal, como mandatario y no a nombre propio: RDJ, Ts. 24,
sec. la, pág. 636 y 29, sec. la, pág. 611.
472
2.° Revocación del mandato.

Este contrato hace excepción a la regla general de que ellos sólo pueden dejarse
sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, ya que se extingue por la revocación
unilateral del mandante. La diputación, como mandato que es, puede también
terminar por esta vía, pero el legislador impone en los Arts. 1.584 y 1.585 algunas
limitaciones si la designación ha sido efectuada por las partes, o se ha estipulado
que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero.
Se refiere al primer caso el Art. 1.584; en principio, el acreedor no puede
revocar el mandato del diputado designado de común acuerdo con el deudor;
requiere para ello la autorización del juez, quien la dará “en todos los casos en que
el deudor no tenga interés en oponerse a ello”.
Algo semejante ocurre, de acuerdo al Art. 1.585, cuando se ha convenido entre
las partes que el deudor puede pagar al acreedor mismo o a un tercero; el pago
efectuado a cualquiera de ellos es válido, y el acreedor no puede prohibir el
cumplimiento al mandatario, sino en dos casos: cuando ha demandado
judicialmente al deudor antes de la prohibición, y cuando pruebe justo motivo
para ello.
3.° inhabilidad del mandatario.
Finalmente, el Art. 1.586 dispone que “la persona diputada para recibir se hace
inhábil por la demencia o interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse
trabado ejecución en todos ellos”. El precepto fue modificado por la Ley 18.802 de
9 de junio de 1989, que eliminó de la enumeración la expresión “por haber pasado
a potestad del marido”, como lógica consecuencia de la supresión de la
incapacidad de la mujer casada bajo sociedad conyugal.
612. III. Poseedor del crédito.
Si el pago se efectúa al acreedor mismo, sus sucesores o representantes se
cumple legítimamente, pero el legislador también valida el que se realiza a una
persona que no tiene realmente derecho a recibirlo en el caso del inc. 2.° del Art.
1.576.
Dice el precepto: “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía”.
La disposición tiene un gran interés doctrinario desde dos aspectos: primero,
porque recoge la teoría de la apariencia y del error común, y enseguida, porque es
la única que se refiere a la posesión de los derechos personales.
En efecto, en los casos en que se paga de buena fe a quien estaba en posesión
del crédito, éste no tenía en realidad derecho a percibirlo, y aplicando las normas
jurídicas habría que concluir que no ha extinguido la obligación frente al
verdadero acreedor. Pero el legislador no puede menos que proteger al deudor que
se encuentra ante una persona que es poseedora del crédito y en todo se comporta
como si fuere el auténtico acreedor, sin que el deudor tenga medios de saber que
realmente no es así. En mérito a esta buena fe valida el pago. Se han aplicado, pues,
473
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tanto la teoría de la apariencia, reconociendo eficacia a una situación que sólo a la

vista es la jurídica en amparo de los intereses del tercero engañado por ella, y el
principio de que el error común constituye derecho.
Por otra parte según señalábamos, la posesión que es propia de las cosas
corporales y dé los derechos reales, es aquí referida a los personales. Pero existe
una gran diferencia entre una y otra situación, porque la primera conduce a la
adquisición por prescripción adquisitiva. La posesión de los créditos no produce
este efecto, sino únicamente el señalado por el inc. 2.° el Art. 1.576: legitima el pago
efectuado a quien estaba en posesión del crédito, aunque después resulte que no
era el dueño.
Por la eficacia del pago el precepto exige dos requisitos, los cuales deben
concurrir copulativamente:575 1.° a posesión del crédito por el falso acreedor, y 2.°
La buena fe del deudor.
1.° Posesión del crédito.
El accipiens debe estar en posesión del crédito, posesión jurídica que no se
refiere a la mera tenencia material del título justificativo de la deuda.576 Esto es,
debe tratarse de un acreedor que aparece como tal, sin serlo.
El caso más típico es el del falso heredero o legatario, o sea, que están
respectivamente en posesión de la herencia o del legado de crédito y después
resultan no ser el verdadero heredero o queda sin efecto el legado. Por ejemplo, se
otorga la posesión efectiva de una herencia en mérito a un testamento que
posteriormente se declara nulo, o aparece que había sido revocado por otro del
causante, y el deudor paga a los herederos a quienes se había considerado tales en
la posesión efectiva. Semejante pago es válido, aunque posteriormente el auténtico
heredero recupere la herencia.577 Lo mismo ocurrirá si se paga al legatario del
crédito, legado que posteriormente queda sin efecto por los mismos motivos:
nulidad o revocación ignoradas del testamento.
Otro caso muy caracterizado se presenta si se paga al cesionario del crédito y
posteriormente se deja sin efecto la cesión, por ejemplo, por nulidad. El deudor
pagó bien, porque a la sazón el cesionario era poseedor del crédito.
Donde ha presentado mayores problemas la institución es en materia de letras
de cambio, y la jurisprudencia ha solido vacilar. Creemos que los distintos casos
deben resolverse de acuerdo a las circunstancias, especialmente con la
concurrencia del requisito siguiente de la buena fe. Porque evidentemente no basta
la mera presentación del documento para que el deudor crea que paga al dueño
del mismo, ya que puede tratarse de un mero tenedor de él, según decíamos.578
Pero a la inversa, si paga sin que se le exhiba la letra, no podría el solvens
pretender que pagó al poseedor.579
575 G.T. de 1900, T. 1° N.° 1.496, pág. 1474.
576 563 G.T. de 1879, N.° 2.012, pág, 1.398; de 1883, N.° 2.311, pág. 1.277; de 1900, T. 1°, N.° 1.496, pág. 1.474 y de 1867, N.° 2.267, pág.
963.
577 G.T. de 1901, T. 2°, N.° 3.337, pág. 1493 y de 1916, T. 2°, N.° 366, pág. 1.194.
578 Ver fallos citados en la nota 563; todos ellos incidieron en letras de cambio hurtadas.
579 RDJ, T. 25 , sec. la., pág. 270.
474
Igualmente si se le presenta un documento nominativo,580 o uno a la orden de

una persona y es otra quien actúa cobrándolo sin que haya mediado endoso,
aunque éste sea anulable, el accipiens no es ni aparentemente el acreedor, y el
solvens no puede pretender amparar su pago en el precepto que comentamos.
Sin embargo, si se le cobra en virtud de un endoso falsificado, y el deudor no
tenía medios de saber de la falsificación por no habérsele notificado la pérdida del
documento, es evidente que el pago es válido, si el deudor estaba de buena fe.581
2.° Buena fe del deudor.
Ella consiste, pues, en ignorar la circunstancia de que no se está pagando al
verdadero acreedor, en creer que realmente el accipiens lo es. Y como la buena fe
se presume, será el verdadero acreedor quien deberá probar su ausencia para
volver a cobrar el deudor.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es así que se ha
aceptado, según vimos, la eficacia del pago efectuado al poseedor de un título
falsificado; igual cosa ocurrirá en los títulos al portador en que no puede
normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legítimo acreedor, aunque
hayan sido hurtado o robados.
613. Pagos hechos a otras personas.
El pago efectuado a las personas anteriormente enumeradas, si se cumplen
todos los requisitos para cada caso señalados, extingue el crédito y libera al
deudor. En caso contrario, habrá un pago nulo o uno indebido, y el deudor podrá
pedir el reembolso de lo pagado, salvo, por ejemplo, que se hubiere pagado a un
incapaz sin que éste se hiciere más rico con el cumplimiento.
Pero en todos los casos en que no se ha pagado a las personas enumeradas, o
se ha infringido algún requisito legal, la obligación no ha quedado extinguida ante
el verdadero acreedor, quien puede obligar al deudor a pagarla de nuevo.
Se exceptúan los dos casos señalados en el Art. 1.577:
1.° Si el acreedor, pudiendo legítimamente hacerlo, ratifica expresa o
tácitamente el pago hecho a persona distinta de las enumeradas por la ley. Y en tal
caso, la ratificación opera retroactivamente: “el pago se mirará como válido desde
el principio” (inc. 2.° del Art. 1.577).
2.° “Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del
acreedor, o bajo otro título cualquiera” (parte final de inc. 1.° del precepto). Este
otro título puede ser un legado o una cesión de créditos.
Sección tercera
EL OBJETO DEL PAGO
614. El deudor debe cumplir al tenor de la obligación.
Para que haya pago debe efectuarse la prestación en que la obligación consiste.
Por ello el inc. 1 del Art. 1.569 dispone que: “el pago se hará bajo todos
respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos
580 G.T. 1900, T. 1°, N.° 1.496, pág. 1.474.
581 G.T. de 1922, 2° sem. N.° 213, pág. 917, y RDJ, T. 46, sec. la., pág. 541. Anteriormente se había fallado en contra en G.T. de 1882 N.°
83, pág. 48.
475
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especiales dispongan las leyes”. Si el pago es el cumplimiento de la obligación tal

como ella fue contraída o establecida, eso es lo que debe pagarse; al pie de la letra,
habría que decir, si toda obligación debiera constar por escrito.
La doctrina acostumbra desglosar esta regla para la determinación del
elemento real u objeto del pago en tres principios:
1.° Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, lo que se llama
identidad del pago;
2.° El deudor debe cumplir íntegramente la obligación, lo que se designa como
principio de la integridad del pago; y
3.° El pago debe hacerse de una sola vez, o principio de la indivisibilidad del
pago.
Pero tal clasificación no tiene más fin que uno didáctico, porque la regla es una
sola: el cumplimiento literal.
El legislador lo reglamenta en los Arts. 1.569 a 1.571 y especialmente en el
párrafo 5.° del Título 14: “Cómo debe hacerse el pago”, Arts. 1.590 a 1.594, ambos
inclusive.
615. I. Identidad del pago.
El acreedor no está obligado a aceptar una prestación diferente, ni el deudor
puede tampoco ser forzado a darla. En ello se traduce el principio de la identidad
del pago visto desde el lado activo y pasivo respectivamente.
El inc. 2.° del Art. 1.569 lo mira desde el primer ángulo: “el acreedor no podrá
ser obligado a recibir otra cosa que lo que se debe, ni aun con el pretexto de ser de
igual o mayor valor la ofrecida”, mera consecuencia, por lo demás, de lo dispuesto
en el inc. 1.°, y tratándose de obligaciones contractuales, de la obligatoriedad del
contrato consagrada en el Art. 1.545 mediante la comentada imagen aquella de la
ley entre las partes (N.° 96 y siguientes).
No obstante, hay ocasiones en que el acreedor termina recibiendo cosa diversa
a la debida.
1.° En las obligaciones modales que pueden, según vimos en el N.° 571,
cumplirse por equivalencia;
2.° En la obligación facultativa, en que el deudor precisamente tiene el derecho
a pagar con cosa distinta a la debida (N.° 377). No hay excepción, sino aparente a la
identidad del pago, porque la obligación desde su origen tenía dicha posibilidad y
en consecuencia, de antemano el acreedor estaba obligado a aceptar esta forma de
pago,
3.° En la dación en pago en que no hay nada excepcional al precepto, porque es
el acreedor quien por convención con el deudor recibe en pago cosa distinta a la
que se le debe (N.° 700), y
4.° En todos los casos de cumplimiento por equivalencia, consienta el acreedor
en ellos (en cuyo caso no hay tampoco excepción al Art. 1.569), o no, en que si ya el
acreedor se ve forzado a recibir cosa distinta. Y así, si el cumplimiento en
naturaleza se ha hecho imposible por culpa o dolo del deudor, el acreedor tendrá
476
derecho a la indemnización de perjuicios que es siempre una suma de dinero (N.°

815).
616. Oué se debe pagar.
Para determinar en cada caso particular lo que el pago comprende, es menester
distinguir según la clase de obligaciones de que se trate, y así, si ella es de hacer, se
pagará ejecutando el hecho de que se trata, si es de no hacer, absteniéndose de
efectuar lo prohibido y si es de dar, fuerza es subdistinguir entre las obligaciones
de género y de especie o cuerpo cierto.
En cuanto a las primeras, el Código se refirió a su cumplimiento al
reglamentarlas (Arts. 1.509 y 1.510: N.° 354), y nosotros seguimos su método, como
igual tratamos del pago de las obligaciones pecuniarias (N.° 356 y siguientes).
Nada tenemos que insistir en ellas, pero sí, para continuar respetando el sistema
del Código, en el cumplimiento de las obligaciones específicas a que se refiere el
Art. 1.590.
Recordemos que en ellas el deudor, además de la obligación de darlas
jurídicamente, tiene las de entregarlas materialmente y conservarlas hasta la
entrega (N.° 345).
Pendientes estas obligaciones es posible una pérdida en la cosa debida, que
puede ser total o parcial.
Si es total, ya no puede haber pago alguno y la obligación se extingue si la
pérdida es fortuita (N.° 1.191), y siendo reemplazada por la de indemnización si es
imputable al deudor, esto es, ha habido dolo o culpa suyos (N.° 1.194).
El Código no se ha preocupado en esta parte sino de un caso de pérdida
parcial: los deterioros de la cosa, pero como lo diremos en su oportunidad, las
reglas que sienta el Art. 1.590 creemos deben aplicarse por analogía a toda
imposibilidad parcial en el cumplimiento (N.° 1.201), máxime si las soluciones que
da son muy semejantes a las del Art. 1.486 para el caso de deterioros de la cosa
debida bajo condición (N.° 504).
En principio, el acreedor está obligado a recibir la especie o. cuerpo cierto “en
el estado en que se halle” (Art. 1.590, primera parte del inc. 1.°).
El deudor puede estar obligado o no a responder de los deterioros según los
casos:
1.° El deudor responde de acuerdo a las reglas generales que estudiaremos en
el incumplimiento, y que a modo de enunciación son:
A. Si el deterioro proviene de su hecho o culpa (N.° 826 y 829);
B. Si deriva del hecho o culpa de terceros por los cuales es civilmente
responsable (N.° 851);
C. Cuando el deudor está en mora, y el deterioro proviene aun de un caso
fortuito, pero al que la cosa no hubiere estado expuesta en manos del acreedor (N.°
878).
A estas situaciones expresamente nombradas en el Art. 1.590, cabe agregar dos
más que resultan de otras disposiciones:
477
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D. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno

en particular (Art. 1.673) (N.° 846), y
E. Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto (Art. 1.676, N.° 1.194).
2.° El deudor no responde, también de acuerdo a las reglas generales que
estudiaremos a propósito de la imposibilidad en el cumplimiento:
A. Cuando los deterioros provienen de un caso fortuito o fuerza mayor, salvo
las excepciones legales (N.° 838).
B. Cuando el deudor está en mora, pero los deterioros provienen de un caso
fortuito que igualmente habría dañado la cosa estando ella en poder del acreedor
(N.° 878).
C. Cuando los deterioros derivan del hecho o culpa de un tercero de quien el
deudor no es civilmente responsable (No 851).
Hasta aquí se refiere el Art. 1.590; el cuarto caso proviene del Art. 1.680, que se
refiere sólo a la pérdida total, pero que con mayor razón debe aplicarse a la parcial:
D. Si el acreedor está en mora de recibir, ya que en tal caso el deudor sólo
responde del dolo y culpa grave (N.° 828 y 883).
617. Derechos del acreedor en caso de deterioros.
Conforme a lo señalado en el número anterior, deben distinguirse los casos en
que el deudor responde de aquellos en que no tiene responsabilidad.
1.° El deudor no responde.
El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a
reclamo contra el deudor; si el deterioro es obra de un tercero, por el cual aquél no
es civilmente responsable, puede exigir eso sí que el deudor le ceda sus acciones
contra él (N.° 768).
2.° El deudor es responsable.
En los casos en que el deudor responde de los deterioros de acuerdo a los
números anteriores, hay que subdistinguir según si ellos son de importancia o no.
A. Si los daños no son de consideración, el acreedor debe recibir la cosa en el
estado en que se encuentre, pero tiene derecho a la indemnización de perjuicios
por los deterioros, y
B. Si los daños son de importancia, tiene un derecho optativo:
a) Si así lo prefiere, se lleva la cosa, y cobra indemnización de perjuicios en la
misma forma entonces que si el daño fuere de poca trascendencia, y
b) Pero si así lo decide, puede pedir la resolución582 del contrato y la
indemnización de perjuicios.
Dicho de otra manera, si el daño es de importancia y el deudor responsable,
hay incumplimiento imputable parcial, y el acreedor tiene el derecho alternativo
del Art. 1.489, o sea exigir el cumplimiento parcial o la resolución, y en ambos
eventos la indemnización de perjuicios (N.° 521).
582 Al igual que en el Art. 1.486, el 1.590 habló equiv ocadamente de rescisión en vez de resolución. No hay nulidad porque el contrato es
válido y por haber incumplimiento imputable del deudor, el acreedor solicita que se le deje sin efecto y se le indemnicen los perjuicios.
478
Y es la misma solución, según decíamos, del Art. 1.486 para la cosa debida bajo
condición que se deteriora culpablemente: también el acreedor puede optar entre
recibir la cosa dañada y pedir la resolución, en ambos casos con indemnización de
perjuicios. La diferencia es que en este caso la ley no hizo la distinción entre daño
de importancia y el que no lo tiene, aunque existe la misma razón en los dos casos
(N.° 504).
618. II. La integridad del pago.
Como la obligación debe cumplirse en la forma que esté establecida, el pago
debe ser total, de la obligación y sus accesorios, de manera que el acreedor reciba
de una vez la prestación íntegra.
De ello derivan tres consecuencias:
1.° “El deudor no puede obligar al acreedor a que se reciba por partes lo que se
le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan
las leyes en casos especiales”. Es lo que doctrinariamente se llama indivisibilidad
en el pago y veremos en el número subsiguiente;
2.° El pago debe ser total, y es tal el que “comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban” (inc. 2.° del Art. 1.591).
3.° Los gastos del pago son por regla general del deudor.
Así lo veremos en el número siguiente.
619. Los gastos del pago.
Si ellos corrieran por cuenta del acreedor ya no recibiría éste íntegra la
prestación. Por ello el Art. 1.571 declara que “los gastos que ocasionare el pago
serán de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez
ordenare acerca de la costas judiciales”.
La regla tiene, en consecuencia, las siguientes excepciones y limitaciones:
1.° La convención de las partes, pues el precepto trascrito es meramente
supletorio, como él mismo se encarga de advertirlo.
2.° La disposición de la ley que en ciertos casos hace recaer en el acreedor o
distribuye de otra manera los gastos del pago.
Así ocurre en el pago por consignación (Art. 1.604). Como el deudor recurre a
este procedimiento por la negativa, indeterminación o imposibilidad de ubicar al
acreedor (N.° 629), los gastos en que aquél incurra son de cargo de éste.
Igualmente de acuerdo al Art. 2.232 los gastos de transporte para la restitución
del depósito son de cargo del acreedor (depositante), pues en su beneficio se ha
celebrado el contrato,
3.° Y último, el mismo Art. 1.571 exceptúa lo que el juez ordene acerca de las
costas judiciales.
Los Arts. 144 a 147 del Código de Procedimiento Civil determina cuándo las
partes deben ser condenadas en costas, de manera que si ellas no corresponden al
deudor en el juicio de cobro que le ha seguido el acreedor, estos gastos serán de
cuenta suya,
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Hay, como se dirá, una evidente anomalía en el citado Código que nuestros
tribunales han tratado de enmendar con la norma general del Art. 1.571.
En efecto, hay que distinguir si el cobro se hace en juicio ejecutivo o por otro
procedimiento. En el primer caso las costas son siempre de cargo del deudor, a
menos que sea absuelto, en cuyo caso corresponden al acreedor, o se acepte sólo en
parte una o más excepciones en que se distribuyen proporcionalmente, pero
pueden imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya
motivo fundado (Art. 471 C.P.C.).
En los demás procedimientos, por regla general, la parte que es vencida
totalmente en el juicio corre con las costas, a menos que el tribunal considere que
tuvo motivos plausibles para litigar en que puede eximirla de ellas (Art. 144).
El legislador procesal olvidó que el deudor puede enervar las acciones
fundadas en el incumplimiento, pagando en el curso del juicio, en cuyo caso la
demanda puede ser denegada por la sentencia y no hay disposición en el C.P.C.
que faculte al juez para imponer las costas al demandado. Y así vimos en su
oportunidad que, demanda(lo de resolución del contrato, el deudor puede enervar
la acción pagando; igual cosa ocurre en el juicio de reconvenciones de pago por
falta de solución de las rentas de arrendamiento; si se paga hasta la segunda
reconvención, el tribunal debe desechar la demanda en cuanto solicita la
terminación del contrato de arrendamiento. En ambos casos el demandado no ha
sido vencido íntegramente, y nada puede ser más injusto que no imponerle las
costas de un juicio que ha provocado exclusivamente por su incumplimiento.
Por ello los tribunales, como decíamos, han impuesto en estos casos las costas
judiciales, diciendo que ellas son gastos del pago, y en consecuencia de cargo del
deudor, en virtud del Art. 1.571.583
620. III. Indivisibilidad del pago.
Ya decíamos que este principio no es más que un derivado del anterior, porque
la ley supone y con justa razón que si el acreedor es obligado a recibir el pago
fraccionadamente, no obtiene íntegro el beneficio del cumplimiento.
Por ello se ha resuelto que el tribunal no puede ordenar el pago de la
indemnización de perjuicios por parcialidades.584
La indivisibilidad se aplica a cada obligación considerada aisladamente, pero si
entre el mismo acreedor y el mismo deudor existen diferentes deudas, cada una de
ellas podrá ser satisfecha separadamente, pero en forma íntegra. Así lo señala el
Art. 1.594, que da un ejemplo: “y por consiguiente, el deudor de muchos años de
una pensión, renta o canon, podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año,
aunque no le pague al mismo tiempo los otros”.
583 Par a el juicio de resolución véase la nota 513, y par a el de reconvenciones de pago, por vía de ejemplo, RDJ , Ts. 57, sec. 2a., págs. 13 y
113 y 63, sec. la., pág. 208. La solución no es legalmente exacta porque justo el Art. 1.571 deja al margen el problema de las costas, pero debe
aplaudirse pues salva una gruesa omisión del C.P.C. La misma solución debe darse en materia de preparación de la vía ejecutiva, en que el
deudor paga antes de la demanda ejecutiva misma; hay quienes sostienen que en tal caso no hay juicio aún, por lo que no se aplican los Arts.
144, 446 y 471 del citado Código, y no procede la condena de costas. En todo caso debe aplicarse el Art. 1.571 del C.C.
584 RDJ, T. 38 , sec. 1°, pág. 239 .
480
Si no puede ser obligado a recibir el pago parcial, no hay inconveniente para

que voluntariamente lo acepte, y en tal caso subsiste la deuda por la parte
insoluta585 y el deber de pagarla íntegra.
Hay casos, sin embargo, en que el acreedor tiene dicha obligación. Son ellos:
1.° El de la simple conjunción, porque cada deudor está obligado únicamente
al pago de su cuota en la deuda, de manera que el acreedor no puede exigir el pago
íntegro, sino demandando a todos los deudores. Pero más propiamente la
excepción al inc. 1.° del Art. 1.591 se presenta en la conjunción derivativa, porque
en la otra, desde su origen la deuda era pagadera dividida, y en el fondo había
tantas obligaciones como deudores.
En cambio, en la derivativa, la deuda que originalmente debía pagarse en un
solo todo, tendrá el acreedor que cobrarla a cada heredero en la proporción que le
corresponde, de acuerdo al Art. 1.354, o a todos ellos en conjunto.
En la solidaridad e indivisibilidad pasiva sí que recupera su pleno imperio el
Art. 1.591, inc. 1.°: cada deudor debe pagar íntegramente la obligación.
2.° El caso en que las partes hayan estipulado el pago por parcialidades, como
ocurre tan frecuentemente con los saldos de precio de compraventa. Si, por
ejemplo, se ha convenido que se pague éste en 10 cuotas mensuales consecutivas,
cada mes el acreedor no puede exigir sino la parte que corresponde.
Si las partes nada han dicho sobre la división en cuotas de la deuda, se
presume que todas ellas son iguales, pero también pueden estipular la división que
mejor les pareciere (Art. 1.593).
3.° Los beneficios de división y exclusión en la fianza.
En virtud del primero, el fiador puede exigir al acreedor, si hay varios
deudores subsidiarios, que cobre a cada uno de ellos su cuota en la deuda.
Por el de excusión el fiador exige al acreedor que primero intenté su acción
contra el deudor principal, y si con ello no resulta totalmente satisfecho, de todos
modos el acreedor deberá recibir el pago hasta donde alcancen los bienes del
deudor y el saldo lo cobrará al fiador. Recibe, pues, un pago parcial (Art. 2.364).
4.° Discusión sobre el monto adeudado.
Se pone en tal caso el Art. 1.592 y dispone: “si hay controversia sobre la
cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se
decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada”. Por ejemplo, el acreedor
sostiene que se deben intereses, y el deudor que no. Mientras se resuelve el pleito,
el juez puede ordenar que se consigne el capital, y si después el deudor es
condenado a los intereses, el acreedor habrá recibido el pago por parcialidades.
Esta disposición se ha aplicado incluso en una demanda de resolución, en que
el deudor discutía el monto adeudado; el juez ordenó pagar lo no disputado.586
5.° Compensación.
585 RDJ, T. 35, sec, la, pág. 148.

586 RDJ, T. 56, sec. 2a., pág. 27. Se la ha aplicado también en el caso de objeción a una cuenta, el juez ordenó pagar lo no objetado: RDJ,
T. Y, sec. 1°, pág. 85.
481
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Ella extingue las deudas recíprocas entre el acreedor y deudor hasta el monto
de la de menor valor, y en consecuencia el acreedor de la obligación mayor recibe
sólo el saldo hasta enterar su crédito. Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, y B, a su
turno, a A $ 50.000. La deuda de B íntegramente y la de A hasta $ 50.000 se
extinguen por compensación, y B recibe como pago una parte de la deuda: los
restantes $ 50.000;
6.° En los casos de insolvencia del deudor que veremos más adelante, el
acreedor puede verse obligado a recibir pagos parciales, y aun a no poder cobrar el
saldo. Por ejemplo, declarada la quiebra se realizan los bienes del deudor y el
síndico va pagando a los acreedores no preferentes a la medida de los fondos que
obtiene a prorrata de sus créditos (N.° 1.034), y
7.° De acuerdo al inciso 2.° del Art 54 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio
y Pagarés “El portador no puede rehusar un pago parcial”. Puede eso si protestar
la letra saldo no pagado. Vencida la letra, este pago parcial no puede ser inferior a
la mitad del valor del documento.
Sección cuarta
OTROS ASPECTOS DEL PAGO
621. Enunciación.
Estudiados hasta aquí quién y a quién y cómo se paga, quedan aún por
analizar cuándo y dónde debe verificarse el cumplimiento de la obligación.
Deberemos referirnos también a la prueba, imputación y efectos del pago,
materias que veremos en esta sección.
622. I. Cuándo debe efectuarse el pago.
Según la regla general del Art. 1.569, la obligación debe cumplirse en
conformidad a su tenor: en consecuencia, en el momento que corresponda.
Si el deudor no lo hace así, aun cuando posteriormente pague sin necesidad de
que el acreedor lo demande, ha existido incumplimiento, y concurriendo los demás
requisitos legales, puede quedar expuesto a la indemnización de perjuicios.
Dicho en términos generales, la obligación debe cumplirse cuando ella se hace
exigible, y por tanto:
1.° Si es pura y simple, en el momento en que se contrae, sin perjuicio de la
existencia de un plazo tácito, según vimos en el N.° 460, y que es el indispensable
para que ella pueda cumplirse;
2.° Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada, y
3.° Si ella es condicional, desde que la condición queda cumplida.
623. II. Dónde debe efectuarse el pago.
El lugar en que debe efectuarse el cumplimiento tiene especial importancia,
porque, desde luego, si no se fijara uno para hacerlo, acreedor, deudor y prestación
jamás se encontrarían y enseguida, pues es uno de los elementos que determinan la
competencia de los tribunales de acuerdo al Art. 138 del C.0.T.
Reglamenta la materia el párrafo 4.° del Título 14, Arts. 1.587 a 1.589 bajo el
epígrafe precisamente de “Dónde debe hacerse el pago”. El legislador se ha
482
referido a las obligaciones contractuales únicamente y entre ellas a las de dar, pero
no hay inconveniente en aplicar estas normas a las de hacer y no hacer,587 y, en
principio, a las extracontractuales, con las limitaciones propias de éstas, y así, por
ejemplo, no corresponde referirlas a las tributarias, porque la ley señala el lugar del
pago, que es generalmente la tesorería comunal respectiva.588
De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, la primera norma
aplicable es la estipulación de las partes. Así lo señala el Art. 1.587: “el pago debe
hacerse en el lugar designado por la convención”.
Por ello se ha fallado que si se estipuló que debía cobrarse al deudor en la casa
de éste y no se prueba haberlo hecho, éste no cae en mora, aunque el plazo esté
vencido.589
A falta de estipulación de las partes, el legislador distingue en el Art. 1.588
entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto (inc. 1.°) y todas las restantes (inc.
2.°).
Para las primeras, el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto
“existía al tiempo de constituirse la obligación”.
El inc. 2.° dispone que “si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio
del deudor”. En la expresión “otra cosa” quedan incluidas toda clase de
obligaciones.590
Sin embargo, se ha producido una pequeña discusión respecto a qué debe
entenderse por domicilio del deudor, si el que tenía al tiempo de la convención o
en el momento del pago. Con la mayoría de las opiniones591 estamos por lo
primero, porque según veremos enseguida, el Art. 1.589 se pone precisamente en el
caso del cambio de domicilio y no distingue en absoluto, y en consecuencia se
aplica íntegramente a los Arts. 1.587 y 1.588 y las distintas situaciones que ellos
contemplan.592
En efecto, el Art. 1.589 dispone que “si hubiere mudado de domicilio el
acreedor o deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste
en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan
de común acuerdo otra cosa”.
624. III. Prueba y presunciones de pago.
Para el deudor puede tener una trascendencia fundamental probar el pago,
pues si no logra hacerlo corre el riesgo de verse expuesto a un nuevo cobro.
Para esta probanza el deudor puede valerse de cualquier medio, con las
limitaciones propias de la prueba testimonial, No podría, en consecuencia,
acreditar por testigos el pago de una obligación superior a dos unidades
587 G.T. 1920, 22 sem., N.° 108, pág, 498.

588 RDJ, T. 38, sec. 2a, pág. 46.
589 RDJ , T. 5°, sec. la., pág. 194 y G.T. de 1922, 2° sem., N.° 244 , pág. 1.05 5 para un arr endamiento.
590 Promesa de contrato: RDJ, T. 5°, sec. 2a, pág. 140; prestación de servicios: G.T. 1914, l° sem. N.° 62, pág. 122 y RDJ, T. 4°, sec. 211,
pág. 131; rendición de cuentas: G.T. de 1913, le, sem. N.° 33, pág, 125.
591 Clar o Solar, ob. cit., T. 12 . N.° 1.3 82, pág. 90: G.T. de 1885, N.° 89, Pág. 61 y 1898, T. lº, N.° 2013, pág. 1 535 y RDJ, T. 11 , sec. la.,
pág. 99.
592 En contra, G.T. de 1882, N.° 1.269, pág. 737, que sostiene que el Art. 1.589 sólo se aplica si se ha convenido lugar para el pago, o la
obligación es de especie o cuerpo cierto.
483
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tributarias, salvo los casos de excepción de imposibilidad de obtener un

documento, el principio de prueba por escrito y las normas legales especiales593
Pero la forma más normal de probar el cumplimiento será mediante el
correspondiente recibo o carta de pago. El Código omitió conceder al deudor el
derecho a exigirlo y al acreedor la correlativa obligación de otorgarlo. En cambio,
el Art. 119 del C. de Co. dispone: “el deudor que paga tiene derecho de exigir un
recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de la
deuda. El recibo prueba la liberación de la deuda”.
En algunos casos la ley ha establecido presunciones de pago. Las principales
son:
1.° Recibo del capital.
De acuerdo al inc. 2.° del Art. 1.595 “si el acreedor otorga carta de pago del
capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados”. La presunción es
meramente legal: si el acreedor pretende que los intereses no mencionados en la
carta de pago no le fueron realmente cancelados, deberá probarlo.
Tratándose de operaciones de crédito de dinero (N.° 359 tris), si el acreedor
otorga recibo del capital se presumen pagados los intereses, y el reajuste en su caso
(Art. 17 de la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981).
2.° Pagos periódicos.
De acuerdo al Art. 1.570: “en los pagos periódicos la carta de pago de tres
períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores
períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor”.
La norma es de gran justificación práctica, porque evita al deudor tener que
guardar eternamente los recibos hasta que se cumplan los plazos de prescripción, y
por otra parte no es lógico concluir que el acreedor reciba sin reclamos los pagos
posteriores, si se le adeudan algunos anteriores.
El precepto es de aplicación amplia,594 y desde luego a los arrendamientos.595
En armonía con esta disposición, el Art. 18 de la Ley 18.010 de 27 de junio de
1981 establece que el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos
consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo
mismo se aplica a los recibos por capital cuando éste se debe pagar en cuotas. Todo
ello referido por cierto a las operaciones de crédito de dinero (N.° 359 tris).
3.° Finiquito de una cuenta,
De acuerdo al Art. 120 del C. de Co. “el finiquito de una cuenta hará presumir
el de las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en
períodos fijos”.
625. IV. Imputación del pago.
593 En relación con la confesión se ha fallado que si el acreedor r econoce el pago r ecibido, pero alega que se r efería a otra obligación, debe
probar la existencia de ésta. G.T. de 1927, 22 sem., N.° 195, pág. 788.
El Art. 1.709 habla actualmente de unidades tributarias (N° 359 bis) por la modificación que le introdujo el DI. 1.123 publicado en el
Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Antes decía $ 200, lo que era una cantidad ínfima.
594 Par a sitios vendidos a plazo: RDJ, T. 32, sec. la., pág. 251: cancelación de una hipoteca: G.T. de 1 886, N.° 2.433, pág. 1.516 , pero no a
las contribuciones si en las tesorerías existen boletines impagos: G.T. de 1882, 22 sem. N.° 162, pág. 729.
595 G.T. d e 1893, T. 1°, N.° 697, pág. 5 05 y de 1896, T. 3°, N.° 6.066, pág. 1. 11 7.
484
Puede ocurrir que entre dos personas existan varias obligaciones de la misma
naturaleza, o una obligación principal y accesorios de la misma, como intereses, y
el pago que realice el deudor no sea bastante para extinguirlas todas con sus
correspondientes accesorios. Ello es muy frecuente entre comerciantes,
industriales, etc, y se presenta entonces el problema de determinar cuál de todas
las obligaciones debe considerarse extinguida, o sea, a cuál o cuáles se imputa el
pago efectuado. Lo soluciona el párrafo 6.° del Título 14, Arts. 1.595 a 1.597, ambos
inclusive.
Consiste, en consecuencia, en determinar cuál de las obligaciones o accesorios
de ellas quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor si él no es
suficiente para cancelar todas las de la misma naturaleza que existan entre las
partes. Supone, por tanto:
1.° Que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una obligación
con accesorios, intereses generalmente, y que estas personas desempeñen en ellas
el mismo papel jurídico: acreedor y deudor;
2.° Que las obligaciones sean de la misma naturaleza; generalmente lo serán de
dinero, y
3.° Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante para extinguir todas
las obligaciones y sus accesorios.
Las reglas que dan los preceptos citados pueden resumirse en tres: 1.° Con
ciertas limitaciones, la elección es del deudor; 2.° Si él no lo hace, pasa al acreedor
al extender la carta de pago, y 3.° Si éste no efectúa la imputación, la ley la realiza.
1.° Elección del deudor.
La ley da preferencia al deudor para determinar cuál obligación paga; ocurre
igual que en las obligaciones alternativas en que por regla general la elección del
objeto con que cumplirá es también del deudor.596
Pero a fin de que el acreedor no resulte injustificadamente perjudicado con la
elección que efectúa el deudor, la ley impone algunas limitaciones a su derecho de
imputación:
A. Se imputan primero los intereses.
De acuerdo al inc. 1.° del Art. 1.595: “Si se deben capital e intereses, el pago se
imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta
expresamente que se impute al capital”. Y es lógico que el pago se impute primero
a los intereses, porque el capital los seguirá produciendo y ellos no (N' 369). Si el
deudor pudiera libremente imputar el pago que efectúa a capital, causaría un
perjuicio injusto al acreedor que, sin recibirlos, dejaría de percibirlos.597
B. Se imputan primero las obligaciones vencidas.
De acuerdo a la parte primera del Art. 1.596: “si hay diferentes deudas puede
el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no
podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está”. Se ha discutido el alcance
596 Véase N.° 372. Ambas disposiciones aplican en cierto sentido el principio pro debitori.
597 La disposición se aplica aun cuando el acreedor haya cedido el capital: G.T. de 1868. N.° 1.020, pág. 443.
485
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de la expresión “no devengada” que no es sinónima de pagada,598 lo cual es

evidente, y que equivale al derecho a cualquier percepción o retribución en razón
de trabajo, servicio u otro título.599
C. Se debe imputar primero la obligación que se extingue completamente.
Esta tercera limitación no la estableció expresamente el legislador para la
imputación al pago, pero deriva del principio de la indivisibilidad del mismo;
como el acreedor, de acuerdo al Art. 1.591, no está obligado a recibir pagos
parciales, si el pago que el deudor efectúa alcanza para cubrir íntegra una de las
deudas, debe preferirse ésta a la que no alcance a pagarse plenamente. En caso
contrario, el acreedor tiene derecho a rechazar el pago en virtud del precepto
citado.
2.° Elección del acreedor en la carta de pago.
Continúa el Art. 1.596 diciendo que si el deudor no imputa el pago a ninguna
obligación en particular, “el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de
pago; y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después”. O sea que el
acreedor puede elegir sólo ante la pasividad del deudor; lo que la ley niega es el
derecho de, éste a reclamar si recibió la carta de pago porque con ello aceptó la
imputación del acreedor. Tampoco puede reclamar si ella se hizo de común
acuerdo.600
3.° Imputación legal.
Si ni el deudor ni el acreedor en la carta de pago han efectuado la imputación,
el Art. 1.597 señala una limitación previa: se preferirá la deuda que al tiempo del
pago estaba devengada a la que no lo estaba.
Y si este elemento no determina diferencias entre las deudas, el deudor, cuya
es la imputación siempre en principio, decidirá.601 Ello, aunque ya haya sido
demandado para el pago de alguna obligación.602
626. V. Efectos del pago.
Nada más simple que el efecto del pago: normalmente pone término a la
obligación, deja ésta de producir efectos jurídicos, porque agotó íntegramente el
objetivo para el cual nació.
Extinguida la obligación, con ella mueren sus accesorios, y así si la deuda
estaba garantizada por prenda, fianza, hipoteca, etc., ellas también terminan.
En dos casos, sin embargo, el pago puede producir efectos posteriores:
1.° Si es parcial y el acreedor lo ha aceptado o visto obligado a hacerlo en las
situaciones antes examinadas, como por ejemplo cuando la especie o cuerpo cierto
ha sufrido deterioros (N.° 617). En tal situación hay incumplimiento parcial,
produciéndose los efectos propios de éste, que más adelante veremos, y
598 RDJ, T. 21, sec. la, pág. 97.

599 RDJ, T. 46, sec. la, pág. 84.
600 G.T. d e 1915, 1er sem., N.° 288, pág. 701 .
601 G.T. d e 1879, N.° 1.405, pág. 9 71.
602 RDJ, T. 11 , sec. 2a,, pág. 69.
486
2.° Cuando se presenta alguna de las modalidades del pago que pasamos a
examinar en el Capítulo siguiente, como por ejemplo una subrogación en que la
deuda no perece íntegramente sino que subsiste con diferente acreedor: el que
efectuó el pago.
487
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Capítulo III
LAS MODALIDADES DEL PAGO
627. Concepto y enunciación.
Se llaman modalidades del pago aquellas en que se alteran las reglas generales
antes estudiadas, por lo cual se producen efectos diferentes a los normales.
En el Título 14 se califican de tales por la doctrina el pago por consignación,
con subrogación, por cesión de bienes, por acción ejecutiva y con beneficio de
competencia. Falta agregar por quiebra del deudor, que no reglamenta el Código,
sino la Ley de Quiebras.
Se ha pretendido también que la dación en pago es una modalidad de éste (N.°
706), lo que no nos parece, e incluso se llega a incluir la compensación entre estas
figuras.
Trataremos en este Capítulo únicamente las modalidades que importan
cumplimiento; pago por consignación y con subrogación, con una sección para
cada uno. Las que derivan del incumplimiento del deudor se estudian a propósito
de éste; y a la dación en pago y compensación, que aun cuando se asemejan y se les
aplican algunas reglas del pago, no lo son, les destinaremos los Capítulos 5.° y 6.°
de esta subparte.
Sección primera
EL PAGO POR CONSIGNACIÓN
628. Reglamentación y enunciación.
Bajo ese título trata “Del pago por consignación” el párrafo 7.° del Título 14 del
Libro 4.°, Arts. 1.598 a 1.607, ambos inclusive.
Estas disposiciones sufrieron una profunda modificación a raíz de la dictación
de la Ley N.° 7.825, de 30 de agosto de 1944.603 La tendencia general de esta ley fue
a facilitar y a hacer menos engorroso el procedimiento del pago por consignación,
eliminando muchos de los vacíos de que adolecía la legislación anterior. Así se
verá a lo largo de este estudio en que citaremos someramente la situación anterior
para la explicación de lo vigente.
Dividiremos dicho análisis en 4 párrafos, el primero para los conceptos
generales, luego la oferta, la consignación misma, para terminar con los efectos de
ella.
Párrafo 1.°
Conceptos generales
629. Aplicación del pago de consignación.
Lo normal será no sólo que el acreedor esté llano a recibir el pago sino deseoso
de obtenerlo. Pero como bien puede ocurrir lo contrario, de ahí que no sea
indispensable su consentimiento y el pago es válido aun contra su voluntad,
siempre que se efectúe mediante el mecanismo establecido ex profeso por la ley: el
del pago por consignación.
603 Véase Somarriva Evolución... ob. cit., N.° 364, págs. 496 y sigtes.
489
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Dos preceptos del Código reconocen expresamente la eficacia del pago

efectuado contra la voluntad o sin la concurrencia del acreedor. Son ellos el Art.
1.572 estudiado ya a propósito de quiénes pueden hacer el pago (N.° 591 y
siguientes), y el Art. 1.598, que hace de cabeza de los referentes al pago por
consignación: “para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el
consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor,
mediante la consignación”.
Es muy natural que se permita el pago sin su intervención, porque en caso de
incumplimiento el deudor queda expuesto a graves consecuencias, que veremos en
la parte pertinente y de ahí que, junto al gravamen de tener que pagar,
paralelamente posee el derecho de hacerlo. Para hacer eficaz este derecho la ley ha
establecido un procedimiento minuciosamente reglamentado, a fin de que pueda el
deudor pagar sin la concurrencia del acreedor y en eso consiste justamente el pago
por consignación.
Por varios motivos puede el deudor verse constreñido a recurrir a él:
1.° La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse a
mala fe de éste para hacer incurrir al deudor en las responsabilidades del
incumplimiento, pero también a que el acreedor no está de acuerdo con lo que
pretende pagársele, ya sea porque no corresponde a lo debido o no cumple con
algunos de los requisitos estudiados en el Capítulo anterior, por ejemplo, no es un
pago íntegro.
Porque es necesario tener muy presente que la consignación es un pago, y en
consecuencia se somete a las reglas de éste, de manera que nada sacará el deudor
con todas las molestias que se tome para efectuarla, si en definitiva no cumple a
quién, qué, cómo y dónde corresponde;604
2.° Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y
momento que corresponda, y
3.° Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acreedor, situación
que el solo Código no contemplaba y fue agregada por la citada Ley 7.825.
Y es un problema que puede plantearse con mayor frecuencia de la que a
primera vista es suponible, como si por ejemplo fallece el acreedor sin que se sepa
quiénes son sus herederos, ya sea porque no los hay conocidos o no han solicitado
aún la posesión efectiva, etc. El deudor no tenía a quién hacer un pago válido hasta
que la reforma al Código solucionó el problema (N.° 636).
Con esto es posible definir el pago por consignación como el que se efectúa con
las formalidades legales, ante la negativa, no comparecencia o incertidumbre del
acreedor.
Se aplica a toda clase de obligaciones y no sólo a las de dinero,605 aunque
obviamente es más sencillo y posible en ellas. Prácticamente imposible será
efectuarlo cuando se requiere la colaboración del acreedor, como si por ejemplo
604 RDJ, T. 34, sec. 1a, pág. 556.

605 G.T. de 1915, 1er sem., N.° 284, pág. 694.
490
éste debe posar para el cuadro que encargó y no quiere hacerlo. Por ello es que el
problema del pago por consignación está en íntima relación con la llamada mora
del acreedor, a que nos referimos más adelante (N.° 882).
630. Procedimiento del pago por consignación.
Consta de dos etapas bien diferenciadas: la oferta por medio de la cual el
solvens manifiesta al acreedor su intención de cumplir la obligación, y la
consignación. Esta se descompone, a su vez, en dos operaciones: el depósito de lo
debido, y la calificación de la consignación, a fin de determinar la eficacia del pago
así efectuado.
Hasta este último instante la consignación es extrajudicial. No es necesaria la
intervención de los tribunales ni se acepta la oposición del acreedor para
obstaculizarla.
Era éste un problema que había dividido profundamente a la doctrina y
jurisprudencia hasta la dictación de la Ley N.° 7.825.606 Esta solucionó
definitivamente la cuestión en el inc. 4.° del Art. 1.601: “en el pago por
consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor
tendiente a obstaculizar la oferta o la consignación.
Por consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del
acreedor”.
Sólo cuando el deudor ha terminado sus diligencias y se pone en conocimiento
del acreedor la consignación, éste puede entrar a la discusión sobre la validez y
eficacia del pago que le ha sido hecho (N.° 644).
Por no ser juicio el pago por consignación, se ha resuelto que el poder para
litigar no habilita al mandatario para efectuarlo.607
Párrafo 2.°
La oferta
631. Concepto.
Según decíamos, la oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el
propio deudor o un tercero, manifiesta al acreedor su intención de pagar. Por regla
general la oferta no puede faltar y por ello el Art. 1.600 comienza diciendo que “la
consignación debe ser precedida de oferta”.
De ahí que se haya fallado reiteradamente que la oferta que no cumpla los
requisitos establecidos por el mismo precepto, resta toda eficacia al pago por
consignación efectuado.608
Para establecer cuáles son esos requisitos hay que distinguir los casos generales
del pago por consignación de las situaciones especiales, en que aquéllas se alteran
por varios conceptos.
632. I. Requisitos de la oferta normal.
606 Véase Alessandri, ob. cit., pág. 295, y Somarriva, ob. cit., N.° 365, 1°, pág. 497.
607 RDJ, T. 60, sec. 2a., pág. 48.
608 RDJ , T. 12, sec. 2°, pág. 25 ; en este caso tr as una ofer ta pr ivada se efectuó un depósito a la orden jud icial, igual doctr ina en RDJ , Ts.
17, sec. 1a, pág. 117 y 21, sec. 1a, pág. 241.
491
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Dentro de ellos, a su vez, es preciso subdistinguir entre los requisitos de fondo,

y el procedimiento de la oferta se alteran por varios conceptos.
633. A. Requisitos de fondo de la oferta: capacidad, lugar, oportunidad.
El Art. 1.600 comienza diciendo que la consignación debe ser precedida de
oferta “y para que la oferta sea válida, reunirá las circunstancias que siguen”.
Las 4 primeras reglas pueden sintetizarse diciendo que la oferta debe mediar
entre personas capaces de pagar y recibir el pago, respectivamente, donde y
cuando corresponda.
1.° Sujetos de la oferta.
Según la regla 1.°, del Art. 1.600 la oferta debe ser “hecha por una persona
capaz de pagar” No es necesario que sea el deudor mismo, sino cualquiera de las
personas enumeradas por la ley. Nos remitimos a los N.° 591 y siguientes.
De acuerdo a la segunda, es necesario “que sea hecha al acreedor, siendo éste
capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante”. Nos remitimos igualmente
a lo dicho en los N.° 602 y siguientes.
Por aplicación de este requisito se ha declarado no válida la oferta efectuada al
fiador, cuando éste aún no había pagado al acreedor609
2.° Lugar del pago.
Según la regla 4a es necesario “que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar
debido”. Ello se determina de acuerdo a las reglas estudiadas en el N.° 623.
3.° Momento oportuno.
Finalmente, la oferta debe hacerse cuando corresponda, esto es, una vez que la
obligación se haya hecho exigible. La regla Y del Art. 1.600 no se preocupó de las
puras y simples, porque evidentemente la oferta en ellas puede hacerse en
cualquier momento, pero sí de las condicionales y a plazo.
Dice ella “que si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva” es
preciso que “haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición”.
El Código se refiere únicamente a la condición suspensiva, porque mientras
ella no se cumple, no hay obligación, y si el deudor paga, podría repetir lo pagado
(N.° 510). Como la resolutoria no suspende el nacimiento de la obligación, sino que
la amenaza de extinción, puede ofrecerse el pago de lo que deberá restituirse
cumplida la condición.610
Que la oferta no puede hacerse pendiente el plazo, debe entenderse
racionalmente para los casos en que el deudor no tiene facultad de renunciarlo (N.°
471), y así, si el deudor se ha reservado el derecho a pagar anticipadamente o el
plazo es en su mero beneficio, y el acreedor no quiere recibirlo, bien puede recurrir
a la consignación para efectuar el pago.
Agrega la regla 3a del Art. 1.600: “con todo, si la obligación es plazo, la oferta
podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo”. Esta disposición
609 RDJ, T. 2°, sec. 2a, pág. 127.

610 Por ejemplo, tina persona vende a otra una propiedad, pero la venta se resolverla si el comprador se va al extranjero. Si no hay plazo
para la entrega, el vendedor puede ofrecerla de inmediato; esta obligación es pura y simple. Pero naturalmente que el comprador no puede
ofrecer la restitución mientras no se haya cumplido la condición resolutoria.
492
está en armonía con el inc. 2.° del Art. 1.605, de acuerdo al cual si se trata de una
obligación a plazo o bajo condición, la obligación se considerará cumplida en
tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día
siguiente hábil al vencimiento de la obligación (N.° 646).
En consecuencia, en la obligación a plazo la oferta puede hacerse válidamente
en los dos últimos días del plazo y al siguiente a su vencimiento, todo ello en
virtud de la reforma de la Ley 7.825, tendiente a eliminar una posible discusión
sobre la oportunidad de la oferta en las obligaciones a plazo.
En efecto, supongamos que la obligación es para el 12 de junio; el término
vence a la medianoche de este día y suponiendo que no caen en días feriados, el
deudor, en virtud de la reforma puede hacer la oferta el día 11, el mismo día 12 y el
13. Si no fuera por esta disposición, si la oferta se hace el 11 (y siempre que el
acreedor pueda negarse a recibir antes del vencimiento del plazo), éste podría
alegar que no es válido el pago, porque el plazo no está vencido, y si es el día 13,
diría que el plazo se venció. Todas estas dificultades, más graves aún en el plazo
extintivo, se evitan con estas disposiciones.
634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento.
Las reglas 5 a 7 del Art. 1.600 fijan el procedimiento de la oferta, que puede
resumirse así: un funcionario público que actúa como ministro de fe efectúa una
oferta labial al acreedor, y levantar un acta de lo obrado con el resultado de la
diligencia.
1.° Intervención de ministro de fe.
Son funcionarios competentes para efectuar la oferta un notario del
departamento o un receptor judicial en las comunas en que no exista Notario
Público podrá hacer sus veces el Oficial del Registro Civil del lugar en que debe
hacerse el pago.597 bis.
Esta gestión es actualmente extrajudicial, ya que la regla 5a del Art. 1.600
dispone que estos funcionarios actuarán “sin previa orden del tribunal”,
modificación también de la Ley 7.825, pues antes de ella se requería decreto
judicial.
2.° Oferta labial.
Uno de los problemas más arduamente debatidos con relación al pago por
consignación bajo la vigencia del solo Código Civil, era el de determinar si era
suficiente una oferta labial o era necesaria la real. En ésta es precisa la exhibición
material de la cosa ofrecida; en aquélla se le presenta al acreedor una minuta con la
descripción de la cosa vendida, que dirá, por ejemplo, ofrezco entregar al acreedor
el automóvil marca tal, modelo cual, año que se indica, motor N.°, etc., que le
adeudo.598
La Ley 7.825 aclaró definitivamente la situación, agregando en la regla 5 a. la
siguiente frase: “para la validez de la oferta no será; menester la presentación
597 bis. La Ley 18.776 de 18 de ener o de 1989 derogó la referencia a los jueces de distrito y d e subdelegación, que también er an competentes
para estos efectos y que dicha ley suprimió.

598 Véase Alessandr i, ob. cit., pág. 295.
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material de la cosa ofrecida”. Esto es, basta la oferta labial. Para efectuarla, el
deudor pondrá en manos del ministro de fe encargado por él de la diligencia “una
minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos
líquidos, comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida”.599
Tratándose de obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda
extranjera, a la minuta hay que acompañar un certificado de un banco de la plaza
otorgado con no más de dos días de anterioridad a aquel en que se efectúe la
oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional al tipo de cambio
vendedor, de la moneda extranjera adeudada a la fecha del certificado. El deudor
podrá, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada. (Art. 23 de la
Ley 18.010).
3.° Acta y demás trámites.
La regla 6a del Art. 1.600 dispone que el funcionario respectivo debe extender
un acta de la oferta, copiando en ella la minuta.599 bis
Con el acta en su poder el ministro de fe se traslada donde el acreedor y le
formula la oferta.
En el acta deber expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y
dejarse constancia si el uno o el otro la ha firmado o declarado no saber o no poder
firmar. Dicho en otra forma, se estampa el resultado de la oferta (regla 7 a del Art.
1.600),
635. II. Casos de excepción. Enunciación.
Hay ciertas situaciones en que se alteran algunas o todas las reglas anteriores,
hasta llegar a ser innecesaria la oferta misma. Las principales son:
1.° Imposibilidad de ubicar al acreedor;
2.° Pagos periódicos de sumas de dinero;
3.° Demanda del acreedor, y
4.° Letra de cambio.
Los analizaremos en los números siguientes.
636. A. imposibilidad de ubicar al acreedor.
Dice el inc. 1.° del Art. 1.602: “si el acreedor o su representante no tiene
domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay
incertidumbre acerca de la persona del acreedor, tendrá lugar lo dispuesto en los
N.° 1.°, 3.°, 4.°, 5.° y 6.° del Art 1600”. Dicho de otra manera, no se aplica la regla 2a
del precepto, esto es, que la oferta se haga al acreedor, pues precisamente no es
posible ubicarlo, ni la 7a, esto es, la constancia en el acta de la respuesta del
acreedor y del resultado de la oferta.
De acuerdo al inc. 2.° del Art. 1.602 la oferta al acreedor se reemplaza
haciéndola el ministro de fe encargado de ella al tesorero comunal respectivo,
quien se limitará a tomar conocimiento de la misma. Hecho esto, el deudor queda
en situación de efectuar la consignación
599 Si el deudor no está en mora no es obligación suya ofrecer intereses si la deuda no los devenga: RDJ, T. 21, sec. la., pág. 241.
599 bis La Ley 18.776 de 18 de enero de 1989 suprimió la referencia a los jueces de distrito y subdelegación. Véase nota 597 bis.
494
En resumidas cuentas, lo especial de este caso es que se prescinde del acreedor

y se le reemplaza por el tesorero comunal, mas como éste nada sabe de la deuda,
no puede aceptar o rechazar la oferta. El trámite parece bastante inútil y bastaría la
constancia del ministro de fe de las circunstancias anotadas.
637. B. Pagos periódicos de sumas de dinero provenientes de una misma
obligación. Arriendos urbanos.
Si se trata del pago periódico de sumas de dinero que provengan de una
misma obligación, para la primera deben cumplirse todos los trámites normales
señalados, pero en las siguientes consignaciones ya no es necesaria la oferta, sino
que se procede a efectuar aquéllas en la cuenta corriente del tribunal sin más
trámites (inc. 5.° del Art. 1.601).
Por ejemplo, si se deben pensiones alimenticias con pagos mensuales, y el
acreedor se niega a recibirlas o no puede ubicársele, para el primer pago por
consignación el alimentante debe cumplir con todos los requisitos de la oferta ya
estudiados, pero en los meses siguientes basta la consignación.
También se aplicará en materia de arriendos, donde tiene tal importancia que
el legislador desde hace tiempo se ha preocupado de establecer un mecanismo
especial sumamente simple para el pago por consignación en los inmuebles sujetos
a control. El organismo público que se preocupaba de la materia y que ha variado
en el tiempo de nombre, era el departamento de arriendos de la Dirección de
Industria y Comercio (Dirinco), hoy Servicio Nacional del Consumidor. Este
organismo solía recibir depósito de las rentas adeudadas, que los tribunales
declararon reiteradamente ineficaces por razones obvias.600
En la antigua legislación de arriendos tenía además mucha importancia para el
arrendatario estar al día en el pago de las rentas de arrendamiento, porque
constituía un requisito para oponer la excepción de falta de motivo plausibles del
arrendador.601 Por todo esto la Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 agregó un inciso 2.°
al Art. 20 de la Ley 11.622 de 25 de septiembre de 1954, que reglamentaba los
arriendos urbanos permitiendo que los arriendos fueren depositados en Dirinco, y
que este pago se consideraría eficaz para todos los efectos legales.
La Ley 11.622 fue reemplazada por el Decreto Ley 964 del año 1975, cuyo Art.
13 establecía también la posibilidad del arrendatario de depositar los arriendos en
Dirinco.
A su turno esta legislación fue reemplazada por la Ley 18.101 de 29 de enero
de 1982, que es la que rige actualmente en la materia. Sin embargo, de acuerdo al
Art. 1.° transitorio, los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos
celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley continuarán regidos por el
D.L. 964 y los juicios respectivos se substanciarán y fallarán con arreglo a las
disposiciones de este D.L.
600 RDJ, Ts. 43, sec. 2a, pág. 93; 49, sec. 2a, págs. 8 y 41, y 50, sec. 1a, pág. 368,
601 Véase la primera edición de esta obra, N.° 637, pág. 403.
495
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En consecuencia, parece evidente que tratándose de contratos regidos por el

D.L. 964 se utilizaba el procedimiento de consignación del Art. 13 de este cuerpo
de leyes que disponía:
“El arrendatario, en caso de negativa del arrendador a recibir la renta o a
otorgar el correspondiente recibo, podrá depositar la renta de arrendamiento en
cualquier oficina de la Dirección de Industria y Comercio (hoy Servicio Nacional
del Consumidor), de la comuna en que estuviere situado el inmueble,
otorgándosele el correspondiente recibo. Este pago se considerará como hecho al
arrendador para todos los efectos legales.
“El retiro del depósito por parte del arrendador no significará renuncia a sus
derechos”.602.
Por su parte el Art. 23 de la Ley N.° 18.101 establece: “En caso de negativa del
arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente
recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignación establecido en el párrafo 7.° del Título XIV del Libro IV del Código
Civil, podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que
corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la
residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el correspondiente recibo y
comunicará el arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este
pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su
suficiencia será calificada en el juicio que corresponda”.
Agrega el inc. 2.° de la disposición: “el retiro del depósito por el arrendador no
significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inciso
tercero del artículo 1.956 del Código Civil”, esto es, no produce la tácita
reconducción o renovación tácita del arriendo.
La disposición implica un claro perfeccionamiento respecto de la legislación
anterior, que era sumamente defectuosa.
Mantiene el mismo error de limitarse al caso de negativa del arrendador, que
es el más frecuente que obliga a recurrir al pago por consignación, pero no es el
único. Pero en cambio quedan claramente a salvo los derechos de las partes para
discutir el pago ante los tribunales correspondientes.
La única importancia actual de la disposición es que permite al arrendatario un
mecanismo expedito para evitar caer en mora, sin necesidad de recurrir al
procedimiento más complejo del pago por consignación.
638. C. Demanda del acreedor.
De acuerdo al inc. final que le fue agregado al Art. 1.600 por la Ley 7.825: “si el
acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce
cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará
que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos,
602. En definitiva, por las modificaciones en las funciones de la Dir inco, hoy Servicio Nacional del Consumidor , la consignación también
en este caso se efectúa en la Tesorería.
496
se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en algunas de las formas
que señala el Art. 1.601, sin necesidad de oferta previa”.
En consecuencia, no es necesaria la oferta y se procede lisa y llanamente a la
consignación. Esta puede efectuarse en cualquiera de las formas que veremos en el
párrafo siguiente, pero generalmente se hará por el depósito en la cuenta del
tribunal.
Este procedimiento sólo puede usarse en dos casos:
1.° Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la deuda.603
En el juicio ejecutivo hay una norma especial: el Art. 490 del C.P.C., como ya se
había resuelto antes de la reforma.604
2.° Cuando se ha deducido cualquiera otra acción que pueda enervarse
mediante el pago de la deuda. El ejemplo más típico será aquel en que el acreedor
entable la acción resolutoria, según vimos en el N.° 535. Como la condición
resolutoria tácita opera en virtud de sentencia judicial, el deudor puede enervarla
pagando durante el curso del juicio, y para esta consignación no se requiere oferta
y basta el depósito de la cosa.605
Con la modificación que comentamos va a ser posible que el deudor en el
pacto comisorio calificado por no pago del precio en la compraventa, pueda pagar
en las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda, lo que le era
prácticamente imposible si tenía que cumplir todos los trámites del Art. 1.600,
máxime como eran ellos antes de la reforma de este precepto.606
No procede, en consecuencia, esta forma de pago si no se está en alguna de las
dos situaciones. Ha sido muy frecuente que en los juicios de desahucio y
restitución se depositen los arriendos en la cuenta deL tribunal. Esa consignación
no es eficaz, pues en esos juicios no se persigue su cobro, ni se enervan por el pago
de las rentas. Para paliar esta situación el Art. 4.° de la Ley 15.140 de 22 de enero de
1963 agregó un inc. final al Art. 14 de la Ley 11.622, en cuya virtud “los
demandantes en juicio de desahucio o de restitución podrán retirar las rentas
depositadas por los demandados, sin que ello perjudique las objeciones
formuladas o que se formulen a tales consignaciones”. Retirar, pues, la
consignación en este caso no importa aceptarla y quedan a salvo los derechos del
acreedor para discutirla. Así lo dice ahora el Art. 23 de la Ley 18.101 para el
depósito en Tesorerías.
639. D. Letra de cambio.
No nos corresponde su estudio, por pertenecer al Derecho Comercial, pero no
podemos dejar de referirnos a ella por su vasta aplicación y trascendencia.
De acuerdo al Art. 70 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982 (que reemplazó
al Art. 729, inc. 2.° del C. de Co.) y al DFL N.° 2.437 de 8 de noviembre de 1927, Ley
603 RDJ, T. 46, sec. 1a, pág. 416.

604 RDJ, T. 62, sec. la, pág. 58.
605 Por vía de ejemplo: RDJ , Ts. 44, sec. 1°, pág. 288 y 45, sec. 1a, pág. 597. Inexplicablemente en contra Fueyo, ob. cit., T. 2°, N.° 490,
pág. 95, ya que la frase “acción que puede enervarse mediante el pago de la deuda” que usa el precepto, trae dedicatoria para la resolución por
lo que se dice en el texto.
606 Véanse N.° 542, y Alessandri, ob. cit., pág. 16 8.
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Orgánica de Tesorerías, tratándose de una letra de cambio basta para su pago el

depósito de su valor en la tesorería comunal respectiva el día de su vencimiento,
pero siempre que el documento señale la comuna correspondiente al lugar del
pago.
640. Resultado de la oferta.
Efectuada la oferta en cualquiera de las formas antes señaladas, dos situaciones
pueden producirse:
1.° Que el acreedor la acepte, en cuyo caso termina allí el procedimiento, pues
se hará lisa y llanamente el pago. No existía o desapareció la repugnancia del
acreedor a recibirlo.607
2.° Pero si el acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la
incertidumbre respecto de su persona, se pasa a la segunda etapa del pago por
consignación, o sea, esta última propiamente tal, a que nos referimos en el párrafo
que sigue.
No hay otra posibilidad, porque ninguna intervención se acepta, al acreedor
para oponerse, reclamar u obstaculizar el procedimiento (N.° 630).
Párrafo 3.°
La consignación y su calificación
641. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.599, “.la consignación es el depósito de la cosa que se
debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona”. El precepto fue modificado por la
Ley N.° 7.825 para contemplar en él el caso de la incertidumbre respecto al
acreedor, de que no se preocupaba el Código (.° 629).
En la consignación hay, a su vez, dos etapas: el depósito mismo y la
calificación de si ella ha sido suficiente para extinguir la obligación.
642. I. El depósito.
El depósito, a diferencia de la calificación, es extrajudicial, pues así lo dice
expresamente el inc. 4.° del Art. 1.601. Nada puede hacer el acreedor para
impedirlo. Sólo una vez que quede efectuado y le sea notificado de acuerdo a lo
que veremos en los números siguientes, puede hacerse presente.
Sin embargo, el inc. final del Art. 1.601 determina que “será juez competente
para los efectos de este artículo el de letras de mayor cuantía del lugar en donde
deba efectuarse el pago”. Este tribunal será competente para todo lo relacionado
con el depósito, como por ejemplo la designación del depositario que deberá
recibir la cosa, y también para la notificación de la consignación, de acuerdo al inc.
1.° del Art. 1.603.607 bis.
Respecto a la forma de efectuar el depósito, el Art. 1.601 distingue entre el
dinero y otras cosas diversas a éste.
RDJ, T. 28, sec. 2a, pág. 63.

607
El precepto fue modificado además de la Ley N.° 7.825 por el D.L. 2.416 de 10 de enero de 1979 que eliminó los juzgados de Letras
607 bis.
de Menor Cuantía.
498
El dinero puede depositarse:

1.° En la cuenta corriente del tribunal competente, que es el anteriormente
indicado;
2.° En la tesorería comunal correspondiente, y
3.° En cualquier Banco.608
Si se trata de cosa distinta de dinero, el depósito puede hacerse:
1.° En una feria, si se trata de animales;
2.° En un martillo, dice el precepto, o sea, en una Casa de Remates;
3.° En un Almacén General de Depósitos, como si se debe trigo.
Todos estos depósitos deben hacerse en la feria, casa de remates, o almacén del
lugar en que debe efectuarse el pago, y
4.° Podrá también efectuarse la consignación en poder de un depositario
nombrado por el juez competente, que es el señalado en el inc. final del Art. 1.601.
Escapan a estas normas las consignaciones especiales a que nos referimos en el
párrafo anterior, como si, por ejemplo, se deposita el valor de una letra de cambio
en tesorerías.
Puede observarse que la ley no ha señalado plazo alguno para que el deudor
proceda al depósito, después de efectuada la oferta. Desde luego, porque se
supone que si el deudor se toma la molestia de efectuar ésta quiere pagar, y el pago
sólo se produce con la consignación. Antes la obligación está aún pendiente; por
ello se ha rechazado la excepción de pago del ejecutado si al ser éste requerido no
había efectuado aún el depósito.609.
643. II. Calificación de la consignación.
Hasta aquí, según se ha dicho varias veces, no hay intervención judicial
controvertible, pero efectuado el depósito sí que ella por fuerza debe venir para
determinar si efectivamente ha habido pago capaz de extinguir la obligación. No
olvidemos que el pago es siempre una convención (N.° 588), requiere la voluntad
del acreedor, y el procedimiento que estudiamos sólo se justifica en virtud del
derecho del deudor a liberarse de la obligación. Para ello es fuerza oír al acreedor.
De ahí que hecho el depósito, debe notificarse al acreedor, y posteriormente
obtener que se declare la suficiencia del pago efectuado.
644. A. Notificación al acreedor.
Este puede haber sabido de la oferta, pero sea que la conozca o ignore, es
necesario que el deudor, por intermedio de la justicia, ponga en conocimiento del
acreedor que ha efectuado la consignación, con intimación de recibir la cosa
consignada. El tribunal competente es el indicado en el inc. final del Art. 1.601: el
de letras de mayor cuantía del lugar en donde debe efectuarse el pago (Art. 1.603,
inc. 1.°).
608 El precepto menciona “un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorr os, de la Caja de Crédito Agrario...”. Estas dos últimas están
refundidas en el Banco del Estado, que por ser un banco queda incluido en la expresión general “Banco”. Tácitamente están derogadas las
otras expresiones.
609. RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pág. 462 y 21, sec. 1 a, pág , 241,
499
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El objeto de esta notificación es hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la

consignación, de modo que si él concurre al tribunal y la acepta, ya es innecesaria
la notificación.610
La ley no ha reglamentado especialmente esta notificación, ni se puso aquí en
el caso, como lo hizo para la oferta de la incertidumbre o imposibilidad de ubicar
al acreedor; deberán cumplirse, pues íntegramente las normas del C.P.C. de los
Arts. 40 y siguientes, y así, por ejemplo, podría, en estas últimas situaciones, ser
procedente la notificación por avisos del Art. 54.
Creemos que esta región es de carácter contencioso; hasta aquí la intervención
judicial ha sido meramente voluntaria, como lo dejó en claro la reforma de la Ley
N.° 7.825; ahora hay, cuando menos en potencia, una contienda, porque esta
notificación es el paso para pedir que se declare suficiente el pago.
Frente a ella el acreedor, puede nuevamente tomar dos actitudes: Aceptar la
consignación, en cuyo caso queda pagada la obligación. Puede, según se ha
resuelto, aceptarla como pago parcial, y demandar el resto,611 solución que se
justifica al tenor de los Arts. 1.591 y 1.592.
Y es posible que el acreedor rechace el pago o nada diga, en cuyo caso es
necesario que se declare la suficiencia del pago.
645. B. La suficiencia del pago.
Declara el inc. 2.° del Art. 1.603 que “la suficiencia del pago por consignación
será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el
acreedor ante el tribunal que sea competente según las reglas generales”.
De acuerdo a esto, efectuada la intimación judicial al acreedor para que reciba
la cosa ofrecida y si el acreedor se niega a aceptarla o nada dice, el deudor deberá
entablar un juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del pago; ella puede
discutirse también en juicio deducido por el acreedor. Este juicio del acreedor o del
deudor no tiene por qué forzosamente ser uno destinado exclusivamente a este
objeto- el acreedor puede iniciar cualquier acción que se funde en el
incumplimiento, como ser ejecución forzosa, resolución, etc. Ante tal demanda, el
deudor opondrá la excepción de pago y para aceptarla o rechazarla el tribunal
deberá calificar la consignación.
Y este juicio no se efectúa ante el tribunal que ordenó la consignación, a menos
que él sea competente, según las reglas generales, para conocerlo también. En todo
caso se trata de otro procedimiento.
Sin embargo, en la práctica la verdad es que será el acreedor quien deba
entablar el juicio y no el deudor, en mérito a lo dispuesto por el inc. 3.° del
precepto.
En efecto, según esta disposición, el juez que ordenó la notificación de la
consignación, a petición del deudor, podrá declarar suficiente el pago si el acreedor
no prueba dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde dicha notificación la
610 RDJ, Ts. 28, sec. 2a, pág. 63 y 32, sec. 1a, Pág, 376.
611 RDJ, T. 37, sec. 1a., pág. 549, y G.T. de 1913, 1er sem., N.° 493, pág. 1.609.
500
circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago. En

consecuencia, lo normal será que el deudor no inicie juicio alguno de calificación y
espere el transcurso de dicho término; si el acreedor lo demanda, opondrá la
excepción de pago en la forma antedicha y se calificará la consignación en este
juicio. Pero si el acreedor no prueba su existencia, el mismo tribunal que ordenó la
notificación del depósito declarará a petición del deudor, ya que en materia civil
excepcionalmente los jueces actúan de oficio, la suficiencia del pago, y ordenará el
alzamiento de las cauciones, si las hay.
El plazo de 30 días es fatal, ya que la ley utiliza la expresión “dentro de”. En el
curso de él, el deudor debe quedar notificado de la demanda deducida por el
acreedor del juicio en que ha de calificarse la suficiencia del pago (inc. final del Art.
1.603). El plazo es, además, prorrogable, según el inc. 4.° del mismo precepto: “no
obstante, el juez podrá prorrogar hasta por 30 días el plazo establecido en el inciso
anterior si por causa ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar
al deudor”, como si éste está ausente del lugar del juicio.
Todas las resoluciones que se dicten en este procedimiento especial de
calificación ante el juez que ordenó la notificación de la consignación son apelables
en el solo efecto devolutivo. Así lo señala la parte final del inc. 3.° del Art. 1.603.
Hacen excepción a estas normas los casos ya estudiados en que varían las
reglas generales de la oferta, especialmente la situación prevista en el inc. final del
Art. 1.600, esto es, cuando la consignación se produce en el curso del juicio
promovido por el acreedor, exigiendo el cumplimiento de la obligación u otra
acción que pueda enervarse mediante el pago (N.° 638).612 En tal situación la
suficiencia del pago será calificada por el tribunal que conoce de este juicio; según
hemos ya señalado, lo que pasa en este caso es que el deudor, junto con la
consignación, opone la excepción correspondiente de pago, y el juez, al
pronunciarse sobre ella debe calificarla para aceptarla o rechazarla. Queda
entonces aclarado de inmediato si el pago fue suficiente o no, y de ahí que sea
innecesario otro juicio.
En conclusión, el pago por consignación será suficiente:
1.° Si el acreedor acepta la oferta o consignación;
2.° Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia
del pago dentro de los 30 días hábiles, prorrogables, pero fatales, siguientes a la
notificación de la consignación, y
3.° Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio
promovido por el deudor o acreedor con este objeto, o en el juicio en que el
acreedor exigía el cumplimiento o ejercía otra acción que pueda enervarse por el
pago.
En estos juicios se discutirá la validez del pago efectuado por consignación,613
si la oferta ha cumplido todos los requisitos legales, si se ha pagado lo debido
612 Se ha r esuelto que si las partes habían sometido a arbitraje el asunto en que incide la consignación, no es competente la justicia para
calificar la suficiencia del pago: RDJ, T. 33, sec. la, pág. 173.
613 RDJ , T. 28, sec. 2a, pág. 63.
501
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íntegramente, etc. No puede el acreedor pedir estos pronunciamientos al tribunal

que ordenó notificarle la consignación. Creemos sí que podría hacerlo cuando el
deudor se ha equivocado en la persona del acreedor o éste no podía recibir el pago
(por ejemplo, por estar embargado el crédito); el notificado acreedor puede hacer
presente esta circunstancia al tribunal que ordenó poner en su conocimiento la
notificación, ya que carece de acción para iniciar un juicio en que deba discutirse la
suficiencia. Además, no se trata de un problema de ella, sino de falta de obligación
o exigibilidad de la misma.614
Párrafo 4.°
Efectos de la consignación
646. La consignación produce los efectos del pago.
Oportunidad de ella en el caso del plazo y la condición. Dice el inc. 1.° del Art.
1.605: “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer
cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo
ello desde el día de la consignación”.
No hay, pues, mayor diferencia en cuanto a los efectos con los del pago
normal, salvo los que luego veremos en cuanto a los gastos del pago, y al posible
retiro de la consignación. En lo demás, ella extingue la obligación y sus accesorios,
intereses, cauciones, etc.
Tales efectos nacen con la consignación misma, aunque la notificación y
declaración de suficiencia sean posteriores.
En los casos del inc. 2.° del precepto, se retrotraen a la fecha de la oferta para
los efectos de considerar cumplida oportunamente la obligación. Son los de la
obligación a plazo y bajo condición (N.° 633, 3º). Como dijimos en esa oportunidad,
aceptada la consignación por el acreedor o declarado suficiente el pago por
sentencia ejecutoriada, la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno,
siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al
vencimiento de la obligación. Ahora se comprenderá mejor lo que dijimos en aquel
número. La ley faculta al deudor para ofrecer en los últimos dos días y en el
siguiente hábil. La consignación forzosamente tendrá que hacerse cuando el plazo
ya está vencido.
El acreedor, si no mediara el precepto que comentamos, rechazaría el pago por
inoportuno, pues es la consignación la que extingue la obligación, y ella se ha
efectuado vencido el plazo. Por eso es que la ley declara que basta que la oferta se
haga en la oportunidad señalada, sin importar si la consignación es posterior.
Pero mientras ella no se efectúe, los intereses se devengan y el cuidado de la
cosa es de cargo del deudor. De esta manera queda éste obligado a efectuarla
efectivamente.
Antes de la reforma del precepto y del N.° 5.° del Art. 1.600, al deudor se le
presentaban serios problemas para efectuar la oferta y consignación
614 Como lo vimos en el N.° 637, la consignación de ar riendos en la Tesor ería deja a salvo el derecho de las partes para discutir la
suficiencia del pago en el juicio que corresponda.
502
oportunamente. Especialmente grave es el problema del plazo, porque el deudor

está en mora de acuerdo al Art. 1.551, N.° 1.°, cuando no cumple la obligación en el
término estipulado, y así, si se ha estipulado una cláusula penal, ella se devengará
por el solo vencimiento del plazo, sin que se cumpla la obligación, y sin que el
acreedor necesite justificar perjuicio alguno (N.° 913). Si la oferta se ha hecho en
tiempo oportuno, aunque la consignación sea posterior, no puede el acreedor
alegar mora para cobrar la pena.
647. Los gastos de la consignación.
De acuerdo al Art. 1.604: “las expensas de toda oferta y consignación válidas
serán de cargo del acreedor”.
Y ello es lógico, porque es la negativa, no comparecencia o incertidumbre del
acreedor las que obligaron al deudor a incurrir en los gastos de la oferta y
consignación.
Las costas se tasan una vez que exista sentencia de término que declara
suficiente el pago;615 el precepto citado habla de oferta y consignación “válidas”, lo
cual se sabe ocurre si el acreedor la acepta o el pago es declarado suficiente.
648. Retiro de la consignación.
Los Arts. 1.606 y 1.607 se preocupan de la posibilidad de que el deudor pueda
retirar la consignación una vez efectuada, y distinguen al respecto dos situaciones:
1.° Si el acreedor no ha aceptado la consignación y ella no ha sido declarada
suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, el deudor puede
retirar libremente la consignación. Así lo señala el Art. 1.606, y como el
precepto no distingue, no importa que se haya notificado al acreedor, si éste no ha
aceptado aún.
Retirada la consignación “se mirará como de ningún valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores” (parte final del Art. 1.606).
2.° Pero si la obligación se ha extinguido por haber producido su efecto normal
el pago por consignación, esto es, si el acreedor la ha aceptado o ella ha sido
declarada suficiente por sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirarla sin el
consentimiento del acreedor.
Ahora si acreedor y deudor consienten en el retiro de la consignación, “la
obligación se mirará como del todo nueva”, lo que es lógico, pues la anterior la
extinguió el pago.
Y por no ser la misma obligación:
1.° Los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella, salvo que
consientan en la nueva obligación.
2.° Se extinguen las cauciones reales. El precepto menciona expresamente las
hipotecas, para agregar “si se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán
de nuevo y su fecha será la del día de la nueva inscripción”. O sea, no existe la
reserva de la hipoteca, como en la novación (N.° 1.116), diferencia muy justificada,
porque la obligación estaba irrevocablemente extinguida, y se la hace renacer.
615 G.T. de 1.913, 1er sem., N.° 199, pág, 599.
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3.° El acreedor no conserva los privilegios. No permite la ley renovarlos como

las hipotecas, pues, según veremos en su oportunidad (N.° 981), la ley es la única
fuente de preferencias. Las partes no pueden crearlas.
Como decíamos, la situación se asemeja a la novación en que también se
extingue una obligación y nace una nueva, pero la diferencia es la señalada: la
novación supone una obligación anterior vigente que se extingue por su
intermedio. Mientras que en este caso la obligación ya estaba extinguida por pago.
Sección segunda
EL PAGO CON SUBROGACIÓN
Reglamenta esta importante materia el párrafo 8.° del Título XIV del Libro 4.°,
Arts. 1.608 a 1.613.
Para su tratamiento la dividiremos en cuatro párrafos: uno destinado a la
subrogación en general, otro a la legal, el tercero a la convencional, y el último, a
los efectos del pago con subrogación.
Párrafo 1.°
La subrogación en general
650. La subrogación en el derecho.
Jurídicamente la subrogación no tiene otra significación que la de la palabra
misma: reemplazar, sustituir algo o alguien por otra cosa o persona.
En consecuencia, consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o
cosa, en términos tales que la nueva pase a ocupar la misma situación jurídica de la
anterior.
De lo dicho se desprende que la subrogación puede referirse a las personas u
objetos, de donde deriva su clasificación en personal y real.
Esta consiste en que una cosa pase a reemplazar a otra en términos tales que
aquélla entre a jugar el mismo rol jurídico que la sustituida.
Y en la personal es un sujeto el que es sustituido por otro en tales términos que
éste pasa a ocupar la misma situación jurídica del primero.
651. La subrogación real.
No nos corresponde el estudio de esta especie de subrogación, porque si bien
ella se presenta en múltiples situaciones, está muy relacionada con la noción del
patrimonio, y se presenta principalmente en los casos de pluralidad de ellos con un
solo titular, cuyo ejemplo más característico se da en la sociedad conyugal.
Tampoco el Código la reglamenta en lugar determinado, sino que también se
limita a aplicarla.
Decíamos en el N.° 3 de esta obra que la institución del patrimonio
universalidad de derecho se ha explicado con la noción de la subrogación real. El
deudor que responde a las obligaciones con todo su patrimonio, en virtud de la
garantía general, conserva el derecho a disponer de los bienes que lo componen,
mientras no sea en fraude de sus acreedores, y los nuevos que adquiera entran a
reemplazar a los enajenados.
504
Pero como señalábamos, más específicamente la subrogación real tiene

importancia en los casos de titularidad múltiple de patrimonios por un mismo
sujeto, como en la sociedad conyugal.
En ésta subsisten cuando menos tres patrimonios: el de la sociedad conyugal,
el del marido y el de la mujer, y a ellos pueden agregarse otros patrimonios
especiales, como el constituido por los bienes reservados de la mujer casada que
ejerce una profesión, industria u oficio separados de los de su marido, conforme al
Art. 150 del C.C.
Por regla general todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título
oneroso pertenecen al haber de la sociedad conyugal, y así, si el marido compra
una propiedad raíz durante su vigencia, ella corresponde a la sociedad conyugal;
en cambio, por ejemplo, permanecen en el haber propio de los cónyuges los bienes
raíces que ellos poseían al contraer el matrimonio. Y así, si la mujer era dueña de
un inmueble, salvo estipulación contraria, al casarse no ingresa a la sociedad
conyugal, sino que le pertenece; puede ocurrir que durante la vigencia del régimen
matrimonial se enajene dicho bien raíz y si posteriormente se compra otro, éste no
ingresará ya al patrimonio de la mujer, sino al de la sociedad conyugal, conforme
al principio de que todo lo adquirido a título oneroso durante la vigencia de ésta, le
pertenece.
A fin de evitar que ello ocurra, puede convenirse la subrogación real de
manera que el nuevo bien raíz adquirido pase a reemplazar al enajenado, y
entonces, como la nueva propiedad juega el mismo papel jurídico de la anterior,
pertenece al patrimonio de la mujer y no al común.
Igualmente es la subrogación real la que permite la existencia del patrimonio
reservado de la mujer en el citado caso del Art. 150 y demás de separación parcial
de bienes. Así, si ella obtiene en el ejercicio de su profesión de abogado la suma de
$ 100.000, y con ellos adquiere un inmueble, este bien raíz, en virtud de la
institución que glosamos, pasa a reemplazar al dinero y queda en el patrimonio
reservado de la mujer.
También la subrogación real puede presentarse en situaciones aisladas, cuando
un bien está afectado a un fin determinado, como ocurre en el caso del Art. 555 del
C. de Co. Dispone este precepto: “La cosa que es materia del seguro es subrogada
por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e
hipotecas constituidos sobre aquellos”.
Y así, si una finca hipotecada asegurada es destruida por un siniestro, el monto
de la indemnización que debe pagar la Compañía Aseguradora se subroga a
aquélla para los efectos de los derechos y preferencias que puede invocar el
acreedor hipotecario. Es una subrogación real, pues la indemnización pasa a
ocupar la misma situación jurídica de la finca hipotecada siniestrada, y tiene una
gran importancia, no sólo porque el acreedor conserva su garantía sobre ella,
reemplazada por la indemnización, sino que, además, mantiene su preferencia de
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tercera clase que de la hipoteca se desplaza a la indemnización, para pagarse antes

que los demás acreedores (N.° 1. 010).
652. Subrogación personal o pago con subrogación.
La noción de la subrogación personal escapa a los meros márgenes del Derecho
Privado, y la encontramos en el Público cuando un funcionario pasa a reemplazar
a otro en el ejercicio de su función.
En el mismo Derecho Privado se presenta en múltiples situaciones, y así en la
sucesión por causa de muerte los herederos pasan a reemplazar jurídicamente en
su patrimonio al causante, y por ello algunos autores suelen explicar esta
institución como una subrogación personal en el patrimonio.
Pero más específicamente esta denominación se reserva para el pago con
subrogación, en que, en ciertos casos, según ya lo dijimos, un tercero que paga al
acreedor pasa a ocupar en el crédito la misma situación jurídica de éste, lo
reemplaza como sujeto activo del mismo. Al estudiar los sujetos del pago, vimos
cómo normalmente cumplirá el propio deudor extinguiendo la obligación sin
ulteriores consecuencias, pero que también podía hacerlo otra persona. En algunos
de estos casos en que paga un tercero ajeno a la deuda, opera en su favor la
subrogación, quedando extinguida la deuda respecto del acreedor primitivo, pero
subsistente entre el que efectuó el pago y el deudor; en ello consiste el pago con
subrogación.
El Art. 1.608 del Código lo define como “la transmisión de los derechos del
acreedor a un tercero, que le paga”. Se han formulado variadas críticas al concepto,
desde luego por el uso de la expresión “transmisión” que es propia de la sucesión
por causa de muerte. Pero ya dejamos señalado que en ésta se produce un
fenómeno muy semejante al del pago con subrogación; en ella, los herederos para
nuestro Código continúan la persona del difunto- también en la subrogación el
tercero pasa a reemplazar en el crédito al acreedor. Es como si el legislador al usar
la expresión “transmisión” hubiera hecho una comparación: así como el heredero
hace subsistir jurídicamente al difunto, el tercero que paga permite la
sobrevivencia del crédito en sus manos.
Efectivamente, desde un punto de vista jurídico es como si subsistiera el
antiguo acreedor, y por ello los autores suelen efectuar algunas comparaciones,
diciendo que es como si el tercero pagador se pusiera la máscara del primitivo
acreedor; o que es como si éste estuviera en una armadura de hierro. Mediante el
pago del tercero sale de ella, y entra en la misma quien efectuó el cumplimiento.
La segunda critica, de más peso, es que la definición no da un concepto claro
de la institución. Por ello más frecuentemente se conceptúa el pago con
subrogación como una ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un tercero paga
voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, ésta se extingue entre
506
acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el
pago. Así se ha fallado.616
Veremos más adelante por qué se habla de ficción jurídica (N.° 656).
De acuerdo a la definición transcrita supone el pago con subrogación cuatro
presupuestos esenciales:
12 Pago de una deuda ajena.
Es la base del pago con subrogación: que se pague una deuda ajena. Si se
cumple una obligación que en parte es propia y en el resto ajena, el pago extingue
la deuda en la porción que ella correspondía al que soluciona, quien se subroga en
el saldo.617
2.° Se destaca el carácter voluntario del pago con subrogación, porque si el
tercero ha pagado por error una deuda ajena, nos encontramos ante un pago de lo
no debido (N.° 683).
3.° El tercero debe pagar con fondos propios, porque si lo hace con los del
deudor, la obligación ha quedado definitivamente extinguida. Por ello el
mandatario del deudor no se subroga al acreedor, a menos que haya hecho el pago
con fondos propios. En caso contrario, ha actuado el mismo deudor.618
4.° Que el tercero quede en la misma situación jurídica del antiguo acreedor; si
ello no es posible, no hay subrogación.619
“Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en
virtud de una convención del acreedor” (Art. 1.609).
En cuanto a su fuente, pues, la subrogación puede ser o legal, siendo esta
última la que opera por el solo ministerio de la ley; es la voluntad exclusiva del
legislador la que establece los casos de ella.
La subrogación convencional es de menor trascendencia que la legal, pues ha
sido desplazada por la cesión de créditos, según veremos en el número siguiente.
Supone un acuerdo de voluntades que en nuestra legislación puede ser únicamente
entre el acreedor y el tercero que efectúa el pago, como por ejemplo en el caso de
que se cumpla sin el consentimiento del deudor. En él hay una agencia oficiosa
(N.° 596), que por sí sola no da derecho a la subrogación legal, sino únicamente a la
convencional cuando el acreedor cede sus acciones al solvens.
En otras legislaciones, como la francesa e italiana, se contempla también la
subrogación convencional por voluntad del deudor, lo que ha sido criticado,
porque el deudor no tiene derecho alguno en que subrogar al que paga la deuda
(N.° 669).
616 RDJ , T. 17, sec. 1a, pág. 542: Es tina ficción legal en cuya virtud una obligación que debía considerarse extinguida por el pago hecho
por un tercero, queda, sin embargo, vigente en poder de éste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor. Agregó el fallo que el
tercero tiene el crédito para cobrarlo a nombre y representación del subrogante con quien jurídicamente forma un sola persona, lo que es sólo
aceptable a título metafórico No hay representación en el pago con subrogación; el tercero cobra a nombre propio.
617 RDJ , T. 33, sec. la, pág. 177. Se ha fallado también por eso que si el acreedor aseguró a su favor la finca hipotecad a del deudor , y se le
paga el siniestro, no hay subrogación: RDJ, T. 28, sec. 2a., pág. 52. La deuda era directa de la Compañía con el acreedor hipotecario.
618 RDJ , T. 3°, sec. 2a pág, 2 2, y G.T. de 1878 , N.° 2.902, pág. 1.209 y de 1881, N.° 189, pág. 122.
619 RDJ , T. 22, sec. 1a, pág. 25.
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Si estas dos clases de subrogación tienen diferencia en cuanto a su origen y

forma de constituirse, al tenor del Art. 1.612 producen los mismos efectos.
En cambio, éstos varían según si la subrogación es total o parcial (N.° 677).
654. La subrogación como medio de traspasar los créditos. Referencia.
El pago con subrogación se asemeja a la cesión de créditos y a la novación por
cambio de acreedor, porque en todas ellas se reemplaza a uno de los sujetos de la
obligación: al acreedor; son, pues, fórmulas para variar los créditos desde el punto
de vista activo.
En la parte destinada a este estudio veremos con más detalles las diferencias
entre todas estas instituciones, pero lo que nos interesa destacar desde ya es que la
novación se aparta de las demás, por cuanto supone la extinción del crédito
anterior, mientras que en el pago con subrogación y en la cesión de créditos, es el
mismo crédito el que cambia de titular (N.° 1.130 a 1.133).
Mayor semejanza existe entre la subrogación y la cesión de créditos por la
razón apuntada, y ella es más notoria en la convencional, que debe cumplir sus
mismos requisitos (N.° 668, 2.°). Pero en la primera hay pago, y en la segunda un
negocio jurídico; en consecuencia, en la subrogación, si no se paga todo el crédito,
ella es parcial, mientras que en la cesión de créditos, su título incluso puede ser una
donación (N.° 1.054). Por ello es que, según decíamos, la subrogación
convencional, como la novación, tuvo su apogeo mientras hubo restricciones para
la cesión de créditos que hoy las ha desplazado.
También hay cierta semejanza entre el pago con subrogación y la estipulación a
favor de otro cuando aquél es convencional, porque el tercero que paga adquiere
un crédito contra el deudor, pero la situación es totalmente diferente, porque
siempre la subrogación es un pago; no da nacimiento al crédito que ya existía.
655. Acciones de que goza el tercero que paga. Fundamento de la subrogación.
El tercero que paga voluntariamente con fondos propios tina deuda ajena va a
gozar normalmente de dos acciones:
1.° La subrogatoria si el legislador o el acreedor lo subrogan en el crédito que
cancela, y
2.° La acción propia que emane del vínculo jurídico que lo unía al deudor (N.°
675). Y así, si es el fiador quien pagó, puede cobrar al deudor mediante la acción de
reembolso; si se pagó con el consentimiento del deudor y con fondos propios, la
del mandato; si fue sin el consentimiento, la de la agencia oficiosa, etcétera.
Cabe entonces preguntarse si el que paga de todos modos goza de una acción
propia contra el deudor, qué objeto tiene, además, otorgarle la subrogatoria. Pero
la verdad es que la subrogación presta un gran servicio tanto al que paga como al
deudor y, aunque no siempre, al acreedor.
Al solvens, porque su acción propia contra el deudor puede carecer de
garantías, y en cambio aquella que paga gozar de ellas ti otras ventajas. Muchas
veces quien paga no lo hace por efectuar un favor al deudor, sino que
indirectamente se ve forzado a cancelar, y es justo, entonces, que su crédito
508
mantenga las mismas ventajas anteriores. Puede también ser para él una forma de
invertir sus capitales ociosos, asegurados con las mismas garantías y privilegios.
Otras veces le convendrá más la acción propia, porque la subrogatoria esté
extinguida por prescripción u otra causa (N.° 675).
Al deudor en nada perjudica la subrogación, pues sigue debiendo lo mismo,
sólo que a distinta persona, e incluso puede resultarle beneficiosa si el acreedor
primitivo estaba a punto de ejecutarlo.
Este no puede oponerse a la subrogación legal, porque si el deudor le quisiera
pagar no podría negarse a la cancelación. Nada pierde si le paga un tercero, aun
cuando su interés fuera mantener el crédito, por las ventajas de éste.
Es por estas razones que el legislador ha aceptado siempre la institución de la
subrogación, y la legal es de gran aplicación práctica.
656. Explicación jurídica de la subrogación.
La subrogación es contraria a los principios normales del derecho, pues si
medió un pago, si la obligación se cumplió, lo lógico es que ella se extinga y no que
subsista cambiando de acreedor. Se han ideado varias doctrinas para explicar este
fenómeno, de las cuales citaremos algunas:
Una teoría que debe considerarse abandonada por arbitraria pretende que
mediante el pago del tercero efectivamente se extingue el crédito, y nace a favor de
éste uno nuevo, al cual se anexan todos los accesorios del primitivo. Jurídicamente
es inaceptable, pues si se extinguió el crédito, con él han perecido sus accesorios de
acuerdo al viejo principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y mal
puede sostenerse que renazcan en otro crédito.
Otros consideran que el pago con subrogación es una operación compleja,-
entre el accipiens y el deudor mediaría un pago, y entre aquél y el tercero que el
paga, una cesión de derechos. Tampoco resulta aceptable esta solución, pues, por
un lado si hubo pago, deberían producirse los efectos normales es éste y por el
otro, si bien existen semejanzas entre la cesión de créditos y el pago con
subrogación, también hay una diferencia conceptual fundamental entre ellas,
según veíamos en el N.° 654.
Por ello es que la mayoría de las opiniones coinciden en otorgar a la
subrogación personal la calidad de ficción legal, porque siendo jurídicamente
inexplicable, el legislador la establece por las razones de conveniencia que ya
señalamos. Nuestra jurisprudencia así lo ha estimado también.620
Sea como fuere, es una institución de excepción y, en consecuencia, de
interpretación restringida.
Párrafo 2.°
La subrogación legal
657. Enunciación.
620 RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pág. 542, y 64, sec. 1a, pág. 306.
509
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La subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos

expresamente establecidos, sin que intervenga la voluntad del accipiens ni del
deudor.
Los casos principales están agrupados en el Art. 1.610, cuyo inc. 1.° dispone:
“se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio”, y
a continuación da 6 numerandos.
El precepto no es taxativo, pues precisamente dice “especialmente a beneficio”,
pero si no tiene tal carácter, es excepcional. No pueden crearse casos de
subrogación por analogía, sino que se requiere un texto legal que la establezca. Así
lo señala el precepto al decir “en todos los casos señalados por las leyes”.
El legislador establece la subrogación legal por motivos de peso; la consagra a
favor de terceros que le merecen a la ley una protección especial, por la situación
peculiar en que se encuentran.
Para que se den sí los casos de subrogación legal es necesario que concurran
los requisitos especiales que en cada uno de ellos señala la ley, pero, además, los
generales ya vistos de la institución (N.° 652), y por ello se ha fallado que si no era
realmente deudor aquel por quien se paga, no puede haber subrogación.621
Si opera por el solo ministerio de la ley, en principio es consensual.622
Como decíamos, el Art. 1.610 agrupa 6 casos en que ella se produce, pero hay
otros en el mismo Código y en otros Códigos y leyes. En conclusión, ello nos
llevará a estudiar los siguientes:
1.° Codeudores solidarios y subsidiarios;
2.° Pago con consentimiento del deudor;
3.° Caso del que ha facilitado dineros al deudor para el pago.
4.° Caso del que paga a un acreedor de mejor preferencia;
5.° Casos en la hipoteca;
6.° Caso del heredero beneficiario que paga una deuda hipotecaria con dineros
propios, y
7.° Enunciación de otros casos fuera del Art. 1.610.
658. I. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia.
La subrogación legal se produce de acuerdo al N.° 3.° del Art. 1.610 a favor del
que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente”. Son
dos, pues, los casos que menciona el precepto: la codeudoría solidaria y fianza, esto
es, los de aquellos terceros que están obligados a la deuda, y tienen por tanto
interés en extinguirla (N.° 593).
La subrogación del codeudor solidario la estudiamos al examinar esta
institución (Art. 1.522). Nos remitimos a lo dicho en el N.° 420.
Respecto del deudor subsidiario o fiador, no hay sino que decir que éste va a
gozar de dos acciones contra el deudor principal:
621 RDJ, T. 2°, sec. 1a, pág. 150.

622 RDJ, T. 28, sec. 1a., pág. 61.
510
La subrogatoria que le concede este Art. 1.610, N.° 3.°,623 y

La acción de reembolso que le otorga el Art. 2.370.
Además, si existen varios fiadores y uno paga más de lo que le corresponde, se
subroga por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (Art.
2.378).
659. II. Pago con consentimiento del deudor. Referencia.
De acuerdo al N.° 5.° del Art. 1.610 la subrogación legal opera en favor “del
que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.
Este caso lo examinamos al estudiar quien puede hacer el pago. Nos remitimos
a lo dicho en el N.° 595, y recordemos únicamente que el solvens va a gozar,
además de la acción subrogatoria, de la que deriva del mandato.
660. III. Préstamo de dineros al deudor para el pago.
El N.° 6.° y final del Art. 1.610 señala como caso de subrogación legal la que se
produce a favor “del que ha prestado dinero al deudor para el pago”.
Es un caso muy particular, porque desde luego el pago no lo hace el tercero,
sino el deudor con fondos que ha recibido en préstamo. Y, además, que es un caso
de subrogación legal solemne, como se verá en seguida.
Para que opere requiere:
1.° Que el tercero facilite dinero al deudor. Se trata de un mutuo y ha de ser de
dinero. Ninguna otra cosa que se preste al deudor producirá subrogación legal de
acuerdo a este N.° 6.°; en consecuencia, está limitado a las obligaciones
pecuniarias:
2.° Que el pago se efectúe al acreedor con dichos dineros. En consecuencia, si el
deudor da una inversión distinta al préstamo recibido y posteriormente paga con
dineros propios la deuda, no hay subrogación legal.624
3.° Deben constar por escritura pública ambos hechos, esto es, que el tercero ha
prestado el dinero para el pago de una deuda, y que el deudor realmente pagó con
ese dinero. Por ello decíamos que esta subrogación legal es solemne. No hay
inconvenientes, como señala Alessandri,625 para que ambos actos consten en una
misma escritura pública. Antes por el contrario, así no queda duda que el pago se
hizo con el mismo dinero.
Cumpliéndose estos requisitos, quien facilitó el dinero gozará de dos acciones:
la subrogatoria, y la proveniente del mutuo que efectuó al deudor.
El legislador contempla este caso de subrogación legal para facilitar al deudor
el pago de sus deudas, ya que a éste, por tener comprometido su crédito, le puede
ser difícil obtener el préstamo que necesita para hacerlo. Lo consigue entonces
ofreciendo las mismas garantías del crédito que debe pagar, lo que da seguridad al
prestamista y le permite efectuar una buena inversión. Pero como teme un posible
fraude a los demás acreedores, toma las precauciones señaladas. También es
623 Si el her eder o de un fiador paga la deuda por cuenta de la sucesión, hay subrogación legal a favor de ésta, y no puede el acr eedor
subrogar convencionalmente al heredero que le paga: RDJ, T. 28, sec. 1a, pág. 606.
624 G.T. de 1866, N.° 310, pág. 1 65.
625 Ob. cit., pág. 319.
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frecuente cuando las instituciones especializadas efectúan préstamos para la

compra de viviendas.
En Francia se contempla este caso como de subrogación convencional
efectuada por el deudor; parece preferible la solución nuestra, pues si bien el objeto
es el mismo, que el acreedor no puede oponerse, es más lógica por las razones
apuntadas en el N.° 653.
661. IV. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho.
Dice el N.° 1.° del Art. 1.610 que la subrogación legal opera en favor “del
acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o
hipoteca”.
En consecuencia, para que tenga lugar esta subrogación legal es preciso:
1.° Que el pago lo haga no un tercero cualquiera, sino otro acreedor. Aquí
reside precisamente el interés de este caso.
A raíz de la subrogación, este acreedor va a gozar de dos créditos contra el
mismo deudor: el suyo y aquel en que se ha subrogado por el pago efectuado a
otro acreedor.
2.° El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho.
Y el mismo precepto especifica cuándo el accipiens reúne está característica: si
el crédito en que el solvens se va a subrogar goza de privilegio o hipoteca
superiores al propio de este último.
Esto es, debe tratarse de un crédito preferente y su preferencia mayor al que ya
tiene quien paga; en consecuencia, operara siempre a favor del acreedor valista,
que no tiene preferencia alguna y paga cualquier crédito que goce de ella, y del
acreedor privilegiado o hipotecario que paga una acreencia más preferente que la
suya, como si el acreedor hipotecario de segundo grado paga la hipoteca de primer
grado.
De ahí que la subrogación legal sólo tiene lugar bajo este N.° 1.° del Art. 1.610
si el mejor derecho se funda en la preferencia del crédito, pero no en otras ventajas
que le accedan, como si el acreedor ha trabado un embargo o una medida
precautoria, goza de fianzas, codeudorías solidarias, etc.. Si el otro acreedor paga a
uno de éstos, podrá operar otro caso de subrogación legal o la convencional, pero
no la que comentamos.
Y la explicación de esto es obvia: el acreedor de grado posterior puede tener
interés en hacer el pago, a fin de evitar la realización del deudor en el momento
que se pretenda efectuarla, y que, por razones de mercado o de otra índole, es
posible que no sea el comercialmente apropiado. Puede ocurrir entonces que si se
realiza el remate, alcance, por ejemplo en el caso del segundo acreedor hipotecario,
únicamente para el pago de la primera hipoteca, y no de la segunda. Entonces este
acreedor le paga al primero en el orden de las hipotecas, se subroga a él, y espera
un mejor momento en que la realización le permita cobrar ambos créditos: el de
primer grado que ha adquirido, y el de segundo, propio de él.
662. V. Pago de una hipoteca.
512
En los créditos garantizados con hipoteca se presenta frecuentemente la

subrogación. Desde luego, porque, según veremos, ella traspasa la hipoteca al
nuevo acreedor (N.° 672, donde también diremos del problema de cómo se
produce dicho traspaso). De manera que en todos los casos de subrogación legal y
convencional, ella se traduce en el cambio del acreedor hipotecario. Además, la
existencia de la hipoteca es normalmente un incentivo para el tercero que paga y
que se hace así de un crédito con la garantía predilecta.
En el número anterior ya destacamos un caso: el del N.° 1.° del Art. 1.610, de la
subrogación a favor del acreedor que paga al hipotecario.
Los que nos preocupan ahora son los de aquellos que se han visto obligados a
pagar la deuda que no les correspondía en mérito al carácter real de la hipoteca, y
aquellos en que el adquirente del inmueble hipotecado ha pagado el gravamen que
lo afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio.
Tres son las disposiciones que se refieren a ellos:
1.° El Art. 2.429, inc. 2.°, para el poseedor de la finca hipotecada. El precepto se
refiere expresamente a la situación del que ha adquirido una finca gravada con
hipoteca.
2.° El Art. 2.430, para el caso del que hipoteca un inmueble propio para
garantizar una deuda ajena, y
3.° El Art. 1.610, N.° 2.°, aplicable al que habiendo comprado un inmueble, es
obligado a pagar a los acreedores a quienes éste estaba hipotecado.
Este precepto es limitativo, pues se refiere exclusivamente a la compra, y en
consecuencia no puede extenderse a otros títulos translaticios de dominio, que
deberán encuadrarse, si ello es posible, en los demás casos de subrogación legal. Su
objeto fundamental es proteger al comprador del inmueble que ha pagado la
hipoteca que afectaba a éste, y posteriormente se ve privado por cualquier causa de
su camino.
Es posible sintetizar en 4 los casos de subrogación legal que pueden
presentarse por aplicación de los preceptos indicados: 1.° El del adquirente de un
inmueble hipotecado, que se ve obligado a pagar la hipoteca que lo gravaba; 2.° El
de la hipoteca constituida por un tercero; 3.° El del adquirente del inmueble
hipotecado que se hizo cargo del pago de la hipoteca y es privado del dominio del
bien raíz, y 4.° El de la caducidad o purga de la hipoteca.
Los examinaremos a continuación en ese orden:
1.° Adquirente de la finca hipotecada.
El Art. 2.429, según decíamos, se refiere al caso del tercer poseedor
reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que ha adquirido
con ese gravamen.626 Este tercer poseedor no responde de la deuda garantizada
con hipoteca, pero por el carácter real de ésta puede verse obligado a pagarla, y en
626 Sobre quien es tercer poseedor de la finca hipotecada, véase Somarriva, Cauciones, ob. cit. N.° 4 37, pág. 441. A nosotros nos inter esa
únicamente destacar en este momento la situación del que no estaba obligado a la deuda garantizada con hipoteca, y se ve obligado a pagarla;
se subroga al acreedor para cobrarle al deudor personal.
513
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tal caso, de acuerdo al inc. 2.° del Art. 2.429, se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si este adquirente es un comprador, también queda incluido en el N.° 2.° del
Art. 1.610.627
2.° Hipoteca constituida por un tercero.
Hemos ya dicho que la hipoteca puede ser constituida por un tercero ajeno a la
deuda; normalmente quedará sólo obligado en virtud de la hipoteca, pero no
personalmente, a menos que así se estipule. La distinción en este momento carece
de interés, porque de acuerdo al Art. 2.430, inc. 2.°, en ambos casos se aplica el
artículo anterior, esto es, se produce la subrogación legal para cobrarle al deudor
en cuyo favor se constituyó la hipoteca.628
3.° Caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es privado de su
dominio.
Es frecuente que quien adquiere un inmueble, se haga cargo en pago del precio
o de parte de él, de la deuda hipotecaria que lo grava. Por ejemplo, se vende una
propiedad en $ 400.000, y el comprador paga el precio con $ 300.000 al contado,
que entrega al vendedor, y con $ 100.000 haciéndose cargo de la cancelación de una
deuda hipotecaria de éste, con su propio tradente, con una institución, verbigracia,
el Banco del Estado. La operación resulta conveniente para el vendedor, porque es
más fácil encontrar un comprador si éste debe desembolsar menos dinero, y para el
adquirente, porque compra una propiedad de mayor valor, haciéndose cargo de
una deuda que puede ser a largo o mediano plazo (N.° 1.157).
Posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el comprador se ve
privado de la propiedad, que es reivindicada por un tercero que acredita ser el
legítimo dueño; aquél en virtud del derecho a la evicción puede exigir al vendedor
la devolución de los $ 300.000, y además se ha subrogado al Banco acreedor
hipotecario en la hipoteca que le canceló. Así lo resolvió la Corte Suprema, de
acuerdo al N.° Y del Art. 1.6 10.629 La solución es de bastante justicia para el
comprador que pagó el inmueble y la hipoteca, pero es muy curioso, porque la
hipoteca puede haber estado cancelada en el Conservador de Bienes Raíces, pero
en virtud de la subrogación se la entiende vigente.
Este caso es diferente al que vimos con el N.° 1.°, pues en éste el adquirente no
se había obligado a la deuda hipotecaria, y de ahí que si la paga, se subroga para
cobrarle inmediatamente al deudor personal. En cambio, en la situación fallada por
nuestro más alto tribunal, el adquirente se había obligado a cubrir la deuda
hipotecaria, y normalmente al pagarla no tendría derecho a repetir contra nadie. Es
627 No tiene nada de extraño esto de que puedan concurrir dos o más causales de subrogación legal en un mismo caso, y así por ejemplo el
acreedor que paga a otro de mejor derecho, puede hacerlo con el consentimiento expreso o tácito del deudor, concurriendo en su favor las
subrogaciones legales de los Nos. 1° y 5° del Art. 1.610. Véase Nota 635.
628 El mismo precepto se pone en el caso del fiador que gar antiza su fianza con hipoteca. Este tend rá la acción subr ogatoria propia de
todo fiador.
629 RDJ, T. 43, sec. 1a, pág. 491; la deuda hipotecar ia pagada er a a favor de la Caja de Crédito Hipotecario, cuyo sucesor legal es el Banco
del Estado, según ya lo dijimos anteriormente. (Véase Nota 635).
514
la circunstancia de perder su derecho al bien adquirido la que le permite invocar la

subrogación.
4.°. Caducidad o purga de la hipoteca. Pero el caso de mayor importancia en
que opera la subrogación legal del N.° 2.° del Art. 1.610 es el de la caducidad o
purga de la hipoteca, cuando ha quedado subsistente alguna de ellas.
Por su carácter de derecho real la hipoteca otorga al acreedor derecho a
perseguir la finca gravada, sea quien fuere el que posea, y a cualquier título que la
haya adquirido (Art. 2.428, inc. 1.°).
Semejante derecho se extingue cuando alguien adquiere la finca hipotecada, en
pública subasta ordenada por el juez (inc. 2.° del Art. 2.428); es la llamada
caducidad o purga de la hipoteca. Pero para que ella tenga lugar es menester que
la pública subasta se haya efectuado previa notificación de todos los acreedores
hipotecarios, y que entre ella y la subasta medie el término de emplazamiento.
Cumplido este requisito la hipoteca de aquellos acreedores que no alcancen a
pagarse con el producto del remate se extingue, porque el inmueble no tenía
capacidad crediticia para tantas hipotecas. Las que no alcanzaron a pagarse eran
sólo teóricas, ficticias. Y así, por ejemplo, hay tres acreedores hipotecarios por $
100.000 cada uno de ellos, y ejecutada la propiedad gravada, el remate sólo alcanza
a $ 200.000; con ellos se pagan los acreedores hipotecarios de 1.° y 2.° grados, pero
el tercero no alcanza a pagarse y se extingue su hipoteca, porque el inmueble
soportaba cauciones realmente sólo por $ 200.000.
Pero si por cualquier motivo se ha omitido la citación de un acreedor
hipotecario, como si en el ejemplo no se notificó al de tercer grado, la venta forzada
no se anula; lo que ocurre es que el omitido conserva intactos sus derechos, no se
extingue su hipoteca, y dado el carácter real de ella, puede dirigirse contra quien se
adjudicó la finca en el remate, y con cuyos $ 200.000 que pagó de precio se canceló
en el ejemplo a los acreedores de primer y segundo grados.
No seria justo que por tal circunstancia, por el solo hecho de no haber sido
notificado, el acreedor cuya hipoteca no alcanzaba a pagarse, mejore de situación y
pase a serlo de primer grado, por haberse ya cancelado las anteriores, saque a
remate la propiedad nuevamente y se pague de la hipoteca que normalmente no
alcanzaba a cancelarse. Esto es lo que evita la subrogación que de acuerdo al N.° 2.°
del Art. 1.610 se produce a favor del adquirente en los derechos de los acreedores
hipotecarios pagados, en el ejemplo, los de 1.° y 2.° grados; si el de 3er. grado lo
exige, se saca de nuevo a remate la propiedad. El que la había adquirido, se paga
con el producto de esta nueva subasta, como si fuere acreedor de 1.° y 2.° grados, o
sea, recibe los $ 200.000 que pagó, y el de 3.° grado recibe el resto si el nuevo
remate da más de los $ 200.000 que arrojó el anterior, y en caso contrario, se purga
su hipoteca. Ha quedado, pues, en igual situación y la subrogación ha producido la
515
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normalidad total. Así lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia de los

tribunales.630
Pero el caso tiene muchas particularidades, porque el legislador por regla
general no acepta que una persona sea acreedora hipotecaria en su propio
inmueble, y en este caso hace excepción por razones de evidente equidad.
Naturalmente que la hipoteca sólo va a adquirir importancia si el que adquirió se
ve privado del dominio.631 También es de excepción, porque la hipoteca no expira
con la obligación principal, como es lo normal.632
Se ha pretendido aisladamente discutir que la subrogación no se produce si el
pago a los acreedores hipotecarios se ha efectuado con los dineros procedentes de
la subasta.633 Semejante opinión debe rechazarse terminantemente.
Si el acreedor hipotecario mismo se adjudica la propiedad en el remate,
igualmente opera la subrogación legal que estudiamos. Así se ha fallado y es la
opinión de la doctrina.634 No se ve inconvenientes en realidad para que así sea.
Como puede apreciarse, la subrogación en la hipoteca es amplia y cubre una
vasta gama de situaciones, pero es especialmente importante en los casos del Art.
1.610 N.° 2.°, en que el comprador se ve privado del dominio y conserva la
hipoteca que pagó.635
663. VI. Heredero beneficiarlo que paga con dineros propios deudas de la
herencia.
De acuerdo al N.° 4.° del precepto en examen, la subrogación legal opera
también en favor “del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las
deudas de la herencia”.
Como se ha dicho ya, el beneficio de inventario es el que goza el heredero para
no ser obligado al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el
monto de los bienes que recibe a título de herencia. El heredero, considerado como
continuador de la persona del difunto, está obligado al pasivo hereditario sin
límites, a menos que haga uso de este beneficio que le concede la ley. En tal caso,
responde sólo hasta el valor recibido y no más allá.
Pero en virtud de la subrogación legal, no es obligación que el pago lo efectúe
materialmente con los bienes hereditarios o el producto de la enajenación
voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo con su propio dinero y quedarse con
630 RDJ, Ts. 26, sec. 1a, pág. 616; 29, sec. la, pág. 453; 42, sec. 1a., pág. 616. En contr a, RDJ, T. 26. sec. 2 a., pág. 35 , basado en que paga
realmente el deudor con el precio de la subasta.

631 RDJ, T. 29, sec. la, pág. 453: r evive el der echo a cobr ar la hipoteca si el dominio pasa a otras manos, como si vuelve al del primitivo
dueño por ineficacia de la enajenación,

632 RDJ, T. 33 , sec. la , pág. 245.
633 RDJ, T. 3er , sec. 2a., pág. En contr a específicamente, T. 1 7, sec. la ., pág. 542 . Cabe obser var aun que el Art. 1.251 , N.° 2° del Código
francés en que se inspira la disposición justamente la refiere al comprador que emplea el precio de la adquisición en el pág(-) a los acreedores
hipotecarios. El precepto nuestro es más amplio, pues no limita subrogación en cuanto a los dineros con que se paguen las deudas.
634 RDJ, Ts, 26, sec. la, pág. 616; 33, sec. la, pág. 245 . Somarr iva, Cauciones, ob. cit., N.° 487, pág. 496 y autor es citad os por él en la nota
478 a la pág. 498. También Rafael Mery Berisso. Derecho Hipotecario. M. de P. Ed. jurídica de Chile. 1958, N.° 244, pág. 427, in fine.
635 Se sostiene que el tercer poseedor que es comprad or y se ve obligado al pago de la hipoteca queda incluido en el precepto, por lo que el
Art. 2.429 sería un mera repetición suya. En todo caso éste es más amplio, pues comprende no sólo el caso de la compraventa, sino también
cualquier título de adquisición. A la inversa, el Art. 2.429 no incluye el caso en que el comprador ha pagado alguna hipoteca y es privado del
dominio por quien acredita ser verdadero dueño u otro motivo que hace ineficaz su adquisición, especialmente el citado en el texto de la
adquisición en pública subasta, habiéndose omitido citar a un acreedor. Ambos preceptos tienen entonces un campo de aplicación común, y
uno separado.
516
los bienes hereditarios, en virtud de la subrogación legal que establece el Art. 1.610,
N.° 4.°.
Por ejemplo, el único bien hereditario es una casa de valor de $ 100.000 y hay
un pasivo hereditario de $ 200.000. Si el heredero beneficiario paga con su propio
dinero los $ 100.000 en vez de hacerlo con la casa, o el producto de la venta de ésta,
los acreedores impagos no podrán hacer efectivos sus créditos en ella, porque, el
heredero beneficiario se subrogó al acreedor a quien pagó con fondos propios.
Agotó su responsabilidad y ya no tiene más obligación.636
664. VII. Otros casos de subrogación legal.
Decíamos que fuera del Art. 161 existen otros casos de subrogación legal, de
los cuales hemos citado algunos: Art. 2.429 y 2.430, en la hipoteca, etcétera.
Otro caso se presenta en el inc. 2.° del Art. 2.295 y lo veremos en el Capítulo
siguiente: si se paga por error una deuda ajena, y el acreedor ha suprimido o
cancelado el título necesario para cobrarle al verdadero deudor, el que pagó
indebidamente no tiene acción de repetición contra el accipiens, “pero podrá
intentar contra el deudor las acciones del acreedor”. Si ejerce las acciones del
acreedor es porque se ha subrogado legalmente a él (N.° 690, 1.°).
Fuera del Código, el Art. 87 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982, sobre
letras de Cambio y Pagarés, subroga en todos los derechos del portador al tercero
extraño a la letra que le paga.
Párrafo 3.°
La subrogación convencional
665. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.611, “se efectúa la subrogación en virtud de una
convención del acreedor, cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la
deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal”. La subrogación convencional o voluntaria se produce por
un acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga con fondos propios la deuda
ajena.
Esta forma de subrogar va a tener lugar cuando no pueda aplicarse la legal.
Por ello es que el Art. 1.573 dispone que el tercero si paga sin el consentimiento del
deudor, sólo tiene derecho a repetir contra éste lo que pagó, pero no se subroga al
acreedor ni tampoco puede compeler a éste a que lo haga, y sólo si aquél quiere lo
subrogará convencionalmente (N.° 596).
Porque la subrogación legal impide la convencional, se ha resuelto que si ella
operó a favor del fiador que pagó la deuda, no puede el acreedor subrogar
voluntariamente a otro que también le cancele,637 y que no hay cosa juzgada si en
636 Véase Derecho Sucesorio, ob. cit., pág. 475 y sigtes. y N` 671, pág. 484 y Francisco Escobar Riffo, ob. cit., pág. 149 y siguientes. En
relación al beneficio de inventario se discute si produce la separación de los patrimonios del causante y del heredero beneficiario, en cuyo caso
los acreedores del primero no podrían perseguir los bienes del heredero, o es meramente una limitación de responsabilidad, de manera que los
acreedores podrían hacer efectivos sus créditos en los bienes de la herencia o del heredero, pero sólo hasta concurrencia de lo que haya
recibido por el primer Capítulo. Hay buenos argumentos para sostener esto último, pero el Art. 1.610, N.° 4°, pareciera indicar que se produce
la separación de patrimonios.
637 RDJ , T. 28, sec. 1a., pág. 606
517
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un juicio se cobra en virtud de la subrogación legal del N.° 5.° del Art. 1.610 y en el
otro por la convencional del Art. 1.611.638
Ya hemos dicho que la subrogación convencional es poco frecuente, y ha sido
desplazada por la cesión de créditos, a la cual se parece (N.° 1.133).
Para que tenga lugar, es preciso que concurran los siguientes requisitos:
1.° Los propios de toda subrogación;
2.° El consentimiento del acreedor, y
3.° Las solemnidades legales.
Los veremos en los números siguientes.
666. I. Requisitos de toda subrogación. Referencia.
La subrogación convencional debe cumplir las exigencias comunes a la
institución, esto es, debe haber un pago que efectúa un tercero voluntariamente
con fondos propios. Nos remitimos a lo dicho en el N.° 652.
Es por ello que se ha fallado que el acreedor no puede subrogar sino al tercero
que le paga, y no está facultado para hacerlo a un tercero distinto al que efectuó la
solución.639
667. II. Consentimiento del acreedor.
Es lo que caracteriza la subrogación convencional y la distingue de la legal: se
requiere la voluntad del acreedor, mientras esta última opera aun en contra de ella.
El Art. 1.611, para significarlo, habla de una convención del acreedor. En nuestro
derecho es un acuerdo entre éste y el solvens, pues ya hemos señalado que el
deudor no puede hacerlo.
Este es totalmente extraño a la convención; ni se requiere su consentimiento, ni
tampoco puede oponerse a la subrogación, porque según hemos dicho, carece
interés para ello, pues con la subrogacion queda exactamente igual que antes (N.°
655).
668. III. Formalidades de la subrogación convencional.
Esta especie de pago con subrogación es solemne;640 Se sujeta a una doble
formalidad:
1.° Debe hacerse en la carta de pago o recibo.
No hay otra oportunidad para efectuarla, como lo señala categóricamente el
Art. 1.611. Y la solución es evidente, porque ella es imposible antes del pago, pues
la subrogación convencional lo supone; sólo podría tener lugar una cesión de
créditos o una novación por cambio de acreedor. Ni tampoco podría hacerse la
subrogación después de la solución, porque el acreedor no tendria derecho alguno
en qué efectuar la sustitución, pues el que tenía se extinguió por el pago.
Si bien la subrogación debe contar en el recibo del pago, no se requiere
formalidad especial, y en consecuencia él puede ser privado o público. En el caso
638 RDJ, T. 31, sec. 1a., pág. 131.

639 RDJ, T. 33, sec. 1a., pág. 177.
640 RDJ, T. 33 , sec. la ., pág, 17 7, sentencia que como puede apreciarse ha hecho un estudio acabado de la institución.
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de pagos parciales, la subrogación debe efectuarse en cada uno de los recibos, y no

en la escritura de cancelación final.641
2.° Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos.
Así lo señala el mismo Art. 1.611 en su parte final: “la subrogación en este caso
está sujeta a las reglas de la cesión de créditos”.
Nos remitimos a lo que se dirá al estudiar ésta (N.° 1.051 siguientes); hacemos
únicamente presente que en virtud de los Arts. 1.901 y 1.902, ella se perfecciona
entre las partes por la entrega del título, y respecto del deudor y de terceros, si es
aceptada por el deudor o le ha sido notificada.
El título que debe entregar el accipiens es el documento en que consta la
deuda, y no la escritura en que se ha efectuado el pago. Así se ha resuelto.642
En resumen, la subrogación convencional supone, además de la declaración de
voluntad del acreedor en el recibo de pago, la entrega del título de la deuda y la
aceptación o notificación del deudor.
Párrafo 4.°
Efectos de la subrogación
669. Enunciación.
Los efectos de la subrogación, sea legal o convencional, son amplios. Así lo
destaca el Art. 1.612, inc. 1.°: “la subrogación tanto legal como convencional,
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera
terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”. Como veremos en su
oportunidad, son muy semejantes a los de la cesión de créditos (N.° 1.061 y
siguientes), con las diferencias que emanan del hecho de constituir la subrogación
un pago.
Según lo señala el precepto y ya lo habíamos destacado, en principio no hay
más diferencias entre la legal y la convencional que en cuanto a la forma en que se
producen: los de la primera de pleno derecho al efectuarse el pago,643 sin
intervención alguna del acreedor. Los de la convencional, cuando recibiendo el
pago, éste deja constancia en el recibo de su ánimo de subrogar y se cumplen los
requisitos de entrega del título y notificación o aceptación del deudor. Para el
examen de estos efectos, distinguiremos los siguientes aspectos:
1.° Traspaso de derechos y acciones;
2.° Traspaso de los privilegios,
3.° Traspaso de las cauciones;
4.° Discusión acerca de si se traspasan los derechos inherentes a la persona del
acreedor;
5.° Derecho del solvens a reclamar el título de la obligación;
641 La misma sentencia de la nota anterior.

642 El mismo fallo de la nota 640.
643 Por ello no se justifica tina mala pr áctica de algunos tribunales de exigir en letr as de cambio, cheques, etc., la d evolución del endoso de
quien recibe el pago del documento. Si ha operado la subrogación legal, no procede semejante trámite, pues el solvens adquiere el crédito por
ministerio de la ley y no por cesión del acreedor: RDJ. T. 33, sec. 1a, pág. 402.
519
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6.° Conservación de las acciones propias del solvens;

7.° Limitación y renuncia a la subrogación, y
8.° El caso del pago parcial.
670. I. Traspaso de derechos y acciones.
El Art. 1.612 lo dice expresamente, de modo que no cabe entre nosotros una
doctrina que ha sostenido que no pasa al solvens el crédito mismo, sino solamente
sus accesorios.644
Los derechos y acciones que se traspasan son únicamente los existentes al
tiempo de la subrogación.645
En virtud de que al solvens se traspasan los derechos y acciones del acreedor:
1.° El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay título ejecutivo para
ello;646 incluso puede solicitar que se le adjudique la cosa embargada en pago del
crédito, como podría hacerlo el acreedor primitivo.647
2.° Si la obligación era mercantil, mantiene esta calidad,
3.° Los plazos de prescripción no sufren variación alguna, de modo que el va
corrido de ella al ocurrir la subrogación continúa transcurriendo como si nada
hubiera pasado;648
4.° Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, sólo podrá demandar al
deudor vencido que éste sea;
5.° La deuda continúa devengando los mismos intereses y sujeta a la misma
cláusula penal para el caso de incumplimiento, si había unos u otra;
6.° El tercero queda colocado en la misma situación jurídica del acreedor
primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran
importancia en los contratos bilaterales, pues le permitiría deducir la acción
resolutoria en caso de incumplimiento, tal como podía hacerlo el accipiens.
Esta generalidad de los efectos de la subrogacion puede sufrir algunas
limitaciones en virtud de la convención (N.° 676), o del hecho de que se trata de un
pago. El solvens sólo tiene derecho a cobrar lo mismo que canceló (N.° 677), y por
ello se ha resuelto que si la deuda estaba estipulada en dólares, y el tercero la pagó
en moneda nacional, sólo puede cobrar al deudor la misma suma pagada y no el
equivalente en moneda nacional a la época de recibir su propio pago.649
671. II. Traspaso de los privilegios.
Así lo declara el Art. 1.612 y lo repite precisamente en la Prelación de Créditos
el inc. 2.° del Art 2.470 (N.° 982). Ello se explica porque la subrogación traspasa el
crédito, y el privilegio es inherente a éste.

645 RDJ, T. 38, sec. 1a, pág. 295.
646 Sin embar go, cierta jur isprudencia se ha confundid o con el problema de la legitimación para ejecutar y ha rechazado la ejecución
porque en el título no hay constancia de la subrogación: RDJ, T. 43, sec. la., pág. 75. Otra sentencia dijo que el título ejecutivo era la escritura
pública en que el deudor dejó constancia que el pago lo había hecho el fiador: RDJ, T. 21, sec. la., pág. 1.022. El subrogado para accionar
ejecutivamente debe acompañar el título y comprobación del pago, que constituye su legitimación para demandar.
647 RDJ, T. 40 , sec. 2a., pág . 30.
648 Salvo que a favor del subrogado opere alguna causal de suspensión. (N° 1.252).
649 RDJ, T. 64 , sec. 1a, pág. 306.
520
Y esto tiene un gran interés y aplicación práctica que ha sido muy frecuente a
favor de los despachadores de Aduana. En efecto, el Fisco goza de un privilegio de
primera clase (Art. 2.472, N.° 9.°, N.° 991); quienes importan mercaderías del
extranjero deben internarla por medio de aquellos funcionarios, los que pagan a la
Aduana el valor de los derechos y se responsabilizan de cualquier ulterioridad. Si
el despachador efectúa estos pagos con fondos propios, se subroga al Fisco en el
crédito de éste, y en consecuencia tendrá un privilegio de primera clase contra el
importador.650
En razón de esto, también se ha aceptado la tercería de prelación, deducida por
el subrogado en un juicio ejecutivo para pagarse con preferencia al ejecutante.651
672. III. Traspaso de las cauciones.
Si la caución es una obligación accesoria, se traspasa con el crédito; de ahí que
el Art. 1.612 lo diga expresamente en cuanto a la fianza, hipoteca, codeudoría
solidaria y prenda.
Respecto de la hipoteca se han producido algunas complicaciones relacionadas
con la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
En algunos casos, ella puede estar cancelada en virtud del pago (N.° 662, 3.° y
4.°), lo que no es obstáculo, según se ha fallado, para que opere la subrogación.652
Un problema más grave se presentó, y que volveremos a encontrar en la cesión
de créditos (N.° 1.063, 5.°): a saber si para el traspaso de la hipoteca al subrogado se
precisa una nueva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
La doctrina es unánime de que no se necesita ni nueva inscripción, ni siquiera
anotación al margen de la existente, aun cuando por razones de conveniencia
práctica recomienda hacer esto último.653
Las razones son de mucho peso, porque el Art. 1.612 no exige ni inscripción ni
anotación alguna; antes por el contrario, está redactado sobre la idea de que el
traspaso se produce de pleno derecho. Tampoco el Reglamento del Conservador
ha exigido semejante inscripción. Especialmente absurda sería la exigencia cuando
la subrogación es legal, que opera sin intervención alguna de la voluntad del
acreedor. Finalmente, el carácter accesorio de la hipoteca es lo que explica la no
exigencia de formalidad alguna.
Así lo había entendido la jurisprudencia,654 pero en una oportunidad la Corte
Suprema, en un fallo de mayoría, resolvió que se655 requería una nueva inscripción.
Posteriormente, se ha declarado que no es ella necesaria.656
673. IV. ¿Se traspasan los derechos concedidos en razón a la persona del
acreedor?
650 Por vía ejemplar, RDJ, Ts. 14, sec. 2a., pág. 21, y 33, sec.1a, pág. 115.
651 RDJ, T. 17, sec. 1a., pág. 542.
652 G.T. de 1917, 1er sem., N.° 2 90, pág. 933 y de 1927, N.° 85, pág . 375.
653 Alessandri, ob. cit., pág. 322, y “Del traspaso del derecho de hipoteca en el pago con subr ogación”, RDJ T. 21, la par te, pág. 1; Héctor
Claro Salas, “Un caso de pago con subrogación”, RDJ, T. 8°, la parte, pág. 167: Luis Claro Solar, ob. cit., T. 12, N.° 1.579, pág. 277: Somarriva,
Cauciones, ob. cit., N.° 415, pág. 405, etc.
654 RDJ , T. 17, sec. 1a, pág. 542.
655 RDJ , T. 21, sec. 1a., pág. 146.
656 RDJ , T. 26, sec. 2a., pág. 43.
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El Art. 1.612 está concebido en términos por demás amplios, pues en la

expresión derechos y acciones quedan comprendidos cuantos accesorios tenga la
deuda.
Pero hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en consideración
exclusiva a la persona del acreedor, a su propia situación jurídica. ¿Se traspasan
también ellos en virtud de la subrogación?
Hay quienes pretenden que sí,657 y se fundan, precisamente, en que el Art.
1.612 no hace distinción alguna. Se agrega que en muchos de los privilegios, que,
según vimos, se traspasan con la Subrogación, se toma en cuenta la situación
personal del acreedor, como ocurre especialmente con los de cuarta clase (N.°
1.022). Finalmente, el Art. 1.906, en la cesión de derechos, dispuso que no se
traspasan las excepciones personales del cedente. Como no hizo la salvedad en la
subrogación, quiere decir que ellas pertenecen al subrogado.
Otros autores discrepan de esta opinión,658 y se basan:
1.° En que si bien el Art. 1.612 es amplísimo, no puede incluir estos derechos
personalísimos, porque ellos son en sí mismos intraspasables, como que no se
transmiten por causa de muerte. No tenía necesidad de decirlo el legislador,
porque es una característica de estas prerrogativas;
2.° Se rechaza el argumento del Art. 1.906 porque él no haría sino confirmar la
regla general de que estas acciones y excepciones personalísimas son
intraspasables por acto entre vivos y por causa de muerte. Aún más, si ello no se
traspasan en la cesión de derechos que supone siempre la concurrencia de la
voluntad de su beneficiario, menos puede ocurrir en la subrogación que si es legal,
puede ser contra la voluntad del titular de tales derechos, y
3.° Finalmente, la doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas, Como por
ejemplo sostener que si la prescripción estaba suspendida respecto del acreedor,
continuaría en igual forma a favor del subrogado, aun cuando éste fuere capaz;
que si se le ha pagado al Fisco, el tercero gozaría de las prerrogativas propias de
éste, y entre ellas la de litigar como el Fisco lo hace, etc. justamente, el grave
problema de la doctrina contraria es delimitar cuáles prerrogativas otorgadas en
consideración a la persona del acreedor se traspasan y cuáles no.
La jurisprudencia es igualmente vacilante; el problema se ha debatido
principalmente en torno a los intereses más elevados que los máximos permitidos
(N.° 366), que algunas personas, especialmente como las instituciones de crédito
hipotecario, el Fisco en caso de mora, etc., está facultados para cobrar. Si el tercero
les paga y se subroga en los créditos, ¿podría a su vez cobrar iguales intereses?
Algunas veces se ha dicho que sí659 y otras que no.660 En otra ocasión se resolvió
que la competencia establecida para los créditos del Fisco en razón de la obligación
657 Claro Solar, ob. cit., T. 12, N°1.576, pág. 272.

658 Alessandri, ob. cit., pág. 340: Somarriva, Los contratos, etc., ob. cit., N.° 95, pág. 69.
659 En caso de pago a la Caja de Crédito Hipotecario (hoy Banco del Estado): G.T. de 1889 , T. 1°, N.° 1.045, pág. 690; RDJ, T. 35, sec. 2a,
pág. 68. Intereses del Fisco: G.T. de 1861, N.° 1.190, pág. 758 y de 1892, T. 2°, N.° 2.113, pág. 396.
660 RDJ, Ts. 16, sec. 1a, pág. 62, y 22, sec. 1 a, pág. 25.
522
misma y no como fuero de éste, como por ejemplo en una contribución, rige
también para el cobro del subrogado.661
En nuestra opinión se impone como en este último caso una distinción, porque
estas prerrogativas personalísimas pueden ser otorgadas al crédito, como ocurre
con los intereses, los privilegios mismos, etc., y entonces no se ve inconveniente
alguno para que pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros que no consideran
para nada el crédito, tienen lugar cualquiera que éste sea, como la suspensión de la
prescripción, la competencia por el fuero personal, etc. Tales no pueden jamás
traspasarse porque no pertenecen ni jamás han pertenecido al crédito, sino
exclusivamente al acreedor, de manera que si éste adquiere un crédito por
subrogación, también gozaría de ellas, aun cuando la obligación que se le traspasa
no los tuviera. La diferencia es sutil, pero existente: unas prerrogativas se otorgan a
ciertos créditos en consideración a la persona de su acreedor; las otras a éste para
toda clase de crédito o cuando menos la mayoría de ellos.
674. V. Derecho del solvens a reclamar el título.
En la convencional es requisito para su perfección la entrega al subrogado del
título de la obligación (N.° 668), esto es, el documento en que el crédito consta.
Pero en todos los casos lo requerirá para poder cobrarlo.
Por ello se le ha reconocido derecho y acción al subrogado para exigir al
acreedor a quien pagó que le entregue el título.662
675. VI. El solvens conserva sus propias acciones.
En el N.° 655 lo anunciamos, y a través M estudio de los casos de subrogación
legal lo hemos repetido. En muchas ocasiones el subrogado, además de la acción
que emana de la subrogación, tendrá una personal contra el deudor, derivada de la
relación que lo une a éste; la subrogación no le hace perder estas últimas, de
manera que el solvens optará por una u otra.
Ejercerá, por ejemplo, la personal propia si es ella la que goza de garantías, y
no el crédito en que se ha subrogado. O si, como la subrogación no interrumpe ni
afecta a la prescripción que está corriendo, está prescrita la obligación que pagó y
vigente, en cambio, la acción personal. O si el crédito directo contra el deudor (si es
mandatario suyo, le prestó el dinero para el pago, etc.) devenga intereses, y el que
adquiere por subrogación no los produce o son de menor tasa, etcétera.
En las situaciones inversas, especialmente si el crédito que adquiere por
subrogación está garantizado, le será conveniente asilarse en la subrogación.
676. VII. Limitación de los efectos y renuncia.
El solvens puede renunciar a la subrogación producida, incluso a la legal;
vimos justamente en el número anterior que puede escoger entre la acción
subrogatoria y la personal, y si aquélla está establecida en su propio beneficio no se
ve qué inconveniente puede existir para la renuncia.
661 RDJ, T. 38, sec. 2a., pág. 46.

662 RDJ, T. 43, sec. 1a, pág. 75.
523
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Las partes pueden igualmente limitar los efectos de la subrogación, el acreedor

tiene poder para hacerlo por sí solo en la convencional, y el solvens deberá aceptar
lo que aquél le imponga, puesto que puede negarle totalmente la subrogación.
Quien puede lo más, puede lo menos, como dice el aforismo popular.
En la legal no podría hacerlo el acreedor por sí solo, porque se producen de
pleno derecho y aun contra su voluntad, pero no habría inconveniente para que lo
hicieran de común acuerdo accipiens y solvens, puesto que según decíamos éste
puede renunciar íntegramente a la subrogación; con mayor razón, consentir en que
se restrinjan sus efectos, como por ejemplo, que no se traspase una hipoteca.
677. VIII. Efectos del pago parcial.
La subrogación supone un pago, y por ello limita sus efectos a lo efectivamente
cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor conserva su crédito por la
parte insoluta, y el subrogado adquiere únicamente la porción pagada por él. Así
lo señala el Art. 1.612 en su inc. 2.°: “si el acreedor ha sido solamente pagado en
parte, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito”. Y así, por ejemplo, si el
crédito era por $ 100.000, y el tercero pagó la mitad, sólo por $ 50.000, se subroga
contra el deudor, y el accipiens conserva su crédito por los restantes $ 50.000, y aún
más, los cobrará con preferencia respecto del subrogado.
Es ésta la principal diferencia entre la subrogación y la cesión de créditos; ésta
es un negocio jurídico, de manera que bien puede en el ejemplo el acreedor vender
su crédito por $ 50.000, y el cesionario, quien efectúa una operación especulativa,
adquirirá, salvo estipulación en contrario, todo el crédito y podrá cobrar al deudor
el total de la obligación; en cambio, la subrogación no es un negocio especulativo,
deriva de un pago y si éste no es total, no ha extinguido respecto del acreedor el
crédito, sino hasta el monto de lo solucionado (N.° 1.133).
Puede suceder que la subrogación opere en favor de varias personas distintas,
como si en el ejemplo posteriormente otro tercero paga los $ 50.000 adeudados
aún, subrogándose al acreedor por esta suma. En tal caso, cada uno de los
subrogados cobrará al deudor por subrogación su parte en el crédito, pero
desaparece el derecho de preferencia; éste no se traspasa con la segunda
subrogación del ejemplo.
El Código lo señala para un caso particular de subrogación legal en el Art.
1.613, pero debe aplicarse igual solución a todos ellos.
Dice el precepto: “Si varias personas han prestado dinero al deudor para el
pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido
las fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones”.
524
Capítulo IV
EL PAGO DE LO NO DEBIDO
El Código reglamenta el pago de lo no debido o pago indebido, en el párrafo
2.° del Título 34.° del Libro 40, bajo el epígrafe: “Del pago de lo no debido”, Arts.
2.294 a 2.303, ambos inclusive. Dicho Título 34.° es el que habla de los principales
cuasicontratos.
Por nuestra parte, como muchos autores, preferimos tratarlo a continuación del
pago, por la obvia razón que no es sino un pago, sólo que por carecer de causa
jurídica da derecho normalmente a repetir lo pagado; pero son las reglas recién
estudiadas en el pago las que nos permitirán determinar cuándo éste resulta
indebido.
679. Concepto.
Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligación que no
existe, ya sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se
haya extinguido, o se yerre en la prestación, en quien la hace o a quien se hace. El
pago supone una obligación previa entre dos personas, acreedor y deudor, que se
va a extinguir por el cumplimiento. Si no hay obligación, si se paga a quien no es el
acreedor, o creyéndose pagar una deuda propia se cancela una ajena, y se cumplen
los requisitos que luego estudiaremos, hay un pago de lo no debido.
Por ello podemos decir que en virtud del pago indebido, quien paga por error
lo que no debe, tiene derecho a solicitar la restitución de lo pagado indebidamente.
680. Naturaleza jurídica del pago indebido.
Ya al estudiar la teoría general del cuasicontrato, hemos tenido oportunidad de
detenemos en el punto (N.° 180 y 181).
Para nuestro Código se trata de un cuasicontrato y así lo reglamenta; deriva de
la condictio indebiti del derecho romano, y no obstante la decadencia actual de la
noción del cuasicontrato, los principales que se consideraron tales: pago indebido y
agencia oficiosa, resisten su ubicación en otras instituciones.
La más socorrida y aceptada de las interpretaciones del pago indebido ve en él
una aplicación de la doctrina o principio del enriquecimiento sin causa y, en
consecuencia, la acción de repetición a que da origen (N.° 689), no es sino una
variante de la de in rem verso (N.° 196).
Y no hay duda de que en enorme medida el pago indebido aplica la teoría
señalada: si una persona ha recibido lo que no se le debía, enriquece injustamente
su patrimonio a costa de otro que sufre el empobrecimiento recíproco, pero no
todas las soluciones del pago indebido tienen ese justificativo; y es así como
veremos que se distingue entre el accipiens de buena y mala fe, agravándose
naturalmente la responsabilidad de este último (N.° 693). Las restituciones no se
miden solamente por el empobrecimiento y enriquecimiento recíprocos, sino que
también toman en cuenta la responsabilidad del accipiens.
525
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Por ello parece más acertado concluir que el pago de lo no debido, con mucho
de aplicación del enriquecimiento sin causa, es una institución autónoma- una
fuente de la obligación de restituir o indemnizar, si aquello no es posible. La Corte
Suprema ha declarado que el pago indebido se funda en el enriquecimiento sin
causa, pero éste no basta para que se presente aquél, pues deben concurrir sus
requisitos legales propios,611 que pasamos a estudiar.
681. Requisitos para que el pago sea indebido. Enunciación.
Para que nos encontremos frente a un pago indebido, deben reunirse los
siguientes requisitos:
1.° Debe haber mediado un pago;
2.° Al efectuarlo, se debe haber cometido un error, y
3.° El pago debe carecer de causa, o, como dicen algunos, debe haber
inexistencia de deuda objetiva o subjetivamente.
682. I. El pago.
El requisito parece por demás obvio: para que haya pago indebido es menester
antes que nada que se haya cumplido una obligación.
Lo que queremos destacar es que el Código, también al reglamentar el pago
indebido, se preocupa exclusivamente de las obligaciones de dar sin efectuar
alusión alguna a las de hacer. Sin embargo, resulta evidente que puede igualmente
haber pago de lo no debido en esta clase de obligaciones. En tal caso, normalmente,
no podrá demandarse la restitución, y el que pagó por error deberá ser
indemnizado; dicho de otra manera, la restitución tendrá que hacerse por
equivalencia.
683. II. El error en el pago.
En el pago indebido la intención del solvens es determinante, porque según
cual haya sido ella pueden darse en vez de aquél, una donación o un pago con
subrogación.
El pago indebido puede ser objetivo o subjetivo; en el primer caso se paga una
deuda que no existe; en el segundo, el error se produce en la persona, se soluciona
una deuda ajena. En el primero, debe distinguirse según la intención, el pago
indebido y la donación; en el segundo, el pago con subrogación del no debido.
En el pago con subrogación también se cumple una deuda ajena, pero a
sabiendas y con ánimo de subrogarse; en el pago indebido, creyéndola propia.
Pues bien, corresponderá al solvens acreditar su error en la forma que luego
veremos.
En cambio, si se paga una deuda inexistente, si no hay error u otro vicio, como
la fuerza, hay donación. Pero como ella no se presume, deberá probar el presunto
donatario que el solvens pagó a sabiendas de que no era deudor.
Son dos los preceptos del Código que así lo señalan: los Arts. 2.299 y 1.397.
Dice el primero: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos
de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
611 RDJ, T. 62, sec. la., pág. 86.
526
como en el derecho”. Y la parte final del segundo: “pero hace donación... el que
paga a sabiendas lo que en realidad no debe”. Como lo destaca el Art. 1.397, debe
probarse que el donante actuó “a sabiendas”; lo mismo dice el Art. 2.299 en otras
palabras: “perfecto conocimiento de lo que hacía”, con ello el donante revela el
animus donandi, de efectuar una liberalidad.
De todo esto fluye una clara diferencia entre el pago indebido objetivo y el
subjetivo- en el primero, basta probar la no existencia de la deuda; en ello consiste
el error del solvens. En el segundo, deberá acreditarse la existencia de éste, en qué
consistió el error.
En los números siguientes veremos cuándo existe error, y la influencia de la
fuerza en el solvens, en el pago que éste efectúa.
684. A. Tanto el error de hecho como el de derecho producen un pago indebido.
El error de hecho produce en el pago un efecto distinto al normal; no anula el
pago, sino que da lugar a la repetición de lo indebidamente pagado. Así lo señala
el inc. 1.° del Art. 2.295: “si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo
debía, tiene derecho para repetir lo pagado”.612
Lo que sí es excepcional, es que el error de derecho también permita exigir la
restitución de lo dado o pagado, porque de acuerdo al Art. 8.° la ley se presume
conocida de todos, y no se puede alegar su ignorancia. Al alegar el error de
derecho se asila el solvens en su desconocimiento de la ley, y ello se acepta porque
no lo hace para eludir su cumplimiento, sino para que se le repare un perjuicio
injusto.
Es el Art. 2.297 el que así lo establece: “se podrá repetir lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una
obligación puramente natural”.
Y el error de derecho es muy frecuente en la práctica, tanto que la mayoría de
los casos de pago indebido que se ventilan en los tribunales se refieren a
reclamaciones de contribuyentes contra el Fisco por el pago de impuestos que se
pretenden no deberse. Puede ocurrir que el Fisco, por error, gire impuestos no
adeudados y el contribuyente los cancele todo impuesto o contribución se funda en
una ley que autoriza su cobro, y si se gira alguno no autorizado por ella se comete
un error de derecho, se supone existente o aplicable una ley que en realidad no
existe o no atañe al caso. En consecuencia, si el contribuyente paga dichos giros, lo
hace por error de derecho. También puede ser por error de hecho, como si por
ejemplo, paga de más por fallas de su propia contabilidad.613
685. B. La fuerza no da lugar al pago indebido.
Algunas legislaciones extienden la aplicación de la institución en estudio al
caso de fuerza; en nuestro Código ella se limita al error, y, en consecuencia, si el
612 En fallo publicado en la RDJ, T. 59, sec. 2a., pág. 57, se estudia el error en el pago indebido.
613 Un fallo de la RDJ, T. 42, Sec. la., pág. 20, por no haber error declaró nulo, por falta de causa, un pago indebido efectuado al Fisco. La
verdad es que hemos visto que en el pago indebido objetivo el error consiste en pagar una deuda inexistente. Muchas veces este error lo
cometerá el solvens, apremiado por el supuesto acreedor; así ocurre frecuentemente con los impuestos, pero ello no quita que exista pago de
lo que no se debía.
527
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pago efectuado por el solvens se debió a la violencia física o moral que en él se

ejerció, y ella reúne los requisitos legales, el pago realizado adolecerá de nulidad
relativa.614 Veremos más adelante que son diferentes los efectos de la nulidad y del
pago indebido.
Lo mismo cabe decir del dolo.
686. III. Carencia de causa en el pago.
Que el pago carezca de causa significa que se ha cumplido una deuda
inexistente, del todo o relativamente al solvens.
Ello ocurrirá porque:
1.° Paga quien no es el verdadero deudor por error.
La deuda existe realmente, pero es ajena; según lo dicho anteriormente, es
necesario que el solvens yerre en este punto: crea que es propia.
2.° Se pague a quien no es el verdadero acreedor.
También la deuda existe, y el deudor paga su propia obligación, pero la
cumple a favor de quien no es el verdadero acreedor de esa obligación. El adagio
afirma que el que paga mal, paga dos veces, pero con ello quiere significar
jurídicamente hablando que al verdadero acreedor no se le puede oponer este
pago; el deudor deberá cumplirle a él la obligación de nuevo. Pero ello no impide
que pueda repetir el pago contra quien lo recibió sin ser acreedor.
Ya hemos señalado que en las obligaciones de dar, el pago equivale a la
tradición (N.° 588 y 598), y se dice que el error en la persona invalida la tradición
(Art. 676), lo que realmente pasa es que hay pago de lo no debido, por haberse
cumplido a favor de quien no era acreedor.
No habrá pago indebido si se paga a quien no siendo el verdadero acreedor se
encuentra en posesión del crédito; semejante pago es eficazmente liberatorio para
el deudor (N.° 612).
3.° Se paga una obligación inexistente.
Ya sea porque la obligación nunca existió, ya sea porque nació a la vida
jurídica, pero se encuentra extinguida; salvo en este último caso que la extinción
haya dado paso a una obligación natural como ocurre con la prescripción y ciertas
causales de nulidad (N.° 318 y 326).
Y así, habrá un pago indebido si el fiador cumple la obligación principal, no
obstante estar extinguida la fianza.615
4.° Pago excesivo.
Es una mera variante de la anterior; el deudor paga más de lo que debe, como
si adeuda $ 10.000 y paga $ 11.000, o se produce un error en el cálculo de los
intereses, etc. En el exceso no había deuda, y por ello se puede repetir.
687. Obligaciones que son causa suficiente de pago.
Para que no haya pago indebido, es preciso, según veíamos, una obligación
que sea causa suficiente del pago y se refiera a los intervinientes en él.
614 RDJ, Ts. 35, sec. 1a, pág. 296, y 39, sec. 2a., pág. 77.
615 RDJ, T. 13, sec. 1a, pág. 332.
528
Toda obligación civil pura y simple es causa suficiente del pago.

Lo es también la obligación natural; tal constituye el principal efecto de ella
(N.° 335).
El plazo aun antes de su vencimiento no es obstáculo para que la obligación
sujeta a él sea causa suficiente del pago, porque la deuda existe, sólo que no se
podía exigir. Si el deudor cumple antes, renuncia meramente al plazo (N.° 466).
Pero la obligación condicional suspensiva, mientras la condición no se cumpla,
no es causa suficiente para el pago, y por ello según vimos en su oportunidad (N.°
510), se puede repetir lo dado o pagado antes del cumplimiento de la condición. La
razón es muy simple: la condición está suspendiendo el nacimiento del derecho y
obligación correlativa; si se paga, no existe aún obligación, y hay, en consecuencia,
pago indebido.
688. Prueba del pago indebido.
Quien dice que el pago es indebido, debe probarlo, de acuerdo a la regla
general del Art. 1.698, pues pretende que el accipiens le está obligado: obligación
de restitución, y según dicho precepto corresponde probar la obligación al que la
alega. Lo confirma el Art. 2.295, inc. 1.° “si el que por error ha hecho un pago,
prueba que no lo debía...”
Y la existencia de la obligación de restituir se acreditará con los tres requisitos
señalados: que hubo pago, error y falta de causa para el pago.616 Hemos destacado
sí la diferencia que se produce en el caso de inexistencia total de la deuda; le basta
al actor probar que no existe ésta, y si el accipiens pretende la donación, a él pasa el
onus probandi.
La prueba del pago indebido puede resultar difícil, y por ello el legislador se
preocupó de un aspecto de ella en el Art. 2.298. El precepto distingue dos
situaciones, según si el demandado reconoce o niega el pago.
1.° Si el demandado confiesa el pago, el solvens deberá probar que fue
indebido. El accipiens ha reconocido uno de los elementos del pago indebido: el
cumplimiento, de acuerdo a las reglas generales, siempre debe probar los restantes
el demandante, y
2.° Pero si el demandado niega el pago y el demandante lo prueba, se presume
que es indebido. Se altera la regla normal del peso de la prueba por la mala fe
evidente de aquel que negó el pago que realmente había recibido. El demandante
deberá, siempre de acuerdo a las reglas generales, probar el pago que el
demandado desconoce, pero queda exento de probar los demás requisitos, y será el
accipiens quien deberá acreditar que se le debía lo pagado.
689. Efectos del pago indebido: la acción de repetición.
Cumplidos los requisitos anteriores, el que pagó indebidamente tiene derecho
a repetir contra el accipiens, mediante la acción de repetición. Esta es, pues, la que
compete a quien efectuó un pago indebido para obtener la restitución de lo dado o
pagado.
616 RDJ, Ts. 24, sec. 1a., pág. 58 y 25, sec. la., pág. 245.
529
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La acción de repetición se asemeja a la nulidad en cuanto queda sin efecto el

pago efectuado, pero la primera ataca el acto mismo, mientras la repetición da
origen a la obligación de restitución. Son distintas igualmente las prestaciones de la
nulidad judicialmente declarada, quien cumplió la obligación posteriormente.
La nulidad de la obligación excluye la repetición; por el efecto retroactivo de la
nulidad judicialmente declarada quien cumplió la obligación posteriormente
anulada pagó lo que no debía, pero su restitución se gobierna por las reglas de la
nulidad y no del pago indebido.
Igualmente la resolución permitirá solicitar la restitución de lo que se haya
pagado en virtud del contrato que queda sin efecto, pero de acuerdo a las normas
propias de ella, y no del pago indebido.
La restitución en éste no es una acción indemnizatoria propiamente tal;
reparará el daño sufrido injustificadamente por el pagador indebido, pero de
acuerdo a reglas y requisitos diferentes. Si la restitución es imposible, como ocurre
en ciertos casos de obligación de hacer y de pérdida de la cosa pagada, allí sí que la
repetición se traducirá en una indemnización de perjuicios.
690. Casos en que no procede la acción de repetición.
Hay casos en que aun cuando concurran todos los requisitos señalados y se
prueben ellos, no procederá la repetición:
1.° Cancelación o destrucción del título.
El inc. 2.° del Art. 2.295 determina: “sin embargo, cuando una persona, a
consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de
repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un
título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor
las acciones del acreedor”.
En el N.° 664 citamos este precepto como un caso de verdadera subrogación
legal, por cuanto el solvens ejerce las acciones del acreedor, que es justamente lo
que ocurre en el pago con subrogación.
La voz título está utilizada en el precepto en su sentido de, documento en el
cual consta el crédito, y no de antecedente jurídico'^ de la adquisición de un
derecho; es la materialidad del documento la que se ha cancelado o destruido,
haciendo muy difícil al acreedor cobrar al deudor; tan difícil como le será al que le
pagó hacerlo con las acciones de aquél. Pero se comprende la disposición, ya que el
acreedor se perjudicó con el pago indebido recibido.
Por tal razón, hay quienes pretenden extender el precepto a todas aquellas
situaciones en que el acreedor por el pago indebido recibido se va a ver en la
imposibilidad de cobrar al verdadero deudor, como si deja que la obligación
prescriba, alza las garantías, etc. Sin embargo, de lo lógica que es la conclusión y
del principio de que donde hay la misma razón debe haber igual disposición, el
precepto por su excepcionalidad parece resistir esta interpretación analógica.
2.° La prescripción adquisitiva del accipiens.
530
Si el accipiens ha adquirido por prescripción adquisitiva la cosa pagada,

tampoco podrá prosperar la repetición.
691. Principales características de la acción de repetición. Las que merecen
destacarse son las siguientes:
1.° Es una acción personal, ya que deriva de un derecho personal, persigue el
cumplimiento de una obligación;
2.° Será mueble o inmueble, según lo sea la cosa cuya restitución se pide;
3.° Es una acción patrimonial, avaluable en dinero;
4.° Es cedible y transmisible;
5.° Es renunciable, pues está establecida en beneficio exclusivo de quien pagó
lo que no debía, y
6.° Es prescriptible.
La ley no le ha fijado plazo especial, y en consecuencia se aplica la regla
general del Art. 2.515. Esta acción nunca será ejecutiva, aunque el pago indebido
conste en instrumento auténtico, porque para que haya obligación, no basta probar
el pago sino su carácter de indebido, circunstancia que no podrá constar en el
título. En consecuencia, como acción ordinaria prescribirá en 5 años, contados
desde que se hizo exigible (N.° 1.239), esto es, desde que se efectuó el pago
indebido.
692. Efectos de la acción de repetición. Enunciación.
Ganada la acción por el solvens, deberá restituírsele lo pagado
injustificadamente. El Código se preocupa de las prestaciones que se deben las
partes, y de la situación de los terceros adquirentes. Las veremos en los números
siguientes.
693. I. Prestaciones mutuas. Mala y buena fe del accipiens.
El Código aplica en la acción de repetición normas especiales, que difieren en
algunos aspectos de las generales de las prestaciones mutuas en la acción
reivindicatoria. En todo caso se suele remitir a ellas, y, en el silencio del Título 34,
deben aplicarse porque constituyen la regla general en la materia.
En esta parte se efectúa una primera distinción, según si el que recibió el pago
indebido estaba o no de mala fe. La buena o mala fe del accipiens va a consistir en
saber o ignorar que el pago era indebido. Estará de mala fe si recibió lo que no se le
debía a sabiendas, y de buena fe si creía recibir un pago legítimo. Y de acuerdo a la
regla general tantas veces citada del Art. 700, la buena fe se presume, de manera
que si el demandante pretende que no hubo, a él corresponderá acreditar la mala fe
del accipiens.
La buena fe producirá sus efectos mientras perdure: no basta, en consecuencia,
al igual que en las prestaciones mutuas de la reivindicación, la inicial, sino que
debe subsistir para continuar produciendo sus efectos. Así lo confirma el Art.
2.301, inc. 2.°: “pero desde que (quien ha recibido el pago indebido) sabe que la
cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor de
531
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mala fe”. De ahí que por el solo hecho de contestarse la demanda, el accipiens pasa
a estar de mala fe, porque ya no puede ignorar que recibió un pago indebido.
La buena o mala fe no tiene importancia para la procedencia de la acción de
repetición; ella procede contra el accipiens de buena o mala fe: la extensión de la
obligación de restitución es la única que varia si ella concurre o no.
694. A. Prestaciones del accipiens de buena fe.
Debemos distinguir la restitución misma, por un lado, y los frutos y mejoras,
por el otro.
1.° Restitución misma.
El legislador obliga a una nueva distinción, según si lo pagado fue dinero y
otra cosa fungible, o una especie o cuerpo cierto.
A. Dinero y otra cosa fungible.
A esta situación se refiere el inc. 1.° del Art. 2.300: “el que ha recibido dinero o
cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del
mismo género y calidad”. Por ejemplo, si se pagaron $ 100.000 que no se debían, se
restituyen los mismos $ 100.000, sin intereses. Veremos que el accipiens de mala fe,
en cambio, debe restituir con intereses corrientes.
Esta norma prima sobre las de los Arts. 1.557 y 1.559 en la indemnización de
perjuicios. Por ello se ha rechazado el cobro de intereses al Fisco condenado a la
restitución de lo pagado indebidamente por e¡ contribuyente si su buena fe no se
cuestionó en el juicio.617
B. Especie o cuerpo cierto.
En tal caso se restituye la misma especie, pero es posible que ella se haya
deteriorado, destruido, producido frutos o experimentado aumentos o mejoras.
A los deterioros y pérdidas se refiere el inc. 1.° del Art. 2.301: “el que ha
recibido de buena fe, no responde de los deterioros o pérdidas de la especie que se
le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia
suya; salvo en cuanto le hayan hecho más rico”. La disposición es muy semejante
al Art. 906, inc. 2.°, en las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria. Hay
una mera diferencia de redacción, porque el poseedor vencido responde de los
deterioros cuando se hubiere aprovechado de ellos, “por ejemplo, destruyendo un
bosque o arbolada, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio
suyo”. La misma expresión del Art. 2.301 utiliza el Art. 1.688 en la nulidad de los
actos del incapaz, contra quien sólo hay repetición de lo gastado o pagado en
virtud del contrato nulo en cuanto se “probare haberse hecho más rica con ello la
persona incapaz”. Y el inc. 2.° explica cuándo esto ocurre: cuando las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias, o
subsistan y se quisiere retenerlas.
2.° Frutos, aumentos y mejoras.
Nada se dijo de los aumentos, frutos y mejoras, pero creemos, por las razones
antes señaladas, que deben aplicarse las mismas normas de las prestaciones
617 RDJ, Ts. 24, sec. 1a, pág. 53 y 25, sec. 1a., pág. 245.
532
mutuas de la acción reivindicatoria. En consecuencia, no se restituyen frutos

anteriores a la contestación de la demanda (Art. 907, inc. 32) y a las mejoras se
aplican los Arts. 908 y 913.
En virtud de ellos, tanto al accipiens de buena como de mala fe se abonan las
expensas necesarias (Art. 909), y el de buena fe tiene derecho a que se le abonen las
mejoras útiles anteriores a la contestación de la demanda (Art. 909), y puede
llevarse los materiales de las voluptuarias, siempre que sea posible separarlos sin
detrimento de la cosa, y el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían
después de separados (Art. 911).
Los aumentos naturales creemos que pertenecen al solvens sin tener que dar
nada por ellos.
695. B. Prestaciones del accipiens de mala fe.
Es necesario efectuar la misma distinción ya señalada entre obligaciones de
dinero u otra cosa fungible, por un lado, y de especie o cuerpo cierto, por el otro.
1.° Dinero u otra cosa fungible.
En ellas se aplican, según ya advertimos, la misma solución que al accipiens de
buena fe, esto es, debe restituir igual cantidad del mismo género, pero, además,
debe los intereses corrientes (inc. 2.° del Art. 2.300).
2.° Especie o cuerpo cierto.
Ya hemos citado el inc. 2.° del Art. 2.300, en cuya virtud el accipiens de mala fe,
y lo es desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las
obligaciones del poseedor vencido de mala fe. Se aplican, pues, integralmente las
reglas de las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, y en consecuencia:
A. El accipiens de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa (Art. 906).
B. Es obligado a restituir los frutos percibidos, deducidos los gastos ordinarios
invertidos en producirlos (Art. 907).
C. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias, porque ellas, de
todos modos, habría debido efectuarlas el solvens (Art. 908), y a llevarse los
materiales en que consisten las útiles (Art. 910); este mismo derecho tiene en
cuanto a las voluptuarias (Art. 91l).
696. II. Situación de los terceros adquirentes.
Para determinar si la acción de repetición da derecho a perseguir a terceros
poseedores que hayan derivado su derecho del que recibió el pago indebido, es
preciso efectuar una distinción entre los adquirentes a título gratuito y oneroso, y
entre estos últimos, según si están de buena o mala fe. El Código da también
normas especiales para la compraventa en el Art. 2..302. Todas estas situaciones las
veremos en los números siguientes.
697. A. Adquirente a título gratuito.
El Art. 2.303 declara que el tercer poseedor de la cosa pagada indebidamente si
la tiene por cualquier título lucrativo, debe restituirla al solvens, siempre que la
especie sea reivindicable y exista en su poder.
533
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Por ejemplo, A pagó a B un automóvil que no le debía, y B lo donó a C. A

puede exigirle la restitución a C, y de acuerdo al inc. 2.° del precepto, éste debe
efectuarla en los mismos términos que el donante.
En consecuencia, el donatario debe restituir esté de buena o mala fe; ella sólo se
tomará en cuenta únicamente para determinar las restantes prestaciones, según lo
estudiado anteriormente. Y es lógico que así sea, porque C, en el ejemplo, no ha
efectuado desembolso alguno; entre su situación y la del que pagó indebidamente,
obviamente se prefiere a éste.
698. B. Adquirente a título oneroso.
En cambio, el que posee la cosa a un título oneroso ha efectuado un
desembolso para adquirirla; por ello la ley distingue a su respecto según si estaba
de buena o mala fe, la que va a consistir en saber o ignorar la existencia del pago
indebido.
Contra el adquirente a título oneroso de buena fe no hay derecho a
reivindicaren consecuencia, el solvens de lo indebido sólo tendrá derecho a
indemnización contra el accipiens. El Código se preocupó de ella únicamente en la
compraventa en el Art. 2.302, que veremos en el número que sigue. Pero parece
evidente que debe aplicarse igual solución a los demás títulos onerosos.
Contra el adquirente a título oneroso de mala fe, interpretado el inc. 1.° del Art.
2.303 a contrario sensu, existe derecho de reivindicación.
699. C. Venta de la cosa indebidamente pagada.
Como dejamos señalado, el legislador se preocupó de la compraventa
especialmente en el Art. 2.302, que dispone: “el que de buena fe ha vendido la
especie que se le dio como debida, sin serlo, es sólo obligado a restituir el precio de
la venta; y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya
pagado íntegramente. Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como
todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer”.
En consecuencia, hay que distinguir según si el accipiens estaba de buena o
mala fe al momento de efectuar la venta.
Si estaba de buena fe, sólo está obligado a restituir el precio de venta y a
cederle al solvens las acciones que tenga en contra del comprador. En el ejemplo
anterior, B ha vendido de buena fe en $ 30.000 el automóvil a C, quien le ha pagado
$ 10.000 y adeuda el saldo. B debe entregar a A los $ 10.000 recibidos y cederle a A
su acción para cobrar a C los 20.000 restantes, o pedir la resolución del contrato en
caso de incumplimiento.
Si estaba de mala fe al efectuar la venta de acuerdo al inc. 2.° del Art. 2.302 ya
transcrito, queda obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de
poseer. Ello importa una remisión al Art. 900 en la acción reivindicatoria, según el
cual contra quien por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, puede intentarse la
acción de dominio como si actualmente poseyese. O sea, está obligado a recuperar
la cosa, e indemnizar los perjuicios, y sujeto a todas las obligaciones del poseedor
534
de mala fe en cuanto a deterioros, frutos y mejoras. Si no pudiere recuperar la cosa,

procederá la indemnización compensatoria.
Ahora bien, el comprador es un poseedor a título oneroso, y por tanto se le
aplica el Art. 2.303 y lo dicho en el número anterior, ya que el Art. 2.302 nada dice
a su respecto, se hace necesario, en consecuencia, armonizar los derechos que éste
concede al solvens contra el vendedor, con los que aquél le otorga en cuanto al
comprador. Tenemos entonces:
Si el comprador está de buena fe, no se puede reivindicar en su contra, y hay
que subdistinguir, en consecuencia, según la actitud del vendedor, para
determinar los derechos del solvens:
A. Si el vendedor estaba de mala fe al hacer la venta, el que pagó
indebidamente puede reivindicar en su contra en la forma que vimos recién, esto
es, procede como contra un poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
B. Si el vendedor estaba de buena fe, el solvens queda obligado a recibir el
precio de la venta y las, acciones por el saldo adeudado contra el comprador.
2.° Si el comprador está de mala fe, se puede reivindicar en su contra, de
acuerdo al Art. 2.303, y hay que subdistinguir para determinar los derechos del
solvens, según la posición del vendedor:
A. Si el vendedor estaba de buena fe y de mala fe el comprador, el solvens
podrá a su arbitrio exigir el precio y las acciones contra el comprador, o reivindicar
contra éste, pero no ejercer ambas acciones a menos que una sea subsidiaria de la
otra, pues si no vendría a recibir una doble indemnización: el precio de la
compraventa de acuerdo al Art. 2.302 y la cosa, según el Art. 2-303
B. Estando ambos de mala fe, podrá el solvens dirigirse contra el comprador o
vendedor, pero no acumular ambas acciones por igual razón.
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Capítulo V
LA DACIÓN EN PAGO
700. Concepto.
La dación en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la
obligación se cumpla con un objeto distinto al debido.618
De acuerdo a lo que hemos estudiado a propósito del pago, ni el acreedor está
obligado a recibir cosa distinta a la debida, ni el deudor forzado a hacerlo. Para el
primero, lo señala así el inc. 2.°, del Art. 1.569: “el acreedor no podrá ser obligado a
recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor
valor la ofrecida”.
Pero si no puede ser obligado a ello, no hay tampoco inconvenientes de
ninguna especie para que lo acepte así, en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad.619 Por ejemplo, el deudor debe al acreedor la suma de $ 30.000, y
acuerdan que la obligación quede extinguida dándole el primero al segundo en
pago de ella un automóvil. Queda extinguida la deuda de $ 30.000 con la entrega
del vehículo.
La dación en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de la
obligación, pero no en forma que ella está establecida; es un modo de extinguir la
obligación,620 y equivale al pago, ya que el deudor se libera de la obligación, y el
acreedor si no exactamente lo debido, obtiene la satisfacción del crédito. Por ello se
dice que la dación en pago es un sustituto o un subrogado del pago. Lo que pasa es
que constituye un cumplimiento por equivalencia voluntario de las partes.
Por tanto, la dación en pago es una convención, ya que supone el acuerdo de
ambas partes con el objeto de extinguir una obligación.
La dación en pago bajo la denominación de datio in solutum fue ya conocida
en Roma, pero no fue objeto de una reglamentación y estudio completos. Las
legislaciones del siglo pasado, por regla general, adoptaron la misma política,
destinando pocos preceptos aislados a ella, tal como veremos ocurre con el nuestro.
Ello ha provocado arduas discusiones doctrinarias sobre la naturaleza jurídica,
alcance y efectos de la dación en pago; por excepción, los Códigos han destinado
una cierta extensión a la institución, como ocurrió ya en el siglo pasado con el
Código argentino, y en el presente en los Códigos peruano y brasileño. El Código
italiano le destina principalmente el Art. 1.197 bajo el epígrafe: “prestación en lugar
del cumplimiento”.
618 Una sentencia de la RDJ, T. 32, sec. 2a., pág . 39, la d efine como “la entrega que el deudor hace de una cosa div ersa de la que d ebe o
una prestación distinta de la prometida, con ánimo solvendi, y que el acreedor tolera”. Otra más reciente, de la RDJ, T. 64, sec. 2a., pág. 7,
como “un modo de extinguir la obligación por la entrega consentida por el acreedor de una cosa distinta de la debida”. Claro Solar dice que
,les un acto en que el deudor da al acreedor en ejecución de la prestación a que está obligado y con el consentimiento del acreedor, una
prestación diversa Ob. cit., T. 12, N.° 1.663, pág. 361. Hernan Barrios Caro y Gabriel Valls Saintis en su M.P. Teoría General de la Dación en Pago.
Ed. jurídica de Chile, 1961, N.° 36, pág. 53, la definen: “un modo de extinguir las obligaciones, que se perfecciona por la entrega voluntaria
que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido”.
En todas las definiciones queda en claro el cambio al momento del cumplimiento en el elemento objetivo de la obligación, y varían en
cuanto a la extensión de éste.
619 RDJ , Ts. 32 , sec. 2a., pág. 39, y 40, sec. la , pág. 4 55.
620 RDJ , Ts. 32 , sec. 2a, pág. 39 ; 64, sec. 2a, pág. 7, etc.
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Sin embargo de la parca reglamentación, la institución ha alcanzado una gran

difusión, por su gran conveniencia práctica y su frecuente aplicación; ocurre
muchas veces que el deudor no puede cumplir su obligación tal como la contrajo, y
el acreedor, ante la posibilidad de no alcanzar a pagarse, acepta alguna especie que
puede serle útil o que, ya como dueño, podrá enajenar con más calma, y aplicar el
producto a la satisfacción de su crédito. Lo más probable será que en su apuro el
deudor entregue una cosa de mayor valor que la deuda, pero que no es de fácil
realización. En otras ocasiones, es el acreedor quien ha perdido interés en la
prestación primitiva, y ofrece al deudor que le efectúe otra diversa.
Tiene, pues, la dación en pago sus peligros para el deudor, por la razón
apuntada, y también ha solido utilizarse para eludir prohibiciones legales, como
ocurre entre nosotros con la de la compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente (N.° 704).
Todo ello se debe a la falta de reglamentación legal.
702. La dación en pago en nuestra legislación.
Esta no escapa a la situación señalada, y carece de reglamentación para la
dación en pago, a la cual se refiere en disposiciones aisladas; de ahí que tienen
entre nosotros su plena vigencia, todas las discusiones doctrinarias ya advertidas.
Desde luego, destacamos que su -establecimiento es indirecto en el Art. 1.569,
inc. 2.° ya citado, reforzado con el concepto de la libertad contractual. Tanto la
doctrina como la jurisprudencia, discrepan sí en cuanto a los preceptos que se
refieren a la dación en pago, pero ambas aceptan ampliamente su plena aplicación.
Las disposiciones que se han relacionado con la dación en pago son el Art.
2.382, en la fianza y que tiene mucha trascendencia, según veremos; el N.° 2 del
Art. 1.913 en la cesión de derechos litigiosos; el Art. 125 del Código de Comercio,
para la entrega de documentos al portador; el Art. 12 de la Ley de Letras de
Cambio de Pagarés; los Arts. 76, N.° 2.° y 245 de la Ley de Quiebras; el Art. 1.773
del C.C. en la liquidación de la sociedad conyugal; Arts. 2.397 y 2.424 para la
prenda y la hipoteca, 499 y 500 del C.P.C.621 Veremos las situaciones que ellos
plantean, una vez determinada la naturaleza jurídica de la dación en pago, porque
ella permite determinar cuándo la hay y en qué casos no.
703. Naturaleza jurídica de la dación en pago. Enunciación de las diferentes
doctrinas.
Es éste uno de los problemas más arduamente discutidos y tiene importancia
no sólo teórica sino para determinar los casos en que ella existe y sus efectos, pues
a falta de reglamentación legal, si se la asimila a otra institución se le aplicarán las
normas de ésta.
Dicho a modo de enunciación, las principales doctrinas esgrimidas son las
siguientes:
1.° De la compraventa, seguida de compensación,
2.° Novación por cambio de objeto;
621 RDJ, Ts. 32, sec. 2a, pág. 39, y 40, sec. la, pág. 455.
538
3.° Modalidad del pago;

4.° Otras doctrinas, del acto complejo mixto, del contrato de transmisión y de
institución autónoma.
Las examinaremos en los números que vienen.
704. I. Dación en pago y compraventa.
Para algunos autores, entre el acreedor y deudor se produce una compraventa
en relación al objeto dado en pago. En virtud de esta compraventa, el acreedor
pasa a ser deudor: debe el precio de la venta a su propio deudor. En consecuencia,
ambas partes pasan a ser recíprocamente deudoras y acreedoras, produciéndose la
extinción de las dos obligaciones por compensación. En el ejemplo dado, el deudor
vende el automóvil al acreedor en vez de pagarle los $ 30.000 que le debe.
Continúa debiéndoselos, pero como a su vez el acreedor pasó a adeudarle igual
cantidad, ambas obligaciones quedan compensadas.
Se dice que ésta era la interpretación de Ulpiano -la dación en pago de una
cosa es un contrato igual a una venta”; y la opinión dominante en Roma, y la de
Pothier. En Francia la sostuvieron Troplong y Laurent.
Pero no ha tenido mayor éxito que el de señalar y permitir la comparación
entre ambas instituciones para diferenciarlas y no asimilarlas. El antecedente
histórico, que por último nada prueba por sí solo, se ha discutido, además, porque
la cita de Ulpiano compara la dación en pago y la compraventa. No dice que lo sea.
Se le ha criticado desde luego su artificialidad; jamás las partes han tenido en
mente una compraventa, sino el cumplimiento de la obligación de un modo
diferente al convenido. No se ha pretendido celebrar un contrato generador de
nuevas obligaciones, llamadas todavía a extinguirse por la vía de la compensación.
Otra crítica que se le ha dirigido, es que limita la dación en pago a las
obligaciones de dinero, únicas en que habría precio para la supuesta compraventa.
El ámbito de la dación en pago si bien no lo precisa el legislador, no tiene por qué
limitarse a este tipo de obligaciones. Entonces esta doctrina tiene que ir variando
de posiciones, según los casos, y así si lo debido y dado en pago son objetos, habla
de permuta, si se dan en pago el goce de una cosa, de arrendamiento622 si un
hecho, como defender un pleito, de arrendamiento de servicios, de contrato
innominado en otros casos, etc.
Entre nosotros se han utilizado, además, dos argumentos de texto legal para
rechazarla:
1.° El Art. 245 inc. 2.° de la Ley de Quiebras.
Como veremos en su oportunidad, la cesión de bienes consiste en que el
deudor abandone sus bienes a sus acreedores para que se paguen con ellos. Los
Arts. 242 a 245 de la ley citada, reglamentan la cesión efectuada a un solo acreedor
(N.° 965), y este último precepto señala que si el deudor tuviere la libre
administración de sus bienes, podrá entregar desde luego al acreedor, en pago de
622 RDJ, T. 32, sec. 2a., pág. 39.
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su obligación, los que se comprendan en la cesión, apreciados de común acuerdo.

Hay, pues, una dación en pago: los bienes se entregan para extinguir la deuda.
Pues bien, el inc. 2.° del precepto declara que si entre los bienes cedidos
hubiere alguno de los que se mencionan en el inc. 2.° del Art. 1.810 del C.C., esto
es, de aquellos cuya venta debe hacerse por escritura pública, también el acuerdo
de la cesión debe reducirse a escritura pública. La exigencia seria innecesaria si el
legislador considerara la dación en pago como compraventa; no habría tenido
necesidad de decirlo expresamente, máxime si se remite directamente al Art. 1.801
en la misma compraventa, y
2.° El Art. 1.773 en la liquidación de la sociedad conyugal.
De acuerdo a este precepto, si a la mujer se le adeuda algo en la liquidación,
como por ejemplo por aportes a la sociedad conyugal, etc., tiene derecho a
deducirlos como cosa previa a la liquidación. El inc. 2.° agrega que no siendo
suficientes los bienes sociales, podrá la mujer hacer las deducciones que le
correspondan sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No
acordándose, elegirá el juez.
Cuando la mujer recibe bienes sociales, hay adjudicación, porque tenía un
derecho preexistente en ellos, pero si le dan los del marido, sobre ellos no tenía
derecho alguno, y por eso -hay quienes sostienen que habría una dación de pago
legal. Esto último porque no se requiere el acuerdo del deudor, y puede hacerse
contra su voluntad.623
Pues bien, el Art. 1.796, por su parte, prohíbe la compraventa entre cónyuges
no divorciados perpetuamente y en cambio el Art. 1.773 aceptaría la dación en
pago a la mujer de los bienes del marido, sin distinguir la causal por la cual se ha
disuelto la sociedad conyugal, de manera que el matrimonio puede subsistir y no
haber divorcio perpetuo, y la dación en pago vale donde la compraventa sería
nula. Sin embargo, este argumento nos parece muy relativo, porque en el Art. 1.773
propiamente no hay dación en pago y por la excepcionalidad misma de la
disposición.624
Nuestra jurisprudencia ha rechazado reiteradamente esta asimilación de la
dación en pago a la compraventa, haciendo una comparación detallada de las
instituciones, especialmente con relación al citado Art. 1.796. Por no ser
compraventa la dación en pago, ella es perfectamente válida entre cónyuges, aun
cuando no estén divorciados perpetuamente.625
Otra consecuencia que deriva de la misma circunstancia es que en la dación en
pago no procede la lesión enorme, aunque se reúnan las circunstancias para que
ella fuera procedente de acuerdo a los Arts. 1.888 y siguientes en la compraventa.
623 Somarriva, Derecho de Familia, ob. cit., N.° 324, pág. 325.
624 676 Creemos que no es dación en pago, justamente por. su carácter legal. En ella se supone el acuerdo entre deudor y acreedor; aquí es
el acreedor quien tiene derecho a exigir la entrega; se trata, pues, de una garantía para él, y el título es meramente la ley.
625 RDJ , Ts. 23, sec. la, pág. 99, par a un caso de cesión de bienes; 32, sec. 2a, pág. 39; 40 , sec. la, pág. 455, para un caso de cesión de
derechos hereditarios, y 43, sec. la., pág. 61. Destacan estos fallos la diferente causa entre compraventa y dación en pago, crear obligaciones en
la primera, extinguirlas en la segunda.
540
En cambio, si no compraventa, la dación en pago se asemeja a ella en cuanto,

según veremos, constituye título traslaticio de dominio (N.° 713), y, en
consecuencia, se aplican a ambas, reglas que son comunes para todos ellos, aunque
el legislador las reglamentó en la compraventa, como es la obligación de garantía
(N.° 715).
705. II. Dación en pago y novación.
La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra que queda por
tanto extinguida (Art. 1.628), y el reemplazo puede operar en cualquiera de los
elementos de la obligación, acreedor, deudor y objeto.
Cuando se nova el objeto, el efecto es igual al de la dación en pago, porque en
definitiva la obligación se cumplirá en forma distinta a la establecida antes de ella.
De ahí que se sostenga que en la dación en pago hay una novación objetiva, con la
única diferencia que no se contrae una nueva obligación a cumplirse
posteriormente: la nueva obligación sobrevive un instante, aquel que media entre
el acuerdo del acreedor o deudor y el perfeccionamiento de la dación. En el
ejemplo que hemos usado, acreedor y deudor se ponen de acuerdo en que este
último pague con un automóvil; habría una novación por cambio de objeto con la
sola diferencia que la obligación de entregar tan pronto nace como se extingue.
Es la opinión de Aubray et Rau, Demolombe y otros en Francia; de Alessandri,
entre nosotros,626 y también de una sentencia de los tribunales627 mientras la
rechaza Claro Solar.628
La verdad es que desde un punto de vista teórico se parece la novación
objetiva y la dación en pago y tanto es así que en algunas legislaciones la primera
ha desaparecido, siendo reemplazada por la segunda, con ciertas variantes, eso sí a
la concepción de nuestra legislación: pero conceptualmente no pueden
confundirse, porque hay una diferencia que es fundamental: la novación extingue
la obligación anterior porque nace una nueva llamada a cumplirse y que tiene vida
jurídica propia. En la dación en pago no nace obligación alguna, se cumple de
manera diversa a la convenida. En la novación hay animus novandi, aquí solvendi.
Legalmente, la discusión entre nosotros se plantea en tomo al Art. 2.382,
ubicado en la fianza, y que dispone: “Si el acreedor acepta voluntariamente del
deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor
estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza,
aunque después sobrevenga evicción del objeto”.
Para los partidarios de la idea de la novación, el precepto es lisa y llanamente
aplicación del Art. 1.645, que señala igual efecto para ella, y yendo más allá, del
principio novatorio de extinción de la obligación primitiva y sus accesorios- el
legislador lo habría dicho así en la fianza, aplicando nada más que la regla general
de la novación.
626 Ob. cit., pág. 382.

627 RDJ, T. 32, sec. 2a, pág. 39.
628 Ob. cit., T. 12, N.° 1.672, págs. 366 y sigtes., quien cita a los autores fr anceses señalados, En igual sentido Barr ios y Valls, ob. cit., N.°
16 y sigtes., págs. 25 y sigtes.
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Para sus contrarios, el argumento es a la inversa: si el legislador lo dijo en la

fianza, es porque la dación en pago por regla general no extingue irrevocablemente
los accesorios si se produce evicción de la tosa dada en pago. En cambio, esta
extinción se produce en la novación, y, en consecuencia, la diversa solución legal
probaría que la dación en pago no es novación.
Aún más se agrega que en la fianza hay una razón especial para que se la dé
por irrevocablemente extinguida por la dación en pago, que ya señalaba Pothier,
inspirador de esta solución: es el principio de que ningún acuerdo entre acreedor y
deudor puede agravar la situación del fiador, y si éste respondiera en caso de
evicción del objeto dado en pago, quizás cuánto tiempo después de ella se haría
efectiva su responsabilidad, con el riesgo intertanto que el deudor haya pasado a
ser insolvente.
La verdad es que el argumento, como lo veremos justamente al hablar de la
evicción de la cosa dada en pago (N.° 715), aquí nada prueba, no hay base alguna
para sostener que nuestro legislador acoge la doctrina de la novación.
Sin embargo, ya destacamos que hay semejanzas entre las instituciones, lo cual
permite a la falta de texto legal aplicarle a la dación en pago algunas soluciones de
la novación, sobre todo para determinar cuándo ella se produce (N.° 1.122 y
siguientes).
706. III. La dación en pago como modalidad de éste.
Esta doctrina sostiene que la dación en pago es un pago con una ligera
variante, por lo cual debe considerársela una modalidad del mismo. La
consecuencia es que en todo lo no resuelto, se regiría por las normas del pago.
La verdad es que la dación en pago se parece a éste en cuanto importa
cumplimiento, pero hay una diferencia que es fundamental, el pago es el
cumplimiento en la forma que la obligación está establecida; la dación en pago un
cumplimiento por equivalencia. Es la misma diferencia que hay entre el
cumplimiento forzado de la obligación y la indemnización que equivale al pago,
equivalencia establecida por la ley, mientras en la dación en pago la pactan las
partes.
En la Ley de Quiebras hay un argumento de texto legal en favor de esta tesis.
Es el Art. 76, N.° 2.° de la Ley de Quiebras, que declara inoponible si se ha
ejecutado entre los 10 días anteriores a la fecha de cesación de pagos hasta el día de
la declaración de quiebra: “todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en la
forma estipulada en la convención”. Puede haber dación en pago, y la ley habla de
pago, para agregar a continuación: “La dación en pago de efectos de comercio
equivale a pago en dinero”.
En realidad, también tiene mucho de pago la dación en cuanto, según
decíamos, importa un cumplimiento equivalente, y en consecuencia se le aplican
muchas normas de éste. Por ejemplo, si se da en pago indebidamente, a falta de
otras, deben aplicarse las normas del pago indebido, estudiadas en el Capítulo
542
anterior.629 En cambio, por ejemplo, según luego veremos, quien tiene mandato'
para pagar una deuda no podría dar en pago un bien del deudor.
707. IV. Otras doctrinas: la dación en pago como institución autónoma.
Se aprecia por lo dicho anteriormente que todas las interpretaciones anteriores
contienen una parte, pero sólo una parte de verdad. La asimilación integral a
ninguna de las figuras citadas es posible, pero sí hemos señalado que hay
indudables semejanzas entre la dación en pago y la compraventa, en cuanto
constituyen títulos traslaticios de dominio, con la novación por cambio de objeto,
en tanto varía la prestación y con el pago, porque ambos importan una forma de
cumplimiento. De ahí que se haya sostenido por algunos autores, principalmente
Colin y Capitant, que se trata de un acto complejo que participa de los caracteres
de las instituciones señaladas.630 Otros autores (Enneccerus principalmente) hablan
de contrato (convención, hay que decir entre nosotros), oneroso de enajenación,
destacando el carácter traslaticio de la dación en pago.
Finalmente, una corriente doctrinaria a la que adherimos, sostiene la
individualidad propia de la dación en pago como un cumplimiento de la
obligación por equivalencia libremente convenido por acreedor y deudor. Ello no
significa desconocer en modo alguno su semejanza con las instituciones señaladas
y otras aun que diremos en el número siguiente, pero en sí misma no se confunde
con ellas.
La verdad es que precisar la naturaleza jurídica de la dación no permite sentar
ninguna regla fija para llenar las lagunas legales, pero sí ha servido para señalar
sus caracteres, de acuerdo a los cuales es preciso solucionar los problemas que se
puedan presentar.
708. Paralelo con otras instituciones: obligación alternativa, facultativa,
cláusula penal, adjudicación.
Todavía, además de lo dicho, la dación en pago presenta ciertas semejanzas
con otras figuras jurídicas, pero donde la confusión ya es imposible.
1.° Obligación alternativa (N.° 372).
En la dación en pago, deudor y acreedor acuerdan un pago diferente- se trata
de un objeto que no ha figurado en la obligación hasta ese momento. En cambio, en
la obligación disyuntiva ha habido desde un comienzo varios objetos debidos, y si
la elección es del deudor el acreedor está obligado a recibir el que éste escoja, y si
es del acreedor, es el deudor el obligado a cumplir como exija éste.
2.° Obligación facultativa (N.° 377).
Es mayor el parecido de la dación en pago con la obligación facultativa, porque
en ésta también se paga en forma distinta a la convenida, y la diferencia está en lo
ya dicho: en la obligación facultativa el deudor tiene el derecho a pagar con cosa
629 RDJ, T. 32, sec. 2a., pág. 39.

630 Nuestra jurisprudencia ha destacado esta mezcla de caracteres de la dación en pago: véase el fallo de la nota anterior y RDJ, T. 40, sec.
1a, pág. 351.
Un fallo publicado en F.M. N.° 277, diciembre 1981, pág. 551, señala las diferencias entre dación en pago y cesión de bienes.
543
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distinta, y el acreedor está obligado a recibirla, estando predeterminado el objeto a

darse.
3.° Cláusula penal (N.° 905).
Si el acreedor por el incumplimiento sólo puede exigir la pena, recibe también
una cosa distinta a la convenida. El parecido estriba justamente en lo ya señalado:
la indemnización de perjuicios, aún convencional, es un pago por equivalencia (N.°
812). Pero la diferencia con la dación en pago que es convención liberadora es
evidente, pues la cláusula penal es un sanción preestablecida para el
incumplimiento.
4.° Adjudicación.
Nada más diferente que la dación en pago y la adjudicación, pues ésta supone
algún título anterior, un derecho preexistente en la cosa que se recibe, que se radica
definitivamente y con efecto retroactivo en ella. Por ejemplo, dos personas son
dueñas en común de una propiedad y acuerdan adjudicársela a una de ellas,
pagándole el alcance el adjudicatario al otro copropietario. Aquél tenía un derecho
previo al predio que no existe en la dación en pago.
Por ello es altamente inconveniente la denominación que algunos utilizan para
la institución, como ocurre con el Código peruano, de adjudicación en pago, y que
no hace sino introducir más confusiones aún en una institución de por sí compleja.
El problema se discutió ante los tribunales, en relación con el retiro de un socio
de una sociedad que continúa su giro entre los restantes socios o con el ingreso de
otros, recibiendo el primero en pago de sus haberes bienes de la sociedad. La Ley
de Timbres, Estampillas y Papel Sellado de la época gravaba con un impuesto más
alto la transferencia que la adjudicación o retiro de haberes, y el Servicio de
Impuestos Internos pretendió que aquel acto era una dación en pago, ya que la
sociedad no se liquidaba íntegramente y se daba una cosa distinta a la debida en
pago. Los tribunales rechazaron con toda justicia esta interpretación, pues no
puede haber dación en pago por el derecho preexistente del socio.631 La actual Ley
de Timbres y Estampillas -D.L. 3.475 de 1982- no grava ninguno de estos actos.
709. Requisitos de la dación en pago. Enunciación.
Para que nos encontremos ante una dación en pago, es preciso:
1.° Una obligación primitiva;
2.° Una prestación diferente a la establecida;
3.° Consentimiento y capacidad de las partes;
4.° Animo solvendi, y
5.° Solemnidades legales.
710. I. La obligación primitiva.
631 En uno de los casos fallados se trataba de dos socios: uno de ellos se r etiró recibiendo mer caderías por sus haberes, e ingreso un nuevo
socio en su reemplazo La Corte Suprema estimó que se había disuelto la sociedad y constituido una nueva, y que en consecuencia había
adjudicación; RDJ, T. 61, sec. la, pág. 444, En otro fallo de la RDJ, t. 59, sec. 2a, pág. 87, junto con rechazar la asimilación a la dación en pago,
la Corte de Santiago estimó que había pago liso y llano.
En todo caso es evidente que no hay dación en pago, que está excluida por el derecho que el socio a través de la sociedad tenía en los
bienes de ella: su participación en los haberes, como capital aportado y utilidades que le corresponden.
544
La dación en pago supone una obligación primitiva que se trata de cumplir en

una forma diferente.632
Respecto de ella se acepta mayor amplitud; puede ser de cualquier naturaleza,
de dar, hacer o no hacer, etc. No existen limitaciones; basta que la obligación sea
anterior a la dación.
711. II. La prestación diferente.
Es requisito esencial para que estemos ante una dación en pago que la
obligación se cumpla en forma diferente a la establecida o pactada previamente.
Para que ello ocurra es necesario que en la prestación varíe un elemento
esencial con respecto a lo anteriormente prestablecido. Cuando estudiemos las
variaciones de la obligación, especialmente en relación a la novación objetiva
veremos cuándo el legislador considera que sé modifica un elemento esencial.
Creemos que debe aplicarse igual criterio por la evidente analogía de situaciones
en la dación en pago, y nos remitimos a lo que se dirá allí (N' 1.122 y siguientes).
Queremos destacar sí que se ha planteado en la doctrina una discrepancia
respecto al contenido de la nueva prestación que se da; algunos aplican un criterio
amplio, y así se sostiene que podría darse en pago un hecho o una abstención, y
aun efectuarse una dación en pago sujeta a modalidades.633
Ello requiere la solución de un punto previo: si la ejecución de la dación en
pago debe ser inmediata o puede quedar postergada, convenida por las partes-
para ejecutarse posteriormente. Sólo en este último caso podrían tener lugar las
obligaciones de hacer y no hacer como prestaciones en lugar del cumplimiento.
Volveremos sobre el punto en la novación, porque en nuestro concepto, de acuerdo
al Código chileno, si la nueva obligación queda pendiente, y la anterior extinguida,
hay novación y no dación en pago. Y así si un abogado debe una suma de dinero, y
en pago de ella se compromete a defender un pleito, hay novación, pues se
cumplen todos los presupuestos de ella (N.° 1.127).
712. III. Consentimiento y capacidad de las partes.
Como todo acto jurídico, la dación en pago los requiere, veremos qué reglas
particulares se les aplican.
Por definición la dación en pago requiere la voluntad de ambas partes, según
lo hemos destacado suficientemente. No hay dación en pago si el acreedor está
obligado a aceptar un pago diferente, o el deudor forzado a ello. Por eso decíamos
que en nuestro concepto no hay dación en pago en el caso contemplado en el Art.
1.773 del Código (N.° 704, 2.°).
También se ha discutido la naturaleza jurídica de la institución contemplada en
los Arts. 2.397 y 2.424 del Código, y 499 y 500 del C.P.C., que dan la posibilidad al
acreedor ejecutante de adjudicarse en el juicio de realización de la prenda e
hipoteca y ejecutivo en general los bienes perseguidos en pago de su acreencia,
632 RDJ, Ts. 32, sec. 2a, pág. 39; 44 , sec. la, pág. 397, y 64, sec. 2a, pág. 7. Por ello es incorr ecta la calificación que se hace en cier tos
contratos de dación en pago del cumplimiento diferente al normal de la obligación contraída. La dación en pago supone que ya establecida la
obligación en tina forma, se cumple en otra.
633 Véase Bar rios y Valls, ob. cit., N.° 46, pág. 65 y sigtes.
545
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porque el acreedor, por las circunstancias del pleito, se ve en la necesidad en cierto

modo de aceptar esta forma diversa de solución de la deuda. En principio, y sin
perjuicio de las particularidades propias de la institución, hay una dación en pago,
pero que incide en el incumplimiento de la obligación, y la voluntad del deudor es
reemplazada por la del juez.
La determinación de las reglas aplicables para el consentimiento como la
capacidad resulta de la posición que se adopte sobre la naturaleza jurídica de la
dación en pago, y así, en cuanto a la segunda si para la capacidad aplicamos las
reglas de la novación, debemos concluir que el acreedor debe tener la necesaria
para renunciar al crédito primitivo y el deudor, para contraer la nueva obligación.
Nos parece preferible aplicar las reglas del cumplimiento, con las variantes que
resultan naturalmente de la modalidad que éste adopta. En consecuencia, el
deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago, y el acreedor
para adquirirla. La mayoría de los autores rechazan la posibilidad de que la dación
en pago la efectúe un tercero extraño a la obligación, sin consentimiento del
deudor; pero evidentemente puede efectuarla un fiador o un codeudor solidario. El
mandatario que actúe por el deudor debe tener, según decíamos, facultad de
disposición de los bienes del deudor, o un mandato especial con expresa
posibilidad de dar en pago; igualmente, desde el punto de vista del acreedor, por
lo que un mandato especial para pagar o recibir el pago no es suficiente para dar o
recibir en pago, si no se ha facultado especialmente al mandatario.
Igualmente, respecto del acreedor en nuestra legislación debe reconocerse que
si son varios y solidarios, cualquiera de ellos puede aceptar una dación en pago, ya
que la ley los faculta para remitir, compensar y novar la deuda (N.° 400).
713. IV. Solemnidades legales del acto: la dación en pago como título
traslaticio de dominio.
La dación en pago en sí misma no está sujeta a solemnidad alguna, es
consensual.
Pero la dación en pago, si se trata de dar una cosa, es título traslaticio de
dominio. Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia,634 y no cabe
discusión posible, porque con ella, seguida de la tradición, el acreedor adquiere el
domínio u otro derecho real que se le transfiere. En consecuencia, la dación en
pago deberá cumplir los requisitos del acto de que se trate.
En el ejemplo que hemos dado, si el deudor da en pago al acreedor un vehículo
en lugar de lo adeudado, la dación en pago es el título traslaticio y la entrega del
vehículo, la tradición.
Pero si se trata de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, deberá
otorgarse escritura pública, única manera de que pueda efectuarse la tradición que
consistirá en la inscripción de la dación en pago en el Conservador de Bienes
Raíces. Así lo dijo expresamente, según vimos, la Ley de Quiebras para la cesión de
bienes a un solo acreedor.
634 RDJ, Ts. 35, sec. la, pág. 12; 37, sec. la, pág. 449, y 40, sec. la., pág. 351.
546
En este sentido, no hay duda que la dación en pago se asemeja a los demás
títulos traslaticios, como compraventa, permuta y la propia novación por cambio
de objeto.
714. V. Animo solvendi. La dación en pago de créditos.
Lo que caracteriza la dación en pago es el ánimo solvendi, esto es, el afán de las
partes de extinguir una obligación anterior. Y así en los contratos reales también
existe una entrega de la cosa, que perfecciona el acto (N.° 69); lo que distingue a la
dación en pago de ellos, es que no tiene por objeto crear obligaciones, sino
extinguirlas.
La intención de las partes determinarán igual el efecto extintivo que puede
tener la dación en pago de un crédito. Al estudiar la cesión de créditos, veremos
que el deudor puede entregar al acreedor un crédito suyo contra un tercero, para
que con su producto quede pagada su propia deuda, de dos formas: la cessio in
solutum, con la cual el deudor queda libre de su propia deuda y en consecuencia
constituye una dación en pago o una novación, según los casos, y la cessio por
solvendo, para pagar, en que el deudor responde de la solvencia del crédito
cedido, y no queda, en consecuencia, libre mientras no sea pagado. En tal caso no
ha habido dación en pago.635
El Código se refiere a la dación en pago de un crédito en el N.° 22 del Art.
1.913, a propósito del derecho de retracto litigioso, en cuya virtud el demandado se
libera pagando al cesionario lo mismo que éste pagó al cedente para adquirir el
crédito (N.° 1.095). Este derecho no existe en la cesión de crédito litigioso hecha “a
un acreedor en pago de lo que debe el cedente”.
Por su parte, el Código de Comercio y la Ley de Letras de Cambio y Pagarés se
refieren al caso de que el acreedor reciba en pago documentos negociables, como
por ejemplo letras de cambio, pagarés. En virtud de esos preceptos dicha dación en
general no produce “novación” de la obligación, a menos que se trate de
documentos al portador y el acreedor no haya efectuado formal reserva de sus
derechos para el caso de no ser pagados. En el mismo orden de ideas, el Art. 37 de
la Ley N.° 7.498, de 24 de noviembre de 1943, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, dispone: “el cheque girado en pago de obligaciones, no produce la
novación de éstas cuando no es pagado”.
En consecuencia, la extinción de la obligación no se produce mientras no sean
efectivamente pagados dichos documentos, y no hay por tanto dación en pago. Por
ejemplo, A debe a B $ 30.000 y para pagarle le endosa una letra de cambio aceptada
por C a su favor, o le gira un cheque por igual valor. Su obligación no se extingue
para con B mientras los documentos no sean efectivamente cancelados. Pero las
partes pueden convenir lo contrario y dar por inmediatamente extinguida la
obligación.636
715. Efectos de la dación en pago.
635 Véanse N.° 1.068 y sigtes., donde se examina el complejo tema de las variaciones en la obligación.
636 Véase Barrios y Valls, ob. cit., N.° 78, págs. 92 y sigtes.
547
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La obligación de garantía. Equivaliendo al cumplimiento, la dación en pago

produce los efectos propios de éste, extinguiendo la obligación y sus accesorios. Si
es parcial, ella subsistirá por el saldo insoluto en la forma anteriormente
establecida si las partes no disponen otra cosa. Si la prestación era indebida, habrá
derecho a la repetición, decíamos, en los términos del pago indebido.
El problema que se presenta al respecto es determinar lo que sucede cuando el
acreedor sufre evicción de la cosa recibida en pago; en el ejemplo que hemos dado,
el deudor no era dueño del automóvil cedido en pago, y el verdadero dueño lo
reivindica de manos del acreedor. Ello no afectará la validez de la dación en pago,
pues, según hemos dicho, los actos sobre bienes ajenos no son nulos en nuestro
derecho, sino que inoponibles al verdadero propietario. Pero ¿qué responsabilidad
tiene el dador en pago con el acreedor evicto?
Prácticamente existe hoy en día unanimidad en los autores de que el deudor
debe garantía al acreedor que es evicto, y aplican por analogía las normas que el
legislador da para la compraventa; justamente fue uno de los principales motivos
para la asimilación de la dación en pago a este contrato, pero ella resulta
innecesaria, porque no se discute actualmente que hay obligación de garantía en
todo traspaso oneroso, y se aplican las reglas de la compraventa, donde el
legislador la reglamentó, únicamente porque en ella nació.
En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la acción de garantía el
acreedor reclamará las indemnizaciones correspondientes contra el deudor que le
dio en pago cosa ajena.,
Entonces el problema se traslada de frente y pasa a ser determinar qué ocurre
con la obligación primitiva, si ella renace o no. Dicho de otra manera, ¿podrá el
acreedor ejercer no sólo la acción de garantía, sino también la emanada de la
obligación primitiva, que se dio extinguida con la dación en pago? Ello tiene
especial importancia por las garantías y accesorios que pueden haber accedido a
ella: hipotecas, prendas, etc.
El Código, según ya lo hemos dicho anteriormente, solucionó expresamente el
problema para la fianza en el Art. 2.382: la fianza no renace si el acreedor que
recibió una cosa en pago es evicto de ella.
¿Qué ocurre con los demás accesorios? Aquí tiene importancia determinar la
naturaleza jurídica de la dación en pago: si es novación, no renace la obligación
primitiva ni sus accesorios que quedaron definitivamente extinguidos (N.° 1.113).
En tal caso, el Art. 2.382 se limitaría a aplicar en la fianza un criterio mas general de
la legislación (N.° 705).
Para quienes piensan que se trata de una modalidad de pago, la obligación
primitiva renace, porque de acuerdo al Art. 1.575, el pago no es eficaz si quien lo
hace no es dueño de la cosa pagada (N.° 599); si no es eficaz, no ha extinguido ni la
obligación ni sus accesorios, e igual pasar la con la dación en pago.
Reconociendo lo discutible del asunto, parece preferible inclinarse por la
primera posición, ya que el legislador manifestó su opinión en la fianza; por
548
muchas que sean las razones particulares que para ello tuvo (N.° 705), es la única
disposición existente en el punto.637 638
716. Revocación de la dación en pago por fraude.
Ya hemos señalado que de acuerdo al Art. 76, N.° 2 de la Ley de Quiebras, son
inoponibles relativamente a la masa los pagos de deudas vencidas que no sean
ejecutados en la forma estipulada en la convención por el deudor comerciante
industrial, minero o agricultor declarado en quiebra, desde los 10 días anteriores a
la fecha de cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra. Para tales
efectos la dación en pago de efectos de comercio se considera pago en dinero.
Para los deudores que no se encuentren en los casos señalados, se aplican las
reglas generales de la acción pauliana (N.° 778).639
637 El Código italiano en su Art. 1. 197 reconoce la existencia de la obligación de garantía, y r especto de las cauciones distingue: las
constituidas por terceros no renacen, pero sí las del propio deudor.

638 Se ha solido sostener que para el acreed or también podr ía nacer una obligación de la d ación en pago: indemnizar al deudor si la
prestación es de valor superior a la deuda, acción que se fundaría en el enriquecimiento sin causa. Discrepamos de tal interpretación, porque
no se trata de enriquecimiento injustificado, sino de un problema de lesión en el otorgamiento del acto, que el legislador acepta en contados y
calificados casos. Aunque fuere de bienes raíces la dación en pago, no podrían aplicarse las normas de la compraventa, a menos que se resuelva
que la dación lo es, cosa que no nos parece, según dijimos en el N.° 704.
639 Véase RDJ, Ts. 23, sec. la, pág. 99, anterior a la modificación de las quiebras, y 35, sec. la., pág. 1 2.
549
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Capítulo VI
LA COMPENSACION
El Art. 1.567, en su N.° 5.° enumera la compensación entre los modos de
extinguir las obligaciones, y la reglamenta el Título 17 del Libro 4.°, Art. 1.655 y
siguientes.
Nosotros dividiremos su estudio en tres secciones: Generalidades, requisitos y
efectos.
Sección primera
GENERALIDADES
718. Concepto.
El Art. 1.655 señala en qué caso tiene lugar la compensación: “cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que
extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.
La expresión compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para
equipararlas; legalmente podemos decir que consiste en que si dos personas son
recíprocamente acreedoras y deudoras y se cumplen los demás requisitos legales,
se extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la de menor valor.
Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, pero a su turno B es deudor de A por $
30.000 y concurren los demás requisitos de que se trata en la sección siguiente. No
hay necesidad de que A pague a B los $ 100.000 y a su vez éste le pague los $ 30.000
que le debe, sino, más simplemente, A paga a B los $ 70.000, que constituyen la
diferencia a favor de éste, y así ambas obligaciones quedan extinguidas.
Se ha producido, pues, una economía en los pagos, uno de ellos se ha
eliminado, y por ello se dice que la compensación constituye un doble pago
abreviado.640
De ahí que si bien la compensación tiene evidentemente un efecto extintivo, y
por ello el Código la trata entre los modos de liberación del deudor, es un
equivalente al pago. No es el cumplimiento mismo, únicamente porque
materialmente, por lo menos, uno de los deudores no lo hace, pero la ley da por
cumplida las obligaciones recíprocas a fin de evitar un doble pago inútil.
719. Importancia de la compensación.
La compensación es contraria a los principios jurídicos que imponen el
cumplimiento de la obligación en la forma establecida, y por ello en un comienzo
en Roma se la limitaba y aún ahora, como se verá en la sección siguiente, se la
restringe, pero al mismo tiempo es de gran importancia y aplicación, porque
significa una economía jurídica y ahorra un desplazamiento de valores y
circulante.
Por ello en materia comercial resulta aún más frecuente que en lo civil, y así las
cuentas corrientes de los comerciantes se van compensando entre sí, dejando un
saldo que es la partida de una futura compensación.
640 RDJ, T. 32, sec. la., pág. 155.
551
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Igualmente entre los Bancos existe una Cámara de Compensación para

liquidar entre ellos las operaciones que les atañen, pagándose únicamente los
saldos, sin necesidad de movilizar mayor circulante. También en el Comercio
Exterior se usa frecuentemente la compensación.
Además de la economía señalada, la compensación tiene otra gran importancia
para el caso de insolvencia del deudor. No puede llegarse, al menos entre nosotros,
al extremo de decir que constituye una garantía para el acreedor, ni tampoco una
caución ni un privilegio, pero sí que puede llegar a ser una gran ventaja para éste
que equivale a tales beneficios.
Si ambas partes son solventes, la compensación no hace más que ahorrar un
doble pago, pero si una de ellas no lo es, la compensación puede llegar a constituir,
ya que opera de pleno derecho y con la rapidez consecuente (N.° 737), la diferencia
entre poder cobrar un crédito o no.
Y así, si por ejemplo dos personas se deben recíprocamente $ 10.000, y una de
ellas inician juicio contra la otra para cobrarle, pendiente éste puede producirse la
quiebra del demandado y el demandante deberá llevar su crédito al procedimiento
de quiebras, conjuntamente con todos los demás acreedores, y si ella no da para
pagarles a todos, se pagarán primero los privilegios, y el resto lo repartirán los
demás a prorrata de sus acreencias. Pero si ha operado la compensación antes de la
quiebra, el acreedor no tiene necesidad de concurrir a ella, queda pagado de su
acreencia y tampoco debe cancelar a la masa lo que él, a su turno, debía a su
deudor.
La compensación puede en principio operar sólo hasta la declaración de
quiebras, por la razón ya señalada de la ventaja que otorga a un acreedor. Así lo
señala el Art. 69 de la ley respectiva: “la declaración de quiebra impide toda
compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las
obligaciones recíprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones
conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque
sean exigibles en diferentes plazos”. Por regla general, entonces, la compensación
ha evitado al acreedor pagar su propia deuda, y concurrir a la verificación para
cobrar su crédito, si los requisitos de ella se han producido antes de la declaración
de quiebras.
Las legislaciones modernas tienden a dar más preponderancia a esta
característica garantizadora de la compensación; así ocurre en los Códigos alemán
y suizo, y por ello son más liberales en cuanto a las exigencias de la misma; en
cambio, en la concepción del Código nuestro que ve fundamentalmente el aspecto
del doble pago abreviado, se es más estricto con sus requisitos, precisamente por el
peligro que encierra para los demás acreedores, y la posibilidad de fraude entre el
deudor y supuestos acreedores suyos.
La compensación se asemeja al pago hasta llegar a constituir, según se ha
dicho, un doble pago abreviado, pero la obligación se cumple, y
552
consecuencialmente extingue, de manera muy diferente en una y otra, porque

precisamente en la compensación no se produce el desplazamiento indispensable
en el pago, y en seguida por las múltiples restricciones de la compensación que en
general está limitada a las obligaciones de dinero (N.° 726).
También se asemeja la compensación a la excepción del contrato no cumplido
y al derecho legal de retención, en que igualmente se deja de cumplir una
obligación porque la otra parte no ha cumplido la suya; se diferencian porque la
compensación extingue ambas obligaciones, mientras las otras instituciones se
limitan a paralizar las demandas del acreedor que no ha cumplido.
721. Compensación legal, voluntaria y judicial.
La compensación que reglamenta el Código como modo de extinguir las
obligaciones es la legal, que, cumplidos los requisitos que estudiamos en la sección
siguiente, opera de pleno derecho.
Existe también una compensación voluntaria que el Código no ha
reglamentado, pero es perfectamente lícita en virtud de la autonomía de la
voluntad: mediante ella las partes acuerdan poner fin a las obligaciones recíprocas
existentes entre ellas que no han podido extinguirse por compensación legal por
falta de alguno de los requisitos de ésta; no puede operar la compensación de
pleno derecho, pero los interesados deciden que de todos modos tenga ella lugar.
Serán las partes las llamadas a reglamentarla, pues de su voluntad deriva, y, a falta
de su estipulación, habrá que aplicarle por analogía las reglas de la legal.
También es voluntaria la compensación cuando el acreedor a quien ella le ha
sido invocada en juicio renuncia a oponerle al deudor alguno de los impedimentos
que señala la ley y acepta la compensación.
La compensación judicial es aquella que el juez está facultado para ordenar, o
sea, no opera de pleno derecho, y entre nosotros será de rara ocurrencia, como si el
deudor demandado ha deducido reconvención, y el juez acepta tanto la demanda
como la reconvención, compensando unas prestaciones con otras para que se
pague únicamente la diferencia; es el efecto precisamente de la compensación. Se
ha resuelto que esto no procede en el juicio ejecutivo.641
Sección segunda
REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN
722. Enunciación.
Como decíamos, nuestro legislador fue estricto con la compensación por el
peligro que ve en ella para los demás acreedores.
Podemos sintetizar en los requisitos necesarios para que ella opere:
1.° Desde el punto de vista de las partes: deben ser deudoras y acreedoras
recíprocas;
641RDJ, T. 45, sec. 2a., pág. 45.

El Código italiano en el inc. 29 del Art. 1.243 contempla un caso interesante de compensación judicial cuando la deuda opuesta en
compensación no es líquida pero es de fácil y rápida liquidación: puede el juez declararla en la parte que reconoce de la deuda o suspender el
cobro del crédito líquido hasta la liquidación del otro.
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2.° Desde el punto de vista de la prestación: las obligaciones han de ser de

igual naturaleza;
3.° Las deudas deben ser líquidas;
4.° También, actualmente exigibles, y
5.° La ley no debe haber prohibido en el caso de que se trata la compensación.
Los veremos en el orden señalado en los números que continúan.
723. I. Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras.
“Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean
recíprocamente deudoras” (Art. 1.657, inc. 1.°).
Dicho así, el requisito parece por demás obvio, y ya lo había señalado el propio
Art. 1.655. Lo que ocurre es que no basta que ambas partes tengan la una de la otra
ambas calidades de acreedor y deudores necesario, además, que lo sean
personalmente, o sea, por sí mismas, y esta exigencia sí que es de importancia.
Efectivamente, el principio señalado recibe varias aplicaciones y dos
excepciones: la del mandato y la cesión de créditos, a que nos referimos en los
números que a éste siguen.
Las consecuencias de él son principalmente:
1.° Caso de los representantes legales.
De acuerdo al inc. 3.° del mismo Art. 1.657, requerido el deudor de un pupilo
por el guardador de éste, no puede oponerle por la vía de. la compensación lo que
el tutor o guardador le deba a él. Y lo que el precepto por via ejemplar señala
respecto del guardador, vale igualmente para todos los representantes legales pero
no para las convencionales, a que, según advertimos, nos referimos en el número
siguiente.
En consecuencia, si el representante cobra un crédito del representado, no
puede el deudor oponer en compensación los créditos que tenga contra el primero
personalmente, y viceversa.
2.° Cauciones personales.
Respecto de la fianza, el inc. 2.° del precepto establece que el deudor principal
no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al
fiador.
En la fianza, la compensación es una excepción personal.
Y en la solidaridad, según lo vimos al estudiar el Art. 1.520 (N.° 417), es una
excepción mixta, porque en principio sólo puede oponerla aquel de los codeudores
solidarios que es acreedor del acreedor común, y los demás sólo pueden hacerlo si
aquél ya la alegó o les ha cedido su derecho. Así lo repite el inc. final del Art. 1.657:
“Ni requerido uno de varios codeudores solidarios puede compensar su deuda con
los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que éstos se los
hayan cedido”.642
3.° Otros casos.
642 El fiador y cod eudor solidar io demandad o no puede oponer en compensación los créditos del deudor principal afianzado: RDJ, T. 32,
sec. la., pág. 155.
554
El precepto no es taxativo, sino meramente ejemplar, y hay otros casos fuera de

los que él señala. El más notorio es el de la sociedad, que es persona jurídica
distinta de sus socios (Art. 2.053, inc. 2.°); y en consecuencia, demandado el deudor
de uno de los socios, no puede oponer como compensación los créditos que tenga
contra la sociedad, ni el de ésta los que tenga contra los socios, ni demandada la
sociedad pueden oponerse en compensación los créditos de los socios contra el
demandante, ni finalmente, demandado uno de los socios, puede oponer los
créditos de la sociedad contra el demandante.
724. A. El mandato.
Se refiere a la compensación en el mandato el Art 1.658, que sólo se preocupa
de la situación del mandatario demandado, distinguiendo según si es requerido
por un crédito propio o del mandante.
Si es éste el demandado no hay alteración alguna a las reglas generales, y no
puede oponer en compensación los créditos que su mandatario tenga contra el
demandante.
Pero en cuanto al mandatario demandado, según decimos, se distinguen dos
situaciones diferentes:
1.° El acreedor demanda al mandatario por un crédito que tiene contra el
mandante, y a su turno el mandatario es acreedor personal del demandante.
En tal caso, el mandatario puede oponer por la vía de la compensación el
crédito personal que él tiene contra el acreedor de su mandante, pero siempre que
otorgue caución de que éste ratificará lo obrado, exigencia un tanto exagerada,
puesto que la compensación está beneficiando al mandante.
Por ejemplo, A mandatario de B, es demandado por C por un crédito contra el
mandante (B), pero A, a su turno, es acreedor de C; puede oponerle la
compensación rindiendo caución.
De más está decir que el mandatario puede oponer libremente los créditos del
mandante en compensación a las demandas en que se cobran créditos contra éste.
2.° La situación inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que ha sido
demandado por un crédito personal suyo: no puede oponer en compensación los
créditos que su mandante tenga contra su acreedor, a menos que el mandante lo
autorice expresamente para ello. En el ejemplo anterior, es A el demandado
personalmente, y B quien tiene un crédito contra C, acreedor demandante del
mandatario A. Sólo si B lo autoriza, puede éste oponer la compensación. El
precepto no hace sino aplicar la regla más general del mandato del Art. 2.147 en
orden a que éste debe ejecutarse en la forma más beneficiosa para el mandante.
Toda la norma del Art. 1.658 puede sintetizarse diciendo que el mandatario
puede oponer la compensación en cuanto ella beneficie al mandante, y no está
facultado a la inversa para favorecerse él mismo con la compensación del
mandante.
Por último, si el mandatario es el demandante y actúa por cuenta propia, no
pueden oponérsele en compensación los créditos que el demandado tenga contra el
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mandante, y si demanda por cuenta del mandante, no le pueden oponer en

compensación los créditos que el deudor del mandante tenga contra el mandatario
personalmente.643
725. B. La cesión de créditos.
Se refiere a ella el Art. 1.658 y para determinar si el deudor puede oponer al
cesionario en compensación los créditos que tenga contra el cedente al tiempo de
perfeccionarse la cesión, formula uno distinto según si ésta se perfeccionó por la
notificación o aceptación del deudor (N.° 1.056).
1.° Aceptación de la cesión.
El deudor ha manifestado su voluntad, un acto que le era ajeno, y no podía
perjudicarle, ha sido aceptado por él. Y por ello el inc. 1.° del Art. 1.659 no le
permite oponer en compensación los créditos que tenía contra el cedente a la época
de la cesión a menos que haya hecho reserva de su derecho. Si no hace esta reserva,
el legislador interpreta su silencio como una renuncia a oponer la compensación.
2.° Notificación de la cesión.
Si la cesión se ha perfeccionado por la notificación al deudor, éste no ha
manifestado su voluntad y por ello podrá “oponer” al cesionario todos los créditos
que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando
no hubieren llegado a ser exigibles, sino después de la notificación”.
En consecuencia, el deudor puede oponer en compensación al cesionario los
créditos que tenía contra el cedente a la época de la cesión, aunque no exigibles
entonces,644 siempre si la cesión se perfeccionó por la notificación, y si hizo reserva
de ella al aceptarla. En tal caso el cesionario cuyo crédito adquirido por la cesión se
ha extinguido por compensación, tendrá que dirigirse contra el cedente por la
garantía que éste le debe.
El Art. 1.659 se refiere exclusivamente a los créditos existentes al tiempo de la
notificación o aceptación de la cesión, momento en que ella pasa a ser oponible al
deudor. En consecuencia, los créditos que adquiera con posterioridad éste contra el
cedente no pueden en caso alguno oponerse al cesionario.645
Igualmente, el cesionario puede oponer, en compensación, al deudor que es
acreedor suyo el crédito adquirido por la cesión.646
726. II. Obligaciones de igual naturaleza.
De acuerdo al N.° 12 del Art. 1.656, para que tenga lugar la compensación es
necesario que ambas deudas sean “de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad”. No importa que tengan un origen
diverso, como por ejemplo corresponder a un mutuo y a honorarios,
respectivamente.647
643 Para la segunda afirmación, esto es, crédito contra el mandatario: G.T. de 1882, NI 3.535, pág. 1.939.
644 RDJ, T. 42, sec. la., pág. 425.
645 G.T. d e 1861, N.° 90 9, pág. 509, RDJ, T. 42, sec. la., pág. 4 17.
646 G.T. d e 1886, N.° 2.120 pág. 1.352.
647 RDJ, T. 16 , sec. la, pág. 281.
556
La verdad es que la compensación operará normalmente entre obligaciones de

dinero; es muy difícil que tenga lugar entre otras clases de obligaciones, dado que
por regla general el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta a la debida.
Por eso la fungibilidad está referida aquí a que las cosas que se deban
recíprocamente acreedor y deudor sean intercambiables, tengan igual poder
liberatorio entre sí, pero fuera del dinero la compensación sólo tendrá lugar en
casos bastantes raros, como si ambas partes se deben trigo de mediana calidad, o
un caballo, etc.
Por la razón señalada la compensación nunca podrá tener lugar en
obligaciones de especies o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no hacer.648
727. III. Exigibilidad de las obligaciones.
Es la regla tercera del Art. 1.656 la que impone para la compensación que
ambas obligaciones “sean actualmente exigibles”. Es decir, las dos obligaciones
deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento. Si la compensación es un
doble pago abreviado, para que éste pueda pedirse es necesaria la exigibilidad (N.°
622).
Se oponen a ella:
1.° La obligación natural.
Ya que no puede pedirse su cumplimiento, la obligación natural no es exigible,
y tampoco puede ser cumplida por la compensación.
Por ello es que no pueden oponerse en compensación créditos, prescritos, a
menos que la contraparte no invoque la prescripción.649
2.° La condición suspensiva mientras esté pendiente.
3.° El plazo suspensivo mientras no esté vencido.
El inc. final del Art. 1.656 se pone en el caso de que el acreedor haya consentido
en esperar al deudor, y distingue dos formas en que ello puede haber ocurrido;
una es la concesión de esperas o prórroga del plazo que amplía éste, y en
consecuencia se oponen a la compensación. En cambio, el mero plazo de gracia que
otorga el acreedor al deudor no es obstáculo para ella. Ya nos hemos referido a este
plazo de gracia y dicho que nada tiene que ver con el que reglamentó el Código
francés como facultad de juez (N.° 462).
La declaratoria de quiebra produce la caducidad del plazo (N.° 474), de modo
que hace exigible el crédito que tenga contra el fallido un deudor suyo, pero no es
posible la compensación, porque por regla general la quiebra es un obstáculo a
ella;650 en cambio, las demás causales de caducidad (N.° 473 a 475) sí que permiten
la compensación.651
728. IV. Liquidez de ambas deudas.
648 Para las específicas: G.T. de 1918 julio-Agosto N.° 351, pág. 1.071; r echaza la compensación entre los r egalos hechos a un médico y los
honorarios de éste: G.T. de 1861, N.° 850, pág. 360.

649 RDJ , T. 32, sec. la, pág. 88 .
650 RDJ , T. 20, sec. la., pág. 19.
651 Véanse sobre este requisito los siguientes casos de jur isprudencia que lo han aplicado: RDJ , T. 15, sec. 1 a, pág . 113; G.T. de 1 880, N.°
1.274, pág. 881: la existencia de un juicio pendiente de nulidad del crédito no hace perder a éste su exigibilidad. (En contra: G.T. de 1878, N.°
7.445, pág. 1.441; N.° 3.805, pág. 1.582). RDJ, T. 63, sec. 2a, pág. 102; no procede la compensación entre las litis expensas proporcionadas por
el marido, y la condena en costas en el juicio para el cual fueron proporcionadas.
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La regla 2a del Art. 1.656 exige, además, que “ambas deudas sean líquidas”.
Esta exigencia se justifica en nuestro Derecho que como el francés ve
principalmente el aspecto de doble pago que la compensación tiene, y para que la
solución sea posible es indispensable saber lo que se va a pagar, esto es, en qué
consiste la obligación y a cuánto ella asciende.
En cambio, en las legislaciones que dan una mayor preponderancia al aspecto
de seguridad de la compensación, ni el requisito de la liquidez ni el de la
exigibilidad misma, visto en el número anterior, es tan estricto como el nuestro.
Incluso, los mismos tribunales franceses con su habitual prescindencia de los textos
legales, han solido eludirlo.
Debe tenerse presente que la deuda es líquida no sólo cuando ya está
liquidada, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas que el mismo título suministre (inc. 2.° del N.° 3.° del Art. 438 del
C.P.C.).
Por aplicación de este requisito se ha rechazado la compensación invocada con
un crédito proveniente de una indemnización de perjuicios, que deba el acreedor al
deudor, mientras ella no sea determinada por los tribunales.652
729. V. Que la ley no baya prohibido la compensación. Enunciado.
Ya hemos señalado que el legislador hasta cierto punto teme la compensación,
y por eso excluye de ella a determinadas obligaciones, por tal causa no puede
oponerse:
1.° En perjuicio de terceros;
2.° Si los créditos son pagaderos en distintos lugares;
3.° A los créditos no embargables;
4.° A la demanda de restitución de una cosa injustamente arrebatada o dada en
comodato o depósito;
5.° A la demanda de indemnización de un acto de fraude o violencia; y
6.° A los créditos del Estado y otros organismos públicos.
Veremos estas situaciones en los números siguientes.
730. A. La compensación no puede oponerse en perjuicio de tercero.
Según el inc. 1.° del Art. 1.661: “la compensación no puede tener lugar en
perjuicio de los derechos de tercero”.
Dos casos podemos citar como los más importantes de aplicación de este
principio; el embargo del crédito, a que se refiere el inc. 2.° del mismo precepto, y
el ya citado de la quiebra.
1.° Embargo del crédito.
Dice el mencionado inc. 2.° “Así, embargado un crédito, no podrá el deudor
compensarlo en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido
después del embargo”.
652 RDJ, T. 21, sec. la., pág. 68. Véase además sobre este requisito, RDJ, Ts. 18, sec. la., pág. 45 9; 29, sec. la., pág . 115; 15, sec. la, pág. 158
(No es líquida la deuda si hay varios codeudores y no se determina la cuota de cada uno); RDJ, T. 19 sec. la, pág. 337 (no es líquida la deuda si
hay abonos no comprobados) y G.T. d e 1859, N.° 1.286, pág. 726.
558
La prohibición se inspira en la concepción de doble pago abreviado de la

compensación, pues, como lo estudiamos en el N.° 605, no puede cumplirse al
acreedor si se ha embargado el crédito o mandado retener el pago por decreto
judicial. La justificación es que en caso contrario quedarían burlados quienes
trabaron el embargo o prohibieron el pago. Igualmente perjudicados resultarían si
pudiera operar con posterioridad al embargo una compensación; el acreedor, cuyo
crédito ha sido objeto de embargo o prohibición, no recibiría el pago, pero
igualmente quedaría extinguido el crédito por la compensación.
Y ello se refiere a los créditos nacidos para el deudor con posterioridad al
embargo, porque si antes de éste las partes ya eran recíprocamente deudoras y
acreedoras, la compensación operó de pleno derecho.
2.° La quiebra.
Ya hemos visto que de acuerdo al Art. 69 de la ley respectiva, la quiebra
impide la compensación de los créditos adquiridos contra el fallido con
posterioridad a su declaración. En consecuencia, el deudor del fallido, que es
acreedor suyo, deberá pagar a la masa su propia obligación, y concurrir por su
crédito en el procedimiento de verificación, esto es, debe cobrarla a través de la
quiebra, con el consecuente riesgo para su acreencia.
Ello se explica mediante la universalidad de este juicio, que coloca a todos los
acreedores, exceptuados los preferenciales, en un mismo plano de igualdad para
cobrar sus créditos a prorrata de lo que produzca la liquidación del patrimonio del
fallido. Si se permitiera la compensación, se otorgaría un privilegio al acreedor que
al mismo tiempo es deudor del fallido,
731. B. No pueden compensarse créditos pagaderos en distintos lugares.
De acuerdo al Art. 1.664: “cuando ambas deudas no son pagaderas en un
mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que
una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensación tome en
cuenta los costos de remesa”.
Igualmente se justifica este caso con la noción de que la compensación
envuelve pagos, y el acreedor no está obligado a recibir éste en lugar distinto de
aquel en que debe cumplirse la obligación (N.° 623).
Pero la limitación pierde mucho de su importancia con la excepción que
señala, ya que no se aplica a las deudas de dinero, con la condición de que quien la
opone tome en cuenta los gastos de la remesa, y hemos señalado que
prácticamente la compensación opera únicamente en obligaciones de esa
naturaleza.
732. C. Créditos no embargables.
El Código no lo ha dicho en forma amplia expresamente, sino para un caso
particular, el derecho de alimentos, según diremos enseguida, pero parece obvio
que si el crédito es inembargable no se puede oponer la compensación, pues el Art.
2.465 excluye expresamente del derecho de garantía general de los acreedores las
cosas no embargables.
559
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Aplicación de este principio general es la que el Código hace en el Art. 1.662,

en cuya virtud no podrá oponerse compensación “a la demanda de alimentos no
embargables”. Lo mismo repite el Art. 335: “el que debe alimentos no puede
oponer al demandante en compensación lo que el demandado le deba a él”. Y el
Art. 336 aclara que las pensiones alimenticias atrasadas son ya susceptibles de
compensación.
Las disposiciones se refieren a los alimentos que se deben por ley, y así si un
hermano demanda a otro por alimentos de esta clase, no podría el demandado
excusarse diciendo que su hermano demandante, a su turno, le debe alguna suma,
por ejemplo, por mutuo. Pero en cuanto a los alimentos que se deben por alguna
convención, ellos son perfectamente compensables.
Otra aplicación de esta regla general la encontramos en las leyes del trabajo, y
así, por ejemplo, el patrón no puede compensar sus créditos contra el obrero con
los salarios que debe pagar a éste (Art. 57, inc. final del Código del Trabajo).653
733. D. Restitución, depósito, comodato.
De acuerdo al inc. 1.° del Art. 1.662, no puede oponerse compensación a la
demanda:
1.° De restitución de una cosa de la cual su dueño ha sido injustamente
despojado;
2.° De restitución de una cosa dada en comodato;
3.° De restitución de una cosa dada en depósito;
Hasta aquí las excepciones tienen escasa trascendencia, pues sería muy dificil
que existiera otra obligación de igual naturaleza entre las mismas partes, pues
generalmente se refieren a especies o cuerpos ciertos; la tendrá sí en el caso del
depósito irregular en que el depositario recibe dinero y puede emplearlo con cargo
a restituir otro tanto en la misma moneda (Art. 2.221).
De todos modos la prohibición es justificada en el caso del que ha sido
injustamente privado de una cosa, porque para la ley es fundamental que se
elimine la infracción jurídica cometida, y en el comodato y depósito por su carácter
de contratos de confianza, y
4.° La disposición adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia cuando por
pérdida imputable de la cosa injustamente despojada o dada en comodato o
depósito, la obligación del demandado se ha transformado en la de indemnizar su
valor en dinero, como lo señala el propio inc. 1.° del Art. 1.662. El deudor no podrá
en tal caso oponer en compensación los créditos que pueda tener contra el
injustamente despojado, comodante o depositante.
734. E. Actos de violencia o fraude.
Finalmente, el inc. 2.° del Art. 662, señala que “tampoco podrá oponerse
compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude”.
653 En fallo en la RDJ , T. 62, sec. Y, pág. 94, se aceptó una compensación entre los emolumentos r eclamados por el empleado, y lo que
éste debía al empleador, lo que así expresado es muy discutible. Lo que pasa es que normalmente tales préstamos son meros anticipos de
sueldos.
560
Para que a la indemnización pueda oponerse compensación o el acreedor de

ella esté en situación de hacerlo, es necesario que haya sido fijada por los
tribunales, pues sólo entonces reunirá los requisitos de líquida y exigible. Cuando
los cumple, el acreedor de la indemnización puede libremente oponer la
compensación por lo que deba al deudor de ella, pero éste no podrá oponerla si la
indemnización deriva de un acto de violencia o fraude, como una sanción al delito
civil cometido.654
735. F. Deudas del Estado y otros organismos públicos.
Esta limitación ya no está contemplada en el C.C., sino que es señalada por la
doctrina: no puede oponerse compensación a los créditos del Fisco y otros
organismos públicos, porque la Constitución Política del Estado y las leyes han
reglamentado la forma que deben cumplir dichas personas jurídicas de Derecho
Público sus obligaciones, generalmente por medio de la dictación de decretos de
pago, e imputación de éstos al ítem correspondiente del Presupuesto. Y así, si el
Fisco está cobrando impuestos que se le adeudan, no se le podría oponer por la vía
de la compensación lo que él adeuda al contribuyente, por ejemplo, por sueldos y
salarios, provisión de mercaderías o servicios, rentas de arrendamiento, etc.655
Es efectivo que ello puede conducir a resultados injustos, y así es posible que el
Fisco esté demandando al contribuyente por impuestos que éste le adeude y le
deba al mismo sujeto una devolución de lo pagado indebidamente, la que
normalmente entre nosotros el Fisco demora en pagar. No obstante esto, el
contribuyente estará obligado a pagar sus impuestos, y esperar que el Estado se
decida a cancelarle a él, por ello es que los Arts. 51 y 52 del Código Tributario
reglamentan una forma de compensación de tales restituciones, que incluso puede
extenderse a lo que el Fisco adeude a cualquier título al contribuyente.
Sección tercera
EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN
736. Enunciación.
La compensación equivale al pago y, en consecuencia, produce el efecto propio
de éste; es igual al cumplimiento de la obligación y por ello la extingue con todos
sus accesorios.
Al respecto, es preciso distinguir:
Si los créditos son exactamente iguales, lo que difícilmente ocurrirá como es
obvio, no se produce ningún otro efecto posterior, las deudas quedan extinguidas
como si realmente hubieren sido pagadas.
Pero lo normal es que una de las obligaciones sea inferior a la otra, y en tal caso
el deudor de la obligación mayor, como la extinción opera hasta concurrencia de la
654 En r azón de esta disposición, se r echazó la compensación en el siguiente caso: un deudor envió a un acreedor suyo un documento para
que éste lo prorrateara conjuntamente con otros acreedores; no lo hizo así sino que se apropió íntegramente de los fondos para su propio
crédito, y quiso oponer en compensación su crédito contra el deudor a la demanda de éste. G.T. de 1887, N.° 3.007, pág. 2.015.
655 RDJ , T. 59, sec. 2a., pág. 33. Para las demás personas jurídicas de der echo público va descendiendo la limitación según sus respectivas
leyes orgánicas, hasta las Empresas Estatales, a que puede en principio libremente oponerse la compensación.
561
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deuda de menor valor, deberá pagar la diferencia,656 siendo uno de los casos que el
acreedor debe conformarse con un pago parcial (N.° 615 y siguientes).
En cuanto a la forma que opera la compensación, cuatro aspectos queremos
destacar en los números siguientes:
1.° La compensación opera de pleno derecho;
2.° No obstante lo cual, debe ser alegada;
3.° A pesar de operar de pleno derecho, puede renunciarse, y
4.° Caso en que existan varias deudas compensables.
737. I. La compensación opera de pleno derecho.
Así lo señala el inc. 1.° del Art. 1.656: “la compensación se opera por el solo
ministerio de la ley aún sin conocimiento de los deudores y ambas deudas se
extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores”.
1.° Esto es, la compensación es un pago forzoso, impuesto por la ley, y que no
deriva, al producirse, de la voluntad de las partes. Tiene lugar cuando se cumplen
los requisitos legales, y con posterioridad intervendrán la voluntad de las partes
para invocarla, renunciarla, etcétera.
De ahí que:
1.° La compensación tiene lugar entre incapaces.
La capacidad nada tiene que hacer con la compensación cuando ella se
produce, puesto que es la ley que la hace operar, y en consecuencia afecta aun las
obligaciones y créditos de los absolutamente incapaces.
2.° La sentencia que acoge la compensación es declarativa.
No establece la compensación, la declara, puesto que ella se ha producido el
momento que ambas partes invistieron las calidades recíprocas de deudoras y
acreedoras de obligaciones de igual naturaleza, exigibles, líquidas o liquidables y
siempre que la ley no las haya excluido expresamente. Esto tiene importancia,
pues, según hemos dicho, hay circunstancias que impiden oponerla, especialmente
la quiebra. La compensación producida antes de su declaración queda a firme aun
cuando no se haya dictado una sentencia que acoja la compensación al tiempo del
auto de quiebra.
738. II. La compensación debe ser alegada.
En materia civil la regla general es que el juez no actúa de oficio; ello es más
lógico aún en la compensación, pues el tribunal normalmente va a ignorar la
existencia de créditos compensables. Quien alega la compensación, asevera la
extinción de su propia obligación, por lo cual deberá probar la concurrencia de sus
requisitos legales, y entre ellos su propio crédito.657 Por otra parte, al oponerla, está
reconociendo la deuda propia, salvo que lo haga en subsidio para el caso que ella
se tenga por establecida en la sentencia.658
656 G.T. de 1915, le, trim. V° 283, pág. 691: RDJ, T. 10, sec. la., pág. 432.
657 RDJ, T. 27, sec. la. pág. 38 (caso de confesión del demandante).
658 G.T. de 1914, ler. trim., N.° 224, pág. 618. También se ha resuelto que debe oponerse en el juicio mismo y no en la ejecución del fallo:
G.T. de 1921, 2° sem., N.° 160, pág. 679, y que existe cosa juzgada entre el juicio en que se opuso la excepción de compensación y la demanda
para cobrar la misma obligación: RDJ, T. 33, sec. la., pág. 440.
562
Según decíamos, aun cuando se requiere que el deudor la alegue, la

compensación no es establecida por el juez; igualmente los efectos se producen de
pleno derecho y la sentencia se limitará a constatar que efectivamente operó la
compensación. Es lo mismo que ocurre con la prescripción, que debe ser invocada,
no obstante que se ha producido en el momento en que concurriendo los demás
requisitos legales, se cumplió el plazo fijado por la ley (N.° 1.224).
739. III. Renuncia a la compensación.
La compensación está establecida en el interés exclusivo de las partes, y de ahí
que no haya inconveniente en que renuncien a la ya producida por el solo
ministerio de la ley.
La renuncia puede ser expresa o tácita, siendo la primera la que se efectúa en
términos formales y explícitos, no dando lugar a problema alguno.
La tácita es la que se deduce de ciertos hechos o actos del deudor que
manifiesta claramente su intención de renunciarla, como vimos ocurre en el caso
de la cesión de derechos aceptada por el deudor sin efectuar reserva de sus
derechos: ello le impide oponer la compensación de los créditos que tenía contra el
cedente (N.° 725).
Ahora bien, si el deudor renuncia a la compensación deberá pagar la
obligación que se le cobra, pero conserva naturalmente el derecho a cobrar su
propio crédito; justamente éste no ha quedado extinguido al no oponer la
compensación. Pero puede ocurrir que este crédito tenga accesorios, cauciones,
privilegios, etcétera.
El Código se ha preocupado de un caso especial: aquel en que el deudor,
pudiendo oponer la compensación no lo ha hecho así; es indudable que el crédito
mismo lo conservará siempre, según lo señalado, pero para determinar lo que
ocurre en los accesorios, hay que distinguir según si el deudor demandado sabía
que podía oponer la compensación o no.
1.° El deudor no sabía que podía oponer la compensación.
De acuerdo al Art. 1.660: “Sin embargo de efectuarse la compensación por el
ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede
oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios,
prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”.
En este caso, lo que pasa es que no ha habido renuncia tácita a la
compensación, y como ella no se invocó, finalmente no se produjo; de ahí que
subsistan el crédito y sus accesorios.
2.° El deudor sabía de la compensación.
Si el deudor, no obstante saber perfectamente que podía oponer la
compensación, no lo hace, renuncia tácitamente a ella, El crédito mismo subsiste, es
indudable, aunque el Código no lo diga expresamente, porque lo contrario
significaría una remisión del mismo, y ésta no se presume (N.° 1.183).
Pero esta renuncia tácita ni ninguna renuncia, puede perjudicar a terceros, y en
consecuencia la fianza, hipoteca, etc., constituidas por terceros ajenos para
563
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garantizar este crédito, se han extinguido irrevocablemente. Esta interpretación se

confirma con el propio Art. 1.660 a contrario sensu: si las garantías subsisten
cuando el deudor no opuso 1:1 compensación por ignorarla y el legislado¡- lo
declaró así, es porque en el caso contrario ellas se extinguen. Es la opinión de los
autores franceses interpretando un precepto similar del Código francés, y entre
nosotros de Claro Solar y Alessandri .659
En conclusión, la renuncia expresa o tácita de la compensación no puede
perjudicar a terceros, porque ella se ha producido de pleno derecho; naturalmente
el tercero que invoque la renuncia deberá probarla, pues el presunto renunciante
puede estar incluido en la situación determinada por el Art. 1.660: ignorar que
podía oponer la compensación, en cuyo caso no ha habido renuncia.
740. IV. Caso en que haya varias deudas compensables.
La situación está prevista por el Art. 1.663: “cuando hay muchas deudas
compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la
imputación al pago”.
Es una nueva remisión a las normas de éste; nos remitimos a lo dicho en el N.°
625. Pues bien, la elección, con ciertas limitaciones, corresponde al deudor; pero
ocurre que en la compensación ambas partes invisten esta calidad. Debemos
entender en consecuencia por deudor en ella al que debe varias obligaciones
compensables. Por ejemplo, A es acreedor de varias obligaciones contra B, y éste a
su vez tiene un crédito en contra suya. La elección es en principio de B.
659 Claro Solar, ob. cit., T. 12, No 1.856, pág. 533 y Alessandri, ob. cit., pág. 373.
564
Capítulo VII
LA CONFUSION
741. Concepto.
El N.° 6.° del Art. 1.567 enumera la confusión entre los modos de extinguir las
obligaciones, y la reglamenta el Título 18 del Libro 4.°, Arts. 1.665 a 1.669.
El primero de ellos nos da su concepto: “cuando concurren en una misma
persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión
que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”.
Por ejemplo, A es deudor de B por $ 10.000 y éste fallece, dejándolo como
heredero único. A pasa a ser deudor de sí mismo, y por ello la obligación se
extingue.
Podemos definirla, en consecuencia, como un modo de extinguir las
obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen
en una sola persona.
La confusión en el derecho excede el campo obligacional, y se produce siempre
que se reúnen en una sola persona calidades que jurídicamente deben
corresponder a personas diferentes, esto es, que legalmente son incompatibles.
Cierto que en los derechos reales suele tomar el nombre de consolidación, pero en
definitiva el motivo de la extinción del derecho es el ya señalado.
En los derechos reales la confusión tiene lugar cuando las desmembraciones
del dominio pasan a pertenecer al titular de éste; por ello, de acuerdo al Art. 763,
N.° 6.°, el fideicomiso termina por confundirse la calidad de único fideicomisario
con la de único fiduciario. Según el inc. 4.° del Art. 806, el usufructo termina por la
consolidación del usufructo con la nuda propiedad; de acuerdo al Art. 885, N.° , la
servidumbre termina por la confusión, o sea, la reunión perfecta e irrevocable de
ambos predios, dominante y sirviente, en manos de un mismo dueño. En virtud
del Art. 2.406, inc. 2.°, la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa
empeñada pasa al acreedor por cualquier título; igual cosa ocurre en la hipoteca si
el acreedor llega a ser dueño de la finca hipotecada, etcétera. La sociedad, persona
jurídica, se disuelve si todas las cuotas sociales se reúnen en una misma mano,
como si por ejemplo A y B son socios, y el segundo cede al primero todos sus
derechos en la sociedad. Ello ocurre incluso en la sociedad anónima que no es
compañía de personas: si todas las acciones pasan a pertenecer a una misma
persona, ella se disuelve (Art. 103, N.° 2.° de la Ley 18.046 sobre Sociedades
Anónimas de 22 de octubre de 1981). La inspiración es la misma: la sociedad
supone pluralidad de partes; si ella desaparece, expira la sociedad.
742. La confusión como equivalente al cumplimiento.
En nuestro Código, la confusión es indudablemente un sustituto del
cumplimiento; le equivale plenamente. As lo señala el Art. 1.665 antes transcrito,
pues dice que produce iguales efectos que el pago, y lo confirma el Art. 1.668 por
los efectos que le da en la solidaridad (N.° 747).
565
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En doctrina se ha pretendido discutir esta equivalencia al cumplimiento de la

confusión, considerando que el acreedor nada recibe materialmente; pero la
sustitución del pago está en que si bien el acreedor nada recibe, en cuanto a deudor
ha economizado la prestación, y ése es el beneficio que como acreedor obtiene y le
significa cumplimiento. En el ejemplo, A en cuanto acreedor no percibe los $ 10.000
del crédito que adquirió por herencia, pero en tanto era deudor de ellos deja de
desembolsar la misma suma- como dice Messineo “el ser exonerado el sujeto del
deber de cumplimiento de una prestación, constituye el beneficio que
contrabalancea la falta de obtención de la prestación que nace de la otra
obligación”.660
Como queda en claro, la confusión se asemeja mucho a la compensación,
máxime porque ambas operan de pleno derecho, según veremos: es como si se
compensara lo que A debe pagar como deudor, con lo que el mismo A, como
heredero de B, debe recibir como acreedor, pero difieren fundamentalmente
porque en la compensación desde luego hay dos créditos y porque, además, en la
confusión se extingue la obligación, porque se destruye el vínculo; no hay
posibilidad alguna de cumplimiento efectivo, porque A no puede pagarse a sí
mismo, mientras que en la compensación pueden operar los dos pagos que ella
evita.
La clave está en lo dicho: la confusión ataca y destruye el vínculo jurídico; hay
una imposibilidad subjetiva de cumplimiento. La obligación es un vínculo jurídico
entre personas, y si las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola, el
vínculo queda disuelto, y no puede cumplirse. No procedería, por ejemplo, la
ejecución forzada de la obligación, etcétera.
En tal sentido se asemeja la confusión al modo de extinguir las obligaciones
que el Código llama la pérdida de la cosa debida, y que es una imposibilidad
objetiva en el cumplimiento (N.° 1.186), por caso fortuito o fuerza mayor. La
diferencia entre ellos estriba precisamente en que en el cumplimiento imposible es
la prestación la que no puede efectuarse, mientras en la confusión es el vínculo
entre personas el afectado. Además, si la pérdida es imputable, la obligación
deviene en un indemnización de perjuicios, y en la confusión nunca puede
cumplirse.
743. Aplicación de la confusión: caso de pluralidad de patrimonios.
Para que opere la confusión, el Art. 1.665 exige únicamente que se reúnan en
una sola persona las calidades de acreedor y deudor.
En consecuencia, opera en toda clase de obligaciones: de dar, hacer o no
hacer,661 contractuales o extracontractuales662 y entre toda clase de personas.663 Su
único requisito es, pues, el señalado.
660 Ob. cit., T. 42, N.° 1 bis, pág. 393.

661 RDJ, T. 33, sec. la, pág. 165: se trataba de la obligación de rendir cuentas de
un mandatario.
662 RDJ, T. 11, sec. la., pág. 134: r ecayó la confusión en la deuda de un guard ador con su pupilo, que posteriormente pasó a ser her edero
de aquél.
566
Pero se presenta un problema en el caso de que una persona sea titular de

varios patrimonios (N.° 3 y 4) y tenga la calidad de acreedor en uno de ellos, y de
deudor en el otro. Parece evidente concluir que en tal caso no se produce la
confusión, porque el cumplimiento es posible, y se traduce en un desplazamiento
de un patrimonio a otro. Así se va produciendo la despersonalización de la
obligación (N.° 22).
Nuestro Código no lo dispone así de manera general, pero es la solución que
da para el beneficio de inventario: “los créditos y deudas del heredero que aceptó
con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos
hereditarios”. La disposición está repetida en el Art. 1.259 a propósito de dicho
beneficio.
En consecuencia, el heredero beneficiario está obligado a pagar a la sucesión, y
podrá cobrarle sus propios créditos contra el causante.664
Este principio que consagra el precepto citado, permite sostener que en nuestro
Código no se produce confusión entre patrimonios diversos que tienen un mismo
titular.665
El problema puede plantearse en la sociedad conyugal, y estuvo presente en el
siguiente caso fallado: la mujer recibió en herencia un crédito contra el marido;
dicho crédito ingresa al llamado haber relativo de la sociedad conyugal, con cargo
de una recompensa a favor de la mujer. Como durante la vigencia de la sociedad
conyugal haber de ésta se confunde con el del marido (Art. 1.750), se resolvió que
la confusión había operado.666
744. Clases de confusión.
La confusión admite una doble clasificación:
1.° Por acto entre vivos y por causa de muerte, y
2.° Total y parcial.
745. I. Confusión por acto entre vivos y por causa de muerte.
Lo normal será que la confusión ocurra por causa de muerte, y no por acto
entre vivos.
Por causa de muerte la confusión puede presentarse de tres formas:
1.° El deudor es heredero del acreedor, o éste le lega el crédito.667
2.° El acreedor es heredero del deudor, y
3.° Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas
calidades se reúnen en una persona ajena a la obligación.
La confusión por acto entre vivos puede, sin embargo, también producirse,
como si el deudor adquiere por cesión el crédito, o se produce el retracto en la
cesión de derechos litigiosos (N.° 1.095).668
663 RDJ , T. 45, sec. la, pág. 4: incid ió en un pr oblema tributario, si las reparticiones fiscales estaban afectas a ciertos impuestos, y se falló
que no, porque se confundían la calidad de deudor y acreedor en el Fisco, punto muy discutible, y que importa resolver problemas de derecho
público con normas del derecho privado.
664 En la nota N.° 636 advertimos el pr oblema que se d iscute entre nosotr os acerca de si el beneficio de inv entario pr oduce separación de
patrimonios. Los preceptos citados son un argumento a favor de esta solución, puesto que el beneficio impide la confusión.
665 En igual sentido, Fueyo, ob. cit., T. 2°, N.° 593, pág. 1 78.
666 G.T. de 187 9. pág. 1.2 86, N.° 1.826.
667 Más propiamente en este último caso, hay remisión (N° 1.180).
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746. II. Confusión total y parcial.

La confusión será total si el deudor adquiere íntegro el crédito o el acreedor
asume la deuda completa, como si, por ejemplo, el deudor es único heredero del
acreedor o vicerversa.669
La confusión parcial se presentará, en cambio, si el causante, acreedor o
deudor, tiene varios herederos, entre los cuales esté el deudor o acreedor en quien
se producirá confusión en parte. A esta situación se refieren los Arts. 1.667 y 1.357
Dice el primero: “si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en
una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en
esa parte”.
El segundo señala cómo se procede en el caso de confusión parcial hereditaria:
“si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá
con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá
acción contra sus coherederos a prorrata por el resto del crédito, y les estará
obligado a prorrata por el resto, de la deuda”. Por ejemplo, A adeuda a B $ 10.000,
y éste fallece dejando como herederos por partes iguales a A y C; se extingue por
confusión la mitad de la deuda de A, quien deberá pagar a C los $ 5.000 restantes.
747. Efectos de la confusión.
La confusión, al igual que la compensación, opera de pleno derecho. Lo dijo así
el propio Art. 1.665.
Los efectos que produce la confusión son los mismos del pago y comunes a
todos los modos extintivos de la obligación ella se agota, cumplió su vida jurídica,
y con ella se extinguen todos sus accesorios.
El Código lo dijo expresamente para la fianza en el Art. 1.666: “la confusión
que extingue la obligación principal extingue la obligación principal”. Si el deudor
principal y el acreedor pasan a ser una sola persona, se extingue la fianza por vía
consecuencial. Pero si fiador y acreedor o fiador y deudor pasaron a ser uno solo,
no hay fianza, pero la obligación principal subsiste.
También se refirió expresamente el legislador a los efectos de la confusión en la
solidaridad en el Art. 1.668.
Para la activa, la solución la hemos ya comentado en el N.° 401: si el deudor
común se confunde con uno de los acreedores solidarios, será obligado éste a los
demás coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el
crédito. La deuda se extinguió, pero el acreedor que recibió la satisfacción del
crédito debe darles su parte a los demás (inc. 2.° del Art. 1.668).
Si se produce la confusión entre uno de los deudores solidarios y el acreedor,
la obligación se extingue por un modo equivalente al pago, pues tal calidad tiene el
que estamos estudiando. Se producen, en consecuencia, entre los deudores los
efectos propios de la satisfacción del crédito por uno de los codeudores: se subroga
(el precepto del inc. 1.° del Art. 1.668 habla de repetición, pero es una acción
668 Un caso de jurisprudencia de la RDJ, T. 33, sec. la, pág. 16 5: a la disolución de una sociedad se estimó que había confusión en la deuda
de los socios (rendición de cuenta) con la sociedad, por haber adquirido los socios a la disolución el activo y pasivo de la sociedad.
669 G.T. 1 894, T 1°, N.° 3 83, pág 254,
568
subrogatoria: N.° 658) para cobrar a los otros su parte en la deuda. Exactamente
igual que si hubiera mediado pago (N.° 420 y 421), y en consecuencia el Art. 1.668
no hace sino aplicar la regla general del Art. 1.522 para la solución y los modos que
le equivalen.
748. Caso en que cesa la confusión.
Nuestro legislador no se ha preocupado como otros Códigos de determinar lo
que ocurre si la confusión cesa, esto es, vuelven a separarse las calidades de
acreedor y deudor en distintas personas. Aplicando las reglas generales, es preciso
distinguir según el motivo que pone fin a la confusión. Si la causal es de las que
operan con efecto retroactivo, principalmente la nulidad, la confusión queda sin
efecto, porque la nulidad la borra y, en consecuencia, reviven el crédito y sus
accesorios.
Por ejemplo, A, deudor de B por $ 10.000, aparece como heredero
testamentario de su acreedor. La deuda se extingue por confusión, pero se produce
posteriormente la declaración de nulidad del testamento, y el heredero pasa a ser
C; la nulidad, al operar retroactivamente, borra la confusión, y por ende A debe
pagar a C.
Pero si la razón de separarse las personas del acreedor y deudor es de las que
no tienen efecto retroactivo, la confusión producida de pleno derecho ya ha
operado y no reviven el crédito y sus accesorios. Es el mismo caso anterior, pero el
testamento es válido, y A cede sus derechos de herencia a C. El crédito no
renace.670
670 RDJ , T. 7, sec. la, pág. 437. Lo dicho en el texto es sin perjuicio de que en el caso señalado A deberá a C el producto de la confusión,
por aplicación del Art. 1.910, en cuya virtud si el heredero ha percibido un crédito debe reembolsar su valor al cesionario. Como la confusión
produce iguales efectos al pago, se le aplica este precepto (N° 1.081), salvo naturalmente que en la cesión se estipule otra cosa.
569
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Subparte segunda
571
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Capítulo I
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

CONCEPTO Y ENUMERACION
749. Concepto.
Bajo esta denominación se agrupa una serie de derechos del acreedor que no
persiguen directamente el cumplimiento mismo, sino que tienen por objeto
asegurarlo, manteniendo la integridad del patrimonio del deudor.
Cuando hablamos de la garantía general (N.° 581), señalamos que ella
normalmente no inhibe al deudor de la libre administración y disposición de los
bienes que forman su patrimonio; lo contrario significaría que una deuda podría
paralizar toda la actividad económica del obligado, lo que sería absurdo, o cuando
menos bienes suficientes correspondientes a su valor, con los inconvenientes
consiguientes. Sólo frente al incumplimiento mismo mediante el embargo ocurre
esto último, y lo primero cuando el deudor es declarado en quiebra. De manera
que el incumplimiento no es requisito para la procedencia de los derechos
auxiliares, pero está presente en ellos, pues se trata de prevenirlo, procurando que
al tiempo de exigirse el pago haya bienes para responder al cumplimiento forzado,
si el deudor no cumple voluntariamente.
El acreedor puede resultar perjudicado evidentemente por los actos del deudor
ejecutados en la libre administración de su patrimonio, pues ellos pueden llevarlo
a la insolvencia, esto es, a la imposibilidad de satisfacer a todos sus acreedores. No
es tampoco la insolvencia un requisito esencial en todos los derechos auxiliares,
pero ella está también presente, pues se la procura evitar o cuando menos, si ya se
produce, que existan los mayores bienes posibles en que los, acreedores ejerzan sus
derechos.
El interés de los acreedores es, pues, mantener la integridad del patrimonio del
deudor hasta la época del Cumplimiento, a fin de que el deudor pueda cumplir, y
si no lo hace se haga efectiva en él la obligación misma, si ello es posible, o su
equivalente: la indemnización de perjuicios; para estos efectos, según veremos, se
tomarán judicial mente los bienes del deudor, se realizarán y con su producto se
pagará al acreedor. Para ello es necesario que existan bienes suficientes.
En consecuencia, se encuentran dos intereses igualmente legítimos, el del
deudor de poder administrar libremente su patrimonio, y el de los acreedores que
dicha administración no haga ilusorios sus derechos al tiempo de exigir el
cumplimiento; y ambos son compartidos por el legislador tan interesado en que las
obligaciones se cumplan, como en el desarrollo de los negocios y la economía en
general.
Como siempre ocurre en estos casos, el legislador adopta una solución
transaccional y permite la intervención del acreedor en la gestión del deudor,
siempre que el patrimonio de éste corra un peligro cierto, ya sea por circunstancias
573
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externas (fallecimiento del deudor, por ejemplo), por negligencia suya, o el caso
más grave, de fraude del deudor.
Por este objetivo que persiguen los derechos auxiliares de defensa del
patrimonio del deudor, se les llama también medios o medidas de reforzamiento y
conservación de la garantía general.
Se asemejan a aquellas garantías que, con el mismo objeto de prevenir el
incumplimiento, adoptan los acreedores en las obligaciones al tiempo de
establecerse éstas, prenda, hipoteca, fianza, esto es, las cauciones en general, pero
se diferencian de ellas como también de otras garantías en el sentido amplio, como
son los privilegios, el derecho legal de retención, etc., en cuanto al momento en que
se hacen presentes y la distinta función que ejercen, que se limita meramente según
lo dicho a mantener, restablecer o reforzar la integridad patrimonial del deudor.
750. Enumeración.
Los más típicos e indiscutidos de los derechos auxiliares del acreedor, son los
siguientes:
1.° Las medidas de mera precaución o mera conservación, comúnmente
llamadas medidas conservativas, cuyo objeto es en general impedir la salida de
determinados bienes del patrimonio del deudor.
2.° La acción oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por objeto hacer
ingresar al patrimonio del deudor bienes o derechos que la mera negligencia de
éste ha impedido que pasen a él;
3.° La acción pauliana o revocatoria que, a la inversa, tiene por objeto
recuperar bienes que han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor, y
4.° El beneficio de separación, cuya finalidad es impedir que los bienes del
causante se confundan con los del heredero.
Esta enumeración, tradicional, ha sido objeto de críticas, por considerársela
incompleta; así hay quienes consideran en esta categoría el derecho legal de
retención; en nuestro concepto, y menos en la legislación chilena, no tiene esta
calidad (N.° 949). Otros que también se mencionan pueden considerarse entre las
medidas conservativas, que el legislador no ha enumerado, y que pasamos a ver en
el Capítulo siguiente.
Los restantes los destinaremos a estudiar sucesivamente los demás que hemos
mencionado, y en el orden indicado: acción oblicua, revocatoria y beneficio de
separación.
574
Capítulo II
MEDIDAS CONSERVATIVAS
751. Concepto.
Se las define habitualmente como aquellas que tienen por objeto mantener
intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo
forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación;671 o como aquellas
que tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que
constituyan dicho ejercicio en sí mismo.672
Los conceptos dados son amplísimos, porque la verdad es que el Código fue
bastante vago e impreciso; habló de medidas conservativas en las disposiciones
que luego citaremos, pero en parte alguna dijo de qué se trataban, ni qué requisitos
debían concurrir a su otorgamiento.
En el fondo no hay otro requisito que quien las solicita tenga interés en ellas. Y
lo tendrá cuando sea acreedor, pero la liberalidad del legislador es tal que incluso
el acreedor condicional suspensivo que aún no es titular del crédito puede
impetrarlas en resguardo de su legítima expectativa de llegar a serlo (N.° 512). Con
mayor razón corresponderán al acreedor puro y simple y a plazo.
Y el interés provendrá de alguna circunstancia cualquiera que amenace o haga
peligrar la posibilidad de cobrar el crédito, ya sea porque existe el temor de
pérdida o disposición de ciertos bienes, o determinadas circunstancias amenacen la
solvencia del deudor o atenten al cumplimiento.
En consecuencia, salvo en las reglamentadas expresamente por el legislador, en
que deberán concurrir las circunstancias por él exigidas, en las demás queda el
criterio del juez concederlas y determinar su extensión.
752. Disposiciones legales que se refieren a ellas.
Podemos citar las siguientes disposiciones que facultan al acreedor para
impetrar medidas de conservación:
1.° Art. 761, en el fideicomiso.
En el inc. 1.° del precepto declara que el fideicomisario no tiene derecho alguno
pendiente la condición, y el 2.° agrega: “podrá, sin embargo, impetrar las
providencias conservatorias que le convengan, sí la propiedad pareciere peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario”.
2.° Art. 1.078, en las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva.
Este asignatario carece de todo derecho pendiente la condición “sino el de
implorar las providencias conservativas necesarias”.
3.° Art. 1.492, inc. final, que da igual derecho al acreedor condicional.
Todo lo anterior se traduce en decir que el Código se preocupó en conceder el
derecho a impetrar medidas conservativas al que tiene un derecho sujeto en su
nacimiento a condición, de donde se deduce que con mayor razón pueden hacerlo
otras clases de acreedores.

672 Claro Solar, ob. cit., T. 11, N.° 1.093, pág. 557.
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4.° Inc. 2.° del Art. 755 del C.P.C. en los juicios de divorcio y nulidad de
matrimonio.
Esta disposición le fue agregada al precepto por el Art. 10 de la Ley 10.271, de 2
de abril de 1952 y faculta al juez en tales juicios para ,la petición de la mujer, tomar
todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de
ésta”.
5.° Art. 156 para el juicio de separación de bienes.
La disposición anterior está inspirada indudablemente en este precepto del
C.C.: “demandada la separación de bienes, podrá el juez, a petición de la mujer,
tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de
ésta mientras dure el juicio.673
Estas medidas se fundan en que la administración que conserva el marido de
la sociedad conyugal durante los juicios de nulidad, divorcio y separación, ponen
en evidente peligro los derechos de ella a la disolución del régimen matrimonial.
753. Algunas medidas conservativas.
Ya hemos señalado que queda mucho al criterio del juez, según los diferentes
casos, otorgar las que estime conducentes a la situación de las partes.
Pero existen algunas contempladas expresamente en la ley, y que deberán
someterse, en consecuencia, a los presupuestos legales que las hacen posibles, Nos
referimos brevemente a las medidas precautorias, la guarda y aposición de sellos y
la asistencia a la confección de inventario solemne.
754. I. Medidas precautorias.
Las medidas precautorias suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por
entablarse (prejudiciales precautorias). El C.P.C., en el Título 5.° del Libro 2.°, Arts.
290 y siguientes las reglamenta. Este precepto menciona: el secuestro de la cosa que
es objeto de la demanda; el nombramiento de uno o más interventores, la retención
de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados.
Las medidas precautorias suponen en todo caso que ya el acreedor ha puesto
en marcha, o lo hará en breve, sus acciones para obtener el cumplimiento u otro
amparo a su derecho, y tienden a prevenir que éste quede burlado por los actos del
demandado en el juicio.
En tal sentido opera también el embargo en el juicio ejecutivo (N.° 802), y la
prohibición al fallido de celebrar actos sobre sus bienes afectos a la quiebra (N.°
964). Ambas medidas inciden ya en el cumplimiento forzado y tienden a garantizar
la efectividad de éste.
755. II. La guarda y aposición de sellos.
Es una de las más típicas medidas de conservación que reglamenta la ley; es
una circunstancia externa, el fallecimiento del deudor, la que pone en peligro el
patrimonio sujeto a la garantía general.
673 Sobre la naturaleza de las providencias que puede ordenar el juez véase RDJ, T. 36, sec. 2a., pág. 3.
576
En tal caso el Art. 1.222, para asegurarlo, faculta a todo el que tenga interés en
ello, o se presuma que pueda tenerlo, para pedir al juez en la forma señalada en los
Arts. 872 a 876 del C.P.C., desde el momento de abrirse una sucesión, que los
muebles y papeles de ésta se guarden bajo llave y sello hasta que se proceda al
inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
Además de los posibles herederos, es evidente que tienen interés en la sucesión
los acreedores del difunto, muy interesados en que no desaparezcan los bienes de
la herencia.
756. III. Asistencia a la confección de inventario solemne.
Son numerosas las situaciones en que el legislador como medida de seguridad
exige la confección de inventario solemne. El Título 7.° del Libro 4.° del C. de P.C.
reglamenta la forma de otorgarlo, complementado con las normas que da el C.C.
para casos específicos.
El Art 1.255 se refiere al que se confecciona al fallecimiento del causante y que
tiene el importante efecto, según sabemos, de limitar la responsabilidad del
heredero a lo que recibe por herencia. Nada de extraño tiene, pues, que el precepto
faculte a los acreedores hereditarios que presenten el título de su crédito para
asistir a la confección del inventario y reclamar en contra de éste en lo que les
pareciere inexacto.
Por su parte, el Art. 1.766, en la liquidación de la sociedad conyugal, dispone
que si el inventario y tasación de bienes no se efectuaren solemnemente, sólo serán
oponibles a los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
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Capítulo III
ACCION OBLICUA
757. Pauta.
Para estudiar la acción oblicua, lo haremos primero en general, para en la
siguiente sección analizar su situación en Chile, y en una última hablaremos de la
acción directa del acreedor.
Sección primera
LA ACCIÓN OBLICUA EN GENERAL
758. Concepto.
Aunque de origen romano, la acción oblicua parece haberse desarrollado en el
antiguo Derecho francés, de donde la recogió el Código de esta nacionalidad, en su
Art. 1.166, como una excepción al principio del efecto relativo de las convenciones
que establece el precepto anterior: “No obstante, los acreedores pueden ejercitar
todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que estén unidos
exclusivamente a su persona”.
En el resto de las legislaciones, la situación es variable; algunas la contemplan
para ciertos y contados casos; otras, como el Código italiano (Art. 2.900), siguen a
la francesa, consagrándola como institución de carácter general.
Y estas vacilaciones se justifican por lo que a continuación decimos.
La acción oblicua se explica y fundamenta en la garantía general patrimonial
con que el deudor responde a sus acreedores; es posible que el deudor sea titular
de derechos y acciones que de ejercerlos diligente y oportunamente van a
incrementar su patrimonio, robusteciendo aquella seguridad general. Pero bien
puede ocurrir que el deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer dichos derechos
y acciones, produciéndose entonces un perjuicio para los acreedores que se ven
privados de aquel incremento patrimonial que facilita o hace posible el cobro de
sus créditos.
En protección de sus derechos, la ley faculta a los acreedores para ejercitar
estos derechos y acciones, en lugar del acreedor mediante la acción oblicua, que
puede definirse, en consecuencia, como el ejercicio de los derechos y acciones del
deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente para hacerlo.
Por ejemplo, el deudor es acreedor a su turno en un crédito y no lo cobra; los
acreedores quedan facultados para cobrar por él.
Se la llama también subrogatoria, porque los acreedores se colocan en la
situación jurídica del deudor, para ejercitar sus derechos y acciones; lo hacen a
nombre y por cuenta del deudor, en lugar suyo. Pero no parece recomendable la
designación por confundirse con la que emana del pago con subrogación y que es
totalmente diferente: en éste un tercero, acreedor o no del deudor, paga la deuda
de éste y en virtud de este pago adquiere el crédito y puede dirigirse contra el
deudor, cobrando para sí. En la acción oblicua, el acreedor del deudor cobra los
créditos y otros derechos de éste, para, a su vez, con el producto de dicho cobro
hacerse pago de su acreencia.
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También se la llama acción indirecta, para diferenciarla de ciertas acciones

directas del acreedor, que veremos en la tercera sección de este Capítulo, y en que
éste también hace efectivos derechos y acciones del deudor, pero no por cuenta de
éste, sino por la propia.
Finalmente, y para terminar de caracterizarla, la acción oblicua se asemeja en
cierta forma a la representación legal, ya que se actúa por cuenta de otra persona,
pero el representante lo hace en beneficio del representado, y el acreedor actúa en
su propio interés.
Pues bien, cuando el legislador la otorga, la acción oblicua protege este interés
del acreedor de incrementar el patrimonio del deudor, para asegurar o por lo
menos aumentar las probabilidades del cobro del crédito.
Pero también se desconfía de ella, porque el deudor puede tener muchos
motivos y no la mera negligencia para no ejercer determinados derechos y
acciones; puede estimar que no le convienen, porque implican mayores gastos que
lo que va a obtener, etc. Nadie sabe mejor que su titular qué es lo que le conviene
hacer; el acreedor, cegado por el deseo de cobrar, puede así causarle un daño a su
deudor. De ahí que se le coloquen requisitos más o menos estrictos, aun en las
legislaciones que la establecen con amplitud.
Finalmente, digamos que la acción oblicua no es de mucha importancia y
aplicación, salvo en ciertos casos específicos, muchos de los cuales contempla
expresamente nuestro Código, según veremos en la sección siguiente. Ello porque
la acción oblicua beneficia el patrimonio del deudor, lo robustece para todos los
acreedores y no específicamente para quien la ejerció. Puede resultar incluso que
éste termine beneficiando a los acreedores privilegiados, y por ello resultará
preferible para los acreedores provocar la quiebra del deudor, y así obtener que el
Síndico ejerza por cuenta de la masa las acciones en que aquél fue negligente.
759. Requisitos de la acción oblicua.
Para que los acreedores puedan sustituirse a su deudor, para ejercer por él sus
derechos y acciones deben concurrir algunos requisitos de elaboración doctrinaria
y que estudiaremos en los números siguientes.
Ellos se refieren:
1.° A la persona del acreedor;
2.° Al crédito de éste;
3.° A la persona del deudor, y
4.° A los derechos y acciones suyos que se ejercen por el acreedor.
760. I. Requisitos del acreedor que ejerce la acción oblicua.
Como toda persona que ejerce una acción debe tener interés en ello.
El acreedor tendrá interés cuando con la negligencia del deudor quede
comprometida su solvencia. Hay quienes sostienen que es necesario que el deudor
sea insolvente; creemos que es un poco exagerada tal afirmación, y veremos que en
los casos que en nuestra legislación se consideran de acción oblicua, el legislador
no lo exige.
580
En todo caso, es evidente que si el deudor es solvente, no procede el ejercicio

de las acciones oblicuas, cualquiera que sea la magnitud e importancia de los
derechos que el deudor deja de hacer valer. Si igual se va a pagar de su crédito, el
acreedor carece de todo interés, y su actuación sería una mera intrusión en las
cosas ajenas.
761. II. Requisitos del crédito del acreedor que ejerce la acción oblicua.
En buena síntesis, podemos decir que el acreedor, en principio debe ser puro y
simple, ya que se exige que su crédito sea cierto y exigible.
La certidumbre y exigibilidad eliminan al acreedor condicional suspensivo que
no tiene derechos y sólo puede impetrar medidas conservativas, y el plazo obsta a
la exigibilidad, a menos que se trate de un caso de notoria insolvencia que, según
sabemos, hace caducar el plazo (N.° 474).
Se ha discutido en doctrina lo que ocurre si el crédito en que se sustituye el
acreedor al deudor es muy superior al suyo, pues hay quienes sostienen que la
acción oblicua sólo puede llegar al monto del crédito del acreedor, quien no tendría
ya interés en el excedente. Parece errónea esta afirmación, por cuanto el acreedor
no está cobrando su crédito, sino incrementando la masa a la que deberá concurrir
con todos los demás acreedores sin preferencia alguna.
En la acción pauliana, veremos que el crédito del acreedor debe ser anterior al
acto que se impugna (N.° 780). Dados sus distintos justificativos, en la acción
oblicua la fecha del crédito nada tiene que ver con la de los derechos del deudor
que ejercita el acreedor.674
762. III. Requisitos del deudor.
Uno es el fundamental: debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y
acciones.
La negligencia deberá probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya
previamente en mora al deudor, y en buena doctrina habría que concluir que ni
siquiera es necesario oír a éste. Nos parece, sin embargo, de toda conveniencia
emplazar al deudor para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la acción
a su respecto. Así lo exige, por ejemplo, el Código italiano expresamente (inc. 2.°
del Art. 2.900).
763. IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del
deudor.
Desde luego estos derechos y acciones deben ser patrimoniales, ya que el
objeto que persigue el acreedor es incrementar el patrimonio en que podrá ejecutar
la obligación. Ningún interés puede tener en los que no tengan significación
pecuniaria.
Enseguida, tales derechos y acciones deben existir; no podría el acreedor
establecerlos contratando por cuenta del deudor.
674 Mazeaud, ob. cit., parte 2a, T. Y, N.° 969, págs. 247 y sigtes.
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Deben referirse a bienes embargables, porque en caso contrario, aun cuando

ellos se hicieran ingresar al patrimonio del deudor, sus acreedores no podrían
después perseguirlos.
Finalmente, como lo señala el Art. 1.166 del Código francés, tampoco se
permite en aquellas acciones propias de la persona del deudor, o sea, las acciones
personalísimas, aunque ellas se traduzcan finalmente en bienes pecuniarios, como
una reclamación del estado de hijo legítimo, que permitirla cobrar la herencia.
764. Efectos de la acción oblicua.
Ellos derivan del hecho de que los acreedores no ejercen una acción propia,
sino las del deudor y por cuenta de éste. De ahí que:
1.° El deudor del deudor negligente, esto es, el demandado por la acción
oblicua, puede oponer las mismas excepciones que le corresponderían si es
demandado por su propio acreedor;
2.° Es muy discutible que la acción oblicua ejercitada por el acreedor del
deudor negligente, produzca cosa juzgada respecto de éste, por lo que hemos
considerado recomendable emplazarlo siempre;
3.° La acción oblicua no requiere una calificación judicial previa; en el mismo
juicio en que se ejerce se determinará su procedencia, si ella es impugnada, pues si
no se cumplen los requisitos legales, el demandante carecerá de legitimación para
obrar en el juicio, y
4.° Finalmente, y como lo destacábamos, el ejercicio de la acción oblicua no
beneficia exclusivamente al acreedor que la ejerció, sino a todos ellos. Dicho de otra
manera, el producto del ejercicio de esta acción no ingresa al patrimonio del que la
invocó para pagarle su crédito, ni éste adquiere preferencia alguna en dichos
bienes, sino que se incorporan al patrimonio del deudor, donde cualquier acreedor,
no sólo el que la intentó, se podrá hacer pago, embargándolos y sacándolos a
remate. Por ello decíamos que el acreedor puede en definitiva haber trabajado para
otro, especialmente para uno privilegiado.
Sección segunda
LA ACCIÓN OBLICUA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
765. ¿Procede en el Código Civil chileno la acción oblicua?
Nuestro Código, como decíamos, no consideró una disposición análoga al Art.
1.166 del Código francés, lo que resulta llamativo, dado que el propio señor Bello
reconoció ser en esta parte de las obligaciones tributario de aquél.
Este silencio ha dividido a la doctrina en dos corrientes:
1.° Para algunos autores, el Código si bien no establece la acción oblicua como
regla general, contiene algunos casos particulares en que les permite a los
acreedores su ejercicio. Pero ella no podría pretenderse en otros casos que los
señalados por la ley, e incluso se producen profundas discrepancias cuando se
trata de determinar las situaciones específicas en que se la acepta, según veremos
al estudiar los principales.675
675 Por vía de ejemplo, Alessandri, ob. cit., pág. 116; Fueyo, ob. cit. T. 19, pág. 375, N.° 389.
582
Ello significaría, por ejemplo, que no podrían los acreedores cobrar los créditos
del deudor, interrumpir las prescripciones que perjudican a éste, etc.
2.° Para otros autores, entre los que el más decidido es Claro Solar,676 en otros
términos que en el Código francés, pero igualmente en forma general, la acción
oblicua está contenida en los Arts. 2.461 y 2.466. Esta última disposición la veremos
en el número siguiente, y la primera ya la hemos analizado, pues otorga a los
acreedores el derecho a perseguir los bienes presentes y futuros del deudor que
están en su patrimonio, y en éste indudablemente se encuentran sus derechos, y
por ende, los créditos; el ejercicio de la acción oblicua no sería sino una forma de
hacer efectivo dicho derecho de prenda general.
Tras analizar las disposiciones que inciden en la cuestión, nos permitiremos
consignar nuestra opinión.
Los casos y disposiciones que constituirían aplicación o permitirían el ejercicio
de la acción oblicua, serían los siguientes:
1.° Derecho de prenda, usufructo y retención del deudor;
2.° Arrendamiento;
3.° Pérdida de la cosa debida por culpa de terceros;
4.° Repudio de donación, herencia o legado, y
5.° Enajenación de una nave.
766. I. Derechos de prenda, usufructo, retención.
Dice el inc. 1.° del Art. 2.466: “sobre las especies identificables que pertenezcan
a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente,
conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin. perjuicio de los derechos
reales que sobre ellos competen al deudor, como usufructuario o prendario, o del
derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán
subrogarse los acreedores”.
Leído superficialmente el precepto, parece dar la razón a quienes sostienen que
otorga a los acreedores el derecho a sustituirse al deudor en el ejercicio de tales
derechos, máxime si el propio legislador habló de “subrogarse”.
Sin embargo, y aunque el uso de esta expresión y la oscuridad misma de la
disposición hacen discutible el punto, pareciere más bien que el legislador
continuara reglamentando el derecho de ejecución que fluye de la garantía general
establecida en los Arts. 2.465 y 2.469.
En efecto, el Art. 2.465 permite efectuar la ejecución de todos los bienes del
deudor, los que a él pertenecen. Pero puede ocurrir que en el patrimonio del
deudor existan otros bienes de que él no es dueño, sino que corresponden a otras
personas.
El inc. 1.° del Art. 2466 deja bien en claro que estas personas conservarán su
dominio; lo que es evidente, y si se llegaran a embargar, deducirían la
676 Ob. cit., T. 11, N` 1- 113, pág. 582.
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correspondiente tercería de dominio. Dicho de otra manera, los acreedores no

pueden perseguir los bienes mismos, no los pueden embargar y sacar a remate.
Pero en estos bienes el deudor puede tener ciertos derechos reales, como
prenda y usufructo que el Código menciona expresamente; o puede tener el
derecho de retenerlos hasta que no se le paguen ciertas indemnizaciones, como
ocurre en el derecho legal de retención (N.° 947).
Respecto del bien mismo, el deudor es mero tenedor, pero dueño de su
derecho de prenda, usufructo, etc. Tales derechos son perfectamente embargables
por los acreedores, y así, por ejemplo, los acreedores podrían embargar y rematar
el derecho de usufructo y hacerse pago con el producto del remate; lo que no
pueden hacer es embargar y rematar el bien mismo, ya que debe respetarse la nuda
propiedad ajena.
En cuanto a la prenda, querría decir que el acreedor ejecutante embargarla el
crédito garantizado con ella, y lo sacaría a remate, como cualquier otro bien del
deudor. Lo mismo haría con el crédito con derecho de retención: embargar el
crédito que tiene el deudor contra el dueño de la cosa, y sacarlo a remate con el
derecho incluido.
Todo ello no escapa hasta aquí a las reglas normales de la ejecución, y el
legislador tenía necesidad de decirlo expresamente, pues se había referido en el
Art. 2.465 únicamente a los bienes de que el deudor es dueño.
En cambio, la acción oblicua produce otros efectos muy diversos: en el
usufructo querría decir que pasarían a gozar de éste los acreedores por cuenta del
deudor, que podrían cobrar los créditos garantizados con prenda, o sobre los que
se ejerce el derecho legal de retención directamente.
El punto resulta bastante discutible por la redacción del precepto, sin embargo,
los incisos 2.° y 3.° parecen confirmar la idea de que se está refiriendo al embargo
de los derechos del deudor.677
El inc. 2.° lo veremos en el número siguiente, y el 3.° dispone a la letra: “sin
embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo, ni los derechos
reales de uso o de habitación”. Aquí el legislador fue bien claro: se trata también
de bienes como en el caso del inc. 1.° en que el deudor no es dueño pero que
figuran en su patrimonio en virtud de los usufructos legales, o los derechos
reales personalísimos de uso y habitación; tales bienes no pueden ser
perseguidos por los acreedores por ser ajenos, y el derecho del deudor
tampoco es susceptible de persecución, porque es inembarga ble. La
expresión “sin embargo” con que comienza el precepto revela que se trata de casos
análogos a los anteriores.
Ello permite sostener, lo que por otra parte parece más lógico, que se está
reglamentando una modalidad de la acción ejecutiva de los bienes de que el
deudor no es dueño, y no estableciendo una acción oblicua.
677 Opinión del profesor Somarriva en sus clases.
584
767. II. Arrendamiento.

El inc. 2.° del Art. 2.466 señala que los acreedores “podrán, asimismo,
subrogarse en los derechos del deudor como arrendador y arrendatario, según lo
dispuesto en los artículos 1.965 y 1.968”.
El precepto también utiliza la expresión “subrogación”, lo que hace pensar que
se trata de casos de acción oblicua. Para determinar si es así, se hace preciso
analizar los preceptos a que se remite el Art 2.466, inc. 2.°. Ellos contemplan dos
situaciones diversas: la primera, se refiere a cualquier clase de acreedor que ejerza
acciones sobre la cosa arrendada; y la segunda, al arrendador que persiga poner
término al arriendo por la insolvencia declarada del arrendatario.
1.° Embargo de la cosa arrendada.
Como dejamos señalado, el Art. 1.965 se pone en el caso de que los acreedores
del arrendador traben embargo en la cosa arrendada. En ello no hay nada
excepcional: el hecho de estar arrendado un objeto del dominio del deudor, no
impide la ejecución de los acreedores del arrendador.
El embargo no tiene por qué poner término por sí solo al arriendo, pero sí que
coloca el bien embargado fuera del comercio jurídico (N.° 802). El propietario
queda inhibido de efectuar actos de disposición, y el o los acreedores ejecutantes
“se sustituirán en los derechos y obligaciones del arrendador”. O sea, toman la
calidad de contratante, reemplazan al arrendador mientras dure el embargo. En tal
sentido, se asemeja a la acción oblicua, pero verdaderamente lo que ocurre es que
hay un traspaso legal del contrato, a consecuencia del embargo (N.° 1.166), y como
modalidad de la ejecución. Tanto es así que esta sustitución sólo beneficia a los
acreedores que intentaron el embargo, y no a la masa, como ocurre en la acción
oblicua.
Ahora bien, el embargo es una medida provisional; si el deudor paga la deuda,
el embargo se alzará y recuperará su calidad de arrendador, pero si la ejecución
sigue su curso y se saca a remate la cosa arrendada terminará igualmente la
sustitución del deudor, porque también concluye el dominio de éste.
Y para determinar la suerte del arriendo, se aplican las reglas generales; el
mismo inc. 2.° del Art. 1.965 se remite, para el caso de que se adjudiquen la cosa en
el remate el o los acreedores, al Art. 1.962, que es justamente el que determina
cuándo el adquirente está obligado a respetar los arriendos existentes en la cosa
que adquiere. Pero todo ello ya nada tiene que ver con la subrogación del o los
acreedores al deudor-arrendador, sino que éstos quedan en la misma situación que
cualquier tercero que adquiere un bien que se encuentra arrendado.
2.° Insolvencia declarada del arrendatario.
Dice el Art. 1.968, por su parte: “La insolvencia declarada del arrendatario no
pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrán sustituirse al
arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así, el
arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le
competirá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”.
585
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Lo que ocurre es que los acreedores del arrendatario pueden tener interés en
mantener el arriendo porque, por ejemplo, allí tiene su explotación el deudor, con
cuyo producto podrá quizás pagarles sus créditos; para evitar la pérdida de esta
expectativa, la ley les da el derecho de sustituirse en el contrato, dando fianza.
Aunque también participa de otros caracteres, y especialmente de la cesión legal de
contrato (N.° 1.166), no hay duda de que tiene mucho de acción oblicua.
768. III. Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero.
Ya nos hemos referido al Art. 1.677 (N.° 617), y volveremos sobre él en la
indemnización de perjuicios (N.° 851), ya que si la cosa debida se destruye o
deteriora por hecho o culpa de alguien ajeno a la convención, el deudor no
responde, ya que para él la intervención del tercero constituye un caso fortuito. Su
obligación se extingue por el modo que el Código llama pérdida de la cosa debida.
En tal caso, el precepto da al acreedor el derecho a exigir que se le cedan las
acciones y derechos que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa
haya perecido la cosa.
Se ha solido sostener que habría ejercicio de la acción oblicua porque el deudor
seria sustituido en sus derechos contra el o los terceros por el acreedor, pero la
verdad es que en este caso se trata de un manera de expresarse del legislador,
porque el deudor carece normalmente de toda acción o derecho contra el autor del,
daño. En efecto, es requisito esencial de la indemnización de perjuicios la existencia
de estos últimos, y el deudor normalmente no los ha sufrido. Y así, por ejemplo, si
debía un caballo a A, y éste perece atropellado culpablemente por C, el deudor no
ha tenido daño alguno, porque su obligación se extinguió por caso fortuito, sin
ulterior responsabilidad para él. El que ha sufrido el daño es el acreedor, y él
cobrará los perjuicios directamente al tercero.
En otros casos, el deudor tendrá acciones, como si por ejemplo ha dejado la
cosa en depósito, bajo una cláusula penal, que no requiere probar perjuicios para
cobrarla (N.° 913) y se destruye por culpa del depositario. En tal caso, debe ceder
sus acciones a la cláusula penal al acreedor suyo, pero no hay acción oblicua, sino
un caso de cesión legal de derechos.
769. IV. Repudio de donación, herencia o legado en perjuicio de los acreedores.
Cuando a una persona se le defiere una herencia o legado tiene el derecho de
aceptarla o repudiarla; por su parte, la donación como contrato que es, debe ser
aceptada por el donatario.
El ejercicio de este derecho de aceptar o repudiar del asignatario o donatario.
no puede serles indiferente a sus acreedores, porque si se inclina por lo primero
ingresan definitivamente a su patrimonio nuevos bienes en que éstos harán
efectivos sus créditos.
Por ello, el Art. 1.238 faculta a los acreedores del que repudia en perjuicio de
sus derechos una asignación sucesoria, para hacerse autorizar por el juez para
aceptar por el deudor. “En este caso -agrega el precepto- la repudiación no se
586
rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en

el sobrante subsiste”.
Por su parte, el Art. 1.394 dispone que no dona quien repudia una asignación
por causa de muerte o una donación, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar
a un tercero. “Los acreedores -dice el inc. 2.°-, con todo, podrán ser autorizados por
el juez para substituirse a un deudor, que así lo hace, hasta concurrencia de sus
créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero”.
La figura, que es reconocida por casi todas las legislaciones, tiene un carácter
mixto. Tiene mucho de acción oblicua, y tanto es así que el Art. 1.394 transcrito
habla de “sustitución” del deudor- ello porque se ejerce un derecho de éste. Pero
también tiene bastante de acción pauliana, y tanto que el Art. 1.238 utiliza la
expresión “rescisión” tan erróneamente a nuestro juicio, como lo hace en el Art.
2.468 para la acción pauliana (N.° 776, 1.°); en efecto, se deja sin efecto un acto ya
ejecutado y en perjuicio de los acreedores. No se exige, en cambio, el fraude
pauliano que identifica esta institución y que es de más difícil prueba que el mero
perjuicio a los acreedores que exigen los Arts. 1.238 y 1.394.
770. V. Enajenación de nave.
El Art. 841 del Código de Comercio contempla dos situaciones diversas en
relación a la venta privada de una nave, pendientes las responsabilidades del
naviero.
Si el comprador de ella no ha pagado el precio, los acreedores del naviero
puede solicitar la resolución (rescisión, dice también equivocadamente el precepto)
de la venta. Este sí que es un caso típico de acción oblicua, pues los acreedores se
sustituyen al naviero para pedir la resolución de la venta por incumplimiento de la
obligación de pagar el precio.
También los acreedores pueden pedir la revocación de la venta por haber sido
ejecutado en fraude de sus derechos. Aquí hay un caso liso y llano de acción
pauliana.
771. Conclusión.
A través de este estudio creemos que es posible sentar algunas conclusiones:
1.° Que nuestro Código no ha establecido en parte alguna una norma general
que permita el ejercicio de la acción oblicua, y siendo ésta contraria a las normas
generales del derecho que por regla general no toleran la intromisión de extraños
en negocios ajenos, no es ella aceptable en términos generales, 2.° Que los
acreedores, en consecuencia, sólo podrán sustituirse al deudor en los casos
expresamente facultados, y cuya naturaleza jurídica en general es híbrida. No son,
salvo los citados, propiamente de acción oblicua; normalmente los acreedores
deberán conformarse con perseguir el embargo de los derechos del deudor que
éste no ejercita;
3.° Para una modificación del Código, creemos conveniente su establecimiento
entre nosotros, pero sujeta a severa reglamentación para evitar sus inconvenientes
ya señalados.
587
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Sección tercera
ACCIONES DIRECTAS DEL ACREEDOR
772. Concepto y casos de ellas.
No debe confundirse la acción oblicua con ciertas acciones directas que el
legislador otorga a determinados acreedores por la relación que ellos tienen con el
contrato celebrado por su deudor, para dirigirse directamente contra el otro
contratante.
La situación es muy diferente a la acción oblicua, porque en tal caso el acreedor
no demanda por cuenta del deudor, sino que ejerce una acción propia, que le ha'
sido concedida por el legislador, y no en beneficio de todos los acreedores, sino
únicamente en el suyo propio.
Así, por ejemplo, en algunas legislaciones se faculta a la víctima de un
accidente para cobrar directamente la indemnización de perjuicios a la compañía
de seguros en que el autor del daño ha cubierto su riesgo por daños a terceros.
Lo que caracteriza a las acciones directas es que el acreedor se cobra de su
crédito, pero a través del contrato que con otras personas ha celebrado el deudor y
que este contrato tiene una relación con el suyo propio, que lo hace acreedor del
contratante. Queda en claro la excepcionalidad de la institución, y que ella requiere
siempre disposición legal, por cuanto se aparta del principio de la relatividad de
las convenciones: se permite a un tercero en situación muy especial, es cierto, pero
que no ha intervenido en un contrato, ejercer acciones que emanan de él.
En nuestra legislación podemos citar algunos casos:
1.° El mandante contra el delegado.
El mandatario puede normalmente delegar el mandato en otra persona. De
acuerdo al Art. 2.138, “el mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado
las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”. Para don David
Stichkin se trata de un caso de acción oblicua y, en consecuencia, el mandante se
subroga al mandatario en las indemnizaciones que deba el delegado, y concurre a
ella con todos los restantes acreedores, porque tal es el efecto de aquella acción.678
Nos parece que es una acción directa: los actos del delegado que perjudican al
mandatario, perjudican en verdad al mandante, y por ello se le permite cobrar
directamente al delegado; por ejemplo, éste percibió un saldo de precio de una
compraventa hecha a nombre del mandante; la ley permite a éste demandar al
delegado para recuperar este precio que no se le ha entregado. Como a él
corresponde, demanda en propio nombre y no beneficia a otros acreedores.
2.° Subcontratistas contra el propietario.
La regla 5a, del Art. 2.003 establece que las personas que intervienen en la
construcción de un edificio, si han contratado por sus pagas directamente con el
dueño, sólo tienen acción contra éste, pero si han contratado con el empresario a
cargo de la construcción, la tienen contra el propietario únicamente en subsidio del
678 Ob. cit., N.° 136, pág. 409.
588
empresario con quien contrataron, y hasta concurrencia de lo que aquél deba a

éste.
Por ejemplo, A encarga a B la construcción de un edificio, y B celebra un
subcontrato con C por pinturas; éste podrá demandar a A únicamente en subsidio
de B, y por lo que A deba a B.
La acción es a nuestro juicio directa, porque los subcontratistas cobran sus
créditos y no lo hacen por cuenta del empresario.
589
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Capítulo IV
LA ACCION PAULIANA O REVOCATORIA
Se refiere a ella el Art. 2.468 del Código; también contiene normas al respecto la
Ley de Quiebras, cuyo estudio no nos corresponde, pero a la que nos referiremos
brevemente.
El estudio de esta materia lo haremos a través de tres secciones, destinadas al
concepto y naturaleza jurídica de la acción pauliana, los requisitos y los efectos,
respectivamente.
Sección primera
CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
774. Concepto.
El Art. 2.467 dispone que “son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesión o de que se ha abierto concurso a
los acreedores”. Donde el Código habla aun de concurso, debe entenderse quiebra.
En consecuencia, el deudor queda inhibido de efectuar acto alguno respecto de
los bienes a que se extiende la quiebra o de que ha hecho cesión; lo primero,
porque la quiebra produce el desasimiento de los bienes del fallido, cuya
administración pasa al Síndico de Quiebras, y en uno y otro caso, porque si el
deudor pudiera dispone? de sus bienes, quedarían burlados sus acreedores.
El inc. 1.° del Art. 2.468 señala a continuación: “en cuanto a los actos ejecutados
antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso (declaración de quiebra), se
observarán las disposiciones siguientes”, y señala tres reglas que estudiaremos en
esta sección.
Con la declaración de quiebra, los acreedores atajan todos los actos del deudor
que los puedan perjudicar, pero es posible de que antes que ella llegue, el deudor
haya efectuado algunos actos de mala fe, con el exclusivo afán de burlar a sus
acreedores. En el Capítulo anterior veíamos la posible negligencia del deudor, que
puede privar a los acreedores de bienes que normalmente debieron ingresar a su
patrimonio.
Aquí estamos frente a una situación más grave; el deudor maliciosamente
ejecuta actos destinados a perjudicar la garantía general que sobre su patrimonio
tienen los acreedores. No se trata ya de no enriquecerlo, sino de empobrecerlo
intencionalmente, como si por ejemplo dona todos sus bienes a un tercero no
quedando en qué hacer efectivos los créditos de los acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de dos maneras:
otorgándose un acto aparente de enajenación, simulando deudas que no existen,
etc. Si se prueba la simulación, los acreedores pueden ampararse en la acción
propia de esta institución (N.° 145). En otras ocasiones, el acto puede ser real, pero
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celebrado con el solo afán de perjudicar a los acreedores, como ocurre en el

ejemplo antes dado.730 bis
Frente a este fraude, el legislador no puede quedar indiferente, y concurre en
auxilio de los acreedores otorgándoles la acción pauliana o revocatoria para que
dejen sin efecto dichos actos del deudor en la parte que los perjudican.
Podemos, pues, definir la acción pauliana o revocatoria como la que la ley
concede a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados
fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los
demás requisitos legales.
Se la llama pauliana porque se la atribuye al pretor Paulo, aunque se ha solido
controvertir el punto; en todo caso, su origen es netamente romanista, donde
incluso se la concebía como un verdadero delito.
Se la llama revocatoria justamente porque su objeto es revocar, dejar sin efecto
los actos ejecutados fraudulentamente por el deudor para disminuir su garantía
general ante los acreedores.
775. Acción oblicua y pauliana.
Se asemejan estas dos acciones en que ambas tienen por objeto la preservación
del patrimonio del deudor a fin de que responda en su oportunidad a los
requerimientos de cobro de sus acreedores; no están destinadas al cumplimiento
mismo, sino que tienden a asegurarlo, aportando bienes en que él pueda hacerse
efectivo.
Por ello es que ambas, fundamentadas en el mismo derecho de garantía
general, sólo afectan a los actos patrimoniales, y dejan al margen los bienes
inembargables, puesto que no pueden ser perseguidos por los acreedores.
Finalmente, las dos suponen una insolvencia, si no declarada, inminente del
deudor.
Pero las separan diferencias fundamentales:
1.° En la acción oblicua el acreedor ejerce acciones que no le pertenecen, sino
que corresponden al deudor; la revocatoria es directa, propia de los acreedores. No
actúan por cuenta del deudor, sino en contra suya.
2.° En cuanto a su fundamento, ya señalamos que la acción oblicua se basa en
la pasividad del deudor en el ejercicio de sus derechos y acciones y tiende a
obtener el ingreso de bienes que no han estado en el patrimonio del deudor. La
acción pauliana supone, a la inversa, que el deudor ha hecho salir bienes de su
patrimonio en forma fraudulenta y tiende a recuperarlos.
730 bis 730 bis Aun cuand o en un mismo caso puedan darse conjuntamente las acciones de simulación y la pauliana, no se confunden (RDJ,
T. 31, sec. 2a, pág. 65), pues cada tina tiene su propio campo de acción. Desde luego, porque la simulación puede ser lícita o ilícita, mientras
que en la acción pauliana siempre hay un fraude, y aún la simulación ilícita puede tener por objeto perjudicar a otras personas que no sean los
acreedores, por ejemplo a los herederos del simulador. A la inversa, puede haber acción pauliana, sin simulación, porque el acto fraudulento es
real, sólo que destinado a perjudicar a los acreedores. Todavía más, en el campo que les es común, ambas acciones siempre difieren
conceptualmente porque la acción pauliana persigue recuperar bienes del patrimonio del deudor, y la de simulación demostrar que ellos
realmente no han salido de él. Enseguida, la acción pauliana requiere probar el fraude y la insolvencia del deudor, nada de lo cual ocurre en la
simulación. La acción para establecer ésta pertenece también a las partes, no así la pauliana, que sólo corresponde a los acreedores, quienes,
además, deben tener tal calidad al otorgarse el acto fraudulento, lo que no sucede en la simulación, etc. Véase también Raúl Diez Duarte, ob.
cit., N.° 173 y sigtes., págs. 148 y sigtes.
592
3.° En cuanto a sus efectos, ya que la oblicua beneficia no sólo al acreedor que
la ejerce, sino que a todos ellos, mientras la pauliana, según veremos, sólo favorece
al o a los acreedores que la han ejercido.
776. Naturaleza jurídica de la acción pauliana.
Es un punto que se ha discutido doctrinariamente y es de consecuencias
prácticas; las principales versiones sobre la naturaleza jurídica de la acción
pauliana las consideran como una acción de nulidad, una de indemnización de
perjuicios, y como una inoponibilidad.
1.° Teoría de la nulidad.
Ella encuentra entre nosotros apoyo en la letra misma de la ley, que en los
números 1.° y 2.° del Art. 2.468 habla justamente de “rescisión”, pero la verdad es
que sabemos con cuán poca precisión usa el legislador este término; seguramente
recurrió a él en este caso porque el efecto es muy parecido: hacer perder su eficacia
al acto impugnado.
Pero ello ocurre de muy distinta manera en una y otra acción; la nulidad opera
retroactivamente y afecta a todo el acto; en cambio, la revocación deja sin efecto el
acto o contrato sólo en la parte que perjudique a los acreedores, pero queda
subsistente en lo demás.
Es efectivo también que en la acción pauliana concurre una forma de dolo, ese
dolo especialísimo que toma el nombre de fraude pauliano; pero el dolo como
causal de nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser invocado por la parte
que ha sido perjudicada por él, mientras en la acción revocatoria es un dolo en
perjuicio de terceros y que sólo éstos pueden hacer valer.
2.° Acción indemnizatoria.
Justamente por esta última característica de que hay dolo se ha recurrido a la
otra institución en que éste milita: la responsabilidad civil. El fraude pauliano,
como acto ¡lícito que es, daría lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios de
los que han intervenido en él, sólo que la reparación adopta una forma especial:
dejar sin efecto el acto ilícito. Es la tesis de Planiol.
3.° Inoponibilidad.
Hay bastante de cierto que es una forma de reparación del perjuicio lo que se
logra con la acción pauliana, pero veremos que ella afecta al adquirente a título
gratuito, aunque no esté de mala fe (N.° 782). Respecto de éste, no hay acto ilícito y,
sin embargo, procede la acción revocatoria.
Por ello la opinión más aceptable es la que ve en el fraude pauliano un caso
especial de inoponibilidad.
Efectivamente, se dan las características y efectos fundamentales de ésta (N.°
155): el acto es perfectamente válido y oponible entre las partes, y en consecuencia
no podrían ni el deudor que lo otorgó ni el tercero con quien se celebró impugnar
el acto alegando que fue fraudulento.
Pero el tercero, en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de efectos
respecto a él, como ocurre justamente en la inoponibilidad. En todo lo demás, el
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acto persiste, y en consecuencia sólo se le revoca en la parte que perjudica al

acreedor que invoca el fraude, pero no más allá.
La actual Ley de Quiebras justamente habló de inoponibilidad (Arts. 76 y 80 de
la Ley 18.175 de 1982).
Sección segunda
REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA
777. Enunciación.
Con la acción pauliana ocurre algo semejante que con la oblicua, ya que el
legislador no puede ser muy liberal en su otorgamiento; si fuera así, quedaría
totalmente trabada la posibilidad del deudor de administrar su patrimonio. Si
todos los actos del deudor se vieran amenazados, por el solo hecho de tener éste
deudas, de quedar sin efectos, nadie se arriesgaría a contratar con él,
incapacitándolo de hecho para la vida jurídica.
Por ello deben cumplirse varias circunstancias para que prospere la acción
pauliana; ellas se refieren:
1.° A los actos susceptibles de atacarse por vía pauliana;
2.° A la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados;
3.° A la situación del acreedor que la demanda;
4.° A la situación del deudor que ha ejecutado el acto impugnado, y
5.° Al tercero que contrató con el deudor.
Analizaremos los diferentes requisitos de la acción pauliana en los números
siguientes.
778. I. Actos que pueden ser atacados por la acción pauliana.
El Art. 2.468, en sus diferentes incisos, habla de actos y de contratos sin
efectuar distinciones, por lo cual se reconoce a la acción pauliana un campo amplio
de acción, pero siempre que se trate de actos voluntarios del deudor; no podrían
impugnarse por esta vía aquellos efectos jurídicos que se producen sin
intervención de la voluntad del deudor.
En cambio, todos los actos, sean un¡ o bilaterales, contratos un¡ o bilaterales,
convenciones, donaciones, renuncias de derecho, etc., pueden ser atacados por la
acción pauliana; así lo vimos respecto de la dación en pago (N.° 716). El pago
mismo puede ser fraudulento, siempre que no se trate de una deuda vencida679 Las
cauciones otorgadas por el deudor también quedan incluidas si son fraudulentas, y
por ello el N.° 1.° del Art. 2.468 menciona la prenda, hipoteca, anticresis.
Sería el caso, por ejemplo, de una deuda pendiente que el deudor garantiza
con una hipoteca totalmente innecesaria, puesto que el acreedor no puede aún
presionarlo.680
679 Es el cr iter io del Art. 76 de la Ley de Quiebras que d eclara inoponibles los actos ejecutados por el deudor, desde los 10 días antes de la
cesación de pagos hasta la declaración de quiebras, que enumera: pago anticipado de tina deuda, dación en pago, y prendas, hipotecas y
anticresis constituidas sobre bienes del fallido para garantizar obligaciones anteriormente contraídas. El Art. 2.901 del Código italiano a
contrario sensu deja sujeto a revocación el cumplimiento de una deuda no vencida.
De acuerdo al Art. 77 de la Ley de Quiebras, los otros pagos y contratos del deudor “comerciante”, son anulables si la otra parte sabía la
cesación de pagos.
680 Véase la nota anterior.
594
Otras legislaciones hablan de actos de disposición, como por ejemplo el Art.

2.901 del Código italiano. Nuestro Código no lo exige, y en consecuencia, basta que
exista un principio de enajenación. Así, una promesa de venta otorgada en fraude
de los acreedores es, en nuestro concepto, revocable, porque en virtud de ella el
deudor puede ser obligado incluso judicialmente a otorgar la enajenación.
Naturalmente que los actos personalísimos, aunque se traduzcan en efectos
patrimoniales, como un reconocimiento del deudor de un hijo natural que lleve
envuelta la obligación de proporcionar alimentos al hijo reconocido, no son
atacables por vía pauliana, tal como resisten el ejercicio de la acción oblicua.
También quedan al margen de aquélla, como lo están de ésta, los actos relativos a
bienes inembargables, por cuanto nada se obtendría con recuperar tales bienes
imperseguibles por los acreedores.
779. II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados.
Para ejercer la acción revocatoria no es necesaria la previa declaración de
quiebra del deudor. Al comenzar a hablar de la acción pauliana, señalamos que
ella se refiere únicamente a los actos ejecutados por el deudor antes de la
declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad absoluta, porque están
prohibidos por la ley; no se necesita la concurrencia de otro requisito alguno que la
declaración de quiebra, y que se trate de bienes a que ella se refiere.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra, la ley respectiva ha introducido una
distinción en los Arts. 74 y siguientes, estableciendo un período sospechoso que se
extiende desde la fecha que fije el tribunal como de cesación de los pagos, y a veces
se retrotrae aún más allá, con lo que se facilita la impugnación de los acreedores.681
Hemos hablado de actos anteriores y posteriores a la quiebra. ¿Significa que es
requisito para intentar la acción pauliana que el deudor esté declarado en quiebra
al tiempo de interponerla? Una mala redacción del Art. 2.468 permitió sostener en
un comienzo que era necesario declarar al deudor en quiebra o que éste hiciera
cesión de sus bienes, para que se pudieran revocar sus actos fraudulentos,
otorgados antes.
En efecto, el precepto comienza diciendo: “en cuanto a los actos ejecutados
antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso” (declaración de quiebra,
hoy en día), etc. Pareciere entonces que sólo cabría una acción pauliana, previo
alguno de estos actos, y así lo entendió en un comienzo cierta jurisprudencia, pero
esta tesis ha sido totalmente abandonada:
1.° Porque es absurda; no habría explicación racional y lógica para una
exigencia semejante, ya que actos de fraude del deudor quedarían impunes si no se
le declara en quiebra o hace cesión de su bienes;
2.° Porque la redacción del precepto, deficiente desde luego, se explica en parte
relacionándolo con el anterior: el 2.467, que se refiere justamente a los actos
posteriores a la quiebra o cesión de bienes; el Art. 2.468, conectándose a aquél,
681 Véanse la nota 731 y el N.° 781.
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quiso referirse a los efectuados sin que haya mediado anterior cesión de bienes o
quiebra;
3.° Porque si no exigencia, la quiebra está presente en todos los preceptos del
Título 41 de la Prelación de Créditos; justamente ésta tiene importancia en la
concurrencia de acreedores que normalmente se presenta en la quiebra y cesión de
bienes. Pero en ningún caso es requisito para la aplicación de los distintos artículos
del Título: el 2.465 establece la garantía general en que reposa la acción pauliana; el
2.466 lo complementa respecto de aquellos bienes de que el deudor no es dueño; el
2.469 da derecho a los acreedores a sacar a remate los bienes del deudor en
procedimiento individual o colectivo, y de ahí en adelante se establecen las
distintas preferencias. El único precepto que exige quiebra o cesión es
precisamente el 2.467.682
780. III. Requisitos del acreedor.
El acreedor que entabla acción pauliana, como el que intenta una oblicua, debe
tener interés, y lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, porque si tiene bienes
más que suficientes para satisfacer a sus acreedores, no podrá prosperar la
pretensión de revocar sus actos.
Visto lo mismo desde otro ángulo, el Art. 2.468 exige el perjuicio de los
acreedores: que el acto se haya otorgado en su perjuicio (N.° 1.°), probándose el
perjuicio de los acreedores, dice el N.° 2.°. Y les causará perjuicio cuando en virtud
de dicho acto el deudor quede imposibilitado de pagarles, esto es, haya provocado
o aumentado su insolvencia.
En consecuencia, la insolvencia debe presentarse en ambos momentos: al
otorgarse el acto impugnado y al ejercitarse la acción. Y así, si el deudor, al celebrar
aquél, tenía una sola deuda y bienes por diez veces su valor, no puede haber
fraude ni, intención alguna de perjudicar a los acreedores; a la inversa, si el acto
fue fraudulento, provocó o agravó la insolvencia del deudor, pero al intentarse la
acción, por ejemplo, porque ganó en la lotería, ha pasado a ser solvente, no habrá
lugar a la revocación.
Además, es preciso que el acreedor tenga esta calidad en los mismos dos
momentos ya señalados, o sea, al otorgarse el acto impugnado y al intentar la
acción pauliana.
Esto último, porque si ya no es acreedor, carece de interés, y en virtud de lo
primero son inexpugnables los actos efectuados por el deudor antes de contraer la
obligación del acreedor que pretende ejercer la acción pauliana. Ello por una razón
muy simple; el patrimonio que tiene presente el acreedor al contratar y que le
responderá del cumplimiento de la obligación es el del deudor en ese momento:
los bienes presentes y los que adquiera en el futuro, pero no los que tuvo
anteriormente. No importa que su enajenación haya sido fraudulenta y perjudicial;
a ese acreedor no lo perjudicó porque al contratar ya sabía semejante situación.
682 En el mismo sentido, por vía de ejemplo. RDJ , T. 35, sec. la., pág. 2. Clar o Solar , ob. cit.. T. 11, pág. 614, N.° 1.135 y Alessandr i, ob.
cit., pág. 121.
596
Finalmente, el acreedor en principio debe ser puro y simple para intentar la

revocación. En general, no se admite la acción del acreedor cuyo derecho está
sujeto a condición suspensiva, porque no hay obligación, ni a plazo, salvo que la
insolvencia del deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de éste. Sin
embargo, en estricta lógica, esta exigencia no se justifica, aunque sea generalmente
aceptada,683 porque por un lado hay un acto fraudulento, cuyo perjuicio futuro
evidente debe permitirse provenirlo al acreedor que ya es tal, aunque no pueda
exigir su crédito, o tiene la legítima expectativa de llegar a serlo.
781. IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano.
El deudor debe ser fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato
con ánimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo o mala fe, pero de
carácter especial, ya que según dijimos no es el que vicia el consentimiento, y más
se asemeja al que concurre en los actos ilícitos, en el delito civil.
En Francia, el Código no definió el fraude pauliano, por lo que se discute si
basta con que sepa el deudor el mal estado de sus negocios, o se precisa además la
intención de perjudicar a los acreedores. En Chile, el N.° 1.° del Art. 2.468 definió el
fraude pauliano: consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor. Esta
es la circunstancia que deberán probar los acreedores para ganar la revocación.
Porque, en efecto, ni el dolo ni la mala fe se presumen, por lo cual esta prueba
es de cargo de los demandantes paulianos. Sin embargo, declarado en quiebra el
deudor, el Art. 75, inc. 2.° de la ley respectiva presume que éste sabía el mal estado
de sus negocios desde los diez días antes a la fecha que ha sido fijada como de
cesación de los pagos.
Según lo antes señalado, el acto fraudulento debe, además, perjudicar al
acreedor, quien igualmente debe probar esta circunstancia.
782. V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el acto o
contrato.
Situación de los subadquirentes. El Código efectúa una distinción fundamental
según si el acto es gratuito u oneroso, siendo necesario en estos últimos para su
revocación el fraude pauliano del tercero; no así en los primeros, en que basta el
del deudor. Es una distinción proveniente del Derecho Romano, y que ya
encontramos en el pago indebido (N.° 696 y siguientes).
Finalmente, el Código no se refirió a la situación de los subadquirentes.
Veremos estos tres casos.
1.° Actos y contratos a título oneroso.
Sé refiere a ellos la regla 1a del precepto: “los acreedores tendrán derecho a
que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el
deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”.
683 El Código italiano per mite expresamente el ejercicio de la acción pauliana al acreedor sujeto a condición o a término, lo que nos parece
la buena doctrina. Claro Solar, ob. cit., T. 11, N.° 1.138, cree que el acreedor a plazo, aunque no haya insolvencia notoria, puede accionar
paulianamente.
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Como decíamos, en los actos a títulos onerosos se exige la mala fe de ambas

partes: deudor y adquirente; los dos deben saber el mal estado de los negocios del
primero, y el acreedor deberá rendir esta prueba.
2.° Actos a título gratuito.
Se refiere a ellos la regla 2a, del precepto: “los actos y contratos no
comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y pactos de
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y
el perjuicio de los acreedores”.
Basta la mala fe del deudor, y la razón de esta diferencia está ya señalada -
habiendo varios intereses en juego: del acreedor que quiere mantener la máxima
integridad de su garantía; del deudor que debe conservar la libre administración
de sus bienes, y a quien el legislador sólo sanciona en casos de negligencia o
fraude, y del tercero que ha contratado con el deudor, la ley sacrifica con mayor
facilidad el de éste, si no ha efectuado sacrificio alguno para su adquisición. El
tercero no pierde en definitiva nada, queda igual que antes del acto. En cambio, el
que ha adquirido a título oneroso, ha efectuado un desembolso, un sacrificio
económico, que tendrá posteriormente que entrar a recuperar. Por ello el legislador
no puede prescindir de su actitud y sólo lo sanciona si es fraudulento también.
3.° Situación de los subadquirentes.
Como decíamos, el Código se olvidó de la situación de éstos, o sea, de aquellos
cuyos derechos emanan del que celebró el contrato con el deudor. Por ejemplo, éste
donó su automóvil a A, y éste a su vez vendió el vehículo a B. Contra A, hay acción
pauliana; ¿afectará ella a B, y en qué condiciones?
Nos parece que no hay cuestión posible si la acción pauliana no daba acción
contra el adquirente directo, por serlo éste a título oneroso y estar de buena fe. Si
no puede atacarse este contrato, menos se podrá accionar contra el subadquirente,
aunque su título sea gratuito, o esté de mala fe, si es oneroso.
Pero si la revocación es procedente respecto del adquirente, hay quienes
sostienen que lo será igualmente contra su subadquirente, independientemente de
su buena o mala fe. Se dan principalmente dos razones: la primera, que revocado el
acto del adquirente se afecta igualmente el que de él deriva, y, enseguida, que la
acción pauliana es rescisoria como lo señala el Código.
Pues bien, éste dio reglas especiales para los adquirentes que priman sobre las
propias de la nulidad, pero en el silencio ante los subadquirentes, recuperan éstas
su imperio. La nulidad judicialmente declarada afecta a terceros
independientemente de su buena o mala fe, y en consecuencia la acción revocatoria
alcanza a los subadquirentes a título oneroso o gratuito, estén de buena o mala
fe.684
Con la mayoría de los autores discrepamos de esta opinión, porque desde
luego la acción pauliana no es de nulidad, y enseguida porque no habría razón
para colocar al subadquirente en peor situación que el adquirente. Donde hay la
598
misma razón debe existir igual disposición. En consecuencia, al subadquirente

debe aplicarse la misma solución que el adquirente.
Por tanto, si la revocación procede contra el adquirente, alcanzará al
subadquirente a título gratuito, esté de buena o mala fe, pero al subadquirente a
título oneroso sólo si está de mala fe.
Sección tercera
CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA
783. Características de la acción revocatoria.
Las más destacadas son las siguientes:
1.° Es una acción directa, personal del acreedor, quien la ejerce en su propio
nombre, y no por cuenta del deudor, como ocurre en la oblicua;
2.° Es una acción personal. El punto se ha prestado a cierta controversia,
porque al igual que otras acciones personales: resolución, pago de lo no debido,
nulidad, puede afectar a los terceros. Antes por el contrario, la acción carece de
todo objeto si ella no va a implicar al tercero adquirente, según lo expresado en el
número anterior. Es más, en nuestro concepto no hay duda alguna que el tercero
debe ser parte en el pleito en que se discuta la revocación, tanto que si es
adquirente a título oneroso está en discusión su buena fe.685
Pero ello no quita la calidad de acción personal a la pauliana, porque deriva de
una relación de crédito entre el acreedor y deudor, y que involucra al tercero por
disposición de la ley y por su participación en el hecho;
3.° Es una acción patrimonial, y en consecuencia será renunciable, pues está
establecida en beneficio del o los acreedores que la entablen; igualmente es
transferible y transmisible, y
4.° Está sujeta a un plazo especial de prescripción.
La regla 3a del Art. 2.468 dispone que “las acciones concedidas en este artículo
a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.
Siendo una prescripción especial o de corto plazo, no se suspende (Art. 2.524).
Por excepción, el Art. 80 de la Ley de Quiebras establece un plazo de un año,
también contado desde la celebración del acto o contrato, para la revocación en los
casos señalados en los Arts. 74 a 79 de la misma ley.
784. Efectos de la revocación.
El efecto que produce la acción pauliana, dicho en términos generales, es dejar
sin efecto el acto impugnado hasta el monto en que perjudique al acreedor o
acreedores que han intentado la revocación.
En consecuencia:
1.° Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocación sólo beneficia al o
a los acreedores que intentaron la acción pauliana, pero no a los demás. Estos
evidentemente pueden actuar como coadyuvantes en el juicio, y participar, en
consecuencia, de sus beneficios.
685 ¿Es reivindicatoria la acción que se intenta contr a el ter cer o para privar lo de la cosa adquirida fraudulentamente? Es evidente que en
cuanto éste es privado de la cosa, su efecto es muy semejante. igualmente, la cosa vuelve al patrimonio del enajenante. Pero en virtud de la
acción de un tercero, el acreedor. No nos parece que lo sea en definitiva, sino una acción de características muy especiales.
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2.° Los efectos de la revocación variarán según el acto de que se trate así, si se
trata de una enajenación quedará total o parcialmente sin efecto, y el adquirente
perderá la cosa de que se trate; si se dirige contra una hipoteca, se cancelará ésta; si
ataca a una remisión, renace el crédito, etcétera.
3.° En virtud de la revocación vuelven al patrimonio del deudor los bienes que
habían salido de él, y en consecuencia, podrán en ellos ejecutar sus derechos los
acreedores, embargándolos y sacándolos a remate.
4.° La acción pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su
ejecución sobre los bienes recuperados para el deudor, puede ser atajada por el
adquirente pagándole su crédito al demandante.
5.° Cuando tiene por objeto la recuperación de alguna cosa enajenada, nace
para el adquirente afectado por ella la obligación de restituir. El Código no la
reglamentó en esta parte, por lo que creemos deben aplicarse en todo y por todo
las reglas generales de las prestaciones mutuas (Arts. 904 y siguientes), en cuanto a
mejoras, frutos, deterioros, etcétera.
785. Efectos entre el deudor y tercero.
Ya hemos dicho que la acción pauliana no es de nulidad.
En consecuencia, el acto queda sin efecto sólo en cuanto perjudica al o a los
acreedores que la han intentado. Por ejemplo, el deudor remitió a su propio
deudor un crédito por $ 10.000. Un acreedor pide la revocación de esta remisión
para cobrar su crédito de $ 5.000. La remisión queda sin efecto hasta esta suma,
pero subsiste en el resto.
Tratándose de la adquisición de una cosa, pueden producirse ulteriores
relaciones entre el deudor y el tercero adquirente, una vez decretada la revocación.
Si ésta es a título gratuito, nada podrá reclamar, pero el que adquirió a título
oneroso tiene acción de garantía contra el deudor por la evicción sufrida, de
acuerdo a las reglas generales. Ello es evidente, no obstante su complicidad en el
fraude, porque esto se refiere al acreedor.
600
Capítulo V
EL BENEFICIO DE SEPARACION
786. Concepto.
Del beneficio de separación trata el Título 12 del Libro 3.° del Código, Arts.
1.378 a 1.385 inclusive. Su estudio corresponde a la sucesión por causa de muerte,
por lo que daremos sólo breves nociones del mismo, a fin de completar el cuadro
de lo principales derechos auxiliares del acreedor.686
De acuerdo al Art. 1.378 los acreedores hereditarios y testamentarios tienen
derecho a pedir que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y
en virtud de este beneficio de separación tendrá derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero.
Más brevemente, podemos definirlo como el derecho que la ley concede a los
acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes del causante no se
confundan con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse
preferentemente a los acreedores personales de éste.
El beneficio de separación es una medida de precaución que no persigue el
cumplimiento mismo, sino asegurarlo mediante la conservación del patrimonio
que respondía de sus acreencias en virtud de la garantía general del Art. 2.465.
Porque es posible que el causante haya sido muy solvente y sus bienes alcanzaran
perfectamente para el pago de todas sus deudas, pero no tenga igual característica
el del o los herederos, sino que antes por el contrario esté netamente cargado al
pasivo.
Normalmente tendría que compartir con los acreedores personales del
heredero el patrimonio en el cual ejercían su garantía general, confundido con los
bienes propio de éste y sin otra causa¡ de preferencia que la inherente al crédito
mismo.
Esto lo impiden invocando la separación de patrimonios, que le da preferencia
para pagarse en los bienes del difunto antes que los acreedores personales del
heredero. Estos de nada pueden quejar-se, pues el patrimonio que respondía a sus
créditos era el del heredero y no el del causante. En nada varia su situación. Por
ello es que la ley entre su interés y el de los acreedores del causante, prefiere por
sazones de equidad el de estos últimos.
787. Las partes en el beneficio de separación.
El derecho a pedir la separación de patrimonios corresponde a los acreedores
hereditarios, esto es, aquellos que ya lo eran en vida del causante, y a los
testamentarios, o sea, aquellos cuyo crédito arranca su origen de la declaración de
última voluntad del causante (legatarios); según el Art. 1.379 corresponde aún al
acreedor condicional, lo que confirma su calidad de medida de conservación. No
pertenece, como es obvio, a los acreedores del heredero.
686 Véase Derecho Sucesorio, ob. cit., págs. 523 y sigtes. Escobar Riffo, ob. cit., págs. 241 y sigtes.
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No está en situación de invocar el beneficio en estudio el acreedor cuyo

derecho ha prescrito ni el que ha renunciado a él, expresa o tácitamente, esto
último por haber reconocido como deudor al heredero.
Tampoco podrá intentarse si los bienes de la sucesión han salido de manos del
heredero o se han confundido con los de éste, de manera que no sea posible
reconocerlos (Art. 1.380).
Pedida la separación por uno o más de los acreedores hereditarios o
testamentarios, beneficia a todos aquellos cuyos derechos no han prescrito ni han
renunciado al mismo (Art. 1.382).
La ley no ha dicho contra quién debe esgrimirse este beneficio, pero parece
evidente que el legitimado pasivo es el heredero; no habría inconveniente para que
los acreedores personales de éste actúen como coadyuvantes.
De acuerdo al Art. 50 de la Ley de Quiebras, la sucesión puede ser declarada
en quiebra, y en tal caso el beneficio de separación lo otorga el legislador de pleno
derecho.
788. Efectos del beneficio de separación.
Para que el beneficio de separación produzca efectos, si hubiere bienes raíces
en la sucesión, el decreto en que se concede se inscribirá en el Registro o Registros
que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a
que el beneficio se extienda (Art. 1.385).
Según decíamos, se discute si el beneficio de inventario, que es como la
contrapartida de los herederos al de separación de los acreedores hereditarios y
testamentarios, produce la separación de los patrimonios, o es un mero límite de
responsabilidad.
En cambio, el de separación produce este efecto en forma indiscutible, y por
ello el Art. 520 del C.P.C. permite al heredero cuyos bienes personales han sido
embargados por un acreedor hereditario o testamentario oponerse al embargo por
la vía de la tercería, y a la inversa, a éstos hacer frente al embargo de los bienes
hereditarios por los acreedores personales del heredero, por igual medio,
Decretado el beneficio de separación, él se traduce en una preferencia para los
acreedores hereditarios y testamentarios. Ellos se pagan primero en los bienes
sucesorios, y una vez satisfechos sus créditos, si hay un sobrante, éste podrá ser
perseguido por los acreedores personales del heredero y los hereditarios y
testamentarios que no gozan del beneficio de separación (Art. 1.382).
Inversamente, los acreedores hereditarios y testamentarios deben reconocer
preferencia a los personales del heredero para que éstos se paguen en los bienes
propios de éste, y sólo pueden perseguirlos si se han agotado los hereditarios, y
siempre naturalmente que el heredero no haya aceptado con beneficio de
inventario (Art. 1.383).
Finalmente, el Art. 1.384 da derecho a los acreedores hereditarios y
testamentarios que gocen del beneficio de separación para dejar sin efecto los actos
dispositivos (el precepto menciona enajenaciones, hipotecas y censos), efectuados
602
por el heredero dentro de los seis meses siguientes a la apertura de la sucesión. El

Código califica esta acción de “rescisoria” y da lugar a ella siempre que las
enajenaciones no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testa-
mentarios. No obstante la expresión que usa el Código, parece una modalidad de
la acción revocatoria, pero sin que sea necesario probar el fraude.
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Subparte Tercera
605
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Capítulo I
EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL
790. Concepto.
Si el pago es el cumplimiento de la obligación tal como ella se encuentra
establecida, no hay otra forma de que la negativa para definir el incumplimiento: el
no pago, esto es, la falta de satisfacción íntegra y oportuna de la obligación al tenor
de ella.
Usando los términos del Art. 1.556, hay incumplimiento cuando la obligación
no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento; dicho de
otra manera, cuando se falta íntegramente al pago, o se infringe alguno de los
requisitos de este que ya hemos estudiado.
791. Clasificación. Enunciación.
El incumplimiento admite varias clasificaciones, pero las más importantes son
las siguientes:
1.° Voluntario e involuntario;
2.° Total y parcial;
3.° Definitivo y temporal, y
4.° Que origina responsabilidad del deudor y no da lugar a ella.
792. I. Incumplimiento voluntario e involuntario.
El deudor puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella. El
incumplimiento es objetivo, pero a la ley no le puede ser indiferente la razón, la
causa que lo provoca. Por ello se toma en cuenta el elemento subjetivo de la
actuación del deudor, para determinar su responsabilidad.
Dentro del incumplimiento voluntario hay aún que distinguir algunas
situaciones:
1.° El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo; es el incumplimiento
imputable, que concurriendo los requisitos legales hace nacer la responsabilidad
del deudor.
2.° El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor, esto es,
aceptando éste el incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad ulterior para
el deudor; así ocurrirá si opera una remisión, tina transacción o una novación,
aunque ésta, según hemos dicho, equivale al cumplimiento. Cierto que el deudor
no cumple la obligación que tenía, pero ello es porque pasa a ser reemplazada por
una nueva (N.° 1.099).
3.° El deudor no cumple, pero se justifica para así hacerlo en que a su turno el
acreedor tampoco ha cumplido alguna obligación suya; así ocurre en la excepción
del contrato no cumplido y el derecho legal de retención a que nos referimos en el
Capítulo 5.°.
4.° El deudor deja de cumplir, porque ha operado algún modo de extinguir
liberatorio para él, ya sea que destruyó el vínculo jurídico o puso término a la
obligación nacida de él: prescripción, nulidad.
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En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir por un hecho

ajeno a su voluntad, de los cuales el más importante es el caso fortuito o fuerza
mayor- su obligación se extinguirá sin ulterior responsabilidad para el deudor, o la
cumplirá eliminado el obstáculo, pero sin que responda por el retardo.
793. II. Incumplimiento total y parcial.
El incumplimiento es total si no se ejecuta la obligación en todas sus partes.
Y es parcial en los dos ya señalados casos del Art. 1.556:
1.° Si la obligación se cumple imperfectamente, o sea, no se paga en forma
íntegra, como si de una deuda de $ 10.000 el acreedor acepta un abono de $ 5.000 si
se paga la deuda, pero no los intereses; si el edificio tenía defectos de
construcción,687 etcétera.
No olvidemos eso sí, que el acreedor debe haber aceptado este cumplimiento
imperfecto, porque, como lo estudiamos en el N.° 618, no está obligado a recibir un
pago que no sea íntegro. Si rechaza el cumplimiento incompleto habrá lisa y
llanamente incumplimiento total, y
2.° Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la obligación no se ha
cumplido en su oportunidad, que es la señalada por nosotros al hablar de cuándo
debe hacerse el pago (N.° 622).
794. III. Incumplimiento definitivo y temporal.
Tanto el incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivo, esto es, la
obligación no se ha cumplido, pero es un hecho que ya no puede cumplirse, como
si por ejemplo la cosa debida se ha destruido, o el pintor que se obligó a pintar un
cuadro de una persona se ha imposibilitado.
También será definitivo el incumplimiento si ha operado algún modo
liberatorio para el deudor que extingue la obligación, ya sea ella misma o el
vinculo que le dio origen, como si se anula el acto o contrato.
Tiene importancia la distinción con relación a la imputabilidad del
incumplimiento; si éste es definitivo y por hecho o culpa del deudor, es evidente
que ya no podrá obtenerse compulsivamente el cumplimiento, y sólo habrá lugar a
la indemnización de perjuicios, siendo ella procedente. Igualmente, el obstáculo
que impide el cumplimiento puede ser temporal, y, desaparecido, deberá
cumplirse la obligación, por ejemplo, si se debe a una huelga, y restará únicamente
la discusión de si el deudor responde del retardo o no (N.° 820).
795. IV. Responsabilidad del deudor en el incumplimiento.
Según ha ido quedando señalado, hay incumplimientos que imponen
responsabilidad al deudor, y otros que no lo hacen: usamos la expresión en un
sentido amplio, porque más propiamente se refiere a la indemnización de
perjuicios, y como veremos en el Capítulo siguiente, el primer derecho del
acreedor es exigir compulsivamente el cumplimiento.
687 RDJ, T. 31, sec. 1a., pág. 394.
608
En todo caso, lo que se quiere destacar es que ciertos casos de incumplimiento

no producen ulteriores consecuencias para el deudor, la obligación queda
extinguida y nada puede hacer el acreedor.
En cambio, cuando el incumplimiento es imputable al deudor y concurren los
demás requisitos legales, nace el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento o la
indemnización de perjuicios, según diremos luego.
796. Prueba del incumplimiento y presunción de imputabilidad.
De acuerdo al Art. 1.698, corresponde probar la obligación o su extinción al
que alega aquélla o ésta.
En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existencia de la
obligación, no le toca, en cambio, probar el incumplimiento. Es el deudor quien
debe establecer que ha cumplido, porque alega el pago, o sea, la extinción de la
obligación y sobre él coloca la ley la carga de la prueba en tal caso.
Pero aún más, si el deudor no ha cumplido, deberá probar, si quiere quedar
exento de responsabilidad, que el incumplimiento no le es imputable. Porque el
deudor se defenderá de la demanda del acreedor que le exige el cumplimiento o la
indemnización de perjuicios, alegando que ha operado algún modo extintivo de la
obligación liberatoria para él. Según la regla general del Art. 1.698, deberá
probarlo.
Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso fortuito, él debe
acreditar que ha concurrido dicho modo de extinguir, estableciendo la
concurrencia de la fuerza mayor. No sólo porque así resulta de la regla del Art.
1.698 citada, sino porque lo dispone expresamente el inc. 3.° del Art. 1.547: “la
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba
del caso fortuito al que lo alega”.
Si debe probar la diligencia quien debió emplearla, ello equivale a presumir la
culpa (N.° 836), y la conclusión es que el deudor debe destruir la presunción legal
de imputabilidad en la forma que veremos al tratar de la indemnización de
perjuicios.
797. Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable.
En caso de incumplimiento imputable del deudor, dos son los derechos
fundamentales del acreedor.
1.° El derecho, una vez probada por él la existencia de la obligación, de obtener
el cumplimiento forzado de ella, con intervención de la autoridad.
Ello será posible siempre que el incumplimiento no sea definitivo, porque en
tal caso no habrá posibilidad de obtenerlo, y sólo restará al acreedor el segundo de
sus derechos principales, que es:
2.° La indemnización de perjuicios en que, ante la imposibilidad de cumplirse
la obligación en naturaleza, tal como se encuentra establecida, se la cumple por
equivalencia.
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Dentro de ella cabe distinguir claramente la indemnización compensatoria que

equivale al cumplimiento mismo, y la moratoria que repara el atraso del deudor en
cumplir su obligación (N.° 820).
Por esto el acreedor puede pedir el cumplimiento, si él es aún posible, y la
indemnización moratoria por los perjuicios que le produce el cumplimiento tardío,
pero por regla general no puede solicitar el cumplimiento en naturaleza y la
indemnización compensatoria, porque equivaldría a un doble pago.
Junto a estos derechos, que son los más importantes, tiene otros el acreedor,
como ocurre en los contratos bilaterales, en que está facultado para solicitar la
resolución del contrato (N.° 521 y siguientes), y negarse a cumplir su propia
obligación (N.° 941)
798. Antijuridicidad del incumplimiento imputable.
En el N.° 210, a propósito de la responsabilidad extracontractual, hablamos de
la teoría moderna de lo injusto. El incumplimiento es evidentemente un acto
injusto, contrario a derecho, cuando él es imputable al deudor.
En consecuencia, no es un punto que interese únicamente al acreedor, sino a la
sociedad entera, para la cual es importante que las obligaciones se cumplan, pues
así se respeta el ordenamiento jurídico. El incumplimiento imputable vulnera
dicho ordenamiento. No constituye delito penal sino en los casos en que el
legislador así lo establece, pero en todo caso, si no delito civil, mucho se le acerca.
Volveremos sobre el punto al tratar la teoría unitaria de la responsabilidad civil
(N.° 937).
610
Capítulo II
EL CUMPLIMIENTO FORZADO
799. Concepto.
Por su carácter de vínculo jurídico, como decíamos al comienzo, el
cumplimiento no queda a la voluntad del deudor; éste debe cumplir, y si no lo
hace, el acreedor tiene el derecho al amparo del Estado para que lo fuerce a
hacerlo. Este, a través de sus órganos y con el auxilio de la fuerza pública, si es
necesario, impondrá este derecho del acreedor. Lo que éste no puede hacer es
cobrarse por su propia mano, salvo los casos excepcionales de autotutela que aún
conservan las legislaciones.
El órgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento es el poder judicial; a
los tribunales debe recurrir el acreedor en amparo de su derecho al cumplimiento.
Para ello, según veíamos, el acreedor deberá probarle la existencia de la obligación.
Esta probanza es de su cargo.
Al respecto hay que distinguir según la manera en que la obligación está
instituida. Normalmente el acreedor deberá establecer la deuda en juicio
contradictorio, que terminará reconociendo o negando la existencia de la deuda.
Desde el momento que el acreedor obtiene una sentencia favorable, goza del
amparo estatal para forzar el cumplimiento.
A este título de ejecución por excelencia, que es la sentencia judicial, la ley
equipara otros títulos que igualmente dan constancia fehaciente de que existe una
obligación entre las partes, aun cuando sea posible una ulterior discusión sobre su
legitimidad, posible extinción, etc. Estos son los títulos ejecutivos que permiten
obtener el cumplimiento forzado o coactivo de la obligación por medio del juicio
ejecutivo, que reglamenta el C.P.C.
Para que la ejecución sea posible, es necesario:
1.° La existencia del título ejecutivo.
Si el acreedor carece de él debe demandar primero para que se declare la
existencia de la obligación (salvo que opte por intentar la preparación del juicio
ejecutivo en las gestiones preparatorias de la via ejecutiva), y con dicha sentencia
tiene procesalmente dos caminos posibles de ejecución: el juicio ejecutivo, como si
se tratara de cualquier otro título ejecutivo, o, cumpliendo ciertas exigencias legales
de plazo y competencia, el cumplimiento incidental del fallo, en el mismo juicio en
que éste se dictó (Art. 232 del C.P.C.).
Si el acreedor goza de título ejecutivo, no tiene necesidad de que la obligación
se declare previamente, y puede demandar directamente en juicio ejecutivo, según
el procedimiento señalado en los dos primeros títulos del Libro 3.° del C.P.C.
2.° Que la ejecución sea posible.
Nada obtendrá el acreedor con su título ejecutivo si el cumplimiento en
naturaleza es imposible, como si por ejemplo se ha destruido la cosa debida. En tal
caso, si concurren los requisitos correspondientes, el acreedor puede demandar la
indemnización de perjuicios que por regla general no será ejecutiva mientras no
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sea establecida por sentencia judicial que la declare. Si la imposibilidad es ajena a

la voluntad del deudor, la obligación se habrá extinguido por imposibilidad (N.°
1.187).
3.° Que la deuda sea líquida y actualmente exigible, y
4.° Que el título ejecutivo no se encuentre prescrito; de acuerdo al Art. 2.515, la
acción ejecutiva prescribe en 3 años, y después de ellos dura 2 años más como
ordinaria N.° 1.240).
El juicio ejecutivo es el procedimiento singular de cada acreedor para obtener
el cumplimiento forzado; también hay procedimientos colectivos, que son la
quiebra y la cesión de bienes a que nos referimos en el Capítulo 70; en ellos
concurren todos los acreedores a participar en la liquidación del patrimonio del
deudor, para hacerse pago con sus bienes (N.° 965), o el producto de su subasta
(N.° 964).
800. Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado.
El estudio del juicio ejecutivo corresponde, como es obvio, al Derecho Procesal;
a nosotros nos interesa únicamente destacar el aspecto sustantivo del mismo,
especialmente en cuanto a su posibilidad y los derechos del acreedor.
El cumplimiento forzado es un pago; por ello el Código en el párrafo 9.° del
Título 14 del Libro 3.°, que reglamenta la solución, se refiere a “pago por cesión de
bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores”. El pago por acción
ejecutiva es justamente la ejecución forzada individual que tratamos en este
Capítulo; el pago por cesión de bienes, según hemos dicho, lo veremos a propósito
de la insolvencia y sus efectos, porque normalmente supondrá la concurrencia de
varios acreedores (N.° 965 y sigtes). Sólo queremos hacer presente que de acuerdo
al Art. 1.624, lo dispuesto acerca de la cesión de bienes en los Arts. 1.618 y
siguientes se aplican al embargo de los bienes por acción ejecutiva del acreedor o
acreedores.
El cumplimiento forzado, tanto singular como colectivo de los acreedores, es
una consecuencia de su garantía general sobre el patrimonio embargable del
deudor. Como dijimos en esa oportunidad, se traducirá normalmente en el
embargo de los bienes del deudor, la privación de que éste es objeto de ellos para
venderlos en pública subasta y hacerle pago al acreedor con el producto de ésta, lo
que se suele llamar derecho de “expropiación” del acreedor.
Tiene el cumplimiento forzado modalidades especiales aun en las mismas
obligaciones de dar (que incluyen según sabemos las de entregar y restituir), en las
de hacer, a que se refiere el Art. 1.553 y en las de no hacer, de que trata el Art.
1.555, especialmente para determinar cuándo procede y cómo se lleva a cabo. Así
lo veremos en los números siguientes.
801. I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar.
Normalmente en esta clase de obligaciones será posible la ejecución forzada, a
menos que tratándose de cosas infungibles ya no existan.
612
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de especie o cuerpo cierto, de

género y dinero.
Tratándose de las primeras, la ejecución recaerá sobre la especie o cuerpo
cierto que se deba y exista en poder del deudor (Art. 438, N.° 1.° del C.P.O. En tal
caso se incauta la especie, con el auxilio de la fuerza pública, si ello fuere necesario,
y en la oportunidad procesal correspondiente (sentencia de pago ejecutoriada: Art.
512 del C.P.C.) se hace entrega de ella al deudor. Por ejemplo, éste adeuda un
automóvil y no quiere entregarlo; en la etapa correspondiente del juicio ejecutivo el
automóvil será entregado al acreedor, desposeyéndose de él al deudor, incluso con
el auxilio de la fuerza pública, si es necesario.
Si la especie ya no existe en poder del deudor; la ejecución puede recaer sobre
el valor de la especie debida (Art. 438, N.° 2.° del C.P.C.), pero en tal caso es previa
una gestión preparatoria de la vía ejecutiva de evaluación de ella por un perito.
Esto mismo debe hacerse si se quiere ejecutar una cantidad de un género
determinado (Art. 438, regla 3a del C.P.C.).
Finalmente, en las obligaciones de dinero la ejecución es siempre posible,
cumpliéndose los requisitos señalados en el N.° 799; se procederá a embargar el
que exista en poder del deudor (por ejemplo, depositado en cuenta corriente,
consignado a favor del deudor en algún tribunal), etc., y si no se ubica dinero
disponible del deudor, se le embargan bienes suficientes suyos, en su oportunidad
se sacan a remate, pagándose al acreedor con el producto de la subasta.
802. El embargo y la inembargabilidad.
Debemos decir algunas palabras sobre el embargo, porque si bien es una
medida de prevención de carácter procesal, destinada a poner en resguardo los
bienes del deudor para proceder a su realización, cuando el juicio ejecutivo llegue
a esta etapa, produce también importantes efectos civiles.
Mediante el embargo los bienes son retirados del poder del deudor y
entregados a un depositario provisional; en la práctica es frecuente que se dé esta
calidad al propio deudor, quedando éste sujeto a las responsabilidades civiles y
penales del depositario.
Por el embargo el deudor no queda privado de su derecho de dominio- pierde
únicamente la facultad de administración que pasa al depositario provisional, y de
disposición. Esto último resulta de varias disposiciones, pero especialmente del N.°
4.° del Art. 1.464, según el cual hay objeto ¡lícito y, por ende, nulidad absoluta en la
enajenación de las cosas embargadas, a menos que el juez lo autorice o el
ejecutante consienta en ello. En igual sentido el Art. 1.578 no permite pagar al
acreedor cuyo crédito ha sido embargado (N.° 605), y el Art. 1.661, inc. 2.°, dispone
que embargado un crédito, no puede el deudor compensarlo en perjuicio del
embargante con ningún crédito suyo adquirido después del embargo (N.° 730, 1.°).
En esto consiste la protección que al ejecutante otorga el embargo: impedir que
sea burlado en sus derechos durante el curso del juicio, y asegurar que las especies
embargadas estén disponibles al tiempo de rematarse; esto tiene sus peligros para
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los terceros que contraten con el deudor ignorando el embargo, y por ello,
tratándose de especies sujetas al régimen de trascripción, se impone la inscripción
del embargo, so pena de inoponibilidad; así, si recae sobre bienes raíces debe
inscribirse en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de
Bienes Raíces del departamento en que estén situados los inmuebles (Art. 453 del
C.P.C.) y si se traba en vehículos motorizados, debe anotarse al margen de la
inscripción de dominio del vehículo (Art. 50, inc. 2.° del Reglamento para el
Registro de Vehículos Motorizados. Decreto Supremo de justicia N.° 1.151, de 22
de abril de 1963).
Pero como el mero embargo no priva de sus derechos al deudor, éste puede
liberar sus bienes antes de verificarse el remate, pagando la deuda y las costas (Art.
490 del C.P.C.). Por igual razón puede sustituir el embargo por una cantidad
suficiente para el pago de la deuda y sus costas siempre, naturalmente, que el
embargo no recaiga en la especie o cuerpo cierto debida (Art. 457 del C.P.C.).
Con el remate ocurrirán dos cosas; por un lado el deudor pierde
definitivamente el dominio, que pasa al subastador, siendo su título de dominio la
venta forzada, y el modo de adquirir la tradición; por ello el inc. 3.° del Art. 671
declara: “en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y
el juez su representante legal”.
Por otro lado, con el producto de la subasta se hace pago al acreedor- aquí
aparece el pago en su modalidad de acción ejecutiva, de que habla el Código Civil,
y se concreta el derecho de garantía general de los Arts. 2.465 y 2.469.
El embargo por sí solo no otorga privilegio alguno al deudor que traba, y no
impide la concurrencia de otros acreedores a los mismos bienes embargados; pero
en la práctica el acreedor que obtiene el remate primero y se hace pago habrá
ganado la carrera de los acreedores tras los bienes del deudor que son insuficientes
para cumplirles a todos ellos.
El Art. 2.465 exceptúa de la garantía general los bienes no embargables,
designados en el artículo 1.618 repite el concepto el Art. 2.469, al decir que los
acreedores “con las excepciones indicadas en el Art. 1.618” pueden exigir el remate
de los bienes del deudor para hacerse pago con el producto de la subasta.
El privilegio de la inembargabilidad es una limitación a la responsabilidad
patrimonial del deudor, y generalmente se otorga por razones de protección de los
elementos más indispensables para la subsistencia y trabajo del deudor y su
familia.
El Art. 1.618 contempla 10 casos de inembargabilidad, que en parte están
modificados y en parte ampliados por numerosas leyes generales y especiales. El
Art. 445 del C.P.C., por su parte, estableció una enumeración de 18 casos más de
bienes excluidos del embargo.688 La tendencia moderna, recogida ampliamente en
688 En la quiebra, el desasimiento del Art. 64 de la ley r espectiva es el equivalente al embar go del juicio ejecutivo. Por ello Claro Solar
critica con razón en su ob. cit., T. 12, N.° 1.632, pág. 336 un fallo de la RDJ, T. 24, sec. la, pág. 215, que no aplicó a la quiebra las
inembargabilidades del C.P.C.
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nuestro país, es a la ampliación de los casos de inembargabilidad por razones de

protección social y familiar.
803. II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer.
La ejecución forzada presenta mayores dificultades tratándose de las
obligaciones de hacer, porque si el deudor puede ser fácilmente privado de sus
bienes o las especies adeudadas, no hay normalmente forma de compelerlo a la
fuerza a hacer algo; amén de que al imponerlo así, se atentaría contra la dignidad y
libertad personales.
Por ello normalmente procederá únicamente cuando se trate de obligaciones
de hacer fungibles, usando el término en el sentido de que el hecho pueda ser
realizado por otra persona en lugar del deudor. Así quedará en claro al estudiar el
Art. 1.553, complementando por el Título 22 del Libro 3.° del Código de
Procedimiento Civil, que reglamenta el procedimiento ejecutivo en las obligaciones
de hacer y no hacer.
El Art. 1.553 da al acreedor un doble derecho:
1.° Tiene siempre derecho a la indemnización moratoria, o sea, a la que
corresponde por la no ejecución oportuna del hecho (N.° 820), y
2.° En cuanto a la obligación misma no cumplida, le otorga optativamente un
triple derecho:
A. Que se apremie al deudor para que cumpla;
B. Que se le autorice a hacer ejecutar la obligación por un tercero a expensas
del deudor, y
C. Que se le indemnicen los perjuicios compensatorios.
Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que el deudor de una
obligación de hacer sea constituido en mora. Así lo confirma el inc. lo del Art.
1.553: “si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir
el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
elección suya” (N.°) 868). Así se ha fallado también.689
Respecto de la indemnización moratoria, nos remitimos al estudio de ella al
tratar de la responsabilidad contractual en el Capítulo que sigue. Veremos en los
números siguientes estos tres derechos del acreedor para obtener el cumplimiento
de la obligación misma o su equivalencia.
804. A. Apremio al deudor.
El N.° 1.° del Art. 1.553 da derecho al acreedor a pedir “que se apremie al
deudor para la ejecución del hecho convenido”.
Lo reglamenta el Art. 543 del C.P.C.: “cuando se pida apremio contra el
deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por 15 días o multa
proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la
obligación”. Cesará el apremio si el deudor paga las multas y rinde caución
suficiente para responder de todos lo perjuicios al acreedor.
Una sentencia de la RDJ, T. 34, sec. la., pág. 4, declaró que este Código ha ampliado los casos de exclusión del embargo del C.C.
689 G.T. de 191 9, 1° sem., N.° 3.406, pág. 212 y de 1943 , 29 sem., N.° 90, pág. 447 .
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Esta medida tiende a obtener el cumplimiento con la presión que. implica el

apremio; ello le ha valido críticas, pues vendría a equivaler a un prisión por
deudas, y en todo caso atenta contra la libertad y dignidad de la persona humana,
según decíamos en el número anterior.
805. B. Ejecución por un tercero a expensas del deudor.
Como el acreedor tiene libertad de elección entre los tres derechos del Art.
1.553, puede prescindir del apremio y pedir de acuerdo al N.° 2.° del precepto que
se le autorice a él mismo para ejecutar la obligación “por un tercero a expensas del
deudor”.
El legislador fue muy poco preciso, porque por un lado no es ésta la única
forma de obtener el cumplimiento forzado de la obligación de hacer, y por el otro,
no será siempre posible. Con las normas del Código de Procedimiento Civil
podemos completar el cuadro de la procedencia y forma de la ejecución forzada en
estas obligaciones, efectuando los siguientes distingos:
1.° Es posible el cumplimiento en naturaleza de la obligación de hacer
forzadamente.
Ya hemos señalado que en numerosos casos la obligación de hacer no podrá
cumplirse forzadamente, principalmente si en la ejecución del hecho interviene
una calidad personal insustituible del deudor, como en el caso clásico del pintor a
quien se encarga un cuadro- al acreedor no le significará nunca lo mismo quien le
ejecute el encargo. Igual cosa ocurre en la ejecución de un mandato,690 etc.
En tal caso al acreedor no le queda otro camino que pedir, además de la
indemnización de la mora, de acuerdo al inc. 1.° del Art. 1.553, el apremio del
deudor de acuerdo al N.° 1.° del mismo precepto, y si éste no resulta o el acreedor
no quiere recurrir a él, la indemnización compensatoria a que se refiere el No- Y
del Art. 1.553, y que veremos en el número siguiente.
2.° Si es posible el cumplimiento forzado, hay que distinguir, de acuerdo a las
reglas generales, según si el acreedor goza o se ha procurado un título ejecutivo, o
no, para lo cual vale todo lo dicho en el N.° 799 (Art. 530 C.P.C.). Si la deuda no
consta en título ejecutivo, deberá previamente el acreedor establecerla en juicio
declarativo (a menos que consiga preparar la vía ejecutiva).
3.° Si el acreedor tiene u obtiene un título ejecutivo, y concurren los demás
requisitos legales de la ejecución, hay que subdistinguir de acuerdo a la naturaleza
de la obligación de hacer:
A. Si el hecho debido consiste en la suscripción de un documento o en la
constitución de una obligación por el deudor, podrá proceder a su nombre el juez
que conozca del litigio, previo requerimiento al deudor (Art. 532 del C.P.C.).
El caso se presenta muy frecuentemente en el contrato de promesa; como
hemos ya advertido, de él emana para las partes una obligación de hacer: otorgar
el contrato prometido. Por ejemplo, una persona promete a otra venderle su casa, y
posteriormente se niega a efectuar la venta. El acreedor puede exigir que el juez la
690 RDJ, T. 40, sec. 1a, pág. 2.
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otorgue como representante legal del deudor.691 Así se habrá cumplido

forzadamente la obligación.
B. Tratándose de la ejecución de una obra material, se requiere al deudor para
que cumpla su obligación y se le señala un plazo prudente para que dé principio al
trabajo (Art. 533 del C.P.C.).
Y de ser ello posible, el acreedor podrá ejercer el derecho que le señala el N.°
2.° del Art. 1.553, que estamos analizando, esto es, que se ejecute por un tercero a
expensas del deudor, procediéndose en la forma indicada en los Arts. 536 y
siguientes del C.P.C. Si el deudor no proporciona los fondos para la ejecución por
un tercero, se embargarán y rematarán bienes suficientes de aquél en la misma
forma que en la obligación de dar (Art. 541 del C.P.C.).
806. C. Indemnización compensatoria.
Hemos destacado ya esta distinción fundamental en la indemnización de
perjuicios: moratoria y compensatoria. Esta última equivale pecuniariamente al
cumplimiento, y la primera repara el retardo en el cumplimiento. Juntas
reemplazan en el patrimonio del acreedor lo que habría significado
económicamente el cumplimiento fiel de la obligación.
Hemos dicho que el inc. 1.° del Art. 1.553 da siempre derecho al acreedor a la
indemnización moratoria, sea cual fuere el derecho que éste ejercite con relación a
la obligación misma.
En consecuencia, cuando el N.° 3.° del precepto consagra el último de ellos:
“que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato”, se está evidentemente refiriendo a la indemnización compensatoria.
El acreedor deberá recurrir a ella cuando no le ha sido posible obtener el
cumplimiento, aun recurriendo a los medios antes señalados; pero puede solicitar
la indemnización compensatoria aun cuando fuere posible el cumplimiento
forzado en naturaleza, ya que el precepto lo deja a su opción. Diferente es, según
veremos, la situación en la obligación de dar, en que el acreedor sólo puede pedir
la indemnización si no es posible el cumplimiento en naturaleza (N.° 818).
Por regla general la indemnización debe establecerse en juicio declarativo, y
una vez acogida en la sentencia procederá la ejecución, pero se trata ya de una
obligación de dar: pagar la indemnización (Nº 886).
807. III. Cumplimiento forzado de la obligación de no hacer.
La infracción de la obligación de no hacer presenta también particularidades,
porque se traducirá en deshacer lo hecho, siempre que sea posible y necesario. La
contravención es una actuación que no podía hacerse; se trata, pues, de restablecer
la situación tal como si no hubiera existido incumplimiento,
Reglamenta el cumplimiento forzado de la obligación negativa el Art. 1.555,
que obliga a distinguir tres situaciones:
1.° Puede deshacerse lo hecho y es necesaria la destrucción;
2.° Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la destrucción, y
691 Por via ejemplar, RDJ, Ts. 17, sec. la., pág. 293 y 63, sec 2a, pág. 67.
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3.° No puede deshacerse lo hecho.

En todo caso, sea cual fuere la solución, “el acreedor quedará de todos modos
indemne” (inc. final del precepto).
Examinaremos en los números siguientes estas posibilidades.
808. A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho.
Dispone el inc. 2.° del Art. 1.555: “pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo
su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el
contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a
efecto a expensas del deudor”.
Son dos las circunstancias que deben concurrir copulativamente: que pueda
deshacerse la cosa hecha por el deudor, como si éste se obligó a no levantar una
muralla para no perjudicar la vista a un predio vecino, y la construye, y que la
destrucción sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al celebrar el contrato.
Si el deudor no se allana buenamente a la destrucción, se autorizará al acreedor
para llevarla a cabo a expensas del deudor; la obligación de no hacer por su
infracción se ha transformado en una de hacer: deshacer lo hecho, y por ello el Art.
544 del C.P.C. hace aplicables las mismas normas de la ejecución en este tipo de
obligación.
Normalmente se tratará de cosas corporales, porque difícilmente podrá
deshacerse lo hecho en otras;692 pero también se ha resuelto que si por una
sentencia se prohíbe efectuar una inscripción, y ella se realiza, se deshace lo hecho
cancelándola.693
809. B. No es necesario deshacer lo hecho.
Para que pueda procederse a deshacer lo hecho, el inc. 22 citado del precepto
exige que la destrucción sea necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo
de celebrar el contrato.
Agrega el inc. 3.° “si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros
medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos”.
En el ejemplo del número anterior, es posible obtener que no se impida la vista
al acreedor abriendo una ventana en la muralla, lo que tendrá que hacerse por el
deudor mismo. Es éste quien tiene que invocar esta circunstancia.
810. C. Caso en que no pueda deshacerse lo hecho.
Si no puede ya deshacerse lo hecho, al acreedor no le quedará otro camino que
pedir la indemnización de perjuicios. Así lo señala el inc. 1.° del precepto que
comentamos: “toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho”.
692 RDJ , T. 50, sec. 1a, pág. 162: una per sona se comprometió a no compr ar un pr edio; por la infr acción no pr ocede disponer que el
deudor venda al acreedor el predio en el mismo precio que él pagó.

693 G.T. de 1932, 22 sem., NI' 107, pág. 395 . En el fondo, en la obligación de no hacer , si pued e deshacerse lo hecho, se efectúa una
reparación en especie; se elimina el daño, y además se indemnizan los perjuicios. Ello hace muy relativa la determinación de cuándo procede
acceder a la demanda del acreedor de dejar sin efecto lo actuado, porque la reparación en especie es excepcional.
618
El ejemplo de esta situación es también clásico: el del artista que se ha

comprometido a trabajar en forma exclusiva con un empresario, e infringe esta
obligación actuando también para otro. No hay forma de eliminar la
contravención, por lo que ella se traduce forzosamente en la indemnización de
perjuicios. Establecida judicialmente ésta, procederá su ejecución en la misma
forma que cualquier otra obligación de dar.
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Capítulo III
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
811. Pauta.
Al estudiar las fuentes de las obligaciones vimos que la responsabilidad civil es
la obligación que tiene una persona de indemnizar o reparar los perjuicios a otra
ocasionados, y se la ha dividido tradicionalmente en contractual y
extracontractual, según si previamente unía a las partes un vínculo convencional o
no (N.° 205).
El segundo de los derechos que la ley concede al acreedor para obtener el
cumplimiento, si no en naturaleza de la obligación, cuando menos por
equivalencia, es justamente la indemnización de perjuicios o responsabilidad
contractual del deudor.
Dividiremos su interesante estudio en cinco secciones: una primera destinada a
fijar su concepción; y las siguientes para los requisitos. Los Capítulos 4.° y 5.°
tratan de la evaluación de los perjuicios, y las relaciones entre ambas
responsabilidades civiles, contractual y extracontractual respectivamente.
Sección primera
CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CLASES
812. Concepto.
En el Capítulo anterior, al tratar del cumplimiento compulsivo o ejecución
forzada, vimos que en numerosas oportunidades no será posible obtener el pago
de la obligación tal como ella está establecida, y que en tal caso al acreedor no le
queda otro camino que solicitar la indemnización de perjuicios. Además, aun
cuando pueda obtenerse el cumplimiento forzado, siempre deberá indemnizarse al
acreedor el perjuicio experimentado por el atraso, ya que nunca será igual que la
obligación se cumpla en el momento oportuno o con posterioridad.
La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la
obligación por equivalencia, o sea, que el acreedor obtenga económicamente tanto
como le habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación;
por ello debemos definirla como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al
acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el
cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.
Decimos que es una obligación de dinero la de indemnizar perjuicios, pero el
punto se ha discutido,694 sosteniéndose la posibilidad de una reparación en especie,
que establece, por ejemplo, el Código alemán. Volveremos sobre el punto al hablar
de otras formas de reparación.
813. Fundamentos de la indemnización de perjuicios.
Varias son las razones que han llevado al legislador a establecerla:
1.° Que, según decíamos en el N.° 798, el incumplimiento importa una
violación al sistema jurídico, además del daño a una persona determinada. En el
694 Véase Gatica, ob. cit., N.° 8, pág. 16.
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Derecho actual ésta no puede repararlo por sí misma, pues está prácticamente
desterrada la autotutela: la indemnización de perjuicios es el principal medio
establecido por la organización jurídica a fin de que el lesionado obtenga su
resarcimiento en todos aquellos casos en que la protección del Estado es
importante para obtener el cumplimiento mismo;
2.° Por la misma razón, la indemnización de perjuicios constituye una sanción
civil al acto ¡lícito, violatorio de la norma jurídica, que lleva envuelto el
incumplimiento, y
3.° La indemnización de perjuicios tiende por ello mismo a forzar al deudor a
cumplir, a fin de evitarse tener que pagarla.
814. Otras formas de reparación.
Las características fundamentales de la indemnización de perjuicios son: que
tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento
imputable del deudor, y que no implica un cumplimiento igual al que debió
prestarse.
Existen, como lo veíamos en las obligaciones de hacer y no hacer, mecanismos
que tampoco equivalen al cumplimiento en naturaleza (como si se hace deshacer lo
hecho, o ejecutar lo debido por un tercero a expensas del deudor), pero tienden a
imitarlo, y por ello son casos de cumplimiento forzado y no de indemnización; es
por esta razón que hemos sostenido que ella es siempre obligación de dinero,
porque todas las otras formas de reparación en especie procuran un cumplimiento
por analogía y no por equivalencia.
Existen también otros medios legales que la ley franquea al acreedor para
obtener la reparacion de los perjuicios sufridos, siempre que concurran los
requisitos propios de ellos, pero no constituyen propiamente una indemnización
de perjuicios al no encuadrar exactamente en el concepto dado; pero en todo caso
permiten al acreedor remediar el daño que ha experimentado.
Son principalmente la resolución y la nulidad.
Con la acción resolutoria, el acreedor recupera lo dado o pagado por el
contrato bilateral no cumplido por el deudor, o se abstiene de hacerlo, con lo cual
obtiene su satisfacción. Pero, además, según el Art. 1.489, puede pedir la
indemnización de perjuicios, lo que confirma que no es una acción indemnizatoria.
Mediante la nulidad, el que ha sufrido perjuicios con el acto nulo, por ejemplo,
por haber incurrido en error, fuerza o dolo al contratar, hace cesar con efecto
retroactivo el acto o contrato; mediante la nulidad el perjudicado hace desaparecer
el acto que lo dañaba.
815. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar los perjuicios.
Existen discusiones en la doctrina al respecto.
Para la mayoría de los autores la de indemnizar los perjuicios es la misma
obligación que dejó de cumplirse, y que ante el incumplimiento cambia el objeto:
en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación tal como ella se originó, se
622
pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habría
significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aquélla.
Este cambio de objeto no constituye una novación, pues ésta supone la
extinción de la obligación anterior y su reemplazo por la de indemnizar los
perjuicios- en cambio, para esta doctrina es la misma obligación primitiva la que se
persigue bajo la forma de indemnización.
Habría una modificación objetiva de la obligación, por disposición de la ley y
fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al
cumplimiento equivalente, pero más propio es decir que se produce una
subrogación real; en la relación jurídica la de indemnizar los perjuicios pasa a
ocupar el mismo lugar que tenía la obligación no cumplida; la reemplaza para
todos sus efectos legales.
En cambio, para algunos autores modernos la obligación de indemnizar es un
nueva obligación que nace del hecho ilícito del incumplimiento, en todo análoga a
la que origina cualquier otro hecho ilícito. Son principalmente los sostenedores de
la teoría de la unidad de la responsabilidad civil quienes así piensan, y por ello
volveremos sobre el punto al tratar de ella (N.° 937).
En nuestro concepto adelantaremos, eso sí, que doctrinariamente la
indemnización de perjuicios, si varía en ella un elemento esencial de la obligación
como es su contenido, es evidentemente una nueva obligación, pero que por
disposición de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.
Nuestro Código evidentemente acoge la interpretación clásica; es la misma
obligación la que subsiste. Lo dice así el Art. 1.672 inc. 1.° para un caso de
incumplimiento imputable: “si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varia de objeto; el deudor es
obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. Así se confirma con el
inc. 1.° del Art. 1.555 ya estudiado, según el cual “toda obligación de no hacer una
cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no
puede deshacerse lo hecho”. Ambos preceptos dan a entender que es la misma
obligación que se transforma. Así se ha resuelto: el contrato no se extingue por el
incumplimiento, y la indemnización reemplaza a la obligación que cambia de
objeto: la prestación que el deudor se obligó a efectuar es sustituida por la
indemnización.695
La importancia que tiene resolver que es la misma obligación anterior, o en
todo caso la subroga, es que todas las garantías de la obligación incumplida cubren
la de indemnización, y todo aquello que afectaba al vinculo de que aquélla provino
como una nulidad, afecta igualmente a la obligación de indemnizar.696
Desde otro punto de vista la obligación de indemnizar es subsidiaria y
eventual en relación a la convenida y que no se cumple; lo primero justamente
porque aparece sólo con el incumplimiento, y porque, según veremos, por regla
695 RDJ, T. 50, sec. la, pág. 21.

696 Véase Gatica, ob. cit., N.° 10 pág. 20 y los autores citados por él.
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general sólo puede recurrir a ella el deudor, si el cumplimiento no es ya posible, y

es eventual, pues, para que nazca, es indispensable que ocurra un hecho jurídico: el
mencionado incumplimiento, que está suspendiendo el nacimiento de la
obligación, pero es esencial para que tenga lugar, No nos parece acertado decir que
esté sujeto a la condición suspensiva de no cumplirse la obligación, justamente
porque el incumplimiento es esencial para la indemnización, además de los
restantes requisitos legales (N.° 452, 3.°).
816. Clases de indemnización.
Según ya lo hemos enunciado en varias oportunidades, la indemnización de
perjuicios puede ser de dos clases: compensatoria y moratoria.
La primera es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale
a lo que habría obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la
obligación. Por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil para el 12 de marzo
próximo, y el deudor destruye culpablemente el vehículo; el precio de éste es la
indemnización compensatoria.
La indemnización moratoria, en cambio, reemplaza al cumplimiento oportuno
de la obligación; es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como
equivalente al atraso en el cumplimiento; el mismo ejemplo anterior, pero el
deudor entregó el vehículo no el 12 de marzo, sino el de mayo; le debe al acreedor
el daño que le provocó el atraso de 2 meses.
Ya hemos visto que el Código donde más claramente efectúa la distinción es en
el Art. 1.553 en el incumplimiento de las obligaciones de hacer (N.° 806), y en su
inc. 1.° faculta al acreedor a pedir junto con la indemnización de la mora” tres
cosas diversas a su elección, siendo la tercera la indemnización de perjuicios. Como
el inc. 1.° se había ya referido a la moratoria, no cabe duda que este N.° 3.°
contempla la compensatoria.
817. I. La indemnización compensatoria.
En las secciones siguientes veremos los requisitos que deben concurrir para
hacer procedente la indemnización de perjuicios; la primera circunstancia es
obviamente el incumplimiento.
De las tres situaciones en que éste se presenta de acuerdo al Art. 1.556: no
haberse cumplido la obligación, haberse cumplido imperfectamente, y haberse
retardado el cumplimiento, la indemnización compensatoria abarca las dos
primeras, esto es:
1.° El incumplimiento es total y definitivo; la obligación no se cumple en
manera alguna y, en consecuencia, la indemnización compensatoria abarca el valor
íntegro de la obligación, y
2.° El incumplimiento es parcial, porque la obligación se cumple
imperfectamente, como si por ejemplo la cosa debida es entregada con deterioros
(N.° 617); la indemnización compensatoria representa el valor de dichos
desperfectos.
624
Dos problemas se presentan principalmente en relación a la indemnización

compensatoria:
1.° Si el acreedor puede demandarla a su arbitrio, o únicamente si el
cumplimiento en naturaleza es imposible, y
2.° Su acumulabilidad con el cumplimiento forzado.
Veremos su solución en los números siguientes.
818. A. Por regla general la indemnización compensatoria sólo procede ante la
imposibilidad del cumplimiento forzado.
Como lo hemos ya estudiado, el problema está expresamente resuelto para las
obligaciones de hacer en que el acreedor elige entre exigir el cumplimiento por
alguna de las vías señaladas por el Art. 1.553, o la indemnización compensatoria, y
en las de no hacer, en que el Art. 1.555 distingue según si puede o no deshacerse lo
hecho (N.° 808).
La discusión queda reducida a las obligaciones de dar; en nuestro país, la
conclusión más aceptada es que el acreedor no tiene derecho a escoger: si el deudor
no cumple, pero aún es posible el cumplimiento forzado, el acreedor no está
facultado para pedir derechamente la indemnización compensatoria, sin antes
haber intentado la ejecución coactiva.697 En la doctrina extranjera se suele, en
cambio, reconocer al acreedor un derecho alternativo ante el incumplimiento:
exigir el pago forzado, o la indemnización de perjuicios.
El argumento de texto legal con que se rechaza entre nosotros esta facultad
optativa del acreedor es el Art. 1.537, que justamente autoriza al acreedor en la
cláusula penal, una vez constituido el deudor en mora, para exigir a su arbitrio el
cumplimiento de la obligación principal o la pena, esto es, la indemnización de
perjuicios preconvenida (N.° 917). Se dice que si el legislador lo toleró
expresamente en la cláusula penal, es porque la regla general es la contraria, y se
justifica la excepción en aquélla por su carácter de caución
Estamos de acuerdo con esta opinión, y la conclusión es, en consecuencia, que
el acreedor en las obligaciones de dar deberá agotar los medios de cumplimiento
en naturaleza, y probando que él es imposible, tendrá derecho a indemnización
compensatoria.
819. B. Inacumulabilidad de la indemnización compensatoria y el
cumplimiento.
Por regla general, el acreedor no puede cobrar la obligación principal y la
indemnización compensatoria, la razón es obvia: de no ser así estaría recibiendo un
doble pago, y un enriquecimiento injustificado. El acreedor exigirá el
cumplimiento forzado, y si no es posible, la compensación del mismo, pero no
ambas cosas.
Frente a un incumplimiento parcial podrá obviamente pedir la compensación
por la parte no cumplida.
697 Por vía de ejemplo, Alessandri, ob. cit., pág. 61; Fueyo, ob. cit., T. 1°, pág. 252; Gatica, ob. cit., pág. 31.
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La excepción a este principio se presenta en la cláusula penal, en que en

ciertos casos puede pedirse la obligación principal y la pena, y ello es posible
únicamente por el carácter de caución que además del de indemnización tiene
aquélla (N.° 918).
820. II. Indemnización moratoria.
Si la compensatoria repara el perjuicio que significa el incumplimiento en sí
mismo, la moratoria indemniza el atraso en el cumplimiento.
Por ello no hay inconveniente alguno en acumular el cumplimiento forzado o
equivalente y la indemnización moratoria. Dicho de otra manera, el acreedor
puede exigir la ejecución forzada y la indemnización moratoria; también puede
cobrar la indemnización compensatoria y la moratoria. Así lo señala muy
claramente el Art. 1.553, que permite en las obligaciones de hacer, además de los
perjuicios por la mora, solicitar la indemnización compensatoria (N.° 806).
821. Requisitos de la indemnización de perjuicios. Enunciación.
Los autores enuncian de distintas formas los presupuestos de la indemnización
de perjuicios, pero en definitiva y con las ligeras variantes que destacamos, son los
mismos de la responsabilidad extracontractual (N.° 215). Se les puede expresar así:
1.° El incumplimiento de la obligación, que equivale a la acción u omisión del
autor del hecho ¡lícito. Como ya hemos hablado de él en los N.° 790 y siguientes,
nos remitimos a lo dicho;
2.° La existencia de perjuicios-,
3.° La relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios
4.° La imputabilidad del perjuicio, esto es, la culpa o dolo del deudor;
5.° Que no concurra una causal de exención de responsabilidad del deudor, y
6.° La mora del deudor.
Esta es la gran diferencia con la responsabilidad extracontractual en que no
opera este requisito;698 tampoco hay nada especial que decir en cuanto a la
capacidad, que se rige por las normas generales.
En las secciones siguientes analizaremos estos requisitos, en cuanto difieren a
sus corresponsales en los hechos ilícitos; en los demás nos remitiremos a lo ya
dicho.
Sección segunda
EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD
822. Existencia de perjuicios.
Toda acción de perjuicios supone la existencia de éstos; no puede repararse lo
que no existe.
Ya hemos dicho que en nuestra legislación daño y perjuicio son términos
sinónimos, y que se pueden definir como todo detrimento que sufre una persona,
ya sea en su patrimonio material o moral (N.° 247).
En materia contractual, más propiamente es el detrimento que sufre una
persona en su patrimonio, sea una disminución real y efectiva que constituye el
698 Véase Nota 153.
626
daño emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye el
lucro cesante (N.° 893). O sea, se limita a daños al patrimonio, porque en materia
contractual, aunque se discute actualmente (N.° 892), no se indemniza el daño
moral, por regla general.
Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los
extracontractuales, por lo que nos remitimos a lo dicho en los N.° 249 y siguientes.
En cuanto a su clasificación, nos referiremos a ella en la evaluación de los
perjuicios (N.° 891); destaquemos que entonces se verá un caso de excepción en
que hay indemnización, aun cuando no se produzcan perjuicios: la cláusula penal,
y ello por la calidad de caución que ésta tiene (N.° 907).
823. Prueba de los perjuicios.
De acuerdo a la regla general tantas veces citada del Art. 1.698, corresponde
probar la obligación a quien la alega- en consecuencia, es el acreedor el que debe
probar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la indemnización
de perjuicios, salvo aquellos que la ley presume, como la culpa. En consecuencia, le
corresponde acreditar el daño sufrido.
El principio tiene dos excepciones legales:
1.° En la cláusula penal, porque, según dijimos, no es necesaria la existencia de
perjuicios (Art. 1.542), en consecuencia, el acreedor no está obligado a probarlos, y
aún más, el deudor no se exime de pagarla aun probando la falta de ellos (N.° 913),
y
2.° En las obligaciones de dinero, si el acreedor sólo cobra intereses, no está
obligado a probar perjuicios (Art. 1.559) (N.° 900).
Pero ocurre, además, que hay daños evidentes, como es éste de los intereses en
las obligaciones de dinero, cuya existencia se prueba por sí misma; así ocurre en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, si éste se destruye el precio de la cosa es un
daño evidente. Basta establecerlo y la concurrencia de los demás requisitos legales,
y por ello el Art. 1.672, inc. 1.°, si el cuerpo cierto perece por culpa del deudor,
obliga a éste al precio y a la indemnización de perjuicios (N.° 1.191).
824. La relación de causalidad en materia contractual.
Entre el incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa a efecto,
en los mismos términos que entre el hecho ¡lícito y el daño en la responsabilidad
extracontractual, y en ambas lleva a la eliminación de los perjuicios indirectos de
entre los indemnizables (N.° 255 y siguientes).
Las únicas diferencias estriban en que el legislador lo dijo así en la contractual
y calló en los delitos civiles, sin que ello sea obstáculo para llegar a igual
conclusión, y que las partes pueden alterar la regla por una convención anterior al
incumplimiento (N.° 863).
En cuanto a lo primero, el Art 1.556 señala que los daños deben haber
provenido de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido
imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, para que se tenga
derecho a que ellos indemnicen, pero más claramente lo establece aún el Art. 1.558,
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en cuya virtud, aunque exista dolo, los perjuicios se limitan a los “fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de
haberse demorado su cumplimiento”.
Hay un ejemplo clásico en materia contractual para distinguir una y otra clase
de perjuicios: el del agricultor que compra unas vacas y resultan enfermas,
contagiando al resto del ganado. La pérdida de éste va conduciendo en sucesivas
calamidades al agricultor a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el
suicidio. En este dramático ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y
el contagio; todos los restantes no eran consecuencia necesaria del cumplimiento
imperfecto del deudor, y pudieron ser evitados.699
Nuestros tribunales han decidido reiteradamente la no indemnización del
daño indirecto en materia contractual.700
Sección tercera
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR
825. Concepto.
Como señalábamos al hablar del incumplimiento, no siempre éste da lugar a
responsabilidades para el deudor, porque hay casos en que éste deja de cumplir sin
que por ello deba indemnización.
Dentro de la concepción de la responsabilidad subjetiva es preciso que el
incumplimiento dañoso sea imputable al deudor, y lo es, cuando de su parte hay
dolo, o sea, intención de no pagar, o culpa, esto es, falta de diligencia o cuidado.
No le será imputable en los casos liberatorios de responsabilidad, de los cuales
el más importante es el caso fortuito, y que estudiaremos en la sección siguiente.
En párrafos separados trataremos del dolo y la culpa contractuales.
Párrafo 1.°
El dolo contractual
826. Concepto: la teoría unitaria del dolo.
Ya hemos hablado del dolo en materia de responsabilidad extracontractual,
donde carece de mayor importancia, porque no altera los efectos del hecho ilícito
(N.° 216): constituye el delito civil que no difiere del cuasidelito, en que hay culpa.
En cambio, la tiene en materia contractual, según lo veremos.
El dolo está definido en el Título Preliminar del Código como la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (Art. 44); en
consecuencia, el incumplimiento doloso es un incumplimiento intencional para
dañar al acreedor. Y en tal caso se transforma en un agravante de la
responsabilidad del deudor, principalmente porque lo obliga a responder aun de
los perjuicios imprevistos.
Además de elemento de la responsabilidad contractual y extracontractual, el
dolo puede constituir también un vicio del consentimiento, siendo entonces las
maquinaciones fraudulentas ejecutadas por una persona a fin de que otra otorgue
699 Citado por Alessandri, ob. cit., pág. 92.
700 La sentencia más categórica en tal sentido se publica en la RDJ, T. 48, sec. la, pág. 252. Son directos los que derivan necesariamente de
la obligación misma y tienen íntima relación con ella: RDJ, T. 23, sec. la., pág. 273. Véase también RDJ, T. 25, sec. la., pág. 472.
628
su consentimiento para la celebración de un acto o contrato; en tal caso el dolo, si

se reúnen los requisitos legales de ser principal -e inductivo, acarrea la nulidad del
acto o contrato.
En la doctrina se ha abierto paso la concepción de que el dolo, aun cuando se
presente en situaciones diversas: delito civil, agravante de la responsabilidad
contractual, y vicio del consentimiento, y en este último caso tenga sanción
diferente, es siempre uno solo: “la voluntad consciente de producir un resultado
injusto y dañoso”, como dice Fernando Fueyo.701 Es la llamada teoría unitaria del
dolo, que aún suele llegar más lejos, al afirmar que siempre en él hay un verdadero
delito civil, ya que constituye una acción u omisión de una persona con intención
de dañar a otra.
Esta doctrina se funda principalmente:
1.° En que la definición del Art. 44, dada en el Título Preliminar, cuadra
perfectamente en todas las situaciones en que el dolo se presenta porque hay la
misma intención positiva de inferir daño al, otro al obtener su consentimiento para
un acto o contrato, al dejar de cumplir tina obligación y al cometer un delito civil;
2.° Porque el dolo obliga siempre a restablecer la situación anterior a él; ya
vimos que en un sentido amplio la nulidad es la reparación máxima porque borra
retroactivamente el acto y el perjuicio ocasionado por él; en la indemnización de
perjuicios por el incumplimiento y hecho ¡lícito también se restablece el patrimonio
del acreedor con el pago por el deudor de todos los perjuicios directos. Podemos
decir, pues, que en todo caso de dolo la victima debe ser integralmente reparada, y
3.° Porque las reglas que gobiernan el dolo son siempre las mismas; podemos
citar las siguientes soluciones legislativas idénticas para todo caso de dolo:
A. Cuando el dolo, vicio del consentimiento, no es obra de la contraparte, sólo
da acción de perjuicios, contra los que lo fraguaron, por el total de ellos, y contra
los que se aprovechan de él hasta concurrencia del beneficio que han reportado del
dolo (Art. 1.458, inc. 2.°):
La misma solución da el Art. 2.316 en materia de responsabilidad
extracontractual (N.° 299, 3.°); el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cómplice de él, sólo es obligado hasta concurrencia del beneficio que obtiene.
O sea, los que han participado en el dolo deben siempre todos los perjuicios; lo
que sin actuar reciben provecho de él, responden hasta el monto de éste, y
B. El dolo no se presume, como lo pasamos a ver en el número siguiente.
827. Prueba del dolo.
En el dolo, vicio del consentimiento, dijo expresamente el Art. 1.459 que “el
dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás, debe probarse”.
Aunque no haya disposición tan categórica, la misma solución debe darse en
todos los casos en que aparece el dolo: debe probarlo quien lo invoca. Los
argumentos que así lo demuestran son varios; quien afirma dolo, invoca la
701 Ob. cit., T. 12, pág. 291.
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obligación de indemnización, y ya hemos dicho que debe ésta probarla el acreedor

(Art. 1.698). Enseguida, la buena fe se presume, y el dolo equivale a la mala fe; sí la
buena fe se presume, su ausencia, que es la mala fe, debe establecerla quien la
alega. Finalmente, es un principio inconcuso en las legislaciones y doctrina.
En materia contractual, ello es más claro aún, porque, según veremos, la ley
presume la culpa no habiendo dicho lo mismo respecto del dolo, y como éste
agrava la responsabilidad del deudor, corresponderá al acreedor probarlo.
Y la prueba del dolo es difícil, porque hay que acreditar un elemento
psicológico como es la intención del hechor; por ello el acreedor sólo lo invocará
cuando quiera hacer efectivos algunos de los efectos especiales de él, que veremos
en el número siguiente,- en caso contrario, se asilará en la culpa que no tiene que
probar, pues se presume.
En todo caso, la probanza del dolo es libre y puede efectuarse por todos los
medios que la ley franquea, testigos, presunciones702 etc., ya que se trata de
demostrar un hecho.
Excepcionalmente y por expresa disposición de la ley que no hace sino
confirmar que la regla general es la contraria, el dolo se presume en algunos casos,
como ser:
1.° Albacea.
El Art. 1.301 prohíbe al ejecutor testamentario llevar a efecto ninguna
disposición del causante contraria a las leyes, so pena de nulidad y de
considerársele responsable de dolo;
2.° Ocultación del testamento.
De acuerdo al Art. 968, regla 5a, se presume el dolo por el mero hecho de
detener u ocultar un testamento;
3.° Apuesta.
Según el Art. 2.261, hay dolo en el que hace una apuesta si sabe de cierto que se
ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.
4.° Medidas prejudiciales.
En virtud del Art. 280 del C.P.C., si se ha solicitado una medida prejudicial y
no se entabla demanda en el plazo fijado por la ley, se considera doloso el
procedimiento.
5.° Infracción al Art. 22 de la Ley 7.498 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques.
Ya hemos hablado del delito que sanciona dicho precepto (No- 580), en el caso
de girarse un cheque que resulte protestado por alguna de las causales
mencionadas en el precepto, y no se consignen fondos para pagarlo, con sus costas,
dentro de 32 día de notificado judicialmente el protesto. El inc. 3.° agrega: “en todo
caso será responsable de los perjuicios irrogados al tenedor”; se considera que hay
dolo en el solo hecho de girar un cheque sin tener fondos disponibles o contra
cuenta cerrada o inexistente, y en revocarlo por causales no autorizadas por la ley.
702 RDJ, T. 21, sec. la, pág. 947.
630
828. Efectos del dolo.

El dolo en el incumplimiento de la obligación produce los siguientes efectos:
1.° Da lugar a la indemnización.
Como ya lo hemos señalado, concurriendo los demás requisitos legales, el dolo
hace imputable el incumplimiento del deudor, por lo cual deberá éste indemnizar
los perjuicios correspondientes al acreedor; en ello no hay más diferencias con la
culpa que las señaladas a continuación;
2.° Agrava la responsabilidad del deudor.
Ello ocurre en dos sentidos: porque, según dijimos y volveremos sobre ello, lo
hace responder aun de los perjuicios imprevistos (N.° 894), y en seguida, porque,
de acuerdo al Art. 1.680, si la cosa debida se destruye durante la mora del acreedor
en recibirla, el deudor sólo responde del dolo y su equivalencia, la culpa grave (N.°
881);
3.° Origina responsabilidad solidaria.
Al tratar de la responsabilidad extracontractual (N.° 299), estudiamos el inc. 1.°
del Art. 2.317 que establece la responsabilidad solidaria de quienes han participado
en la comisión de un hecho ¡lícito. El inc. 2º agrega que todo fraude o dolo
cometido por dos o más personas, produce acción solidaria. Este precepto tiene
que estarse refiriendo a toda clase de dolo, y por tanto al de la responsabilidad
contractual, como lo probaremos al tratar el carácter solidario o indivisible de la
acción de perjuicios (N.° 889), y
4.° Renuncia del dolo.
También trataremos más adelante, la posibilidad de renunciar al dolo, al hablar
de las cláusulas modificatorias de responsabilidad (N.° 866).
Párrafo 2.°
La culpa contractual
829. Concepto. Referencias.
Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor aplicación que el
dolo, por la misma razón, aun cuando más drástica: allá porque es de más fácil
prueba; acá la facilidad es todavía mayor: se presume.
Al tratar de la culpa como elemento del cuasidelito civil dijimos que consistía
en la falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de una obligación o en
la ejecución de un hecho (N.° 217); si incide en el cumplimiento de una deuda,
estamos frente a una culpa contractual, si en la ejecución de un hecho, ante una
extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
Estudiamos igualmente la teoría de la responsabilidad sin culpa u objetiva (N.°
223); las dos concepciones de la culpa (N.° 218), una que la aprecia en concreto,
según la actitud del deudor, sus condiciones personales, y otra que la considera en
abstracto, comparándola con un sujeto ideal: el buen padre de familia en nuestra
legislación, en la francesa y en la mayoría de las inspiradas en ésta, o el leal
comerciante, del Código alemán; dijimos también que en nuestra legislación, de
acuerdo al Art. 44, no hay duda que se sigue la doctrina objetiva que compara la
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actuación del deudor con la que habría tenido un sujeto prudente en iguales
circunstancias.703
A fin de evitar repeticiones inútiles, nos limitaremos a señalar los aspectos en
que la culpa contractual difiere de la extracontractual, además de aquél que por
obvio no requiere mayor comentario: que la primera supone un vínculo jurídico
previo, mientras la segunda contribuye, en cambio, a crearlo (N.° 927, 3.°). Nos
referiremos, pues, en los números siguientes:
1.° A los grados de culpa, y
2.° A la presunción de culpabilidad.
830. I. Grados de culpabilidad.
Es un punto muy debatido en doctrina, y en que nuestro Código mantiene una
posición aparentemente distinta de la predominante en las legislaciones.
Lo estudiaremos a través de los siguientes aspectos en los números que
continúan a éste:
1.° Historia y derecho comparado;
2.° La graduación en nuestro Código, y
3.° Su importancia.
831. A. Historia y derecho comparado.
Desde los tiempos del Derecho Romano se distinguen fundamentalmente dos
categorías de culpa: la grave o lata, que consiste en la máxima negligencia, y por
ello se asimila al dolo (culpa lata dolo aequiparatur), y la leve, que es la
responsabilidad general del deudor por el incumplimiento.
El antiguo Derecho francés precisó una tercera categoría: la levísima, de que se
hablaba en Roma para la responsabilidad extracontractual (N.° 219), y en que se
hizo responder al deudor hasta de la más mínima negligencia, y se aplicó en los
contratos que a él benefician. Pothier acogió esta doctrina tripartita de la culpa,
pero no fue seguido por el Código francés que, por regla general, hace responder al
deudor de la culpa leve, sin perjuicio de las reglas especiales que se dan para
ciertos contratos (en que en cierto modo renace la teoría tripartita) y de la
asimilación de la culpa grave al dolo.
En general, es la misma la solución del Código alemán, italiano y de casi todas
las legislaciones, siendo excepcional que se mantenga esta distinción en tres grados
de culpa.
Y la verdad es que ella carece de toda justificación lógica, y si en definición,
como se verá al estudiar nuestro Art. 44, puede aparecer muy clara y nítida, en la
práctica resulta muy sutil y difícil de determinar. La apreciación de la culpa es
siempre un problema de criterio en que entran a jugar numerosos factores, siendo
uno de ellos la naturaleza del contrato que puede imponer al deudor una conducta
más o menos vigilante. Parece, pues, más conveniente dejar la calificación al
criterio del juez, señalando la ley únicamente los elementos que él debe tomar en
703 Un fallo reciente que así lo declaró en materia contractual, en la RDJ, T. 60, sec. 1a, pág. 59.
632
cuenta como la comparación al sujeto ideal, que es el buen padre de familia, las
normas especiales para ciertos y determinados contratos, eje.
Por mucho que nuestro Código haya tratado de precisar la culpa, ella es
siempre un concepto relativo, y en la práctica entre nosotros también ocurre que el
tribunal la aprecia.
Y aunque en materia extracontractual se sostiene que hasta la más leve
negligencia hace responsable al hechor, también queda en la realidad al criterio
judicial su establecimiento; seria exclusivamente uno de los casos de calificación
más estricto (N.° 234).
832. B. Los grados de culpa en nuestro Código.
Este se apartó del francés para irse directamente a Pothier y al antiguo derecho
español, de donde prácticamente tradujo la norma del Art. 44 que distingue la
culpa grave o lata, la leve y la levísima. Enunciándolo, el inc. 1.°, dice que “la ley
distingue tres especies de culpa o descuido”:
1.° Culpa grave, negligencia grave o culpa lata.
“Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”
(inc. 2.° del Art. 44).
Esta clase de culpa es la que impone un cuidado menor al deudor; ella se da
únicamente en caso de máxima negligencia, tan grosera que el legislador considera
dolosa la actitud del deudor, según insistiremos más adelante. Sena el caso, por
ejemplo, del que arroja un objeto encendido en un lugar en que existen materias
inflamables.
2.° Culpa leve, descuido leve o descuido ligero.
Es el término medio de negligencia, y la única que, según hemos dicho,
contemplan la mayoría de las legislaciones; aun en la nuestra, es la regla general, y
por ello el inc. 3.° del Art. 44 declara que “culpa o descuido sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve”, y agrega: “el que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa” (inc. 4.°).
El mismo inciso da su concepto: “es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. Si la ley ordena
una diligencia o cuidado ordinario o mediano, de esta clase de culpa se responde.
3.° Culpa o descuido levísimo.
Es la que impone el máximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en ella
el deudor necesita emplear la mayor diligencia. Así se desprende del inc. 5.° del
Art. 44, que la define como: “la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.
833. C. Importancia de la clasificación de la culpa.
Tiene una doble trascendencia precisar la culpa para:
1.° Determinar si ella impone responsabilidad al deudor, según el contrato de
que se trate, y
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2.° Por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.

Así lo veremos en los números siguientes,
834. C. I. Culpa de que se responde en los distintos contratos.
Precisamente para señalar distintas responsabilidades según la naturaleza de
los contratos, fue que se estableció la división tripartita de la culpa.
Así lo dispone el Art. 1.547: según a quien beneficia el contrato, diverso es el
grado de responsabilidad del deudor, y así tenemos:
1.° Contratos en beneficio del acreedor.
En los contratos que por su naturaleza son útiles únicamente al acreedor, el
deudor responde únicamente de la culpa grave, o sea, su responsabilidad es
mínima, pues incurre en ella si su negligencia raya en la mala fe; se justifica que se
le imponga tan poco cuidado o diligencia, pues no obtiene beneficio del contrato.
Por ejemplo, el depósito (Art. 2.222).704
2.° Contrato en beneficio de ambas partes.
El deudor “es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para
beneficio recíproco de las partes”; así ocurre en la compraventa, permuta,
arrendamiento, sociedad, etc.
Es la responsabilidad en que incurren también quienes administran bienes
ajenos (Art. 250 para el padre de familia, 391 para los guardadores, 1.299 para el
albacea, 2.129 para el mandatario, etc.).
3.° Contratos en beneficio del deudor.
El deudor “es responsable de la culpa levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio”; ejemplo característico es el comodato o
préstamo de uso que por ser gratuito beneficia exclusivamente al deudor, a quien
se le presta la cosa.
Estas normas son supletorias de las especiales que la propia ley o la
convención de las partes pueden dar para contratos o casos particulares. Así lo
señala el inc. final del precepto: “todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes”.
Hay casos en que la propia ley altera las normas señaladas, y, al tratar las
convenciones modificatorias de la responsabilidad, veremos la estipulación de las
partes (N.° 862 y siguientes).
835. C. 2. La culpa grave equivale al dolo.
Así lo señala la parte final del inc. 2.° del Art. 44: en materias civiles la culpa,
cuando es grave, equivale al dolo. No lo es, pero como hay tanta negligencia es
como si el deudor intencionalmente hubiera causado el daño.
Esta equiparación trae como consecuencia que todos los efectos civiles del dolo
señalados en el N.° 828 también se producen cuando la culpa es lata, y por tanto:
704 Se aprecia la importancia que tiene en el caso citado en el N.° 82 y en la nota 52 calificar de innominado el arrendamiento de un
estacionamiento para vehículos. Si fuere depósito, se habría respondido sólo de la culpa grave. Como mezcla con arrendamiento, se hizo
responder de la leve.
634
1.° Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde de los perjuicios

imprevistos (N.° 894) y aun de la destrucción de la cosa durante la mora del
acreedor en recibirla (No- 883);
2.° Si hay culpa grave de varios deudores, la responsabilidad es solidaria entre
ellos (N.° 889);
3º Como veremos, el dolo futuro no puede condonarse (No- 866), y en
consecuencia también la culpa grave es irrenunciable de antemano;
4.° ¿Se presume la culpa grave?
El signo interrogativo se debe a que el punto es controvertido y controvertible.
Dicho está que el dolo no se presume y debe probarlo quien lo alega (N.° 827);
en el número que sigue quedará igualmente establecido que la culpa sí se presume:
su ausencia debe probarla el deudor para quedar libre de responsabilidad.
El problema estriba en determinar si la asimilación de los efectos de la culpa
grave a los del dolo alcanza también al onus probandi, y en consecuencia si el
acreedor que la invoca está eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o
por aplicarse la misma regla del dolo está obligado a establecerla en el juicio.
Predomina entre los autores705 y en la jurisprudencia706 la opinión de que la
asimilación de la culpa grave al dolo no llega la terreno de la prueba, y que, en
consecuencia, el acreedor que la alega está amparado por la presunción legal;
dicho de otra manera, que en esta materia rige el Art. 1.547, pues no distingue
entre las clases de culpa, y no el Art. 1.459, en relación con el 44, que señalan que el
dolo debe probarse.
En cambio, otros sustentan la opinión de que si el legislador dispuso la
equivalencia del dolo y la culpa grave, ello debe llevarse a todas las consecuencias
y no únicamente a las que benefician al acreedor.
Creemos que ambas posiciones tienen una parte, pero no toda la razón y se
impone una precisión en los conceptos:
Si el acreedor se limita a exigir la indemnización ordinaria, pero invoca sólo
para tal efecto una culpa grave, nada debe probar porque el Art. 1.547 dice que
corresponde al deudor probar la diligencia que debió observarse.
Pero si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los efectos
especiales del dolo, como por ejemplo los perjuicios imprevistos, la
responsabilidad solidaria, nos parece que debe probar la culpa grave, porque alega
una agravación de la responsabilidad del deudor; una mayor obligación, una
forma especial de ella que a él corresponde probar, según la regla general del Art.
1.698.
836. II. La culpa contractual se presume.
No lo ha dicho la ley exactamente en tales términos, pero sí con claridad más
que suficiente. En efecto, el inciso 3.° del Art. 1.547 dispone: “la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
705 Claro Solar, ob. cit., T. 11, N.° 1.070, pág. 525; Alessandri, ob. cit., pág. 75; Fueyo, ob. cit., T. 12, N.° 298, pág. 296, etc.
706 RDJ, T. 19, sec. la., pág. 415, con nota de Claro Solar que critica la invocación del Art. 1.459.
635
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fortuito al que lo alega”. Por su parte, el Art. 1.671 establece: “siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”.
Si el deudor, como lo dice el Art. 1.547, debe probar la diligencia, es porque la
falta de ella se presume; el acreedor no está obligado a acreditar la culpa, sino el
deudor debe establecer que no incurrió en ella probando el debido cuidado o
diligencia empleado en el cumplimiento.
El inc. final del Art. 2.158 contiene una excepción a este principio en el
mandato---, el precepto establece las obligaciones del mandante para con el
mandatario, de las que no puede dispensarse alegando que el negocio encargado
no tuvo éxito o pudo desempeñarse a menor costo, “salvo que le pruebe culpa”. Se
trata de una situación muy especial, ya que el mandatario es el acreedor, y el
mandante pretende eximirse de su obligación por la culpa de aquél, y lógicamente
debe probársela.
La Corte Suprema ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si ha
habido o no culpa,707 lo que no hace sino confirmar la relatividad de las
clasificaciones y definiciones.
Amén del problema ya examinado de si la presunción de culpa rige también
para la grave en cuanto se pretenda asimilarla al dolo, el precepto presenta
también el de determinar cómo destruye esta presunción el deudor: si le basta
probar que empleó la debida diligencia y cuidado, o debe acreditar el caso fortuito.
Daremos su solución al estudiar las causales de exención de responsabilidad del
deudor (No- 849).
Sección cuarta
LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN LA
RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR
837. Enunciación.
Con el dolo o culpa del deudor, su incumplimiento de la obligación le resulta
imputable; existen otros hechos que lo hacen inimputable.
Algunos de ellos, como el caso fortuito, eliminan la culpa o el dolo- son
nociones totalmente opuestas. Otros, en cambio, como las cláusulas de
irresponsabilidad, eximen de ella aun habiendo culpa.
Los hay también que son propios de la indemnización de perjuicios, eximen de
ella, y otros van más allá extinguiendo la obligación misma, por lo cual resulta
improcedente aun el cumplimiento forzado,cabrian aquí en un sentido amplio
todos los modos liberatorios de extinción de las obligaciones (N.° 1.171, 2.°).
Por ello es que hemos señalado como un requisito de la responsabilidad
contractual, tal como la extracontractual, que no haya una circunstancia que exima
de ella.
707 Principalmente, RDJ , T. 46, sec. la., pág. 533. En la misma idea, RDJ , Ts. 17 , sec. la, pág. 161; 21, sec. la, pág. 2 83; 35, sec. la., pág. 461,
y 46, sec. la, pág. 495.
636
Finalmente, digamos que estos hechos que influyen en la responsabilidad

admiten una triple clasificación en los que la eliminan, los que la agravan y los que
la alteran aliviándola.
Hemos preferido agrupar en esta sección todas estas circunstancias que no son
tratadas en otra parte de esta obra. Dicho a modo de enumeración, son ellas:
1.° El dolo, ya estudiado y que hace responder incluso de los perjuicios
imprevistos, agravando la responsabilidad normal;
2.° La ausencia de culpa, que es una noción discutible en cuanto a la alteración
que ella produce en la responsabilidad;
3.° El caso fortuito o fuerza mayor; es la más clásica de las exenciones de
responsabilidad;
4.° El estado de necesidad,
5.° El hecho o culpa del acreedor, que preferimos estudiar al tratar de la mora
de éste (N.° 880);
6.° La teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad en la prestación;
7.° El hecho ajeno, y
8.° Las convenciones modificatorias de la responsabilidad, entre las cuales
puede entenderse comprendida en un sentido amplio la cláusula penal, cuyo
estudio efectuaremos en el Capítulo siguiente a propósito de la evaluación de los
perjuicios (N.° 907); las demás las veremos en esta sección.
En síntesis, estudiaremos aquí: el caso fortuito, la ausencia de culpa, el estado
de necesidad, la imprevisión, el hecho ajeno y las cláusulas modificatorias de
responsabilidad.
Párrafo 1.°
Caso fortuito o fuerza mayor
838. Concepto y denominación.
En la responsabilidad extracontractual ya nos encontramos con el caso fortuito
(N.° 236), y dejamos su estudio para esta parte en que tiene una mayor
trascendencia, ya que mediante él se eximirá del cumplimiento el deudor, sin
ulterior responsabilidad.
La responsabilidad contractual (como la que no tiene este carácter), recorre,
pues, una extensión, cuyo extremo es el dolo, que impone la máxima
responsabilidad, pasando por los otros grados de culpa hasta llegar al caso fortuito
que exime totalmente de ella. Entre la culpa y el caso fortuito hay sí un buen trecho
en que han surgido contemporáneamente una serie de figuras que han trastrocado
la pacífica concepción clásica, cerrada en definiciones que pretenden ser rigurosas.
Así lo veremos.
Ya hemos señalado la del Art. 45 del caso fortuito o fuerza mayor como “el
imprevisto a que no es posible resistir”.
La controversia ha llegado hasta el nombre de la institución; para nuestro
Código, como puede apreciarse en la definición antes transcrita, caso fortuito y
637
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fuerza mayor son expresiones sinónimas; así se ha fallado.708 Incluso se suele

hablar simplemente de caso.
En la doctrina extranjera se ha pretendido efectuar una distinción entre caso
fortuito y fuerza mayor, y la más notoria posición sostiene que los diferencia la
causa que origina el hecho; si proviene de las fuerzas de la naturaleza, se habla de
caso fortuito, si del hecho de una persona, generalmente la autoridad, de fuerza
mayor; pero hay muchas otras posiciones que exceden el margen de este estudio.709
839. Concepciones sobre el caso fortuito.
Nuestro Código, siguiendo en ello a los clásicos, sólo se ha colocado en el caso
de exención de responsabilidad por caso fortuito; respecto de ninguna otra
circunstancia, entre las que suelen provocar el incumplimiento, ha dicho que
pueda modificar la responsabilidad del deudor. A ello se agrega que su concepción
es estricta, pues, como lo destaca la definición transcrita y lo estudiaremos en los
números siguientes, requiere copulativamente que el hecho sea irresistible e
imprevisible; dicho de otra manera, que implique una imposibilidad absoluta en el
cumplimiento, no obstante todas las previsiones efectuadas por el deudor.
Pero ocurre que existen múltiples causas por las cuales el deudor deja de
cumplir sin que estrictamente pueda imputársele culpa, pero que tampoco llegan
al caso fortuito; al legislador no le puede ser indiferente el motivo por el cual el
deudor dejó de cumplir, y por ello en la moderna doctrina alemana e italiana, con
repercusión en sus legislaciones, se considera el caso fortuito como una situación
dentro de un marco más amplio: la imposibilidad en el cumplimiento por causa no
imputable al deudor (Código italiano, Arts. 1.218 y 1.256); si la obligación se hace
imposible de cumplir sin culpa del deudor, éste queda exento de responsabilidad,
y entre las circunstancias que hacen inimputable el incumplimiento está el caso
fortuito. Ello está muy relacionado con la noción de ausencia de culpa de que
hablamos en el párrafo siguiente (N.° 849).
En nuestro Código no hay duda alguna que el caso fortuito, o sea, el que
cumple los requisitos del Art. 45, extingue la obligación; así resulta claramente de
la reglamentación que da en el Título 19 de un modo de extinguir que llama
“pérdida de la cosa que se debe”, pero que la doctrina ha aceptado, que se entiende
también a las obligaciones de hacer y no hacer (N.° 1.196 y 1.197). El problema está
precisamente en determinar si sólo el caso fortuito provoca este efecto (N.° 1.189), y
lo que ocurre en caso de imposibilidad relativa (N.° 852).
Si fuere lo primero, querría decir que cualquier otra figura de las que se
pretende que eximen al deudor habría que hacerla coincidir en la definición y
requisitos de la fuerza mayor, única forma en que el deudor quedaría liberado.
840. Requisitos del caso fortuito.
708RDJ, T. 28, sec. la., pág. 329.

709Véase sobre este punto y el caso fortuito en general, Alberto Coustasse del C. y Fernando Iturra El caso fortuito ante el Derecho Civil
M. de P. Ed. Jurídica de Chile, Stgo. 1958, que es el estudio más completo entre nosotros y donde se expone vastamente la doctrina extranjera,
muy dividida en sus concepciones. Sobre el nombre, págs. 67 y sigtes.
El Art. 2.512 parece distinguir a~ expresiones, pues habla de “casos fortuitos y fuerza mayor”.
638
Los elementos que constituyen el caso fortuito son los siguientes:

1.° Un hecho extraño a la voluntad de las partes;
2.° Su imprevisibilidad, y
3.° La imposibilidad de resistirlo.
841. I. Exterioridad del hecho.
El hecho debe ser ajeno a la voluntad e intervención de las partes. Así se
desprende claramente del inc. 2.° del Art. 1.547: “el deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora, (siendo el caso fortuito de
aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”.
Esta expresión final es muy poco exacta, porque si hay culpa no hay caso
fortuito: lo que quiere decir el precepto es que el hecho que se invoca como fuerza
mayor no debe haber sido provocado por el deudor; tampoco por el acreedor,
porque entonces habrá culpa de éste, e igualmente exención de responsabilidad
para el deudor, pero no caso fortuito. La presencia de una culpa es contrapuesta a
la existencia de la fuerza mayor, salvo que se trate de un tercero ajeno a la
obligación, porque entonces sí que para el deudor hay un hecho externo a su
voluntad que le impide cumplir (N.° 851).
Según el precepto, tampoco el caso fortuito ocurrido durante la mora del
deudor lo exime normalmente de responsabilidad; así lo veremos al tratar los
efectos del caso fortuito (N.° 846, 2), y la razón es que al producirse la mora ya ha
habido un incumplimiento imputable al deudor (N.° 870).
842. II. Imprevisibilidad.
El caso fortuito se define por su carácter imprevisto, circunstancia a la cual se
agrega, según veremos en el número que sigue, su irresistibilidad.
Que sea imprevisto significa que las partes no lo han podido prever al
celebrarse el acto o contrato, ni el deudor al momento de presentarse; hay ciertas
circunstancias que normalmente pueden preverse, y el deudor debe tomar las
precauciones necesarias para que si se presentan, no le impidan el cumplimiento.
Una sentencia de la Corte Suprema reciente ha dicho que el hecho es imprevisto
cuando no hay razón especial para creer en su realización, y ni el agente ni persona
alguna colocada en sus mismas circunstancias habría podido evitar sus
consecuencias.710
Al estudiar los casos de fuerza mayor, veremos otras aplicaciones de este
requisito, pero hay un ejemplo negativo que es clásico: si se vende una mercadería
que no se tiene, pensando adquirirla para cumplir la obligación y posteriormente
no se la encuentra en el mercado, no hay caso fortuito, por cuanto el vendedor
debió prever esa dificultad.
843. III. Imposibilidad de resistir.
710 RDJ, T. 60, sec. la., pág. 59.
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El hecho, además de imprevisto, según decíamos, debe ser absolutamente

imposible de resistir; se ha fallado que un hecho es irresistible cuando no es posible
evitar sus consecuencias, en términos que ni el agente ni ninguna otra persona
colocada en sus mismas circunstancias habría podido hacerlo.711
Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad total, absoluta; como lo
destacan los fallos citados, nadie, ni el deudor ni persona alguna en sus
circunstancias, habría podido impedirlo.
En consecuencia, una imposibilidad relativa, esto es, la dificultad en el
cumplimiento o una mayor onerosidad que la prevista en el mismo, no constituye
caso fortuito; así, una huelga de ferrocarriles no impide cumplir la obligación de
entrega de una mercadería si ella puede hacerse por camiones u otro medio.712 Ello
sin perjuicio de que la dificultad o desembolso extraordinario en el cumplimiento
pueda constituir otra figura jurídica, englobada bajo el nombre genérico de
imprevisión (N.° 852); en ella el hecho es imprevisto, pero no imposible el
cumplimiento.
Si la imposibilidad es parcial, el deudor no será responsable en la parte que el
cumplimiento se ha hecho imposible, y deberá cumplir el resto (N.° 1.201); si la
imposibilidad es transitoria, la obligación no se extingue; el deudor deberá cumplir
una vez que cese la imposibilidad, pero quedará exento de responsabilidad por el
retardo (N.° 1.202).
844. Determinación del caso fortuito.
Como ocurre con la culpa, la noción de caso fortuito es esencialmente relativa;
de ahí el error de pretender encuadrar en fórmulas rígidas las circunstancias de
inimputabilidad.
Lo que en unos casos y lugares puede ser imprevisto irresistible, puede no
serlo en otros, y así, por ejemplo, la lluvia excesiva en un lugar en que ello no
ocurre, posiblemente sea caso fortuito, pero no lo será, verbigracia, en Valdivia.713
El Art. 45 señala algunos ejemplos: naufragio, terremoto, apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público; el Art. 934
menciona otros casos: avenida, rayo y 788, inc. 2, la epidemia. También podría
serlo un incendio no imputable, y veremos otros posibles en seguida.
Porque queremos destacar para redundar en la relatividad del caso fortuito
que estas mismas circunstancias mencionadas expresamente por la ley como tales,
pueden no serlo según las circunstancias, y así se ha resuelto que en nuestro país,
donde son frecuentes los temblores, uno de regular intensidad no es
imprevisible.714
La conclusión se impone; no queda otro camino que dejar todo lo relacionado
con la imputabilidad al criterio del tribunal, limitándose la ley a otorgar las
711 RDJ , T. 63, sec. 2a., pág. 171. Se falló que no constituía caso for tuito la no concurrencia a un tribunal por enfermedad, pues pudo
pedirse prórroga de la audiencia.

712 RDJ , T. 60, sec. la, pág. 59. También se ha r esuelto que la mera escasez de un producto y no su falta absoluta en el mer cado no
constituye caso fortuito que impida efectuar una construcción: T. 39, sec. 2a., pág. 1.
713 RDJ, T. 39 , sec. 2a-, pág. 1
714 RDJ, T. 39 , sec. 1 a , pág. 20 3.
640
directivas esenciales; no puede fijarse en preceptos rígidos la conducta de los seres

humanos en sus muchas posibilidades; lo esencial será siempre la buena fe y el
empeño del deudor de cumplir; por esto aun en legislaciones estrictas como la
nuestra, la Corte Suprema ha reconocido que es cuestión de hecho determinar si
hubo o no caso fortuito,715 tal como lo hizo con la culpa.
Examinaremos algunos casos que pueden considerarse fortuitos:
1.° Los actos de autoridad.
Están mencionados expresamente en el Art. 45; un ejemplo sería un decreto
judicial de embargo, puesto que en tal caso el deudor no puede pagar (N.° 605);716
se ha resuelto también que lo es el incumplimiento de la obligación por impedirlo
un decreto alcaldicio;717 una prohibición de adquirir divisas para el pago de una
obligación en moneda extranjera,718 la expatriación del deudor.719
2.° Huelga.
Es un punto que se discute en doctrina; entre nosotros se ha fallado que una
huelga ilegal e intempestiva es caso fortuito,720 lo que parece evidente. Pero se ha
discutido si la huelga legal puede considerarse fuerza mayor, por cuanto el deudor
pudo evitarla aceptando las peticiones de su personal- no habría imposibilidad
absoluta, sino más bien una excesiva onerosidad. Pareciere que depende de cómo
se planteen las circunstancias del caso, y así, si el industrial a quien se ha
presentado un pliego de peticiones que sabe no puede satisfacer, no podrá alegar
caso fortuito si se compromete a entregar un producto justamente en la época en
que debe producirse la huelga, de acuerdo a los plazos legales. Fuera de
circunstancias como ésta, la huelga debe considerarse caso fortuito.
3.° Quiebra.
Se dice que la quiebra constituye un caso fortuito para el deudor, que lo
eximiría de la indemnización de perjuicios; nos parece que está mal enfocado el
problema. El legislador sienta los principios a que se someten las distintas acciones
contra el deudor en la ley respectiva, y a la cual deben concurrir todos los
acreedores en igualdad de condiciones (N.° 967).
4.° Obligaciones de hacer o no hacer.
El legislador ha reglamentado el caso fortuito con relación a las obligaciones de
dar, y por ello habla de pérdida de la cosa debida por fuerza mayor; pero puede
darse en las de hacer, como la enfermedad del que debe prestar un servicio
personal (N.° 1.196), y en las de no hacer (N.° 1.197).
5.° Fallas mecánicas.
715 El mismo fallo de la nota anterior.
716 No olvidemos que se discute sí la retención del pago es obstáculo a la ejecución. Esta discusión se ha trasladado al caso fortuito; se
reconoce que hay fuerza mayor, pero algunas sentencias consideran que el deudor no está obligado a consignar lo debido: G.T. de 1874, N.°
591, pág. 277; de 1897, T. 1°, N.° 1.584, pág. 693; RDJ, T. 4°, sec. la., pág. 341, y otra que debe consignar: G.T. de 1873, NQ 2.790, pág. 1.263.
En nuestro concepto debe hacerlo.
717 RDJ , T. 26, sec. la, pág. 21 4.
718 RDJ , T. 64, sec. la, pág. 44 .
719 G.T. 1859 , Nº 1.642, pág. 1.014. Otr os casos de actos de autoridad en RDJ , T. 42, sec. la., pág. 204 ; G.T. de 1.901, T. 22, NI 1.955,
pág. 251, que consideró como caso fortuito una ley de moratoria, o sea, un acto del Poder Legislativo; RDJ, T. 30, sec. la, pág. 533; T. 45, sec.
3a, pág. 41.
720 RDJ , T. 31, sec. la., pág. 143.
641
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Se ha fallado que para una empresa de transporte no es caso fortuito la ruptura

de un neumático que provoca un accidente;721 en general no lo es ninguna falla
mecánica que pudo preverse haciendo la correspondiente revisión en forma
oportuna.
6.° Otros casos.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que constituyen casos fortuitos: la
braveza del mar que impide entregar una mercadería;722 el incendio de carbón en
la bodega de un buque;723 el derrumbe de un puente que tenía un vigilante y era
revisado continuamente;724 y la falla de una máquina destinada a emitir los
boletines para pago de una patente.725
No lo es el robo de una mercadería en poder de un depositario.726
845. Efectos del caso fortuito.
Reuniéndose los requisitos antes estudiados, el deudor queda totalmente
liberado de responsabilidad por su incumplimiento; no puede exigírsele el
cumplimiento forzado ni la indemnización de perjuicios. Así lo señala el ya citado
inc. 2º del Art. 1.547: “el deudor no es responsable del caso fortuito”, y la reitera el
inc. también 2.° del Art. 1.558: “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito
no da lugar a indemnización de perjuicios”.
Como decíamos, el Código reglamenta en el Título 19 del Libro 4.° como modo
de extinguir las obligaciones “la pérdida de la cosa que se debe”, esto es, el
incumplimiento en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto; el deudor
queda exento de responsabilidad por la pérdida fortuita, ya que hay imposibilidad
en el cumplimiento y según el aforismo, a lo imposible nadie está obligado;
veremos más adelante que no hay inconvenientes para extender el concepto a las
obligaciones de hacer y no hacer; volveremos sobre el punto al tratar este modo de
extinción de las obligaciones en la Parte Sexta.727
Lo que debemos tener presente es que el caso fortuito provoca, en
consecuencia, la extinción de la obligación por imposibilidad en el cumplimiento y
libera al deudor sin ulterior responsabilidad para él. Se exceptúan los casos que
veremos en el número siguiente.
Además, debe considerarse que en los contratos bilaterales el efecto liberatorio
del caso fortuito en la prestación de una de las partes, plantea el problema de
determinar qué ocurre con la de la contraparte, que no se ha hecho imposible; lo
que constituye la teoría del riesgo, que examinaremos precisamente al estudiar esta
721 RDJ, T. 60, sec. la, pág. 59.

722 G,T. de 1918, T. 1°, N.° 163, pág. 313.
723 RDJ, T. 29 , sec. la., pág. 137.
724 RDJ, T. 22 , sec. la., pág. 447.
725 RDJ, T. 55 , sec. 2a, pág. 17.
726 RDJ, T. 32 , sec. la., pág. 376.
727 Par eciera lógico tr atar el caso fortuito conjuntamente con el modo de extinguir la obligación a que da lugar, ya sea en esta parte, ya sea
entre los modos extintivos propiamente tales, pero no hemos querido innovar al respecto, porque el caso fortuito se opone a la imputabilidad
del incumplimiento, y es lógico por tanto examinarlo en relación con la noción de culpa; por el otro lado no parece acertado traer un modo de
extinguir la obligación propiamente tal a los efectos del incumplimiento imputable.
642
forma extintiva de las obligaciones por la imposibilidad en el cumplimiento (N.°

1.205).
846. Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito.
Hay casos en que no obstante haber mediado un caso fortuito, el deudor es
responsable. Son ellos:
1.° Cuando sobreviene por su culpa.
Así lo señala el ya citado inc. 2 del Art. 1.547, cuya impropiedad ya hemos
hecho notar, porque si hay culpa no hay caso fortuito, y lo aplican los Arts. 1.590,
inc. 1 y 1.672.
2.° Cuando ocurre durante la mora del deudor.
También lo señala el mencionado inc 2 del Art. 1.547 y lo repiten los mismos
preceptos señalados: Arts. 1.672 y 1.590, inc. 1. También influye en el riesgo, pues,
de acuerdo al Art. 1.550 tratándose de un cuerpo cierto, pertenece al acreedor, a
menos que el deudor se constituya en mora de entregarlo (N.° 1.212).
La regla tiene una contraexcepción: si el caso fortuito igualmente hubiere
sobrevenido teniendo en su poder el acreedor la cosa debida. En tal caso, es lógico
que el deudor no responda, pues, aunque hubiere cumplido, la cosa igual se habría
destruido. Esta contraexcepción la señalan el mismo Art. 1.547, en su inc. 2, el
1.590, inc. 1 y el Art. 1.672, inc. 2.°.
Como lo dice este último precepto, en todo caso el deudor responderá de los
perjuicios de la mora, o sea, por los moratorios.
3.° Cuando se haya convenido que el deudor responda del caso fortuito.
Semejante estipulación es perfectamente lícita, de acuerdo al principio de la
autonomía de la voluntad. A mayor abundamiento, el legislador la ha autorizado
expresamente.
En efecto, el Art. 1.547, como sabemos, en su inc. 1.° establece el grado de culpa
de que responde el deudor, según la calidad del contrato (N.° 834), en el 2.° la
liberación del deudor por el caso fortuito; en el 3.° la prueba de la diligencia y de
este último, y concluye diciendo: “todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes”.
Por si alguna duda quedare, el Art. 1.672 dispone: “si el deudor se ha
constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se
observará lo pactado”.
Es, en consecuencia, una cláusula agravatoria de la responsabilidad del deudor
perfectamente lícita y aceptada por la ley.
4.° Cuando la ley expresamente hace responder al deudor del caso.
Así ocurre, por ejemplo, con el que ha hurtado o robado un cuerpo cierto; no se
le permite alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, ni aun de aquellos que
habrían producido la pérdida de ella en poder del acreedor (Art. 1.676).
847. Prueba del caso fortuito.
643
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Corresponde probar el caso fortuito que invoca al deudor que pretende

liberarse de responsabilidad. Así lo señala el inc. 3 del ya citado Art. 1.547, y lo
repite el 1.° del Art. 1.674. Ello es lógico por varios conceptos: en primer lugar,
porque la culpa se presume, y al probarse el caso fortuito se establece que el
deudor está exento de ella. Y enseguida, porque, demostrando el caso fortuito, el
deudor queda libre de responsabilidad, su obligación se extingue, y la extinción
debe ser siempre acreditada por quien la alega, de acuerdo al Art. 1.698.
Y la prueba se rendirá demostrando que han concurrido los requisitos ya
estudiados del caso fortuito.
Por excepción, se presume el caso fortuito en materia de seguros, en el sentido
de que el siniestro lo constituye, siendo el asegurador quien deberá probar lo
contrario (Art. 539 del C. de Co.).
Párrafo 2.°
Ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno
848. Enunciación.
En el presente párrafo hemos agrupado todas aquellas situaciones que también
pueden eliminar la imputabilidad, y señaladas en el título: ausencia de culpa,
estado de necesidad y hecho ajeno. Nos interesa, especialmente, calibrar sus
relaciones con el caso fortuito, y si ellas implican liberación del deudor, como lo
hace éste.
849. I. Ausencia de culpa.
El inc. 3.° del Art. 1.547 impone, según hemos dicho, la prueba de la diligencia
o cuidado al que ha debido emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega.
Dejamos también planteado el problema, que es el momento de tratar de
solucionar, de si al deudor le basta probar que ha empleado la debida diligencia o
cuidado para eximirse de responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito,
caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad absolutas ya señaladas. Hay
una diferencia de grado entre el empleo de la debida diligencia, que excluye la
culpa, y el caso fortuito; en el primer caso, el deudor prueba su ausencia de culpa;
en el segundo, un hecho externo imprevisible que le impide cumplir. En el campo
de la inimputabilidad, la ausencia de culpa queda colocada entre ésta y la fuerza
mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el
debido cuidado o diligencia, sin que le sea necesario probar caso fortuito.728
La doctrina está dividida al respecto, habiendo quienes comparten esta
decisión jurisprudencial, y otros que son contrarios a ella.729 Aunque reconociendo
la relatividad de la solución que se dé, nos inclinamos por considerar que la
ausencia de culpa libera al deudor, por las siguientes razones:
728 RDJ, T. 46, sec. la, pág. 533. En contra, RDJ, T. 32, sec. la, pág. 36.
729 A favor de la ausencia de culpa, Sergio Fuenzalida Puelma, Los terceros en la responsabilidad contractual, RDJ, T. 57, la. parte,, pág.
104, e Iturra y Coustasse, ob. cit., pág. 102, para quienes, sin embargo, constituiría un caso fortuito.
En contra Claro Solar, ob. cit., T. 11, N.° 1.224, pág. 730, y Ramón Meza B., ob. cit., N.° 355, pág. 258.
644
1.° La redacción misma del inc. 3 del Art. 1.547, que contrapone claramente las
dos situaciones, prueba de la diligencia o cuidado, y del caso fortuito. Si el deudor
no se libera sino ante este último, carecería de objeto que probara su diligencia o
cuidado;
2º El Art. 1.670 establece sin distinción alguna la extinción de la obligación del
deudor si la especie o cuerpo cierto debido perece. Luego agrega el Art 1.672 que si
ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, entonces se hace
excepción y la obligación subsiste, cambiando de objeto: la indemnización de
perjuicios.
Obviamente si no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se aplica la regla
general del Art. 1.670, y la obligación queda extinguida.
Los contrarios a esta posición sostienen que la actuación no culpable del
deudor queda incluida en el Art. 1.671: “siempre que la cosa perece en poder del
deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya”, y se agrega que, en
consecuencia, siempre que hay hecho del deudor, aunque sea involuntario, es
responsable. Sin embargo, la expresión “hecho” nada justifica interpretarla como
un hecho no culpable; antes por el contrario, obviamente se trata de una actuación
imputable del deudor, y la repetición de “hecho y culpa”, en que también incurren
numerosos preceptos del Código,730 parece referirse más bien a la distinción entre
culpa por acción y por omisión, y
3.° Finalmente, el Art. 1.678 dispone: “si la cosa debida se destruye por un
hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se
deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios”: es un caso de
actuación voluntaria del deudor, pero la falta de culpa suya lo hace limitar su
responsabilidad al precio.
Con mayor razón si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor,
queda éste exento de responsabilidad.
850. II. Estado de necesidad.
Nos hemos referido a él en materia extracontractual, donde entre nosotros se le
tiende a aceptar como eximente de responsabilidad (Nº 237).
En materia contractual significaría que el deudor deja de cumplir para evitar
otro mal mayor: no puede confundirse con el caso fortuito, porque no implica una
imposibilidad absoluta como éste, sino un sacrificio para el deudor; éste pudo
cumplir, pero a costa de un daño grave para él, lo que relaciona la institución con
la teoría de la imprevisión.
Y si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso fortuito, o a una
ausencia de culpa, no es posible considerarlo como liberatorio para el deudor, ya
que no hay disposición alguna en que pueda asilarse.
El Art. 2.178, N.° 3.°, en el comodato hace responsable al comodatario aun del
caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o
Iturra y Coustasse, ob. cit., pág. 102.
730
El Código francés usa igualmente esta expresión (Art. 1.245); la opinión de los tratadistas franceses es la misma que sostenemos; véase
Mazeaud, ob. cit., Parte 2a., T. 2°, pág. 122; Planiol y Ripert, ob. cit., T. 62, pág. 527; Démogue, ob. cit., T. 6º, pág. 662.
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una suya propia, prefiere deliberadamente la suya; la disposición es excepcional,

dado que en el comodato el deudor responde de la culpa levísima. En los demás
contratos parece preferible concluir que si la necesidad constituye caso fortuito, el
deudor no responde, pero si no encuadra en la fuerza mayor, no lo libera.
851. III. El hecho ajeno.
Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en
incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es
civilmente responsable por él o no.
Por regla general la intervención del tercero es para el deudor un caso fortuito
si reúne los requisitos propios de éste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por
ello el Art. 1.677, que se cita como un caso de acción oblicua, donde lo estudiamos
(N.° 768), establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos
y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inc. final del Art. 1.590
para el caso de deterioros (N.° 617).
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente responsable se
considera hecho suyo. Así lo dispone el Art. 1.679: «en el hecho o culpa del deudor
se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”.
Nos encontramos, pues, frente a un caso de responsabilidad indirecta o por el,
hecho ajeno, tal como ocurre en la responsabilidad extracontractual (N.° 261 y
siguientes).
Sin embargo, el legislador no dijo en este precepto quiénes son estos terceros
por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los contratos en particular
enumera sí varios casos: Arts. 1.925, 1.926, 1.929, 1.941, 1.947, inc. final 2.000, inc.
2.°, 2.014, 2.015, inc. final; 2.003, regla 3a, 2.242, 2.243.
Frente a este silencio, se han dado varias soluciones:
1.° Para algunos,731 el Código se está refiriendo a los casos en que
expresamente, de acuerdo a las disposiciones citadas, hace responder al deudor
por el hecho de ciertos terceros, generalmente auxiliares que emplea en el
cumplimiento de la obligación. Pero el Art. 1.679 únicamente se está refiriendo a
ellos, de manera que la responsabilidad por el hecho ajeno no puede extenderse a
otros casos que no estén expresamente contemplados.
2.° Aplicar por analogía la norma del Art. 2.320 en la responsabilidad
contractual. Esto es rechazado generalmente por los autores,732 por cuanto es una
norma dada expresamente para la responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, ello no significa en nuestro concepto excluir de la
responsabilidad contractual por el hecho ajeno, el hecho de las personas por
quienes responde extracontractualmente el deudor; y así, por ejemplo, si la cosa
debida ha sido destruida por el hijo que vive con su padre, éste deberá probar que
no ha tenido culpa en el hecho, según la regla general de presunción de culpa, y
731 Iturra y Coustasse, ob. cit., pág. 94.

732 Claro Solar, ob. cit., pág. 540, N.° 1.083, T. 11, y Sergio Fuenzalida, Los terceros en la responsabilidad contractual, RDJ, T. 57, la.
parte, pág. 104.
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evidentemente esta prueba no podrá ser otra que con su autoridad no pudo evitar
la acción del hijo.
3.° La tercera posibilidad es concluir que los casos expresamente previstos en
los Arts. 1.925 y demás que hemos citado no son sino una aplicación de una regla
más general, y en consecuencia el deudor responde por el hecho de las personas a
quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligación, y asi, el deudor
responderá por el hecho de sus auxiliares (empleados, obreros, dependientes, etc.)
o de las personas a quienes encarga que cumplan la obligación (transportista que
encarga a otro realizar el flete, por ejemplo).733
Así ocurre en los códigos modernos, como el alemán, cuyo Art. 278 hace
responsable al deudor del hecho de las personas de que se sirve para el
cumplimiento de la obligación, el suizo, Art. 101, que hace responsable al que aun
de manera lícita confíe el cumplimiento a sus auxiliares; el Art. 1.228 del Código
Italiano: “salvo voluntad diversa de las partes, el deudor que en el cumplimiento
de la obligación se vale de la obra de terceros, responde también de los hechos
dolosos o culposos de ellos”, etc.
Y la importancia es enorme, porque si bien es necesaria siempre la culpa del
auxiliar del deudor, es a éste a quien le corresponderá acreditar que no la hubo,
porque de acuerdo al Art. 1.679 ella está incluida en la suya, que se presume.
Por nuestra parte, nos inclinamos también por reconocer, de acuerdo a esta
última posición, la responsabilidad del deudor por el incumplimiento causado por
dolo o culpa de sus dependientes y demás personas que el deudor emplee para el
cumplimiento de su obligación; adviértase que es la solución que el Código da
para los casos que suponen la intervención de auxiliares, como el de hospedaje,
empresa, transportes. No habría razón alguna para excluirla en otros contratos,
como la elaboración de productos encargada a una fábrica, que también requieren
dicha intervención. Por otra parte, si se responde en la responsabilidad
extracontractual de los hechos de los dependientes, no se ve por qué va a excluirse
en la contractual.734
Finalmente, el deudor responde también por el incumplimiento de su
mandatario, imputable a éste, aunque se ha resuelto lo contrario en caso de dolo,
por el carácter personalísimo de éste.735 Pero si bien cabría la salvedad para los
efectos especiales del dolo, no puede eximirse el deudor de la culpa, porque los
actos del mandatario se entienden efectuados por el representado.736
Párrafo 3.°
La teoría de la imprevisión
733 Igual cita anterior. Un caso de jurisprudencia en RDJ, T. 40, sec. 2a, pág. 77.
734 Se ha discutido la naturaleza jurídica de esta responsabilidad por el hecho ajeno, sosteniéndose por algunos que es un caso de
aplicación de la doctrina del riesgo, porque se respondería por el deudor aun sin culpa de él, a lo que se objeta que el elemento culpa se da en
el agente empleado por el deudor. Mazeaud sostiene que la responsabilidad es análoga a la responsabilidad por el hecho ajeno extracontractual,
y habría una representación del deudor: ob. cit., Palie 2a, Tomo 2°, pág. 178, N.° 485. Finalmente, para otros autores se aplicarían las nociones
clásicas de la culpa de elección y de vigilancia.
735 RDJ , T. 51, sec. la., págs. 40 y 61.
736 Stichkin, ob. cit., N.° 214, pág. 575, cr ee que responde el mandante tanto si hay dolo o culpa del mandatar io, pero que en el caso de
aceptarse que el dolo es siempre delito civil, ello no impediría la responsabilidad extracontractual del propio mandatario.
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852. Concepto.
Como veíamos, el caso fortuito crea una imposibilidad absoluta de cumplir la
obligación, y por ello la extingue; en ciertos casos puede presentarse una situación
imprevista que no provoque al deudor una imposibilidad total de pagar, pero le
signifique un desembolso económico totalmente exagerado, una pérdida de gran
consideración que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente a
la fecha de la celebración del contrato.
Ello ha desarrollado una doctrina en plena elaboración aún que pretende
otorgar derecho al deudor a solicitar una modificación de las condiciones del
contrato para restaurar el equilibrio económico de éste roto por un imprevisto
ajeno a la voluntad de las partes, o incluso que se le deje sin efecto.
Corno toda doctrina aún en formación, hay muchas discrepancias entre los
autores y legislaciones respecto a su procedencia, requisitos, efectos, etc., como se
verá en este breve estudio de ella.
Incluso su nombre es variable, el más difundido es el de doctrina de la
imprevisión o riesgo imprevisible, que por ser el más usado entre nosotros
continuaremos utilizando; el Código Italiano habla de la excesiva onerosidad
sobreviniente, etc.737
Sin pretender dar un concepto definitivo, puede definirse la imprevisión como
la facultad de¡ deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución
postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha
transformado su obligación en exageradamente onerosa.
En la imprevisión hay un verdadero combate entre una tendencia que fue la
clásica en materia obligacional y los principios modernos que protegen la buena fe
y la equidad; para los Códigos del siglo pasado era fundamental la seguridad del
contrato, esto es, su fuerza obligatoria reafirmada entre nosotros por el Art. 1.545;
el acreedor debe estar seguro y garantizado por el legislador de que obtendrá bajo
todos respectos el cumplimiento que se le ha prometido; el deudor debe cumplir su
palabra: pacta sum servanda, y no puede eximirse sino por voluntad del acreedor,
o por causa legal.
Si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisión
del contrato, unos se aprovecharían para arriesgarse a toda clase de
especulaciones, y otros, los cautos, se abstendrían de contratar, haciendo imposible
el comercio jurídico
Frente a esto, los partidarios de la imprevisión sostienen la limitación de este
férreo principio del derecho clásico, en mérito a la equidad y la buena fe que deben
imperar en la ejecución de los contratos, pues nadie puede sostener que sea justo
737 Don Fer nando Fueyo en su ob. cit., T. Y , págs. 2 14 y siguientes desarrolla en base a los autores que cita la teoría d el obstáculo
extraordinario o prestación exorbitante, que en nuestro concepto no son sino variantes dentro de la vaguedad reinante aún en la imprevisión.
El tema ha preocupado al mismo Sr. Fueyo, quien ha escrito algunos artículos en la RDJ: La ejecución de buenafe en los contratos como un
requisito del pago, T. 55, parte la., págs. 95 y siguientes: Algo sobre la teoría de la imprevisión y La teoría de la imprevisión en el nuevo Código
Civil Italiano, ambos publicados en el T. 51, primera parte, págs. 88 y siguientes y 121 y siguientes, respectivamente.
Don Lorenzo de la maza publicó en la RDJ, T. 30, la. parte, págs. 73 y siguientes, Teoría de ¿a imprevisión.
Ramón Rivas Guzmán es autor de una M. P. inédita intitulada Excesiva onerosidad sobreviniente e imprevisible en la prestación, con un
interesante estudio doctrinario, aunque discrepamos de sus conclusiones.
648
que el acreedor exija el cumplimiento integral del contrato si por condiciones

ajenas a la voluntad del deudor a éste se le impone un sacrificio exagerado.
La imprevisión se ha relacionado con el problema de la revisión judicial del
contrato (N.° 105), porque de acogerse esta doctrina se otorgará al juez la facultad
de intervenir en la economía del contrato, a fin de restablecer la igualdad de las
prestaciones, rota por un imprevisto posterior a su celebración.
Como tantas otras doctrinas fundadas en la equidad, se ha encontrado el
origen de esta institución en el Derecho Canónico; en él en toda convención va
normalmente envuelta, tácitamente, al igual que la condición resolutoria para el
caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado, la cláusula rebus sic stantibus, en
cuya virtud las partes están forzadas a cumplir las obligaciones emanadas de la
convención siempre que subsistan las circunstancias bajo las cuales ésta se celebró.
Esta cláusula tuvo acogida en el Derecho Internacional, pero no en los Códigos
internos clásicos, según dijimos, inspirados en la autonomía de la voluntad y
reacios a otorgar facultades a los jueces para modificar las estipulaciones de las
partes.
Las crisis económicas, la primera guerra mundial y sus posteriores
calamidades económicas, la inflación que ha azotado incluso a grandes países,
fueron los factores que trajeron nuevamente a la discusión el problema; fueron
numerosos los casos de contratantes obligados a entregar mercaderías, a efectuar
determinados suministros, etc., que se encontraban ante la dificultad y alza en los
precios de las materias primas e insumos que necesitaban, de manera que el
cumplimiento estricto del contrato les significaba la ruina económica.
El desarrollo doctrinario chocó con la estructura de los Códigos clásicos ya
reseñada, y por ello no pudo aceptarse su aplicación; sin embargo, en Francia,
rechazada en lo civil, es tolerada en materia administrativa, permitiendo la
modificación de las condiciones de los contratos relativos a servicios de utilidad
general, y a fin de evitar su paralización.
En los países sujetos a dicho tipo de legislación liberal, si la imprevisión no ha
podido ser aceptada en términos generales, ha inspirado en circunstancias de
emergencia leyes especiales. Así ha ocurrido en Francia misma a raíz de las dos
guerras mundiales; el 21 de enero de 1918 se dictó la famosa Ley Faillot, que
permitió a los jueces dejar sin efecto contratos anteriores a la guerra cuyo cumpli-
miento se había vuelto muy oneroso a los deudores, y el 22 de abril de 1949 se
dictó una ley semejante.
En cambio, los Códigos de este siglo, como el alemán, suizo, húngaro polaco,
etc., han dado una acogida limitada a la institución-,. el Código italiano la ha
reglamentado en forma bastante original en sus Arts. 1.467 a 1.469 bajo el título, ya
citado de la excesiva onerosidad sobreviniente. Distingue este Código entre los
contratos con prestaciones recíprocas y obligaciones de una sola de las partes; si la
prestación de una de ellas o del obligado, según los casos, hubiere llegado a ser
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excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, el

deudor puede solicitar la resolución del contrato (que el acreedor puede atajar
ofreciendo modificar equitativamente las condiciones de éste), si es bilateral, y una
modificación si es el único obligado. Quedan excluidos de la excesiva onerosidad
el contrato aleatorio y el riesgo normal del contrato.
Ha seguido, pues, la imprevisión el mismo recorrido de otras doctrinas que se
van desenvolviendo lentamente entre los autores, no se aceptan en las legislaciones
sino en forma paulatina, para finalmente ser consagradas como principio general
de los Códigos.
854. La imprevisión y otras instituciones.
No estando contemplada en los Códigos clásicos, se ha pretendido sostener la
posible aplicación de la imprevisión, asimilándola a otras instituciones de igual
inspiración equitativa, pero con cabida en las legislaciones: caso fortuito, lesión,
enriquecimiento sin causa, la causa misma, etc.
Hemos comenzado por destacar la imposibilidad de asimilar la imprevisión al
caso fortuito; en ambos hay imprevistos posteriores al contrato y ajenos a la
voluntad de las partes, pero en la fuerza mayor provocan una imposibilidad
absoluta de cumplimiento, mientras que la imprevisión ocasiona una dificultad
mayor o menor, pero que se traduce en un desembolso exagerado para el deudor;
éste puede cumplir, pero con un gran sacrificio pecuniario; en el caso fortuito, no
puede hacerlo, y de ahí que la obligación se extinga. En la imprevisión
normalmente sólo se la modifica para restablecer el equilibrio.
También es diferente a la ausencia de culpa, porque el deudor deja de cumplir
voluntariamente para evitarse un sacrificio considerable- no ha puesto pues todo
de su parte para cumplir, como en el hecho involuntario. Es como en el estado de
necesidad: el deudor entre su ruina económica y el incumplimiento, opta por este
último.
En la lesión también hay una excesiva onerosidad en la prestación, pero ella es
coetánea al nacimiento de la obligación, como si se han estipulado intereses
excesivos. En la imprevisión, en cambio, el equilibrio de las prestaciones se rompe
mientras la obligación está pendiente, como si una persona se compromete a
entregar materias primas a una industria durante un cierto plazo en cuyo
transcurso sube el valor de los materiales, mano de obra, insumos, etc., que el
deudor emplea.
También el enriquecimiento sin causa provoca un desequilibrio económico,
pero que jurídicamente no puede justificarse, mientras que el acreedor, al exigir el
cumplimiento que se ha tornado gravoso al deudor, está jurídicamente fundado en
el contrato; en la imprevisión, el enriquecimiento estriba en la desvalorización de la
prestación del acreedor, con la cual al tiempo del cumplimiento ya no obtendría de
otros lo que el deudor está obligado a darle.
Finalmente, se ha solido afirmar que la obligación del deudor quedaría cuando
menos parcialmente sin causa, en cuanto no la alcanza a cubrir la prestación del
650
acreedor (o la entrega que éste han hecho para perfeccionar el contrato real); pero
la observación contra semejante tesis es análoga a la de la lesión. La causa existió al
tiempo del contrato; el equilibrio se ha roto después. Pero sí que debe reconocerse
que en el contrato bilateral la imprevisión encuentra su fundamentación en la
interdependencia de las obligaciones de las partes (N.° 58); todo lo que ocurra en la
prestación de una de ellas repercute en la otra, y de ahí que el Código italiano,
según veíamos, haya dado una solución de resolución semejante al
incumplimiento. Y así como el deudor puede en este caso atajar la resolución
pagando, el acreedor está facultado en la excesiva onerosidad a enervar la
resolución, modificando equitativamente el contrato.
855. Requisitos doctrinarios de la imprevisión.
La imprevisión como todo concepto que abre una posible vía de
incumplimiento justificado es peligrosa; deudores inescrupulosos aprovecharían
esta cómoda fórmula para alegar modificación del contrato, sobre todo en países
como el nuestro en que el incumplimiento es tan común y poco eficaces los
recursos del acreedor en contra de él.
Por eso, los autores que propugnan el establecimiento de ella le han colocado
algunas restricciones para evitar los abusos, pero que varían considerablemente de
una a otra opinión. Las más comúnmente aceptadas son:
1.° Que el contrato no sea de ejecución instantánea.
En consecuencia, se aplica fundamentalmente en los contratos de tracto
sucesivo, pero también puede presentarse en todos aquellos en que la prestación
quede postergada. Tampoco se acepta la imprevisión si la obligación se ha
cumplido ya íntegramente.
2.° Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente.
Esto es, según hemos dicho, que causas posteriores al contrato, ajenas a la
voluntad de las partes, y que ellas no han podido prever al tiempo de su
celebración, impongan a una de ellas un desembolso exagerado para el
cumplimiento de la obligación.
Para determinar el imprevisto, la mayoría de los autores utilizan un
criterio objetivo en comparación con la actitud del contratante medio. Es decir,
se exige que este sujeto ideal no haya podido prever las causas que hacen oneroso
el cumplimiento.
Inclusive, se agrega que el imprevisto no debe ser exclusivo del deudor;
afectarlo únicamente a él, sino en forma general a todos los contratantes que se
encuentren o puedan encontrarse en la situación del deudor. Así se pretende
impedir su exagerada amplitud, pero no todos los autores señalan esta
circunstancia; el Código italiano no la contempla.
Se ha discutido si la inflación puede considerarse un imprevisto para estos
efectos; nos parece que no hay inconveniente alguno para aceptarla como tal,
siempre que realmente haya sido imprevisible. Nadie podría alegar en Chile que la
inflación tenga este carácter, con más de 100 años de desarrollo del fenómeno y
651
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que ha conocido períodos de agudización en determinados momentos de nuestra

historia. Sólo en estos últimos podría considerarse imprevisible.
3.° El cumplimiento de la obligación debe importar al deudor un desembolso
exagerado.
En todo contrato hay un cierto grado especulativo; ambas partes desean
obtener una ganancia, la que puede traducirse en la consiguiente pérdida para la
otra; por ello es que se agrega la expresión “exagerada” o “excesivo”. Se trata de
una pérdida grave más allá del riesgo normal del contrato, o como dice el Código
italiano, que no cabe en el alea normal del contrato.
Por la misma razón, la doctrina de la imprevisión no puede penetrar en los
contratos aleatorios, que envuelven justamente una posibilidad de pérdida; y
generalmente se la excluye de las obligaciones extracontractuales.
856. Efectos de la imprevisión.
En el caso fortuito veíamos que la obligación queda extinguida porque ella es
imposible de cumplirse; la sentencia judicial que lo declare se limitará a
constatarlo.
Con la imprevisión no existe una solución única.
Hay quienes piensan que debe dársele el mismo efecto del caso fortuito:
extinguir la obligación y con iguales consecuencias (teoría del riesgo del contrato
bilateral).
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender temporalmente el
cumplimiento, mientras subsistan las circunstancias que imponen la extrema
onerosidad, o para ir lisa y llanamente a la revisión del contrato, modificando las
prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio producido.
Finalmente, hemos señalado la solución del Código italiano, que en los
contratos bilaterales es la resolución, en todo análoga a la del incumplimiento.
857. La imprevisión en la legislación chilena.
En nuestro país la imprevisión ha tenido el mismo desenvolvimiento que
hemos señalado para el resto de las legislaciones: en el Código choca con su
estructura, pero ha sido acogida en leyes especiales.
En primer lugar veremos disposiciones del Código que aceptan una
modificación del contrato; las que lo rechazan; la discusión doctrinaria, y una
conclusión general.
858. I. Disposiciones que aceptan una modificación en la prestación.
Se citan como tales:
1.° Los alimentos (Art. 332).
Los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda; en consecuencia, se puede modificar la
prestación hasta desaparecer, si ellas varían.
2.° Caducidad del plazo (Art. 1.469).
Circunstancias externas hacen exigible la obligación antes del vencimiento del
término.
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3.° Art. 2.180 en el comodato.

Facultad para pedir la restitución anticipada en los casos que señala: muerte
del comodatario, necesidad imprevista y urgente del comodante, etc.
4.° Art. 2.227 en el depósito.
El depositario puede anticipar la entrega cuando peligre el depósito en su
poder, o le cauce perjuicios.
5.° Art. 2.348, regla 3a, en la fianza.
El acreedor puede exigirle fianza al deudor cuya ausencia del territorio con
ánimo de establecerse en otra parte se teme, si no deja bienes suficientes para la
seguridad de sus obligaciones.
859. II. Disposiciones que rechazan la modificación de la prestación.
Se citan como casos en que el legislador del C.C. rechaza la imprevisión, los
siguientes:
1.° Arrendamiento de predios rústicos.
El Art. 1.983, en su inc. 1.°, declara que el colono no tiene derecho a pedir
rebaja de la renta de arrendamiento, alegando casos fortuitos extraordinarios, que
han deteriorado o destruido la cosecha.
2.° En el mutuo.
El hoy derogado Art. 2.199, según hemos dicho, recogía la teoría nominalista
en el pago de las obligaciones monetarias (N.° 356); en consecuencia, no se
tomaban en cuenta ni las pérdidas ni aumentos del valor de la moneda en el lapso
entre el nacimiento y el pago de la obligación, y
3.° Contrato de empresa.
El Art. 2.003, regla 1a. , contiene para el contrato de empresa una negativa
rotunda a la imprevisión: “el empresario no podrá pedir aumento de precio, a
pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales o de haberse hecho
agregaciones o modificaciones en el plan primitivo”.
A la inversa, la regla 2 acoge un caso de imprevisión: “si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron
preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste
rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo
de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”. Como puede
apreciarse, el juez entra a revisar el contrato.
860. III. ¿Procede la imprevisión como institución de carácter general?
Las disposiciones que autorizan modificar la obligación y las que lo rechazan,
producen un empate, porque sobre todo algunas de las primeras no son tales,
como la caducidad del plazo.
Entonces vienen las preguntas: ¿qué ocurre en los casos no previstos?; ¿está
facultado el juez para modificar el contrato cuando se ha hecho excesivamente
onerosa la prestación de una de las partes?
En nuestro concepto, la respuesta es negativa; desde luego hay que destacar,
como lo reconocen aun quienes piensan lo contrario, que la institución no está
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expresamente contemplada, por obvias razones de época, en disposición general

alguna; ella tiene que resultar de los principios y preceptos de carácter general. Y
es por ahí donde no puede penetrar la imprevisión, porque se estrella
irremediablemente la institución; fundamentalmente es el Art. 1.545 el que la
excluye, pues el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos razón aún
modificado, si no es por voluntad de las partes, o por las causales legales. Y entre
ellas no está la imprevisión; además que los jueces en materia civil no tienen otras
facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha dado la de modificar las
convenciones. Así se ha fallado.738
Se ha pretendido alterar esto argumentando con preceptos que tienen un
significado muy diferente al que les da con tal objeto.
Y así se dice que el Art. 1.558 dispone que no habiendo dolo de su parte, el
deudor sólo responde de los perjuicios previstos, mas no de los que no pudieron
preverse al tiempo de la celebración del contrato, y que en consecuencia el
cumplimiento no puede ocasionarle tales perjuicios al deudor; pero el precepto se
refiere en realidad a los perjuicios que el deudor debe indemnizar al acreedor, lo
que éste ha experimentado con el incumplimiento, y no los que el pago puede
provocar al deudor.
Se argumenta también con el Art. 1.560; en la interpretación del contrato debe
buscarse la intención de las partes, y evidentemente el deudor no puede haber
tenido la de obligarse en forma que el cumplimiento le sea exageradamente
gravoso. Pero esta tesis olvida que el precepto habla de la intención de las partes,
de ambas, y la del acreedor es evidentemente que se cumpla su obligación.
Finalmente, se invoca el Art. 1.546, que exige el cumplimiento del contrato de
buena fe, y se dice que el acreedor si acosa a su deudor para que cumpla, aunque
ello le signifique un perjuicio desconsiderado, no está de buena fe. Pero desde
luego el acreedor no ha intervenido en el imprevisto que hace más gravoso el
cumplimiento, y si realmente lo hubiera hecho no necesitaría el deudor la
imprevisión para defenderse, y en seguida el acreedor ha ejecutado su parte de
buena fe. Por último, el Código explica lo que ello significa; el contrato obliga,
además de lo que expresa, a lo que le pertenece por su naturaleza, por la ley o la
costumbre; y en ninguna de ellas aparece la imprevisión.
861. IV. Conclusión.
Como decíamos, parece claro que la imprevisión no puede aceptarse como de
orden general, pero cabe preguntarse si conviene su introducción entre nosotros.
Nos inclinamos por la afirmativa, pero sujeta a estrictas condiciones, de manera de
evitar que se convierta en un pretexto más para los deudores inescrupulosos, a fin
de eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos.
Decíamos que leyes especiales han solido inspirarse en esta doctrina; podemos
citar como un caso de disposición permanente el Art. 72 de la Ley 16.282, de 28 de
julio de 1965, que faculta a los tribunales en los casos de sismos u otras catástrofes
738 G.T. 1925, 1er, sem., pág. 23.
654
a suspender las subastas públicas en la zona que según Decreto del Presidente de
la República se encuentra afectada, hasta por un año. 0 sea, se paraliza la ejecución
forzada.
Párrafo 4.°
Convenciones que alteran la responsabilidad normal del deudor
862. Enunciación.
En materia contractual las partes pueden, con mayor frecuencia que en la
extracontractual, haber previsto lo relacionado con la indemnización para el caso
de incumplimiento.
Dejemos señalado desde luego que producida la infracción y el daño, las partes
pueden componerlo como estimen conveniente y no será siempre necesario el
juicio indemnizatorio. Si el acreedor puede remitir íntegra la obligación, con mayor
razón le es posible renunciar o modificar la indemnización, o establecerla de
común acuerdo con el deudor, ya que está puesta en su propio beneficio.
Nos referimos a las convenciones anticipadas, anteriores al cumplimiento o
incumplimiento, y que suprimen o modifican la responsabilidad del deudor- las
primeras constituyen un requisito para la responsabilidad contractual, pues aun
cuando exista incumplimiento imputable al deudor, éste se libera de cumplir e
indemnizar; las demás alteran los efectos normales del incumplimiento señalados
por la ley en forma supletoria.
En efecto, estamos en el campo aún de la autonomía de la voluntad, de manera
que las partes son libres para prever la forma en que responderán del contrato; la
ley en general resuelve lo que ellas no han dicho, y así lo pone de manifiesto el ya
citado inc. final del Art. 1.547, que después de establecer el grado de culpa de que
responde el deudor, su exoneración por caso fortuito, y el onus probandi de una y
otro, agrega: “todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones de las partes”.
Advertimos eso sí que existen algunas limitaciones a las convenciones de las
partes, a fin de defender principalmente a quienes contratan con empresas
monopolísticas o muy poderosas, que podrían imponer como contrato de adhesión
cláusulas de irresponsabilidad.
Podemos señalar tres categorías de convenciones sobre responsabilidad, que
estudiaremos en los números siguientes, dejando eso sí para la evaluación de
perjuicios la cláusula penal (N.° 904):
1.° Las que agravan la responsabilidad del deudor;
2.° Aquellas que la disminuyen, y
3.° Las que lo eximen de ella.
863. I. Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor.
Ellas pueden perseguir objetivos diversos, y en general son siempre lícitas, con
la salvedad que señalamos en el N.° 40.
1.° Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa.
655
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O sea, estas estipulaciones tienen por objeto modificar las reglas del inc. 1.° del
Art. 1.547, que fijan el grado de culpa de que responde el deudor, según en favor
de quien el contrato ha sido convenido (N.° 834), y están facultadas expresamente
por el inc. final del precepto. Y así, puede convenirse que el arrendatario, que
normalmente responde de la culpa leve, lo haga de la levísima, o el depositario que
únicamente responde de la grave, pase a hacerlo de cualquier culpa, etc.
2.° Hacerlo responder del caso fortuito (N.° 846, 3.°).
3.° Hacer responder al deudor de perjuicios de los que normalmente no se
indemnizan.
Y así, por ejemplo, podría convenirse que responda de los perjuicios
imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave (N.° 894), o incluso de los
indirectos (N.° 824).
4.° No pueden, en cambio, ampliarse los plazos de prescripción.
Veremos en su oportunidad que la prescripción no puede renunciarse (N.°
1.226); permitir un mayor plazo al legal es una forma de renuncia, pues podrían
incluso fijarse cien años. Por lo demás, en la prescripción no sólo interviene el
interés de las partes; también el de la ley de que las situaciones jurídicas se
estabilicen, lo que le da un cierto carácter de orden público a la institución.
864. II. Cláusulas limitativas de la responsabilidad del deudor.
También pueden ser de varias clases:
1.° Disminuir el grado de culpa del deudor.
Puede convenirse, por ejemplo, que el comodatario responda de la culpa leve,
en vez de la levisima que le corresponde;
2.° Limitar la indemnización a una suma determinada.
este tipo de convenciones las partes fijan la cantidad máxima de perjuicios que
podrá cobrar el acreedor en caso de infracción al contrato, y así se dirá que en
ningún caso el deudor estará obligado a una indemnización superior a los $ 30.000.
No obstante que los perjuicios sean superiores a esta suma, el acreedor deberá
conformarse con ellos.
Se asemeja esta estipulación a la cláusula penal, pero importa no confundirlas
en la práctica, porque en ésta el acreedor tiene la opción de cobrar o la pena o la
indemnización de perjuicios de acuerdo a las reglas generales (Art. 1.543, N.° 917,
3.°), y si se atiene a lo primero no necesita probar perjuicios (N.° 913). En cambio,
en la cláusula limitativa, el acreedor, salvo que se diga lo contrario, debe probar
sus perjuicios, pero no puede abandonar la estipulación y cobrar otros superiores a
los fijados.
3.° Limitar los plazos de prescripción.
Como ello no equivale a una renuncia, la opinión más general es que son lícitos
estos pactos, aunque el punto admite discusión por la razón ya apuntada (N.° -
1.233).
4.° Alterar las reglas del onus probandi.
656
Se ha discutido si las partes pueden alterar en materia de responsabilidad las

reglas del onus probandi, estableciendo, por ejemplo, que sea el acreedor quien
deba probarle culpa al deudor, y no éste la diligencia o cuidado que la convención
le impone.
Un fallo ya antiguo de la Corte Suprema declaró la nulidad de tales
estipulaciones, por considerar que las reglas del onus probandi son de orden
público, y habría objeto ilícito, en consecuencia, en su alteración por la estipulación
de las partes.739
Con la mayoría de los autores740 discrepamos de esta interpretación por las
siguientes razones:
1.° Una de texto legal, el inc. final del Art. 1.547, precepto que según sabemos
contiene la presunción de culpa del deudor, y expresamente permite la alteración
de sus reglas por la ley misma (como lo hace el Art. 2.158: N.° 836) o la estipulación
de las partes
2.° El argumento del orden público es sumamente débil, porque en el caso está
comprometido el mero interés particular del acreedor; si éste, según veremos en el
número siguiente, puede eximir al deudor de la culpa leve o levísima, con mayor
razón podrá tomar sobre sí el peso de la prueba, lo que es menos grave que lo
anterior. El derecho a la indemnización es disponible para el acreedor, y en
consecuencia nada le impide gravarse con el onus probandi.
865. III. Las convenciones de irresponsabilidad.
Mediante estas convenciones se libera al deudor de toda responsabilidad en
caso de incumplimiento de su obligación; no está forzado a indemnizar perjuicio
alguno derivado de él.
Respecto de estas convenciones ha habido en teoría una repugnancia menor
que en materia extracontractual (N.° 241). Por ejemplo, en Francia se las aceptaba
por la doctrina y jurisprudencia, con ciertas limitaciones, y se concluía, además,
que si bien ellas liberaban al deudor de su responsabilidad contractual, lo dejaban
sujeto a la proveniente de los hechos ¡lícitos; en consecuencia, el acreedor no
quedaba privado del derecho a la indemnización, pero debía cobrarla conforme a
las reglas de los delitos y cuasidelitos, en los cuales la culpa no se presume. En el
fondo, el único efecto de la convención era alterar el peso de la prueba, gravando
con ella al acreedor. Hoy en día se ha reaccionado y se respeta la estipulación de
las partes, y aun cuando el acreedor pruebe la culpa, la cláusula de
irresponsabilidad lo priva del derecho a indemnización.741
Entre nosotros su plausibilidad se funda en el principio de la libertad
contractual, y en el tantas veces citado inc. final del Art. 1.547, que permite alterar
las reglas normales de responsabilidad; así lo ha reconocido la Corte Suprema.742
739 RDJ, T. 8°, sec. la., pág. 62.

740 Por vía ejemplar, Somarriva, Obligaciones y Contratos, ob. cit., N.° 183, pág. 138, Claro Velasco, ob. cit., pág. 38, N, 65.
741 Mazeaud , ob. cit., Parte 2a., pág. 439.
742 RDJ , T. 27, sec. la., pág. 274.
657
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Pero en doctrina y en la misma legislación se le fijan algunas limitaciones a esta

libertad de las partes, muy semejantes a las que señalamos en materia
extracontractual. Son ellas:
1.° Cuando la ley expresamente las excluye.
Así ocurre en materia del trabajo, de acuerdo al Art. 300 del Código del ramo;
no podría estipularse en estos contratos la irresponsabilidad del patrón o
empleador por los accidentes del dependiente;
2.° En cuanto al daño en las personas.
Según hemos dicho, éstas se consideran excluidas del comercio, y de ahí que se
rechacen las estipulaciones con ella relacionadas.
3.° La cláusula de irresponsabilidad no elimina la que al deudor corresponde
por dolo o culpa grave, según lo diremos en el número siguiente.
866. La condonación del dolo y culpa grave futuros no valen.
No puede estipularse que el deudor no responderá en caso de dolo, y en
consecuencia, la convención de irresponsabilidad, por amplia que sea, no lo exime
de la indemnización si ha tenido la intención de producir el daño.
Así lo señala el Art. 1.465 a propósito del objeto ¡lícito, en una disposición
bastante confusa, pues va desde una situación particular a una regla general. Dice
el precepto: “el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en
cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonación del dolo futuro no vale”.
Hay que distinguir, pues, dos situaciones:
1.° El dolo no producido aún, o sea, el dolo futuro.
Hay objeto ilícito en su renuncia, porque de no ser así quedaría al arbitrio del
deudor cumplir o no la obligación; seria como una condición meramente
potestativa dependiente de su sola voluntad, que es igualmente nula (N.° 489).
2.° Los efectos del dolo ya producido.
Ello son perfectamente renunciables, porque equivalen a declinar la
indemnización de perjuicios, lo que ya hemos dicho es perfectamente lícito; pero el
Art. 1.465, a propósito de la aprobación de la cuenta, exige que esta renuncia sea
expresa, esto es, a sabiendas del dolo que ella contiene- si se otorga finiquito en
términos generales, no por ello se renuncia al dolo a menos que se le condone
expresamente.
Como en materia civil la culpa grave equivale al dolo (N.° 835), tampoco la
cláusula de irresponsabilidad exime al deudor de indemnizar los daños
provenientes de culpas latas en que puede incurrir.
Sección Quinta
LA MORA
867. Mora del deudor y del acreedor.
Aunque son muy diferentes en sus efectos, ya que la mora del deudor es un
requisito para que proceda la indemnización, y la del acreedor puede reducirla o
658
eliminarla, nos parece conveniente su tratamiento conjunto, destinando un párrafo

para cada una de ellas.
Párrafo 1.°
La mora del deudor
868. Concepto y aplicación.
Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento, debe ser colocado en mora; así lo señala el Art. 1.557: “se debe la
indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora...” El
Art. 1.538 lo exige también para cobrar la cláusula penal (N.° 913).
Podemos definir la mora del deudor o mora solvendi como el retardo
imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o
interpelación por parte del acreedor. Este retardo puede significar un
incumplimiento definitivo, o meramente un atraso del deudor. Al momento de la
constitución en mora ello se ignora, y por eso hablamos de retardo. El otro
elemento de la mora es la interpelación del acreedor.
En cuanto a la aplicación del requisito de la mora para la indemnización de
perjuicios, conviene tener presentes dos cosas:
1.° Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer.
De acuerdo al Art. 1.557 “se debe a la indemnización de perjuicios... si la
obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. En
consecuencia, la mora es un requisito de la indemnización de perjuicios en las
obligaciones de dar y hacer; en las de no hacer basta el no cumplimiento.
2.° Procede tanto para la indemnización compensatoria y moratoria.
En Francia, con una disposición muy semejante a nuestro Art. 1.557 (Art. 1.146
del Cód. francés), buena parte de la doctrina y jurisprudencia sostienen que la
constitución en mora sólo es necesaria para la indemnización moratoria, porque
ésta se funda justamente en el retardo del cumplimiento.
Esta opinión fue recogida entre nosotros por don Alfredo Barros Errázuriz,
pero es rechazada por todo el resto de la doctrina,743 por dos razones principales.
Primero, porque ninguno de los preceptos que se refieren a la mora hace distinción
entre una y otra indemnización, y en seguida, porque el Art. 1.553, según sabemos,
declara que ante la infracción de una obligación de hacer, si el deudor se constituye
en mora, el acreedor, además del derecho a cobrar perjuicios por la mora, puede
cobrar los perjuicios derivados del incumplimiento (N.° 806); en consecuencia, sólo
cuando el deudor está en mora pueden cobrarse perjuicios compensatorios.
Doctrinariamente, sin embargo, parece mucho más lógico limitar la necesidad
de interpelación al deudor por los perjuicios moratorios; los compensatorios
existirán cuando haya incumplimiento total o parcial definitivo- no se ve qué tiene
que hacer en esto la actividad del acreedor. En cambio, por el requerimiento el
acreedor hace saber al deudor que lo considera retardado en el cumplimiento, y
743 Claro Solar, ob. cit., T. 11, N.° 1.227, pág. 731; Alessandri, ob. cit., pág. 79; Fueyo, ob. cit., T. 1°, N.° 305, pág. 300.
659
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este atraso le causa perjuicios; ellos son los moratorios, y los compensatorios
aparecen únicamente cuando el incumplimiento es definitivo.
En las obligaciones de dinero la mora sí que tiene lugar únicamente para
cobrar perjuicios moratorios (Art. 1.559), pero la razón es muy simple: en ellas no
existe indemnización compensatoria, pues siempre es posible obtener el
cumplimiento en naturaleza embargando bienes suficientes del deudor y
sacándolos a remate.744
869. Requisitos de la mora. Enunciación.
Para que el deudor quede colocado en mora, es necesario:
1.° El retardo imputable en el cumplimiento de la obligación;
2.° La interpelación del acreedor, y
3.° Que éste haya cumplido su obligación o esté pronto a hacerlo.
870. I. Retardo imputable.
En relación con el incumplimiento de la obligación es necesario distinguir tres
etapas: la exigibilidad de la obligación, el retardo y la mora.
La obligación es exigible en los momentos que hemos señalado al hablar del
pago (N.° 622); si no se cumple en esa época, pasará a haber retardo, pero
normalmente no habrá mora, porque ésta requiere, además del atraso, la
interpelación del acreedor, o sea, una actividad de parte de éste haciendo saber al
deudor que considera que hay retardo, y éste le está generando perjuicios.
Para la exigibilidad de la obligación no se requiere, a la inversa, constitución en
mora del deudor;745 ella es necesaria para la indemnización, y presupone que la
obligación sea exigible.
Cuando esto ocurre y no se cumple, pasa a haber retardo; éste es la antesala de
la mora; toda mora supone que lo hay, pero no todo atraso en el cumplimiento es
mora, porque, según decíamos, hace falta la actividad del acreedor.746
Por ejemplo el Art. 1826 señala que, a falta de plazo, el vendedor debe entregar
la cosa vendida inmediatamente después del contrato; en consecuencia, sólo corre
el plazo tácito, necesario para cumplir la entrega. Pasado éste, la obligación se hace
exigible, y si no se ha efectuado la entrega en ese momento, ya hay retardo pero
aún no hay mora.
Esta distinción entre simple retardo y mora la consagra claramente el Art. 1.537
en la cláusula penal (N.° 918, 1.°); señala el precepto que constituido el deudor en
mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumplimiento de la obligación
principal o la pena, “a ,menos que aparezca haberse estipulado la pena por el
simple retardo”, etc.
La jurisprudencia ha exigido, además del retardo para que el deudor quede en
mora, la liquidez de la obligación, principalmente con relación a las obligaciones
744 RDJ, T. 43, sec. la., pág. 26.

745 RDJ, T. 28, sec. la-, pág. 689, con comentario de don Arturo Alessandri Rodríguez, T. 29, sec. la., pág. 115.
746 G.T. d e 1897, T. 1°, Nº 2 .01 8, pág. 1.3 01; G.T. de 18 98, T. 12 , N2 454 , pág. 2 93.
660
de dinero,747 salvo que la falla de ella sea imputable al deudor748 han fundado su
posición los tribunales en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera
sabe lo que debe, concepción más que discutible.
Finalmente, para que el retardo pueda traducirse en mora e indemnización de
perjuicios, es necesario que concurran los demás requisitos de ésta, y en
consecuencia que el retardo sea imputable al deudor, esto es, debido a culpa o dolo
suyos.
Así lo señala el inc. 2.° del Art. 1.558, y se ha fallado.749
De acuerdo al precepto: “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito
no da lugar a indemnización de perjuicios”. El lenguaje legal es, por demás,
impropio, porque si hay caso fortuito no puede haber mora, pues éste extingue la
obligación. Ello ha permitido sostener que habría lugar a la mora aun ante un
incumplimiento originado por fuerza mayor, y únicamente el deudor quedaría
exento de la indemnización de perjuicios, pero sujeto a los demás efectos de la
mora;750 semejante opinión es insostenible, porque el Art. 1.547 exime de toda
responsabilidad al deudor por el caso fortuito.
Porque el retardo debe ser imputable al deudor, se ha resuelto su falta de
responsabilidad si éste no cumple en virtud de un decreto judicial que ordena
retener la especie o dinero debido en su poder.751
El contrato de promesa de celebrar contrato da lugar a problemas en relación a
la mora, porque el deudor no puede cumplir sin la colaboración del acreedor que
concurra a celebrar el contrato prometido. Por ello se ha resuelto que para evitar la
mora no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que esté llano a hacerlo en
el tiempo y forma debidos. Volveremos sobre el punto en la mora del acreedor (Nº
880).752
871. II. Interpelación del acreedor.
La interpelación es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que
considera que hay retardo en el cumplimiento, y que éste le está ocasionando
perjuicios; por la interpelación el acreedor requiere a su deudor, manifestándole
que hay incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el mero retardo en mora; el
primero se produce, como decíamos, sin su intervención, por el solo hecho de
pasar a ser exigible la obligación y no cumplirse en ese momento; cuando
interviene el acreedor interpelando al deudor, pasa a haber mora.
747 G.T. de 1878, T. 22, N.° 3.702, pág. 1 .537; d e 18 81, N.° 933 , pág. 57 1; de 1883, pág. 1.911, N.° 3.3 93; de 1887, T. 2°, N.° 2.908, pág.
1.927 y N.° 3.070, pág. 2.074; de 1888, T. lº, N.° 1.019, pág. 836 y T. 2°, pág. 921, N-' 2.861; de 1890, T. 2°, N.° 363, pág. 693; de 1891, N.°
917, pág. 429; de 1898, T. 22, N.° 58, pág. 77; N.° 101, pág. 115; N.° 674, pág. 475, y T. 3°, N- 2.487, pág. 1947; de 1896, T. 3º, N.° 4.294,
Pág., 18; de 1899, T. 19, pág. 102, N.° 128 y T. 2°, N.° 1.002, pág. 805; de 1902, T. lº, N.° 862, Pág., 865 y T. 2°, N- 2.805, pág. 1159; de 1903,
T. 11, N.° 1474, pág. 1.555; de 1.909, T. 1°, N.° 136, pág. 202; de 1922, 29 sem., N.° 286; pág. 1. 180; RDJ. Ts. 6, sec. la., pág. 194; 9, sec. la.,
págs. 285 y 358; 20, sec. la, pág. 68; 23, sec. 29, pág. 15; 29, sec. la, pág. 267; 28, sec. 1a, pág. 747; 37, sec. la, pág. 473; 52, sec. 1a, pág. 444.
Véase al respecto Gatica, ob. cit., NI 191, págs. 257 y siguientes.
748 RDJ , T. 92, sec. la., págs. 29 3 y 312 .
749 RDJ , Ts. 72 , sec. la ., pág. 38 1; 23, sec. la., pág. 273; 2 5, sec. la, pág. 65, y 28, sec. la ., pág. 655 .
750 Véase Alessandri, ob. cit., pág. 81.
751 Para especies o cuerpos ciertos r etenidos: G.T. de 1897, Nº 1.584, pág. 963 y RDJ, T. 4 9, sec. la., pág. 341; para un pr ecio r etenido
judicialmente: RDJ, T. 33, sec. la., pág. 486, véase N.° 605.
752 RDJ , T. 62, sec. la., pág. 388.
661
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No hay inconveniente alguno que por estipulación previa de las partes se

elimine el requerimiento y se convenga en que la mora se produce por el solo
retardo.753
Se ha resuelto que el Art. 1.551, que establece la exigencia de la interpelación,
sólo se aplica en las obligaciones voluntarias, y no en las tributarias.754
De acuerdo al precepto señalado, hay tres clases de interpelación a las cuales se
van refiriendo sucesivamente los tres números del artículo 1.551:
19 La judicial (N.° 3.° del Art. 1.551);
29 La llamada contractual expresa (N.° 19 del precepto), y
39 La llamada contractual tácita (N.° 22 del Art. 1.551).
Las examinaremos en el orden señalado.
872. A. Interpelación judicial.
Se la llama también extracontractual porque no deriva del contrato mismo sino
de la demanda del acreedor ante el incumplimiento del deudor.
De acuerdo al Art. 1.551, “El deudor está en mora: 3.° En los demás casos,
cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
Esta es la regla general en materia de interpelación,755 aunque el legislador la
haya colocado en tercer lugar; la expresión “en los demás casos” es decidora. En
consecuencia, cualquier situación no comprendida en los números 1.° y 2.° necesita
para la constitución en mora del deudor el requerimiento judicial; si no, no hay
mora.756
Nuestro Código fue muy estricto, porque apartándose del francés, y de la
tendencia general en las legislaciones, exigió la reconvención judicial; cualquier
requerimiento extrajudicial, por enérgico que sea, ya se efectúe por carta
certificada, telegrama, avisos por diarios, requerimiento por notario, y aun el
reconocimiento del deudor de estar en retardo, no colocan al deudor en mora.
Seguramente el legislador quiso evitar discusiones posteriores, pero la solución
resulta francamente injustificable; no se ve el objeto de obligar siempre al acreedor
a recurrir a los tribunales y, por otro lado, se ha otorgado una preciosa herramienta
para los deudores incumplidores, sobre todo en épocas de mayor inflación, en que
cualquier demora significa en definitiva pagar menos, por la desvalorización
monetaria. Creemos que toda la institución de la mora debe ser revisada.
Pero si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta en nuestro concepto
cualquiera interpelación judicial; el legislador no ha definido lo que entiende por
reconvención judicial, pero evidentemente no es necesario que el acreedor efectúe
una gestión judicial específica destinada a colocar al deudor en mora. Cualquier
actividad judicial suya que indique su intención de reclamar del retardo basta, y
753 RDJ, T. 40, sec. 2a., pág. 8.

754 RDJ, T. 59, sec. la,, pág. 112. El Código Tributario en su Art. 53 cometió el error de hablar de mora en vez de retardo, y no procede
aplicar el N.° 19 del Art. 1.551, porque no hay plazo estipulado, sino fijado por ley.
755 RDJ, T. 41 , sec. 1a, pág. 159 .
756 RDJ, Ts. 5°, sec. 1a, pág. 1 94; 79, sec. 1a, pág. 449; 6°, sec. la, pág. 247; 102, sec. la., pág. 183; 12 , sec. la., pág. 376 ; 21, sec. la., pág. 651
(para las reconvenciones a que se refiere el Art. 1.977, en caso de no pago de las rentas de arrendamientos, ellas deben ser judiciales), etc.
662
así si se persigue el cumplimiento de la obligación,757 si demanda indemnización

de perjuicios, si alega la resolución del contrato bilateral,758 etc., el deudor quedará
colocado en mora.
En nuestro concepto, la preparación de la vía ejecutiva es una reconvención
judicial suficiente, como también si el acreedor efectúa su reclamo ante tribunal
incompetente; sin embargo, la Corte Suprema ha declarado lo contrario,759 siendo
más reprochable la resolución porque el mismo tribunal ha reconocido a la
demanda ante tribunal incompetente el efecto de interrumpir civilmente la
prescripción (N.° 1.250). Tanto la interrupción civil como la mora suponen que ha
cesado la inactividad del acreedor, que éste manifiesta su voluntad poniendo fin a
su silencio; la exigencia de intervención judicial sólo puede justificarse para
eliminar toda duda en la manifestación de voluntad, y el mismo fin cumplen tanto
la efectuada ante tribunal competente como incompetente.760
Finalmente, aunque el punto se ha discutido,761 nos parece igualmente claro
que la colocación del deudor en mora se produce por la sola notificación judicial de
la demanda del acreedor, sin que sea menester esperar el transcurso del término de
emplazamiento, ni menos la contestación del demandado.
873. B. La interpelación contractual expresa.
De acuerdo al N.° 1 del Art. 1.551, “el deudor está en mora cuando no ha
cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”.
Se la llama interpelación contractual por cuanto en el contrato las partes han
fijado el momento del cumplimiento, con lo cual se considera que el acreedor ha
manifestado a su deudor que hasta esa fecha puede esperarlo, y desde que se
vence, el incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el plazo se van a
producir coetáneamente tres situaciones jurídicas: exigibilidad, retardo y mora.
Y se la llama expresa para diferenciarla del caso del N.° 22 del precepto en que
la hay tácitamente.
Es una aplicación parcial del principio o aforismo de que el dia requiere por el
hombre;762 parcial, porque no se aplica a todo plazo, sino únicamente a los
convencionales.763
En consecuencia, no opera por el cumplimiento de una condición,764 ni
tampoco en los plazos legales,765 ni judiciales, ni si el término ha sido fijado por el
757 RDJ, T. 62, sec. la., pág. 86.

758 RDJ, T. 28, sec. la, pág. 71; G.T. de 1926, 2° bimestre, No 41, pág. 151.
759 RDJ , T. 9, sec. la., pág . 79.
760 La jur isprudencia no ha tenido un criterio liberal en la materia que atempere los inconvenientes d e la desmesurad a exigencia legal, y así
se ha resuelto:
Que si se rechaza la demanda ejecutiva, aunque sea por falta de mérito ejecutivo y la obligación sea reconocida, no queda en mora el
demandado (G.T. de 1926, 1er bimestre, NI 59, pág. 240).
Que tampoco lo constituye en mora la petición de notificación del comprado? para que le entregue la propiedad dentro de Y día: RDJ. T.
21; sec, 1a, pág. 53. T
Que tampoco consigue ese objetivo la petición de nombramiento de árbitro: RDJ, T. 22, sec. la., pág. 150.
761 Véase Repertorio, Ts. 4 ° 2 a edición, pág. 2 01; 44, 1 y 11.
762 Así se ha resuelto: RDJ, T. 45, sec. la., pág. 434. Véase Claro Solar, ob. cit., T. 11 , N.° 1.230, págs. 734 y siguientes sobre el or igen y
desarrollo de esta noción.

763 RDJ , T. 2°, sec. 1a, , pág. 5.
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testamento,766 y así, por ejemplo, si el causante impone a sus herederos la

obligación de pagar un legado dentro del término de un año contado del
fallecimiento, el legatario debe requerir a los herederos para colocarlos en mora,
porque el término no es “estipulado”, sino impuesto unilateralmente por el
testador.
Se ha resuelto que si el acreedor acepta el pago tardío, el deudor no está en
mora.767 No parece acertado el planteamiento, porque la, mora se produce de pleno
derecho; lo único que podría haber sería una renuncia a la indemnización
moratoria.
También se ha discutido el caso del fraccionamiento de una obligación en
cuotas pagaderas en distintos plazos, y se ha reconocido la mora para cada uno de
ellos si no se cumple la obligación que corresponde768 y la mora por el total en caso
de caducidad convencional (N.° 473), esto es, cuando se ha convenido que el no
pago de una cuota haga exigible el total de la obligación.769
Finalmente, aun tratándose de un plazo estipulado no operará la interpelación
contractual si el legislador ha exigido el requerimiento del deudor, como ocurre a
título de ejemplo con la obligación de pagar las rentas de arrendamiento de las
casas, almacenes u otros edificios, en que el Art. 1.977 exige una doble
reconvención al arrendatario, debiendo entre ellas mediar a lo menos cuatro
días.770
Aunque el precepto no lo dice expresamente, creemos que también será
necesario el requerimiento, si así lo han convenido las partes.
874. C. Interpelación contractual tácita.
La contempla el N.° 2 del Art. 1.551, al decir que “el deudor está en mora
cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.
Se dice que la interpelación es contractual tácita porque hay un verdadero
plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han
convenido el cumplimiento, de manera que éste sólo le es útil al acreedor en
determinada oportunidad y no en otra. El daño aparece de manifiesto si así no se
hace.
Los ejemplos son múltiples, y todos referidos a determinadas actividades,
como sena el encargo de una construcción por un industial para una exposición,
que de nada servirla al acreedor si se le pretende entregar una vez que ella ha
transcurrido, etc.771
764 G.T. de 1898 , T. 1°, N.° 454; cometiendo un evid ente error , consider ó mor oso a un empleador que no reincor poró a un empleado,
habiéndose ello convenido para cuando éste mejorara de salud: RDJ, T. 26, sec. la, pág. 209.
765 G.T. d e 1897, T. 19 , N.° 2.018, pág. 1.301 y de 1898, T. 12, N.° 454 , pág. 293. Véase la nota 806.
766 RDJ, T. 2°, sec. la, pág . 5 y G.T. de 1 921, 2° sem., N.° 2 32, pág. 949.
767 RDJ, T. 4°, sec. la, pág . 344, y 13, sec. 2a, pág. 30.
768 G.T. de 1907, T. 1°, N.° 32, pág. 49, declar ó que aunque pague todo al final ha habido mora en el incumplimiento de cada cuota,
doctrina contraria a la de la nota anterior. G.T. de 1921, lo sem., N.° 212, pág. 895 y RDJ, T. 41, sec. 2a, pág. 65.
769 RDJ, T. 27 , sec. la, pág. 55.
770 Véase en la nota 8 08 fallo que exige que estas r econvenciones sean judiciales.
771 Forzando un poco la disposición, pero con el ánimo muy plausible de evitar al acreedor el r equer imiento judicial, se ha aplicado par a
una obligación de entregar trigo, porque es uso que se haga en el año agrícola: RDJ, T. 29, sec. la., pág. 195, y en una obligación de entregar
664
Se ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si el deudor cumplió

cuando era oportuno.772
875. III. El acreedor no debe estar en mora. Referencia.
En el contrato con prestaciones recíprocas ninguna de las partes está en mora si
la otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligación del contrato no
cumplido, de la que es una manifestación. Nos remitimos a los N.° 941 y
siguientes, pero debe tenerse presente que el cumplimiento del acreedor en el
contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el precepto señala que
no la hay en caso contrario.
876. Efectos de la mora. Enunciación.
Cumplidos los requisitos ya señalados, el deudor queda colocado en mora, y
ella produce los siguientes efectos principales:
1.° Da al acreedor derecho a reclamar indemnización de perjuicios;
2.° Hace responder al deudor del caso fortuito, y
3.° El riesgo pasa a ser del deudor.
Veremos estas situaciones en los números siguientes.
877. I. Derecho a reclamar indemnización de perjuicios.
El ya citado Art. 1.557 dispone que “se debe la indemnización de perjuicios
desde que el deudor se ha constituido en mora”.
¿Qué significa la disposición? ¿La mora es un requisito para que nazca la
obligación de indemnización, o debe cumplirse para que ella pueda exigirse? El
profesor Fueyo sostiene que se deben los perjuicios producidos antes de la mora,
pero no pueden reclamarse sin ella.773
En nuestro concepto parece forzoso distinguir los compensatorios de los
moratorios.
Los primeros se habrán siempre producido antes de la constitución de la mora
por el solo incumplimiento del deudor. Lo prueba así el Art. 1.672, según el cual si
la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste y
varía de objeto: “el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor. El precio de la cosa es evidentemente indemnización compensatoria.
Para los moratorios, aunque el punto dista de ser claro, es necesaria la mora
para que ellos se devenguen. Así parece revelarlo el Art. 1.559, N.° 1.°, en las
obligaciones de dinero (N.° 898); en su inc. 12 exige la mora del deudor, y en el
número señalado declara que si la deuda no devengaba intereses “empiezan a
deberse los legales”, esto es, comienzan con la mora.
En consecuencia, la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios
compensatorios, y da nacimiento a los moratorios, nueva confirmación de la
errónea concepción de la institución de que adolece nuestro Código.
878. Il. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito.
unas películas para exhibición, en que por haberlas entregado el deudor primero a otros, ya de nada servía su cumplimiento: RDJ, T. 36, sec. la,
pág. 402.
772 RDJ , Ts. 12 , sec. 1a, pág. 48 3; 21, sec. la., pág. 651, y 23 , sec. 1a, pág. 273
773 Ob. cit., N-' 311 , pág. 303
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La mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace responder, con

ciertas limitaciones, del caso fortuito.
Las normas legales que así lo declaran pueden sintetizarse en la siguiente
forma:
1.° Por regla general, el deudor moroso responde del caso fortuito.
2.° Salvo que éste hubiese sobrevenido, no obstante haberse cumplido
oportunamente la obligación.
Varios preceptos lo establecen así; desde luego el inc. 2 del Art. 1.547: “el
deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en
mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida,
si hubiese sido entregada al acreedor)”.
El inc. 2 del Art. 1.672 dispone: “si el deudor está en mora y el cuerpo cierto
que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho
cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de
la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”.
Finalmente, sabemos que el Art. 1.590 impone al acreedor la obligación de
recibir la especie debida en el estado en que se encuentre, “a menos que los
deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y
no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta
en poder del acreedor” (N.° 617).
La doctrina de estos artículos es reiterativa, y puede extenderse a otra clase de
obligaciones, como las de hacer:
3.° El deudor de todos modos deberá los perjuicios por la mora, como lo señala
el Art. 1.672, esto es, los moratorios.
4.° El deudor a quien corresponde probar el caso fortuito deberá también
establecer que la obligación se hubiere visto expuesta igualmente al caso fortuito
aun si se hubiere cumplido. Lo señala así el Art. 1.674: “El deudor es obligado a
probar el caso fortuito que alega.
Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente
en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”.
Se va produciendo así un traspaso del onus probandi; por ejemplo, se debe la
entrega de un automóvil y el acreedor la reclama, a él toca establecer la obligación;
el deudor contesta que el vehículo se destruyó por caso fortuito; a él corresponde
probar éste- el acreedor replica que el caso fortuito ocurrió durante la mora del
deudor, él debe acreditarla, y finalmente, si duplica el demandado que el
automóvil se habría destruido igual en poder del acreedor, la demostración de su
aserto le corresponde.
879. III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a ser del deudor.
Referencia.
Por regla general, de acuerdo al Art 1. 550, en nuestra legislación el riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo las excepciones, que
666
examinaremos al analizar la teoría del riesgo, entre las que figura que el deudor
esté colocado en mora, en cuyo caso “será a cargo del deudor el riesgo de la cosa,
hasta su entrega” (N.° 1.212, 1.°).
Párrafo 2.°
La mora del acreedor
880. Concepto.
Las legislaciones por regla general no han reglamentado ni se han preocupado
de las situaciones en que la actuación del acreedor sea o la causa única del
incumplimiento, haya contribuido a él, o a hacer más gravosos los perjuicios.
En materia extracontractual vimos que el juez puede rebajar la indemnización
si la víctima se ha expuesto imprudentemente al daño (N.° 239). En materia
contractual no existe una norma igual, pero pos aplicación de los principios
generales debe llegarse a igual conclusión.774
Los Códigos se preocupaban específicamente de una situación particular: la
negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la obligación, y aun de ella
referida sólo a las obligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto. Es lo que
tradicionalmente se ha llamado mora del acreedor o mora accipiendi, concepto que
hoy en día tiende a ampliarse, según lo diremos.
Podemos reconocer una triple graduación de la intervención del acreedor en el
incumplimiento:
1.° Que éste se deba en todo o parte a dolo o culpa del acreedor.
Es decir, el acreedor intencionalmente o por negligencia ha hecho imposible el
cumplimiento, o ha provocado que éste no sea integro. En tal caso, desde luego
debe considerarse al deudor exento de responsabilidad por los daños sufridos por
él, y además podría cobrarle al acreedor los perjuicios que haya sufrido por la
acción culpable o dolosa de éste.
Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de transporte si hay vicios en la carga, el
acarreador no responde de la destrucción o deterioro de ella (Art. 2.015, inc. 2.°), y
además tiene derecho al flete y al resarcimiento de daños ocasionados por el vicio
de la carga (Art. 2.018).
A la situación en que la actuación imputable del acreedor se une a la del
deudor para provocar el incumplimiento o cumplimiento imperfecto, ya nos
referimos al compararla con la situación extracontractual.
2.° Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento, que según hemos
señalado es la única situación que habitualmente se considera como mora del
acreedor.
Como hemos dicho, el deudor tiene el derecho a cumplir y liberarse de su
prestación; así lo destacamos al hablar del pago por consignación (N.° 627 y
siguientes).
774 Si hubo negligencia del acreedor, se rebaja la indemnización: RDJ, T. 40, sec. 2a, pág. 77; Gatica, ob. cit., N.° 129 y sigtes., págs. 187 y
sigtes.
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Pero no debe confundirse, aunque estén muy relacionados, el pago por

consignación y la mora del acreedor; cuando el deudor recurre al primero, paga, o
sea, extingue la obligación y se libera de ella; la mora del acreedor no libera al
deudor sino que disminuye su responsabilidad, según lo veremos al examinar las
disposiciones de nuestro Código.
En la mora del acreedor no juega la culpa o dolo de éste; basta que la negativa
a recibir el pago haya sido injustificada. Y será así si el pago que se le ha ofrecido
cumple todos los requisitos legales, y no obstante el acreedor lo rechaza.
Se ha solido también confundir la mora del acreedor con la excepción del
contrato no cumplido (N.° 941); no cabe la equivocación, porque ésta se aplica en
los contratos bilaterales cuando el acreedor que demanda su crédito, en cuanto
deudor de la prestación recíproca, no ha cumplido o estado llano a cumplir ésta.
En la mora accipiendi no hay incumplimiento del acreedor a una obligación suya,
sino que resistencia ilegítima al cumplimiento del deudor.
3.° Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboración del acreedor;
es ésta una situación no prevista expresamente por las legislaciones clásicas y la
nuestra, pero que recogen los Códigos modernos.775
Por ejemplo, el acreedor debe concurrir al lugar en que debe hacerse el pago
(N.° 623) y por ello se ha fallado que si éste, según la convención, debía cobrar en el
domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho, no hay mora para el deudor.776
Agregó la sentencia que el acreedor debe hacer todo lo necesario según el contrato
o la ley, a fin de que el deudor pueda cumplir sus obligaciones, y si no lo hace, el
retardo le sería imputable a él y no al deudor.
En el contrato de promesa de celebrar un contrato es indispensable la
cooperación de ambas partes para la celebración del contrato definitivo. Es
imposible que el prometiente contratante, en cuanto deudor, cumpla si a su vez la
contraparte, acreedora y deudora al mismo tiempo, no cumple su obligación. Pero
ello ocurre porque ambas partes invisten el carácter recíproco de deudor y
acreedor, y lo que interesa es determinar cuál de los deudores cumplió todo lo
necesario para la celebración del contrato, y éste no se efectuó por la falta de
cooperación, que es un incumplimiento en sí misma, de la contraparte. Esta será la
morosa.777
881. Reglamentación de la mora del acreedor en nuestro Código.
Ya decíamos que nuestro Código no ha hecho una reglamentación completa de
la mora del acreedor, sino que se ha referido a ella en disposiciones aisladas.
Según una sentencia de nuestros tribunales que estudia la institución, se
referirían a ella los Arts. 1.548, 1.552, 1.558, 1.604, 1.680 y 1130.778
775 El Código italiano tr ata en los Ar t. 1 .206 y sigtes. la mor a del acr eedor confundida con el pago por consignación. Según ese precepto,
ella se produce cuando sin motivo legítimo el acreedor no recibe el pago “o no cumple cuando es necesario, a fin de que el deudor pueda dar
cumplimiento a la obligación”.
776 RDJ, T. 5°, sec. 1a, pág. 19 4. Véase Fueyo, ob. cit., T. 19, N- 326, pág. 3 17.
777 Véase además la nota 804.
778 RDJ. T. 58 , sec. la., pág. 293.
668
Hemos rechazado que el Art. 1.552 se refiera a la mora del acreedor en cuanto
a tal; se trata de la mora suya en cuanto deudor de la prestación recíproca (N.° -
945).
En el Art. 1.558 indirectamente puede basarse la defensa del deudor en caso de
mora del acreedor, pues dicho precepto sólo lo hace responsable de los perjuicios
que son una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento (N.° 894). Si hay mora del
acreedor, los, perjuicios derivan de la actuación de éste.
El Art. 1.604 hace recaer sobre el acreedor las expensas de] pago por
consignación (N.° 647).
Son los Arts. 1.548, 1.680 y 1.827 los que se refieren directamente a la mora
accipiendi, en la forma limitada antes señalada.
De acuerdo al primero, el deudor de una especie o cuerpo cierto debe
conservarla hasta la entrega (N.° 352), “so pena de pagar los perjuicios al acreedor
que no se ha constituido en mora de recibir”. Este precepto habla de mora.
Según el Art. 1.680 “la destrucción de la cosa en poder del deudor, después
que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”. Aquí, en cambio, se ha
hablado de retardo.
El Art. 1.827 es una aplicación de los anteriores a la compraventa: “si el
comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor
quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya
responsable del dolo o culpa grave”. La situación es la misma prevista en el Art.
1.680 y el legislador volvió a hablar de mora; la conclusión es obvia: para estos
efectos mora y retardo es lo mismo, porque ya ha habido actividad del deudor, que
pretende cumplir. Esto tiene importancia para el problema que se verá a
continuación.
882. Desde cuándo está en mora el acreedor.
No ha señalado el legislador cuándo se produce la mora del acreedor; desde
luego son requisitos para ella que el deudor haya manifestado de algún modo al
acreedor su intención de pagarle, y además es necesario que el pago ofrecido
cumpla todos los requisitos legales, y así no habrá mora accipiendi si el acreedor es
incapaz o se le ha prohibido judicialmente recibir el pago, etc.
Pero en cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar su intención de
pagarle al acreedor, se han dado tres soluciones posibles:
1.° Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido un procedimiento
para que el deudor cumpla su obligación ante la negativa del acreedor, y que es el
pago por consignación; si el legislador reglamentó específicamente una forma de
pago en caso de negativa del acreedor, es lógico concluir que cuando a ella se
recurra, éste quedará en mora.779 Ya hemos dicho que esta posición es sumamente
779 G.T. de 1898, T. 1°,l NI' 2.499, pág. 1.963.
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criticable, porque confunde dos cosas: la consignación es un pago, extingue la

obligación, mientras la mora del acreedor influye en la responsabilidad del deudor.
2.° Otra opinión que se ha sostenido es que ante el silencio del legislador cabe
aplicar por analogía el N.° 3 del Art. 1.551: en consecuencia, exigen un
requerimiento judicial. Posición también insostenible, porque las solemnidades no
se pueden aplicar analógicamente, por lo que se dirá a continuación, y porque
finalmente destacamos en el número anterior que para el acreedor mora y retardo
es lo mismo.
3.° La opinión que cuenta con más adeptos en la doctrina780 y jurisprudencia781
es que basta cualquier ofrecimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar en
mora al acreedor, ya que el Art. 1.680 habla: “después que (la especie o cuerpo
cierto) ha sido ofrecida al acreedor”, y no exige ninguna calidad especial a la
notificación.
Creemos por nuestra parte que se imponen algunos distingos:
La entrega de especie o cuerpo cierto está reglamentada por el legislador;
puede bastar de acuerdo al Art. 1.680 cualquier ofrecimiento, pero no estando
definida la materia por la ley, al intérprete le corresponderá resolver según los
hechos de la causa, si realmente ha habido por el deudor intención seria de cumplir
en la forma prometida, y del acreedor una negativa injustificada a recibir.
En todas las demás obligaciones, a falta de reglamentación legal, mayor
libertad queda aún al intérprete para definir la conducta de las partes: si el deudor
ha puesto realmente todo de su parte para cumplir o se ha limitado a una cómoda
actitud pasiva; si el acreedor, cuando ella es necesaria, ha estado llano a prestar su
colaboración, etcétera. Y en las obligaciones de dinero, lisa y llanamente el deudor
debe proceder a la oferta y depósito, porque en dicho tipo de deudas tal
procedimiento no es ni engorroso ni caro, y cualquier otra actitud del deudor no
revela un afán decidido de cumplir. Así lo entendió en parte la Corte Suprema en
un caso de deudas tributarias: declaró suficiente la oferta del pago por
consignación, aunque no necesaria la consignación.782 Creemos indispensable esta
última (no la calificación del pago), pues lo contrario es agregar una vía más al
deudor para eludir sus responsabilidades por el incumplimiento: alegar, y probar
por testigos, que trató de pagar.
883. Efectos de la mora accipiendi.
De acuerdo a las disposiciones citadas son dos:
1.° Disminuye la responsabilidad del deudor.
El cuidado que debe prestar a la cosa es menor, pues como lo señalan los Arts.
1.680 y 1.827, sólo responderá del dolo y su equivalente civil la culpa grave deja de
780 Claro Solar, ob. cit., N.° 1.242, pág. 750, quien incluso niega que sea mor a; Alessandri, ob. cit., pág. 89; Fueyo, ob. cit., T. 1 °, M 327,
pág. 319
781 G.T. de 1893 , N.° 2.481, pág. 1 .37 7 y de 1941, N2 53, pág. 301 (la mora del acreedor es el ofrecimiento que hace el deudor de una
cosa, y el rechazo de aquél de recibirla); RDJ, Ts. 35, sec. la, pág. 400, y 41, sec. la, pág. 461.
782 RDJ, T. 58 , sec. la., pág. 293.
670
responder de la leve y levísima si estaba afecto a ellas. Además, le evitará en todo

caso los perjuicios moratorios.
2.° El acreedor debe indemnizar los perjuicios.
Así se desprende del Art. 1.827, que lo hace responder de los gastos en que el
deudor debió incurrir para la conservación de la cosa.
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Capítulo IV
JUICIO INDEMNIZATORIO Y EVALUACIÓN DE PERJUICIOS
884. Enunciación.
Dados los requisitos antes estudiados, procederá la indemnización de
perjuicios.
Las partes pueden componer entre ellas, según hemos dicho, libremente el
modo, forma, cuantía y demás accidentes de ella, pero será más bien raro, pues si
el deudor se negó a cumplir la obligación misma, es dable presumir que tampoco
se allanará buenamente al pago de los perjuicios.
El acreedor deberá entonces deducir la acción de perjuicios, y en el juicio se
determinarán y avaluarán éstos.
La avaluación puede ser de tres clases: judicial, que efectúan los tribunales con
los elementos probatorios que se le proporcionen; legal, que hace la ley
directamente en las obligaciones de dinero- y convencional anticipada, que las
partes han efectuado antes del incumplimiento por medio de una cláusula penal.
En una primera sección estudiaremos las particularidades más relevantes de la
acción de perjuicios, y en las siguientes, sucesivamente, cada una de las clases de
avaluación señaladas.
Sección primera
LA ACCIÓN DE PERJUICIOS
884 bis. Referencia y enunciación.
La pretensión del acreedor de cobrar perjuicios se rige en general por las
mismas reglas que en materia extracontractual. Nos remitimos, pues, a los N.° 295
y siguientes, con las salvedades que mencionamos:
1.° Prescripción;
2.° Competencia y procedimiento;
3.° Naturaleza jurídica de la obligación de indemnización, y
4.° Determinación de los perjuicios.
Esto último lo trataremos en la sección que sigue, como avaluación de ellos; en
los números que continúan veremos los otros tres aspectos en que difiere la acción
de perjuicios contractual de la proveniente de los hechos ilícitos.
885. I. Prescripción.
La ley, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual (N.°
296), no ha fijado plazo especial de prescripción para la acción de perjuicios en
materia contractual. En consecuencia, ella se regirá por las reglas generales (Art.
2.515).
Por regla casi universal la acción de perjuicios proveniente del incumplimiento
de una obligación será ordinaria, porque requiere que se pruebe aquél; por
excepción será ejecutiva la indemnización moratoria en las obligaciones de dinero,
cuando el acreedor se limita a cobrar intereses y el título de aquéllas es ejecutivo.
Esta durará tres años como tal, y dos más como ordinaria; pero normalmente la
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acción de perjuicios prescribe como ésta en cinco años, contados desde que la
obligación se hizo exigible (N.° 1.239 y 1.240).
886. II. Competencia y procedimiento.
En este aspecto hay varias diferencias con la responsabilidad extracontractual,
porque la indemnización contractual es siempre materia civil (salvo, según opinión
dominante, que el incumplimiento constituya al mismo tiempo un hecho penado
criminalmente: (N.° 935) y entregada a las reglas generales en materia de
competencia y procedimiento.
Este será, según queda dicho, el ordinario, salvo el caso excepcional de las
obligaciones de dinero, ya citado.
La acción de perjuicios puede ejercerse conjuntamente con la de cumplimiento
o resolución en el caso del Art. 1.489; se ha fallado que no puede solicitarse
únicamente la indemnización que autoriza dicho precepto, si no se pide
conjuntamente el cumplimiento o resolución.783 No nos parece correcta la solución.
De acuerdo al Art 173 del C.P.C. la especie y monto de los perjuicios pueden
ser fijados en el mismo juicio en que se establezca la obligación de indemnizarlos,
pero puede también reservarse su discusión para la ejecución del fallo o en juicio
diverso, siempre que a lo menos estén acreditadas las bases que deben servir para
su liquidación.784
Una jurisprudencia reiterada de los tribunales ha declarado que esta
disposición no se aplica en materia extracontractual, donde, en consecuencia, tanto
las bases, la especie y el monto de los perjuicios deben quedar fijados en el mismo
juicio en que se discute la procedencia de la indemnización, y no puede reservarse
parte alguna para la ejecución u otro juicio.785
887. III. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios.
Si hay varios deudores e incumplimiento imputable, nace el problema de
determinar quién está obligado a pagar los perjuicios, y en consecuencia es
legitimado pasivo en el juicio indemnizatorio. Dicho de otra manera, si la
obligación indemnizatoria es conjunta, solidaria o indivisible.786
Es necesario efectuar varios distingos, primero que nada si el incumplimiento
se debe al hecho o culpa de uno de los deudores, o de dos o más de ellos, y en este
último caso, entre la culpa grave y el dolo por un lado y las otras clases de culpa
por el otro.
888. A. Hecho o culpa de uno de los deudores.
783 RDJ, T. 30, sec. la., pág. 495; la misma posición se adoptó en el caso del Ar t. 1.861 respecto a los vicios redhibitor ios: RDJ, T. 42, sec.
la., pág. 25.

784 Este precepto ha dado lugar a arduas discusiones sobre qué debe entenderse por especie y bases de los perjuicios, par a determinar
cuándo es posible reservar su liquidación. Véase un estudio en Gatica, ob. cit., N.° 115 y sigtes. y págs. 157 y sigtes., y Repertorio, C.P.C., T.
12, jurisprudencia del Art- 173, págs. 227 y sigtes., y RDJ, T. 63, sec. la, pág. 443.
785 Véase Repertorio, C.P.C., T. lº, jurisprudencia del Art. 173, NI IV, pág. 228; Alessandri, Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., N.°
483, pág. 577, y Gatica, ob, cit.. pág. 57.

786 Que sepamos, el pr oblema no ha tenido un desarrollo gener al entre nosotr os, sino que cad a disposición es analizada aisladamente en la
parte correspondiente. El profesor don Manuel Somarriva hacía en sus clases una exposición orgánica en que se fundan nuestras
apreciaciones. Ahora se encuentra tratado con detalle, pero sin enfocarlo en lit forma del texto, en Gatica, ob. cit., N.° 43 y sigtes., págs. 47 y
sigtes.
674
Si el incumplimiento es imputable a uno solo de los deudores, ya sea la

obligación infringida conjunta, solidaria o indivisible, por regla general, solamente
es responsable de los perjuicios el culpable.
Esta es la solución que el Código da en varios preceptos que se refieren a la
solidaridad, conjunción e indivisibilidad.
1.° El más general de todos es el N.° 3.° del Art. 1.526, establecido como una
indivisión de pago, o excepción a la divisibilidad (N.° 441); según él, “aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor”.
El precepto no distingue si la obligación es conjunta, solidaria o indivisible,
pero para algunos aspectos de éstas hay disposiciones especiales;
2.° En efecto, en la solidaridad, el Art. 1.521 se pone en el caso de que la cosa
debida perezca por culpa de uno de los deudores solidarios, y distingue, según
sabemos, entre el precio que se debe solidariamente por todos los codeudores, y la
indemnización por la que responde únicamente el culpable (N.° 411). Hay aquí una
excepción al principio general en cuanto al precio (indemnización compensatoria)
en que se mantiene la solidaridad;
3.° En cambio, en la indivisibilidad impera la regla general en todo su poder,
porque, según el inc. 2 del Art. 1.533, “si por el hecho o culpa de uno de los
deudores de la obligación indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de
ella, ése sólo será responsable de todos los perjuicios”.
Y el Art. 1.534 se pone en otro caso de incumplimiento: el de una obligación de
hacer que deba efectuarse en común por dos o más codeudores: si el uno está
pronto a cumplirla y el otro la rehúsa o retarda, “éste sólo será responsable de los
perjuicios que de la enajenación o retardo del hecho resultaren al acreedor”.
Todos estos preceptos que se ponen en casos especiales de incumplimiento y la
regla general del Art. 1.526, N.° 3, confirman que únicamente responde de los
perjuicios del incumplimiento el deudor doloso o culpable, con la excepción ya
señalada del precio de la cosa en la solidaridad, y otra que estudiaremos más
adelante en la cláusula penal (N.° 920).
De acuerdo al Art. 1.540, por regla general, sólo el deudor infractor responde
por su cuota en la pena, y los demás no tienen responsabilidad alguna- es decir,
hasta ahí se mantiene la regla general. La excepción está en los incs. 2 y 3: si la
cláusula penal va anexa a una obligación indivisible o ha sido puesta con la
intención expresa de que no pueda ejecutarse parcialmente el pago, puede exigirse
toda la pena al infractor o a los demás su parte o cuota en la pena. Es decir, quedan
afectos a una parte de la pena (sin perjuicio de su derecho a repetir contra el
culpable).
889. B. Hecho o culpa de varios deudores.
675
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En la responsabilidad extracontractual el Art. 2.317, inc. 1, resuelve

expresamente el punto: si un hecho ilícito ha sido cometido por dos o más
personas, éstas son solidariamente responsables de los perjuicios (N.° 299).
En materia de incumplimiento de la obligación no hay una disposición general,
y para resolver el punto cabe distinguir entre el dolo, al cual se asimila la culpa
grave, y los demás grados de culpa.
1.° Dolo o culpa grave de varios deudores.
El inc. 2.° del citado Art. 2.317 dispone: “todo fraude o dolo cometido por dos o
más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”. Como lo señala el
señor Alessandri,787 el precepto tiene que referirse a la responsabilidad contractual
“De lo contrario, habría sido redundante y una repetición innecesaria del inciso 1,
ya que éste, al mencionar el delito, se refiere en forma expresa al dolo
extracontractual”.
En consecuencia, el incumplimiento doloso de dos o más codeudores, sea la
obligación conjunta, solidaria o indivisible, pues el precepto no hace distinciones,
da acción solidaria de indemnización de perjuicios contra todos los responsables.
Y lo que se dice del dolo vale igualmente para la culpa grave, que en materias
civiles le equivale (N.° 835).
2.° Culpa leve o levísima de dos o más deudores.
En los demás casos de infracción, esto es, si no hay dolo ni culpa grave, la
obligación de indemnizar los perjuicios es simplemente conjunta, ya sea que la
obligación incumplida tenga este carácter, o bien sea solidaria o indivisible.
Nos basamos para pensar así en lo dispuesto en el inc. 1 del Art. 1.533 en las
obligaciones indivisibles: “es divisible la acción de perjuicios que resulta de no
haberse cumplido o de haberse retardado la obligación indivisible: ninguno de los
acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en la
parte que le quepa”.
Pues bien, si siendo indivisible la obligación infringida, la indemnización es
conjunta entre los deudores infractores, con mayor razón si la obligación es
divisible responderá cada cual únicamente por su cuota.
A mayor abundamiento, si el legislador lo dijo expresamente en el caso del
dolo (que incluye la culpa grave), es porque la solución es la contraria en los demás
casos.
Las excepciones a este principio son las ya señaladas, para el caso del hecho o
culpa de uno de los deudores: el precio en la solidaridad (Art. 1.526) y en la
cláusula penal, si la obligación es indivisible o ha sido puesta la pena con la
intención de que no pueda cumplirse por parcialidades.788
Sección segunda
AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS
890. Concepto.
787Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., N-' 408, pág. 493.
788 Cierto es que los Arts. 1. 521 y 1. 540 se ponen en el caso de la imputabilidad a uno de los deudores; pero no se divisa razón alguna
para aplicar otro criterio si los infractores son dos o más.
676
Como dejamos señalado, los perjuicios pueden determinarse de tres maneras:

por las partes de común acuerdo, producidos ya los perjuicios, o previamente
mediante una cláusula penal, por la justicia o disposición legal que los fije.
La determinación de los perjuicios supone tres operaciones:
1.° Decidir si procede la indemnización.
Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones señaladas, y siempre es
judicial. Debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del
deudor, según lo estudiado en el Capítulo anterior;
2.° La segunda es determinar qué perjuicios son indemnizable, dentro de las
varias categorías que hay de ellos, y
3.° Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben
indemnizar, operación totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.
Estas dos últimas etapas existen sólo en la avaluación judicial; en efecto,
veremos que en la cláusula penal se ha fijado de antemano por las partes el monto
a pagarse por la infracción, de manera que establecida ésta no hay discusión
posible sobre la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios (N.°' 913, 3.°).
Tampoco en la legal se discute si ha habido perjuicios, cuáles son ellos, sino que el
tribunal se limitará, establecida la procedencia de la indemnización, a aplicar la
tasa que corresponde de intereses, según la ley (N.° 898).
Jurídicamente hablando, la regla general es la avaluación judicial; la legal sólo
tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado
cláusula penal; en todo otro caso, si las partes no componen entre sí la
indemnización, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas
que la ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren.
891. Las distintas clases de perjuicios.
Ya nos hemos referido a las distintas categorías de perjuicios, tanto en la
indemnización extracontractual como en esta misma parte. Recapitulándolos
podemos señalar:
1.° Perjuicios compensatorios y moratorios, que corresponden a igual
clasificación de la indemnización misma (N.° 816 y siguientes);
2.° Perjuicios ciertos y eventuales, siendo indemnizables únicamente los
primeros: lo cual no excluye a los daños futuros, siempre que sean ciertos (N.° 249);
3.° Perjuicios directos e indirectos, de los cuales sólo se indemnizan los
primeros (N 256 y 824);
4.° Daños materiales y morales;
5.° Daño emergente y lucro cesante, y
6.° Perjuicios previstos e imprevistos.
Sólo a estas últimas tres categorías nos referiremos especialmente; nada
debemos insistir en las demás. Trataremos igualmente la modificación de las reglas
legales por la voluntad de las partes, la doctrina de la reparación integral y otros
aspectos de interés de la avaluación judicial.
892. I. El daño moral en la indemnización contractual.
677
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En el N.° 253 hemos analizado las concepciones respecto al daño moral y su

plena aceptación hoy en día en materia extracontractual.
La polémica continúa aún en materia contractual, pero tiende a imponerse
tanto en la doctrina, en las legislaciones y en la jurisprudencia la tesis de que carece
de toda razón hacer distinciones en este punto entre las dos clases de
responsabilidad. Es absurdo concluir que si un bus atropella a un peatón, éste
tendrá derecho a que se le indemnice el daño moral, pero si en un accidente el
daño de esta especie lo sufre un pasajero, queda excluido de la posibilidad de
exigir reparación (N` 933).
En nuestro país, la jurisprudencia789 y doctrina en su mayoría790 han declarado
que en materia contractual no es indemnizable el daño moral.
Se basan para así sostenerlo en que la ley no ha contemplado expresamente la
indemnización del daño moral, y no existe en el Título 12 una disposición como el
Art 2.329 en materia extracontractual de que todo daño debe ser reparado.
Antes por el contrario, el Art. 1.556 limita la indemnización al daño emergente
y lucro cesante, ambos perjuicios materiales.
Sin embargo, tiende a abrirse paso en la jurisprudencia, aunque limitada al
contrato de transporte, donde resulta francamente absurda la exclusión del daño
moral, la aceptación de la indemnización de éste.791
En nuestro concepto es efectivo que todo el sistema de la indemnización
contractual excluye la reparación del daño moral puro, el único que es
propiamente tal, esto es, el sufrimiento meramente afectivo; en cambio, nada
autoriza a excluir el daño moral con repercusión material, como una incapacidad
para el trabajo, por ejemplo, porque éste es evidentemente un daño económico,
incluido perfectamente en el daño emergente y lucro cesante de que habla el Art.
1.556. juntamente con ello, no podemos dejar de propugnar una revisión legislativa
que termine con una discriminación francamente odiosa, pero al mismo tiempo
tome los resguardos, a fin de evitar abusos en la materia. Pero desde luego siempre
que se involucre un riesgo a la persona humana, la indemnización del daño moral
debe ser amplia.
893. II. Daño emergente y lucro cesante.
792 Dice el Art. 1.556: ,La indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o

de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
789 RDJ, T. 33, sec. la, pág. 331, y 47, sec. la., pág. 127.
790 Alessandri, Responsabilidad Fxtracontractual, ob. cit.; Vodanovic, ob. cit., T. 32, N.° 360, pág. 217; Gatica, ob. cit., N.° 106, pág. 144;
Somarriva, Las obligaciones y los contratos, etc., ob. cit., N.° 69, pág. 64. Como bien dice Tomasello en su ob. cit., N.° 12, pág. 50, el silencio
guardado por autores como Claro Solar, Barros Errázuriz y otros debe entenderse como un rechazo a la indemnización del daño moral en
materia contractual.
Tomasello, en cambio, hace una ardiente defensa de la procedencia de ella en nuestra legislación, y cita también en su apoyo la opinión de
Fernando Fueyo (págs. 52 y sigtes.). Lamentamos no poderles dar razón.
791 RDJ, Ts. 48, sec. la., pág. 252 (daño moral con repercusión patrimonial) y 51 , sec. la., pág. 74 (daño mor al pur o).
792 La manera en que está concebido el Ar t. 1 .556 ha llevado a algunos autores y fallos (G.T. d e 1933, 1er sem., N.° 8 2, pág. 334), a decir
que se trata de elementos de la indemnización, pero en realidad son dos clases de perjuicios diversos, ambos comprendidos por regla general
en la indemnización.
678
Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al daño

emergente”.
De manera que por regla general ambos perjuicios son igualmente
indemnizables, pero la ley no ha definido uno y otro. La distinción entre ambos
deriva de que el daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el
patrimonio del deudor,793 y el lucro cesante, la utilidad que deja de percibir el
acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación.794
Un ejemplo que permite distinguirlos es clásico en la materia: se contrata a una
compañía extranjera para una representación en nuestro país, que posteriormente
cancela el viaje. El daño emergente es la totalidad de los gastos en que incurrió el
empresario por contratación de un teatro, reservas de pasajes, propaganda, etc., y
el lucro cesante, lo que habría ganado con la venta de entradas.
El lucro cesante suele resultar difícil de probar, porque no olvidemos que el
daño debe ser cierto, y en el lucro cesante siempre se le alega un hecho que pudo
haber pasado o no, una hipótesis de ganancia; queda entregado enteramente al
criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habría
ocurrido.795
El lucro cesante puede ser excluido, según decíamos, por la ley, como lo señala
expresamente el Art. 1.556, o por la voluntad de las partes, según se ha resuelto por
los tribunales.796
En una ocasión la Corte Suprema rechazó la posibilidad de fundar un recurso de casación en el fondo en la infracción del Art. 1.556; RDJ,
T. 59, sec. la, pág. 470, que anteriormente había aceptado: RDJ, T. 11, sec. la., pág. 188. La verdad es que si se acepta un perjuicio que no sea
daño emergente ni lucro cesante, o no provenga de los hechos señalados por el precepto, éste resulta infringido.
793 Daño emer gente es la pr ivación que sufr e el acreedor al no incor porar a su patr imonio el objeto de la obligación: G.T. 1933, 1er sem.,
N.° 82, pág. 334; un empobrecimiento efectivo de la persona a quien se indemniza: RDJ, T. 50, sec. la., pág. 21. Equivale, en consecuencia, al
enriquecimiento que habría reportado al acreedor por el cumplimiento mismo, representado hasta entonces por el crédito.
Los siguientes casos de indemnización han sido calificados por la jurisprudencia de daños emergentes:
1) La depreciación en el mercado de acciones en garantía en un Banco con respecto a la fecha en que debieron ser restituidas: RDJ, T. 18,
sec. la, pág. 62.
2) El valor de los derechos de Aduana en una internación ¡legal de mercaderías: RDJ, T. 60, sec. 4a, pág. 563.
794 Se ha fallado que el lucro cesante es la privación de las ganancias que podr ía obtener el acr eedor de la prestación una vez incorporada
ésta a su patrimonio, mediante el cumplimiento efectivo de la obligación: G.T. de 1933, 1er sem., N.° 82, pág. 334. Destacan los mismos
caracteres: fallos de la RDJ, Ts. 22, sec. la., pág. 452, y 50, sec. la., pág. 21.
Se han calificado de lucro cesante indemnizable:
1) Las remuneraciones de un empleado si no se le hubiere puesto término intempestivamente a sus servicios: RDJ, T. 19, sec. la., pág. 500;
2) Lo que un administrador de un fundo dejó de percibir por no haber sido reincorporado como se debía, según sus aptitudes y la
remuneración que debía pagársele: RDJ, T. 26, sec. la., pág. 209;
3) Lo que un abogado dejó de percibir por la revocación de su patrocinio en un contrato de iguala (Fallo del Consejo General de
Abogados: RDJ, T. 61, sec. 5a, pág. l);
4) La diferencia de precio de unas mercaderías entre lo estipulado y el precio actual: RDJ, T. 15, sec. la, pág. 63; G.T. 1880, N.° 1.557, pág.
1.099.
5) En caso de término anticipado de un arrendamiento, la renta de arriendo por el tiempo que le faltaba al contrato para expirar: RDJ, T.
42, sec. la, pág. 145.
Finalmente, digamos que una sentencia publicada en la RDJ, T. 55, sec. 2a_, pág. 123, ha equiparado la indemnización moratoria al lucro
cesante; en general coinciden, pero no s on una misma cosa.
795 Por ello se ha resuelto que deben proporcionarse al tribunal antecedentes# más o menos ciertos que per mitan deter minar la ganancia
probable: RDJ, T. 41, sec. 2a, pág. 41, y que si no es posible establecerlos por medio de una regulación precisa, deben determinarse
equitativamente: RDJ, T. 23, sec. la,, pág. 273.
Por ello se ha rechazado la indemnización de lo que el demandante podría haber ganado desarrollando otra actividad: RDJ, T. 22, sec. la,
pág. 452.
La verdad es que la determinación de los perjuicios es siempre un problema muy relativo, y queda entregado un poco a la casuística.
(Véase Gatica, ob. cit., N.° 82, pág. 110).
796 RDJ , T. 42, sec. la., pág. 145.
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Un caso en que la ley limita la indemnización al daño emergente lo

encontramos en el arrendamiento cuando el arrendatario es privado o turbado en
el goce de la cosa por hechos que el arrendador no podía saber (Arts. 1.930, 1.932 y
1.933).
894. III. Perjuicios previstos e imprevistos.
797 De acuerdo al Art. 1.558, perjuicios previstos son los que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; imprevistos serán, pues. los que no están
en dicha situación.
En la jurisprudencia italiana hay un caso célebre: un comerciante compró una
partida de castañas para venderlas en El Cairo, donde obtendría un precio
extraordinario; como no se le entregaron oportunamente, pretendió cobrar como
lucro cesante la diferencia de precio que habría obtenido en la venta- los tribunales
aceptaron únicamente Ja ganancia que había obtenido en Italia misma, porque la
otra no #era previsible ni había sido prevista al tiempo del contrato. Otro ejemplo
que también es clásico es el de una persona que viaja con un maletín con objetos
valiosos y es hurtado por un empleado de la empresa. El robo del maletín es
perjuicio previsto, pero no el valor anormal de los objetos, porque está totalmente
al margen de la previsión de la empresa que una persona traslade cosas preciosas
sin avisarle para que se tomen las precauciones correspondientes.
Como puede apreciarse, al igual que ocurre con el daño emergente y el lucro
cesante es cuestión de las circunstancias de cada caso determinar si los perjuicios
son previstos o imprevistos, y queda mucho entregado al criterio del tribunal
apreciarlos;798 por ello se ha fallado que es cuestión de hecho determinar si los
perjuicios tienen una u otra calidad.799
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.558, en principio, el deudor sólo responde de los
perjuicios previstos, y de los imprevistos únicamente en dos casos: cuando hay
dolo (que incluye la culpa grave),800 y cuando así se ha estipulado. Esto último está
expresamente declarado en el inc. final del precepto, y lo destacaremos en el
numero siguiente.
797 La mayoría de los autores señalan que ésta es una división de los perjuicios directos, pues el Art. 1.558, tras señalar que de no mediar
dolo sólo se responde de los perjuicios previstos, agrega que habiéndolo, se responde de todos los que sean una consecuencia inmediata o
directa del incumplimiento, o sea, de todos los directos. Lo que pasa es que los indirectos se indemnizan en un solo caso: si las partes lo han
estipulado, y si bien normalmente entonces serán imprevistos, porque precisamente no tienen por causa el incumplimiento, las partes pueden
haberlos previsto expresamente.
798 Se ha resuelto al respecto:
1° Que es perjuicio previsto la diferencia entre la renta de arriendo estipulada en el contrato que fue declarado terminado, y la que el
arrendador cobró al nuevo arrendatario: RDJ, T. 41, sec. la, pág. 461.
2° Que si el contrato estableció como no indemnizables determinados perjuicios, se previó la no responsabilidad (se trataba de una
concesión que dejó a salvo los derechos de terceros): RDJ, T. 15, sec. la, pág. 494.
3° Que son perjuicios imprevistos los derivados del objeto a que pensaba destinar el comprador el automóvil comprado, si el vendedor
ignoraba esta circunstancia: RDJ, T. 21, sec. la., pág. 172.
4° Que el mayor valor que adquiera la cosa vendida que no se entregó al comprador es perjuicio previsto: RDJ, T. 42, sec. la, pág. 79.
5° A la inversa del anterior, que no lo es el mayor valor que haya adquirido un predio entre el momento de la subasta indebidamente
provocada y la demanda indemnizatoria, si no se ha probado que la demandada estuvo en situación de prever ese mayor valor: RDJ, T. 50, sec.
la, pág. 502.
6° Que no son perjuicios previstos los que pueden causarse en los demás bienes del acreedor: RDJ, T. 25, sec. la., pág. 472.
799 RDJ, T. 25 , sec. la,, pág. 472.
800 Si hay culpa, se responde de los per juicios previstos, y si dolo, también de los impr evistos: RDJ , Ts. 23 , sec. la, pág. 273 ; 25, sec. la.,
pág. 472, y 31, sec. 1a, pág. 157.
680
895. IV. Modificación de las reglas legales por las partes.

El juez sólo podrá aceptar la indemnización de los perjuicios que la ley ha
señalado como indemnizables, pero las disposiciones correspondientes deben
estimarse como meramente supletorias de la voluntad de las partes.
Como decíamos, el inc. final del Art. 1.558, que contempla la división de los
perjuicios en directos e indirectos, previstos e imprevistos, lo señala expresamente:
“las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.
Pero igualmente las partes podrían convenir no sólo que se indemnicen los
perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino
cualquier otra estipulación, como que no se indemnice el lucro cesante, que se
reparen los daños meramente morales, y aun los inciertos, etc. No debe olvidarse
que las partes han podido prefijar los perjuicios de antemano mediante una
cláusula penal; y eliminar toda responsabilidad con ciertas limitaciones (N.° 865).
Con mayor razón podrán alterar como estimen conveniente las normas legales.
896. V. Breve referencia al sistema de reparación integral.
Nuestro sistema indemnizatorio antes descrito se basa en el Código francés, el
que, a su vez, se inspiró en los jurisconsultos anteriores a él: Dumoulin, Domat y
especialmente Pothier.
Sus inconvenientes han quedado a la vista, pues si hay algo dificil es establecer
y probar los perjuicios, quedando muy frecuentemente atrapado el derecho del
acreedor en la maraña de las distinciones, facultad judicial y la casuística inevitable
antes destacadas.
Por ello, el Código alemán dio acogida a lo que se llama doctrina de la
reparación integral, que elimina las distinciones antes señaladas* y la influencia del
dolo como agravante de la responsabilidad; el, perjuicio que nunca se indemniza es
el que no tiene relación alguna, ni remota, con el incumplimiento. Dice el Art. 249:
“el que responde de daños y perjuicios debe restablecer el estado de cosas que
hubiera existido si la circunstancia que obliga a la indemnización no hubiera
ocurrido.
Esta doctrina es muy peligrosa por lo amplia, y se acerca mucho a la
responsabilidad objetiva; por ello ha sido criticada en la misma Alemania y, no
obstante perseguir un fin muy loable, como es asegurar la reparación integral del
daño, no ha tenido aceptación en las restantes legislaciones.
897. VI. Otros aspectos de la avaluación judicial.
La avaluación judicial debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la
situación específica del acreedor; el daño por él experimentado, sin comparación al
que hubiere sufrido un tipo ideal en iguales circunstancias, que es la noción con
que se determina la culpa del deudor.
En consecuencia, la indemnización no puede ser objeto de ganancia para el
acreedor,801 y por ello si el incumplimiento junto a los perjuicios le ha producido
beneficios, unos y otros deben compensarse.
801 RDJ, T. 42, sec. la, pág. 179.
681
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Se ha resuelto que la fijación del monto de los perjuicios es cuestión de

hecho,802 pero la calificación de los fundamentos jurídicos de la acción de perjuicios
es de derecho.803
Finalmente, debe tenerse presente lo expresado en materia extracontractual en
el No- 302, con las variantes propias del caso, en cuanto a la reparación del daño, a
la variación y revisión del mismo.
Sección tercera
AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS
898. Concepto y aplicación.
A la avaluación legal de perjuicios se refiere el Art. 1.559, cuyo inc. 1.°
comienza por decir: “si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicio por la mora está sujeta a las reglas siguientes”, y
procede a señalar las cuatro que estudiaremos en esta sección.
La avaluación legal, conforme a esto, se limita a las obligaciones de dinero, a
ninguna otra clase de ellas, y la razón es doble:
1.° En estas obligaciones el perjuicio por el incumplimiento es evidente, dados
los múltiples usos que el dinero tiene; cuando menos el dinero es generador de
intereses, y por esto el legislador, al reglamentar la indemnización, la ha traducido
en el pago de ellos al acreedor. En consecuencia, si el acreedor se conforma con
cobrar intereses, no tendrá ninguno de los inconvenientes de la avaluación judicial,
que destacamos en la sección anterior, y
2.° Porque, como ya lo habíamos advertido, en las obligaciones de dinero no
existe indemnización compensatoria, por la razón de que ésta es justamente la
suma de dinero que equivale al cumplimiento íntegro de la obligación. Si una
persona debe dinero y no lo paga, el acreedor lo ejecutará, embargará bienes suyos
suficientes, los sacará a remate y se pagará con el producto de la subasta (N.° 801).
Esto es, se pagará en dinero, cumpliéndose la obligación misma forzadamente.
En lo demás, fuera de las reglas especiales que estudiaremos y que
fundamentalmente tienden a fijar el monto de la indemnización en una
determinada tasa de intereses, y a liberar al acreedor de la prueba de los perjuicios
si limita su cobro a ellos, se aplican las reglas generales, y por ello, aunque se ha
discutido en contrario, el deudor debe ser colocado en mora, el incumplimiento ha
de ser imputable, y en general es necesario que concurran todos los requisitos ya
estudiados.
Como decíamos en el N.° 870, se ha discutido largamente ante los tribunales si
para la mora del deudor es necesario que la deuda sea líquida y determinada,804
criterio este último muy favorable al deudor, sobre todo cuando hay inflación
aguda, en que los intereses a veces no alcanzan ni a emparejar la desvalorización
monetaria.
802 RDJ, T. 47, sec. la, pág. 22.

803 RDJ, T. 25, sec. la., pág. 472.
804 Véanse las notas 799 y 800 , y Reper torio, T. IV, pág. 295, N.° 4°.
682
Por ello es que se ha resuelto que si la cantidad de dinero a pagar se determina

en fallo declarativo, incluyendo si la obligación es de indemnizar al acreedor, sólo
se deben intereses desde que queda ejecutoriada la sentencia.805
Las reglas de avaluación contenidas en el Art. 1.559 pueden sintetizarse así:
1º La indemnización se traduce en el pago de intereses,
2.° Si el acreedor cobra únicamente éstos, nada debe probar;
3.° No se produce anatocismo, y
4.° Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan intereses.
Las veremos en los números siguientes.
899. I. Intereses que debe el deudor.
De acuerdo al N.° 1 del Art. 1.559: “se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse
los intereses legales en el caso contrario”.
En consecuencia, la indemnización moratoria se traduce en el pago de
intereses;806 esa es la reparación que por ley debe el deudor al acreedor. Al tratar
de las obligaciones de dinero en los N.° 360 y siguientes nos ocupamos de los
intereses, por lo que ahora nos referiremos sólo a dos puntos: desde cuándo se
deben intereses moratorios, y cuáles son los que debe pagar el deudor.
Respecto de lo primero, los intereses se deberán desde que el deudor quede
colocado en mora, o sea, cuando se produzca la interpelación en alguna de las
formas señaladas en el Art. 1.551. Ello es muy claro en el precepto, pues el inc. 1.°
determina que la indemnización se debe por la mora, y el N.° 1.° señala que
comienzan a deberse los intereses legales si no hay otros estipulados.807
Ahora bien, en cuanto a lo segundo, las reglas que da el precepto son tres:
1.° Si las partes han estipulado intereses para la obligación no cumplida, y son
superiores a los legales, se continúan devengando los mismos intereses
convenidos:
2.° Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son inferiores a los legales,
que según sabemos son hoy en día los corrientes (N.° 364), comienzan a deberse
estos últimos,808 y
3.° Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los casos en que las partes
hayan estipulado intereses por la mora (N.° 365), y en los que la ley ordena el pago
de otros intereses en lugar de los legales.809
805 RDJ , T. 11, sec. 1a, pág. 188; T. 29, sec. 2a, pág. 267; T. 31, sec. 2a., pág. 23; T. 35, sec. la, pág. 95 ; T. 50, sec. 1a, pág. 4 21. En contr a,
señalando que se deben desde la notificación de la demanda: G.T. de 1895, T. 12, N.° 1.151, pág. 852.
Por igual razón se ha señalado que el Art. 1.559 sólo se aplica a las obligaciones de dinero convencionales, y no al pago de lo no debido:
RDJ, T. 63, sec. la., pág. 22.
806 RDJ , T. 45, sec. la., pág. 597.
807 En consecuencia, si hay plazo estipulado, desde el vencimiento de éste: RDJ, T. 1 3, sec. 1a, pág. 172. Desde la constitución en mor a:
RDJ, Ts. 3, sec. la., pág. 115, y 5, sec. 2a., pág. 81. La regla general será la interpelación judicial, y por ello se deben desde la notificación de la
demanda: RDJ, Ts. Y, sec. 1a, pág. 186; 9°, sec. 1a, pág. 292; 16, sec. la, pág. 281; 30, sec. la., pág. 561; 79, sec. 1a, pág. 41; G.T. de 1879, N.°
1.871, pág. 1.317; de 1882, N.° 2.052, pág. 1.150, y de 1887, NI 1.151, pág. 679; desde la contestación de la demanda; G.T. de 1902, T. 2°, N.°
3.378, pág. 1.528.
808 Casos de aplicación de esta norma en RDJ , Ts. 91 2, sec. la, pág. 358; 2 2, sec. la., pág. 20 5, y 23, sec. 2a., pág. 43 .
809 Se ha pr estado a discusiones en los tribunales si éstos, dado que la ley es la que fija desde cuándo y cuáles inter eses se d eben, están
facultados para ordenarlos pagar en forma diferente a la pedida en la demanda.
683
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900. II. Si el acreedor cobra únicamente intereses, nada debe probar.

Dice la regla 2a del Art. 1.559: “el acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.
Esto es, el acreedor si se conforma con los intereses, nada debe probar, la ley
presume que ése es el perjuicio sufrido, y no admite prueba alguna en el contrario
para desvirtuarlo.
Sin embargo, la redacción de la regla ha dado origen a un doble problema de
interpretación:
1.° Porque habló de retardo en vez de mora.
Ello ha permitido sostener que no es necesaria la interpelación del acreedor, y
basta el solo retardo en el cumplimiento- esta opinión debe rechazarse, porque el
inciso 1.° dijo claramente que se trataba de una indemnización por la mora, y ésta
existe para el deudor en los tres casos del Art. 1.551.
Así se ha fallado.810
2.° Si el acreedor puede cobrar otros perjuicios.
El otro problema es más delicado, y divide las opiniones. Si el acreedor sólo
cobra intereses, nada debe probar, pero ¿podrá cobrar otros perjuicios sufridos por
el incumplimiento, acreditándolos de acuerdo a las reglas generales? Por ejemplo,
el acreedor tenía una opción para comprar una propiedad con el pago de la deuda,
y la pierde por la falta de cancelación, o no puede cumplir sus propios
compromisos, viéndose constreñido a sufrir ejecuciones, quiebras, etcétera.
Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios,
porque el legislador pretendió fijar la indemnización de las obligaciones de dinero
con reglas determinadas, como lo revelaría la redacción del inc. 1, y porque tal era
la solución de Pothier y del Código Francés (Art. 1.153), en quienes se habría
basado el Código chileno.811
Estamos, en cambio, con la otra opinión, que considera que si el acreedor los
establece, puede cobrar otros perjuicios.812
La letra de la ley lo dice claramente; el inc. 1 declaró que la obligación de
indemnizar quedaba sujeta a las reglas siguientes, y la 2` expresa precisamente que
el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios “cuando sólo cobra
intereses”- toda esta última frase queda enteramente de más con la otra
interpretación. No tiene ni puede tener otro sentido que el que estamos señalando.
Por otra parte, hay disposiciones en ciertos casos de obligaciones de dinero que
permiten expresamente el cobro de intereses y de otros perjuicios. Así ocurre en la
acción de reembolso del Art. 2.370 el fiador puede cobrar al deudor principal lo
que haya pagado por él “con intereses y gastos”, y “tendrá también derecho a
La jurisprudencia está dividida. Han dicho que pueden mandarse pagar otros y desde distinta fecha a la pedida: RDJ, Ts. 32, sec. la-, pág.
43, y 38, sec. la., pág. 522. En contra Ts. 38, sec. la., pág. 236, y 45, sec. 2a, pág. 10.
Si se han pedido intereses sin especificarlos, indiscutiblemente el tribunal los fija de acuerdo al Art. 1.559: RDJ, T. 32, sec. la., pág. 200.
810 RDJ, Ts. 9°, sec. la, pág. 358 ; 17, sec. 1a, pág. 134, y 30, sec. 2a., pág. 33.
811 Claro Solar, ob. cit., T. 11, N.° 1. 264, pág. 765; Gatica, ob. cit., N.° 202, pág. 272; Barros Err ázur iz, ob. cit., T. 2 °, N.° 63; RDJ, Ts. 92,
sec. la, pág. 490, y 18, sec. la, pág. 267.

812 Alessandri, ob. cit., pág. 98; Meza, ob. cit., N.° 413; Fueyo, ob. cit., T. 1 °, N.° 355, pág. 33 7; RDJ , T. 62, sec. 3a, pág. 9. Este fallo lo
citamos en el N.° 231, pues consideró que había abuso del derecho al pretender pagar en moneda desvalorizada una deuda del trabajo.
684
indemnización de perjuicios según las reglas generales”. Según el Art. 2.083, el

socio que retarda su aporte social (que normalmente es dinero), -resarcirá a la
sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo”.
Entre estos otros perjuicios, ¿podría el acreedor cobrar los que provienen de la
desvalorización monetaria? Aunque el punto se ha discutido, nos parece que este
perjuicio reúne los caracteres de directo y previsto exigidos por la ley, pero choca
desgraciadamente con el principio nominalista imperante, hoy con atenuantes, en
nuestra legislación (N.° 365). Hora es que se disponga que toda deuda impaga se
reajuste automáticamente para compensar la desvalorización de su contenido; con
ello se desalentaría uno de los atractivos del retardo para los deudores.
Afortunadamente, como vimos, la Ley 18.010 corrigió parcialmente este defecto,
determinando que toda deuda vencida proveniente de una operación de crédito de
dinero, devenga intereses corrientes.
901. III. Anatocismo. Referencia.
En el N.° 369 nos referimos a esta institución y a la regla 3a del Art. 1.559, en
orden a que los intereses atrasados no producen, a su vez, intereses. Nos remitimos
a lo dicho.
902. IV. Rentas, cánones y pensiones periódicas.
De acuerdo al N.° 4 del precepto en estudio, “la regla anterior se aplica a toda
especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”. La regla es la de que los
intereses no producen intereses tampoco entonces aunque el deudor esté en mora,
los generarán las rentas, cánones y pensiones periódicas.
Según esto, las rentas de arrendamiento que se adeuden no producen
intereses.813
903. Estipulación de las partes.
Tal como ocurre con la avaluación judicial, las reglas del Art. 1.559 suplen la
convención, de manera que las partes pueden libremente alterarlas, fijando los
intereses que se adeudarán en caso de mora o simple retardo mediante una
cláusula penal que no tiene otro límite que el máximo que la ley permite estipular
como intereses (N.° 366). Podrían también convenir que se indemnice toda clase de
perjuicios, evitándose el acreedor la discusión antes señalada, que vimos en el N.°
900. Tampoco hay inconveniente para que señalen que en caso de mora o simple
retardo la deuda se reajuste hasta su pago, según algún índice.
Igualmente, pueden las partes convenir en que las rentas, cánones y pensiones
periódicos atrasados devenguen intereses, así lo aceptó la Corte Suprema en un
caso de rentas de arrendamiento.814
También de acuerdo a la Ley N.° 18.010 de 27 de junio de 1981, es posible
estipular que los intereses atrasados devenguen a su turno nuevos intereses.
Sección cuarta
813 Sin embar go, se gravó al deudor con inter eses en un caso de mor a en las rentas de arr endamiento: RDJ , T. 46, sec. la., pág. 647, y en el
pago de sueldos: RDJ, T. 40, sec. 1a, pág. 54.

Aplicando correctamente el precepto se rechazó el cobro de intereses por un legado de pensiones periódicas: RDJ, T. 15, sec. la, pág. 320.
Para el arriendo, véase el Art. 21, inc. 22 de la Ley 18.101 de 29-1-82.
814 RDJ , T. 46, sec. la., pág. 162.
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LA CLÁUSULA PENAL
A la cláusula penal se refiere el Código en el Título 11 del Libro 49, Arts. 1.535
a 1.544, como una categoría particular de obligaciones: “De las obligaciones con
cláusula penal”.
En señalar la convención que pasamos a estudiar como una clase aparte de
obligaciones acompañan a nuestro Código la mayoría de las legislaciones- en
cambio, en los autores es corriente, desde Zacharie a nuestros días, tratar de ella a
propósito de la avaluación de los perjuicios.
La verdad es que ambas posiciones admiten defensa, porque si en la cláusula
penal hay una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios, como luego
lo veremos, la institución excede en mucho a tan estrecho marco.
En un primer párrafo estudiaremos el concepto y caracteres, en un segundo,
sus efectos, y en el último, la cláusula penal enorme.
Párrafo 1.°
Concepto y caracteres
905. Concepto.
Hemos dicho que la regulación de la indemnización no tiene por qué
forzosamente someterse a los tribunales; bien pueden las partes convenirla, tanto
una vez producido el incumplimiento, como antes de él y en previsión de que
acontezca, mediante una cláusula penal.
Se la suele definir como la avaluación convencional y anticipada de perjuicios
que hacen las partes, definición que peca por considerar sólo el aspecto
indemnizatorio de la estipulación sin detenerse en otro que es tan importante como
éste: su calidad de caución.
Más completa es, pues, la definición del propio Código en su Art. 1.535: “es
aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal”.
A la cláusula penal se le señalan tres funciones, de las cuales las dos primeras
son indiscutidas, no así la última. Son ellas, dicho a modo de enunciación:
1.° Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios;
2.° Caucionar la obligación, y
3.° Servir de pena civil.
Las veremos en los números siguientes.
906. I. La cláusula penal como avaluación de perjuicios.
Si en el estudio de la indemnización de perjuicios algo ha quedado en claro, es
la dificultad con que el acreedor tropieza para justificarlos, quedando en muchos
aspectos al criterio del juez determinarlos; con la cláusula penal el acreedor evita
este grave inconveniente, porque de antemano quedan fijados los perjuicios que
deberá indemnizarle el deudor si no cumple la obligación principal.
686
Si bien la cláusula penal es convencional y anticipada, y, según veremos,

accesoria a la obligación principal, no es forzoso que nazcan juntas. Por el
contrario, la cláusula puede convenirse junto con el nacimiento del contrato, o
cuando la obligación ya existe, y en tal caso ella no tiene por qué forzosamente ser
convencional. Así lo confirma por lo demás el Art. 1.647, que se refiere
precisamente al caso de que la nueva obligación pactada sea una pena para el caso
de no cumplirse la primera, y determina cuándo ello lleva envuelta una novación
(N.° 1.124). Por ello la denominación de “cláusula” para esta convención no es
totalmente correcta, pero está impuesta por el uso inveterado.
Como indemnización convencional la cláusula penal es anticipada, porque el
monto de los perjuicios queda fijado antes de producirse, mientras que en la
judicial y legal la avaluación se realiza una vez ocurridos los mismos.
Puesto que la cláusula penal es una indemnización de perjuicios, puede ser
compensatoria y moratoria;815 así lo confirma el Art. 1.535, que habla de no ejecutar
o retardar la obligación principal. La no ejecución es la que da lugar a la
indemnización compensatoria, y el retardo, a la moratoria.
La cláusula penal como indemnización de perjuicios tiene una serie de
peculiaridades que la diferencian de la normal, principalmente porque:
1.° En la avaluación judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero; en la
cláusula penal puede contraerse una obligación de dar, como por ejemplo
comprometerse a entregar un vehículo en caso de incumplimiento; de hacer, como
si al dar en mutuo una cierta cantidad a un pintor, éste se obliga en caso de
incumplimiento a pintar un cuadro- y aunque el Art. 1.535 no lo diga
expresamente, no habría inconveniente para que fuera una abstención lo
prometido para el caso de no cumplirse la obligación principal, y
2.° El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando realmente no haya
habido perjuicios; no necesita acreditarlos, ni tampoco el deudor puede eximirse
de ella, alegando que no los hubo. Así lo dispone el Art. 1.542 (N.° 913), de modo
que en definitiva bien puede ocurrir que el deudor sea obligado a pagar la pena,
aun cuando el acreedor ningún perjuicio haya sufrido, o, al contrario, haya
resultado beneficiado. Pero si así no fuera, la cláusula penal perdería gran parte de
su eficacia indemnizatoria, pasando a ser una mera inversión del onus probandi en
materia de perjuicios, y no podría desempeñarse como caución, carácter que
destacamos en el número siguiente.
907. II. La cláusula penal como caución personal.
Varias veces hemos destacado el indiscutible carácter de caución personal de la
cláusula penal; la seguridad que otorga es meramente psicológica: el deudor, ante
el evento de verse obligado a pagar una pena, que puede ser considerable, para el
caso de no cumplir su deuda, se sentirá más forzado a pagarla buenamente que en
aquellas en las cuales podrá discutir judicialmente cada uno de los posibles
aspectos de los perjuicios.
815 RDJ, T. 55, sec. 2a, pág. 123.
687
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En tal sentido la mayor eficacia de la cláusula penal depende de su monto, y a

fin de evitar los excesos a que puede llegarse por esta vía, se contempla la
reducción por lesión (cláusula penal enorme: N.° 921).
Este carácter de caución de la cláusula penal era aún más acentuado en el
derecho romano, donde a las obligaciones que no daban acción se les otorgaba
mediante una cláusula penal, algo como lo que ocurre ahora con la cláusula penal
constituida por un tercero para caucionar una obligación natural (N.° 338).
En la disposición que a esto se refiere (Art. 1.472) queda muy en claro que el
Código considera la cláusula penal como caución personal, pues valida las fianzas,
hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para la seguridad
de las obligaciones naturales; punto que confirma, además, la propia definición del
Art. 1.535, que la considera destinada a asegurar el cumplimiento de una
obligación principal.
En virtud de este carácter de caución de la cláusula penal pueden explicarse
diversas soluciones de la ley, y que, mirándola únicamente como indemnización
de perjuicios, carecen de justificación. Desde luego, ya señalada que puedan
cobrarse perjuicios, aunque no los haya.
Pero puede irse más lejos aún, y por estipulación expresa de las partes, según
veremos, al acreedor le es posible cobrar tanto la obligación principal como la
pena, y, por otro convenio también expreso, la pena y la indemnización ordinaria
de perjuicios; todo ello sería inexplicable si se trata de una mera avaluación
convencional de los daños.
Como caución la cláusula penal es personal, y no pasa a ser real, aun cuando
consista en dar una especie o cuerpo cierto; en consecuencia, si el deudor o el que
constituyó la pena enajenan el bien que se obligaron a dar, el acreedor carece de
derecho de persecución de la cosa en manos del adquirente.
908. III. La cláusula penal como pena civil.
El Código en la propia definición califica de pena a la cláusula penal y en
muchos contratos suele hablarse de “multa”.
Ello ha hecho sostener a algunos que en la cláusula penal, además de una
caución y una indemnización de perjuicios, hay una pena civil,816 de aquellas que
la ley faculta a los particulares para imponer.
Es indudable el carácter sancionador de la pena, común por lo demás a toda
indemnización de perjuicios, pero no parece necesario recurrir a la calificación de
pena, porque tiende fundamentalmente a que la obligación se cumpla en
naturaleza, o por equivalencia.
A lo largo de este estudio ya hemos señalado semejanzas y diferencias de la
cláusula penal con las obligaciones alternativas y facultativas (N.° 380), y las
cláusulas limitativas de la responsabilidad (N.° 864).
816 Nunca podr ía ser penal, y por ello se ha r echazado una cláusula penal en que el deudor en caso de incumplimiento se sujetaba a la pena
de la estafa: G.T. de 1884, N.° 2.122, pág. 1.311.
688
Veremos ahora sus relaciones con la fianza, arras y astreintes.

1.° Fianza.
La cláusula penal, cuando es constituida por un tercero, se asemeja mucho a la
fianza en que también alguien ajeno a la deuda responde en caso de
incumplimiento del deudor principal. Se diferencian en que la primera puede
consistir en dar, hacer o no hacer algo, cualquiera que sea la obligación principal,
mientras la fianza sólo se refiere a obligaciones de dinero (Art. 2.343); además, el
fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal,
mientras la pena no tiene más límite que la lesión (N.° 921).817
2.° Las arras.
El legislador se refirió a ellas en los Arts. 1.803 a 1.805, en la compraventa. De
acuerdo a ellos en las arras se da una cosa con el fin de constituir una seguridad de
la celebración o ejecución del contrato, o como parte de precio o señal de quedar
convenidos.
En este último caso, la venta queda perfecta, salvo que ella requiere escritura
pública. Si no se han utilizado tales expresiones, las arras dan derecho a retractarse
de la celebración de la compraventa, “el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el
que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
Hay una gran semejanza con la cláusula penal, pero con algunas diferencias:
las arras garantizan la celebración del contrato y no el cumplimiento de la
obligación contraída; pero fundamentalmente en las arras hay una entrega actual
de dinero u otra cosa, mientras en la cláusula penal la entrega deberá hacerse en
caso de incumplimiento.818
3.° La astreinte.
Es una interesante institución, creación de la jurisprudencia francesa, que
Mazeaud define como “una condena pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene
por objeto vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, y llevarlo a cumplir una
resolución judicial. El juez une a su resolución una “astreinte” o conminación de
tanto por día o por mes de retraso”.819
La astreinte no tiene por objeto indemnizar los perjuicios al acreedor; es una
medida coactiva sobre los bienes del deudor vencido, y tiende a presionarlo, como
un verdadero apremio patrimonial, a cumplir la sentencia. El deudor se ve
constreñido a cumplir para eludir el pago de la “astreinte”, y en tal sentido es
muy útil en aquellas obligaciones que no pueden hacerse cumplir forzadamente,
incluso porque las autoridades niegan el otorgamiento de la fuerza pública, como
solía ocurrir con los lanzamientos.
No es procedente en nuestro país, donde nadie ha facultado, a los tribunales
para ello, pero su conveniencia es clara. En todo caso, su diferencia con la cláusula
817 En un caso, publicado en la RDJ, T. 32 , sec. la., pág . 188, se discutió el carácter de cláusula penal de la obligación de un tercer o de
pagar una cierta suma como fiador y codeudor solidario, en caso de no entregar el deudor principal un cuerpo cierto debido.
818 Un fallo de la RDJ , T. 17, sec. la., pág. 134, resolvió que constituía cláusula penal el depósito de una suma en manos del acreedor para
garantizar el fiel cumplimiento de un contrato. Parecía más bien arras.

819 Ob. cit., Parte 2a, T. Y, N.° 940 y sigtes., pág. 220 y sigtes.
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penal es obvia: no la convienen las partes, y no tiene finalidad indemnizatoria sino

“conminatoria”.820
910. Características de la cláusula penal.
Además de los ya señalados de constituir una caución y una avaluación
anticipada de los perjuicios, y discutiblemente una penal civil, la cláusula penal es
consensual, condicional (o eventual) y accesoria.
1.° Consensualismo.
La ley no ha exigido solemnidades de ninguna especie para la cláusula penal,
aunque naturalmente le rigen las limitaciones para la prueba testimonial.
Se considera, eso sí, que si la pena se refiere a bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos, deberá constar por escritura pública.821
2.° Condicional.
En efecto, el derecho del acreedor a cobrar la pena depende de un hecho futuro
e incierto: el incumplimiento del deudor; pero como es esencial para ella, se ha
resuelto que es eventual.822
3.° Accesoriedad.
Como caución que es, la cláusula penal accede a una obligación principal que
garantiza. No puede existir cláusula penal sin ella.
Esta obligación puede ser incluso natural, siempre que la pena se la imponga
un tercero (N.° 338).
Como consecuencia de su carácter accesorio, la cláusula penal se extingue
conjuntamente con la obligación principal, según lo diremos en el número
siguiente, y será divisible o indivisible, según lo sea la obligación a que accede,
como lo estudiaremos en el párrafo que luego sigue (N.° 920).
911. Extinción de la cláusula penal.
Como toda obligación accesoria, la cláusula penal puede extinguirse por vía
principal o accesoria.
En el primer caso, es la cláusula penal la que se extingue, pero la obligación
principal subsiste; así ocurrirá si se anula judicialmente la pena, o consiste en la
entrega de una especie o cuerpo cierto que perece, etc.
En cambio, extinguida la obligación principal, con ella termina la cláusula
penal. En consecuencia, por ejemplo, prescribirá conjuntamente con la obligación
principal de acuerdo al Art. 2.516 (N.° 1.271).
El legislador se preocupó expresamente de la nulidad en el inc. 1.° del Art.
1.536: “la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la
nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal”.823
820 A propósito de calificación de la cláusula penal, se ha consid erado que es tal la base de remate de que el subastad or pierda la suma dada
o boleta de garantía si no paga el precio o suscribe la escritura en el plazo fijado: RDJ, Ts. 41, sec. la, pág. 396, y 56, sec. la., pág. 218.
821 Somar riva, Cauciones, ob . cit., N.° 20, pág. 22.
822 RDJ, T. 32 , sec. la, pág. 188. Véase N.° 452, 3°.
823 Por ello se ha fallado que siendo nula una pr omesa de v enta, igualmente lo es la cláusula penal pactada para el caso de no cumplir se:
RDJ, T. 46, sec. 2a., pág. 79.
690
En los incisos 2 y 3 estableció dos excepciones a este principio, que ya

señalamos que no eran verdaderamente tales, referentes a la promesa del hecho
ajeno (No- 139) y la estipulación en favor de otro (NI` 130), respectivamente.
En cambio, aplica el principio el Art. 1.701, según el cual la falta de
instrumento público exigido por la ley como solemnidad, no puede suplirse por
otros medios de prueba y se mirarán -agrega el precepto- como no ejecutados o
celebrados los actos y contratos contenidos en ellos, aun cuando se prometa
reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal.
“Esta cláusula no tendrá efecto alguno”.
Hasta cierto punto, hay excepción al principio señalado en los esponsales que
no producen obligación alguna, y en consecuencia tampoco facultan para exigir la
multa que se haya estipulado, pero ella puede retenerse si se ha pagado (N.° 329).
Párrafo 2.°
Efectos de la cláusula penal
912. Enunciación.
El efecto fundamental de la cláusula penal es permitir al acreedor cobrarla en
caso de infracción al contrato por parte del deudor.
Para el estudio de este efecto y los adicionales que pueden producirse, nos
referiremos a los siguientes aspectos:
1.° Cuándo tiene el acreedor derecho a cobrar la pena;
2.° Caso del incumplimiento parcial;
3.° Cobro de la pena, obligación principal e indemnización, y
4.° Pluralidad de acreedores y deudores.
913. I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los requisitos de la
indemnización de perjuicios, menos éstos.
Para que el acreedor quede en situación de cobrar la pena estipulada, es
necesario que se cumplan todos los requisitos ya estudiados para la indemnización
ordinaria, pero no importa que no haya perjuicios.
En consecuencia:
1.° Debe haber incumplimiento imputable al deudor. al Rige todo lo dicho para
este requisito en el estudio de la indemnización normal de perjuicios, de donde
derivan los casos en que el deudor es responsable y cuando no lo es.
Se ha pretendido infundadamente, sin embargo, que el deudor responderla de
la pena aun en caso fortuito, porque el Art. 1.542 declara que “habrá lugar a exigir
la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado...”
Semejante interpretación es insostenible, porque, según veremos en seguida, el
precepto es tan rotundo para significar que la pena puede cobrarse aunque no
haya perjuicios; también veremos a continuación que el legislador exige la mora
del deudor para que haya lugar a la pena, y ella supone la imputabilidad del
incumplimiento (N.° 870), finalmente, el caso fortuito extingue la obligación
principal por “pérdida de la cosa debida”, como dice nuestro Código, y la
extinción de la obligación principal acarrea la de la pena.
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2.° Mora del deudor.

Al respecto, hay que distinguir si la obligación principal es de dar o hacer, o si
es de no hacer, porque en este último caso, el deudor queda en mora por la sola
infracción (No 868).
De ahí que el inc. 2 del Art. 1.538 disponga: “si la obligación es negativa, se
incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a
abstenerse”.
En cambio en las obligaciones de dar y de hacer “el deudor no incurre en la
pena sino cuando se ha constituido en mora” (inc. 1).
En consecuencia, se requerirá el retardo imputable, que el acreedor a su vez no
esté mora,824 y la previa interpelación al deudor, en alguna de las formas
establecidas en el Art. 1.551 (N.° 871).
Sin embargo, se ha discutido si se aplica en la cláusula penal el N.° 1 del
precepto, esto es, la interpelación contractual expresa, y en consecuencia el deudor
está obligado a la pena si no ha cumplido la obligación principal por el solo
vencimiento del plazo estipulado, sin necesidad de requerimiento alguno.
Lo que ha dado origen a la deuda es que el Art. 1.538, inc. 1, comienza
diciendo: “háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la
obligación principal”, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora.
La sola lectura del precepto da a entender que debe siempre interpelarse
judicialmente al deudor, pero la verdad es que se trata de un error en la
elaboración del Código. En efecto, el Proyecto de 1853 no aceptaba el principio de
que el día interpela por el hombre, sino la doctrina francesa de que el deudor
queda en mora por la llegada del plazo únicamente cuando así se ha estipulado. En
el Código definitivo se efectúo el cambio de doctrina en el Art. 1.551, en la forma
estudiada en el No- 873, y la sola llegada del plazo convenido coloca en mora al
deudor, pero la Comisión Revisora omitió corregir el Art. 1.538.
Un fallo de nuestros tribunales reconoce la mora del deudor por el solo
cumplimiento del plazo convenido aun en la cláusula penal,825 pero don Luis Claro
Solar rechaza esta interpretación.826 Sin embargo de la autoridad de su opinión
resultaría absurdo ser más estricto en la cláusula penal, que es caución e
indemnización convenida, que en la ordinaria.
3.° Los perjuicios.
Ellos sí que pueden faltar en la cláusula penal. Dice el Art. 1.542, después de
sentar el principio ya examinado de que la pena puede exigirse en todos los casos
en que se hubiere estipulado: “sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio”.
824 RDJ, Ts. 20, sec. la., pág. 359, y 28, sec. 1a, pág. 689. Véanse N.° 941 y sigtes.
825 RDJ, T. 41, sec. la., pág. 396.
826 ob. cit., T. 11, pág. 746, N.° 1.2 37.
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No sólo, pues, según destacábamos, el acreedor está exento de probar

perjuicios, sino que tampoco el deudor puede acreditar que no los hubo. Es la gran
ventaja de la cláusula penal sobre la indemnización ordinaria.
En consecuencia, no hay necesidad alguna de distinguir entre daño emergente
y lucro cesante,827 daños directos o indirectos, previstos o imprevistos, morales o
materiales, ni se exige en los perjuicios relación de causalidad ni requisito alguno,
etc.
914. II. Incumplimiento parcial.
De acuerdo al Art. 1.539: “si el deudor cumple solamente una parte de la
obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se
rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la
obligación principal”.
Aquí sí que la ley fue muy precisa al decir: “si el acreedor acepta esa parte”,
pues de acuerdo al Art. 1.591 no tiene por qué tolerar A pago parcial (N.° 620).828
915. III. Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización
ordinaria de perjuicios.
Es preciso determinar los derechos del acreedor en caso de incumplimiento
con relación al cobro de la pena, de la obligación principal y de la indemnización
de perjuicios de acuerdo a las reglas generales, materias a que se refiere el Art.
1.537.
Podemos resumir las reglas que señala este precepto en cuatro:
1.° Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor sólo puede exigir la
obligación principal;
2.° Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la
obligación principal, la pena compensatoria o la indemnización ordinaria de
perjuicios;
3.° Por excepción, el acreedor puede acumular la pena compensatoria y el
cumplimiento forzado de la obligación principal cuando así se ha convenido, y en
la transacción, y
4.° Por excepción puede también el acreedor pedir la pena y la indemnización
ordinaria de perjuicios, si así se ha estipulado.
Veremos el desarrollo de estas cuatro reglas en los números siguientes.
916. A. Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación principal.
Así lo señala la primera parte del Art. 1.537: “antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la
pena, sino sólo la obligación principal”.
Ello es lógico, porque de acuerdo al precepto que sigue (el Art. 1.538 ya citado),
el deudor no incurre en la pena mientras no sea constituido en mora. En
827 RDJ, T. 50, sec. la, pág. 21.

Respecto a la no necesidad en general del acreedor de probar perjuicios: RDJ, T. 55, sec. 2a, pág. 123.
828 G.T. 1878, N.° 322: el tribunal deter minar á discrecionalmente la r ebaja, lo que par ece efectivo Únicar nente si no cabe aplicar la
proporcionalidad que señala el precepto.
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consecuencia, antes de ella, el acreedor no puede exigir la pena que no se ha

devengado aún, sino únicamente el cumplimiento del contrato.
917. B. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor.
La regla es que una vez constituido el deudor en mora. el acreedor tiene una
triple alternativa:
1.° Exigir el cumplimiento de la obligación principal, siempre que sea ello
posible.
No podría el deudor oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la pena,
porque de acuerdo al Art. 1.537 la elección es al arbitrio del acreedor y no de aquél.
Puede estipularse lo contrario, o sea que en caso de incumplimiento sólo sea
exigible la pena, y en ese caso ha habido una novación, de acuerdo al Art. 1.647
(N.° 1.124).
Y así como puede el acreedor exigir el cumplimiento, también podría pedir la
resolución,829 aunque en una oportunidad se falló lo contrario.830
2.° Exigir la pena, en vez de la obligación principal.
En caso de incumplimiento hemos visto que el acreedor debe primero pedir el
cumplimiento forzado, y sólo si éste no es posible, la indemnización de perjuicios
(N.° 818). En la cláusula penal, en cambio, el legislador permite al acreedor elegir a
su arbitrio entre la ejecución forzada y la pena.
3.° Exigir la indemnización de perjuicios ordinaria.
Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino la
indemnización de perjuicios en conformidad a las reglas generales. Así lo establece
la parte final del Art. 1.543: “pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena”. Naturalmente que en tal caso la indemnización se
somete en todo y por todo a las normas generales, y en consecuencia deberá probar
los perjuicios que cobra el acreedor.
La explicación de esta solución es muy sencilla: la cláusula penal favorece al
acreedor y de ahí que éste puede renunciarla. El elegirá entre las ventajas de la
cláusula penal, que lo exime de probar perjuicios, y las de la indemnización
ordinaria, que le permitirá percibir los que efectivamente ha sufrido y que pueden
ser superiores a la cláusula penal. Es precisamente una de las diferencias que
señalábamos entre ésta y las cláusulas limitativas de responsabilidad (N.° 864).
918. C. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligación
principal.
Son tres los casos en que el acreedor puede cobrar la pena y la obligación
principal:
1.° Si la pena es moratoria.
Que el acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la obligación principal y la
pena se justifica ampliamente porque en tal caso estaría obteniendo un doble pago:
el cumplimiento y la pena, pero ello naturalmente se refiere a la pena
829Somarriva, Cauciones, N.° 27, pág. 27.
830 RDJ, T. 7, sec. 2a, pág. 39. Aceptó la resolución por incumplimiento parcial: RDJ, T. 55, sec. 2a, pág. 123, fijando la que es
evidentemente la buena doctrina.
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compensatoria y no a la moratoria, que siempre puede agregarse al cumplimiento

porque indemniza el retardo (No 820).
La distinción entre pena moratoria y compensatoria aparece claramente en la
propia definición del Art. 1.535, que habla de “no ejecutar” y “retardar” la
Y por ello el Art. 1.537, después de decir que el acreedor no puede acumular la
pena y la obligación principal, agrega: la menos que aparezca haberse estipulado la
pena por el simple retardo”.
Tiene gran interés, pues, distinguir si la indemnización es compensatoria o
moratoria, lo cual es cuestión de interpretación, ya que el precepto habla de
“aparecer”. Según una sentencia, la pena debe entenderse normalmente
compensatoria.831
2.° La estipulación de las partes.
Aun la pena compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la obligación
principal, si así se ha estipulado. Esta excepción la señala también el Art. 1.537, en
su parte final: “o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligación principal”. No hay, naturalmente, necesidad de
usar esta frase sacramental; basta cualquiera que indique claramente la intención
&le las partes de acumular pena y obligación principal. La única exigencia es que
semejante estipulación debe ser expresa, mientras que tratándose de la pena
moratoria al legislador le basta que aparezca” haberse convenido ésta por el simple
retardo.
Tampoco habría inconveniente alguno para que se estipule que el acreedor
podrá pedir la resolución del contrato y la pena.832
3.° En la transacción.
Dispone el Art. 2.463: “si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes”.
En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo
la pena, porque el legislador desea rodear a la transacción de la máxima eficacia
posible.
919. D. El acreedor sólo por estipulación expresa puede cobrar la pena e
indemnización ordinaria.
Según hemos venido señalando, normalmente el acreedor tiene una triple
opción entre el cumplimiento, la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, y
en los casos señalados puede acumular las dos primeras.
831 RDJ , T. 61, sec. la, pág. 122; la define además como una suma de diner o semejante a lo que habría significado el cumplimiento de la
En una sentencia publicada en la misma Revista, T. 55, sec. 2a., pág, 123, se interpretó como moratoria una pena en un contrato de
confección de obra material.
832 G.T. de 192 1, ler. sem., No 207, pág. 888.
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Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnización de

perjuicios, salvo el caso de excepción de que las partes lo hubieren expresamente
convenido.833
Lo dispone así el Art. 1.543 en su primera parte: “no podrá pedirse a la vez la
pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así
expresamente”. También se exige en este caso que el convenio sea expreso.
920. IV. Pluralidad de deudores y acreedores.
El Código, en el Art. 1.540, se preocupó únicamente de la situación de los
herederos del deudor, cuya obligación se encontraba garantizada con una cláusula
penal.834
Para un cuadro más o menos completo de las situaciones que pueden
producirse, debemos examinar las siguientes:
1.° Obligación principal divisible.
A ella se refiere en parte el inc. 1 del Art. 1.540: “cuando la obligación contraída
con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación
principal, se divide entre los herederos del deudor, a prorrata de sus cuotas
hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella
parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria- y el acreedor no tendrá
acción alguna contra los coherederos que no han contravenido la obligación”.
En consecuencia, la regla general es que la pena sea divisible, e incurre en ella
en la parte que le corresponde el o los deudores culpables; como una consecuencia
de que jurídicamente lo normal es la simple conjunción (N.° 385), y que la
indemnización de perjuicios la debe solamente el deudor infractor (N.° 888).
Esto tiene las excepciones que a continuación veremos.
2.° Obligación principal indivisible.
El mismo Art. 1.540, en sus incisos 2 y 3, contiene dos excepciones al principio
señalado en el inc. 1.°: que la obligación principal sea indivisible, o que se haya
puesto la cláusula penal o la intención expresa de que no pudiera ejecutarse
parcialmente el pago.
En tal caso, el acreedor tiene una alternativa: cobrar al culpable el total de la
pena, o a cada uno de los deudores, incluidos los inocentes, su cuota en la pena,
quedando a salvo el recurso de éstos contra el infractor.
Se producen dos variantes con respecto a la obligación principal divisible,
primero, porque el acreedor puede cobrar el total de la pena, y no sólo la parte del
infractor; y segundo porque quedan afectos a su cuota en ella los deudores no
imputables. En esto hay una excepción también a la regla general de las
obligaciones indivisibles, de cuya infracción sólo responde el culpable, de acuerdo
al inc. 2 del Art. 1.533 (N.° 888)835-836
833 RDJ, T. 10, sec. la., pág. 104. Si se han pedido ambas, procede acoger sólo la pena: G.T. de 1938, 20 sem., N.° 103, pág. 478.
834 Véase Somarriva, Cauciones, ob. cit., págs. 31 y 32; Gatica, ob. cit., pág. 448 y siguientes: Claro Solar, ob. cit., T. 10, págs. 538 y
siguientes.
835 G.T. d e 1886, N.° 3.791, pág. 2 .42 5: se trataba de una iguala entr e tres clientes, uno de los cuales r evocó el mandato a l abogado.
836 El pr ecepto no se puso en el caso de q ue los infr actores fuer en d os o más de los deudor es.
Si la obligación principal es divisible, no hay duda que puede el acreedor cobrar únicamente su cuota en la pena a cada uno de ellos.
696
3.° Pena indivisible.

Si la pena misma es indivisible, podrá entonces reclamarse a cualquiera de los
deudores, sea quien fuere el infractor, porque ese es justamente el efecto de la
indivisibilidad. “As¡, por ejemplo, si la pena consiste en la entrega de un caballo y
éste se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no podría excusarse
de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaríamos en presencia de una
obligación indivisible, en conformidad al N.° 2 de¡ Art. 1.526”.837
4.° Obligación principal solidaria.
Es un caso no previsto por el legislador, y en que la doctrina considera que si
todos los codeudores solidarios se han sometido a una pena para el caso de no
cumplirse la obligación principal, han manifestado su voluntad de que la pena
pueda cobrarse en contra de cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los
inocentes de repetir contra el o los infractores, o sea, aquel o aquellos por cuyo
hecho o culpa se debió pagar la pena.838
5.° Cláusula penal garantizada con hipoteca.
Esta situación está ya prevista por la ley en el Art. 1.541: “si a la pena estuviere
afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el
recurso de indemnización contra quien hubiere lugar En consecuencia, por la
indivisibilidad propia de la acción hipotecaria (N.° 439), sea quien fuere el
infractor, puede perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin
perjuicio del derecho del poseedor para repetir contra el culpable.
6.° Pluralidad de acreedores.
Tampoco el legislador se puso en la situación que existan varios acreedores de
la obligación garantizada con cláusula penal. En tal situación, la solución más
aceptada es que por regla general cada acreedor sólo puede cobrar su parte en la
pena, salvo que ésta sea indivisible, o se haya pactado solidaridad activa, en cuyo
caso cada acreedor queda facultado para cobrar el total.
Párrafo 3.°
La cláusula penal enorme
921. Mutabilidad o ínmutabilidad de la cláusula penal.
Las legislaciones y doctrina están divididas en dos tendencias.
Una es la de la inmutabilidad de la cláusula penal, en que ésta no queda sujeta
a reducción en caso alguno; en su favor se argumenta que da la máxima eficacia a
la cláusula penal, pues ya sabemos que su calidad de caución se refuerza mientras
mayor sea su cuantía. Es el sistema del Código francés y sus seguidores.
Pero en los casos de excepción: obligación principal indivisible, o que no puede pagarse por parcialidades, la doctrina más aceptada es que
el acreedor puede cobrar el total de la pena a cualquiera de los infractores. Podría sostenerse lo contrario, porque esa es la solución para las
obligaciones indivisibles en el precepto citado en el texto, y que, en consecuencia, el acreedor sólo podrá cobrar a cada infractor su cuota; pero
resultaría absurdo hacer esta diferencia entre el caso en que el infractor sea uno, o sean varios. Véase Gatica, N.° 350, pág. 458 de su obra
citada.
837 Somarr iva, Cauciones, pág. 32.
838 Somarr iva, Cauciones, N, 6 3, pág. 6 6, y Gatica, el). cit., NQ 351 , pág. 46 0; Claro Solar, ob. cit., T. 10 , N` 597 , pág. 536. Aunque sea
tradicionalmente aceptada, puede discutirse, porque salvo en lo que respecta al precio que todos los deudores deben solidariamente, la
indemnización de perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios (N° 888). Por el otro lado, pesa el argumento de que todos los
codeudores han consentido en someterse a la pena.
Para evitar toda posible discusión es preferible que la solidaridad se convenga expresamente también para la cláusula penal.
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El otro sistema permite una posterior revisión de la cláusula penal, a fin de

evitar justamente los abusos que puede cometer el acreedor, exigiendo al deudor
una pena exagerada. Es el del Código alemán y los inspirados en él.
Nuestra legislación se apartó aquí del sistema francés y estableció en el Art.
1.544 la posibilidad de reducción de la cláusula penal en los tres casos que señala, y
en que se considera que ella ha sido enorme.
El precepto es doblemente excepcional, porque constituye una limitación a la
libertad de las convenciones, y porque contiene casos de lesión que el Código
acepta únicamente en forma específica y limitada. De ahí que su interpretación
debe ser restrictiva.
Procederá una posible reducción de la pena:
1.° En los contratos conmutativos, para las obligaciones de una cantidad
determinada;
2.° En el mutuo;
3.° En las obligaciones de valor inapreciable e indeterminado.
El Código aplica distintos criterios para determinar cuándo la cláusula penal
ha sido enorme, que veremos en los números siguientes.
922. I. Contratos conmutativos.
Dice el inc. 1 del Art. 1.544: “cuando por el pacto principal una de las partes se
obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por otra parte
debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al
duplo de la primera, incluyéndose ésta en él”.
La redacción del precepto es bastante confusa. Para que opere deben concurrir
tres circunstancias:
1.° Debe tratarse de un contrato conmutativo, ya que el Código se refiere a la
obligación de una de las partes de pagar una cantidad determinada como
equivalente de lo que la otra debe pagar; ello es propio de los contratos señalados
(N.° 64);
2.° La obligación principal de quien se sujetó a una pena para el caso de no
cumplirla, debe ser de una cantidad determinada, y
3.° La pena también debe consistir en el pago de una cantidad determinada.
Evidentemente, la obligación principal y la pena deben ser de la misma
naturaleza, porque si no seria imposible la comparación entre ellas, y de ahí que
normalmente ambas deberán consistir en dinero.
Cumplidos los requisitos señalados, la reducción de la pena afectará a la suma
en que ésta exceda al duplo de la obligación principal, “incluyéndose ésta en él”. O
sea, la obligación principal se incluye en el duplo. ¿Qué ha querido significar el
legislador con esta frase?
Al respecto, hay dos interpretaciones:
698
1.° La mayoría de la doctrina839 considera que la cláusula penal no puede

exceder al doble de la obligación principal, como si una persona vende a otra un
vehículo en $ 30.000, de los cuales el comprador queda adeudando $ 10.000, y se
estipula una pena para el caso de no pagarse el precio de $ 20.000. Como ésta es el
duplo de la obligación principal, no está sujeta a reducción, pero si fuere superior a
$ 20.000, se rebajarla todo el excedente.
2.° Para otros, con esta interpretación no tiene sentido la frase en cuestión; ello
sólo puede significar que la obligación principal se suma a la pena, que puede ser
el duplo de ella, y en consecuencia alcanzar en total a tres veces la obligación
incumplida. En el ejemplo, la pena podría ser de $ 30.000.
Pero no hay que olvidar que por regla general no se puede cobrar la obligación
principal y la pena (N.° 917), lo que quiso decir el legislador fue evidentemente que
el máximo de la pena es el doble de la obligación principal, y por estar incluida
ésta en dicho duplo, no puede cobrarse aparte, ni aun en los casos en que ello es
posible. 0 sea, en la pena queda incluida la suma a que corresponde la obligación
principal, como compensación de ella, y otro tanto por los demás perjuicios.
923. II. Mutuo. Referencia.
De acuerdo al inc. 2 de la disposición antes comentada, no se aplica al mutuo,
en que según el inc. 3 se puede rebajar la pena en lo que exceda al máximo que la
ley permite estipular.
Al estudiar los intereses, nos referimos ya a este precepto y al problema que
plantea su interpretación (N.° 365 a 369).
924. III. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
De acuerdo al inc. 2 del mismo Art. 1.544, a estas obligaciones no se aplica
tampoco la limitación del inc. 1, sino que se “deja a la prudencia del juez
moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”, la pena
estipulada (inc. final).840 Queda enteramente a la apreciación del juez.
925. La petición de rebaja del deudor.
En los tres casos señalados por el Art. 1.544, el deudor podrá pedir la rebaja de
la pena; no puede hacerlo el tribunal de oficio, como erróneamente a nuestro juicio
se ha resuelto, porque los tribunales no actúan por regla general sino a petición de
parte, y el inc. 1 justamente habla de “pedirse que se rebaje” la pena.841
También se ha resuelto que la cláusula penal enorme no puede oponerse como
excepción a la ejecución, sino que debe deducir el deudor la correspondiente
acción de reducción.842
839 Alessandri, ob. cit., pág. 111; Somar riva, Caucíones, ob. cit., N.° 33, pág. 35; Gatica, ob. cit., N.° 379 , pág. 4 86; Fueyo, ob. cit., T. IQ,
pág. 36o, Nº 374; Claro Solar, ob. cit., N.° 590, pág. 530 del T. 10.
840 Se aplicó la disposición en un caso en que un abogado había estipulado que si se le revocaba el poder en un juicio, el cliente pagaría
como pena la mitad de la herencia por la cual se pleiteaba. La Corte de Talca la rebajó a $ 1.000 de la época, por encontrarla enorme: G.T. de
1906, sent. N.° 759, pág. 97.
En otro caso se aplicó a la obligación del arrendador de entregar la cosa arrendada, que es de valor inapreciable: RDJ, T. 5°, sec. 1a, pág.
238.
841 El fallo de la RDJ de la nota anterior .
842 RDJ , T. 61, sec. la, pág. 12 2.
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Finalmente, debemos concluir que el derecho del deudor a pedir la reducción

es irrenunciable , pues si no pasaría a ser cláusula de estilo en los contratos; es la
solución que el Art. 22 de la Ley N.° 4.694 da en los intereses y en la lesión enorme
en la compraventa (Art. 1.892).843
843 G.T. de 1887, N.° 1.241, pág. 743 y N-' 1.271, pág. 759; Somarriva, Cauciones, ob. cit., N.° 37., pág. 38.
700
Capítulo V
RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
926. Enunciación.
Tradicionalmente se hace una distinción tajante entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual; casi todas las obras señalan la gran importancia
que tiene distinguir una de otra por el distinto tratamiento jurídico que les da la
ley, y se analizan igualmente los problemas a que esta separación da lugar, y la
posibilidad del acreedor de elegir una u otra (cúmulo de responsabilidades);
actualmente se ha planteado la doctrina de la unidad de responsabilidad civil, que
considera ésta como una sola, no siendo las diferencias entre sus distintas
categorías de orden esencial.
En el presente Capítulo analizaremos todas estas cuestiones, a través de los
1.° Diferencias en nuestra legislación entre ambas responsabilidades:
2.° Determinación de cuándo se aplica una y otra;
3.° El problema del cúmulo de responsabilidades, y
4.° La teoría de la unidad de la responsabilidad civil.
927. I. Diferencias entre ambas responsabilidades.
En relación con nuestra legislación se señalan principalmente las siguientes:
1.° En cuanto a su generación.
La responsabilidad contractual supone la existencia de un vínculo jurídico
previo, de una obligación que no se cumple o se cumple tardía o imperfectamente.
El hecho ilícito da, en cambio, nacimiento a una obligación que antes de él no
existía.
De esto deriva que en la primera las partes tienen un campo más amplio de
acción a su voluntad, pues han estado en situación de prever la regulación jurídica
en caso de infracción a la obligación-, por ello, las normas legales son en general
meramente supletorias, se aceptan con cierta amplitud las convenciones
modificatorias de la responsabilidad y las partes pueden fijar anticipadamente los
perjuicios mediante una cláusula penal.
Respecto a los hechos ¡lícitos, es la ley la que fija cuándo nace la obligación de
indemnizar; la única facultad de las partes es componer como estimen conveniente
el daño, derogando las normas legales que lo determinan; las cláusulas de
irresponsabilidad son más bien excepcionales, aunque se tiende actualmente a
aceptarlas, pero con limitaciones (N.° 241).
2.° La capacidad.
Sólo son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los menores de 7
años, y los mayores de esta edad, pero menores de 16 años cuando han obrado sin
discernimiento.
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Las incapacidades contractuales son más amplias-, desde luego, la mayor edad
es a los 21 años, y existen otras fuera de la edad o privación de razón: disipador
interdicto, etc.
Esta diferenciación se la justifica diciendo que es más fácil distinguir lo lícito
de lo ¡lícito que responder de los daños en el cumplimiento de un contrato.
3.° Dolo o culpa.
En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabilidades, si
su concepción es la misma de acuerdo a la teoría unitaria del dolo (N.° 826), sus
efectos son diferentes; en materia extracontractual no produce otros distintos a la
culpa, mientras que es una agravante de responsabilidad en el cumplimiento de los
contratos.
Las diferencias entre culpa contractual y extracontractual las destacamos ya
suficientemente (N.° 829 y siguientes), y se refiere fundamentalmente a la
presunción que existe en materia contractual y a la graduación que ella misma
admite; la que deriva de los hechos ilícitos debe probarla la víctima, salvo los casos
de excepción en que la ley la presume, y no admite grados,
4.° Perjuicios indemnizables.
La indemnización extracontractual es más completa que su congénere en los
contratos; la facultad de los jueces es por ello más amplia en la primera (N.° 302).
En ninguna de las dos se responde de los perjuicios indirectos, salvo que en la
contractual se haya así expresamente convenido; en cambio en esta última sólo se
responde de los perjuicios imprevistos en los casos de convención en tal sentido,
dolo o culpa grave, mientras que en la extracontractual se responde siempre.
Del daño moral se responde incuestionablemente si se ha cometido un hecho
ilícito; en materia contractual el punto se discute, y la opinión más aceptada es que
no se indemnizan (N.° 892).
5.° Mora.
En la responsabilidad extracontractual la obligación de indemnizar nace
cuando se produce el hecho ilícito dañoso; en materia contractual para que se
deban perjuicios se requiere colocar al deudor en mora.895 bis
6.° Pluralidad de deudores.
Tratándose de los contratos, la obligación de indemnizar es por regla general
conjunta, salvo casos de excepción, principalmente por dolo o culpa grave.
Los autores del hecho ilícito responden solidariamente.
7.° Prescripción.
La de acción de indemnización por incumplimiento de una obligación es de
largo tiempo: 5 años desde que se hizo exigible; la extracontractual es de corto
plazo: 4 años desde la perpetración del hecho ¡lícito, sin perjuicio de las
excepciones en uno y otro sentido.
Existen aún otras diferencias más de detalle, como las relativas a competencia
de tribunales y procedimiento, etc., en que ya no vale la pena insistir.
895 bis RDJ, T. 68, sec. 4a, pág. 270.
702
928. II. Determinación de cuándo se aplica una y otra responsabilidad.

Si en nuestra legislación existen tales diferencias entre una y otra categoría de
responsabilidad, interesa precisar cuándo tienen ellas lugar, respectivamente, a fin
de aplicarles las normas pertinentes.
Ello nos lleva a estudiar una serie de puntos de interés:
1.° Cuál es la regla general en materia de responsabilidad,
2.° Los presupuestos de la responsabilidad contractual;
3.° La responsabilidad precontractual;
4.° La responsabilidad en caso de nulidad,
5.° La obligación de seguridad en ciertos contratos, y
6.° La responsabilidad profesional.
929. A. La regla general de responsabilidad es la contractual.
Hemos hablado por un lado de responsabilidad contractual, lo que supone un
contrato, y por los hechos ¡lícitos, y cabe entonces preguntarse, ¿qué ocurre en caso
de infracción de las obligaciones que no sean ni contractuales ni provenientes de
un delito o cuasidelito civiles? ¿Qué normas se le aplican, las de responsabilidad
contractual o de la extracontractual? Puesto que el legislador no ha dado otras, es
necesario escoger.
Y en Francia se sostiene que las normas sobre responsabilidad extracontractual
son la regla general, aplicables a lo no previsto por el legislador. La razón es,
además de la mayor semejanza que tienen entre sí todas las obligaciones no
contractuales, que el Código francés trata específicamente “de los daños y
perjuicios resultantes del incumplimiento de la obligación”, para más adelante, en
el Título 4.° del Libro 3.°, reglamentar “las obligaciones que se forman sin
convención”.
Pero entre nosotros la situación es diferente, porque el Título 12 del Libro 4.°
trata de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones bajo el epígrafe:
“del efecto de las obligaciones”, expresión que las involucra a todas, y se exceptúan
los hechos ilícitos por el tratamiento separado que les otorga bastante más
adelante.844
Así se ha fallado también,845 pero como la misma sentencia tuvo que
advertirlo, el punto resulta muy relativo, porque el Título 12, como se aprecia en
todos sus preceptos, discurre sobre la idea de una estipulación previa de las partes,
y por la razón ya apuntada de que estructuralmente las obligaciones
extracontractuales se asemejan más entre sí, y resisten la asimilación a las normas
dadas para las convenciones. Queda en realidad a la interpretación, con las reglas
que dé el legislador para la institución de que se trate, y los principios generales de
844 Alessandri, Responsabilidad Extr acontractual, ob. cit., N- 28 , pág. 5 4; Claro Solar, ob. cit., T. 1 1, N-o 1 .067, pág. 521; Tomasello, ob.
cit., N.° 32, pág. 193. En contra, Carlos Ducci Claro, ob. cit., N.° 11, pág. 8.
845 RDJ , T. 59, sec. la., pág. 112. Se trataba de materias tributarias, y la Corte Suprema, por el poder soberano con que actúa el Estado,
consideró inaplicables ciertas normas del Título 12 del Libro 4°, punto que hemos destacado en varias partes de esta obra (N 39). Véanse
también la nota 806 en la misma materia y la nota 857 respecto a un pago de lo no debido.
Véase también en RDJ, T. 52, sec. la., pág. 444, una interesante sentencia sobre indemnización en caso de angaria: se aplican las reglas del
Derecho Internacional, y no del Código Civil.
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la responsabilidad, fijar la del deudor por el incumplimiento de una obligación

cuasicontractual, legal, etc., teniendo sí en cuenta que la regla general es la del
Título 12 del Libro 4.°.
930. B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual.
Hemos dicho que ésta tiene lugar cuando se infringe una obligación
preexistente entre las partes, fundamentalmente de origen convencional, y por
asimilación, según decíamos en el número anterior, de otras fuentes
extracontractuales.
Afinando un poco el concepto es conveniente destacar que la contractual
misma supone la concurrencia de las siguientes circunstancias:
1.° Que entre las partes exista un contrato válido.
Parece una perogrullada decir que la responsabilidad contractual supone un
contrato, pero el punto se destaca por los problemas de la responsabilidad
precontractual, y del contrato nulo que veremos en los números siguientes.
El llamado transporte benévolo (N.° 47) no es contrato, y en consecuencia, la
responsabilidad del conductor en caso de daños al ocasional pasajero se determina
de acuerdo a las reglas extracontractuales.
2.° Que el daño sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra.
En cuanto al deudor, se entiende por parte también a aquellos por los cuales
es civilmente responsable (N.° 851).
Por este requisito es que debe concluirse, por ejemplo, en el contrato de
transporte que el daño ocasionado por un accidente al pasajero es una
responsabilidad contractual (N.° 933), pero el que sufran a raíz del fallecimiento de
éste las personas que de él dependen es siempre extracontractual.846
Igualmente el daño que ocasione un tercero que se hace cómplice del
incumplimiento, o lisa y llanamente por cuyo hecho o culpa no puede cumplirse la
obligación, es extracontractual, pues ninguna relación convencional lo liga con el
acreedor.
En el caso de la estipulación en favor de otro, la responsabilidad por el
incumplimiento ante el beneficiario que ha aceptado el contrato es contractual; por
la aceptación ha pasado a ser parte del contrato.847
3.° Que el daño provenga del incumplimiento y no de otra actuación del
deudor.
No por el hecho de que dos personas estén unidas por un contrato toda
responsabilidad entre ellas va a ser contractual. Es preciso que el daño provenga
del incumplimiento de alguna de las obligaciones derivadas de la convención; toda
otra responsabilidad entre las mismas partes será extracontractual. Y así, si A debe
a B un vehículo, y antes de la época de la entrega lo atropella con él en forma
culpable, la responsabilidad de A es naturalmente extracontractual.
931. C. Responsabilidad precontractual.
846 Sin perjuicio de que, como dijimos, autores franceses consideran que en tal caso habría una estipulación a favor de otros, punto muy
discutible.
847 Alessandri, ob. cit., N.° 37, pág. 64 y autores por él citados.
704
Es un punto que se ha discutido mucho en doctrina si la responsabilidad que

puede derivar para alguna de las partes por los daños originados a la otra en la
etapa previa a la formación del contrato, es contractual o extracontractual.
La opinión más general se inclina por esta última opinión, puesto que
decíamos recién que la contractual supone un contrato y éste no se forma aún,
Ihering en cambio sostenía que se daba en este caso la culpa in contrahendo, de
orden contractual, como lo es el acto que se iba a otorgar.848
Alessandri distingue las responsabilidades expresamente previstas por la ley,
en los casos de los Arts. 98, inc. final, y 100 del Código de Comercio (N.° 45), que
por ser legales,849 se rigen, según lo dicho en el N.° 929, por la responsabilidad
contractual, que es la regla general entre nosotros; toda otra responsabilidad
precontractual derivada de la ruptura de las negaciones preliminares es
extracontractual.850
Debe advertirse, por último, que el contrato preliminar, como una promesa de
contrato, dado que es contrato, origina ya responsabilidades netamente
contractuales.
932. D. Caso del contrato nulo.
Como decíamos, la responsabilidad contractual supone un contrato válido,
porque si hay nulidad, el contrato se borra retroactivamente. En consecuencia, la
responsabilidad que pueda hacerse derivar del contrato nulo es evidentemente
extracontractual.
Por regla general, el legislador repara el daño del acto nulo, restituyendo a las
partes al estado en que se encontrarían si no hubieran contratado, pero es posible
que alguna de ellas sufra daños que no están expresamente previstos por la ley.
En tal caso, concurriendo los requisitos generales de la responsabilidad
extracontractual, y especialmente el dolo o culpa del contratante, que sabiendo o
debiendo saber el vicio otorgó de todos modos el contrato nulo, y la buena fe del
que sufre los daños, procederá su indemnización.
Buena prueba de ello es el Art. 1.455, inc. 2, que en el caso de nulidad por error
en la persona, da derecho a aquel con quien erradamente se ha contratado a ser
indemnizado “de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad
del contrato”. Lo confirma el Art. 1.814, inc. final: “el que vendió a sabiendas lo
que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al
comprador de buena fe”. Y se deduce, por último, de los Arts. 2.314 y 2.329 que
848 Véase Claro Solar, ob. cit., T. 11, N- 1.072 y sigtes., págs. 529 y sigtes.
849 Lo mismo da si se les considera como casos de declaración unilateral de voluntad: N.° 174. igualmente ellos quedarían afectos a la regla
general del Título 12 del Libro 4°.
850 Ob. cit., N.° 29, pág. 57. Esta responsabilidad se presentará cuand o en forma dolosa o negligente se ha dado a la contr apar te la
seguridad de la celebración del contrato, lo que la ha hecho incurrir en gastos, desechar otras proposiciones, etc. Requiere en todo caso un
examen atento de la conducta de ambas partes, porque tampoco puede buenamente defenderse al imprudente que da por hecho lo que no es
sino tina proposición para estudiarse.
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determinan que todo daño proveniente del dolo o culpa de otro debe
indemnizarse.851
933. E. La obligación de seguridad.
Hay contratos que por su ejecución implican un riesgo de daño a la persona
misma de uno de los contratantes, como ocurre muy principalmente en el de
transporte. Pues bien, como decíamos, es un presupuesto para que la
responsabilidad sea contractual que el daño provenga de la infracción de alguna
de las obligaciones del contrato.
De ahí que, en caso de accidentes, se discute si éste puede considerarse
incumplimiento de una obligación del deudor, sosteniéndose por algunos que se
trataría de una responsabilidad extracontractual, pues era imposible la vigilancia
permanente de éste sobre los actos del acreedor durante la ejecución del contrato.
Otra tesis que tiende a imponerse hoy en día y elaborada principalmente por la
doctrina y jurisprudencia francesas852 sostiene que en este tipo de contratos existe
una obligación de seguridad que obliga al deudor a ejecutar el contrato de manera
que el acreedor resulte sano y salvo,853 de manera que si no cumple esta obligación,
y el acreedor sufre algún daño en su persona, la responsabilidad es contractual. La
importancia capital que ello tiene es eximir a éste de la prueba de la culpa.
En nuestra legislación, no cabe duda que en el contrato de transporte existe
para el acreedor esta obligación de seguridad; el Art. 2.015 lo señala expresamente:
“el acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por
la mala calidad del carruaje, barco o navío en que se verifica el transporte”,
responsabilidad que se ve confirmada por el Art. 207, inc. 2, en relación con el Art.
171 del Código de Comercio. Es la opinión de nuestra doctrina854 y
jurisprudencia.855
Esta obligación de seguridad, cuya máxima trascendencia incide en el contrato
de transporte, también se señala doctrinariamente que existe en el contrato para el
uso de aparatos mecánicos en ferias de diversiones, en el hospedaje, en la
enseñanza de la equitación, de manejo de vehículos, etc.
934. F. Responsabilidad profesional.
Si un profesional, médico, abogado, dentista, ingeniero, etc., en el desempeño
del encargo que se le ha otorgado causa por culpa o dolo un daño a quien le
encargó sus servicios, la responsabilidad que le cabe es evidentemente contractual.
Si el daño lo ocasiona a un tercero ajeno (como si el abogado bajo su sola firma
injuria a la contraparte), o sin que haya mediado contrato de prestación de
servicios, como si se atiende a un accidentado, la responsabilidad es
extracontractual. También lo será respecto de los perjuicios que, por ejemplo, la
851 Arturo Alessandri Rodr íguez, Responsabilidad extracontractual, ob. cit.., NI, 30, pág. 57; Artur o Alessandri Bessa, La nulidad y
rescisión en el Derecho Civil Chileno. Imprenta Universitaria, Stgo., 1949; N- 1.304 y sigtes., pág. 1.124 y sigtes.; Tomasello, ob. cit., N.° 34,
pág. 199; Gatica, ob. cit., N.° 52, pág. 73, etc.
852 Véase Tomasello, ob. cit., págs. 239 y sigtes., quien cita abundante bibliografía sobr e el tema, y Alessandri, Responsabilidad
extracontractual. ob. cit., N- 41, págs. 67 y siguientes.

853 Obligación que ad emás ser ía de resultad o (N° 221).
854 Véase nota 904 ; Somarr iva, Obligaciones, N.° 43 3, pág. 291.
855 RDJ, T. 13 , sec. la., pág. 110. Véase Repertorio, Tomos 49, 2a ed ición, pág. 144 , y 79, pág. 174.
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muerte del paciente por negligencia médica, y otras, ocasione a personas que
vivían a expensas de la víctima.
Finalmente, en el caso de servicios prestados a través de organismos públicos o
privados, como ser hospitales, asistencias, etc., la responsabilidad del profesional
respecto al que recibe el servicio es contractual, pues se considera que ha existido
una estipulación en favor de éste.856
Así expuesto el problema, parece estar de acuerdo con los principios generales
de la responsabilidad, pero en la práctica conduce al absurdo de considerar, por
ejemplo, que si al médico se le muere un paciente, si el abogado pierde un pleito,
etc., se les presume la culpa, porque tal es la norma en materia de responsabilidad
contractual. De ahí una notoria tendencia en la doctrina a considerar al profesional
afecto a responsabilidad extracontractual, a fin de esquivar el absurdo apuntado.
La teoría de las obligaciones de prudencia y resultado soluciona muy
adecuadamente el problema, pero ya hemos señalado su difícil introducción en
nuestra legislación (N.° 221).
Finalmente, la responsabilidad de los notarios, conservadores de bienes raíces
y otros funcionarios públicos que requieren título profesional y cobran derechos a
quienes requieren sus servicios, es extracontractual;857 la forma especial de
remuneración no quita la calidad de función pública a sus servicios, y no basta
para darles categorías contractual.
935. III. El problema del cúmulo, acumulación u opción de responsabilidades.
El problema llamado del cúmulo de responsabilidad des tiene dos posibles
enfrentamientos.
Por un lado, determinar si es posible que la víctima del incumplimiento puede
cobrar a la vez indemnizaciones por las vías contractual y extracontractual; el
hecho es en sí mismo un incumplimiento, pero al mismo tiempo reúne los
requisitos del hecho ilícito. En tal sentido en que propiamente puede hablarse de
acumulación, en forma casi unánime se rechaza la posibilidad de unir las dos
responsabilidades para el cobro de doble indemnización, y sólo en Suiza se la suele
aceptar a fin de procurar a la víctima una íntegra reparación,
Más propiamente, el problema se concibe como una opción de la víctima; si el
incumplimiento inviste a la vez el carácter de un hecho ilícito por concurrir los
requisitos propios de éste, ¿podría la víctima, ,según le fuere más conveniente,
cobrar los perjuicios conforme a las reglas de la responsabilidad contractual o
extracontractual a su elección? Así, por ejemplo, el pasajero conducido por una
empresa podrá cobrar a ésta conforme a la responsabilidad contractual por la
obligación de seguridad ya señalada, y así favorecerse de la presunción de culpa
del demandado, o demandarla conforme a los Arts. 2.314 y siguientes, y así poder,
por ejemplo, cobrar daños imprevistos, o sin discusión posible los morales.
856 Alessandri, ob. cit., NI! 42, pág. 75, quien sigue muy de cerca la opinión de los autores y jurisprudencia franceses.
857 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 21, sec. la., pág. 501; 30, sec. la, pág. 366, y 32, sec. la, pág. 538.
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Dicho de otra manera, se trata de saber si el demandante podría decir que,

según el Título 35 del Libro 4.°, todo daño que revista los caracteres de delito o
cuasidelito civil, obliga a indemnizarlo conforme a dichas disposiciones, y en
consecuencia, cobrarlos de acuerdo a ellas, dejando a un lado las que gobiernan la
responsabilidad contractual.
Se trata de un falso problema, mal denominado por añadidura, porque no hay
cúmulo, esto es, acumulación de responsabilidades, sino que opción entre ellas, y
más limitadamente aún, posibilidad de abandonar la responsabilidad contractual
para asilarse en la delictual. El cúmulo se produce en el hecho mismo, que es
considerado a un tiempo como incumplimiento imputable y hecho ilícito.
Y decimos que es un falso problema, porque resulta evidente que si el
legislador, a falta de estipulación de las partes, ha reglamentado la responsabilidad
del deudor por el incumplimiento, dichas normas son las que deben aplicarse y no
otras. Es la opinión predominante en la doctrina y jurisprudencia,858 tanto nacional
como extranjera.
Ello no impide, naturalmente, en la forma que hemos visto anteriormente, que
un mismo hecho pueda generar responsabilidad contractual respecto del acreedor
(daños a éste) y extracontractual hacia otras personas, por los perjuicios personales
que el incumplimiento les ha ocasionado (parientes que vivían a expensas de la
víctima de un accidente, por ejemplo); ni tampoco es obstáculo para que entre las
mismas partes puedan darse coetáneamente responsabilidades contractuales y
extracontractuales, como en el ejemplo que ya dimos del vendedor que debiendo la
entrega de un vehículo, atropella con el mismo al acreedor.
Alessandri y la jurisprudencia señalan dos casos de excepción en que el
demandante podría elegir entre demandar la responsabilidad contractual y la
extracontractual:
1.° Si las partes así lo han convenido.
En ello no hay nada excepcional a las reglas de la responsabilidad contractual,
porque hemos visto que las partes pueden modificar las normas legales supletorias
como estimen conveniente (N” 895 y 903), y si están facultadas para hacer
aplicables una por una todas las soluciones de la extracontractual, con mayor razón
para hacerla aplicable integralmente o darle opción al acreedor.
2.° Cuando la infracción al contrato constituye típicamente un delito o
cuasidelito penal, como ocurre en los casos del Art. 470, N.° 19 y 491 del C.P.,
porque -se dice de todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y
puede nacer una civil para obtener la indemnización establecida por la ley a favor
del perjudicado (Art. 10, C.P.P.).859
858 Alessandri, ob. cit., N.° 46 , pág. 8 4 y los autores citados por él: Tomasello sigue a Alessandri, en ob. cit., pág. 259 y sigtes.; Fueyo, ob.
cit., T. 12, N- 241, pág. 255.

En cuanto a la jurisprudencia, por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 13, sec. la., pág. 110; 27, sec. la-, pág. 323; 47, sec. la., pág. 127, y 48, sec. la.,
pág. 252.
859 Alessandri, ob, cit., N` 46 , pág. 84 y RDJ, Ts. 47, sec. la, pág. 127, y 48 , sec. 2a, pág . 252, fallos que prácticamente r eproducen las
opiniones del autor citado, No es el lugar para examinarla, pues requiere un estudio más detenido, pero cuando menos queremos destacar que
esta opinión es muy dudosa, porque el Art. 10 del C.P.P. no dice que siempre nazca acción civil, sino que puede nacer cuando está establecido
en la ley, o sea, se remite lisa y llanamente a las normas del Derecho Civil.
708
936. IV. Teoría de la unidad de la responsabilidad civil.860

Al comenzar en el N.° 926 este estudio comparado de ambas
responsabilidades, contractual y delictual, decíamos que normalmente se efectúa
una distinción marcada entre ellas, consideradas como dos instituciones diferentes.
Contra esta tendencia han reaccionado, fundamentalmente, autores franceses que
en mayor o menor grado han acercado, identificado o integrado la una con la otra;
esta teoría que reconoce diversos matices es la llamada de la unidad de la
responsabilidad civil. La estudiaremos primero en general, luego su situación en
Chile, para finalmente establecer algunas conclusiones.
937. A. Planteamiento de la teoría.
Como decíamos, ella reconoce diferentes graduaciones entre los autores, pero
tiende fundamentalmente a equiparar ambas categorías de responsabilidad,
considerando que siempre representa una actuación contraria a derecho que da
origen a la obligación de indemnizar los perjuicios que ocasiona la contravención.
De ahí que sus diferencias son mínimas sin llegar a distanciarlas en dos
instituciones separadas; como máximo -6e las considera como dos aspectos de una
misma institución.
Se funda en varias argumentaciones que pueden sintetizarse así:
1.° La responsabilidad civil como fuente de obligaciones.
Cierto es que en la contractual, las partes estaban unidas previamente por un
vínculo jurídico: una obligación, pero la que nace del incumplimiento constituye
una nueva, la de indemnizar los perjuicios, que es la misma que a su vez origina el
hecho ¡lícito.
Aquí se diversifican las opiniones, porque algunos llegan al extremo de
considerar que el incumplimiento no sería sino una categoría dentro de los hechos
ilícitos, una especie de este género, porque reúne los caracteres de tal: acción u
omisión dolosa o culpable que causa daño.
Para Planiol, la asimilación entre ambas responsabilidades se produciría, en
cambio, porque en la extracontractual también existe una obligación legal
infringida, cual sería no actuar imprudentemente, no lesionar, no robar, etc.; su
vulneración haría nacer la obligación de indemnizar los perjuicios, tal cual ocurre
con el rompimiento de un compromiso contractual. Esta posición no ha
prosperado porque dijimos en el N.° 19 que se trata normalmente de deberes de
conducta de carácter jurídico (y de ahí que su infracción se sancione), y no
propiamente de obligaciones en el sentido técnico de los créditos; para tener esta
categoría le faltan elementos estructurales indispensables: sujetos determinados y
prestación también precisa.
860 Véanse al respecto J orge Giorgi, Teor ía de las Obligaciones en el Derecho Moder no; Luis J osserand, Derecho Civil, T. 2°, volumen 1°;
Marcel Planiol y Georges Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo 6°; Mazeaud, obs. cit.: Tratado Teórico Práctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y contractual, Tomo 19; y Derecho Civil, Parte 2a., Tomo 2°. En Chile, Alessandri, ob. cit., NQ 25, pág. 42;
Tomasello, ob. cit., págs. 169 y siguientes: Claro Solar, ob. cit., T. 11, N.° 1.065, pág. 519; Coustasse e Iturra, ob. cit., N.° 3 a 6, págs. 15 y
siguientes.
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Por ello es más comúnmente aceptada la posición que considera que hechos
¡lícitos e incumplimiento son ambos manifestaciones de una actuación contraria al
derecho, y sancionados civilmente con el resarcimiento del daño ocasionado; esta
obligación nace con el hecho ¡lícito o la infracción del contrato, y en este último
caso pasa a sustituir a la obligación propia de éste.
Se ha replicado que ello no es efectivo, porque desde luego la indemnización
moratoria no viene a sustituir a la obligación anterior, sino que coexiste con ella- y
en seguida, porque el incumplimiento no da necesariamente lugar a esta
transformación de la obligación sino cuando el cumplimiento en naturaleza deja de
ser posible (N.° 818). Si puede obtenerse aun el cumplimiento, se dará lugar a éste
forzadamente, y podrá proceder, además, la indemnización moratoria. El
incumplimiento no ha dado necesariamente nacimiento a una obligación nueva,
como ocurre en el hecho ilícito.
2.° identidad de elementos fundamentales.
Ambas responsabilidades suponen elementos comunes; sus presupuestos de
existencia son los mismos: una acción u omisión imputable al causante del daño, la
existencia de éste y la relación de causalidad entre la conducta del responsable y el
perjuicio de la víctima.
Dentro de estos elementos, el dolo es reconocidamente uno mismo siempre
que se presente (N.° 826); pero esta doctrina ha tropezado con dos diferencias
fundamentales en la culpa: su graduación y presunción en la responsabilidad
contractual.
Sin embargo, hemos ya visto que el problema de la graduación es bien relativo,
y en la práctica la tendencia actual es permitir al juez la calificación de si ella ha
concurrido, lo que en definitiva ocurre aun en legislaciones que admiten la división
como la nuestra.
En cuanto a la presunción de culpa, también se tiende a equiparar ambas
responsabilidades, mediante la teoría de las obligaciones de medios y de
resultados (N' 221) y las presunciones que se establecen en la delictual, cada vez
con mayor frecuencia.
Por último, la doctrina de responsabilidad objetiva y su aceptación en ciertos
casos, igualmente exime a la víctima de probar la culpa en materia
extracontractual.
3.° Accesoriedad de las restantes diferencias.
Todas las demás distinciones entre ambas categonas de responsabilidad son de
cuantía menor: ellas existen, y por ello siempre deberá darse una reglamentación
especial, pero no alcanzan a darles una distinta naturaleza, e incluso tienden a
atenuarse, como ocurre con la aceptación del daño moral en materia contractual, y
de las cláusulas límitativas o eximentes de responsabilidad en la extracontractual.
938. B. La teoría de la unidad en la legislación chilena.
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Con la excepción de Claro Solar, los autores nacionales861 y la jurisprudencia862

rechazan la doctrina de la unidad de la responsabilidad civil.
La verdad es que por muy buena voluntad que hacia ella se tenga, no cabe sino
concluir que el Código distingue claramente ambas responsabilidades, como que
las trató tan separadamente y en forma integral cada una de ellas.
Enseguida, ninguno de los postulados fundamentales de esta teoría puede
aceptarse en nuestra legislación. El incumplimiento no es fuente de una nueva
obligación, desde luego porque no está enumerado entre ellas en los Arts. 1.437 y
2.284, y enseguida, porque para el Código cuando el incumplimiento natural ya no
es posible, la obligación no se extingue, pero varía de objeto. Es la misma
obligación, pero que de su prestación original pasa a la indemnizatoria (N.° 815).
Por último, la indemnización de perjuicios deriva evidentemente del contrato- el
deudor debe indemnizar porque infringió la obligación que él le impuso.863
939. C. Conclusión.
Pasa con la teoría de la unidad lo que con todas las innovaciones humanas; se
originan en un cambio en las relaciones sociales, el razonamiento de los
pensadores extrema las cosas, y así se produce el acomodo final a la nueva
situación planteada.
El origen ha estado en lo que destacábamos en el N.° 203: la complejidad de la
vida moderna con un incremento considerable de los daños a personas y cosas.
Ocurre que un mismo hecho perjudicial, un accidente, un incendio, la intervención
de un médico, etc., dará origen a una responsabilidad contractual o
extracontractual, según si las partes estaban anteriormente ligadas por el vínculo o
no. Y lo ¡lógico es que en un caso se apliquen unas reglas, y otras diferentes en el
segundo. Si el hecho es el mismo, y la conducta humana la misma, no hay razón
para las distinciones. Ya destacábamos el absurdo que significa el solo sostener que
de ser contractual, la responsabilidad del médico a quien se le muere un paciente
se presume.
A nadie, en cambio, le preocupará asimilar el incumplimiento de una deuda de
dinero con el homicidio de una persona. Son los extremos de la responsabilidad
civil, pero hay todo un campo intermedio en que la proximidad y la identidad son
la nota dominante y no la diversidad.
Pero tampoco hay para qué extremar las cosas: la teoría de la unidad ha tenido
el gran mérito de revelar y destacar la similitud donde antes se remarcaban con
fruición las separaciones. Hoy es difícil que alguien pueda llegar a sostener que la
responsabilidad civil no es una sola, pero dividida en dos grandes Capítulos: el de
la contractual por un lado y el de la extracontractual por el otro. Con normas
comunes para ambas, y especiales para cada una. Ya no se justifica en forma
alguna la reglamentación separada e integral de la mayoría de los Códigos, y en
cambio es lógico el método del Código alemán, que trata de la responsabilidad en
861 Véase la nota anterior. Tampoco Claro Solar le da una aceptación plena.
862 RDJ, Ts. 26, sec. 1a, pág. 234; 15, sec. la., pág. 324; 47, sec. la, pág. 127, y 48, sec. la-, pág. 252.
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conjunto en los Arts. 249 y siguientes, y luego da normas especiales para cada una
de sus especies: Arts. 276 y siguientes y 823 y siguientes para la contractual y
extracontractual, respectivamente. Es lo que recomendamos para una futura
revisión de nuestra legislación, muy rezagada en la materia.
Por otro lado, es cierto que la fundamentación de ellas es la misma; el
responsable ha infringido un deber de conducta, que es uno solo; la vida en
sociedad y el derecho imponen al individuo el deber de comportarse con la debida
prudencia de manera de no causar daños a otros. Si así no se hace, se habrá
actuado contra el Derecho, y éste reprime la antijuridicidad actuando por cuenta
de la víctima, o de la sociedad toda si la infracción inviste la gravedad suficiente
para ello. Pero esta infracción es de distinta naturaleza, según los casos;
normalmente, si no hubiere mediado contrato, no habría habido tampoco
actuación ilícita para el deudor. Es la existencia de éste la que determina la
antijuridicidad del acto-, si Pedro no paga a Juan $ 1.000, es ilícito si se los debe, y
perfectamente jurídico si no hubo contrato, u otra fuente de obligación.
Finalmente, ya hemos señalado que en la responsabilidad contractual la
indemnización tanto compensatoria como moratoria864 subrogan a la obligación
incumplida: es realmente una obligación nueva, como la de indemnizar
extracontractualmente, pero por pasar a ocupar la situación jurídica de la anterior
toma su misma calidad y categoría; es en tal sentido que doctrinariamente el
incumplimiento es fuente de obligación.
864 El argumento esgr imido contra la teor ía unitar ia basándose en la indemnización mor ator ia no es válido, porque justamente ella no
existía antes: nace con el incumplimiento, y por el otro lado ella, unida al cumplimiento forzado o la indemnización compensatoria, integran la
obligación no cumplida oportunamente.
712
Capítulo VI
INCUMPLIMIENTO RECIPROCO865
(Excepción del contrato no cumplido y derecho legal de retención)
940. Enunciación.
El presente Capítulo comprende el estudio de dos instituciones de remoto
origen romano, pero que se encuentran aún en pleno desarrollo e inspiradas en un
mismo principio que las legislaciones normalmente no consagran en forma
expresa, sino que sólo recogen en disposiciones aisladas: que el deudor puede
negarse a cumplir su obligación, mientras su acreedor no le cumpla a él lo que le
debe, o se demuestre llano a hacerlo.
Son ellas la excepción del contrato no cumplido, limitada a los contratos
bilaterales, y el derecho legal de retención; oportunamente señalaremos sus
semejanzas, diferencias y respectivos campos de acción, adelantando eso sí que en
ciertos casos es difícil reconocerlos.
En nuestro concepto se trata de dos manifestaciones de un mismo fenómeno:
resulta inequitativo exigir al deudor que cumpla su obligación si su contraparte no
lo hace o demuestra estar llana a hacerlo. Mediante la excepción de
incumplimiento o de deuda del reclamante, el deudor obtiene la seguridad de que
a su turno se le cumplirá. Por eso constituye una garantía, en el sentido amplio de
la expresión (N.° 72) del cumplimiento.
Ambas envuelven en cierta forma una autotutela, porque el deudor puede
legítimamente dejar de cumplir su obligación o negarse a la restitución o entrega
de una cosa, sin ulteriores responsabilidades para él, pero, además, se le da la
tutela de permitir oponer la excepción correspondiente.
Dado el actual desenvolvimiento de las instituciones, las trataremos, sin
embargo, separadamente en dos secciones diferentes.
Sección primera
LA EXCEPCIÓN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO
941. Concepto.
La excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es
la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su
obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.
Como en todas las instituciones propias de los contratos bilaterales, se ha
sostenido que su justificación es la causa: si no se cumple una obligación, la de la
otra parte deja de tener causa, y por ello ésta puede negarse a cumplirla.866
La objeción también la conocemos ya: la causa existió al tiempo de celebrarse el
contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumplimiento- y ello se subsana
al igual que en la condición resolutaria tácita (N.° 60 y 523) y en la teoría del riesgo
865 La denominación del Capítulo está lejos de ser correcta, pero corresponder ía dar a la institución un nuevo nombre que aún no está
aceptado o usar un largo título: derecho del deudor a negarse al cumplimiento si el acreedor no cumple o allana a cumplir lo que le debe, que
parece excesivo.
Hay quienes hablan de mora de ambas partes, para referirse especialmente a la excepción del contrato no cumplido, pero legalmente es
errónea, porque justamente el Art. 1.552 señala que no hay mora para ninguna de las partes (N° 945).
866 RDJ , T. 30, sec. 2a, pág. 1.
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(N' 1.208), con la noción de la interdependencia entre las obligaciones recíprocas de

las partes.
Además, es indudable el fundamento de equidad de la institución, pues no es
justo que una de las partes se vea obligada a cumplir su obligación, y a perseguir
por otro juicio el cumplimiento de la suya. En tal sentido ya decíamos que la
excepción del contrato no cumplido entronca en un principio de carácter más
general en el Derecho: no puede exigirse lo que no se está dispuesto a dar. La
buena fe debe presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor en esa
circunstancia.
Como decíamos, la excepción se puede hacer valer, cualquiera que sea la forma
en que se esté exigiendo el cumplimiento: judicial o extrajudicialmente.
Si el acreedor en esta última forma exige al deudor el cumplimiento, éste
puede negarse a él aduciendo la deuda recíproca, y de esta negativa al
cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras el que pretende cobrar
no pague o se allane al pago.
Judicialmente, el deudor podrá oponerla a una demanda de cumplimiento
forzado, de indemnización de perjuicios, o de resolución. El Código lo dijo
únicamente a propósito de la segunda, en el Art. 1.552, pero evidentemente
procede en los demás casos, como ya lo vimos al tratar de la condición resolutoria
tácita (N' 534).Respecto del cumplimiento forzado, se la ha reconocido como
excepción perentoria en el juicio ejecutivo, asilándola en el N.° 7º del Art. 464:
insuficiencia del título.867
Fuera del derecho legal de retención (N.° 960), la excepción en estudio tiene, al
igual que éste, una semejanza con la compensación. porque también se niega un
cumplimiento en razón de una deuda del demandante. Pero sus diferencias son
conceptuales: la compensación es un modo de extinguir la obligación,
economizando un doble pago, y equivale al cumplimiento, mientras que la
exceptio non adimpleti contractus tiende únicamente a paralizar la acción
contraria. Por otra parte, en esta última se trata de obligaciones emanadas de un
mismo contrato, que debe ser bilateral, y normalmente de distinta naturaleza,
mientras que en la compensación las obligaciones entre las partes han de tener
distinta causa, y deben, en cambio, ser de igual naturaleza.
942. Origen y desarrollo.868
Ya decíamos que la excepción del contrato no cumplido reconoce un origen
remoto en la exceptio dolo del Derecho Romano, pero en él no tuvo desarrollo; éste
corresponde a los canonistas y glosadores.
Sin embargo, no alcanzó una mayor difusión posterior, y es así como Domat y
Pothier se refieren a ella incidentalmente, y el Código francés prácticamente la
desconoció; sólo en la compraventa en el Art. 1.612 dio derecho al vendedor a
negarse a entregar lo vendido si el comprador no le paga el precio.
867 RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pág. 224; 30, sec. 2 a., pág. 1 ; 37, sec. 1a, pág. 18; 45, sec. la, pág. 307; G.T. de 1861, N.° 1954 , pág. 1 .17 5; de 1924,
22 sem. NI' 103, pág. 499.

868 Véase un extenso estudio en Claro Solar, ob. cit., t. 11, N.° 1. 270 y siguientes, págs. 769 y siguientes.
714
Nuestro Código fue más completo, puesto que en el Art. 1.552 la acogió,
aunque sólo respecto a la mora, declarando que no la hay en los contratos
bilaterales si se deja de cumplir lo pactado, mientras el otro contratante no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.869
Por su parte, el Art. 1.826, inc. 3, en la compraventa reproduce con ligeras
variantes el Art. 1.612 del Código francés.
No obstante este silencio de este cuerpo de leyes, los comentaristas y la
jurisprudencia no ha tenido inconveniente en aceptar su aplicación amplia.870 En
nuestro país, con mayor razón, ya que existe un precepto de carácter más general,
se la acepta en igual forma.
Los Códigos modernos se preocupan expresamente de ella, como ocurre en los
Códigos alemán, suizo e italiano.871
943. Requisitos para oponerla excepción del contrato no cumplido.
Son los siguientes:
1.° Se aplican en los contratos bilaterales.
Así lo señala expresamente entre nosotros el Art. 1.552, que consagra uno de
sus efectos; por ello se la ha rechazado en la donación,872 y en el Derecho de
Familia;873 esto último porque se trata de una excepción netamente patrimonial.
Entre los contratos bilaterales no es exclusiva de la compraventa, aunque el
legislador se haya preocupado especialmente en ella.
Así, procede su aplicación en el arrendamiento, reconociendo el derecho al
arrendatario de negarse a pagar el arriendo si el arrendador no cumple su
obligación de efectuar las reparaciones necesarias, por lo cual la cosa arrendada
sufre un siniestro;874 y también si el arrendatario es turbado por terceros en su
tenencia,875 Advertimos, sin embargo, que se ha rechazado la excepción en el juicio
de reconvenciones de pago por su especial naturaleza.876
La promesa de celebrar un contrato futuro también queda sujeta a esta
excepción;877 ya hemos advertido que en cuanto a la obligación principal que
genera este contrato, que es de otorgar el contrato prometido, se presentan
dificultades, pues es una obligación que no puede cumplirse sin la colaboración de
la otra parte.
2.° Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepción no haya
cumplido ni se allane a cumplir alguna obligación emanada del mismo contrato.
869 Se ha reconocido que el Art. 1.552 aplica la excepción en estudio: RDJ. T. 30, sec. 2a, pág. 1.
870 Véase Mazeaud, ob. cit., Parte 2a., T. 39, N.° 1.124 y siguientes; págs. 374 y siguientes.
871 Ar t. 1.460 del C. italiano: “en los contr atos con pr estaciones r ecíprocas, cada uno de los contr atantes podrá rehusar se a cumplir su
obligación si el otro no cumpliese u ofreciese cumplir simultáneamente la suya, salvo que las partes hubiesen establecido o que de la naturaleza
del contrato resultasen términos diferentes para el cumplimiento. Sin embargo, no podrá rehusarse la ejecución, si teniendo en cuenta las
circunstancias, la negativa fuese contraria a la buena fe”.
872 RDJ , T. 10, sec. 1a, pág. 183.
873 RDJ , Ts. 48 , sec. 1a, pág. 47 9, y 49, sec. la-, pág. 2 37.
874 RDJ , T. 9, sec. 1a, pág. 79.
875 RDJ , T. 28, sec. la, pág. 23 9.
876 RDJ , T. 43, sec. la., pág. 48; jurídicamente el fallo no se justifica, pero sí por r azones de equidad.
877 RDJ , T. 32, sec. la, pág. 25 1; el promitente comprador puede negarse a seguir pagando el precio de la compr aventa prometida, si el
promitente vendedor no le extiende el contrato definitivo en la época estipulada.
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Así lo señala el Art. 1.552 en relación con la mora. No es necesario, pues, que el
acreedor haya cumplido su obligación, basta con que se allane al pago.878
Pero no será suficiente que el acreedor diga que está llano al cumplimiento,
sino que es necesario que dé principio a la ejecución,879 como, por ejemplo,
depositando la cosa debida para ser entregada al comprador contra pago del
precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un
Notario.880
Por la misma razón que vimos al hablar de la mora accipiendi (N.° 882), en las
obligaciones de dinero es requisito indispensable el depósito. Para ello hay un
argumento de texto legal: veremos luego que en el Art. 1.872, inc. 2, se da esta
exigencia en la compraventa para el comprador turbado en su posesión.
El Art. 1.552 utiliza la misma expresión que el Art. 1.489 en la condición
resolutoria tácita: “cumplir lo pactado”, y por ello se presenta igual discusión: si
basta cualquier incumplimiento del acreedor, por pequeño o accesorio que sea, o
debe tratarse de la prestación recíproca que constituye esencialmente el contrato
bilateral como precio y entrega en la compraventa (N.° 532). Creemos que en este
caso basta cualquier incumplimiento, dado que la sanción no es tan drástica, y al
acreedor le basta con cumplir para exigir, además de que cualquier abuso del que
opone la excepción se corrige con el requisito de la buena fe. La jurisprudencia es
contradictoria.881
Lo que sí es indiscutible es que la obligación debe emanar del mismo contrato;
el problema se llevó a los tribunales con relación a una figura que es muy corriente:
la promesa de venta con contrato de arriendo, entre la entrega de la cosa
prometida vender y la celebración del contrato definitivo, y viceversa, arriendo con
promesa de venta. Aunque ligados, en la especie hay dos contratos, aun cuando se
otorguen en un solo instrumento, y por ello se rechazó la negativa del prometiente
vendedor de otorgar la escritura definitiva de compraventa por no pago de las
rentas de arrendamiento pactadas por parte del prometiente comprador
arrendatario.882
3.° Es necesario que la obligación del acreedor contra quien se opone la
excepción sea exigible.
Así lo señala el inc. 3 del Art. 1.826. Ello es lógico, semejante obligación no hay
que cumplirla aún; mediante la excepción, el deudor forzaría al acreedor a pagar
antes, por ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al
contado para entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el
precio, y no puede el comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que
no llegue esa fecha.
878 RDJ, T. 52, sec. la., pág. 140.

879 RDJ, T. 50, sec. la., pág. 406.
880 RDJ, T. 62 , sec. 1a, pág. 388 .
881 Un fallo publicado en la RDJ, T. 45 , sec. la ., pág. 307 , la aceptó par a una obligación de deslindar la cosa vendida; la sentencia de la nota
929 para la de pagar el precio de la compraventa prometida que no es esencial de la promesa. En contra: RDJ, T. 39, sec. la., pág. 377. Lo
esencial en la materia es evitar el abuso de deudores inescrupulosos, interesados más en eludir su propio cumplimiento que obtener el ajeno.
882 RDJ, T. 65 , sec. 1a, pág. 188 .
716
4.° La buena fe del que opone la excepción.

No lo ha contemplado expresamente nuestro Código, pero es de la esencia de
la institución, desde su origen.883 Con esta exigencia se evita que la excepción se
transforme en una herramienta del deudor para retardar o eludir su propio
cumplimiento. Por eso no podrá oponerse frente a incumplimientos insignificantes,
como si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque
una llave gotea, ni tampoco si ellos no son imputables al acreedor. Si en este último
caso el incumplimiento es definitivo, la obligación del acreedor se extinguió por la
imposibilidad, y procede aplicar el riesgo (No- 1.205) y no la excepción del contrato
no cumplido.
944. Prueba de la falta de cumplimiento del acreedor.
La exceptio non rite adimpleti contractus. Uno de los problemas de más ardua
solución con relación a la excepción del contrato no cumplido es a quién
corresponde probar que se da o no la circunstancia que permite oponer la
excepción: esto es, si hay una obligación no cumplida por parte del acreedor
demandante, si a éste, por tratarse de uno de los presupuestos que hacen posible
su pretensión, o al deudor, a quien corresponde probar los presupuestos de su
excepción.
No obstante estas vacilaciones, predomina la tendencia a decidir esto último.884
Creemos que el problema se resuelve con la mera aplicación de las reglas generales
en la materia, derivadas del Art. 1.698. Corresponde probar la obligación al que la
alega; luego el deudor que se excepciona con la adimpleti contractus debe acreditar
que por parte de su acreedor hay una obligación derivada de un contrato bilateral.
Establecido esto, el acreedor queda forzado a probar su propio cumplimiento, que
es la extinción de dicha obligación.
Lo que resulta francamente injustificable es que se haya llegado a decir que el
ejecutante, al iniciar su ejecución, debe probar que ha cumplido su obligación,885 o
llevando las cosas a su máximo extremo, que el cumplimiento debe constar en el
titulo mismo;886 en el mejor de los casos podría considerarse que el propio
cumplimiento es un presupuesto de la indemnización de perjuicios, porque sin él
no hay mora para la contraparte (Art. 1.552), pero no de la ejecución forzada.
Una variante de la excepción del contrato no cumplido es la exceptio non rite
adimpleti contractus, o sea, del cumplimiento no ritual. En este caso el acreedor ha
cumplido su propia obligación, pero su cumplimiento no es perfecto; ha pagado
parcialmente o en forma defectuosa. En un caso, la adimpleti contractus, no hay
forma alguna de cumplimiento; en la non rite lo hay, pero imperfecto.
883 Así lo señala expresamente el Código italiano. Véase nota 923.

884 Véase Repertorio, T. 4°, 2a edic., nota 1, en la pág. 209; RDJ, Ts. 49, sec. 1a, pág. 271, y 56, sec. 2a., pág. 98; en contra: RDJ, T. 19, sec.
la, pág. 359.
885 RDJ , T. 30, sec. 2a, pág. 1 . En contra: G.T. de 1914 , ener o a abr il, N.° 100, pág. 225; RDJ, Ts. 26, sec. la., pág. 21 4, y 27, sec. 1a, pág.
33L
886 RDJ , Ts. 21 , sec. 1a, pág. 85 9 y 37, sec. la., pág. 18.
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Entre nosotros, la distinción encuentra su claro fundamento en el inc. 1 del Art.

1.556, que distingue el incumplimiento total, el cumplimiento imperfecto y el
retardo en el cumplimiento.
Un fallo de nuestros tribunales ha excluido sí esta última situación, esto es, el
retardo en el cumplimiento, declarando que si el deudor recibió la mercadería
vendida, no entregada oportunamente, no puede oponer la excepción que
comentamos.887 Es evidente que no podrá oponerse al cumplimiento que se le
exige, pero sí a una demanda de indemnización de perjuicios por su propio retardo
en pagar su deuda mientras el acreedor no cumplía la suya.
En cambio, se ha reconocido la procedencia de la excepción por el
cumplimiento imperfecto, por haberse entregado una mercadería defectuosa.888
Pues bien, la importancia que tiene la distinción es que la procedencia de la
exceptio non rite adimpleti contractus corresponde obviamente probarla al que la
opone- el acreedor en cuanto deudor cumplió. El deudor demandado sostiene que
el cumplimiento no fue suficiente, y él debe probarlo.
945. Efectos de la excepción del contrato no cumplido.
Ya hemos señalado que la excepción del contrato no cumplido tiene un efecto
meramente paralizador; mediante ella el deudor impide que se le fuerce a cumplir
mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para
obtener el cumplimiento recíproco. Por ello es que Messineo la califica de causal
legal de suspensión del cumplimiento.889
Pero indirectamente fuerza al acreedor a cumplir a su vez, a fin de obtener su
propio pago; ahí está la garantía (en sentido amplio) que señalábamos en el N.°
940, y aún más, puede significar un verdadero privilegio para el que se asila en
ella: al abstenerse de cumplir su obligación, no tiene necesidad de concurrir a la
quiebra para cobrar lo que a su turno le deben, con el riesgo consiguiente de no
conseguirlo. Opera en tal sentido en la misma forma que la condición resolutoria
tácita (N.° 524).
Pero opuesta la excepción, si ninguna de las partes cede y da comienzo al
cumplimiento de la obligación propia, la excepción conduce a un punto muerto. El
contrato bilateral queda en suspenso, y ya vimos que dando solución judicial a esta
laguna legislativa, la Corte Suprema ha aceptado en tales casos la resolución del
contrato, sin indemnización de perjuicios (N.° 534).
La excepción que comentamos es patrimonial; en consecuencia, es transmisible
y renunciable. Esto último es discutible si procede en el mismo contrato, porque
importa una limitación a las defensas del demandado en el posible futuro
proceso.890
887 RDJ, T. 28, sec. la, pág. 222.
888 Véase Repertorio, T. 49, 2a ed., Nota 3 a la pág. 211, y RDJ, T. 33, sec. la, pág. 486. En otra oportunidad -T. 10, sec. la., pág. 416- se
rechazó la excepción porque las partes habían sometido a la decisión de un tercero si la rnercadería estaba correcta, y no obstante el
pronunciamiento de éste el deudor se negó a recibirla.
889 Ob. cit., T. 4º , pág. 532.
890 Se han hecho muy fr ecuentes, especialmente en materia de arriendos, cláusulas que limitan la facultad del arrendatario para demandar o
excepcionarse ante tu arrendador. El Código italiano contempla en su Art. 1.462 la posibilidad, con ciertas limitaciones, de que se convenga
que una de las partes no pueda excepcionarse a fin de evitar o retardar la prestación debida. Messineo habla de una verdadera cláusula de solve
718
Igualmente, se presentan problemas en el caso de la cesión del crédito del

acreedor, ¿podría oponerle al cesionario el deudor la excepción del contrato no
cumplido por no haberle cumplido a él el cedente? El punto es sumamente
discutible, porque en la cesión de créditos no se traspasa la deuda: el cesionario no
tiene por qué cumplir la obligación recíproca de su cedente, e indirectamente se le
forzaría a ello mediante la excepción del contrato no cumplido, y si es que le fuere
posible cumplirla. Sin embargo, un fallo de la Corte Suprema aceptó su
procedencia.891 Seguramente por el peligro que hay en resolver lo contrario: el
acreedor eludiría su propio cumplimiento, cediendo su crédito. Creemos que a
falta de disposición legal, debe solucionarse el problema en los mismos términos
que en la compensación, por la evidente analogía de situaciones: si la cesión se
perfeccionó por la aceptación del deudor sin reserva de la excepción, no puede
oponerla, pero si fue meramente notificado, entonces conserva el derecho a hacerlo
(N.° 725).
Finalmente, como hemos visto, y de acuerdo al Art. 1.552, la institución
produce otro efecto importante: ninguna de las partes está en mora mientras la otra
no haya cumplido o se allane a cumplir su propia obligación. Nuestra
jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la
obligación de entregar como de pagar el precio,892 y en toda clase de
obligaciones.893 La consecuencia es que no procede la indemnización de perjuicios.
946. Excepción preventiva de incumplimiento.
Hay situaciones en que el incumplimiento aún no se ha producido, pero los
antecedentes hacen presumir que lo habrá; el acreedor no puede quedar inerme
mientras su obligación se hace exigible, esperando que se produzca el
incumplimiento que notoriamente ha de venir para accionar en defensa de sus
derechos; la caducidad del plazo (N.° 473) se funda justamente en este evidente
interés del acreedor de tomar resguardos ante el incumplimiento que se ve venir.
En la excepción del contrato no cumplido el deudor que es acreedor sólo puede
asilarse en ella cuando tiene derecho a exigir el crédito; de manera que si la
obligación del deudor cuyo incumplimiento fundadamente se teme no es exigible,
no puede el acreedor negar su propio cumplimiento si él es exigible. Así lo
veíamos al hablar de los requisitos de esta excepción.
No existe tampoco en el Código otra institución que permita al acreedor en el
caso propuesto negar el cumplimiento, sino únicamente a favor del vendedor en la
compraventa. Dice el inc. final del Art. 1.826: “pero si después del contrato hubiere
y repete (ob. cit., T. 42, pág. 533), por la semejanza con la misma en el Derecho Tributario. El deudor primero paga, y en el juicio
correspondiente podrá reclamar el cumplimiento que a él se le debe.
Entre nosotros, a falta de una disposición como el Art. 1.462 del Código italiano, nos parece que en principio deben rechazarse todas
estas convenciones alteradoras de los derechos de la partes para accionar y excepcionar en el proceso. No está envuelto su mero interés
particular, sino la organización del proceso mismo; están involucrados factores de orden público y hasta de derecho público (Art. 1.462 C.C.).
891 G.T. 1913, 22 sem., N.° 1.096, pág. 1. 1 59 (imposibilidad de inscr ibir).
892 RDJ, Ts. 72, sec. 1a, pág. 240; 99, sec. 20, pág. 63; 11, sec. 2a, pág. 1, y 16, sec. la, pág. 330. En igual sentido Alessandri, De la
compraventa, etc., ob. cit ., T. 2°, N.° 1.534, pág. 398,

893 Así, se ha resuelto que si el deudor se había obligado a efectuar remesas per iódicas de mercader ías, y suspende los envíos por no
habérsele pagado los anteriores, no hay mora: G.T. de 1913, 1er sem., N.° 469, pág. 1.550. Si el acreedor se comprometió a alzar la mitad de la
hipoteca, pagada una parte de la deuda, y no lo hizo, no hay mora por el no pago del saldo: G.T. 1918, julio-agosto, N.° 374, pág. 1.128.
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menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor

se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega,
aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o
asegurando el pago”.
Se ha discutido la naturaleza de esta situación; para don Luis Claro Solar894 se
trata de un caso de derecho legal de retención. Siendo relativa la separación, la
verdad es que más se asemeja a la excepción del contrato no cumplido con la
particularidad de que es preventiva. Por eso la hemos llamado excepción
preventiva de incumplimiento.
El Art. 1.461 del Código italiano contempla esta excepción en términos
generales bajo el epígrafe: “modificación en las condiciones patrimoniales de los
contratantes”, y dispone: “cada contratante podrá suspender la ejecución de la
prestación debida por él si las condiciones patrimoniales del otro llegasen a ser
tales que pongan en peligro evidente la consecución de la contraprestación, salvo
que se prestare una garantía suficiente”.
A falta de una disposición semejante en nuestro Código, el Art. 1.826, inc. final,
no puede extenderse a situaciones no previstas, por muy justificado que resulte,
dado su carácter de excepción.
Sección segunda
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN
947. Concepto.
Hemos ya advertido que el derecho legal de retención, aún más marcadamente
que la excepción del contrato no cumplido que venimos de estudiar, es una
institución en plena evolución y de desarrollo reciente; tanto es así que son muchos
los comentaristas que prescinden de ella, o la confunden con la mencionada
excepción.
En un sentido más propio, el derecho legal de retención es la facultad que tiene
el deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa perteneciente al
acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago
de lo que se le debe en razón de esta misma cosa. Este es por así decirlo el derecho
legal de retención químicamente puro, pero suele extendérsele cambiando este
último requisito por el de la conexión, según lo veremos más adelante.
En el derecho legal de retención hay un evidente fundamento de equidad, un
principio de autotutela, una garantía en sentido amplio y un privilegio implícito,
en términos análogos a la excepción del contrato no cumplido (N.° 941). Esto
último es más remarcado en nuestra legislación, porque, como veremos, se le
equipara en ciertos casos y para determinados efectos a la prenda e hipoteca (N”
958).
Y, además, porque, de acuerdo al inc. penúltimo del Art. 71 de la Ley de
Quiebras, al acreedor que tiene derecho legal de retención sobre algún bien del
fallido no puede privársele de él sin pagarle o asegurarle el pago de su crédito,
894 Ob. cit., T. 10, N.° 1.107, pág. 575. El Código suizo, Art. 897, lo considera así y sólo lo da si el deudor es insolvente.
720
pudiendo incluso declararse este derecho aun después de dictarse el auto de

quiebra.
También el derecho legal de retención opera judicial o extrajudicialmente; esto
último, porque el deudor al negarse a entregar o restituir no contrae
responsabilidad alguna, ejerce un derecho; en lo segundo, porque demandada la
entrega o restitución, el deudor puede oponerse por la vía de la excepción
perentoria.
Por ello también se asemeja a la compensación, en cuanto se niega un
cumplimiento, en razón de una deuda del que lo exige; pero tienen muy diferentes
campos de aplicación, requisitos y efectos. La compensación exige deudas
fungibles, la retención no, pero en cambio supone una cierta relación entre las
obligaciones que no tiene por qué existir en la primera. Finalmente, la
compensación extingue las obligaciones; el derecho legal de retención, como la
excepción del contrato no cumplido, paraliza el cumplimiento exigido. Pero según
veremos en nuestra legislación, llega mucho más lejos, y se transforma en una
modalidad de cumplimiento forzado para la obligación del que tiene derecho a la
cosa que debe entregársele o restituírsele (N.° 958).
También se ha comparado el derecho legal de retención con la prenda e
hipoteca, porque en todos ellos el acreedor tiene derecho a una cosa hasta que se le
pague una deuda; mayor es el parecido con la prenda en que ella se retiene hasta el
pago. Tanto es así que en nuestra legislación se la asimila para ciertos efectos a la
prenda e hipoteca. La diferencia estriba en que estas cauciones son voluntarias, y
se aplican a toda clase de obligaciones; el derecho legal de retención es como su
nombre lo dice, legal, y exige una cierta conexión entre el crédito y la tenencia de la
cosa que limita su campo.
Tuvo su origen en el Derecho Romano en tomo a la exceptio dolo, y se
concedía para casos particulares, como el del poseedor vencido por las expensas o
mejoras efectuadas en la cosa reivindicada, situación que contempla nuestro Art
914.895
Los glosadores y el Código francés, como los inspirados en éste, tampoco
edificaron una teoría general del derecho en estudio, limitándose a señalarle casos
de aplicación, pero sin indicar sus efectos, lo que ha dado origen a discusiones
hasta el día de hoy.
La teoría del derecho legal de retención está lejos de haber concluido su
elaboración, y tanto es así que el moderno Código italiano, tan preocupado en
otros aspectos de recoger los problemas de doctrina, aquí no ha innovado
mayormente y concede este derecho también en casos especiales.
895 Véase Claro Solar, ob. cit., T. 11, N.° 1.097, pág. 560.
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En cambio los Códigos alemán y suizo, y los inspirados en ellos consagran en

términos generales la institución, aunque no estén exentos de la confusión con la
excepción del contrato no cumplido.896
949. El derecho legal de retención en nuestra legislación.
El Código chileno, no se apartó en esta materia de su principal inspirador, el
francés, limitándose, en consecuencia, a señalar casos de aplicación, dejando los
mismos vacíos que su modelo.
La situación fue radicalmente alterada por el C.P.C., que ha venido a
complementar el C.C. en el título 3.° del Libro 2.°, Arts. 545 a 548, cuyo epígrafe es
precisamente “De los efectos del derecho legal de retención”. Aclaremos que, como
lo señala este epígrafe, el C.P.C. se refiere a los efectos de este derecho, dando
normas de carácter netamente substantivas y en que se solucionan una serie de
problemas que se discuten aún en otros países; pero dichos preceptos no establecen
ni casos ni reglas generales de procedencia de la retención.
1.° Ellos están contenidos en disposiciones dispersas del C.C., C. de Co., y otras
leyes. Los más señalados son los siguientes:
1.° Especificación.
Esta, según el Art. 662, se produce cuando con la materia perteneciente a una
persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace
vino. “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el
896 Creemos de inter és reproducir las disposiciones de los Códigos alemán y suizo en la mater ia. Cód igo Civil alemán: Art. 273: “Si en
virtud del mismo hecho jurídico de donde resulte su obligación, el deudor tiene un derecho de crédito vencido contra su acreedor, puede
negarse a realizar su prestación, a menos que resulte lo contrario de la obligación, mientras que la prestación que se le debe no se haya
efectuado.
“El que deba devolver un objeto goza del mismo derecho si tiene una pretensión pendiente por razón de expensas hechas por él en ese
objeto o por un daño que dicho objeto haya causado, a menos que haya obtenido el objeto por medio de un acto ¡legal cometido de intento.
“Además, e l acreedor puede rechazar el derecho de retención ofreciendo una garantía; pero esa garantía no puede consistir en una
fíanza”.
Art. 274: “Frente a la acción intentada por el acreedor, el derecho de retención no surte otro efecto, a favor del deudor, que el de entrañar
contra él una condena a entregar contra entrega recíproca.
“En virtud de esa condena, el acreedor puede proceder al cumplimiento forzoso, sin efectuar su contraprestación, si su adversario ha sido
constituido en mora de recibir”.
Puede advertirse que en la fórmula del inc. 1° del Art. 273 cabe perfectamente la excepción del contrato no cumplido, no obstante que a
ella se refiere específicamente el Art. 320: “quienquiera que es obligado, en virtud de un contrato sinalagmático puede rehusar la prestación que
le incumbe hasta que la contraprestación sea efectuada, salvo que se haya obligado a la ejecución el primero”.
Código suizo, Art. 895: “El acreedor que, con consentimiento de su deudor, se encuentre en posesión de cosas mobiliarias o de títulos
valores pertenecientes a este último, tiene el derecho de retenerlos hasta el pago, con la condición de que su crédito sea exigible y que tenga
una relación natural de conexión con el objeto retenido. Esta conexión existe para los comerciantes desde el instante que la posesión de la cosa
y el crédito resulten de sus relaciones de negocios.
“El derecho de retención se extiende incluso a las cosas que no sean propiedad del deudor con tal que el acreedor las haya recibido de
buena fe; con reserva de los derechos que deriven para los terceros de su posesión anterior”.
Art. 896: “El derecho de retención no puede ejercerse sobre cosas que, por su naturaleza, no son realizables.
“No nace si es compatible, ya sea con una obligación asumida por el acreedor, ya sea con las instrucciones dadas por el deudor en el
momento de la entrega de la cosa o con anterioridad, ya sea con el orden público”.
Art. 897: “Cuando el deudor sea insolvente, el acreedor puede ejercer un derecho de retención hasta para la garantía de un crédito no
exigible.
“Si la insolvencia no se ha producido o no ha llegado a conocimiento del acreedor sino con posterioridad a la entrega de la cosa, puede
ejercer también un derecho de retención, no obstante las instrucciones dadas por el deudor 0 la obligación que por sí mismo hubiera asumido
antes de hacer un uso determinado de la cosa”.
Art. 898: “El acreedor que no haya recibido ni el pago ni una garantía suficiente puede perseguir, luego de un requerimiento previo al
deudor, como en materia de pignoración, la realización de la cosa retenida.
“Si se trata de títulos nominativos, el encargado o la oficina de quiebras procede en nombre y en el lugar del deudor a los actos necesarios
para la realización”.
La aplicación en términos generales del derecho legal de retención plantea un problema para señalar sus límites; de no ser así llegaría a
abarcar cualquier crédito que el deudor de la entrega o restitución tuviera contra el acreedor de estas obligaciones, deudor suyo de alguna otra
prestación. Ello se resuelve con la teoría de la conexión a que nos referimos en el N.° 954.
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dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la

hechura” (inc. 2). Mientras ella no se pague, el especificador puede negar la
restitución.
2.° Fideicomiso y usufructo.
De acuerdo al Art. 756 el propietario fiduciario “llegado el caso de la
restitución, tendrá derecho a que previamente se le reembolsen por el
fideicomisario” las expensas extraordinarias de conservación de la cosa. De
acuerdo al Art. 800, el usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago
de los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.
3.° Poseedor vencido.
De acuerdo al Art. 914 “cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que
reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se
verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción”.
Aún más severo es el caso previsto en el Art. 890: el poseedor de cosas muebles
compradas en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase, no estará obligado a restituirlas si no
se le reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y
repararlas.
4.° Contratos sinalagmáticos imperfectos.
Al tratar de la clasificación de los contratos en un¡ y bilaterales, vimos que en
los primeros podía nacer posteriormente una obligación para el acreedor por las
indemnizaciones que deba al deudor con ocasión de la tenencia por éste de la cosa
(N.° 59); en todos estos casos el legislador concede al deudor el derecho legal de
retención para el pago de tales indemnizaciones.
Así lo señala el Art. 2.193 para el comodato y el Art. 2.234 para el depósito,, y
en la prenda, la retención es aún más amplia, pues abarca otros créditos contra el
mismo deudor de la obligación primitivamente garantizada con esta caución,
siempre que reúnan los requisitos señalados en el Art. 2.401.
5.° Mandato.
De acuerdo al Art. 2.162: “podrá el mandatario retener los efectos que se le
hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a
que éste fuere obligado por su parte”.
6.° Arrendamiento.
Gozan de un derecho legal de retención ambas partes, arrendador y
arrendatario.
Este, de acuerdo al Art. 1.937, no puede, por regla general, ser privado o
expelido de la cosa arrendada sin que previamente se le pague o se le asegure el
pago de las indemnizaciones que le debe el arrendador.
Por su parte, éste puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento
y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes
de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
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guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; se entenderá que le pertenecen a

menos de prueba en contrario (Art. 1.942, inc. 2).
Estos dos casos son de mucha frecuencia práctica, y cabría en doctrina discutir
si se trata de un derecho legal de retención o de una excepción del contrato no
cumplido, dado el carácter bilateral del arriendo, si no fuera porque el Art. 597 del
C.P.C., para el caso del arrendatario, y el Art. 598, del mismo Código para el del
arrendador, los califican expresamente en la primera calidad; aun en teoría
cuadran más bien con éste, aunque la situación del Art. 1.942 presenta algunas
particularidades.
En efecto, el arrendador no tiene en este caso materialmente la tenencia misma
de las cosas retenidas, que es la característica típica de este derecho, sino que es
poseedor de la cosa en que ellas se encuentran; por eso es que el Art. 598 del C.P.C.
le ha dado al arrendador, a fin de evitar que su retención le sea burlada, el derecho
de recurrir directamente a la policía para impedir que se saquen los objetos de la
cosa arrendada.
7 Art. 92 de la Ley de Quiebras.
Es un caso bastante amplio; dispone el precepto: “aparte de los casos
expresamente señalados por las leyes, la retención tendrá lugar siempre que la
persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder
mercaderías o valores de crédito que pertenezcan a aquél, con tal que la tenencia
nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligación, y que
esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado”.
8.° Arts. 151 y 284 del C. de Co., etc.
950. Requisitos del derecho legal de retención.
Advertimos que fijar los requisitos del derecho legal de retención tiene un
interés más bien doctrinario en nuestro país, puesto que, de acuerdo a lo que se
dirá en el número siguiente, no concurre sino en los casos expresamente señalados
por la ley, la cual fija su procedencia; pero también servirá su estudio para llenar
los vacíos de que adolezcan dichas disposiciones.
Dicho a modo de enunciación, tales requisitos son:
1.° Una disposición legal que lo conceda;
2.° Una tenencia de la cosa legítima por parte del deudor que debe entregarla o
restituirla;
3.° Un crédito cierto, líquido y exigible del que ejerce el derecho legal de
retención;
4.° Una conexión entre el crédito y la cosa o su tenencia, y
5.° Que la cosa sea del acreedor de la obligación de entrega o restitución.
951. I. Disposición legal que lo conceda.
Decíamos que la tendencia actual en las legislaciones es establecer en forma
general el derecho legal de retención cada vez que se reúnan los requisitos
señalados del N.° 2.° al 5.°; incluso en Francia, donde el Código se limita a indicar,
según decíamos, casos de aplicación al igual que en el nuestro, se ha sostenido que
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ellos no son sino manifestaciones de una regla general tácita, y se ha pretendido su

aceptación genérica.
Pareciera que esta opinión no resulta defendible entre nosotros:
1.° Porque el derecho legal de retención es excepcional, ya que permite negarse
a cumplir una obligación, y además, de acuerdo al C.P.C., según veremos, puede
conferir un privilegio, los que tienen su fuente únicamente en la ley (N.° 981);
2.° Por la redacción del Art. 545 del C.P.C., y de los Arts. 71, inc. penúltimo, y
92 de la Ley de Quiebras que se refieren al derecho de retención que “en ciertos
casos conceden las leyes”, “en los casos señalados por las leyes” y “los casos
expresamente señalados por las leyes”.
3.° Por lo que dispone el Art. 2.392, inc. 2: “no se podrá retener una cosa del
deudor sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente
designan”.
Sin embargo, de desear sería que en una futura revisión del Código, ésta, como
otras instituciones que por la época de su dictación han quedado a la zaga de la
evolución jurídica sea incorporada como norma general, por su evidente
fundamento de equidad. En virtud de esta recomendación, ahondaremos en los
restantes requisitos del derecho en estudio.
952. II. Tenencia legítima de la cosa por quien invoca el derecho.
Para invocar la retención es necesario que el acreedor tenga la cosa en que se
va a ejercer en su poder; si pierde dicha tenencia ya no podrá ejercer este derecho
(N.° 959).
La excepción la constituye el ya citado caso del arrendador, en que
propiamente éste no tiene la cosa retenida, sino aquella en la cual ésta se
encuentra.948 bis
La cosa puede ser mueble o inmueble, pero debe ser comerciable e infungible.
Por regla general debe tratarse de cosas corporales, pero el Art. 92 de la Ley de
Quiebras lo permite sobre valores de crédito.
Lo que sí es exigencia de la retención es que no haya adquirido la tenencia el
retenedor por violencia o clandestinidad. Y así el Art. 92 de la Ley de Quiebras
exige que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido y el Art. 662 la
buena fe del retenedor en la especificación.
953. III. Crédito cierto, líquido y exigible del retenedor.
El crédito del retenedor debe ser en contra de la persona a quien debe entregar
o restituir la cosa- el crédito debe ser cierto, y al retenedor le corresponderá
acreditarlo.
La doctrina ha agregado el requisito de liquidez o de fácil liquidación, pero
cabe advertir que únicamente entre nosotros lo exige la ley en la prenda: Art. 2.401,
N.° 1.°.
948 bis Se ha fallado que el arrendador no requiere confeccionar inventario para gozar del derecho legal de retención: RDJ, T. 38, sec. la,
pág. 551.
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Lo que es sí indiscutible es que el crédito debe ser exigible, porque si no, por
este medio el retenedor obligaría a su deudor a pagarle anticipadamente. También
el Art. 2.401, en su N` 3, destaca esta exigencia.
954. IV. La conexión.
Este requisito sólo tiene real importancia cuando el derecho legal de retención
está establecido en términos generales, a fin de evitar una aplicación exagerada que
permita al acreedor retener cualquier cosa que tenga del deudor por cualquier
motivo que sea, para garantizar el pago de sus obligaciones.
Entre nosotros, si hemos sostenido la aplicación restringida de la retención
a los casos expresamente legislados, carece de toda otra trascendencia que la
investigación teórica, determinar cuál es la conexión que exige el legislador.
El punto ha sido muy discutido en doctrina, distinguiéndose
fundamentalmente tres posiciones:
1.° La conexión legal.
La ley es la que establece la procedencia de la retención única y exclusivamente
en consideración a la relación que une al retenedor y la persona a quien la cosa
debe entregarse, sin que exista necesariamente relación alguna entre la cosa y el
crédito, en cuya virtud se retiene. Es la solución del Código de Comercio alemán, y
también la del Código suizo (Art. 895) entre comerciantes: basta que el crédito y la
tenencia de la cosa hayan nacido de las relaciones de negocios entre ellos.
Es también la solución entre nosotros en materia de prenda, ya que basta que
durante la tenencia de la cosa por el acreedor prendario hayan nacido otros
créditos que reúnan los requisitos del Art. 2.401, en contra del mismo deudor. No
es necesario que ellos tengan origen en la tenencia de la cosa ni en la misma
relación jurídica que dio nacimiento a dicha tenencia.
Es también la situación del Art. 92 de la Ley de Quiebras: basta la tenencia por
el retenedor de mercaderías o valores del fallido, y el pago u obligación a pagar
por cuenta de éste.
2.° Conexión objetiva.
Para otros es necesario que exista una conexión objetiva, esto es, que el crédito
nazca por la tenencia misma de la cosa: gastos e indemnizaciones que ella origina.
Es el caso del poseedor vencido. No hay relación jurídica que lo una al
reivindicante, y
3.° Conexión jurídica.
En ella se requiere que el crédito haya tenido su origen en la misma relación
jurídica por cuyo motivo o causa el retenedor tiene la cosa en su poder. Es el caso
del mandato, por ejemplo; por la ejecución del mandato el mandatario tiene en su
poder cosas y efectos del mandante, y puede retenerlos por lo que éste le deba en
razón de la ejecución del mismo mandato, aunque el crédito no derive de la
tenencia de la cosa.
La conexión objetiva y la jurídica pueden coexistir- así ocurre en el comodato y
depósito, por ejemplo: el deudor de la restitución tiene la cosa en su poder por un
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vínculo jurídico que lo une al acreedor; y es por ese mismo vínculo, pero en razón
de los gastos e indemnizaciones que se le deban por la tenencia, que nace el crédito
del retenedor.
La conclusión es que en nuestra legislación no existe un criterio único para
establecer el derecho legal de retención, y es difícil que en ninguna se le limite a
una de las concepciones señaladas, debiendo reconocerse las tres fórmulas para las
diferentes situaciones en que se desea consagrar la retención.949
955. V. La cosa debe ser del deudor.
El requisito resulta obvio, pues si la cosa no perteneciera a éste, el verdadero
dueño tendrá el derecho de reclamarla.
Pero si se trata de indemnizaciones que se deban por expensas o mejoras en la
cosa misma, podrán también oponerse al dueño, aunque la tenencia de la cosa para
el retenedor no haya provenido de éste. El verdadero dueño reivindicará la cosa, y
se le exigirá el pago de dichas expensas o mejoras.
956. Efectos de la retención legal. Enunciación.
El derecho legal de retención genera los siguientes efectos principales:
1.° Su efecto principal: el derecho del retenedor a negarse a restituir la cosa
mientras su crédito no sea íntegramente satisfecho.
2.° judicialmente declarado da derecho de realización y preferencia, y
3.° No da derecho de persecución.
957. I. Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea pagado.
Es el efecto típico y universal del derecho en estudio, en que ni las legislaciones
ni autores discrepan, mientras que veremos que todos los restantes se discuten.
En ello no se diferencia en nada de la excepción del contrato no cumplido, por
lo que nos remitimos a lo dicho en el N.° 945.
Se reconoce que en vez del pago, el acreedor puede recuperar la cosa retenida,
asegurando su pago. Así lo señalan los Arts. 914, 2.193, 1.937 y 93 de la Ley de
Quiebras. Pues bien, tales cauciones, de acuerdo al Art. 547 del C.P.C., gozan de la
misma preferencia que este Código otorga al derecho legal de retención
judicialmente declarado, y que veremos en el número siguiente.
958. II. Derechos de realización y preferencia.
Asimilación a la prenda e hipoteca. En doctrina se discute si el derecho legal de
retención, como la excepción del contrato no cumplido, detiene sus efectos en la
paralización de la acción del acreedor que exige la restitución, o puede conducir al
cobro mismo del crédito del retenedor; igualmente controvertido es si otorga
alguna preferencia para el pago, o sólo es garantía en el sentido amplio, al permitir
el incumplimiento de la obligación de restituir, mientras no se le pague o asegure
el pago de lo que al retenedor se debe.
949 Tan r elativo es el punto d e la conexión, que en Fr ancia, por ejemplo, se ha aceptado aunque el crédito nazca de una relación jurídica
diversa de aquella en cuya virtud el retenedor tiene la cosa; es el caso del dueño de un garaje a quien se le adeuda una reparación anterior, y
nuevamente se le lleva el vehículo para un arreglo. Puede retenerlo mientras no se le paguen ambos trabajos. La única exigencia es que los
vínculos jurídicos sean, como en esta situación, de la misma naturaleza. Mazeaud, ob. cit., Parte 3a, T. 19, N.° 113 y siguientes, págs. 157 y
siguientes, quien, como puede apreciarse, lo trata entre las garantías.
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Entre nosotros, como habíamos anunciado, el Código de Procedimiento Civil

modificó radicalmente la situación anterior a él. y asimiló el derecho legal de
retención a la hipoteca, si recae sobre bienes raíces, y a la prenda, si es sobre
muebles, para los efectos de su realización y preferencia.
Para ello es necesario que se declare judicialmente, a petición del que pueda
hacerlo valer, esto es, del retenedor; incluso puede solicitarse como medida
precautoria del derecho que garantiza (Art. 545 C.P.C.). Recordemos que, de
acuerdo al Art. 71, inc. 4.° de la Ley de Quiebras, ésta no es obstáculo para que se
declare judicialmente el derecho de retención, lo que transforma a éste en un
excelente garantía.
Tratándose de inmuebles, la resolución judicial que declare procedente la
retención deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes
Raíces respectivo (parte final del Art. 546 C.P.C.).
Si se refiere a bienes muebles, el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía
del crédito, podrá restringir la retención a una parte de los que se pretende retener
y que sea suficiente para garantizar el crédito mismo y sus accesorios (Art. 548
C.P.C.).
Cumplidos estos requisitos y dictada en el proceso de que se trate sentencia
ejecutoriada, los bienes retenidos “serán considerados, según su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la
preferencia a favor de los créditos que garantizan” (parte 1a del Art 546 C.P.C.).
En consecuencia, si la retención recae sobre bienes muebles, asimila para los
dos efectos señalados a la prenda, y si sobre inmuebles, a la hipoteca.
El derecho legal de retención, en consecuencia, no conduce como la excepción
del contrato no cumplido a un empate, en que ambas partes dejan de cumplir sus
obligaciones; antes por el contrario, el retenedor tiene derecho a realizar
judicialmente las especies retenidas, para hacerse pago con su producto del crédito
que tiene. Es un medio de cumplimiento.
Y aún más, su crédito es preferente en los mismos términos que, según
veremos en el Capítulo siguiente, lo es el garantizado con prenda (N.° 1.000) o
hipoteca (N.° 1.009). En consecuencia, declarado judicialmente el derecho de
retención, adquiere todos los caracteres de una caución real, salvo lo que
señalaremos en el número siguiente.
959. III. La retención no otorga derecho de persecución.
El derecho legal de retención se ejerce sobre una cosa, y de ahí que en doctrina
algunos hayan pretendido otorgarle la calidad de derecho real; la importancia que
tiene es concederle al retenedor un derecho de persecución a la cosa, si sale de sus
manos.
Pero verdaderamente, es de la esencia del derecho en estudio una situación de
hecho: que el retenedor tenga la cosa en su poder, de manera que si deja de estarlo,
ya no puede acogerse a él. Sólo judicialmente declarado podría reconocerse
semejante derecho de persecución, pero, como puede advertirse, el C.P.C. fue muy
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claro en la asimilación de la retención a los derechos reales de garantía en cuanto a

la realización y preferencia, pero guardó un sugestivo silencio en cuanto a la
persecución; por lo demás, las disposiciones legales que lo conceden se limitan a
otorgar el derecho a retener la cosa, pero no a perseguirla. Por todo lo cual nos
parece inconcuso que el derecho legal, de retención no es real; sólo se ejerce en
contra de la persona a quien existía obligación de entregar o restituir la cosa, pero
no en contra de terceros.
960. Derecho legal de retención y excepción del contrato no cumplido.
A través de este estudio hemos ido señalando las múltiples aproximaciones y
también las diferencias que existen entre estos dos derechos del deudor a negar su
propio cumplimiento en razón de lo que a su turno le debe el acreedor.
Su efecto fundamental es el mismo; se niega el pago mientras no se le pague o
asegure el pago; por ello en ambos se habla de excepción de toma y daca, como
diríamos en Chile, pasando y pasando. El deudor no cumple, porque es acreedor.
El fundamento también es el mismo, la evidente equidad en no forzar el
cumplimiento a quien a su turno es acreedor.
Pero difieren:
1.° En cuanto a su aplicación,
Cada uno tiene su propio campo de acción: la excepción del contrato no
cumplido en todo contrato bilateral, y cualquiera que sea la naturaleza de las
obligaciones.
En cambio, la retención legal puede tener lugar en cualquier relación jurídica, o
aun sin ella, aunque entre nosotros se limite a los casos expresos de la ley; en tal
sentido su campo es más amplio y opera aun en los derechos reales, como vimos
en el usufructo. Pero, por el otro lado, es más restringido que la excepción del
contrato no, cumplido, pues se limita a la obligación de entregar o restituir una,
cosa. En cambio en la excepción puede tratarse de cualquier clase de obligaciones,
dar, entregar, restituir, hacer, no hacer, etc.
Sin embargo, hay una zona común, y en donde la distinción es difícil: la de los
contratos bilaterales cuando justamente la obligación que se niega es de entregar o
restituir una cosa.
2.° En cuanto a los efectos.
Y tiene importancia distinguirlos, porque, como hemos visto, la retención
conduce a la realización y otorga preferencia para el pago al que la ejerce, mientras
que la excepción del contrato no cumplido tiene un efecto meramente paralizante y
suspensivo. La verdad es igualmente que en el caso de posible confusión:
obligación de entregar o restitución, no se justifica la diferencia entre una y otra.
Como decíamos anteriormente, tanto uno y otro derecho, como lo que hemos
llamado el incumplimiento preventivo, son distintos aspectos de un mismo
instituto: el derecho del deudor a negar su ,prestación, si a su turno se le debe, con
distintas graduaciones y alcances, según los casos, especialmente en cuanto a la
relación de ambos créditos.
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Capítulo VII
LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS
(Quiebra, cesión de bienes, beneficio de competencia y prelación de
créditos)
961. Pauta.
Hemos agrupado en este Capítulo final de los efectos del incumplimiento
aquellas instituciones que normal aunque no necesariamente suponen que él es
colectivo, esto es, afecta a más de un acreedor, y se debe a la insolvencia del
deudor.
Son ellos la quiebra, de la que daremos muy ligeras nociones, la cesión de
bienes, el beneficio de competencia y la prelación de créditos; en una primera
sección hablaremos de ellos en general; en una segunda de la quiebra y cesión de
bienes; en la tercera del beneficio mencionado, y por último, de la prelación de
créditos.
Sección primera
GENERALIDADES
962. La insolvencia.
Ya hemos señalado al pasar que la insolvencia es un hecho jurídico, una
situación de hecho que se produce sin necesidad de sentencia judicial que la
declare. Consiste en que el deudor no esté en situación de pagar todas sus deudas,
esto es, que su pasivo supere a su activo. Sin embargo, algunas sentencias de
nuestros tribunales han declarado que es la incapacidad de pagar una deuda,
aunque se tengan más bienes que obligaciones.897 Creemos que se ha incurrido en
una confusión de conceptos; lo que ha definido estas sentencias es una incapacidad
de pago transitoria, que efectivamente puede llevar al deudor hasta la quiebra. La
distinción está claramente señalada en la ley, pues según el Art. 43 N.° 1 de la Ley
de Quiebras puede cualquier acreedor pedir la quiebra del deudor comerciante,
industrial, minero o agricultor que cesa en el pago de una obligación mercantil, o
sea, no es necesario probar que el deudor es insolvente, que su pasivo supera al
activo, sino que basta un hecho objetivo: dejar de pagar una obligación mercantil y
siempre según la actual Ley de Quiebras que conste en un título ejecutivo.
Y el punto no es indiferente, porque, además de implícita en las instituciones
que estudiamos en este Capítulo, la insolvencia produce otros efectos civiles, como
ser:
1.° Caducidad del plazo.
De acuerdo al Art. 1.496, si la insolvencia es notoria, caduca el plazo de que
gozaba el deudor para cumplir su obligación (N.° 474).
2.° Separación judicial de bienes.
La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal puede solicitar la
separación judicial de bienes de su marido en caso de insolvencia de éste (Art. 155).
3.° Disolución de la sociedad.
897 RDJ, Ts. 14, sec. la, pág. 147, y 23, sec. la., pág. 306.
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De acuerdo al Art. 2.106, inc. 1.°, la sociedad expira por la insolvencia de uno
de los socios.
4.° Expiración del mandato.
Según el N.° 6.° del Art. 2.163, el mandato expira por la insolvencia de
mandante o mandatario.
5.° Incumplimiento preventivo.
La situación del inc. final del Art. 1.826, examinada en el N.° 946, también
implica la insolvencia del comprador, porque de otro modo no seria justificado el
temor del vendedor de no recibir el precio.
6.° Acción oblicua y pauliana.
La insolvencia es requisito para que el acreedor pueda ejercer tales acciones,
según vimos en los N.° 760 y 780.
963. Insolvencia e incumplimiento colectivo.
Además de los efectos específicos señalados en el número anterior, la
insolvencia es requisito o está presente en las instituciones que estudiamos en este
Capítulo.
Es requisito en la cesión de bienes, pues justamente puede efectuarla el deudor
que a consecuencia de accidentes inevitables no se encuentra en situación de pagar
todas sus deudas (Art. 1.614), y también del beneficio de competencia, que se
concede a ciertos deudores para no pagar más allá de lo que buenamente puedan
(Art. 1.625); ello supone desde luego que no están en condiciones de pagar todas
sus deudas.
En cambio, no es la insolvencia un requisito indispensable para la quiebra y
prelación de créditos: ni se presentan ellas siempre que hay falta de solvencia, y
pueden darse sin que ella falte.
En efecto, el deudor puede ser insolvente y no ser llevado a la quiebra,898 y a la
inversa, puede caer en ésta quien sea solvente pero atraviese por dificultad
transitoria de caja. Y así, como decíamos, el deudor comerciante puede ser
declarado en quiebra por haber cesado en el pago de una obligación mercantil. Sin
embargo, aunque no será lo normal, sus bienes pueden ser cuantiosos y muy
superiores a su pasivo, y será declarado en quiebra si no paga dicha deuda.
Tampoco el acreedor está obligado a declarar en quiebra a su deudor para poder
cobrar si éste es insolvente. Puede cobrar por acción ejecutiva personal y si logra
898 Par a las r elaciones entre insolv encia y quiebra véanse el inter esante ar tículo de Sergio Baeza Pinto: “La insolvencia como pr esupuesto
de la quiebra en nuestra legislación”, publicado en la RDJ, T. 65, la parte, págs. 64 y sigtes., y el informe en Derecho de don Raúl Varela
Varela: “De la insolvencia del deudor y de la legitimación del demandante para accionar como presupuestos de la declaración de quiebra”,
también en la RDJ, T. 66, la parte, pág. 149 y sigtes.
La verdad es que conceptualmente no se concibe la quiebra sin la insolvencia del deudor, pero a fin de facilitar su declaración, nuestra
legislación prefirió omitir su discusión, estableciendo causales muy claras para provocarla. Al acreedor le basta acreditar que ellas concurren,
sin necesidad de tener que probar la falta de solvencia del deudor. Esto ha provocado el abuso de la institución, pero es obvio que 1.1 quiebra
seguirá adelante únicamente si el deudor es insolvente; en general todas las causales presuponen una cesación general de los pagos, con la
excepción de la falta de pago de una obligación mercantil para el deudor comerciante,
En cambio, aunque el punto se discutió, y en virtud de lo dispuesto por los Arts. 130 a 132 del DFL 251 sobre sociedades anónimas,
sobre todo después de la reforma de la Ley N- 17.308 de 1° de julio de 1970, para dichas sociedades la insolvencia era requisito de su
declaración en quiebra. Así se había resuelto en sentencia publicada en la RDJ, T. 66, sec. la,, pág. 49. Ello ha dejado de ser así con la dictación
de la Ley 18.046 de 22 de octubre de 1981 que reemplazó a dicho DFL 251, y respecto a su declaración de quiebra somete a las sociedades
anónimas a la legislación común (Art. 101).
732
hacerlo antes que los demás acreedores, conseguirá su pago aun con anterioridad a
los acreedores privilegiados, si éstos no accionaron a tiempo. Todo lo dicho no
impide que lo normal será que la insolvencia del deudor provoque su declaración
de quiebra.
Finalmente, la prelación de créditos adquiere toda su trascendencia en el caso
de ser insolvente el deudor, porque entonces tiene importancia determinar qué
acreedores se pagarán primero; pero ello no obsta a que se haga valer aun al
margen de la quiebra, verbigracia, como tercería de prelación en el juicio ejecutivo
(Art. 518, N.° 22 del C.P.C.).
Ahora bien, desde otro punto de vista todas estas instituciones en estudio
suponen también la concurrencia de varios acreedores que pretenden cobrar en un
patrimonio que se ha hecho estrecho para responderles a todos ellos. Pero tampoco
es indispensable, salvo en la prelación de créditos, que no se concibe sin una
elección entre éstos. Y así, la cesión de bienes puede hacerse a un solo acreedor (N.°
965), y la quiebra ya hemos visto que se puede obtener también por un solo
acreedor.
Sección segunda
QUIEBRA Y CESIÓN DE BIENES
964. Breve referencia a la quiebra.
Siguiendo la tendencia imperante a la época, nuestra legislación separaba la
situación del deudor civil y del deudor comerciante. Respecto del primero
procedía el concurso, al cual aún se refieren los Arts. 2.467 y 2.468 del Código Civil,
y que reglamentaba el C.P.C. en el Título 3.° del Libro 3.°, Arts. 572 y siguientes,
hoy derogados; en cuanto al deudor comerciante, procedía su declaración de
quiebra, reglamentada en el Libro 4.° del C. de Co., también hoy derogado.
Posteriormente, tanto para uno como otro deudor, rigió la Ley de Quiebras,
N.° 4.558, de 4 de febrero de 1929, cuyo texto definitivo se fijó por Decreto
Supremo N.° 1.297 de 23 de junio de 1931. En el N.° 15 destacamos la tendencia del
derecho moderno de unificar las instituciones de derecho civil y comercial, sin
perjuicio de mantener las diferencias necesarias entre una y otra actividad. Ella fue
recogida parcialmente por la ley señalada, que, sin embargo, conservó algunas
distinciones entre deudor civil y comercial que no se justificaban hoy en día.899 Y
así, principalmente, para el deudor comerciante, concurriendo los requisitos
legales, era obligación solicitar su propia quiebra (Art. 35); podía incurrir en ella
por el incumplimiento de una sola obligación mercantil (Art. 37, N.° 1), quedaba
sujeto al procedimiento de calificación del Título 13 de la ley, etc.
Esta Ley 4.558 fue reemplazada por la Ley 18.175 de 28 de octubre de 1982, que
en estos puntos extiende las normas del deudor comerciante al industrial, minero y
899 Véase nota 7 . Las empresas constr uctoras de viviendas que habían alcanzado gran difusión, por su carácter civil no se sujetaban a las
condiciones del deudor comerciante, lo que no se justificaba, pues son tina empresa industrial como cualquiera otra. Ello fue corregido por el
Art. 14 del D.L. 1.953 de 15 de octubre de 1977, que agregó un N| 20 al Art. 32 del C. de Co., y en cuya virtud son actos de comercio: “Las
empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y
de otros similares de la misma naturaleza”.
733
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agricultor, con lo cual se acentúa la tendencia a la unificación de la legislación para

todos los deudores comerciales y civiles.
Entre nosotros el estudio de la quiebra se reserva para el Derecho Comercial y
en todo caso excede los márgenes de nuestra obra, por lo que daremos las nociones
más indispensables al respecto. Los Arts. 1.° y 2.° fijan el objeto de la quiebra, que
es un juicio universal que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento todos
los bienes de una persona, con las excepciones legales, a fin de proveer al pago de
todas sus deudas. Es la característica esencial del juicio de quiebra: es una
ejecución universal, a diferencia del juicio ejecutivo, que es una ejecución
individual.
El juicio mismo de quiebra se tramita en dos ramos principales: el de quiebra,
en que ésta se declara y concurren los acreedores a establecer sus créditos en lo que
se llama procedimiento de verificación, y el de administración de los bienes, a
cargo de los síndicos de quiebras que designa para cada caso el tribunal que
declara la quiebra (Título 3 de la ley). Es ésta una de las novedades de la Ley
18.175, ya que antes esto estaba a cargo de un organismo del Estado, que era
calificado de auxiliar de los tribunales de justicia: la Sindicatura General de
Quiebras, reemplazada hoy en día por la Fiscalía Nacional de Quiebras, cuya
misión es supervigilar y controlar las actuaciones de los síndicos.
Los Arts. 39 y siguientes fijan las causales y el procedimiento para la
declaratoria de la quiebra, que produce importantes efectos.
El principal es el desasimiento de los bienes del fallido que equivale al
embargo individual, pero referido al patrimonio del deudor y no a bienes
determinados (Art. 64 y siguientes). Por el desasimiento el fallido queda privado
de la facultad de administrar y disponer de sus bienes, que pasa al síndico
respectivo. Por regla general, al de quiebra se acumulan todos los juicios
pendientes contra el fallido (Art. 70).
La quiebra no produce otros efectos que los expresamente fijados por la ley
(Art. 73); de ellos, varios los señala la propia Ley de Quiebras, y otros están
establecidos en el mismo C.C., en otros Códigos y leyes.
Entre los del C.C. podemos citar la incapacidad del fallido para ser guardador
(Art. 497, N.° 4), la expiración del mandato por quiebra del mandante o
mandatario (Art. 2.163, N.° 6.°); en la sociedad (Art. 2.106); la caducidad del plazo
(N.° 474); etc.
Finalmente, digamos que el Título 12 de la ley reglamenta los` convenios entre
el deudor y sus acreedores, que pueden ser extrajudiciales y judiciales; estos
últimos, a su vez, preventivos o anteriores a la declaración de quiebra y
simplemente judiciales cuando el deudor tiene ya la calidad de fallido.
965. La cesión de bienes.
El Código se refiere a la cesión de bienes como una modalidad del pago, en el
párrafo 92 del Título 14 del Libro 4.°; Arts. 1.614 a 1.623, bajo el epígrafe “Del pago
por cesión de bienes o por acción ejecutiva al acreedor o acreedores”; también lo
734
reglamenta la Ley de Quiebras, en su Título 15, Arts. 241 y siguientes,

principalmente en cuanto a su procedimiento, pero que también complementa al
Código Civil con algunas normas substantivas.
El Art. 1.614 define la cesión de bienes como “el abandono voluntario que el
deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia
de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”. Como
decíamos anteriormente, supone una insolvencia y fortuita, ya que la ley habla de
accidentes inevitables; y puede hacerse a un solo acreedor, como lo señala la
definición y lo reglamenta la Ley de Quiebras.
La cesión de bienes es como si el deudor dijera a los acreedores: no puedo
pagarles, aquí están mis bienes, y páguense con ellos. El pago se producirá cuando
se vendan dichos bienes y reciban los acreedores el producto.952 bis
La institución tuvo cierta importancia mientras existió la prisión por deudas,
porque según veremos el primer efecto que el Art. 1.619 le destaca a la cesión, es
dejar libre al deudor del apremio personal; hoy en día es escasa su aplicación
práctica como tal, sin embargo de que en los convenios judiciales y extrajudiciales
es frecuente convenir que el deudor entregue sus bienes a los acreedores o a una
comisión de ellos para que los liquiden o exploten para el pago de las deudas; pero
semejante acuerdo se rige por los convenios y no por las normas que pasamos a ver
muy brevemente por la razón señalada.
966. Requisitos de la cesión de bienes.
Son ellos:
1.° Sólo puede acogerse a la cesión el mero deudor civil, mas no el comerciante,
industrial, minero o agricultor, y así lo dicen expresamente los Arts. 241 y 246 de la
Ley de Quiebras. Se había fallado en esta forma para el deudor civil en general,
antes de que la ley 18.175 agregara al industrial, minero y agricultor.953
2.° Sólo se concede al deudor de buena fe.954 Ya lo había señalado la propia
definición del Art. 1.614 al hablar de “accidentes inevitables” y lo reafirma el Art.
1.616: “para obtener la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el
mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija”.
Igualmente, por esta razón el Art. 1.617 y el Art. 241 de la Ley de Quiebras no le
permiten en ciertos casos al deudor acogerse a la cesión;
3.° Debe ser declarada judicialmente. Así se desprende del Art. 1.615: “esta
cesión de bienes será admitida por el juez, con conocimiento de causa”. El Art. 241,
inc. Y de la Ley de Quiebras, agrega que la petición del deudor deberá cumplir
iguales requisitos que los de la declaración de quiebra a petición del propio fallido,
señalados en el Art. 42 de la ley.
952 bis Si en un convenio el deudor transfier e sus bienes a los acreedor es, hay dación en pago y no cesión de bienes (F. del M., N.° 277, pág.
551, diciembre de 1981).

953 RDJ , T. 37, sec. la, pág. 34 0.
954 G.T. de 1866, N.° 1.271, pág. 550.
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La misma ley reglamenta el procedimiento de la cesión, distinguiendo la que

se efectúe a un solo acreedor (párrafo 2, Arts. 242 a 245), o a varios (párrafo 3, Arts.
246 a 255).
Si el tribunal rechaza la cesión de bienes por no cumplir los requisitos legales,
declarará a la vez la quiebra del deudor (Art. 251 Ley de Quiebras).
4.° Que el deudor no haya incurrido en algunas de las causales de exclusión de
la cesión de bienes, mencionadas por los Arts. 1.617 y 241 de la Ley de Quiebras.
De acuerdo al primero: “los acreedores serán obligados a aceptar la cesión,
excepto en los casos siguientes:
1.° Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios bienes
ajenos a sabiendas;
2.° Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta;
3.° Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;955
4.° Si ha dilapidado sus bienes,956 y
5.° Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus
negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus
acreedores”.
Por su parte, la Ley de Quiebras no permite efectuar cesión al deudor que ha
incurrido en alguna de las causales de declaración de quiebra que pueden afectar,
de acuerdo al Art. 43 de la misma ley, al deudor.
967. Características de la cesión de bienes.
Conviene destacar las siguientes:
1.° Es personalísima.
Así lo confirma el Art. 1.623: “la cesión de bienes no aprovecha a los
codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la herencia del deudor sin
beneficio de inventario”.
2.° Es irrenunciable.
Lo señala la parte final del Art. 1.615: “el deudor podrá implorarla no obstante
cualquiera estipulación en contrario”.
3.° Es revocable.
De acuerdo al Art. 1.620: “podrá el deudor arrepentirse de la cesión antes de la
venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan,
pagando a sus acreedores.900
4.° Es universal.
La cesión de bienes es un procedimiento análogo al de quiebra, tiene como ésta
por objeto liquidar en un solo juicio los bienes de una persona, a fin de proveer al
pago de sus deudas.901 Efectuada la cesión, ella afecta a todos los acreedores, y
955 Sobre este N°, G.T. de 1861, N 835, pág. 518.

956 Sobre este N.° G.T. de 1868, N.° 159, pág. 77.
900 El precepto habla de “venta”; se pr esentó un caso en que uno de los acr eedor es, hecha la cesión y con la aceptación de todos los
acreedores, se adjudicó la finca hipotecada. La Corte de Santiago declaró que no cabía revocar la cesión: RDJ, T. 26, sec. 2a, pág. 1.
901 RDJ, T. 32 , sec. la., pág. 489.
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todos los bienes, derechos y acciones del deudor, exceptuados los no

embargables.902
968. Efectos de la cesión.
Según se ha resuelto, la cesión produce sus efectos desde que se presenta la
cesión al juez, y en consecuencia los acreedores no pueden continuar sus
ejecuciones particulares.903
Estos efectos son:
1.° Administración.
La cesión de bienes priva al deudor de la administración de aquellos de que ha
hecho cesión, a menos que los acreedores se la confíen. Así lo señala el Art. 1.621:
“hecha la cesión de bienes podrán los acreedores dejar al deudor la administración
de ellos, y hacer con él los arreglos que estimaren convenientes, siempre que en
ello consienta la mayoría de los acreedores concurrentes”.
Según el Art. 244 de la Ley de Quiebras, habiendo un solo acreedor éste pasa a
ser depositario de los bienes, con las facultades que allí se señalan; si son varios los
acreedores, la administración corresponde al síndico que designe el tribunal (Art.
246).
El deudor puede contratar respecto de los bienes no incluidos en la cesión.904
2.° Dominio y derecho de realización.
El deudor por la sola cesión no traspasa el dominio a los acreedores, sino sólo
la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta el pago de sus créditos (Art.
1.619, inc. final).
Y porque el dominio no se traspasa, los acreedores no pueden reivindicar
alguno de los bienes cedidos si el deudor lo enajena.905
El dominio del deudor termina en la forma normal de toda ejecución: cuando
el bien es sacado a remate y se lo adjudica alguno de los acreedores o un extraño.906
Hecha la tradición, ya no puede el deudor reivindicar los bienes, porque dejó de
ser dueño.907
Finalmente, se ha resuelto también que el precepto está plenamente vigente
después de la dictación de la Ley de Quiebras.908 Esta misma ley reglamenta la
forma en que se procede a realizar los bienes.
3.° Extinción de las deudas.
Las deudas quedan extinguidas hasta la cantidad en que sean satisfechas con
los bienes cedidos; el deudor queda obligado por el saldo insoluto, y si adquiere
nuevos bienes, debe completar el pago con éstos (N.° 2.° y 3.° del Art. 1.619). El
902 (959)En fallo publicado en la RDJ , T. 20 , sec. la., pág. 415, se declar ó inaplicable el Art. 1.618, y la exclusión de los bienes
inembargables a una cesión de un solo bien a los acreedores por convenio privado. Véase también la nota N.° 740; el mismo fallo de la RDJ,
T. 24, sec. la., pág. 215, que negó ¡Ligar a aplicar en la quiebra las inembargabilidades ajenas al Art. 1.618 del C.C., extendió esta solución a la
cesión de bienes, lo que merece igual crítica a Claro Solar, ob. cit., T. 12, NI' 1.643, pág. 345.
903 G.T. de 186 5, N-' 947, pág. 385.
904 RDJ , T. 12, sec. la., pág. 432.
905 G.T. de 187 6, N.° 2.683, pág. 1.381.
906 (963)RDJ, T. 3 1, sec. la, pág. 454.
907 RDJ , T. 28, sec. la, pág. 25 2; sin embargo, el fallo se fundamentó en una limitación al derecho de dominio por la cesión; como lo señala
don Oscar Dávila en# comentario a la sentencia, el deudor no puede reivindicar porque ya no es dueño. El dominio pasó al adquirente.
908 G.T. de 193 4, ler sem., N.° 87, pág. 468.
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Art. 254 de la Ley de Quiebras fija un límite a esta responsabilidad del cedente:
prescribe en el plazo de 5 años contados desde que se haya aceptado la cesión.909
Las deudas quedan extinguidas desde la fecha del pago, y no de la aceptación
de la cesión.910
A la inversa, si los bienes resultan excesivos para el pago de todas las deudas,
el remanente pertenece al deudor por la razón ya señalada de que la cesión no le
hace perder su dominio.
4.° Beneficio de competencia.
El cedente tendrá derecho a invocar el beneficio de competencia que pasamos a
estudiar en la siguiente sección (Art. 1.626, N.° 6.°).
5.° Apremio personal.
El N.° 1 del Art. 1.619 declara al cedente libre de apremio personal, en lo que
estribaba la trascendencia de la institución antes de derogarse la prisión por
deudas (N.° 580).
Sección tercera
EL BENEFICIO DE COMPETENCIA
Reglamenta esta institución el párrafo 10 del Título 14 del Libro 4.°, “Del pago
con beneficio de competencia”, Arts. 1.625 a 1.627.
El primero da un concepto de la institución: “es el que concede a ciertos
deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia,
según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de
fortuna”.
El Código, al igual que en la cesión de bienes, destaca el carácter de modalidad
del pago del beneficio de competencia, pero la verdad es que constituye una causal
de incumplimiento, no un modo de extinguir la obligación, o de suspensión del
mismo; el deudor se exceptúa legítimamente de cumplir, cancela únicamente lo
que pueda, y hasta esa cuantía se extingue la obligación por pago, pero queda
subsistente en el saldo; “con cargo de devolución”, dice el precepto.
En consecuencia, el beneficio de competencia es un derecho del deudor a negar
su cumplimiento, una excepción suya.911
970. Características.
El beneficio de competencia presenta una gran semejanza con el derecho de
alimentos a que tienen acceso ciertas personas por ley.
909 Resulta que actualmente la acción de los acreedor es para el cobro del saldo insoluto dur a más que la que tenían para exigir su cr édito.
De acuerdo a la modificación de la ley 16.952 al Art. 2.515 ésta dura 5 años desde que la obligación se hizo exigible; en cambio, en este caso
prescribe a los 5 años contados desde la cesión. La intención de la Ley de Quiebras fue señalar un plazo más breve, pero la reforma indicada
(N° 1.234) lo dejó ahora de mayor extensión. Prácticamente se produce una interrupción en la prescripción.
910 G.T. d e 1934, 1 sem., N.° 87, pág. 46 8.
911 En el juicio ejecutivo, puede oponerse el beneficio de competencia como excepción, asilándose en el N- 7° del Art. 464, esto es, falta
de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva: RDJ, Ts. 89, sec. 1a, pág. 215, y 15 sec. la, pág. 158. En igual sentido, Claro Solar, ob. cit.,
T. 12, N.° 1.662, pág. 359. Así quedó constancia por lo demás en la historia fidedigna del C.P.C. En la sesión 26 de la Comisión Mixta se
discutió el punto: “El Sr. Ballesteros estima que el beneficio de competencia es una excepción que está comprendida en el N.° 79 de este
artículo y que por esta razón no es necesario consignarla expresamente. Así lo estimó también la Comisión”. También sobre el carácter de
excepción del beneficio de competencia: G.T. de 1862, N.° 328, pág. 143
738
Desde luego, hay semejanza en la enumeración que efectúa el Art. 1.626 de las
personas que tienen derecho a invocar el beneficio en estudio, con la que el Art.
321, por su parte, efectúa de los sujetos a quienes se deben alimentos, aunque este
último es más amplio.
Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el derecho; su
fundamento es, pues, humanitario, un verdadero deber moral.
Enseguida, ambos son personalísimos, no pueden cederse, renunciarse, etc.912
Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras subsistan
las circunstancias que los motivaron.913
De ahí que el Art. 1.627 disponga que “no se pueden pedir alimentos y
beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá”. Es lógico que sea
así, pues en caso contrario el deudor acumularía dos beneficios iguales.
971. Deudores con beneficio de competencia.
El Art. 1.626, complementado por el Art. 237 de la Ley de Quiebras, señala a
quiénes “el acreedor es obligado a conceder este beneficio”:
1.° Familiares.
Los N.° 1.° a 3.° del Art. 1.626 enumeran los ascendientes, descendientes y
hermanos del acreedor, no habiendo irrogado a éste ofensa alguna de las
clasificadas como causales de desheredamiento en el Art. 1.208 y al cónyuge que
no haya dado lugar al divorcio por su culpa.
2.° Consocios.
El N.° 4.° concede el beneficio de competencia a los consocios del acreedor, con
dos limitaciones: que no hayan incurrido respecto a éste en alguna de las causales
de desheredamiento de los ascendientes y descendientes, según el citado Art.
1.208, y que se trate de las acciones recíprocas que nacen del contrato de sociedad.
Estas circunstancias que obstaculizan la concesión del beneficio equivalen en
los alimentos a la injuria grave o atroz, que privan de éste o lo disminuyen (Art.
324).
3.° Donante.
Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero sólo en cuanto se le
trate de hacer cumplir la donación (N.° 5.°).
4.° Cesionario de bienes y fallido rehabilitado.
El N.° 69 del precepto concede el beneficio de competencia al deudor de buena
fe, con la concurrencia de tres circunstancias:
a) Que haya efectuado cesión de bienes a sus acreedores-,
b) Que la cesión no haya alcanzado a pagar todas las deudas, y el acreedor
persiga el pago de la parte insoluta en los nuevos bienes adquiridos por el
deudor,914 de acuerdo a la facultad que le concede el N.° 3.° del Art. 1.619 (N.° 968),
y
912 No se transmite: G.T. de 1870, N.° 1.400, pág. 625 . En contr a, G.T. de 1873, N.° 1.949, pág. 881. A nuestro parecer el primer o está en
la buena doctrina.
913 (970) G.T. de 1882, N.° 2.669, pág. 1.514.
914 G.T. de 186 3, N.° 2.240, pág. 850 .
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e) Que el cobro lo efectúen los acreedores que tenían tal calidad al tiempo de la
cesión, y por la deudas existentes a la sazón.
El Art. 237 de la Ley de Quiebras concede al fallido rehabilitado el beneficio de
competencia en los mismos términos que el N.° 6.° del Art. 1.626.
972. Efectos del beneficio de competencia.
El beneficio de competencia debe ser declarado a instancias del deudor, quien
deberá probar que pagadas las deudas no le quedaría lo suficiente para subsistir.915
Sin embargo, según decíamos, no es necesario que esté jurídicamente declarado
para que el deudor se excepcione ante la demanda de cumplimiento.
En virtud del beneficio, debe dejarse al deudor lo indispensable para una
modesta subsistencia, según su clase y circunstancia, lo que equivale al concepto
de alimentos congruos (Art. 323, inc. 2).
Con el resto, el deudor pagará las deudas haste el monto en que le alcance, y
hasta ese monto se produce la extinción por pago.916 El saldo lo queda debiendo
para pagarlo cuando mejore de fortuna; al acreedor corresponderá probar que ha
concurrido esta circunstancia.917
El beneficio se extiende a los nuevos bienes adquiridos si con ellos recién el
deudor alcanza una modesta subsistencia.918
Sección cuarta
LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS
El Código trata “De la prelación de créditos” en el Título 41 del Libro 4.°
(penúltimo título de este libro), después de haber reglamentado en particular los
diferentes contratos.
La ubicación es criticable, pues la prelación de créditos, ya que tiene por objeto
establecer cómo se pagan éstos cuando entran en concurrencia, es un efecto de la
obligación.
Por otra parte, del título en cuestión sólo los Arts. 2.469 a 2.491 corresponden a
la prelación de créditos; los Arts. 2.465 y 2.466 se refieren a la garantía general
patrimonial (N.° 581), y los Arts. 2.467 y 2.468 a la revocación de los actos del
deudor posteriores a la quiebra o anteriores a ella, pero fraudulentos (N.° 773).
La ubicación lógica de la prelación de créditos esta en los efectos de la
obligación, o quizás lisa y llanamente en la quiebra, donde adquiere su mayor
trascendencia; hemos ya dicho que las preferencias para el pago pueden invocarse
aunque no haya quiebra, pero comúnmente se harán efectivas en ésta o en una
cesión de bienes; en general, habiendo concurrencia de acreedores.
Trataremos esta importante materia en siete párrafos: el primero, para la
institución en general- el segundo, para los privilegios, y los siguientes, para cada
una de las cinco categorías de créditos que establece el Código.
915 G.T. de 1894, T. 22, N- 2.364, pág. 619; RDJ, T. 15, sec. la, pág. 158.
916 G.T. de 1880, N2 1.844, pág. 1.306.
917 G.T. d e 1872, N.° 1.984, pág. 9 16.
918 G.T. d e 1862, N.° 68 4, pág. 270 y de 1884, N.° 1 .878 , pág. 1.1 62.
740
Párrafo 1.°
La prelación de créditos en general
974. Concepto.
En el Art. 2.469 está contenido el concepto de la institución; en virtud de la
garantía general patrimonial, los acreedores pueden exigir que se vendan todos los
bienes del deudor, y con el producto se les satisfagan íntegramente sus créditos,
intereses y costas. Si ello no es posible, el principio general en la legislación es que
todos los créditos concurren en igualdad de condiciones y se pagan a prorrata: la
excepción “cuando haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la
clasificación” que efectúa el Código.
La prelación de créditos tiene entonces por objeto determinar cómo se pagan
los distintos acreedores cuando concurren conjuntamente para el cobro de
aquellos.
Porque, según hemos visto, el legislador otorga al acreedor una serie de
derechos ya estudiados para mantener la integridad del patrimonio del deudor y
obtener en él cumplimiento en naturaleza o por equivalencia de la obligación; pero
es bien posible, a pesar de las precauciones, que no haya suficientes bienes para el
pago de todas las deudas.
En tal situación pueden ocurrir dos cosas: que cada acreedor trate de cobrar
sus créditos por su propia cuenta, haciendo uso de los derechos ya señalados, y
como ya hemos dicho, por actuar antes que los demás logren realizar bienes del
deudor suficientes para obtener el pago que busca. Este será entonces el premio a
su diligencia. Pero los restantes acreedores pueden anular esta ventaja del que
cobra primero, ya sea interviniendo en la ejecución iniciada por el acreedor
diligente, mediante una tercería de pago o prelación,919 o ya sea provocando la
quiebra del deudor, en cuyo caso se acumulan a este juicio todos los que tenga
pendientes éste.
En esta segunda situación, todos los acreedores son llevados a un
procedimiento universal de liquidación de los bienes del deudor, en que todos
ellos son realizados y con su producto se les paga, como señala el Art. 2.469
íntegramente, si es posible, a prorrata en caso contrario, y con la excepción de las
causales de preferencia de la ley.
Esta efectúa entonces una distinción entre los diferentes acreedores, porque
para ella no todos los créditos tienen igual trascendencia e importancia; a aquellos
que por las diferentes razones que diremos en cada caso les merecen un mayor
amparo, les otorga preferencia para su pago. De manera que primero se pagarán
los créditos con causales de preferencia y después, si hay fondos suficientes, los
restantes, que reciben la denominación de ordinarios, comunes, quirografarios o
valistas.
919 La ter cer ía de pago tiene por objeto concurrir a la misma ejecución, a falta de otr os bienes embar gables; la de prelación, hacer presente
la causal de preferencia para el pago del tercerista (Art. 518 del C.P.C.),
741
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El estudio de la prelación de créditos es el de las distintas causales de

preferencia para el pago que establece la ley.
975. Evolución.
La prelación de créditos arranca su origen del Derecho Romano, con una
marcada distinción entre la hipoteca y los otros créditos preferentes, que aún
mantiene nuestra legislación.
El Código francés organizó un complicado sistema de prelación de créditos en
que se destaca la existencia de privilegios de carácter general inmobiliario que
constituyen hipotecas generales, legales y ocultas. Lo primero por afectar a todos
los bienes raíces del deudor; legales, porque existen por el solo ministerio de la.
ley, y ocultas por no requerir inscripción en Registro Público.
Constituían un grave inconveniente para el crédito, pues aun los acreedores
hipotecarios podían verse sorprendidos por su existencia; se modificó este sistema
en Francia por decreto de 4 de enero de 1955, y Ordenanza N.° 71, de 7 de enero de
1959, reduciendo y limitando tales hipotecas.
En nuestro país, con fecha 31 de octubre de 1845 y 25 de octubre de 1854 se
dictaron las llamadas Leyes de Prelación, fundadas en el sistema francés de la
época. Sin embargo, como ya se habían hecho sentir sus inconvenientes, don
Andrés Bello suprimió en el Código estas hipotecas, generales, legales y ocultas,
dándoles a los créditos a que ellas se referían un privilegio general de cuarta clase.
El Código agrupó los diferentes créditos en cinco categorías: las cuatro
primeras son causales de preferencia, y la quinta corresponde a los acreedores
comunes, que no gozan de ninguna preferencia.
Los Códigos y leyes posteriores han ido ampliando paulatinamente las
causales de preferencia; por otra parte, se ha producido un crecimiento impensado
en el volumen e importancia de algunos créditos de primera clase, especialmente
en favor del Fisco, Instituciones de Previsión, y remuneraciones de empleados y
obreros. Todo ello ha roto totalmente el sencillo sistema ideado por don Andrés
Bello, y ha provocado la ineficacia de las quiebras para los proveedores, que
realmente son los que con su crédito mueven la industria y el comercio; es uno de
los puntos en que se impone una revisión a fondo.
Párrafo 2.°
Los Privilegios
976. Preferencia y privilegio.
De acuerdo al citado Art. 2.469, hacen excepción a la igualdad de los
acreedores, las causales de preferencia; el inc. 1 del Art. 2.470 especifica cuáles son
estas causales: “solamente el privilegio y la hipoteca”.
Esta distinción entre privilegio e hipoteca, de origen histórico, carece
técnicamente de toda justificación. Tanto es así que la prenda que para la ley es un
privilegio, se asemeja más a la hipoteca que a los demás privilegios. Sin embargo,
debe tenerse presente que para la ley la hipoteca no es un privilegio sino una
causal de preferencia, como lo es también éste.
742
Ya hemos señalado que el Código agrupó para los efectos de las preferencias
los créditos en cinco categorías; de acuerdo al Art. 2.471 «gozan de privilegio los
créditos de la la, , 2 a. y 4` clase”. Los de Y clase no son privilegiados, pues
corresponden fundamentalmente a la hipoteca, que según lo dicho es preferente
pero no privilegiada, Y los de la 5a clase ya está visto que no gozan de preferencia
ni privilegio alguno; se pagan a prorrata, si hay con qué hacerlo.
En el presente párrafo analizaremos las características comunes a todos los
privilegios; las de la hipoteca como causal de preferencia, al tratar los créditos de la
3a clase.
977. Concepto y clasificación del privilegio.
Podemos definir el privilegio como el derecho que el legislador otorga a un
crédito en consideración a la naturaleza de éste, y que habilita a su titular para
pagarse con preferencia a otros acreedores.
Los privilegios admiten algunas clasificaciones;
1.° Según la división que hace el Código, en privilegios de la 1a, 2a y 4a clase,
orden que seguiremos para su estudio.
2.° Más importante es otra clasificación que atiende a los bienes que quedan
afectos al privilegio, y divide a éste en general y especial.
Son privilegios generales los que se hacen efectivos en todo el patrimonio
embargable del deudor; son los de 1a y 4a clase.
Son privilegios especiales los que sólo pueden invocarse en bienes
determinados; a esta clase pertenecen los de la 2 a. categoría. En ello se asimilan a
las preferencias de la 3a clase, que también son especiales.
3.° Cabe finalmente distinguir de un lado la prenda y todos los restantes
privilegios, porque ella presenta muchas particularidades que, como decíamos, la
asemejan más a la preferencia de la hipoteca: como ésta es un derecho real, y si
bien es cierto que como a todo privilegio es la ley la que le otorga preferencia para
el pago, son las partes las que a un crédito se lo confieren al caucionarlo con estas
garantías.
978. Caracteres de los privilegios. Enunciación.
Las principales características de los privilegios, que estudiaremos en los
números siguientes, son:
1.° Constituyen garantía, mas no caución;
2.° Por sí mismos no constituyen derecho real, ni dan por lo general derecho de
persecución;
3.° Son estrictamente legales, y
4.° Son inherentes al crédito.
979. I. Los privilegios son garantía, mas no caución.
En eI N.° 72 señalamos las dos acepciones que en Derecho tiene la voz
garantía.
En su sentido amplio, como cualquier seguridad de que goza un crédito para
su cobro y que no es común a todos ellos, los privilegios constituyen
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indudablemente una garantía. Porque evidentemente el crédito privilegiado tiene

más probabilidades de pagarse en caso de insolvencia del deudor que los comunes;
la existencia del privilegio puede significar en muchos casos la diferencia entre
obtener el pago y no lograrlo.
Pero no constituyen caución, porque no son una obligación accesoria
constituida para garantizar el crédito; la excepción es la ya señalada para la
prenda, que en sí misma es una caución, y para reforzar este carácter es que la ley
le da privilegio. Lo mismo ocurre con la hipoteca como causal de preferencia.
También es caución.
980. II. Los privilegios no constituyen derecho real ni dan derecho de
persecución.
Se ha discutido mucho en doctrina, sobre todo en Francia, la naturaleza
jurídica del privilegio, sosteniéndose por algunos su calidad de derecho real; la
discusión nace del hecho de que muchos privilegios gozan de derecho de
persecución, esto es, pueden hacerse efectivos sobre los bienes afectos a ello,
aunque salgan del patrimonio del deudor, y este derecho es característica del
derecho real.
Pero entre nosotros el punto no admite controversias:920 los privilegios no
constituyen derecho real ni otorgan por regla general facultad para perseguir los
bienes del deudor en manos de terceros.
Tenemos, en primer lugar, los privilegios generales en que el legislador se
encargó de decirlo expresamente. Respecto de los de la- clase lo hace el Art. 2.473,
inc. 20: “los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso
alguno contra terceros poseedores”. Y para los de la 4a. clase lo señala el Art. 2.486:
“las preferencias de los créditos de 4a. clase afectan todos los bienes del deudor,
pero no dan derecho contra terceros poseedores”. El legislador ha excluido
expresamente el derecho de persecución.
Y en los de 2a clase, veremos al estudiarlos en particular que sólo pueden
hacerse efectivos mientras el acreedor retenga la cosa, y no puede, por tanto,
perseguirlos en manos de terceros. La excepción la constituye la prenda, pero no
porque sea privilegio, sino porque, además, es derecho real. Lo mismo ocurre con
la hipoteca, como preferencia de Y clase.
La conclusión, pues, se impone: en nuestra legislación si no lo son por sí
mismos, los privilegios no constituyen derecho real ni otorgan derecho de
persecución.
El principio admite, eso sí, algunas excepciones: la nave puede ser perseguida
en poder de terceros para hacer efectivos en ella los privilegios de los acreedores
(Art. 825 del C. de Co.). Veremos también que el privilegio de 4a clase, por las
expensas comunes de conservación y mantención de los edificios acogidos a la Ley
de Venta por Pisos, se hace efectivo en el respectivo piso o departamento, aunque
cambie de dueño (N.° 1.032).
920 Somarriva, Cauciones, N2 79, pág. 11, ob. cit.
744
981. III. Carácter estrictamente legal del privilegio.

El privilegio tiene por única fuente la ley; ni las partes, ni el juez, ni el testador
pueden conferir a un crédito que no la tenga, preferencia para pagarse antes que
los otros. Por eso es que el Art. 2.488, tras haber enumerado el Código las distintas
causas de preferencia, declara que la ley no reconoce otras que las indicadas en los
artículos precedentes.
Las partes tienen una sola posibilidad de proteger los créditos con preferencia:
garantizarlos con hipoteca o prenda; es la ley la que otorga a estas cauciones
preferencias para el pago, y los interesados se acogen a esta seguridad conferida
por el legislador.
La razón de esta característica del privilegio es obvia. Ya hemos señalado que
la existencia de la preferencia para el pago puede significar en muchas ocasiones la
diferencia entre obtenerlo o no. Es el legislador quien en tal emergencia señala
cuáles son los que él prefiere que se paguen, según su naturaleza. Si a las partes se
permitiera establecerlos, alterarían toda la situación, en desmedro de los créditos
que, según la ley, deben ser preferidos. Por otra parte, si ello fuera lícito, todos los
acreedores contractuales exigirían privilegio, so pena de no otorgar el crédito.
De este principio derivan variadas consecuencias, de las que destacaremos tres:
1.° Pago por consignación.
Vimos en su oportunidad en el N.° 648 que a firme la consignación puede ser
aún retirada con consentimiento del acreedor, pero la obligación siempre se
considera extinguida, naciendo una nueva entre las partes, sin que los accesorios
de la primera pasen a la segunda, a menos que las partes así lo acuerden; pero esta
renovación no alcanza a los privilegios por su carácter legal, distinción que destaca
perfectamente el Art. 1.607.
2.° En la novación no hay reserva de privilegios.
En la parte que sigue veremos que la novación extingue la obligación primitiva
y sus accesorios, pero la convención de los interesados puede mantener éstos para
la nueva deuda (Art. 1.642), pero los privilegios de la primera obligación se
extinguen irrevocablemente con la novación (Art. 1.641), esto es, no pueden las
partes mantenerlos, porque sólo la ley es la que otorga a un crédito la calidad de
privilegiado (N.° 1.115).
39 El privilegio es de derecho estricto.
De ahí que no puede ser extendido a otras situaciones que las previstas por la
ley, aunque tengan una gran analogía. Su interpretación es siempre restrictiva.
Así lo habíamos señalado al estudiar en la solidaridad el caso en que el crédito
fuere privilegiado respecto de alguno de los deudores solidarios, y concluíamos
con la opinión general de que a pesar de las vacilaciones jurisprudenciales, es
obvio que esta circunstancia no otorga al crédito igual carácter privilegiado
respecto de los restantes codeudores, a menos que el vínculo sea el mismo (M`
410).
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No obstante este carácter legal, el privilegio es perfectamente renunciable,

puesto que está establecido en el mero interés del acreedor titular del crédito que lo
goza.921 Basta pensar que éste puede remitír íntegramente la deuda, para concluir
que con mayor razón está facultado para correr el albur de los créditos comunes, si
así lo desea.
Y por la misma razón no procede aplicarlos de oficio por el tribunal, dado,
además, que en materias civiles los jueces, si no por excepción, están facultados
para hacerlo. No obstante, en una ocasión se resolvió lo contrario para un crédito
de un hijo de familia.922
982. IV. El privilegio es inherente al crédito.
Ya destacamos en la definición que dimos del privilegio que éste se otorga en
consideración a la naturaleza del crédito, a éste en sí mismo; no a las partes que
intervienen en la relación obligacional, aunque sean un factor que naturalmente la
ley suele tomar en cuenta para conferir preferencias. Pero el privilegio pertenece al
crédito, no a su titular, aun cuando la persona de éste haya sido el factor que
movió al legislador a concederlo. Y por ello es que el privilegio sigue el crédito,
mientras éste subsista, aunque sólo sea en parte.
Así lo señala el inc. 2 del Art. 2.470: “estas causas de preferencia son inherentes
a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las
personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera”.
Dicho de otra forma, todo aquel a quien pase activamente el ,crédito gozará del
privilegio que accede a éste. Para la cesión de créditos, lo repite el Art. 1.906 (N.°
1.063), y para el pago con subrogación, el Art. 1.612 (N.° 671).
Porque la obligación de indemnizar los perjuicios en caso de incumplimiento
del deudor, subroga, ocupa el mismo lugar de la obligación incumplida, goza de
los mismos privilegios de ésta (N.° 815).
Si el crédito se transmite, el privilegio pasa a los herederos del acreedor, o al
legatario a quien se le haya legado el crédito.
Si fallece el deudor, el crédito tiene la misma calidad de privilegiado respecto a
los herederos del deudor, pero se presentan algunos conflictos en relación con los
bienes en que se hace efectivo el privilegio.
En los privilegios especiales no hay problema de ninguna especie, puesto que
el bien afecto a ellos pasa a los herederos o al legatario, y el privilegio se hará
efectivo en su contra.
Pero en los generales, el privilegio ¿se hará efectivo únicamente en los bienes
del causante que pasan a los herederos, o abarca también los de éste? Porque no
debe olvidarse que el privilegio general se caracteriza justamente por afectar todos
los bienes embargables del deudor. Además, debe considerarse que en los bienes
del heredero pueden tener los acreedores personales de éste también privilegios, y
921 G.T. de 1895, N2 1.890, pág. 851 y de 1898, 1---sem., N2 159, pág. 92.
922 RDJ, T. 30, sec. la., pág. 368.
746
los que llegan por sucesión por causa de muerte es posible que sean de mayor
preferencia que ellos.
El legislador resuelve el problema en el Art. 2.487, efectuando un distingo:
Si los herederos aceptan sin beneficio de inventario o los acreedores
hereditarios y testamentarios no invocan el beneficio de separación, todos los
privilegios de 1a ó 4a, clase, tanto los que existían contra el causante como contra
los herederos, concurren en el orden que naturalmente les corresponde en todo el
patrimonio de éstos. Y así, los impuestos fiscales adeudados por el causante, y los
que deba el heredero, serán ambos créditos de la 1a. clase para pagarse con la
preferencia del N.° 9 del Art. 2.472 en igualdad de condiciones.
En cambio, si hay beneficio de inventario o separación, las preferencias que
existían contra el causante sólo pueden hacerse efectivas en los bienes hereditarios;
como dice el precepto “afectarán solamente los bienes inventariados o separados”.
En el ejemplo propuesto, los impuestos adeudados por el causante se cobrarán
únicamente en los bienes hereditarios; y los del heredero en los suyos propios. Y en
ellos gozarán únicamente de sus respectivos privilegios.
983. Efectos del privilegio.
El efecto fundamental del privilegio es permitir que el crédito que lo goza se
pague preferentemente a los que no gozan de él, o tienen uno menor, según las
órdenes legales que luego veremos.
El privilegio del crédito se extiende a sus accesorios; así lo señala el Art. 2.491
respecto de los intereses: “los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se
cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales”. Los Arts.
67 y 68 de la Ley de Quiebras señalan la situación de los intereses y reajustes del
crédito ante la declaración de quiebra. El inc. final del Art. 68 dice que “los
reajustes y los intereses, en su caso, gozarán de iguales preferencias y privilegios
que los respectivos capitales”.
Párrafo 3.°
Los créditos de la primera clase
984. Características generales.
El primer orden de los créditos privilegiados, según la enumeración que
efectúa el Art. 2.472, comprende privilegios de carácter general, esto es, afectan a
todo el patrimonio del deudor.
Así lo señala la primera parte del Art. 2.473: “los créditos enumerados en el
artículo precedente afectan todos los bienes del deudor”. Como el legislador no
distingue, abarca los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, etc. La
excepción son los inembargables, que nunca son susceptibles de perseguirse por
los acreedores.
También hemos destacado que se hacen efectivos únicamente en los bienes
existentes en poder del deudor; carecen de derecho de persecución, como lo
destaca el propio inc. 2.° del Art. 2.473.
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Las razones que han movido al legislador a otorgarles tal carácter son de
humanidad o de interés social comprometido, como lo iremos destacando al
estudiar cada uno de ellos.
985. Enumeración.
El encabezamiento del Art. 2.472 señala: “la primera clase de créditos
comprende los que nacen de las causas que enseguida se enumeran”. Y la
enumeración abarca 9 números, que estudiaremos en los acápites siguientes, y que
pueden enunciarse así:
1.° Las costas judiciales causadas en interés general de los acreedores;
2.° Las expensas funerarias necesarias del deudor difunto;
3.° Los gastos de enfermedad del deudor;
4.° Los gastos de la quiebra;
5.° Las remuneraciones de los trabajadores;
6.° Las cotizaciones provisionales;
7.° Los gastos de subsistencia del deudor y su familia;
8.° Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral, y
9.° Los créditos del fisco por los impuestos de retención y recargo.
Esta enumeración es la que estableció el Art. 261 de la Ley de Quiebras- el
primitivo texto de Art. 2.472 comprendía los numerados 1, 2, 3, 4, 7 y 8 con
variantes, y fue objeto de modificaciones en su texto e indirectas, para ser
reemplazado por 8 numerandos por el D.L. 1.773 publicado en el Diario Oficial de
14 de mayo de 1977, y finalmente por los 9 actuales por la citada ley NI` 18.175.
986. I. Costas judiciales causadas en interés general de los acreedores.
El N.° 1 del Art. 2.472 ha permanecido inalterable y comprende “las costas
judiciales que se causen en el interés general de los acreedores”. Su justificación es
obvia, porque son costas en que se ha incurrido en beneficio de la masa, y hacen
posible que todos los acreedores se paguen.
La mayoría de la doctrina entendía comprendidos en este número todos los
gastos propios de la quiebra, y así lo decíamos en la primera edición de este libro.
El Art. 119, inc. final de la Ley de Quiebras, declaraba que incluso “los préstamos
que obtenga el síndico para gastos gozarán de la preferencia de las costas
judiciales”. Sin embargo una sentencia había declarado lo contrario,923 y por ello la.
actual disposición contiene un número específico para los gastos de, la quiebra: el
N.° 4.
El privilegio de la clase se refiere sólo a las costas causadas en interés general
de los acreedores, de la masa, y no del acreedor particular, como serían las costas
de verificación de un crédito por éste.980 bis
Sin embargo, si el crédito es preferente, las costas son un accesorio suyo y, en
consecuencia, gozaran por extensión del privilegio del crédito mismo. No lo ha
dicho específicamente la Ley de Quiebras, pero se deduce del principio señalado y
RDJ, T. 32, sec. la., pág. 489.
923
Los gastos judiciales efectuados por un acreedor, no en interés general de todos, sino en el suyo particular, no gozan de privilegio:
980 bis
RDJ, T. 36, sec. 2a., pág. 18.
748
del Art 2.491 que da esta solución para los intereses, y lo repite el inc. final del Art.
68 de la Ley de Quiebras que da el mismo tratamiento a los reajustes. Por si alguna
duda quedare, basta recurrir al Art. 2.469, que da derecho a los acreedores para
hacer vender los bienes del deudor “hasta concurrencia de sus créditos, inclusos
los intereses y los costos de la cobranza”. Estos, pues, están incluidos en el crédito.
Y cuando el precepto señala que los acreedores dividen el producto del remate a
prorrata “cuando no haya razones especiales para preferir ciertos créditos”, en esta
expresión incluye las costas, según lo dijo anteriormente
Por último, de acuerdo al Art. 1.571, los gastos del pago son de cargo del
deudor (N.° 619). Aplicando esta disposición con la antigua Ley de Quiebras, se
entendía que si el deudor consignaba fondos para alzar la quiebra de acuerdo al
Art. 49 debía pagar las costas. El actual Art. 45 dispone que el deudor puede evitar
la declaratoria de quiebra pagando durante el período de audiencia el crédito que
sirvió de base para pedirla, “y las costas correspondientes”.
987. II. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
Les otorga privilegio de 1a clase el N.° 2.° del Art. 2.472, y no ha
experimentado ninguna variación desde la dictación del Código.
El precepto menciona las “expensas necesarias”, y, en consecuencia, no son
créditos privilegiados las que resulten exageradas en atención a la categoría
personal del difunto.
Este privilegio obedece a razones de humanidad, pues la insolvencia del
deudor no puede obstaculizar su sepelio. Por ello se asegura el crédito de quien se
haga cargo de los funerales. La misma inspiración tienen los N.° 3 y 7 del precepto.
Por igual razón el Art. 4.° N.° 12 de la Ley N2 16.271 de 10 de julio de 1965, sobre
Impuesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones, permite rebajar como baja
general de la herencia para determinar la asignación sujeta a impuesto, los gastos
de entierro del difunto.
988. III. Gastos de enfermedad.
Entre los créditos privilegiados de 1a clase están incluidos por el N.° 3 del Art.
2.472 “los gastos de enfermedad del deudor”.
El Código se refería originalmente a los gastos de última enfermedad, de
manera que el privilegio sólo existía si el deudor había fallecido, pero no si
sobrevivía a la enfermedad. Hoy en ambos casos.
Si la enfermedad ha sido prolongada, el precepto que comentamos permite
limitar el privilegio. Dice la disposición: “si la enfermedad hubiere durado más de
seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se
extiende la preferencia”.
La justificación del privilegio es la misma del caso anterior. Razones
humanitarias, y por igual motivo el precepto citado de la Ley de Impuesto de
Herencias, permiten rebajar como baja general de la herencia “los gastos de última
enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia”.
988 bis. IV. Los gastos de la quiebra.
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Según el N.° 4.° del Art. 2.472 con la redacción que le dio la Ley 18.175,
constituyen crédito privilegiado de la primera clase “los gastos en que se incurra
para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de
administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados
por el síndico para los efectos mencionados”.
En armonía con esta disposición, el inc. 2 del Art 44 de la Ley de Quiebras
dispone que junto con solicitar la quiebra el peticionario deberá acompañar vale
vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente a 100
unidades de fomento. Agrega el precepto: “dicha suma será considerada como un
crédito del solicitante en contra del fallido, que gozará de la preferencia establecida
en el N.° 4.° del Artículo 2.472 del Código Civil (Véase también Art. 132, inciso 2).
El N.° 4 del Art. 2.472 se consideraba antiguamente incluido en el privilegio de
las costas judiciales en beneficio de todos los acreedores, aunque el punto se
discutía. Ahora se ha terminado toda la duda, y la justificación es la misma del N.°
1. Estos gastos hacen posible que los acreedores se cobren de sus acreencias, y es
justo que su pago esté asegurado.
989. V. Remuneraciones de los trabajadores.
El N.° 5 del artículo que comentamos otorga privilegio de primera clase a “las
remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares”.
La disposición ha experimentado una marcada evolución, en una tendencia
social muy justificada de ir ampliando la protección de los trabajadores en una
quiebra. Si bien es cierto que todos sufren con la cesación de pagos de una
empresa, los más desprotegidos son los trabajadores, ya que necesitan de sus
remuneraciones para sobrevivir. De ahí que este que era el N.° 4 del Art. 2.472 y
ahora pasó a ser el 5 es, sin embargo, el rubro más grueso de los privilegios de
primera clase, y se complementa con los N.° 6.° y 8.°.
El primitivo texto del Código contemplaba solo “los salarios de los
dependientes y criados por los últimos tres meses”. El Art. 153 del anterior Código
del Trabajo consideró incluidos en el N2 49 del Art. 2.472 “los sueldos de los
empleados en caso de quiebra”.981
La Ley 13.923 reemplazó el N.° 4.° del Art. 2.472 por el siguiente: “las
remuneraciones de los obreros y empleados y obreros en conformidad a lo que
dispongan las leyes especiales”. Esta ley de 15 de marzo de 1960 modificó también
el anterior Código del Trabajo, fundamentalmente su Art. 664.924
El Decreto Ley N.°1.773 de 11 de mayo de 1977 dio al precepto la redacción
actual, esto es, comprendiendo las remuneraciones de los trabajadores y sus
asignaciones familiares, y separó en números diversos las cotizaciones
previsionales y las indemnizaciones legales y convencionales.925
981 El pr ecepto del Código del Trabajo planteaba un problema, pues no dijo si se aplicaba también a los empleados el límite de los 3 meses
del C.C. La Corte Suprema lo había resuelto a favor de la limitación: RDJ, Ts. 31, sec. la, pág. 240 y 37, sec. la, pág. 24. La reforma de la Ley
13.923 eliminó el límite.
924 Respecto de las modificaciones de la Ley 13.923 véase Alejandro Silva Bascuñán Preferencia, inembargabilidad y pr escripción de los
derechos de obreros y empleados, RDJ, T. 57. Parte primera, pág. 1, y la primera edición de esta obra.
925 Sobr e las modificaciones del D.L. N.° 1.773 véase Repertorio, T. 12, año, 19 81, pág. 50.
750
La ley ha eliminado la antigua nomenclatura de empleados y obreros,

poniendo así la disposición en consonancia con la actual legislación laboral que
eliminó esta distinción del antiguo Código del Trabajo.
El actual Código del Trabajo, aprobado por la Ley N.° 18.620 de 1987, define en
su Art. 40 las remuneraciones de los trabajadores como “las contraprestaciones en
dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el
trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”.
El Art. 41 comprende en la expresión los sueldos, sobresueldos, comisiones,
participaciones y gratificaciones. A todos. ellos se extiende, pues, el privilegio que
comentamos.
De acuerdo al inicio 2.° del Art. 40: “No constituyen remuneración las
asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de
colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley,
la indemnización por años de servicios establecida en los artículos 159 y 160 y las
demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las
devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo”. Por ende, no
gozan de privilegios.
En armonía con el Código Civil, el Art. 60 del actual Código del Trabajo
dispone: “Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las
remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los
organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales
devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales
de origen laboral que correspondan a los trabajadores; todo ello conforme al
artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código.
Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al
respectivo crédito.
Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2.472 del Código
Civil, se entienden por remuneraciones los sueldos, sobresueldos, comisiones,
participación en las utilidades, gratificaciones legales y cualquier otro estipendio
que perciban los trabajadores como contraprestación de su trabajo.
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el
número 8 del artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada
beneficiario, de un monto igual a quince ingresos mínimo mensuales; el saldo, si lo
hubiere, será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se
imputarán al máximo referido.
Sólo gozarán de privilegios estos créditos de los trabajadores que ,estén
devengados a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los
créditos privilegiados a que se refiere el presente artículo.
De acuerdo a los restantes incisos del Art. 50 “no constituyen remuneración (y
por ende no gozan de privilegio) las asignaciones de movilización, de pérdida de
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caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones

familiares otorgadas en conformidad a la ley ni en general las devoluciones de
gastos en que se incurra por causa del trabajo.
“Para los efectos previsionales la indemnización por años de servicios no
constituirá remuneración”.
Respecto de las asignaciones familiares, el N.° 5.° del Art. 2.472 las menciona
expresamente, por lo que gozan de privilegio aun cuando no se consideren
remuneraciones. La indemnización por años de servicios no se considera
remuneración sólo para los efectos previsionales, pero el N.° 82 del Art. 2.472 se
refiere a ellas expresamente.
El Art. 60 del actual Código del Trabajo dispone que gozan del privilegio del
Art. 2.772 del Código Civil las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus
asignaciones familiares, todo ello conforme al Art. 2.743 y demás pertinentes del
mismo Código, privilegio que cubre además los reajustes, intereses y multas que
correspondan, Hasta aquí repite las disposiciones actuales del Art. 2.472 y de la
Ley de Quiebras.
El inc. 3 dispone que “para los efectos de lo dispuesto en el N.° 4 del Art. 2.472
del Código Civil (hoy N.° 5.°), se entiende por remuneraciones los sueldos,
sobresueldos, comisiones, participación de utilidades, gratificaciones legales y
cualquier otro estipendio que perciban los trabajadores como contraprestación a su
trabajo”.
Puede apreciarse que esta concepción es más amplia que la de los Arts. 50 y 51,
en virtud de la frase final. El punto a discutir es si las asignaciones a que se refiere
el inc. 2 del Art. 50 quedan o no afectas a privilegio. En virtud de este precepto no
constituyen remuneración, pero caben perfectamente en la frase “cualquier
estipendio”, etc. No obstante esto, creemos que no las incluye en el privilegio,
porque la ley en el N.° 5 del Art. 2.472 le otorga expresamente a una de ellas, las
asignaciones familiares, y si la mencionó expresamente es porque no estaba
incluida en el privilegio. No habiendo hecho lo mismo con las demás, debemos,
concluir que no gozan de privilegio.
989 bis. VI. Cotizaciones previsionales.
El N.° 62 del Art. 2.472 no existía en el solo Código Civil. Fue introducido en el
precepto por el D.L. 1.773, y la redacción actual la debe a la Ley 18.175.
Comprende: “las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que
se recauden por su intermedio, para ser destinados a este fin, como asimismo los
créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de
pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso
tercero del artículo 42 del Decreto-Ley N.° 3.500 de 1980”.
Por razones obvias este privilegio no existía al dictarse el Código Civil, y fue
establecido en el Art. 664 del anterior C. del T., por la reforma de la Ley 13.923.
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Como decíamos, lo traspasó como un número propio del C.C. en el Art. 2.472 el
D.L. 1.773983 bis y el Art. 69 del D.L. 2.200, hoy Art. 60 del actual Código del Trabajo.
El Art. 42 del D.L. 3.500 se refiere al caso de que la rentabilidad de un Fondo de
Pensiones durante un mes fuere inferior a la rentabilidad mínima mensual
señalada por la ley, y esa diferencia no pudiere ser cubierta con la reserva
respectiva; en tal evento la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP en el
lenguaje común) deberá enterarla dentro del plazo de 5 días. Si en definitiva la
Administradora no pudiere enterar con esas reservas la rentabilidad mínima, lo
hará el Estado y su crédito gozará del privilegio del N 6 del Art. 2472.
En lo demás el privilegio es sumamente amplio y abarca todas las cotizaciones
a los organismos de seguridad, ya sean propiamente previsionales o que se
recauden por su intermedio.
990. VII. Gastos de subsistencia.
Gozan de privilegio de 1a clase en 7.° lugar “los artículos necesarios de
subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses”.
Permanece sin modificaciones desde el Código originario.
La razón de este privilegio es semejante a las de los números 2 y 3: los
suministros han permitido subsistir al deudor y sus familiares, y por ello es lógico
permitir su cobro preferente.
El Código no señaló lo que se considera familia para estos efectos, en cambio lo
indicó en el inc. 3 y siguientes del Art. 815, para los efectos de los derechos de uso
y habitación: el cónyuge, los hijos legítimos y naturales, los sirvientes necesarios
para la familia, las personas que viven con el deudor y a costa de éste, y aquellas a
quienes les debe alimentos. Parece no haber inconvenientes para aplicar el
precepto por analogía a la prelación de créditos.
El N.° 5 del Art. 2.472 contenía un inc. segundo que no contempla el actual N.°
7: si los acreedores consideraban exagerado el cargo de subsistencia, podían
solicitar al juez que lo tasare.
990 bis VIII. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral.
El N.° 8.° del actual Art. 2.472 otorga privilegio de la. clase a “las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a
los trabajadores, que estén devengadas a la fecha que se hagan valer y hasta un
límite del equivalente a quince ingresos mínimos mensuales por trabajador. Por el
exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas”.
El Art. 664 del Código del T. planteaba el problema de determinar si las
indemnizaciones por término del contrato de trabajo gozaban de privilegio de
acuerdo al antiguo No 4.° del Art. 2.472. Se había fallado en sentido contrario.983 tris
983 bis Véase al respecto, Reper tor io, T. 1 2, pág. 50 y la primera edición d e este libr o. Se había fallado que el pr iv ilegio se extendía a los
intereses y multas por imposiciones atrasadas: RDJ, T. 60, sec. 3a, pág. 1, y el Art. 32 del D.L. 1773 así lo estableció, y antes de la Ley 17.322
de 19 de agosto de 1970 se había fallado que el privilegio no se extendía a los organismos privados de compensación de la asignación familiar:
RDJ, T. 60, sec. 3a, pág. 4. Esto fue aclarado por la misma ley en su Art. 31.
983 tris RDJ, T. 6 2, sec. la, pág. 246.
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Y es un problema de gran trascendencia, puesto que la quiebra pone término al

contrato de trabajo y puede dar origen a la indemnización legal o pactada en
contrato de trabajo por término de éste, a menos que se acuerde la continuación del
giro de la empresa.
Por ello el Decreto-Ley 1.773 primero y luego el 2.200 otorgaron privilegio a
estas indemnizaciones. El D.L. 1773 lo hizo introduciendo un N.° 79 al Art. 2.472,
que hoy con diferente redacción ha pasado a ser el N2 8.°, pero sin ponerle límite.
El inc. final del Art. 69 del D.;. 2.200 era casi igual al actual N.° 8.° del Art. 2.472: “el
privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el N2 7.°
(hoy 8.°) del Art. 2.472 del Código Civil no excederá, respecto de cada beneficiario,
de un monto igual a quince ingresos mínimos mensuales; el saldo, si lo hubiere,
será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al
máximo referido”. Hoy esta disposición se produce en los términos ya citados en el
Art. 60 del actual Código del Trabajo.
En síntesis, para que opere el privilegio:
a) los trabajadores debe tener derecho a indemnización por ley o por
convención;
b) deben estar devengadas y a la fecha que se hagan valer;
c) el privilegio se extiende sólo hasta 15 ingresos mínimos mensuales, a los
cuales se imputan o descuentan los pagos ya efectuados.
991. IX. Créditos fiscales por impuestos de retención y recargo.
El último número del, primitivo Art. 2.472 otorgaba privilegio a “los créditos
del Fisco y municipalidades, por impuestos fiscales o municipales devengados”. O
sea, lo confería a todas las deudas por impuestos y contribuciones fiscales o
municipales.
El D.L. 1.773 los dividió entre los números 5.° (“impuestos fiscales devengados
de retención o recargo”) y 8 (“los impuestos fiscales no comprendidos en el
número 5, y los municipales, devengados”).
La Ley 18.175 los traslada al N.° 9.° y los limita exclusivamente a los créditos
del Fisco por impuestos de retención o recargo.
En esta evolución claramente se ha limitado el privilegio del Fisco y se ha
eliminado el de las municipalidades, en una tendencia a favorecer a los restantes
acreedores.
Impuestos de retención son aquellos que el contribuyente debe descontar al
efectuar cualquier pago y enterar en arcas fiscales. A ellos se refiere el párrafo 2.°
del Título V de la Ley de Impuesto a la Renta, por ejemplo, el impuesto único de
trabajadores, el de los profesionales, etc. Impuestos de recargo son aquellos que el
contribuyente puede trasladar a otros, como ocurre con el impuesto al valor
agregado. En todos estos casos, en el fondo el deudor del fisco ha actuado como un
verdadero recaudador de éste: son dineros que no le pertenecen, y de ahí el
privilegio.
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Esta limitación del privilegio fiscal ha sido muy conveniente, ya que el

aumento de los impuestos y de sus tasas era uno de los elementos que más
poderosamente habían contribuido al deterioro de todo el sistema, como lo
destacábamos en la primera edición de esta obra.
Bueno en todo caso es recordar que el privilegio en ningún caso abarcaba todos
los créditos fiscales y municipales, sino sólo por los impuestos, y siempre que ellos
estuvieren devengados.
Digamos finalmente que el Art. 60 del Código del Trabajo aprobado por la ley
N.° 18.620, dispone que gozan del privilegio del Art. 2.472 del Código “los
impuestos fiscales devengados de retención o recargo”, lo que ahora es un mera
duplicación, y además mal ubicada.
992. Normas para el pago de los privilegios de 1a clase. Enunciación.
En cuatro podemos resumir las reglas que fundamentalmente gobiernan el
pago de los créditos de la 1a. clase:
1.° Se pagan desde que haya fondos suficientes para ello;
2.° Si liquidados los bienes del deudor no pueden pagarse todos los créditos de
1a clase, el déficit impago prefiere a las preferencias de 2a y 3 a. clase;
3.° Los créditos de la la. clase prefieren entre sí en el orden en que están
enumerados, y
4.° Dentro de cada número del Art. 2.472, el pago se efectúa a prorrata de los
créditos.
993. I. Los créditos de la clase se pagan desde que baya fondos para ello.
De acuerdo al Art. 148 de la Ley de Quiebras, no hay que esperar las resultas
de ésta para pagar los créditos privilegiados de 1a clase.
Al respecto hay que hacer un doble distingo. Primero, entre los que no han
sido objetados de los que han sufrido impugnación. Porque el acreedor junto con
verificar su crédito en el procedimiento de quiebra, debe alegar la preferencia que
pretende para éste, y tanto aquél como ésta pueden ser impugnados, esto es,
desconocidos.
A los que no han sido objetados en cuanto a su monto, preferencia o
procedencia se les va pagando en el orden en que se encuentran enumerados en el
Art. 2.472, reservando únicamente lo necesario para los gastos subsiguientes de la
quiebra, y para los impugnados. Respecto a éstos, en consecuencia, el síndico hará
la reserva, y los pagará cuando su monto o privilegio deje de estar sujeto a litigio.
La Ley 18.175 obliga también a distinguir según los números del Art. 2.472.
Hay algunos que no necesitan verificación: los de los números 1.°, 4.° y 8.° del
precepto. Los del N.° 5 y los del N 8, para estos últimos con el solo mérito de la
sentencia judicial que ordene pagar la indemnización, serán pagados con cargo a
los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer administrativamente, y
siempre que en el caso de las remuneraciones de los trabajadores existan
antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación.
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El síndico deberá cuidar al efectuar estos últimos pagos que el monto del saldo
del activo sea suficiente para asegurar el pago de los créditos de mejor derecho.
En el caso de las remuneraciones e indemnizaciones de los trabajadores, la
norma se justifica socialmente por la razón apuntada: la necesidad de éstos de
contar con esos fondos para sobrevivir. Tratándose de los gastos de la quiebra, se
necesita disponer de los dineros para ello a fin de agilizar su tramitación.
994. II. Preferencia de los créditos de 1a clase a los de 2a y 3ª.
Así se desprende de lo dispuesto en los Arts. 2.476 para los de 2a clase, y 2.478
para los de 3 , pero se hace efectiva sólo si los bienes restantes son insuficientes
para el pago de los créditos privilegiados de la 1a clase.
En consecuencia, éstos se pagan con la subasta de¡ patrimonio embargable del
deudor, excluidos los bienes afectos a las preferencias de 2a y 3a clase; éstos no se
tocan en primera instancia, pero si realizados los restantes bienes no se alcanzaren
a pagar todos los créditos de la primera clase, el déficit de éstos se paga en los
bienes afectos a créditos de 2a y 3a clase, con preferencia a los privilegios y
preferencias especiales que les afectan.
De esta manera los créditos de la 1a. clase pueden vulnerar el privilegio de los
de 2a, y la preferencia de los de 3 .
Se ha presentado y debatido el problema de precisar a quién corresponde el
peso de la prueba de que los bienes generales del deudor son o no suficientes para
el pago de los créditos de la 1a. clase, especialmente en relación a los últimos de
éstos: los del Fisco. La cuestión consiste en determinar si es éste quien debe probar
que no hay bienes suficientes en el patrimonio del deudor con que afrontar su
cancelación, si no se recurre a los afectos a preferencias especiales, o si, a la inversa,
son los acreedores preferentes de 2a y 3a clase quienes deben establecer que sí los
hay. La Corte Suprema gravó al Fisco con el onus probandi.926
995. III. Los créditos de 1a clase prefieren entre sí en el orden en que están
enumerados.
Los créditos privilegiados de la la clase concurren entre sí en el orden en que
los enumera el Art. 2.472, o sea, se pagan primero las costas judiciales, luego las
expensas funerarias, y así sucesivamente hasta rematar en último lugar con los
impuestos fiscales de retención y recargo. Así lo disponen los Arts. 2.473 del
Código y 148 de la Ley de Quiebras, con las salvedades señaladas en el N.° 993.
En consecuencia, estos créditos se prefieren por su orden numérico sin que
tengan importancia alguna sus respectivas fechas, como ocurre, en cambio, en los
créditos de 4a clase. Y si resultan insuficientes los bienes para pagarlos a todos, aun
recurriendo a los afectos a preferencias especiales, se pagarán únicamente los que
alcancen.
926 RDJ, Ts. 4 1, sec. la., pág. 19 0, y 42, sec. la., pág. 1 0. En igual sentid o, Rafael Mery, ob. cit., N.° 209, pág. 390; Arturo Alessandri R., La
Prelación de Créditos, Santiago, 1940, N.° 42, págs. 33 y 34. En contra de esta opinión, Somarriva Cauciones, ob. cit., N-' 456, pág. 464.
756
Recordemos que, según lo dicho en el N.° 982, si no ha mediado beneficio de

inventario o separación, concurren conjuntamente en los bienes del heredero y de
la herencia las preferencias contra el causante y su sucesor (Art. 2.487, inc. 1.°).
996. IV. Los créditos de un mismo número se pagan a prorrata.
Puede acontecer que aun realizados todos los bienes del deudor, incluidos los
que estaban afectos a preferencias especiales, no sólo no haya con que pagar todos
los créditos de 1a clase, sino que lo existente no dé para pagar íntegros los créditos
del mismo número. Por ejemplo, se alcanzan a pagar todas las costas judiciales y
las expensas funerarias, pero no todos los gastos de enfermedad. El remanente
existente, después de pagados los anteriores números que se alcanzan a cancelar
íntegramente, se prorratea entre los créditos derivados de enfermedad, sin que
tampoco se tomen en cuenta sus fechas respectivas. 0 sea, se vuelve a la regla
general del pago a prorrata (Art. 2.473, inc. 1.°).
Párrafo 4.°
Los créditos privilegiados de 2.° clase
997. Características y enumeración.
Al igual que los de la 1a. clase, los de la 2 a. clase son también créditos
privilegiados (Art. 2.471).
Pero difieren de ellos en que son especiales, pues no se hacen efectivos en todo
el patrimonio del deudor, sino únicamente en los bienes específicos afectos al
privilegio, de manera que si ellos resultan insuficientes para el pago del crédito
respectivo, el déficit impago pasa a ser crédito común.
De acuerdo al Art. 2.474: “a la segunda clase de créditos pertenecen los de las
personas que en seguida se enumeran”.
El precepto enumera tres casos, a los que leyes posteriores han agregado otros,
a algunos de los cuales nos referiremos brevemente. En síntesis, en los números
siguientes hablaremos de los créditos privilegiados de 2a clase:
1.° Del posadero, sobre los efectos del deudor introducidos por éste a la
posada;
2.° Derivados del contrato de transporte;
3.° De la prenda;
4.° De las prendas especiales; y
5.° Del derecho legal de retención.
El Art. 118 de la anterior Ley de Quiebras contenía otros créditos privilegiados
de 2a clase que no contempla la actual Ley 18.175.984 bis
998. I. Privilegio del posadero.
De acuerdo al N.° 1.° del Art. 2.474, tiene privilegio de 2a clase: “el posadero
sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras
permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento,
expensas y daños”.
Para que el privilegio proceda es necesario:
984 bis Véase la primera edición de esta obra, NI 1.003, pág. 651.
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1.° Que el deudor haya introducido los bienes afectos al privilegio en la

posada, hotel etc.
2.° Los bienes deben ser de propiedad del deudor. De acuerdo al inc. 2 del N.°
2 del mismo precepto, se presume que los efectos introducidos por el deudor en la
posada son de su propiedad, presunción meramente legal;
3.° Sólo afecta a los bienes del deudor mientras ellos permanezcan en la
posada.
Lo que pasa es que para el contrato de hospedaje se aplican las reglas del
depósito en cuanto a los efectos introducidos a la posada por el que se aloja en ella
(Art. 2.241 en relación con el Art. 2.240), y en consecuencia tiene el posadero un
derecho legal de retención sobre dichos efectos, en cuanto a las expensas y daños,
pero no por lo que se le deba por alojamiento (Arts. 2.234 y 2.235).
En consecuencia, este derecho legal de retención, declarado judicialmente, le
otorga también la preferencia de la prenda (N.° 958). De acuerdo al precepto que
estudiamos, tiene, sin necesidad de semejante declaración, privilegio de 2a. clase,
pero a condición de que retenga aun las cosas en su poder, por alojamiento,
expensas y daños. O sea, el privilegio es más amplio, en cuanto comprende
también las deudas por alojamiento, y
4.° El privilegio sólo cubre las deudas originadas por gastos de hospedaje:
alojamiento, expensas y daños, como dice el precepto. No abarca otros créditos que
el posadero pudiere tener contra el deudor, proveniente, por ejemplo, de un mutuo
que le haya efectuado.
999. II. Privilegio del transportista.
Este privilegio está establecido en forma reiterada en la ley.
El N.° 2.° del Art. 2.474 se lo otorga al “acarreador o empresario de transportes
sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños;
con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor”.
Los Arts. 212 y 213 del C. de Co. otorgan al porteador por tierra, lagos, canales,
o ríos navegables, privilegio para ser pagado, con preferencia a todos los demás
acreedores que el propietario tenga, del porte y gastos que hubiere hecho sobre los
efectos que conduzca.
Por su parte, el Art. 1.036 del mismo Código, declara al cargamento de la nave
afecto privilegiadamente al pago de los fletes, capa e indemnizaciones que deban
los cargadores en razón del fletamento.
El porteador tiene, de acuerdo al Art. 221 del C. de Co., una especie de derecho
legal de retención sobre las mercaderías transportadas, pues puede solicitar el
depósito y remate de las que sean suficientes para el pago de su crédito. En el
transporte maritimo, derecho semejante le confiere al fletante el Art. 1.036, inc. 2,
del mismo Código.
758
La conclusión es que en todo contrato de transporte, el que lo efectúa tiene una

crédito privilegiado, con características muy semejantes al caso anterior del
posadero, a saber:
1.° Se radica en los bienes transportados;
2.° Ellos deben ser de propiedad del deudor, presumiéndose legalmente que lo
son (inc. 2.° del M 2.° del Art. 2.474);
3.° Sólo puede hacerse efectivo mientras el transportista tenga las especies
transportadas en su poder o en el de sus agentes o dependientes.
Sin embargo, las reglas son diferentes para el transporte comercial, de acuerdo
a los Arts. 213 y 1936 del C. de Co., pues el privilegio subsiste con limitaciones
después de la entrega o descarga de la mercadería y
4.° Se extiende a la deuda por el transporte mismo, expensas y daños.
Recíprocamente al crédito privilegiado del transportista, de acuerdo al Art. 190
del C. de Co. goza de un privilegio sobre los medios de transporte y sus accesorios
el cargador o remitente de las mercaderías, por las indemnizaciones que se le
deban por averías, etc.
1.000. III. La prenda.
De acuerdo al N.° 3.° del Art. 2.474, goza de privilegio de 2 a. clase “el acreedor
prendario sobre la prenda”.
Los Arts. 814 y siguientes del C. de Co., reglamentan con ligeras variantes el
privilegio de la prenda mercantil.
Fácil es comprender que el legislador ha otorgado privilegio a la prenda por su
carácter de caución, el deudor obtiene créditos gracias a la seguridad de la prenda,
la que sería nula si ella careciere de preferencia para el pago.
Ya hemos señalado que la prenda como privilegio presenta algunas
particularidades, porque si bien es el legislador quien le otorga privilegio, son las
partes al convenir esta caución las que confieren la calidad, de privilegiado al
crédito asegurado, que sin la prenda puede carecer de él. Y así, por ejemplo, si A
da en mutuo a B $ 100.000, éste crédito es común, pero si, para seguridad del
mismo, B da en prenda a A un automóvil de su propiedad A adquiere el privilegio
para pagarse de su mutuo preferentemente con el producto del remate del
automóvil dado en prenda. De ahí la importancia de ésta como caución.
Y enseguida, porque la prenda es un derecho real, por lo cual, a diferencia de
lo que ocurre con los demás privilegios, el acreedor goza del derecho de
persecución. Por ello el Art. 2.393 dispone: “si el acreedor pierde la tenencia de la
prenda, tendrá acción para recobrarla contra toda persona en cuyo poder se halle,
sin exceptuar al deudor que la ha constituido”.
Pero el privilegio de la prenda se entiende con dos limitaciones. La primera
que el acreedor ejerza la acción prendaria; si demanda su acción personal y
embarga otros bienes del deudor, carece de preferencia para el pago. Y enseguida,
como veremos luego, el privilegio se extiende como todos los de 2a clase hasta el
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producto de la subasta de los bienes en que recae la preferencia. Por el saldo

insoluto ,que reste no hay privilegio (N.° 1.007).
Se extiende, también, de acuerdo al Art. 924 del C.P.C., al precio de la cosa
expropiada, y según el Art. 555 del C. de Co., a la indemnización por siniestro de la
cosa empeñada. Dice este último precepto: “la cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla”.
1.001. IV. Prendas especiales.
Con posterioridad al Código Civil, se han creado prendas especiales; la
importancia de la mayoría de ellas estriba en que son prendas sin desplazamiento,
o sea, el deudor conserva la tenencia de la cosa empeñada. Las principales son la
prenda sin desplazamiento, la agraria, la industrial y la compraventa de cosas
muebles a plazo.927
La prenda agraria se rige por la Ley N.° 4.097, de 25 de septiembre de 1926, y
su privilegio es idéntico al de la prenda civil, sólo que la ley se ha preocupado de
resolver algunos posibles conflictos de preferencia, a que nos referiremos más
adelante (Arts. 40 y 23).
A la compraventa de cosas muebles a plazo con prenda se refiere la Ley 4.702,
de 6 de diciembre de 1929. El Art. 70 define la extensión del privilegio:
“comprende los intereses y las costas de la cobranza y se extiende al seguro, si lo
hubiere y a cualquier indemnización que deban pagar los terceros por daños o
perjuicios causados a la cosa dada en prenda”.
La Ley 5.687, de 17 de septiembre de 1935, establece la prenda industrial, y su
Art 25, inc. 1.°, dispone: “el contrato de prenda industrial garantiza el derecho del
acreedor para pagarse, con preferencia a cualquiera otra obligación, del monto del
préstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere”.
La Ley 18.112 de 16 de abril de 1982 estableció la prenda sin desplazamiento, y
su Art. 12 da al acreedor prendario la preferencia del Art. 2.474 del C.C., incluidos
los gastos y costas, y extendiendo el privilegio al valor del seguro y cualquier otra
indemnización.
1.002. V. Derecho legal de retención. Referencia.
Ya hemos señalado que de acuerdo al Art. 546 del C.P.C., si el derecho legal de
retención se ejerce sobre bienes muebles, se equipara a la prenda para los efectos
de su preferencia. Nos remitimos a lo dicho en el N.° 958.
1.003. Privilegios que establecía la Ley de Quiebras.
El Art. 118 de la anterior Ley de Quiebras complementaba los privilegios de 2a
clase del C.C., y fue suprimida por la actual Ley 18.175 de 1982.
927 Véase Somarriva, Cauciones, ob. cit., N.° 212, pág. 20 5, y N.° 302 y siguientes, págs. 280 y siguientes. Fuer a de los citados en el texto,
son casos de interés las prendas sobre Warrants o almacenes generales de depósito establecida por la Ley N.° 5.069 de 19 de febrero de 1932,
cuyo Art. 13 contempla la preferencia del acreedor prendario; y la Prenda de Valores Mobiliarios a favor de los Bancos, N.° 4.287 de 23 y 29
de febrero de 1928, que nada dice, en cambio, sobre el privilegio.
760
La mayoría pertenecían al derecho comercial, y en cierta medida ya estaban

contemplados en el Código del ramo. De ahí y del ánimo de mejorar a los
acreedores valistas debe haber provenido su derogación.
Sin embargo, había un número importante que abarcaba tanto créditos
comerciales como civiles, y llenaba un vacío de nuestra legislación, y, en
consecuencia, no debió derogarse: el M` 82 que daba privilegio de 2 a. clase a “los
acreedores por gastos de construcción, reparación o conservación mientras la cosa
en que hayan sido invertidos exista en poder de la persona por cuya cuenta se
hubieren hecho los costos y sobre esa misma cosa”.
Los Arts. 2.102, N2.° 2.° y 2.103 del Código francés establecen privilegio sobre
bienes muebles a favor del crédito proveniente de los “gastos hechos para la
conservación de la cosa”, y sobre inmuebles por los créditos provenientes de la
edificación, reparación o reconstrucción de un bien raíz, respectivamente. Nuestro
Código no tenía una disposición como ésta, muy justificada, porque es lógico que
quienes han conservado o aumentado el valor de los bienes del deudor, con
provecho de toda la masa, puedan cobrar preferentemente en esas cosas. La
omisión la había reparado el citado Art. 118 de la Ley de Quiebras, hoy
desaparecido.
1.004. Reglas para el pago de los créditos de 2a clase. Enunciación.
También en 4 podemos resumir las reglas que gobiernan el pago de estos
créditos privilegiados:
1.° Se pagan sin esperar las resultas de la quiebra;
2.° A ellos prefieren los de la la clase;
3 Si el producto de la subasta de los bienes afectos al privilegio no es suficiente,
el déficit que no alcanza a pagarse es crédito común, y
4.° Por regla general no hay concurrencia entre estos créditos.
1. 005. I. Los créditos de 2a clase se pagan sin esperar las resultas de la
quiebra.
De acuerdo al Art. 149 de la Ley de Quiebras “los acreedores de la 2a clase,
incluso los que gocen del derecho de retención, judicialmente declarado, podrán
ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo
necesario para pagar los créditos de primera clase, si los demás bienes de la masa
no parecieren suficientes para satisfacerlos”. Esto último porque como lo
advertimos, y lo veremos en el número siguiente, los créditos de 1a clase prefieren
a los de 2 a.
Además, los acreedores privilegiados de la 2 a. clase tienen una facultad de
excepción: pueden iniciar ante el tribunal que conozca de la quiebra los
procedimientos correspondientes, o continuar ante él los ya iniciados en otro
juzgado (inc. 2).
Finalmente, de acuerdo al inc. final, el síndico puede recuperar para la masa la
cosa en que se ejerce el privilegio de 2a. clase, siempre que pague la deuda o
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deposite a la orden del tribunal su valor estimativo en dinero; el privilegio se

subroga en tal caso en la suma depositada.
Al tratar de los créditos de la 3a clase, fundamentalmente la hipoteca, veremos
que se presentan algunos problemas en relación a si afecta al acreedor prendario el
convenio judicial. Nos remitimos al N.° 1.021, 2.°.
1.006. II. Preferencia de los créditos de 1a clase sobre los de 2ª.
Así lo vimos en el N.° 994, para el caso de ser insuficientes los bienes afectos a
los privilegios generales de la la- clase; también destacamos que a los acreedores
que gozan de éstos les corresponde probar la falta de otros bienes.
Dice el Art. 2.476: “afectando a una misma especie, créditos de la primera clase
y créditos de la segunda, excluirán éstos a aquellos, pero si fueren insuficientes los
demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la
preferencia en cuanto al déficit, y concurrirán en dicha especie en el orden y forma
que se expresan en el inciso 1 del Art. 2.472”.
Hemos señalado también el problema que se ha planteado por el crecimiento
exagerado en el volumen de los créditos de la primera clase, lo cual ha llevado a un
debilitamiento de las cauciones reales. El legislador interesado en protegerlas ha
exceptuado de esta norma algunos privilegios de la segunda clase, aunque el
punto se suele discutir.
Así ocurre con el Art. 814 del C. de Co. para la prenda mercantil que otorga al
acreedor el derecho a pagarse con el valor de la cosa empeñada “con preferencia a
los demás acreedores del deudor” sin efectuar distinción alguna, el Art. 190 para el
privilegio del cargador, a quien da preferencia sobre todos los acreedores del
porteador; el Art. 25 de la Ley de Prenda industrial, que da derecho al acreedor
para “pagarse con preferencia a cualquiera otra obligación”, el Art. 13 de la Ley
sobre Almacenes Generales de Depósito, N.° 5.069, de 19 de febrero de 1932, que
da al acreedor prendario el derecho a ser pagado son preferencia a cualquier otro
acreedor, previa deducción de lo que se adeudare por impuestos de la especie
subastada y los gastos de venta, de almacenaje y conservación de la cosa, y sin
necesidad de acción judicial alguna.
Algunas de estas disposiciones en forma muy clara, como ocurre con la última
citada y otras, menos categóricamente, dan a las prendas especiales a que se
refieren una preferencia absoluta, superior a la de la clase.928
1.007. III. Déficit de los créditos de 2ª clase.
Hemos dicho que los créditos privilegiados especiales sólo mantienen tal
calidad en cuanto se trate de pagarlos con el producto de la subasta de la cosa a la
cual afectan, de manera que si éste resulta insuficiente con tal objeto, existe un
déficit impago, que no es privilegiado. Así lo señala el Art. 2.490: “los créditos
preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los
928 Somar riva, Cauciones, ob. cit., N- 3 01, pág. 278, N.° 3 03, pág. 283, y N.° 3 05, pág. 286, no cr ee que se haga excepción a las normas del
C.C. en el C. de Co., ni en la prenda industrial, pero sí en la de warrants. Se funda principalmente en que si el legislador hubiera querido
modificar las normas del C.C. o hacer excepción de ellas, se habría expresado en forma más clara y categórica. Por nuestra parte, creemos que
el problema no es claro en el C. de Co., pero sí en la ley de prenda industrial.
762
artículos anteriores, pasarán por el déficit a la lista de los créditos de quinta clase,
con los cuales concurrirán a prorrata”.
Sin embargo, el precepto pareciere estar en contradicción con el Art. 2.486, que
se refiere a los créditos privilegiados de 4a clase, y dispone que éstos tienen lugar
después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquier fecha que
éstos sean (N.° 1.030). Pues bien, como la disposición no hace el distingo
mencionado, pareciere que el déficit de los créditos privilegiados de la 2a clase
prefiriera para su pago a los créditos de 4a. clase, puesto que éstos se pagan sólo
después de cubiertos los anteriores.
Pero ello no es así, y no pasa de ser una ligera incorrección del legislador, que
se subsana con la disposición del Art. 2.490. Lo que quiso decir evidentemente el
Art. 2.486 es que los créditos de 4a clase sólo pueden aspirar a pagarse en los
bienes afectos a privilegios de 23 clase o preferencia de Y clase, una vez cubiertos
los créditos a que ellos están destinados; por ejemplo, existía una prenda por. $
10.000 sobre un automóvil, y subastado éste, el remate arroja $ 20.000 Pagado el
acreedor prendario, hay un sobrante de $ 10.000, con el cual se paga a los
acreedores privilegiados de la 4a. clase.
Por otra parte, los créditos privilegiados de la 2 a. clase son especiales, y el Art.
2.474, en sus 3 números, destaca claramente que el privilegio se ejerce “sobre” los
bienes a que afecta, esto es, sólo alcanza a éstos, pero no al crédito en sí mismo.
1.008. IV. Por regla general no hay concurrencia entre los créditos
privilegiados de 2a clase. Excepciones.
Los créditos de 2a clase en su concepción original difícilmente podían entrar en
conflicto entre ellos, pues suponen generalmente la tenencia de la cosa por el
propio acreedor, y es imposible que existan dos tenencias. Y así, por ejemplo, el
crédito del posadero se ejercita sobre los bienes introducidos a la posada por el
deudor; no podría darlos éste en prenda, porque para este objeto requiere entregar
la cosa empeñada. Por la misma razón no hay dos prendas sobre el mismo objeto.
Sin embargo, los privilegios de 2a clase creados con posterioridad al C. C.,
como ocurre con algunos del C. de Co. y muy especialmente con las prendas
especiales, pueden dar origen a conflictos, algunos de los cuales están resueltos en
las leyes respectivas.
El Art. 23 de la Ley de Prenda Agraria se preocupó de una posible colisión
entre el privilegio de ésta y el derecho legal de retención que pudiera hacer valer el
arrendador del lugar en que estén depositados los bienes gravados: en principio,
prefiere la prenda agraria, quedando a salvo el derecho del arrendador para ejercer
su preferencia en los bienes que resten pagada aquélla. Pero si los bienes
empeñados se encuentran depositados en predios urbanos, prefiere el derecho
legal de retención.
El Art. 9.° de la Ley 4.702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo con
prenda da una solución muy semejante a la anterior: prefiere la prenda, siempre
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que sea anterior a la retención, y el arrendador podrá ejercer su derecho en el

remanente de los bienes, pagada la prenda.
El Art. 26 de la Ley de Prenda Industrial se preocupó del mismo problema, y
dio la preferencia al arrendador, siempre que el contrato conste por escritura
pública inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Raíces antes de la
inscripción prendaria.
No tienen, en cambio, solución legal todos aquellos casos en que no es forzosa
la tenencia y retención por el acreedor para el ejercicio del privilegio, como, por
ejemplo, el de los gastos de conservación de la cosa, el del transportista sobre una
cosa afecta a prenda sin desplazamiento, etc. En todos ellos cabrían dos
posibilidades: preferirlos por sus fechas, que es la solución, por ejemplo, en la
prenda industrial, y en las preferencias especiales de Y clase. O concluir que
concurren los privilegios a prorrata; nos inclinamos por esta última solución,
porque es la regla general en materia de prelación, y la preferencia por fechas se
funda normalmente en la inscripción en algún Registro, esto es, en la publicidad de
ella. Sólo prefieren por su fecha, sin medida de publicidad, los créditos de 4a clase
(N.° 1.031).
Finalmente, en el párrafo siguiente veremos la posibilidad de colisión de
algunos créditos privilegiados de 2a clase con la hipoteca (N.° 1.015).
Párrafo 5.°
Los créditos de tercera clase. la hipoteca
1.009. Concepto y enumeración.
Los créditos de 3 a. clase comprenden fundamentalmente los hipotecarios. Así
lo señala el inc. 1 del Art. 2.477.
De acuerdo al inc. 1.° del Art. 2.480 “para los efectos de la prelación los censos
debidamente inscritos serán considerados como hipotecas”.
Por último, de acuerdo al Art. 546 del C. P. C., el derecho legal de retención
debidamente inscrito, previa declaración judicial, se asimila a la hipoteca para los
efectos de su preferencia (N2 958).
En conclusión, las preferencias de 3a clase se refieren a la hipoteca, a la cual se
asimilan los censos y derechos legales de retención debidamente inscritos.
Recordemos que la hipoteca y sus asimilados no constituyen en nuestro
Código privilegios, sino causales de preferencia de análogo rango a éstos: ello
porque siempre se ha considerado a la hipoteca, por la trascendencia otorgada
desde Roma a los bienes raíces, como la reina de las cauciones; no obstante esta
distinción, la hipoteca participa de las mismas características de los privilegios, con
las variantes propias de esta caución (N` 976 y siguientes).
Como causal de preferencia, la hipoteca presenta características muy
particulares, semejantes a la prenda, con la diferencia de que ésta sólo puede
constituirse una vez al mismo tiempo, mientras pueden existir varias hipotecas
sobre un mismo inmueble.
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Como la prenda, la hipoteca por su calidad de derecho real goza de la facultad

de perseguir el bien hipotecado en manos de terceros poseedores.
Al igual que en la prenda, el legislador otorga la preferencia para fortalecer su
carácter de caución.
Por último, como la prenda, la hipoteca es especial: se ejerce sobre la finca
hipotecada; en consecuencia, sólo goza el acreedor de preferencia si ejercita la
acción hipotecaria, pero no la personal; respecto de esta última, carece de
preferencia.929 Igualmente, si agotado el producto del remate de la finca hipotecada
no alcanzare a pagar a todos los acreedores hipotecarios, el déficit carece de
preferencia (N.° 1.016).
En materia de especialidad de la hipoteca, ya hemos destacado que nuestra
legislación innovó respecto al Código francés, y no hay hipotecas generales que
afecten a todos los inmuebles del deudor. No hay, sin embargo, inconveniente
alguno para que éste garantice una obligación constituyendo hipoteca sobre dos o
más, o todos sus bienes raíces, pero siempre que se les enumere e individualice
uno por uno. Estas hipotecas generales o preferencias generales inmobiliarias eran
ocultas- en nuestro derecho no las hay, toda hipoteca debe inscribirse. Finalmente,
eran legales, pues existían de pleno derecho.
Por excepción, existe actualmente hipoteca legal, como ocurre en el caso del
Art. 662 del C. P. C. en el juicio de partición: si el adjudicatario de bienes raíces se
excede del 80% de lo que corresponde recibir, y no paga de contado el exceso,
quedan hipotecados los inmuebles adjudicados, pero esta hipoteca debe inscribirse
en el Conservador de Bienes Raíces, de oficio por éste.
1.010. Extensión de la preferencia.
La preferencia de 3a clase se extiende a todas las cosas que quedan según la ley
sujetas a la hipoteca o que subrogan a ésta.
En virtud de lo primero, la preferencia abarca los inmuebles por destinación y
adherencia, a los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada y a las rentas
de arrendamiento que produzca el inmueble hipotecado930 (Arts. 2.420 a 2.422).
Por lo segundo, la preferencia puede hacerse efectiva sobre el precio de la
expropiación (Art. 924 del C. P. C.) y la indemnización por el seguro en caso de
siniestro de la cosa hipotecada (Art. 2.422, parte final del C. C. y Art. 555 del C. de
Co.).
1.011. Cómo se pagan las preferencias de tercera clase. Enunciación.
Podemos sintetizar en las siguientes las reglas que gobiernan el pago de las
preferencias hipotecarias y asimiladas a ellas:
1.° Los privilegios de 1a clase prefieren a la 3a categoría de créditos;
2.° Posibilidad de colisión entre los privilegios de 2a clase y las preferencias de
3a.;
3.° El déficit de los créditos de 3a clase es común;
929 RDJ. T. 62, sec. la, pág. 159

930 Para las rentas de arrendamiento del inmueble hipotecado: G. T. de 1879, N-' 188, pág. 118.
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4.° Concurrencia de los créditos de 3` clase entre sí, y

5.° Los acreedores hipotecarios tienen diversos medios para hacer efectivas sus
preferencias.
Veremos estas normas en los siguientes números.
1.012. I. Preferencia de los privilegios de primera clase.
Como lo hemos señalado, el déficit de éstos que no alcance a pagarse con los
bienes restantes del deudor, es preferente para pagarse en los bienes afectos a una
preferencia especial.
Así lo señala para los de 3a clase el inc. 1.° del Art. 2.478: “los créditos de la 1a
clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse
en su totalidad con los otros bienes del deudor”. Ya hemos dicho que la prueba de
esta última circunstancia corresponde a los acreedores privilegiados de la 1a clase
(N.° 994).
Puede ocurrir que el deudor tenga hipotecadas varias de sus fincas: la invasión
de los créditos de la clase afecta a todos los inmuebles gravados en proporción a
los valores de éstos. Y lo que cada finca hipotecada debe contribuir, paga los
créditos privilegiados de la- clase en el orden en que ellos están establecidos en el
Art. 2.472 (Art. 2.478, inc. 29).
1.013. II. ¿Los créditos de 2a clase prefieren a los de tercera?
Hay posibilidades de colisión desde dos ángulos: primero, porque el déficit de
los créditos privilegiados de 1a clase afecta tanto a los bienes sujetos a la 2 a. como
a la 3 a, categoría, y en seguida por la extensión de la hipoteca a bienes que en sí
mismos son muebles, y pueden, en consecuencia, estar afectos a privilegios de 2a
clase.
Veremos estos dos problemas en los números siguientes.
1.014. A. ¿Cómo se distribuye el déficit de los créditos de 1a clase entre los de
2a y 3a?
El Art. 2.476 determina que el déficit impago de los créditos de ja- clase afecta a
los bienes sujetos a un privilegio de 2a clase, y también, de acuerdo al Art. 2.478,
vulnera a los destinados a preferencia hipotecaria, o sea, a los de 3a clase.
Pero no se preocupó el legislador de resolver si hay preferencia* entre ellos;
dicho de otra manera, si los acreedores impagos de la 1a clase deben dirigirse
contra uno de ellos primero, o contra ambos conjuntamente. Por ejemplo, hay un
déficit impago por impuestos de $ 50.000, y una prenda sobre un automóvil y una
finca hipotecada. ¿En qué forma el déficit de estos $ 50.000 va a afectar al acreedor
prendario e hipotecario?
La mayoría de los autores sostienen que la numeración dada por el legislador a
los créditos indica una preferencia, de manera que es lógico concluir que los
créditos de 2a clase prefieren a los de 3a, así, como los de 1a prefieren a todos y los
de 2a y 3a a los de 4a En consecuencia, el déficit impago de la Y categoría de
766
créditos se pagará primero en las fincas hipotecadas, y luego afectará a las prendas
y demás privilegios especiales muebles.931
Discrepamos de esta interpretación, porque la verdad es que la numeración
carece de toda trascendencia en los créditos con preferencias especiales, y buena
prueba es que la ley debió declarar expresamente que el déficit de los de 1a clase
afectaba a las preferencias radicadas en bienes determinados. A falta de solución
legal, debe recurrirse a lo que constituye la regla general en materia de prelación
de créditos; no existen otras preferencias que las específicamente señaladas por la
ley (Arts. 2.469 y 2.488). A falta de establecimiento de alguna, la regla general es la
contribución a prorrata; en consecuencia, el déficit de los créditos privilegiados de
la- clase se prorratea entre todas las preferencias especiales, de acuerdo a los
valores de éstas.
1.015. B. Conflicto entre créditos de 2a y 3a clase.
Es posible también que haya conflicto entre los créditos mismos de la 2a clase y
los de Y por ejemplo, porque la hipoteca comprende los inmuebles por destinación
y adherencia, las mejoras, etc., es decir, bienes que en sí son muebles, y pueden
como tales estar afectos a un privilegio especial de 2a clase, como una prenda
especial, derivados del transporte, etc.
En alguna de las prendas especiales el problema está expresamente resuelto.
Así ocurre con la agraria, pues, según el Art. 4.° de la ley respectiva, sobre los
inmuebles por destinación y adherencia no es necesario para constituirla el
acuerdo del acreedor hipotecario de los inmuebles a que se hayan incorporados los
bienes objetos de la prenda, y el crédito prendario prefiere al hipotecario. El Art. 82
de la Ley 4.702 sobre compraventa a plazo con prenda da solución semejante: “a la
cosa dada en prenda que adquiera la calidad de inmueble por destinación, no le
afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo
consentimiento del acreedor prendario”.
En otros casos, la solución resulta de que en estas prendas especiales, como
ocurre en las de Warrants, Industrial y demás casos señalados en el N.° 1.006, el
legislador ha dicho que prefieren a todo otro acreedor, y en consecuencia también
al hipotecario.
En los casos no resueltos, si se produce colisión, cabe aplicar las 2 posibles
soluciones señaladas en el número anterior, esto es, decir que los créditos de 2a
clase prefieren a los de 3a. , o prorratear los créditos, sin otorgarles preferencia
entre sí. Por las mismas razones, nos inclinamos por esta segunda solución.
1.016. III. El déficit de los créditos de 3a clase es común.
La solución es exactamente igual, y presenta la misma deficiencia de redacción
en el Art. 2.486, que vimos en los privilegios de 2a clase en el N.° 1.009. Nos
remitimos a lo dicho en tal oportunidad.
1.017. IV. Concurrencia de los créditos de 3a clase entre sí.
931 Alessandri, La Prelación de Créditos, ob. cit., N- 42, pág. 33; Somarriva,. Cauciones, ob. cit., pág. 465, y Mery, ob. cit., No 209, pág.
390.
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A diferencia de lo que ocurre con la prenda, sobre un mismo inmueble pueden

coexistir varias hipotecas (Art. 2.415), y en consecuencia en una finca es posible que
concurran dos o más preferencias de 3a clase, lo que difícilmente ocurre en las de
2a. (N' 1.008).
La solución la señala el Art. 2.477: las hipotecas prefieren entre sí, según el
orden de sus fechas, y si ellas fueren de la misma fecha, según el orden de su
inscripción. Debe tenerse presente que, de acuerdo al Art. 2.410, la fecha de la
hipoteca no es la del otorgamiento de la escritura en que se constituye, sino de su
inscripción, y en consecuencia, si por ejemplo una hipoteca se establece por
escritura pública de P de mayo y se inscribe el 5 de junio, y otra hipoteca en el
mismo predio se otorga por escritura pública de 15 de mayo, pero se inscribe el 30
de mayo, ésta, aunque la escritura sea posterior, prefiere a la otra.932 Ahora, si las
inscripciones son de igual fecha, las hipotecas prefieren según el orden en que
aquéllas han sido efectuadas.
Es lo que se llama grado o rango de la hipoteca, y por ello se habla de hipoteca
de primer grado o primera hipoteca, segunda, etc. Y el rango de la hipoteca tiene
una importancia fundamental, porque si la finca gravada no da para pagar todas
las hipotecas, las que resulten impagas se extinguen y el crédito queda desnudo de
preferencia. De ahí que las instituciones especializadas en el crédito hipotecario,
muchas veces por imperio de sus leyes orgánicas, exigen primera hipoteca; explica
también la institución de la posposición de hipoteca, esto es, la convención con el
acreedor hipotecario de grado preferente que permite que sobre la finca hipotecada
se constituya otra hipoteca de grado preferente a la suya.
Los censos y retenciones legales inscritos se asimilan a la hipoteca; en
consecuencia, concurren con ésta y entre sí, según el orden de sus inscripciones. El
inc. 2.° del Art. 2.480 lo señala expresamente para el censo: “concurrirán pues
indistintamente entre sí (los censos, inscritos) y con las hipotecas según las fechas
de sus respectivas inscripciones”. En cuanto al derecho legal de retención,
judicialmente declarado e inscrito, se considera como una hipoteca (Art. 546 C. P.
C.), y en consecuencia corre la suerte de éstas.
1.018. V. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. La preferencia
hipotecaria puede invocarse de tres formas diversas:
1.° En juicio ejecutivo;
2.° En un concurso especial para cada finca hipotecada, y
3.° En la quiebra.
Veremos estas tres situaciones en los números que siguen.
1.019. A. juicio ejecutivo.
El acreedor hipotecario puede ejecutar el bien gravado con hipoteca, aunque se
haya declarado la quiebra (Art. 71 de la Ley de Quiebras), y concurrir en cualquier
juicio ejecutivo en que se embargue o pretenda sacar a remate la finca hipotecada,
haciendo valer sus derechos.
932 G. T. de 1868, N.° 1.839, pág. 796.
768
Al respecto cabe distinguir tres situaciones:

1.° La ejecución sobre la finca hipotecada la inicia un acreedor de grado
posterior; los de rango preferente deben ser citados conforme al Art 2.428 del C. C.,
y pueden optar entre exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate, o
conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén
devengados. No diciendo nada en el término de emplazamiento, se entenderá que
optan por ser pagados sobre el precio de la subasta (Art. 492, incs. 1 y 2 del C. P.
C.). Si no fueren citados, conservan su hipoteca (N' 662).
En consecuencia, estos acreedores no requieren iniciar otra ejecución,933 ni
deducir tercería de prelación.934
2.° La ejecución la ha iniciado un acreedor hipotecario de grado preferente.
A esta situación no se aplica el Art. 492 del C. P. C., pero el acreedor de grado
posterior conservará su hipoteca si no es citado en conformidad al Art. 2.428 del C.
C. (N.° 662).
Si el acreedor hipotecario lo desea, puede hacerse presente, aunque no haya
sido citado, por la vía de una tercería de pago.935
3.° La ejecución la ha iniciado un acreedor no hipotecario.
Igualmente, si no es citado el acreedor hipotecario, conserva su hipoteca (Art.
2.428 del C. C.), pero si pretende cobrar en dicho procedimiento, debe entablar una
tercería de prelación.936
1.020. B. Concurso especial de acreedores hipotecarios.
De acuerdo a los incs. 2 y 4 del Art. 2.477: “a cada finca gravada con hipoteca
podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un
concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden
de las fechas de sus hipotecas. En este concurso se pagarán primeramente las
costas judiciales causadas en él”.
Este concurso especial es facultativo para los acreedores hipotecarios; como lo
vimos en el número anterior, éstos pueden perseguir individualmente la finca
hipotecada. Pero abierto el concurso especial, los obliga a todos, de acuerdo al Art.
71, inc. 3 de la Ley de Quiebras: “la formación de concurso especial de hipotecarios
respecto de una finca gravada, suspende también el derecho de cada uno de ellos
para perseguirla separadamente”.
Para la apertura del concurso especial es indispensable que existan varios
acreedores hipotecarios, concurriendo en una misma finca.937
933 G. T. de 1908, 29 sem., N.° 175, pág. 312.
934 Sostiene que ella es necesaria, G. T. de 1910, 29 sem., sent. 785, pág. 207, y Mery, ob. cit., N.° 210, pág. 391, quien la cita, Creemos que
es un error, pues la citación es obligatoria de acuerdo al Art. 492 del C. P. C., y ella puede ser tácita en conformidad a la regla común a todo
procedimiento del Art. 55 del mismo Código. El acreedor se apersonará al juicio, y hará uso de la opción del Art. 492, dándose por notificado
tácitamente de la citación, o reclamando la falta de ella.
935 G. T. de 1935, 1 er sem., N.° 84, pág. 372 .
936 Mer y, ob. cit., N.° 210, pág. 391; Ser gio Rodr íguez Gar cés, Tercer -fa o Intervención de Terceros en los diversos procedimientos,
Santiago, 1953, N.° 161, pág. 389; Somarriva, Canciones, ob. cit., N.° 454, pág. 460.
Este autor cita un fallo de la G. T. de 1936, 1er sem. N.° 111, pág. 482, que declara inaplicable a la tercería de prelación del acreedor
hipotecario el Art. 513 del C.P.C., y en consecuencia éste no tiene que esperar que su preferencia sea declarada por sentencia ejecutoriada. Da
además un argumento histórico en apoyo de esta ponencia.
937 RDJ , T. 25, sec. la. pág. 276 (distintas hipotecas a un solo acreedor), y G. T. de 1862, N.° 164 , pág. 74 y N.° 502, pág. 215 (una sola
hipoteca con un solo acreedor hipotecario), citados en Somarriva, Cauciones, M 457, notas 420 y 421.
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Finalmente, destaquemos que este concurso especial puede abrirse con

posterioridad a la declaración de quiebra, o dicho de manera más general, como lo
veremos en el número siguiente, ésta no afecta al derecho de los acreedores
hipotecarios para pagarse sin esperar las resultas de la quiebra. Así lo señala el Art.
150 de la Ley de Quiebras: “los acreedores de la tercera clase se pagarán en la
forma que determinan los Arts. 2.477, 2.478, 2.479 y 2.480 del Código Civil”.
Pero si el concurso se abre antes de la declaración de quiebra, se regirá por las
disposiciones del Código Civil y del de Procedimiento Civil, y si es con
posterioridad, por las de la Ley de Quiebras (Art. 150 inc. 2.°).
1.021. C. Quiebra del deudor hipotecario.
En caso de quiebra (concurso general, dice el precepto N.° 964), los acreedores
hipotecarios no están obligados a aguardar las resultas de ella para proceder a
ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastará con que afiancen o
consignen una cantidad prudente para el pago de los créditos de 1a clase en la
parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de
cubiertas sus acciones (Art. 2.479). Este precepto no ha sido modificado ni alterado
por la Ley de Quiebras, pues se remite expresamente a él el Art. 150 de ella.
Como lo dice el precepto y lo reafirma el Art. 71, en consecuencia, los
acreedores hipotecarios pueden iniciar o proseguir sus ejecuciones individuales, a
menos que se haya abierto concurso especial, en que todos deberán concurrir a
éste, según lo vimos en el número anterior.
Al respecto se han presentado dos problemas, a saber:
1.° Si el acreedor hipotecario está obligado a verificar su crédito en la quiebra.
La deuda se produce porque si bien es cierto que, no obstante la quiebra, los
acreedores hipotecarios prosiguen o ejercen sus acciones individuales, o su
concurso particular, el Art. 131 de la Ley de Quiebras estatuye que todos los
acreedores del fallido, sin excepción alguna, deben verificar sus créditos y
preferencias dentro del plazo legal.
Para solucionar esta aparente contradicción se han propuesto varias
soluciones; para algunos, los acreedores hipotecarios están exentos de la obligación
de verificar sus créditos, a menos que pretendan cobrar el déficit que resulte de la
subasta de la finca hipotecada, pues en tal caso actúan como acreedores
comunes.938
Sin embargo, estamos con la opinión de quienes consideran que siempre el
acreedor hipotecario debe verificar,939 únicamente que su verificación es diferente a
la de los demás acreedores, pues no va a concurrir a la liquidación general de los
bienes, sino en cuanto cobre el mencionado déficit. Pero su crédito y preferencia
pueden ser impugnados; en este sentido se ha orientado la última
jurisprudencia.940
938 Somarriva, Cauciones, ob. cit., pág. 469.

939 Mery, ob. cit., pág. 394.
940 G. T. de 1932, 2° sem., N.° 100, pág. 361 y de 1937, 1er sem., N.° 104, pág. 431 y RDJ, T. 62 , sec. la., pág. 159 . En contr a, RDJ , T. 36,
sec. la. pág. 431.
770
La redacción actual del Art. 131 confirma esta interpretación, pues usa la
expresión “sin excepción alguna”.
2.° El segundo problema consiste en determinar si el convenio judicial puede
llegar a afectar a los acreedores hipotecarios.
El convenio judicial acordado por las mayorías y en la forma que establece la
ley, involucra a todos los acreedores, pero no a los privilegiados, prendarios e
hipotecarios que se hayan abstenido de votar el convenio (Art. 181 y 191 de la Ley
de Quiebras).
De esta manera los acreedores privilegiados cobrarán íntegramente sus
créditos, no obstante el convenio, y los especiales llevarán a cabo la subasta de los
bienes afectos a sus preferencias para pagarse; pero puede ocurrir, según hemos
destacado, que resulte en su contra un déficit impago, por el cual son acreedores
comunes.
Por esa parte que cobran en la masa como acreedores comunes resulta evidente
que los afecta el convenio judicial,941 aunque la Corte Suprema en una ocasión
declaró lo contrario.942-943
Párrafo 6.°
Los créditos privilegiados de cuarta clase
1.022. Características.
Los créditos de la 4a clase son todos generales, con la salvedad que señalamos
en el N.° 1.032; afectan a todos los bienes del deudor, con excepción de los
inembargables y de los afectados a una garantía específica, salvo en cuanto
después de pagados los créditos a que ellos se refieren exista un remanente que
pasa a pertenecer a la masa (Art. 2.486).
Como privilegios generales, pueden hacerse efectivos en los bienes del deudor
existentes en el patrimonio de éste al cobrarse estos créditos; carecen de derecho de
persecución (mismo Art 2.486).
Ya hemos señalado la originalidad de nuestro Código al establecer esta
categoría de privilegios, reemplazando el sistema de las hipotecas legales del
Código francés y de las antiguas Leyes de Prelación; el sistema nuestro parece
bastante mejor al de su modelo y produce menos trabas en el crédito y circulación
de los bienes.
En general, estos créditos privilegiados se refieren a personas que administran
bienes ajenos, por las responsabilidades que les pueda corresponder en dicha
administración.
Se distinguen dos grandes categorías dentro de estos privilegios de 4a. clase:
los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (N.° 1.°, 2.° y
941 Somarriva, Cauciones, ob. cit., N.° 414, pág. 462; Mery, ob. cit., N.° 213, pág. 394,
y Raúl Varela Varela, Sobre la inaplicabilidad del convenio a los acreedores, hipotecarios y
privilegiados. RDJ, T. 37, la. parte, pág. 199.
942 (1000)RDJ, T. 35, sec. la, pág. 444.
943 Los acreedores hipotecar ios pueden dir igir sus acciones contr a el ter cer poseedor de la finca hipotecada, en virtud del derecho de
persecución que les otorga la ley, ejerciendo la acción de desposeimiento; la quiebra del tercer poseedor no es obstáculo para ello, y se pagan
aquéllos en la forma señalada en el Art. 2.479: RDJ, T. 36, sec. la, pág. 113.
771
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3.° del Art. N.° 2481), y los de los N.° 4 y 5 del mismo precepto,944 de los incapaces
contra sus representantes legales, por la administración de sus bienes.
1.023. I. Personas que administran bienes ajenos.
Como decíamos actualmente1002 bis son tres los casos de este privilegio:
12 Los créditos “del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes
fiscales”.
El Fisco tiene, en consecuencia, dos privilegios generales: uno de primera clase,
por ciertos impuestos que se le adeuden, y éste de cuarta, contra los recaudadores
de fondos fiscales, y los que administran bienes pertenecientes al Fisco.
2.° Los créditos “de los establecimientos nacionales de caridad o de educación,
y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los
recaudadores y administradores de sus fondos”.
El precepto no contempla a todas las personas de derecho público, de manera
que siendo los privilegios de derecho estricto, no puede extenderse su aplicación,
aunque militen iguales razones para ello. No hay, sin embargo, justificación alguna
para la diferencia, y lógicamente debería extenderse a todas las personas de
derecho público.
39 'Tos de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el
marido sobre los bienes de éste”.
Hasta la dictación de la Ley N.° 18.802 de 9 de junio de 1989, este caso
correspondía al número siguiente, o sea, al privilegio de los incapaces contra sus
representantes legales.
Dicha ley derogó la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, pero en una solución realmente incomprensible y sumamente
criticable, que debe corregirse por la vía legal a la brevedad posible, mantuvo la
administración por el marido de los bienes propios de la mujer (Arts. 135 y 1.749).
De ahí que se mantenga este privilegio, pero ha cambiado su justificación. Ahora,
ella proviene de que el marido administra los bienes propios de la mujer casada
bajo el régimen señalado.
Sin embargo, el precepto no se está refiriendo específicamente a la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal, única que era incapaz. Podría pues
pensarse por su letra que no hace distinción alguna y por la circunstancia ya
señalada que también incluye el caso de la mujer separada de bienes o divorciada
perpetuamente, y cuyos bienes los administra el marido, verbigracia, por un poder
que le haya conferido a éste. No parece, sin embargo, sea el caso.
De acuerdo al art. 2484 los matrimonios celebrados en país extranjero y que
deban producir efectos civiles en Chile945 darán a los créditos de la mujer sobre los
944 El precepto contiene un N-' 6° tácitamente derogado por la Ley N- 5.521 de 19 de diciembre de 1934. Antes de la dictación de la Ley
18.802 de 9 de junio de 1989 la distinción era entre los N°s 11 y 22, créditos de las personas jurídicas de Derecho Público contra los
administradores de sus bienes, y los N.° 3, 4 y 5 se referían a los incapaces relativos. Véase las anteriores ediciones de esta obra,
1002 bis Véanse nota anter ior y las ediciones anter ior es de esta obra.
945 El precepto aún se remite al Art. 119 del mismo C. C., que está reemplazado actualmente por el Art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil:
“el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiera celebrado en Chile”.
772
bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia

que los matrimonios celebrados en Chile.
1.024. II. Incapaces contra sus representantes legales.
Los restantes casos del Art. 2.481, a los que hay que agregar el del Art. 20 de la
Ley N.° 7.613, sobre adopción, otorgan un privilegio de 4a clase a los incapaces
respecto de sus representantes legales por las deudas e indemnizaciones
provenientes de la administración que han tenido de sus bienes, mientras duró la
incapacidad.
El fundamento de estos privilegios es la protección que al legislador le merecen
las personas que no pueden valerse por sí mismas jurídicamente hablando. Ello lo
movió en el Art. 43 a otorgarles representantes legales: el padre o la madre al hijo
de familia, el guardador al pupilo, y el adoptante al adoptado.
Pero si el representante legal es el encargado de defender al incapaz respecto
de terceros, el legislador también le otorga una protección en contra de aquél para
que haga efectivos los créditos que pueda tener procedentes de su administración.
Entre ellos, le concede privilegio general de 4a clase sobre los bienes del
representante legal.
Los casos de privilegio general de esta naturaleza son:
1.° “Los del hijo de familia por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o madre, sobre los bienes de éstos”. Aquí sí que la ley
se refirió claramente al hijo legítimo menor de edad no emancipado: tal es el hijo
de familia, y el privilegio supone que el padre, o a falta de éste la madre,946 tienen
la patria potestad sobre los bienes del hijo, y en virtud de ella administran sus
bienes.
2.° Adoptado respecto del adoptante.
De acuerdo al Art. 20 de la Ley 7.613, de 21 de octubre de 1943, “los créditos
que tenga el adoptado contra el adoptante, originados por la administración de sus
bienes, o en el caso que prescribe el Art. 28 de la presente ley, se considerarán
incluidos en el número cuarto del artículo 2.481 del Código Civil”.
3.° “Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus
respectivos tutores o curadores” (N.° 5 del Art. 2.481).
1.025. Extensión del privilegio.
Conviene precisar al respecto:
I.° Bienes en que se ejerce el privilegio;
2.° Créditos por los cuales éste existe, y
3.° Limitaciones a la prueba.
Veremos estos aspectos en los números que siguen.
1.026. I. Bienes a que afecta el privilegio.
946 La r eferencia a la madre la -agr egó al pr ecepto la Ley 5.521 d e 19 de diciembr e de 1934, ya que antes ella no tenía la patria potestad
sobre los bienes del hijo.
773
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Como decíamos, el privilegio se extiende a todos los bienes del deudor,

incluido el remanente de los afectos a preferencias especiales, una vez pagadas
éstas.
El N.° 3.° del Art. 2.481 y el Art. 2.484 respecto al privilegio de la mujer casada,
contienen un pequeño error de expresión, porque señalan que se hace efectivo
sobre los bienes del marido, lo que da base para sostener que no afecta a los que
correspondan a éste como gananciales en la liquidación de sociedad conyugal;
dicho de otra Manera, no podría hacerse efectivo en los bienes sociales. Semejante
interpretación es rechazada,947 porque el privilegio sólo se hace efectivo a la
disolución de la sociedad conyugal,948 y en tal caso ya no hay bienes sociales, sino
del marido: sus bienes propios y la mitad de gananciales, y de la mujer: los propios
de ella y su mitad de gananciales.
En cuanto a los matrimonios celebrados en país extranjero y que producen
efectos en Chile, el Art. 2.484 limita el privilegio a los bienes existentes en nuestro
país.
1.027. II. Créditos privilegiados.
Los créditos privilegiados son todos los que tengan que hacer valer contra el
deudor las personas jurídicas de derecho público para la restitución de lo
recaudado y de los bienes administrados, y las indemnizaciones a que tengan
derecho en virtud de los actos de los recaudadores y administradores; tratándose
de los incapaces, son los que éstos tengan contra sus representantes legales y
provenientes de la administración que éstos han hecho de sus bienes: restituciones,
indemnizaciones, intereses que les deban, etc.
También en el caso de la mujer casada, el N.° 3 del Art. 2.481 cometió otro
pequeño error de expresión, pues se refirió a los bienes de propiedad de la mujer
administrados por el marido, lo que interpretado literalmente limita el privilegio a
los bienes propios de ella. Ya hemos señalado que en la sociedad conyugal deben
distinguirse los bienes sociales y los propios de cada cónyuge. no cabe discusión
que el marido responde de la administración de los bienes que la mujer conserva
en su patrimonio privilegiadamente; pero hay otros bienes que ingresan a la
comunidad, con cargo de devolución a la disolución de ésta, como si, por ejemplo,
se vende un bien raíz de la mujer sin que opere una subrogación legal; el precio
ingresa a la sociedad conyugal, que lo queda debiendo a la mujer (Art. 1.741) Esta
recompensa no estaría acogida al privilegio.
Sin embargo, la doctrina está conteste949 en una interpretación amplia y, en
consecuencia, el privilegio se extiende a todos los créditos de la mujer por sus
bienes propios, recompensas, indemnizaciones, etc. Por lo demás, el Art. 2.484 ya
fue amplio y habló de “créditos de la mujer”.
947 RDJ, Ts. 17, sec. 2a, pág. 1 1, y 23, sec. la, pág. 53: Somarriva, Familia, ob. cit., N.° 326 , pág. 327; Arturo Alessandri Rodr íguez, Tr atado
Práctico de las Capitulaciones Matrimon iales y la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, NI' 920, pág. 583; Fueyo,
Derecho de Familia, T. 22, N- 521, pág. 181, etc.
948 RDJ, T. 25 , sec. la., pág. 555.
949 Somar riva, Familia, ob. cit., N-' 325 , pág. 3 26; Alessandri, Tratado Práctico de las Capitulaciones Matr imoniales y la Socied ad Conyugal
y de los bienes reservados de la mujer casada, N.° 915, pág. 552.
774
En el caso del adoptado, la ley señaló expresamente que el privilegio se

extiende a la indemnización que puede deberle el adoptante si se contrae
matrimonio omitiendo la confección de inventario exigido por la ley.
1.028. III. Limitaciones a la prueba.
Respecto de los créditos de los representados contra los representantes legales,
el legislador ha temido una posible confabulación entre ellos, a fin de que se
aumenten ficticiamente los créditos privilegiados, en desmedro de los derechos de
los acreedores comunes. Por ello ha puesto algunas cortapisas a la prueba de los
privilegios, y se ha referido a otros aspectos de la misma.
Ellas se refieren a la forma de justificar los bienes cuya administración ha
correspondido a los representantes legales; a la indemnización por administración
dolosa o culpable, y a la confesión.
1.° justificación de los bienes cuya administración ha pasado al representante
legal.
Debe el representado probar su derecho a dichos bienes por documento
auténtico.
En efecto, el inc. 1.° del Art. 2.483 comienza por declarar que las preferencias
de los N 3 a 5 del Art. 2.481 se entienden constituidas a favor de los bienes raíces o
derechos reales en ellos que la mujer hubiera aportado al matrimonio, o de los
bienes raíces o derechos reales en ellos que pertenezcan a los respectivos hijos de
familia y personas bajo guarda y hayan entrado en poder del marido, padre, madre
o guardador.
El derecho a los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos siempre
constará en instrumentos públicos, y por ello lo único que exige el precepto es
probar que han entrado a poder del representante legal.
La limitación es entonces para los bienes muebles, en que debe acreditarse no
sólo la circunstancia anterior, sino el derecho del representado a ellos por los
instrumentos públicos que señala la parte final del mismo inc. 1 del Art. 2.483: la
preferencia se extiende “a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho
de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición,
sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de
donación, venta, permuta, u otros de igual autenticidad”.
2.° Administración de los bienes.
Probado el derecho del incapaz a los respectivos bienes, no hay, en cambio,
limitaciones para justificar las indemnizaciones que deba el representante legal por
su administración descuidada o dolosa.
Dice el inc. 2 del Art. 2.483: “se extiende asimismo la preferencia de cuarta
clase a los derechos y acciones de la mujer contra el marido, o de los hijos de
familia y personas en tutela o curaduría, contra sus padres, tutores o curadores por
culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes, probándose los cargos
de cualquier modo fehaciente”.
3.° Confesión del representante legal o marido.
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Según el Art. 2.485: “la confesión del marido, del padre o madre de familia, o
del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores”.
1.029. Forma de pago de los créditos privilegiados de 4a Clase. Enunciación.
Dos son las reglas principales que gobiernan el pago de los créditos
privilegiados de cuarta clase:
1.° Se pagan después de cubiertos los otros preferentes.
2.° Prefieren entre sí, según las fechas de sus causas.
Lo veremos en los números siguientes.
1.030. I. Los créditos de 4a clase se pagan una vez cubiertos los demás
preferentes.
Así lo señala el ya citado Art. 2.486 en su parte pertinente: “las preferencias de
los créditos de la cuarta clase... sólo tienen lugar después de cubiertos los créditos
de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que éstos sean”.
Ya hemos destacado también que el precepto pareciere dar a entender que es
preciso que estén íntegramente cubiertos los créditos de las tres primeras clases
para que se entren a pagar los de cuarta, lo que sí es efectivo respecto de los de 1ª -
no lo es totalmente en cuanto a los especiales de 2a (N2 1.007) y 3a (N.° 1.016),
porque el déficit de éstos, impago con el producto del remate de los bienes afectos
a ellos, es común, y en consecuencia no prefiere a los de 4a clase (Art. 2.490).
Lo que sí es efectivo es que, a la inversa, el excedente que arroje dicha subasta
sobre el monto de las preferencias que pesaban sobre los bienes rematados pasa a
la masa común, y en él se pagan preferentemente los créditos privilegiados de
cuarta clase a los comunes; por ejemplo, hay una hipoteca sobre un inmueble por $
100.000, y es rematado en $ 150.000. Los $ 50.000 de exceso que restan una vez
pagado el acreedor hipotecario, incrementan los fondos de que se pagan los
privilegios de 4a clase.
Estos se pagan en igual forma que los de 1a clase, una vez que estén cubiertos
todos éstos (inc. final del Art. 148 de la Ley de Quiebras), esto es, los no objetados
se van cancelando en el orden de sus preferencias, que es el indicado en el número
que sigue, tan pronto como haya fondos para ello. y se reserva lo necesario para el
pago de aquellos que han sido cuestionados en cuanto a su monto o privilegio, que
se cancelan una vez eliminado el inconveniente, y para la atención de los gastos
subsiguientes de la quiebra.
1.031. II. Los créditos de 4a clase prefieren entre sí por el orden de sus causas.
Los privilegios de 4a. clase hacen excepción al principio general imperante en
la prelación de Créditos, en que no se atiende a la antigüedad de los créditos para
su preferencia. La otra excepción ya señalada es la de las hipotecas, cuya
precedencia depende de la fecha de su inscripción.
También es diferente la solución de los créditos de 4a. clase respecto de los de
la, que prefieren según el orden en que están enumerados. En los primeros no tiene
importancia la numeración del Art 2.481, pues se atiende a las fechas de sus causas
(inc. 1.° del Art. 2.482).
776
El mismo precepto se encarga de aclarar qué debe entenderse por fecha de la

causa del crédito:
1.° Para los recaudadores y administradores de bienes fiscales, y demás
personas jurídicas enumeradas en los N.° 1.° y 2 del Art. 2.481, la fecha de su causa
es la del nombramiento respectivo (inc. 2).
2.° Para la mujer casada, es la fecha de su matrimonio950 (inc. 3).
3.° Para el hijo de familia, la de su nacimiento (inc. 4.°).
4.° Para el pupilo es la del discernimiento de la tutela o curaduría (inc. final), y
5.° Finalmente, para el adoptado, la fecha de su causa es la de la inscripción de
la adopción en el Registro Civil (Art 20 de la Ley 7.643).
Y así, por ejemplo, si una persona es recaudadora de impuestos desde el año
1948, contrajo matrimonio en 1951, tuvo un hijo al año siguiente y le fue discernida
la tutela de un sobrino en 1956, tanto el Fisco como la mujer, el hijo de familia y el
pupilo tienen en su contra créditos privilegiados de 4 a, clase, que prefieren entre sí
en el orden apuntado.
Finalmente, en caso de fallecimiento del deudor, según el inc. 2 del Art. 2.487,
los créditos privilegiados de 4a. clase contra el causante conservan su fecha sobre
todo s los bienes del heredero, si no han tenido lugar los beneficios de inventario o
separación; pero si han mediado éstos, la mantienen únicamente en los bienes
inventariados o separados.
1.032. Privilegio por las expensas comunes en los edificios divididos por pisos
y departamentos.
El Art. 52 de la Ley 6.071, de 16 de agosto de 1937, sobre Venta de Pisos y
Departamentos, hoy refundida en el Capítulo V del DFL N.° 224 del año 1953, Ley
General de Construcción y Urbanización, cuyo texto definitivo fue fijado por
Decreto Supremo de Obras Públicas N.° 880, de 18 de abril de 1963, publicado en el
Diario Oficial de 16 de mayo del mismo año, estableció un privilegio de cuarta
clase a favor de las expensas comunes que corresponden a cada uno de los
departamentos y pisos del edificio.
Dice el Art. 48 del DFL 224:951 “la obligación del propietario de un piso o
departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o
departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisición, y el
crédito correlativo gozará de un privilegio de cuarta categoría, que preferirá,
cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el Art. 2.481 del Código Civil”. El
inc. 2.° del precepto deja a salvo el derecho a exigir el pago al propietario, aun
cuando cese de poseer el piso o departamento, y la acción de saneamiento del
nuevo poseedor que se ve obligado a pagar expensas anteriores.
La justificación del privilegio estriba en que la división horizontal crea
numerosos problemas entre los copropietarios, uno de los cuales es la distribución
entre ellos de las expensas comunes de administración, mantención y reparación
950 El precepto se r emite también al N- 69 del Ar t. 2.481, que quedó der ogado, según dijimos en la nota 1.002, por la Ley 5.521 de 19 de
diciembre de 1934.
951 (1009) Corr esponde al Art. 52 de la antigua Ley N.° 6.071.
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de los bienes y servicios comunes para paliar estos inconvenientes, el legislador

otorga una serie de facilidades para el cobro de estas expensas, como por ejemplo
el mérito ejecutivo y este privilegio de cuarta clase.
Este es muy particular:
1.° Porque es especial, ya que sólo se refiere al piso y departamento que ha
generado el crédito por gastos o expensas comunes;
2.° Porque otorga derecho de persecución, pues aun cuando el departamento
cambie de dominio, el nuevo propietario puede ser perseguido en su piso o
departamento y con el privilegio en cuanto a las expensas comunes atrasadas, y
3| Porque prefiere a todos los de cuarta clase, cualquiera que sea su fecha.
La verdad es que técnicamente se trata de un crédito preferente, de tercera
categoría, pero el legislador lo declaró de cuarta únicamente para indicar que se
paga después de aquellos. Equivale a una verdadera hipoteca legal, especial y
oculta.
Párrafo 7.°
Los créditos de quinta clase
1.033. Los créditos comunes.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 2.489 “la quinta y última clase comprende los
créditos que no gozan de preferencia”.
Se les llama créditos comunes, ordinarios, quirografarios o valistas, y no
pueden definirse de otra manera que no sea diciendo que son aquellos a los cuales
la ley no confiere preferencia alguna para su pago.
Sin embargo, jurídicamente constituyen la regla general, puesto que sabemos
que se requiere disposición legal expresa para otorgar a algún crédito preferencia
para su pago. Por ello es que el Art. 2.488 declara que la ley no reconoce otras
causas de preferencia que las estudiadas anteriormente.
Estos créditos pueden tener dos procedencias:
1.° Una originaria, y comprende aquellos que nunca han tenido preferencia o
privilegio, y
2.° Una derivada de los que tuvieron privilegio de 2a clase o preferencia de 3ª -
clase, pero no alcanzaron a pagarse íntegramente con los bienes respectivos, y cuyo
déficit, según tantas veces lo hemos señalado, no obstante cierta deficiencia en la
redacción del Art. 2.486, pasa a los créditos de quinta clase. Así lo dispone el Art.
2.490.
1.034. Cómo se pagan.
Las leyes de prelación ya citadas efectuaban algunos distingos entre los
créditos comunes, según si constaban por escritura pública, instrumento privado o
no estaban establecidos en documento alguno, dando preferencia a los primeros
sobre los segundos, y a éstos respecto de los verbales.
El Código eliminó todas estas distinciones, estableciendo una regla muy simple
para el pago de estos créditos: “los créditos de la quinta clase se cubrirán o prorrata
sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”. Los
778
créditos preferentes que concurren por su déficit también lo hacen a prorrata, y sin
consideración alguna a su fecha, de acuerdo al Art. 2.490.
Según el Art. 151 de la Ley de Quiebras, los créditos comunes se van pagando
a medida que en la quiebra vayan existiendo fondos para efectuarles un abono no
inferior al 5%, previas las reservas que señala la ley, y naturalmente una vez que
estén cubiertos los preferentes.
779
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Capítulo I
DE LA MODIFICACION EN GENERAL
1.036. Concepto y clases.
Propiamente hay modificación o variación de la obligación cada vez que, sin
extinguirse, experimenta una alteración de cualquier naturaleza que ella sea en
alguno de sus elementos integrantes.
Una advertencia se impone de antemano; para que haya modificación de la
obligación es necesario que ésta no se extinga. En caso contrario, no hay
propiamente variación, sino sustitución de una obligación a otra. En toda esta
parte está latente el problema de la novación, que nos legó el antiguo Derecho para
solucionar las alternativas que las partes quieran dar a la obligación.
Jurídicamente, en la novación no hay modificación de la obligación, ya que ella se
extingue dando nacimiento a una nueva. Pero el objeto de la novación es más bien
dar nacimiento a la nueva obligación que no extinguir la antigua: a falta de otro
vehículo jurídico, las partes han de recurrir a ella para variar la obligación. Así
quedará en claro en el número siguiente.
Decimos que hay modificación de la obligación si se altera alguno de sus
elementos; de ahí que se distingan claramente las modificaciones subjetivas de las
objetivas, las primeras se refieren a los sujetos, y en consecuencia pueden ser
activas y pasivas; las segundas, a la prestación misma. En el N.° 20 y siguientes
destacamos que en el derecho personal cabía señalar tres elementos
fundamentales: el sujeto activo o acreedor; el sujeto pasivo o deudor; la prestación
misma, además del vinculo jurídico. Es posible que en virtud de una convención
varíen algunos de estos elementos esenciales, y entonces estaremos frente a una
modificación o alteración del derecho personal, que será subjetiva si se refiere a los
sujetos y objetiva si versa sobre la prestación misma.
1.037. Evolución.
El desarrollo de esta parte de las obligaciones es el fruto de una lucha entre los
principios jurídicos establecidos y las necesidades de la vida jurídica y comercial.
Somos de los primeros en admirar el legado jurídico de Roma; es más, es difícil
encontrar alguna figura jurídica de las que se consideran modernas, que no haya
sido intuida o esbozada por los juristas romanos; sin embargo, el aspecto que
estudiamos es uno en que el Derecho Romano no alcanzó a desprenderse
integralmente de las ligaduras del pasado, y la evolución que ya había comenzado
quedó detenida por la caída del Imperio. Pero sin dejar de rendirles la pleitesía que
merecen, tampoco estamos obligados a seguirlos dogmáticamente, máxime que los
romanos no tenían por qué adivinar el desarrollo del comercio en los Tiempos
Modernos y actuales.
Seguramente fue la concepción de la obligación primitiva (N.° 11), como un
vínculo formal e impregnado de religiosidad, lo que movió al Derecho antiguo a
considerarla inmutable. No se concebía que se pudiera alterar alguno de sus
elementos, y no obstante siguiera siendo la misma. De ahí la resistencia a un
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cambio en el objeto de ella, y con mayor razón a los sujetos, cuando la obligación
era un vínculo entre personas.
Se llegó a aceptar, finalmente, pero a condición de que la obligación anterior se
extinguiera; así nació la novación, llamada a imperar en la materia por largos siglos
como la única forma de reemplazar por acto entre vivos los sujetos de la
obligación- para la novación objetiva no se alcanzó su pleno desarrollo, como la
concibe nuestro Código Civil, sino muy posteriormente.952
Y decimos por acto entre vivos, porque ya las necesidades jurídicas habían
impuesto una modificación en la obligación: los créditos, o sea el elemento activo,
y la deuda, o sea, el pasivo, correspondían a los herederos, pero para no ceder a lo
que se consideraba principios inamovibles, se recurrió a la ficción de considerar a
éstos como continuadores de la personalidad del causante: jurídicamente éste
continuaba viviendo en la persona de sus sucesores.
Entre vivos, la novación supone un gran inconveniente: extingue la obligación
anterior y sus accesorios, lo que es especialmente grave en cuanto a las garantías
(N.° 1.113), y además en principio, cuando es subjetiva, supone el triple
consentimiento de los que intervienen (N` 1.131 y 1.137).
Las necesidades del tráfico y del crecimiento económico en Roma, misma
presionaron las soluciones, tendencia que se ha ido acentuando cada vez más.
Científicamente ello se ha traducido en la despersonalización de la obligación,
acentuándose su carácter patrimonial (N' 22); y el argumento jurídico para
imponer las nuevas soluciones ha sido la libertad contractual; si se reconoce a las
partes la facultad de crear y extinguir toda clase de obligaciones, ¿por qué no se ha
de poder aceptar que las modifiquen sin extinguirlas?
La resistencia al cambio en los aspectos objetivos y en el subjetivo activo, ha
sido menor que en el subjetivo pasivo; y es así como, según veremos, puede
modificarse objetivamente una obligación sin novarla, en todas las legislaciones
(N.° 1.121), y la cesión de créditos ha alcanzado una amplia difusión (N” 1.050).
No ocurre lo mismo con la subjetiva pasiva, según lo diremos en el N.° 1.149.
1.038. Modificación objetiva. Referencia.
A la modificación objetiva nos referiremos en el Capítulo 5.°, conjuntamente
con la novación objetiva, porque justamente en ella el Código señala cuándo ésta se
produce y cuándo no tiene lugar, enumerando así las principales transformaciones
que en este sentido puede tener la obligación (N.° 1.121 y siguientes).
Allí examinaremos igualmente las tendencias modernas en la materia.
1.039. Modificación subjetiva de la obligación.
Decíamos que la hay cuando cambian en ella ya el sujeto pasivo, ya el activo,
sea que se les reemplace, o se les agregue o quite alguno.
Según esto, la modificación subjetiva puede ser de varias clases;
1.° Por causa de muerte y por acto entre vivos;
2.° A título universal y a título singular.
952 Véase sobre la evolución de la novación, Claro Solar, ob. cit., T. 12, N2 1.680, págs. 383 y siguientes.
782
Lo primero ocurre cuando el acreedor o deudor sucede en una relación jurídica

compleja, normalmente, un patrimonio, y en consecuencia pasan a él todos los
créditos o deudas involucrados en ella. Ejemplo típico es la herencia, como se verá
en el Capítulo siguiente.
3.° Acumulativa, sustitutiva o disminutiva.
Ello, según si se agrega a la relación jurídica un nuevo sujeto, se le sustituye
por otro, o simplemente en una obligación compleja en cuanto a los sujetos, deje
alguno de ellos de estar obligado.
4.° Por cambio en el acreedor o en el deudor.
La modificación en el sujeto activo de la obligación es, como decíamos, un
aspecto hoy prácticamente elaborado en doctrina y en las legislaciones.
Fundamentalmente puede hacerse:
A. Por sucesión por causa de muerte (N' 1.044);
B. Por cesión de créditos (N.° 1.047);
C. Por pago con subrogación (N.° 654), y
D. Por novación por cambio de acreedor (N.° 1.131), valiendo la salvedad de
que técnicamente no es modificación, sino extinción con nacimiento de una nueva
obligación.
Puede haber variación en el deudor, indiscutiblemente, en la novación por
cambio de deudor (N.° 1.135), con la misma salvedad anterior, y en la delegación
(N.° 1.139), instituciones aceptadas universalmente. La discusión gira en torno a
una serie de figuras nuevas o que así se presentan cuando menos, y cuyo
enunciado reservamos para el Capítulo Sexto (N.° 1.148 y siguientes).
No está de más insistir que nos movemos en un campo aún sin delimitar, por
lo que muchas de las instituciones a que nos vamos a referir no son de plena
aceptación- más bien, consisten en verdaderas tentativas, cuya efectividad se
probará en su utilización.
Ello incide aun en el nombre mismo del tema: hemos preferido la
denominación amplia de modificaciones, alteraciones, variaciones o vicisitudes de
la obligación, porque es más comprensivo. Tiene el ligero equívoco de la novación
ya señalado, pero que no influye mayormente por las razones ya apuntadas y las
que daremos en su oportunidad (N.° 1.101, 2.°), probando que intrínsecamente la
institución es modificatoria, y la extinción una consecuencia de ella.
En cambio, nos parece incorrecto el uso, cuando menos entre nosotros, de las
expresiones sucesión en el crédito y obligación, o transmisión de los mismos.
Ambos términos se han reservado para la sucesión por causa de muerte, y aunque
evidente es la similitud, tampoco es conveniente en una materia ya de por sí algo
confusa, agregar nuevos elementos equívocos. Más propio en todo caso es hablar
de traspaso o traslación de la obligación o créditos, aunque existen algunas figuras
que acumulan un nuevo deudor o acreedor, y en consecuencia ni la trasladan ni la
traspasan activa o pasivamente (N`- 1.156). Tampoco nos parece enteramente
correcta la expresión “cesión de deudas”, porque hay instituciones en que una
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persona asume la obligación sin intervención del deudor (N.° 1.151). No ha habido,
pues, tal cesión.
1.040. La modificación de la obligación en nuestro Derecho.
Nada de extraño tiene nuestro atraso en la materia, puesto que el Código
chileno, inspirado en el francés, como éste, prácticamente ignora el tema.
Sus disposiciones se limitan a la sucesión por causa de muerte; a la novación,
que miran exclusivamente desde el punto de vista extintivo, y con la que
reglamenta conjuntamente la delegación (N.° 1.1391). Finalmente, el Código
francés trata de la cesión de derechos, bajo el título “de la transmisión de créditos y
otros derechos incorporales”, entre los modos de adquirir la propiedad, y el
nuestro, como el solo contrato no transfiere dominio, entre los contratos (N.°
1.046).
Nuestra doctrina lógicamente quedó igualmente rezagada, y en general, en
esta parte, se suele hablar de la transmisibilidad de las obligaciones, esto es, del
cambio producido en los titulares activos y pasivos sin extinción de la deuda
original, por causa de muerte o por acto entre vivos, destacando algunas obras más
modernas la resistencia al traspaso de deudas.
Por otra parte, las instituciones que efectuaban esta mal llamada
“transmisión”, ni se estudiaban en esta parte, sino que la sucesión por causa de
muerte, como es lógico e inamovible, al analizar el Libro Y del Código- la cesión de
créditos, por seguir al Código, entre los contratos, etc.
Ya Claro Solar dedicó un apéndice de la novación y delegación al estudio de la
cesión de deudas;953 el profesor Fueyo, en su obra sobre Las Obligaciones, habló
también en términos generales de la “transmisibilidad o alteraciones subjetivas de
la obligación, insinuando la tendencia actual en las legislaciones.954 Tesis de
licenciados, que citaremos en su oportunidad, son prácticamente lo único con que
se cuenta entre nosotros para un análisis de las nuevas instituciones y su posible
aceptación en nuestra legislación.
En mucho ha contribuido a este retraso la inspiración francesa de nuestros
estudios, por la obvia razón de similitud de legislaciones; como el Código francés
en esta parte no ha sido modificado, el problema nuestro es el de ellos, y en general
los tratadistas de esta nacionalidad no analizan el problema con la profundidad de
los alemanes e italianos, por ejemplo, cuyos Códigos tratan estas nuevas
instituciones, incidentes principalmente en el problema de la llamada “cesión de
deudas”.
El Programa del 2.° Año de Derecho Civil de la Escuela de derecho de la
Universidad de Chile, elaborado por los profesores Lorenzo de la Maza y
Humberto Pinto, y revisado por el profesor don Avelino León, en cambio, recogió
ampliamente, y precisamente con el nombre de “modificaciones de la obligación”,
todas las nuevas interpretaciones y figuras a que nos hemos referido.
953 Ob. cit. T. 12, NO 1.758 y siguientes, pág. 456 y siguientes.

954 Ob. cit., T. 2°, Parte 5a, N.° 415 y siguientes, págs. 9 y siguientes.
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Capítulo II
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
1.041. La transmisión hereditaria. Breve referencia.
No nos corresponde, naturalmente, referirnos a la sucesión por causa de
muerte en esta obra, sino solamente destacar los aspectos fundamentales de la
transmisión de los derechos personales, tanto pasiva como activamente.
La doctrina clásica considera a los herederos como continuadores de la persona
del difunto, como si por una ficción el causante continuara viviendo jurídicamente
en la persona de sus herederos. En esta forma se soslayó el problema de la
modificación que implica en el crédito y su obligación correlativa la transmisión de
ellos a los herederos. Y ésta no podía menos que aceptarse, tanto en el aspecto
activo como pasivo, reconociendo al heredero como acreedor en los créditos del
causante, y como deudor en sus obligaciones, pues de otra manera la vida jurídica
es imposible, ya que todas las relaciones jurídicas quedarían expuestas al riesgo de
extinción por el fallecimiento de alguno de los que en ella intervienen.
Es ésta la doctrina que acepta nuestro Código, como se encarga de decirlo el
Art. 1.097, inc. 1: los herederos “representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.
Como lo destaca el precepto, los herederos suceden en todas las obligaciones y
derechos transmisibles del causante. La regla general es la transmisibilidad; por
excepción hay derechos y obligaciones intransmisibles. Como ha dicho una
sentencia de la 1. Corte de Apelaciones de Chillán, de 10 de noviembre de 1944:
“por regla general, todos los derechos y todas las obligaciones son transmisibles,
salvo aquellos derechos cuyo ejercicio es exclusivamente personal o que dependen
de la vida de una persona y aquellos cuya transmisión está prohibida por la ley”.955
1.042. Excepciones a la transmisibilidad hereditaria.
Si bien, como hemos señalado, la regla general es la transmisión amplia de los
derechos y obligaciones, excepciones las hay en ambos sentidos, o sea, derechos
que no pasan a los herederos y obligaciones de cuya solución no tienen que hacerse
cargo.
Y así son intransmisibles el derecho de usufructo (Art. 806, inc. 2.°), los de uso
y habitación, entre los reales, el de alimentos entre los personales (Art. 334), etc.
Desde el punto de vista pasivo, suele decirse con exagerada amplitud que son
intransmisibles las obligaciones de hacer y no hacer; más propio es decir que tienen
tal carácter todas aquellas relaciones jurídicas que dependen de la persona misma
de alguno de los contratantes, esto es, en que la consideración de ella o de una
aptitud suya ha sido determinante para el nacimiento de la obligación y el
otorgamiento del acto o contrato. Dicho de otra manera, son intransmisibles las
obligaciones intuito personae.
Así ocurre, por ejemplo, con el mandato que por regla general se extingue por
el fallecimiento de cualquiera de las partes (Art. 2.163, inc. 5.°); la sociedad, que
955 RDJ, T. 45, sec. la., pág. 510.
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corre igual suerte, salvo estipulación en contrario (Art. 2.103); la obligación de un

pintor de hacer el retrato de una persona y todas las de hacer llamadas infungibles,
en el sentido de que no pueden ser efectuadas por otra persona, etc.
1.043. Sucesión a título universal y singular.
Se puede suceder a una persona a título universal y a título singular; lo
primero se llama herencia, y el sucesor, heredero; la asignación a título singular se
denomina legado, y el asignatario recibe el nombre de legatario (Art. 951).
La diferencia fundamental entre el heredero y el legatario es que el primero
sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él;
mientras que el legatario sólo sucede en los bienes determinados que se le han
dejado por testamento. De ahí que sólo el heredero representa a la persona del
causante, no así el legatario.
1.044. Sucesión en los créditos hereditarios.
A los herederos corresponderán los créditos del causante, porque ellos van
incluidos en la masa hereditaria que se les transmite; en consecuencia, los
herederos adquieren la calidad (le acreedores en todas aquellas obligaciones
transmisibles activamente del causante. Pasan a ocupar su lugar en el vínculo
jurídico.956
Pero no hay inconveniente para que el causante, en su testamento, legue el
crédito a una persona; a esta posibilidad de legado de un crédito se refiere
precisamente el Art. 1.127: “pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los
derechos y acciones. Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá
que se lega el crédito. El legado de un crédito comprende el de los intereses
devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no
hubiere recibido el testador”.
Por ejemplo, el causante es acreedor de A por $ 100.000 y lega en su testamento
este crédito a su amigo B; éste adquiere la calidad de acreedor de A y le cobrará el
crédito que ha adquirido por legado. A está obligado por este cambio de acreedor,
y si paga a los herederos, habrá pagado mal, sin extinguir su deuda.
1.045. Sucesión en las deudas hereditarias.
Si no merece mayores problemas la modificación activa en los créditos a favor
de los herederos o legatarios, en cambio mucho se ha discutido el fundamento de
la transmisión pasiva de la obligación, por la notoria resistencia a aceptar una
modificación de este tipo en ella. Sin entrar al análisis de este problema, es obvio
que para nuestro Código ello se explica únicamente porque los herederos
continúan la persona del difunto, la representan o sustituyen en todas sus
relaciones.
La consecuencia de esta concepción es que, en principio, los herederos
responden ilimitadamente, ultra vires, aunque las deudas sean muy superiores a lo
que reciben por herencia; este inconveniente lo corrigen aceptándola con beneficio
de inventario, en cuya virtud limitan su responsabilidad a lo que obtienen por la
956 Sobre el problema de determinar cómo se dividen los créditos entre los herederos, véase la nota N.° 421.
786
sucesión. Su contrapartida es el beneficio de separación ya estudiado, mediante el

cual los acreedores hereditarios y testamentarios obtienen una preferencia respecto
a los acreedores personales del heredero para pagarse en los bienes hereditarios
(N` 786 a 788).
Los herederos responden de las deudas hereditarias transmisibles a prorrata
de sus cuotas (Art. 1.354). Al tratar la indivisibilidad vimos algunas excepciones a
este principio; en la obligación indivisible cada heredero puede ser obligado al
pago total de la deuda (N.° 436).
Vimos también que la regla puede alterarse por una convención entre el
acreedor y el causante; por un acuerdo de los herederos; por acto de partición o
haberlo dispuesto así el testador en su testamento, todo lo cual no obliga al
acreedor si no ha concurrido con su consentimiento. No habiéndolo hecho, puede
optar por aceptar el convenio o disposición, o cobrar sus créditos de acuerdo con la
ley (N.°' 442 y siguientes). Todo ello no hace sino confirmar la resistencia de
nuestro Código y de las legislaciones en general, al cambio del deudor sin el
consentimiento del acreedor (N.° 1.149, 1.°).
Los legatarios sólo responden de las deudas hereditarias, en subsidio de los
herederos (Art. 1.362); también estarán obligados cuando el testador los haya
gravado expresamente, y así, por ejemplo, puede éste decir: dejo a mi amigo A la
propiedad de calle tal, N.° cual de la ciudad de Santiago, con obligación de que
pague a B la deuda que por $ 50.000 tengo con él. El acreedor, B, no está obligado
por semejante disposición y podrá cobrar alternativamente a los herederos a
prorrata de sus cuotas, o al legatario A. Aplicación lisa y llana del principio de que
sin su consentimiento no puede cambiársele el deudor al acreedor.
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Capítulo III
LA CESION DE DERECHOS
1.046. Reglamentación y pauta.
Trata el Código “De la cesión de derechos” en el Título 25 del Libro 4.°, Arts.
1.901 a 1.914, entre los contratos de permuta y de arrendamiento.
Esta ubicación tiene una explicación meramente histórica; ella fue la que daba
Pothier a la materia; fue seguida por el Código francés, según vimos en el N.°
1.040, y de ahí pasó al nuestro. Pero ella no tiene justificación alguna.
En efecto, el Título 25 se divide en tres párrafos:
El primero trata de los “créditos personales”,957 esto es, de la cesión de los
derechos personales, que, según veremos, es una forma derivativa de adquirirlos
por traspaso que de ellos hace el acreedor a un tercero. Como toda adquisición en
nuestro Derecho requiere de un título traslaticio de dominio y de la tradición. El
título es el contrato que precede a la cesión, compraventa, permuta, etc., y puede
ser cualquiera de los que sirven para transferir el dominio; para que la cesión
quede perfecta se requiere la tradición. Luego su reglamentación lógica y su
tratamiento corresponden a la teoría general de la obligación y no al particular de
los diferentes contratos (N' 1.049).
El segundo párrafo se refiere a la cesión del derecho real de herencia, y su
lógica ubicación es a propósito de éste en el Libro 3.°.
Finalmente, el último párrafo trata de la cesión de derechos litigiosos. Su
tratamiento lógico es también conjuntamente con la cesión de créditos.
Destinaremos una sección al estudio de cada una de estas instituciones.
Sección primera
CESIÓN DE CRÉDITOS
1.046 bis. División.
A su turno, la cesión de créditos la analizaremos dividida en 3 párrafos,
destinados, respectivamente, al concepto y caracteres, a los requisitos y a los
efectos de ella.
Párrafo 1.°
Conceptos, caracteres generales
1.047. Concepto.
Podemos definir la cesión de créditos como la convención por la cual el
acreedor transfiere su crédito a otra persona, llamada cesionario, que pasa a ocupar
la situación jurídica del cedente en el derecho cedido.
En la cesión de créditos intervienen tres personas: el acreedor, que es el
cedente; el adquirente del crédito, que es el cesionario, y el deudor, aunque éste
puede quedar al margen de la convención misma. En efecto, según veremos, su
consentimiento no es indispensable para que se perfeccione la cesión, ya que ella,
957 (1016)Hay una evidente redundancia en el epígrafe de este párr afo 1, pues es lo mismo decir créditos que derechos personales. Según
parece por la historia fidedigna de la ley, lo que el legislador quiso fue referirse a los créditos nominativos, únicos cuya cesión reglamenta el
Código. En tal sentido, Alejandro Silva Bascuñán, De la Cesión de Derechos, Santiago, 1933, N.° 21, pág. 29.
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entre cedente y cesionario, se efectúa por la entrega del título, pero es inoponible al
deudor y a terceros, mientras no sea notificada o aceptada por el primero.
Basta, por tanto, la notificación del deudor, y la explicación de que su
consentimiento no sea indispensable es que la cesión no lo perjudica en nada, no
altera su situación jurídica, pues igual tendrá que cumplir su obligación
quienquiera que sea su acreedor.
1.048. El Código Civil sólo reglamenta la cesión de créditos nominativos.
Antes de entrar al estudio de la cesión de créditos, conviene precisar que sólo
se analizará la de los nominativos, pues los créditos al portador y a la orden se
reservan entre nosotros para el Derecho Comercial.
Esta clasificación de los derechos personales atiende a la forma en que se
encuentran extendidos y es fundamental para determinar cómo ellos se traspasan.
1.° Créditos nominativos, nominales o no endosables.
Son aquellos en que se indica la persona del acreedor y éste es el único,
personalmente o representado, que puede exigir el pago.
Son de esta naturaleza el crédito del mutuante para el cobro de la cantidad
prestada; del arrendador, para el cobro de las rentas; del vendedor, para exigir el
precio, y del comprador, la entrega de la cosa vendida; del prometiente
contratante, para exigir el otorgamiento del contrato prometido, etc.
2.° Créditos ala orden.
En ellos se indica la persona del acreedor, pero el pago es a su orden, o sea,
debe hacerse a aquel a quien indica el acreedor. De acuerdo al Art. 164 del C. de
Co, “la cesión de documentos a la orden se hará por medio del endoso”.
El Art. 17 de la Ley 18.092 de Letras de Cambio y Pagarés define el endoso
como “el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la
entrega en cobro o la constituye en prenda”. Se efectúa mediante la sola firma del
endosante, que se llama “endoso en blanco” (Art. 23) o conteniendo las menciones
del Art. 22.
De la definición transcrita nace la clasificación del endoso en traslaticio de
dominio, en cobranza o en garantía; el primero es el que sirve para transferir toda
clase de créditos a la orden: letra de cambio, pagaré a la orden, cheque al cual se ha
borrado la expresión “al portador”, etc. ha adquirido una gran difusión por su
enorme sencillez y facilidad en comparación con la cesión de créditos nominativos.
3.° Créditos al portador.
Son aquellos en que no se menciona la persona del acreedor o que, no obstante
esta mención, pueden ser válidamente pagados a quien los presente; constituyen
ejemplos de ellos el cheque en que no se borra la expresión “al portador”, los bonos
al portador, los billetes del banco, etc.
De acuerdo al Art. 164 del Código de Comercio, la cesión de los documentos al
portador se hará “por la mera tradición manual”, esto es, por la entrega del mismo
documento.
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Como decíamos, las normas del C. C. se aplican únicamente a la cesión de los

créditos nominativos. Así lo señala el Art. 1.908: “las disposiciones de este título no
se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras
especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes
especiales”.
De ahí que la cesión de créditos civiles y comerciales nominativos (estos
últimos, porque el Art. 162 del Código de Comercio, con ligeras variantes, y salvo
las excepciones legales, como las acciones de las Sociedades Anónimas, que
aunque nominativas, se sujetan a reglar, especiales,958 se remiten a las reglas
civiles) se rige por estas normas que estudiamos en la presente sección.
En cambio, la cesión de créditos a la orden o al portador, aunque fueren civiles,
se rige por el Código de Comercio.959
1.049. La cesión de créditos como tradición de los derechos personales.
Ya hemos dicho que la cesión de créditos en nuestra legislación, en que el solo
contrato no es suficiente para la transferencia del dominio, no tiene este carácter,
sino que es una convención equivalente a la tradición de los derechos personales.
La cesión de créditos efectúa el traspaso del crédito del acreedor cedente al
cesionario; éste pasa a ser titular del mismo, para cobrarlo en su nombre propio, no
en el del acreedor original. No hay mandato ni representación en la cesión de
créditos.
En consecuencia, la cesión supone la presencia de un título traslaticio de
dominio que será el contrato entre cedente y cesionario, y la tradición misma del
crédito, que se efectúa por la entrega del título. El contrato que sirve de
antecedente a la cesión puede ser de cualquier índole: compraventa, permuta,
donación, dación en pago, aporte en sociedad, etc.
Es fácil demostrar que ésta es la concepción del Código:
1.° Dispone el Art. 1.901: “la cesión de un crédito personal,960 a cualquier título
que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y cesionario, sino en virtud de la
entrega del título”.
El precepto distingue claramente el título en cuya virtud se efectúa la cesión, y
que es el contrato, para en seguida agregar que ésta se efectúa por la entrega del
título (N.° 1.055).
En el mismo sentido, el Art. 1.907 se refiere a las cesiones de crédito “a título
oneroso”.
2.° El Art. 699, ubicado en la tradición, confirma lo anterior: “la tradición de los
derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del
título hecha por el cedente al cesionario”. El precepto está disponiendo lo mismo
958 Nuestros tr ibunales han resuelto que las acciones no constituyen créditos, lo que a nuestr o juicio es un error . RDJ , Ts. 18, sec. la, pág.
62, y 52, sec. la, pág. 316. Lo que sí ocurre es que se sujetan a reglas particulares y su cesión se efectúa por inscripción en el Registro de
Accionistas de la Sociedad Anónima o por endoso sin garantía (Art. 12 de la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, y 15 y siguientes del
Reglamento de Sociedades Anónimas publicado en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982).
959 Por ello se ha fallado que los créditos a la orden, aun cuando sean civiles, se tr ansfieren por el endoso: RDJ , T. 17, sec. la., pág. 337. G.
T. de 1889 N- 5.767, pág. 2.144 y de 1918, 22 sem, N.° 481, pág. 1.493.
960 Véase la nota 1.016.
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que el Art. 1.901: que la tradición se efectúa por la entrega del título del cedente al
cesionario. La única diferencia es que el Art. 1.901 no habla de tradición, pero en
cambio el Art. 699 sí que habla de “ceder', “cedente” y “cesionario”, todo lo cual
confirma que están refiriéndose a lo mismo. La cesión es, pues, la tradición de los
créditos, y debe ir precedida de un título traslaticio.
Así se ha fallado reiteradamente,961 y es la opinión de la doctrina.962
Sin embargo, cabe preguntarse si es justificada esta concepción del Código,
basada exclusivamente en la impotencia traslaticia del contrato. Porque la tradición
es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales (Art. 670), parece
dudosa su extensión a los derechos personales. Sin embargo, no debe olvidarse que
de acuerdo al Art. 583 “sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad”, y este dominio especial seria el traspasado por la cesión del crédito.
1.050. La cesión de créditos como modificación subjetiva activa.
En la cesión de créditos, por el traspaso que se efectúa de éstos, se produce un
cambio en la obligación, en cuanto a su sujeto activo, según hemos hecho notar. Al
tratar de la novación subjetiva, haremos un estudio recíproco de las semejanzas y
diferencias de la cesión con otras formas de modificación de esta naturaleza (N.°
1.132 y 1.133).
Por el momento, queremos destacar que la cesión de créditos es la de mayor
difusión de todas las figuras que tienden a dicho objeto, por su conveniencia
práctica.
En efecto, al acreedor le permite negociar anticipadamente su crédito, antes de
que él sea exigible, y si ya lo es, le evita los problemas de su cobro; también, como
veremos, le permite donar, pagar tina deuda, etc.
Para el cesionario puede constituir una buena inversión, ya que es posible que
adquiera el crédito a un valor inferior, haciendo un buen negocio si obtiene pago
íntegro del deudor (N.° 1.133, 3.°). En otros casos, como decíamos, es posible que el
cedente pague una deuda que tiene con el cesionario, cediéndole un crédito suyo,
con lo que éste obtiene su pago y se evita una doble cancelación. Por ejemplo, A
adeuda a B $ 10.000, y a su turno es acreedor de igual cantidad contra C. A cede a B
en pago de su deuda su crédito contra C (N.° 1.068).
Y en cuanto al deudor, eliminada la compulsión personal en que, antes de
comprometerse, tomaba muy en cuenta la mayor o menor benevolencia del
acreedor, teóricamente cuando menos le da 19 mismo quien sea éste, a quien
deberá cumplir para liberarse.
Por ello es que hoy por hoy la cesión de créditos es aceptada universalmente,
preferida como institución de traspaso de los derechos personales, e incluso la
tendencia es a facilitar aún más su realización.
Ya hemos dicho que no fue así en el Derecho Romano, sobre todo en el primer
tiempo, en que difícilmente se llegaba a aceptar modificación alguna no extintiva
961 RDJ, Ts. 32, sec. la., pág. 337; 35, sec. la., pág. 12, y 43, sec. la., pág. 113.
962 Por vía de ejemplo, Silva Bascuñán, ob. cit., N.° 11, pág. 19; Meza Barros, ob. cit., N.° 263, pág. 192 del t. 1°.
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de la obligación; la reemplazaron por la procuratio in rem suam, en que el acreedor

otorga a un tercero un mandato para reclamar judicialmente el pago del crédito,
dispensándolo de rendir cuenta, y con la facultad todavía de cobrar no obstante la
revocación del mandato. Posteriormente se aceptó que se prohibiera al deudor
pagarle al demandante por medio de una notificación, con lo cual quedó
prácticamente esbozada la actual cesión de créditos, En todo caso, parece que fue
en el Derecho Canónico donde quedó establecida en términos muy semejantes a
los contemporáneos.
Párrafo 2.°
Requisitos
1.051. División.
Debemos distinguir los que median entre cedente y cesionario, y respecto del
deudor y de terceros. Así lo haremos en los números siguientes.
1.052. I. Requisitos entre cedente y cesionario. Enunciación.
Estos requisitos, dicho a modo de enunciación, son los siguientes:
1.° Que el crédito sea cesible;
2.° Que medie un título traslaticio, y
3.° La entrega del título al cesionario.
Los veremos en este orden en los números siguientes.
1.053. A. Cesibilidad del crédito.
Antes que nada es preciso que el crédito sea cesible, y la regla general es que
todos lo sean, salvo las excepciones legales.
Hay créditos que no pueden cederse por expresa prohibición de la ley; así
ocurre con el derecho de alimentos (Art. 334), con los derechos del arrendatario, a
menos que se le haya expresamente concedido facultad para ello (Art. 1.946), etc.
Tampoco podrá cederse un crédito cuando por decreto judicial se haya
prohibido su enajenación, o haya sido embargado, pues hay objeto ilícito y por
ende nulidad absoluta en tales casos en la enajenación que se efectúe.
Si por un acuerdo entre el acreedor y el deudor se le ha prohibido al primero
ceder su crédito, creemos que ello no es obstáculo a la cesión, sin perjuicio de la
responsabilidad del cedente por la infracción a lo prometido.
No hay duda alguna que los créditos a plazo son cesibles, ya que tanto el
derecho y la obligación correlativa existen; en cambio, es más dudosa la situación
de los sujetos a condición suspensiva que, según sabemos, suspende el nacimiento
del derecho mismo. El problema se ha discutido a propósito de la cesión de
seguros antes de ocurrir el siniestro que lo hace exigible. En general, la
jurisprudencia se ha inclinado por la afirmativa,963 y participamos de esta opinión;
naturalmente que lo cedido es la expectativa del acreedor condicional que, si es
transmisible, no se ve por qué razón no puede ser cesible.
1.054. B. El título traslaticio.
963 G. T. de 1888, T. 2°, NI 2.697, pág. 766 y RDJ , T. 11, sec. la., pág. 272 ; en igual sentido, Silva Bascuñán, ob. cit., NI 38 , pág. 44. En
contra, G. T. de 1900, T. 1°, N.° 884, pág. 825.
793
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Como decíamos, si la cesión de créditos es la tradición de los derechos

personales, supone necesariamente que va precedida de un título traslaticio, que
puede ser cualquiera de los enumerados, aunque normalmente será la
compraventa, no siendo en modo alguno forzoso que lo sea.
La exigencia del título traslaticio, por lo demás, está claramente indicada en los
citados Arts. 1.901: “la cesión a cualquier título que se haga”, y 1.907: “el que cede
un crédito a título oneroso”.
Este mismo precepto nos prueba a contrario sensu que la cesión puede ser a
título gratuito, esto es, una donación.
También hemos hablado, y volveremos sobre ello, de la dación en pago como
título de la cesión (N.° 1.068).
En virtud del título traslaticio, el cesionario adquiere el derecho a exigir la
tradición, que deberá efectuársele mediante la entrega del título, según veremos en
el número siguiente.
Ahora, no es posible dar una regla general sobre los requisitos que debe reunir
el título traslaticio- ellos dependerán del contrato de que se trate, y así si es
donación, y el crédito importa más de $ 0,02, deberá insinuarse. Si es una
compraventa, ella no valdría entre cónyuges no divorciados a perpetuidad, etc.964
1.055. C. Entrega del título.
De acuerdo al citado Art. 1.901, la cesión no tendrá efecto entre cedente y
cesionario “sino en virtud de la entrega del título”.
El precepto es destacable porque utiliza la expresión “título” en los dos
principales sentidos jurídicos que tiene. Cuando dice que la cesión “a cualquier
título que se haga” se refiere al antecedente jurídico de la cesión, y cuando señala
que ella se perfecciona por la “entrega del título”, comprende el documento mismo
en que consta el crédito.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido bastante benevolente con la
interpretación de esta exigencia, y es así como:
1.° En primer lugar, ha determinado que no es necesaria la entrega real,
material del título, sino que como en la tradición de las cosas muebles, basta la
entrega simbólica, en cualquiera de las formas que señala el Art. 684, como, por
ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo;965
2.° Permitiendo, con la interpretación anterior, que puedan cederse los créditos
verbales, esto es, aquellos que no constan por escrito; en ellos no es posible la
entrega material del título, puesto que no existe, pero sí su entrega simbólica en la
forma antes señalada.966
3.° Ha declarado que ni al deudor ni a los terceros afecta si ha habido o no
entrega del título, que es una cuestión de perfeccionamiento de la convención entre
964 Un caso inter esante de cesión de cr éditos se pr esentó en relación a una permuta d e un establecimiento de comer cio, incluyéndose en el
traspaso de éste sus cuentas por cobrar: RDJ, T. 24, sec. la, pág. 150.
965 RDJ, Ts. 61, sec. la., pág. 410; 16, sec. la, pág. 158, y 43, sec. la, pág. 113. En igual sentido, Silva Bascuñán, ob. cit., N.° 1 34, pág. 127.
966 G. T. 1892 , T. 2°, N.° 1.5 31, pág. 5.
794
las partes, para ellos sólo rige el requisito de la notificación o aceptación del
deudor.967
Con este criterio amplio de interpretación se ha resuelto que la notificación del
deudor por el cesionario implica que éste ha recibido el título en forma
simbólica,968 que si el cesionario presenta en juicio el título, se presume que le fue
entregado, perfeccionándose la cesión;969 que no es preciso que se entregue la
primera copia del título, pudiendo ser una segunda o tercera;970 que la nulidad de
la copia del título entregado no anula la cesión,971 etc.
Se ha pretendido sostener que si se perfecciona la cesión por la entrega del
título, sería un contrato real; tal afirmación envuelve un lamentable error, porque
la cesión no es contrato, según quedó probado, y menos real, ya que el carácter de
éste dependerá del que haya servido de título traslaticio.972
Por último, digamos que se ha exigido la inscripción en el Registro
Conservatorio, si el crédito cedido se refiere a inmuebles.973
1.056. II. Requisitos respecto del deudor y terceros.
De acuerdo al Art. 1.902: “la cesión no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros mientras no ha, sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste”.
De manera que la cesión, para que afecte al deudor y a los terceros, requiere
una de dos formalidades: notificación del deudor, o aceptación de éste. Estas
exigencias son disyuntivas y no copulativas; basta cumplir con cualquiera de ellas,
aunque también pueden concurrir conjuntamente.974
Se discute el rol jurídico de estas formalidades; desde luego, son medidas de
oponibilidad,975 pues como veremos, sin ellas la cesión es inoponible al deudor y
terceros, pero también se sostiene que son medidas de publicidad,976 lo que sí es
efectivo respecto al deudor parece discutible en cuanto a los terceros que no tienen
cómo saber que el deudor ha sido notificado o ha aceptado una cesión, ni tiene éste
tampoco obligación de hacérselos saber. En todo caso, como medida de publicidad
seria bastante imperfecta.
Pareciere que la primera razón que ha movido al legislador a establecer esta
exigencia es que el deudor debe saber que ya no tiene que pagar al cedente sino al
cesionario.
No hay plazo para efectuar la notificación ni para que el deudor acepte la
cesión, pues mientras no se efectúen, no producirá efectos en contra suya ni de
terceros.977
967 RDJ, T. 31, sec. la., pág. 449.
968 G. T. de 1918, septiembre-octubre, No 549, pág. 1718.
969 G. T. de 1888, N.° 2.697, pág. 766.
970 RDJ , T, 35, sec. 2a, pág. 42.
971 RDJ , T. 43, sec. la., pág. 113.
972 RDJ , T. 33, sec. la., pág. 360.
973 RDJ , T. 24, sec. la, pág. 53 8.
974 RDJ , T. 41, sec. 1a, pág. 184.
975 RDJ , T. 43, sec. la., pág. 113.
976 RDJ , T. 42, sec. la, pág. 31 2.
977 G. T. de 1871, N.° 137, pág. 93.
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En relación con este requisito de la cesión, nos referiremos sucesivamente en

los números siguientes a estos aspectos:
1.° Posibilidad del deudor de oponerse a la cesión,
2.° La notificación;
3.° La aceptación;
4.° Sanción por la falta de notificación o aceptación.
1.057. A. El deudor no puede oponerse a la cesión.
Ya hemos señalado que la cesión se efectúa al margen del deudor, y en
consecuencia no puede oponerse a ella.
Desde luego, porque carece de interés jurídico para hacerlo, y sin interés no
hay acción; su situación jurídica no varía con la cesión, como lo veremos luego.
Y enseguida, si el acreedor no pudiera ceder su crédito por la oposición del
deudor, quedaría limitado su derecho de disposición de los créditos. Sabemos que
aquél tiene una especie de dominio sobre éste, y es atributo de la propiedad el jus
abutendi, derecho de disposición, que resultaría trabado si se reconociera al
deudor facultad de impedir la cesión.
Sin embargo de lo dicho, cabe hacer notar que, según veremos en seguida, la
gestión de notificación al deudor es no contenciosa, en consecuencia se le aplica el
Art. 823 del C. P. C., en cuya virtud si a la solicitud del peticionario en un asunto
de jurisdicción voluntaria se efectúa oposición por legítimo contradictor, el negocio
se hace contencioso y se sujeta a los trámites del juicio que corresponda.
Por otra parte, ocurre que si bien al deudor no le afecta la cesión, sí que le
interesa pagar bien, y su cumplimiento podría llegarse a ver afectado por algún
vicio que dejara sin efecto la cesión.
Pero esto último se atenúa mucho si se considera que es válido el pago
efectuado de buena fe al poseedor del crédito (N.° 612).
En consecuencia, nos parece que el deudor no puede obstaculizar el
perfeccionamiento de la cesión mediante su notificación, sin perjuicio de su
derecho para discutirla posteriormente cuando el cesionario actúe en contra suya,
o de propia iniciativa en juicio- pero su oposición no impide que se cumpla la
formalidad de la notificación.
Nuestra jurisprudencia es contradictoria. En ocasiones ha aceptado la
oposición del deudor por variadas razones: no ser deudor del crédito cedido-978
haber llegado a ser dueño de éste.979 Y la ha rechazado, por ejemplo, por
incapacidad del cedente para efectuar la cesión,980 por falta de personería del
cesionario;981 o por no haberse pagado el precio de la cesión.982
1.058. B. La notificación de la cesión.
La notificación de la cesión al deudor debe cumplir los siguientes requisitos:
978 G. T. de 1930, ler sem., N.° 74, pág. 298.

979 RDJ, T. 3°, sec. la., pág. 158.
980 G. T. de 1871 , N.° 137, pág. 93 .
981 G. T. de 1900 , T. 12, N- 769, pág. 714.
982 G. T. de 1919 , 22 sem., N.° 191, pág. 7 85 .
796
1.° Debe ser judicial.

No lo dispone el Código Civil, sino el Art. 47 del de Procedimiento Civil, según
el cual la forma de notificación a que se refieren los artículos precedentes “se
empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la
validez de ciertos actos”. La notificación debe ser personal, por ser la primera en la
gestión, que ya liemos dicho es no contenciosa, pues hasta el momento nada pide
el cesionario contra el deudor.
2.° Debe hacerla el cesionario.
Así lo dice el Art. 1.902: “notificada por el cesionario al deudor”, y lo han
reconocido los tribunales.983
3.° Debe exhibirse el título al deudor.
Es lo que dispone el Art. 1.903: “la notificación debe hacerse con exhibición del
título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente”.
¿A qué título se refiere la disposición? ¿Al del crédito cedido, o a aquel en que
se otorgó la cesión? Aunque en una oportunidad se resolvió lo segundo,984 parece
evidente que el legislador lo hace al título en que consta el crédito, objeto de la
cesión,985 pues en el caso contrario no se justificaría el requisito de la anotación del
traspaso, con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente, ya que en el
documento en que se deje constancia de haberse efectuado la cesión, siempre
figurarán tales circunstancias.
Como la ley exige exhibir el título, no basta con copiarlo en la cédula que se
entrega al deudor como notificación, sino que es preciso mostrárselo
materialmente.986
En cuanto a la exigencia de anotar el traspaso -eri el título, tratándose de una
escritura pública, se ha tenido que reconocer que se cumple con efectuarlo en la
escritura de cesión.987
En términos generales el requisito parece exagerado y desproporcionado;
bastaría, evidentemente, exigir que en la notificación se individualice
suficientemente el crédito cedido. Toda esta preocupación del legislador por el
documento en que consta la deuda, exigiendo su entrega al cesionario, su
exhibición al deudor, y estas anotaciones carecen de justificación en créditos que
no son literales.
Si el deudor es una persona jurídica, habrá que notificar a quien la represente;
así, tratándose de un crédito contra el Fisco, se notificará al presidente del Consejo
de Defensa del Estado.
Finalmente, en relación con la diligencia de notificación, hay un problema que
ha dividido a la jurisprudencia, a saber, si la notificación de la cesión puede
983 G. T. de 1914, 22 sem, N.° 397, pág. 1110.

984 RDJ, T. 11, sec. la, pág. 522.
985 RDJ , Ts. 27 , sec. la ., pág. 52 4, y 35, sec. 2a, pág. 42.
986 RDJ , T. 35, sec. 2a, pág. 42.
987 RDJ . T. 38, sec. la, pág. 28 9.
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efectuarse conjuntamente con la demanda en cuya virtud el cesionario exige

judicialmente el pago del crédito.
Algunas sentencias han validado esta notificación conjunta con la demanda,
incluso tratándose de preparaciones de la vía ejecutiva, o demandas ejecutivas
directas del cesionario,988 mientras otras tantas dan la solución contraria.989
Con Silva Bascuñán990 estamos con estas últimas, pues lo que ocurre es que el
cesionario no está legitimado para demandar al deudor mientras no se perfeccione
la cesión, pues no es su acreedor. Como, según la ley, ella no le afecta hasta que no
la acepte o se le notifique, la demanda corresponde a una persona con quien
ningún vínculo une al deudor aún. Contra el deudor no puede haber título
ejecutivo de parte del cesionario mientras no haya mediado la notificación o
aceptación. 1.050
Lo que sucede es que si el deudor contesta la demanda, sin hacer reparos por
la falta de notificación, se producirá de todos modos el perfeccionamiento de la
cesión, por la aceptación tácita del deudor, según lo dice el Art. 1.904, y lo veremos
en el número siguiente.
1.059. C. Aceptación del deudor.
La otra forma en que la cesión queda perfecta respecto de terceros y del deudor
es mediante la aceptación de éste, que puede ser expresa o tácita.
La primera es la que se efectúa en términos formales y explícitos; es frecuente
que el deudor concurra a la misma escritura de cesión, aceptando ésta.
Pero también puede ser tácita, como lo dispone el Art. 1.904: “la aceptación
consistirá en un hecho que la suponga, como la litiscontestación con el cesionario,
un principio de pago al cesionario, etc.991
Es decir, se trata de cualquier acto del deudor que revele que reconoce al
cesionario como su acreedor; el Código da meros ejemplos. La litiscontestación o
contestación a la demanda significará aceptación de la cesión, siempre que el
deudor no manifieste su oposición en la forma señalada en el número anterior
también la importan el pago de la deuda hecha por el deudor al cesionario,992 la
petición de esperas o prórroga en el plazo, etc.
1.060. D. Sanción por la falta de notificación o aceptación del deudor.
Al respecto, hay que distinguir la situación entre cedente y cesionario, y entre
éstos y el deudor y terceros.
988 G. T. de 1864, N.° 1.623, pág. 58 7; de 1871, N-' 137, pág. 93; de 1879, N.° 983, pág. 681, y N.° 1.922 , pág. 1344; de 1881 , N- 1.676,
pág. 97; de 1884, N'-> 1.167, pág. 739; de 1898, T. 22, N.° 1.129, pág. 845; de 1910, T. 2°, N.° 668, pág. 14 y de 1919, 29 sem., N.° 191, pág.
785.
989 RDJ, T. 22, sec. la., pág. 128; G. T. de 1869, N- 882, pág. 415; de 1 910, T. 22 , N.° 951, pág. 525 y de 1920 , 22 sem., N.° 124, pág. 546:
esta última rechazó la posibilidad de notificar al apoderado del deudor en el juicio.

990 Ob.- cit., pág. 16 5.
991 RDJ, T. 21 , sec. la, pág. 583.
Se ha resuelto que en el juicio ordinario el deudor puede hacer valer la falta de notificación como excepción dilatoria. RDJ, T. 41, la, pág.
184, y en el ejecutivo, como falta de mérito ejecutivo en su contra, RDJ, T. 21, sec. la., pág. 583.
992 RDJ, T. 16 , sec. la, pág. 158.
798
Entre los primeros, la cesión es perfecta, no se anula por la ausencia de

notificación o aceptación. Así se ha resuelto, agregándose, aun más, que el cedente
no puede oponer al cesionario la falta de notificación o aceptación del deudor.993
Pero si válida y eficaz entre cedente y cesionario, ella es inoponible al deudor y
terceros.994 Así lo revela el Art. 1.902 antes citado, al señalar que mientras no medie
notificación o aceptación del deudor, la cesión no produce efectos contra el deudor
ni contra terceros. Es el efecto típico de la inoponibilidad (N.° 149).
Por ello es que el Art. 1.905 dispone que “no interviniendo la notificación o
aceptación sobredichas... en general, se considerará existir el crédito en manos del
cedente respecto del deudor y terceros”.
El mismo precepto señala a modo ejemplar las dos principales consecuencias
de este principio, a las que cabe agregar una tercera:
1.° El deudor puede pagar al cedente.
Si la cesión es como si no existiera para el deudor, lógicamente éste puede
pagarle válidamente al cedente.
Por ello es que el deudor ante la demanda del cesionario puede excepcionarse
con el pago total995 o parcial996 efectuado al cedente antes de la notificación, pero
no con los realizados tras ésta.997
En cambio, consideramos que cometió un error la sentencia que declaró que el
deudor no podía oponerse a la demanda del cedente, alegando la cesión no
notificada,998 porque en tal caso ha mediado aceptación tácita de aquél.
Si bien el deudor está facultado para pagar al cedente mientras no se
perfeccione a su respecto la cesión, éste le responderá al cesionario por haber
recibido el pago, ya que entre ambos la cesión es perfecta.999
Sin embargo de la facultad que se reconoce al deudor para pagar al cedente
mientras no sepa oficialmente de la cesión, se ha presentado a raíz de un fallo de la
Corte Suprema un problema grave de prueba para aquél. Se basó nuestro más alto
tribunal en el Art. 1.703, que señala los casos en que el instrumento privado tiene
fecha cierta respecto de terceros, y declaró que sólo en virtud de dicho precepto se
podía acreditarle al cesionario que la carta de pago del cedente era anterior a la
notificación o aceptación.1000 La doctrina parece muy exagerada, porque
prácticamente obligaría a que siempre el deudor, ante el temor de una posible
cesión ignorada por él, tuviera que exigir la carta de pago en alguna de las formas
señaladas por dicho precepto.1001
2.° Los acreedores del cedente pueden perseguir el crédito.
993 RDJ, T. 61, sec. 1 a , pág. 4 10.

994 G. T. de 1910, T. 2°, N9 668, pág. 14 y de 1919, 29 sem., N.° 191, pág. 785 y RDJ, T. 43, sec. la. pág. 113.
995 G. T. de 1887, N.° 1.326, pág. 822.
996 RDJ , T. 29, sec. la, pág. 11 5.
997 G. T. de 1887, N-' 2.677, pág. 1701 .
998 G. T. de 1919, 2 2 sem., N.° 1 91, pág. 7 85.
999 G. T. de 1886, N.° 2.759, pág. 1723.
1000 RDJ, T. 5 °, sec. lit, pág. 238.
1001 Silva Bascuñán, ob. cit., N.° 229, pág. 214 .
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Mientras no haya mediado la notificación o aceptación, ella es inoponible a los

acreedores del cedente, y éstos, en consecuencia, podrán embargar el crédito en
juicio contra el cedente y obtener una prohibición de enajenación o pago, aunque la
cesión se haya efectuado ya. Pero una vez perfeccionada ésta, carecen de tal
derecho.1002
También se ha sostenido que la aceptación no tiene fecha cierta en contra de los
terceros, sino en los casos señalados en el Art. 1.703, si ella se ha otorgado en
instrumento privado,1003 lo que merece las mismas observaciones anteriores.1004
3.° Es posible que el cedente ceda un mismo crédito a dos o más personas
diferentes. Respecto del deudor y terceros es evidente que prevalece no el derecho
del primer cesionario, sino del que primeramente haya notificado al deudor u
obtenido su aceptación, sin perjuicio, naturalmente, del reclamo del cesionario
perjudicado contra su cedente.1005
Párrafo 3.°
Efectos de la cesión
1.061. Distinción.
También respecto de los efectos de la cesión es menester distinguir los que se
producen entre cedente y cesionario de los que se generan con relación al deudor.
1.062. I. Efectos entre cedente y cesionario. Enunciación.
Para mayor claridad en la exposición, dividiremos el estudio de estos efectos
en los siguientes aspectos a que nos referiremos en los números que continúan:
1.° El cesionario reemplaza jurídicamente al cedente;
2.° Excepción relativa a las acciones y excepciones personales del cedente;
3.° El crédito no sufre alteraciones;
4.° Situación del contrato bilateral;
5.° Responsabilidad del cedente para con el cesionario, y
6.° Cesión de un crédito en pago de una deuda del cedente.
1.063. A. La cesión hace ocupar al cesionario la misma situación jurídica del
cedente. Consecuencias.
El cesionario es un causahabiente a título singular del cedente; pasa a ocupar
en el crédito la misma situación jurídica de éste.1006
Este principio, esencial en la cesión, es múltiple en sus consecuencias jurídicas,
algunas de las cuales señala el Art. 1.906: “la cesión de un crédito comprende sus
fianzas, privilegios e hipotecas, pero no traspasa las excepciones personales del
cedente”. Dicho de otra manera, traspasa el crédito y sus accesorios.
Detallando, tenemos:
1.° Que el cesionario adquiere la calidad de acreedor del crédito cedido y tiene
los mismos derechos de éste.
1002 RDJ, Ts. 21, sec. 1 a, pág. 929, y 33, sec. la, pág. 21 9. En el primer caso se trataba de tina prohibición en un mutuo hipotecar io que no
se alcanzó a inscribir antes de la aceptación.

1003 G. T. d e 1902, T. 12 , N.° 1.033, pág. 105 1.
1004 Silva Bascuñán, ob. cit., N.° 186, pág. 1 69.
1005 G. T. d e 1883, N.° 1.990 , pág. 1 .093; Mazeaud, ob. cit. 2a par te, T. 3°, N.° 1.264, pág. 5 03.
1006 RDJ, T. 23, sec 2a, pág. 75.
800
Como lo veremos en los números subsiguientes, hay dos limitaciones para este
principio, una que el crédito no experimenta variación alguna, y dos, que el
cesionario no queda afecto a las cargas del crédito. En realidad, no hay
propiamente excepción a lo señalado, sino más bien al contrario, reafirmación de
que el cesionario pasa a reemplazar al cedente en sus derechos, y no tiene otros
que los de éste, y tampoco sus obligaciones.
2.° Se traspasan los privilegios del crédito.
Así lo advertimos al tratar de la prelación de crédito (N.° 982), y dimos la
explicación de este efecto: el privilegio es inherente al crédito, y por ello lo sigue
cuando se traspasa éste en el pago con subrogación (N.° 671), en la sucesión por
causa de muerte (N.° 982), y en la cesión de créditos, como lo dice expresamente el
Art. 1.906.
3.° Se traspasa la fianza.
Así lo dispone también el Art. 1.906; la verdad es que según quedará en claro,
con el crédito cedido van todas sus cauciones, reales y personales.
Se ha resuelto que la disposición incluye la fianza solidaria.1007
4.° Solidaridad y cláusula penal.
El precepto no las menciona expresamente, pero es evidente que la
solidaridad1008 y la cláusula penal, aun la constituida por terceros, se traspasan con
la cesión.
5.° La hipoteca y la prenda.
No sólo se incluyen en la cesión las cauciones personales, sino también las
reales. El Art. 1.906 lo dijo expresamente para la hipoteca, pero no para la prenda,
pero la conclusión tiene que ser la misma.
En cuanto a la hipoteca, se presenta en la cesión de créditos el mismo problema
que en el N.° 672 examinamos en el pago con subrogación, a saber, si se requiere
inscripción del traspaso de la hipoteca en el Registro respectivo del Conservador
de Bienes Raíces.
La duda se plantea porque en el crédito cedido hay dos cosas diferentes: una,
el derecho personal, por ejemplo, un mutuo por $ 100.000; y otra, un derecho real,
la hipoteca que accede al crédito. Luego al ceder éste, se cede también el derecho
real de hipoteca, se transfiere éste, y la transferencia de los derechos reales se
efectúa, según el Art. 686, por su inscripción en el Conservador. Es la opinión de
Rafael Mery,1009 y sentencias aisladas.1010
Para el grueso de la doctrinal1011 y jurisprudencia,1012 y en nuestra opinión, no
es exigencia ni la inscripción ni la anotación del traspaso al margen de la
inscripción primitiva, aunque esta última sea a todas luces conveniente efectuarla.
1007 RDJ, T. 20, sec. la, pág. 172.
1008 G. T. de 1861, N.° 691, pág. 424.
1009 Ob. cit., N.° 1 70, pág - 34 1.
1010 G. T. de 1867, N.° 82, pág. 43 .
1011 Somar riva, Cauciones, ob. cit., No- 414, pág. 404; Fernando Alessandri, La Hipoteca, N.° 304 ; Ar tur o Alessandr i, Del traspaso del
derecho de hipoteca en elpago con subrogación, RDJ, T. 21, la parte, pág. 5: Silva Bascuñán, ob. cit., N.° 257, pág. 233, etc.
1012 RDJ, T. 21 , sec. 1a, pág. 929; G. T. de 1869 , N-' 1.253, pág. 547; de 1 873, N.° 330, pág. 129; de 1880 , N.° 1.916, pág. 1367; de 1905,
Nº 242, pág, 358; de 1927, T. 2°, N- 171, pág. 721, etc.
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Varias son las razones que abonan esta conclusión: desde luego, porque el
precepto manifiesta que la cesión traspasa la hipoteca, sin formular requisito
alguno. Enseguida, el grado de la hipoteca de todos modos seria el de la primera
inscripción, y nada nuevo le agregaría a ella una nueva, y finalmente, por el
carácter accesorio de la hipoteca, traspasado el crédito -y para cuya transferencia
no se exige inscripción- con él se traspasa la hipoteca, aunque no se cumpla ese
requisito.
La Ley 18.112 de 16 de abril de 1982 sobre “prenda sin desplazamiento”
dispone que la cesión para que comprenda esta prenda deberá perfeccionarse por
escritura pública (Art. 28).
6.° Título ejecutivo.
Si el cedente podía proceder ejecutivamente contra el deudor, igual podrá
hacerlo el cesionario, ya que el mérito ejecutivo corresponde al título que se
traspasa a éste.1013
7.° Cosa juzgada.
Entre cedente y cesionario, para los efectos de la cosa juzgada, y con relación al
crédito, existe identidad de personas, puesto que el cesionario pasa a ocupar la
situación jurídica del cedente. Así se ha fallado reiteradamente.1014
1.064. B. Excepción: no se traspasan las acciones y excepciones personales del
cedente.
El principio de que el crédito pasa al cesionario con todas sus modalidades y
accesorios, tiene una limitación que el Art. 1.906 señala en su parte final: “no
traspasa las excepciones personales del cedente”. Lo que el precepto dice de las
excepciones vale igualmente para las acciones y derechos del cedente, en cuanto
estén establecidas por su situación particular y personal.
El problema ya lo habíamos encontrado en el pago con subrogación (N.° 673),
donde concluíamos que debe distinguirse entre aquellas prerrogativas
personalísimas que se conceden para ciertos créditos, de aquellas que únicamente
toman en cuenta la situación personal. Entre las primeras están los intereses más
elevados que pueden cobrar ciertas instituciones, y que no vemos inconveniente
alguno para que se traspasen; entre las segundas podemos mencionar: el privilegio
de pobreza que podría favorecer al cedente; el beneficio de competencia que el
deudor podría invocarle al cedente; el fuero para la competencia; la suspensión de
la prescripción.1015
El principio tiene, además, una contraexcepción, y algunas situaciones
conflictivas.
La primera consiste en que el cesionario está facultado por la ley para invocar
una acción personalísima, la de nulidad relativa, pues de acuerdo al Art. 1.684,
corresponde a la persona en cuyo beneficio se ha establecido, sus herederos y
cesionarios.
1013 G. T. de 1921, 1er sem., N.° 167, pág. 736 y de 1924, le, sem., N- 84, pág. 441.
1014 RDJ. Ts. 3°, sec. la, pág. 337; 18, sec. la., pág. 237, y 28, sec. la, pág. 133.
1015 RDJ, T. 47, sec. la, pág. 233.
802
Las situaciones que dan lugar a problemas son algunas limitaciones que la ley
impone a ciertos acreedores por su relación con el deudor, o por prohibiciones
legales; ocurre que el acreedor puede eludir muy fácilmente tales restricciones por
la vía de la cesión de créditos, y por ello la jurisprudencia las ha aplicado al
cesionario, aunque jurídicamente se trata de situaciones personalísimas. Y así, el
Art. 46 de la Ley de Quiebras no permite solicitar ésta a los cónyuges entre sí y a
padres e hijos entre sí, y se ha fallado que el cesionario del crédito de la mujer
tampoco puede pedir la quiebra del marido;1016 igualmente se ha resuelto que el
cesionario no puede invocar la nulidad absoluta si el cedente no podía hacerlo por
haber otorgado el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (Art. 1.683).1017
1.065. C. El crédito no sufre alteraciones.
Mediante la cesión de crédito, sólo cambia la persona del acreedor. Todo lo
demás permanece invariable. La cesión coloca al cesionario en el lugar del cedente,
quedando aquél afecto a la misma situación legal de éste, con las salvedades
señaladas en el número anterior.
Así se ha resuelto reiteradamente, de lo cual fluye la consecuencia que han
extraído los fallos referidos,1018 entre otras, de que tanto si la cesión se perfecciona
por la notificación como por la aceptación M deudor, la prescripción no se
interrumpe y continúa corriendo igual.
1.066. D. Cesión de un crédito proveniente de un contrato bilateral.
En esta clase de contratos ambas partes son recíprocamente acreedoras y
deudoras. Pues bien, en la cesión de créditos, como es obvio, se traspasa el derecho
pero no la deuda que a su turno tiene el cedente en cuanto deudor en el contrato
bilateral. Así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia.1019 En
consecuencia, el deudor cedido no puede exigir del cesionario el cumplimiento de
las obligaciones emanadas del contrato, como seria por ejemplo la de garantía en
una compraventa.1020
1.067. E. Responsabilidad del cedente con el cesionario.
Al respecto, cabe efectuar un primer distingo entre cesiones a título gratuito y
oneroso. Como el Art. 1.907 sólo impone responsabilidad al acreedor para estas
últimas, quiere decir que el cedente no la adquiere si la cesión ha sido a título
gratuito. Ello porque en la donación normalmente no hay obligación de garantía.
En las cesiones a título oneroso, en principio el cedente sólo responde de la
existencia del crédito y de que éste le pertenece, pero no de la solvencia del
1016 G. T. de 1946, 2° sem, N.° 91, pág. 479; RDJ, T. 47, sec. la-, pág. 233.
1017 RDJ. T. 28, sec. la., pág. 133.
1018 RDJ, Ts. 4°, sec. la, pág. 14 ; 32, sec. la, pág. 119, y 42, sec. la, pág. 312.
1019 G. T. de 1862, N.° 1 .420 , pág. 5 27 y de 1864, N.° 83, pág. 34. En igual sentid o Silv a Bascuñán, ob. cit., págs. 66 y 67. Una solución
diferente en RDJ, T. 17, sec. la, pág. 19, pero se trataba de una sociedad en que hay reglas especiales (N2 1.165, 22).
1020 Volveremos sobre el punto en la cesión de contrato (N° 1.161). Sobre la posibilidad de que el deudor cedido oponga la excepción del
contrato no cumplido, véase en el N- 945.
803
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deudor. En consecuencia, el cedente responderá si el título es falso,1021 si no es el

verdadero acreedor, si cede el mismo crédito a dos personas diversas, etc.1022-1023
El cedente, en principio, no responde de la insolvencia del deudor, pero no hay
inconveniente en que se pacte expresamente lo contrario, en cuyo caso la cesión
toma el nombre de “pro-solvendo”. En este caso, el cedente queda en una situación
muy semejante a la del fiador, porque el cesionario únicamente justificando la
insolvencia del deudor podrá dirigirse en contra suya; está respondiendo
subsidiariamente.
Y este pacto por el cual el cedente se hace responsable de la solvencia del
deudor, tiene algunas limitaciones:
1.° Debe ser expreso. Así lo dice el Art. 1.907: “pero no se hace (el cedente)
responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello”.
O sea, la disposición debe ser expresa, constar en la cesión, y no puede ser
tácita.1024
2.° Enseguida, la garantía del cedente sólo se refiere a la solvencia presente al
tiempo de la cesión, pero no a la futura, a menos que así se convenga también
expresamente, y
3.° Finalmente, la responsabilidad del cedente sólo abarca hasta concurrencia
del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, salvo que se hubiere
estipulado otra cosa.
1.068. F. Cesión de un crédito en pago de una deuda del cedente.
Ya hemos señalado la posibilidad de que el cedente sea deudor del cesionario y
le ceda el crédito precisamente para pagar la deuda. Por ejemplo, A debe a B $
10.000, pero a su turno es acreedor de C por igual suma; A cede el crédito que tiene
contra C a B, a fin de pagarle su deuda. C pagará a B y queda liberado respecto de
A, y éste, igualmente, ha satisfecho su deuda.
Como decíamos en el N.° 714, esta figura puede darse de dos formas distintas:
si el cedente, en el ejemplo A, queda liberado de su obligación y extinguida ésta, se
habla de cessio in solutum. En consecuencia, en la deuda entre A y B, C ha pasado
a reemplazar como deudor a A, al mismo tiempo que en la deuda entre A y C, que
es el crédito cedido, B pasa a reemplazar como acreedor a A.
Al tratar de la novación, veremos que igualmente puede producirse esta
situación en ella, o sea, una doble novación por cambio de acreedor y deudor.
Oportunamente examinaremos las diferencias entre una y otra situación (N.°
1.132), pero advirtamos que desde luego si en el caso citado se produce doble
novación, ambas deudas se extinguen, y nace una nueva, con C como deudor y B
1021 G. T. de 1860, N.° 2.201, pág. 1048; de 1873, N.° 528, pág. 236; de 1878, N'- 3.268, pág. 1365.
1022 RDJ, T. 31, sec. la., pág. 449.
1023 Incluso se ha resuelto que la falta de una hipoteca que se entend ió tr aspasada en la cesión, permite solicitar la r escisión de la cesión por
error; G. T. de 1880, N2 1.728, pág, 1216; de 1881, Nº 1.667, pág. 971; de 1888, N.° 3.323, pág. 2261. En contra, G. T. de 1886, N<' 3.452,
pág. 2167.
1024 Por ello se ha resuelto que en la cesión no se aplican los vicios redhibitorios: RDJ, T. 24, sec. la, pág. 150; G. T. d e 18 79, N.° 324, pág.
208.
804
como acreedor. En cambio, en la cesión es la misma deuda de C, pero que pasa

tener como acreedor a B en lugar de A..1025
La otra forma en que puede cederse un crédito para extinguir una deuda del
cedente con el cesionario, es la llamada cessio pro solvendo, en que aquél responde
del pago del crédito cedido. En el ejemplo, A no queda totalmente liberado, sino
que responderá ante B en caso de que C no pague el crédito cedido.
Al igual que en el caso anterior, en esta situación puede haber una doble
novación o una cesión de crédito, pues en ambas es posible que el cedente
responda de la solvencia del nuevo deudor. Así lo vimos respecto de la cesión de
crédito en el número anterior, y lo veremos en la novación (Art. 1.637). (N' 1.138).
La diferencia siempre estriba en lo señalado, fundamentalmente, que en la
novación se han extinguido ambas deudas, naciendo una nueva, y en la cesión sólo
una, la de A para con B, quien, sin embargo, le queda responsable para el caso de
insolvencia de C.1026
1.069. II. Efectos de la cesión entre cesionario y deudor.
El cesionario puede ejercer contra el deudor las, mismas acciones y derechos
del cedente, con las limitaciones antes señaladas.
Y el deudor puede actuar contra el cesionario en los mismos términos que
podría hacerlo contra el cedente, pues como hemos señalado, la cesión, aunque la
haya aceptado, no altera su situación jurídica, con la única salvedad que' deberá
pagar al cesionario, pues si perfeccionada la cesión lo hace al cedente, habrá
pagado mal y no podrá oponer al cesionario la extinción de la deuda.
Pero requerido para el pago por el cesionario, puede oponerle las mismas
excepciones que tenía contra el cedente; la única salvedad es la compensación en
que el Art. 1.659, según lo vimos en el N.° 725, distingue en cuanto la forma en que
se perfeccionó la cesión: si el deudor la aceptó sin hacer reserva de la
compensación, no puede oponerle por esta vía al cesionario los créditos que tenía
contra el cedente. En toda otra situación, haya mediado aceptación o notificación
de la cesión, el cesionario deberá soportar que el deudor le oponga las mismas
excepciones que tenía contra el cedente.1027
Sección segunda
CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA1028
1.070. Concepto.
1025 En la cessio in solutum, el título que antecede a la cesión es evidentemente una dación en pago: la datio in solutum. sin embar go, se
producen confusiones con la novación, y si se cuenta con el consentimiento del deudor cedido, C, en el ejemplo, puede ser dificil la distinción.
Si falta éste, no hay duda que hubo dación en pago, porque así lo señala el Art. 1.636 (N° 1 143) y cesión de créditos perfeccionada por la
notificación del deudor (C).
1026 La misma dificultad que en la nota anterior, más agudizada en este caso, se presenta para deter minar qué título antecede a la cesión, y
de ahí los problemas para distinguirla con la novación, si se ha perfeccionado con el consentimiento del nuevo deudor, y no con su
notificación. La verdad es que debe atenderse a la intención de las partes; si el cedente queda liberado de su obligación y contrae una mera
obligación de garantía, hay dación en pago; en caso contrario, otra de las figuras que veremos en los N-. 1.148 y siguientes.
1027 Sobre la excepción del contr ato no cumplido, véase N- 946 .
1028 El estudio de la cesión de der echos hereditarios corr esponde a la sucesión por causa de muer te; la analizar emos en esta parte para
completar lo relativo a la cesión de derechos, y porque además al cederse el derecho real de herencia, se traspasan los créditos y obligaciones
del causante; es un modo de transferir éstos.
805
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Los derechos reales pueden ser objeto de transferencia, salvo que la ley haya
establecido limitaciones, como ocurre con los de uso y habitación (Art. 819). En
cambio, el usufructo puede cederse, esto es, transferirse a título gratuito u oneroso,
como lo reglamenta el Art. 793.
El párrafo 2.° del Título 25 del Libro 4.° se preocupa en los Arts. 1.909 y 1.910
de la cesión del derecho de herencia; esto es, de la transferencia por acto entre
vivos de derecho real de herencia; éste es el que corresponde a los herederos para
suceder en el patrimonio del causante o en una cuota del mismo.
Los herederos adquieren la herencia por el modo de adquirir llamado sucesión
por causa de muerte, de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante; una
vez adquirido el derecho real de herencia por este modo, no hay inconveniente
alguno para que el heredero disponga de lo recibido. Esta disposición puede
revestir distintas formas:
1.° Los herederos de consuno pueden enajenar bienes determinados
comprendidos en la herencia, cumpliendo los requisitos propios de tal enajenación.
Por ejemplo, entre los bienes de la sucesión figura un bien raíz; una vez efectuadas
las inscripciones exigidas por el Art. 688,1029 los herederos, en conjunto, pueden
enajenarlo. Si entre los herederos hay incapaces, deberán cumplirse los requisitos
exigidos por la ley, por ejemplo, la autorización judicial.
2.° Una persona puede creerse heredero de una determinada sucesión; puede
entonces ceder su pretensión a la herencia, o sea, los derechos que cree tener en ella
(N.° 1.082).
3.° Finalmente, el heredero puede ceder el todo o parte de sus derechos
hereditarios. Por ejemplo, fallece A, dejando como herederos por partes iguales a B
y C. B cede sus derechos hereditarios a C, o una parte de ellos, como un medio, un
tercio, un cuarto, etc., o a un tercero extraño a la sucesión; este es el único caso que
reglamenta el párrafo 2.° del Título 25 erróneamente, según decíamos, pues debió
hacerlo en el Libro 3.° relativo a la sucesión por causa de muerte.
Podemos definir, según esto, la cesión de derechos hereditarios como la
convención celebrada después del fallecimiento del causante, mediante la cual el
heredero transfiere a cualquier título a otro heredero o a un extraño su derecho a la
herencia o una cuota de él.
1.071. Características de la cesión de derechos hereditarios. Enunciación.
De acuerdo a la definición expresada, podemos señalar que la cesión de
derechos hereditarios presenta las siguientes características:
1.° Es la tradición del derecho real de herencia, precedida de un título
traslaticio de dominio;
2.° Puede únicamente efectuarse una vez fallecido el causante; y
3.° Su objeto es el traspaso de la herencia o una cuota de ella, y no de bienes
determinados.
1029 Y además pagado o asegurado el pago del impuesto de herencia, u obtenida autor ización del Servicio de Impuestos Internos para
efectuar la enajenación.
806

1.072. I. La cesión de derechos hereditarios es la tradición de ellos.
Veíamos en el N.° 1.049 que la cesión de créditos es la enajenación de los
derechos personales que, como todas ellas en nuestro Derecho, requiere de un
título traslaticio y tradición.
Lo mismo ocurre con el derecho real de herencia; su cesión es la tradición del
mismo, y supone que la antecede un título traslaticio de dominio. Así lo pone de
manifiesto el Art. 1.909 en su encabezamiento: “el que ceda a título oneroso un
derecho de herencia”.
En consecuencia, van a operar sucesivamente dos modos de adquirir: entre el
causante y el heredero, la sucesión por causa de muerte, y entre el heredero
cedente y el cesionario que adquiere su derecho o una cuota de él, la tradición.
Y como decimos, ésta debe ir precedida de un título traslaticio. Este puede ser
uno cualquiera, aunque usualmente se tratará de compraventa;1088 bis el Art. 1.909
habla de título oneroso en general, y en consecuencia quiere decir que los incluye
todos, y que también puede ser gratuito, pues en caso contrario no habría habido
necesidad de referirse específicamente a aquéllos. Así se ha resuelto.1030
En consecuencia, puede anteceder a la cesión, además de la compraventa, una
permuta, un aporte en sociedad, una dación en pago, una donación, etc., aunque,
como decíamos, lo usual será la compraventa.
La venta de derechos hereditarios, y por ende la permuta de los mismos, es
solemne: de acuerdo al inc. 2 del Art. 1.801 y al Art. 1.900 del Código, deberán
otorgarse por escritura pública.1031
Ahora bien, como lo que se vende es la cuota hereditaria, no se sabe en
definitiva qué va a recibir el cesionario- la cesión le puede significar un gran
beneficio o a la postre es posible que resulte perjudicado por estar la herencia
excesivamente gravada; por ello la jurisprudencia ha calificado de aleatoria la
venta de derechos hereditarios.1032 En todo caso, es un negocio evidentemente
especulativo; como lo ha dicho una sentencia de la I. Corte de Talca: “el derecho
hereditario que se compra puede ser cuatro, cinco o seis veces mayor o menor del
valor pagado, y sólo se determina una vez que se liquida la herencia de que se
trata”.1033
En la venta de bienes raíces, concurriendo los requisitos exigidos por la ley,
procede la rescisión por lesión enorme; en la de derechos hereditarios por la razón
antes apuntada, y porque según veremos, aun cuando la herencia comprenda
bienes raíces, no es una venta de inmuebles, no cabe aplicarle la lesión enorme.1034
1.073. II. Oportunidad de la cesión de derechos hereditarios.
El Código francés en su Art. 1.696 sólo se refiere a la venta de una herencia, sin especificar con detalle sus objetos.
1088 bis
1030 RDJ, Ts. 19, sec. la, pág. 241, y 56, sec. la., pág. 305.
1031 RDJ, Ts. 27, sec. 2a., pág. 25 , y 56, sec. la., pág. 180.
1032 RDJ, T. 1 1, sec. la., pág. 1 40 y G, T. de 1906 , T. 12, N-> 595, pág. 95 3 y de 191 2, T. 2°, No 1. 16 9, pág. 806.
1033 Sentencia de 30 de mayo de 1919; G. T. d e 1 919, 1er sem, N.° 1.293, pág. 99 3.
1034 G. T. de 1919, 1er sem., N.° 1 .293 , pág. 993.
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A diferencia del dominio que es permanente, el derecho real de herencia es

transitorio, porque sólo dura desde la apertura de la sucesión hasta que por la
partición los herederos radican su derecho al patrimonio del causante, o a una
parte de él, en bienes determinados. Incluso, efectuada ésta, ella opera con efecto
retroactivo, borrando el estado de indivisión que existió entre los herederos (Art.
1.344).
El periodo de vigencia del derecho real de herencia fija también la época en
que es posible efectuar su cesión.
En consecuencia, como lo destacamos en la propia definición que dimos de la
institución, ella no puede tener lugar antes de que por el fallecimiento del causante
se produzcan la apertura de la sucesión y la delación de la herencia; la razón es que
el Art. 1.463 prohíbe los llamados pactos sobre sucesión futura: “el derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona”.
Y enseguida, una vez efectuada la partición, no es posible tampoco la cesión de
derechos hereditarios, porque ya no existe un derecho del sucesor a título
universal a la herencia o una cuota de ella que, según sabemos, es el único objeto
posible de la cesión, sino a bienes determinados: los que hayan correspondido al
heredero en la partición. En consecuencia, en tal caso lo que se enajena son bienes
determinados y deberán cumplirse los requisitos propios de tal cesión. Así se ha
resuelto.1035
Ahora bien, puede ocurrir que la propia cesión ponga fin a la indivisión
hereditaria. En el ejemplo que hemos propuesto en el N.° 1.067, 39, si B ha cedido
todos sus derechos en la herencia a C. éste pasa a ser el único titular de la herencia.
Sin embargo, siempre se trata de una cesión de derechos hereditarios y no de una
partición, aunque se produzca el mismo efecto de poner fin a la indivisión.1036
1.074. III. En la cesión de derechos hereditarios no se enajenan bienes
determinados.
Así lo señala el Art. 1.909: “el que ceda a título oneroso un derecho de
herencia... sin especificar los efectos de que se compone, etc., y lo destacamos al
comenzar su estudio.
En la cesión de derechos hereditarios, el heredero no enajena el derecho que
tiene a bienes determinados de la herencia, sino la cuota indivisa que le
corresponde; en el ejemplo de que nos hemos venido valiendo, supongamos que
los únicos efectos hereditarios son dos propiedades raíces; pues bien, mientras no
se efectúe la partición, ni B ni C son dueños de los inmuebles en particular, sino
que cada uno tiene un derecho cuotativo de un medio en ellos. B, al ceder su
derecho de herencia, no enajena sus derechos en tal y cual propiedad, sino a la
herencia en general. Lo que se traspasa por la cesión de derechos hereditarios es la
1035 G. T. de 1915, 29 sem., N.° 452, pág. 1165.

1036 RDJ, T. 52, sec. 111, pág. 39.
808
cuota que al heredero corresponde en la universalidad de la herencia; si se vende

un bien determinado, hay compraventa de éste lisa y llana.1037
Esto produce las consecuencias que veremos en los números siguientes, y que
han sido objeto de discusión, que pretende incluso desconocer esta concepción de
la cesión. Ella, sin embargo, ha sido reconocida reiteradamente por los
tribunales.1038
1.075. Cómo se efectúa la cesión de derechos hereditarios.
El Código, salvo la exigencia que la compraventa (y por ende la permuta) de
derechos hereditarios debe otorgarse por escritura pública, no le ha señalado a la
cesión ninguna otra en particular para la tradición, ni aun en dicho caso.
Desde luego, quedan descartadas las propias de la cesión de créditos, y debe
recurrirse a las reglas generales de la tradición.
Al respecto, existe una división en la doctrina; don Leopoldo Urrutia, en un
artículo publicado en la Revista de Derecho y jurisprudencia, con el título de
Cesión de Derechos Hereditarios,1039 sostiene que la cesión de derechos se sujeta a
las reglas de los bienes muebles, y que, según veremos, es la seguida
uniformemente por la jurisprudencia; para otros, en cambio, se aplican las reglas
relativas a los bienes que componen la herencia. Examinaremos estas dos tesis en
los números siguientes.
1.076. I. Doctrina de la universalidad y asimilación a los bienes muebles.
La tesis de mayoría, dentro de la cual con ciertas variantes nos inscribimos sin
la menor vacilación, considera que la herencia no es mueble ni inmueble, aun
cuando esté compuesta exclusivamente, por bienes de una sola de estas clases,
porque la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la
componen.
Ahora bien, el Código establece una marcada diferenciación entre los actos de
disposición de los bienes muebles e inmuebles y derechos reales constituidos en
ellos; tratándose de los bienes raíces, exige una serie de requisitos, tanto en cuanto
a la forma de efectuar la tradición, que es normalmente la inscripción en el Registro
Conservatorio, como para que se enajenen los inmuebles de los incapaces, en que
impone autorización judicial y a veces pública subasta, exigencias que
normalmente no se dan para los muebles.
Establecidos estos requisitos para la enajenación de los inmuebles y derechos
reales constituidos en ellos, siendo las formalidades de derecho estricto y no
constituyendo la herencia un derecho inmueble, aun cuando, según decíamos, se
componga únicamente de tales bienes, la conclusión es que ellos no pueden
aplicarse a la cesión de derechos hereditarios.
1037 Si un her eder o enajena un bien determinado de la her encia, tal enajenación queda sujeta a las resultas de la partición; si se adjudica al
enajenante, aquélla queda a firme, pero si corresponde a otro heredero, por el efecto retroactivo de la partición, ha habido venta de cosa ajena.
1038 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 32, sec. la., pág. 130; lo, sec. la-, pág. 350, 19, sec. 1a, págs. 241 y 296 , 21, sec. la., pág. 1 072; 29 , sec. la.,
pág. 393, y 37, sec. la-, pág. 527, etc.

1039 T. 6°, la parte, pág. 222.
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Se dice habitualmente que la regla de los bienes muebles es la general, y que a

falta de disposiciones especiales, es la que debe aplicarse a los derechos
hereditarios, que, en consecuencia, se sujetan al estatuto que rige los bienes
muebles,1040 llegándose a decir que la herencia es mueble.1041 No creemos que sea
necesaria esta asimilación: el derecho de herencia no es mueble ni inmueble; es el
derecho a una universalidad, y como la ley no lo ha sometido expresamente a
determinadas solemnidades y requisitos, no cabe aplicarles los de los bienes raíces,
que, como toda formalidad, son de excepción.
Esta doctrina trae consigo importantes consecuencias jurídicas:
1.° Para la cesión de derechos hereditarios no se requiere la inscripción de ella
en el Conservador de Bienes Raíces; es decir, la tradición de ellos no se efectúa por
su intermedio.
Así lo ha resuelto ampliamente la jurisprudencia,1042 extrayendo de ello la
consecuencia de que si se presentan dos cesionarios, la primera inscripción
efectuada por uno de ellos no le otorga por sí sola ninguna preferencia.1043
Pues bien, si no se efectúa por la inscripción de la cesión en el Conservador de
Bienes Raíces, la tradición se realiza de acuerdo a las reglas generales, y basta la
entrega real o simbólica del derecho, de acuerdo al Art. 684.
2.° No se requiere efectuar previamente las inscripciones hereditarias.
Para disponer de los bienes raíces hereditarios, según decíamos, los herederos
deben previamente efectuar las inscripciones ordenadas por el Art. 688 del Código:
de la posesión efectiva, especial de herencia, del testamento, si lo hubiere, y de la
adjudicación.
Pues bien, como al ceder el derecho real de herencia no se dispone de bienes
raíces, aunque ella los incluya, no es necesario que previamente se practiquen tales
inscripciones para efectuar la cesión.1044
3.° No se requiere cumplir con las formalidades habilitantes.
Señalábamos que para la enajenación de bienes raíces o derechos reales en ellos
de los incapaces, sus representantes legales deben cumplir las formalidades
habilitantes impuestas para ella por el legislador.
Pues bien, como la cesión de derechos hereditarios no está incluida en los
preceptos que las establecen, aun cuando existan bienes raíces en la herencia, no es
necesario cumplir tales formalidades para efectuarla.1045
1040 Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 41, sec. la., pág. 327, y 56, sec. la., pág. 305.
1041 RDJ, T, 56, sec. la, pág. 305.
1042 Por v ia ejemplar, RDJ, Ts. 3°, sec. la, pág. 130; 19, sec. la., pág. 241; 37, sec. la, pág . 527; 56 , sec. la., pág. 305, y 58 , sec. la., pág. 308.
En contra. G. T. de 1895, T. 1° N.° 40, pág. 34.

1043 RDJ, Ts. Y, sec. la., pág. 130, con comentar io de don Luis Claro Solar; 37 , sec. la., pág. 5 27, y 5 6, sec. la., pág. 3 05, este último
aclarando que en caso de dos o más cesiones de una misma herencia, prefiere el que primero haya entrado en posesión de la herencia.
1044 En contra, RDJ, T. 46 , sec. la, pág. 9 4, en un caso muy especial, pues existía un solo hereder o; la sentencia no deja por ello de ser
errónea, pues como lo señala don David Stitchkin en comentario a ella, se había cedido el derecho de herencia sin precisar bienes
determinados.
En cambio, se ha aceptado que la cesión se efectúe sin haberse previamente otorgado la posesión efectiva: G. T. de 1938, 2° sem, N.° 84,
pág. 378. Esto es obvio, porque no es la posesión efectiva la que otorga la calidad de heredero.
Tampoco es necesario pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia ni obtener autorización del Servicio para efectuar la cesión.
1045 Ver emos en el número siguiente que la solución es criticable, y por ello ha habid o fallos que la han solido exigir, sin fundamento
jurídico posible.
810
1.077. II. Doctrina que pretende someter la cesión a los requisitos de la

enajenación de los bienes que la componen.
La solución anterior, jurídicamente inobjetable, según lo veremos, es
sumamente criticable desde un doble ángulo:
1.° Es peligrosa para los terceros que no tienen manera de saber de la cesión, a
menos que la posesión efectiva se le otorgue directamente al cesionario.
En la práctica, si hay bienes raíces en la herencia, tendrá que hacerse la
inscripción en el Conservador, pues si no se produciría una laguna en el Registro
de Propiedades. En efecto, en éste (salvo como decíamos que la posesión efectiva
se otorgue al cesionario) figurará como heredero el cedente, a su nombre se
inscribirán las propiedades incluidas en la herencia; si posteriormente aparece el
cesionario enajenando con los restantes herederos la propiedad o concurriendo a
su adjudicación, se producirá un salto en la cadena de poseedores inscritos.
Nos parece, pues, de toda conveniencia modificar el Código, para lo cual
sugerimos sancionar con la inoponibilidad frente a terceros a toda cesión de
derechos hereditarios (insistimos en que la distinción, según los bienes que
componen la herencia, es improcedente) si ella no consta en la posesión efectiva, o
en anotación al margen de ella.
2.° Es peligrosa para los incapaces, pues la herencia puede ser cuantiosa, y el
representante legal está habilitado para enajenarla libremente, mientras que para el
más insignificante bien raíz se requiere autorización judicial si se le enajena o
grava. Por ello se ha solido resolver que para la enajenación de los derechos
hereditarios de la mujer casada, si la herencia comprende inmuebles, se deben
cumplir los requisitos del Art. 1.754,1046 lo que jurídicamente es insostenible.
Por ello es que opiniones aisladas1047 han contradicho la tesis expuesta en el
número anterior, cuando menos en sus consecuencias.
Ello se traduce lisa y llanamente en descomponer la cesión de derechos
hereditarios en los bienes que forman la herencia.
Semejante interpretación, por muy bien intencionada que sea, choca
claramente con la letra de la ley, pues justamente el Art. 1.909 habla de la cesión
“sin especificar los efectos de que se compone” (la herencia) y quienes sostienen la
opinión que criticamos, la hacen recaer en los bienes específicos que la integran.
Así lo confirma el Art. 1.910, como lo veremos luego (N.° 1.081). Por último, el Art.
1.801, inc. 2.°, exige la escritura pública para la venta “de una sucesión hereditaria”
Don Arturo Alessandri Rodríguez en su Tratado práctico, ob. cit., N.° 649, pág. 420, sostiene que tratándose de la mujer casada, se
requiere el consentimiento de ésta por aplicación del Art. 1.755. El anterior se refiere a la enajenación y gravamen de bienes raíces y el 1.755 a
otros bienes de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie. La tesis es discutible, pues difícilmente encaja la
herencia en esta frase, pero ante los problemas que señalamos en el número siguiente, parece conveniente asilarse en ella para mitigarlos
mientras se suprime la incapacidad de la mujer casada. Se ha resuelto sin embargo que no se requiere el consentimiento de la mujer: RDJ, T.
58, sec. la, pág. 108.
1046 Véase la nota anterior, y por v ía de ejemplo, G. T. de 1 909, T. 1 2, NI, 216, pág. 3 13 y de 1926, 2° sem, N.° 129, pág. 574.
1047 Ramón Meza Barr os, ob. cit., N.° 280, pág. 203; José Ramón Gutiérr ez, Cesión de Derechos Hereditarios, RDJ, T. 79, la parte, pág. 7,
y Elena Cafarena de Jiles, ¿Puede el marido enajenar los derechos hereditarios de su mujer sin autorización judicial y aun sin el consentimiento
de esta?, RDJ, T. 59, la. parte, pág. 50.
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en la misma disposición que la impone para este mismo contrato sobre bienes
raíces, destacando que son dos cosas bien distintas.
Esta tesis lleva a negar la existencia de las universalidades en el Derecho, lo
que no es el momento de justificar, pero que nos parece realmente exagerado para
defender una posición.1048
1.078. Efectos de la cesión de derechos hereditarios. Enunciación.
Para estudiar los efectos de la tradición de la herencia, nos debemos referir a
los siguientes puntos:
1.° El cesionario pasa a ocupar la situación jurídica del cedente en la herencia y
puede ejercer sus mismos derechos y acciones;
2.° También se le traspasa la parte que al heredero corresponde en el pasivo
hereditario;
3.° Indemnizaciones que pueden deberse las partes, y
4.° Responsabilidad del cedente.
1.079. I. Derechos y acciones del cesionario.
En la cesión de créditos vimos que el cesionario pasa jurídicamente a
reemplazar al cedente en el derecho personal cedido.
En la de derechos hereditarios pasa a ocupar su lugar como heredero. Se ha
llegado a decir que la cesión transfiere la calidad misma de heredero,1049 afirmación
que parece un poco exagerada. Como dice don Manuel Somarriva: “en doctrina se
niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidad de
heredero en sí misma, de acuerdo con el siguiente adagio romano: “el que es
heredero, continúa siendo heredero”. Esto tiene en realidad un carácter más teórico
que práctico; en el hecho, el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica y
es exactamente igual que si fuera heredero”.1050
Este principio trae variadas consecuencias jurídicas, de las cuales las
principales son:
1.° Puede el cesionario pedir la posesión efectiva de herencia e intervenir en
todos los trámites de la misma;
2.° Puede ejercer todas las acciones que corresponden al heredero, como ser:
petición de herencia, reforma del testamento, nulidad del mismo, pedir la partición
e intervenir en ella,1051 etc.
3.° Según ha resuelto la jurisprudencia, los herederos del causante no pueden
invocar la nulidad absoluta de algún acto contrato del causante, si éste no podía
1048 Meza Barros dice que la universalidad jurídica es una idea metafísica creemos que ha exager ado la nota. La universalidad jurídica es
más real muchas veces que los elementos que la componen, y se impone aun cuando el legislador no la reconociere expresamente.
Se argumenta también con el Art. 580, según el cual los derechos se reputan muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse o que se debe: pero se olvida que esta es una mera asimilación; que no tiene por qué incluir todos los derechos, y que en todo caso
corrige el Art. 1.909 en la forma antes señalada.
1049 G. T. d e 1938, 2° sem., NI` 84, pág. 3 78. En contr a, G. T. de 1926, 29 sem., N.° 129, pág. 5 74, y RDJ , T. 10, sec. la., pág. 350.
1050 Der echo Sucesor io, ob. cit., N- 82.
1051 Se ha r esuelto que pueden hacerlo tanto el ced ente como el cesionario: RDJ, T. 6 3, sec. la., pág. 25 8. Nos parece que si ha cedido toda
su herencia, el cedente nada tiene que hacer en la partición, como anteriormente se había resuelto: RDJ, T. 52, sec. 1a, pág. 235.
812
tampoco hacerlo,1052 e igual conclusión hay que adoptar respecto del cesionario del
heredero, y
4.° De acuerdo al inc. 3.° del Art. 1.910: “cediéndose una cuota hereditaria se
entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de
acrecer sobrevengan a ella salvo que se haya estipulado otra cosa”. El derecho de
acrecer es el que existe entre dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto
sin determinación de cuota, y en virtud del cual la asignación del que falta a la
herencia pertenece a los otros que concurren con él. Por ejemplo, el testador
nombra herederos suyos a A, B y C, pero este último repudia su parte. Su porción
se reparte entre A y B, y se dice acrecer a ella (Arts. 1.147 y 1.148), etc.1053
1.080. Il. Responsabilidad del cesionario por las deudas de la herencia.
La cesión de derechos hereditarios comprende la universalidad de la herencia,
la que está formada por el patrimonio transmisible del causante, que consta de un
activo y un pasivo. En el traspaso al cesionario va comprendida la parte que en
dicho activo y pasivo correspondían al heredero cedente, y por ello el cesionario es
obligado al pago de las deudas hereditarias y de las cargas que gravan la
herencia.1054 Por esto señalábamos que la cesión puede ser o no un buen negocio
para el cesionario; si está muy gravada resultará perjudicado.
La generalidad de las opiniones sostiene que siendo el acreedor ajeno a la
cesión no queda obligado por ella y que, en consecuencia, para él, el cedente
continúa siendo su deudor por la cuota que en la herencia le correspondía, como si
no hubiera existido cesión. El acreedor podrá a su arbitrio cobrarle al cesionario,
aceptando la cesión, o cobrarle al cedente, en cuyo caso éste, naturalmente, podrá
repetir contra el cesionario.
Esta opinión que compartimos en otra oportunidad1055 hoy nos merece cuando
menos ciertas dudas, hemos visto que efectivamente el principio imperante en
nuestra legislación es que el acreedor hereditario no quede obligado por las
convenciones entre los herederos, ni por las disposiciones del causante o de la
partición que alteran la división normal de las deudas (N.° 442), y al hablar de la
llamada cesión de deudas, veremos igualmente que las convenciones entre deudor
y tercero relativas a la deuda, no obligan al acreedor (N.° 1.199, 1.°).
Pero ocurre que en la cesión de derechos hereditarios, el cedente por la cesión
queda excluido de la herencia.1056 Además, el cedente no pretende traspasar la
deuda, ni alterar la división normal de ella entre los herederos, sino que se ha
desprendido del derecho en cuya virtud ha pasado a ser deudor. Porque el
heredero sólo es deudor en su calidad de heredero y si pierde el carácter de tal, por
1052 RDJ, Ts. 32, sec. la-, pág. 100, y 36, sec. la, pág. 289.
1053 Se ha resuelto también que como el heredero, el cesionario no adquiere derecho en bienes determinados en la herencia, G. T. de 1934,
1er sem., N.° 74, pág. 392.
Sin embargo de la amplitud de los efectos de la cesión no pasan al cesionario las acciones personales del cedente, aunque tengan efecto en
sus derechos de herencia; por ello se ha resuelto que no es legítimo contradictor en el juicio de la nulidad de la legitimación del cedente: RDJ,
T. 63, sec. la, pág. 140, sin perjuicio de que en nuestro concepto pueda actuar como coadyuvante.
1054 RDJ, T. 1 1, sec. la, pág. 140.
1055 En el Derecho Sucesorio, ob. cit., Nº 83 . En igual sentido, Meza Barr os, ob. cit., T. 12, N2 277, pág. 201.
1056 RDJ, T. 1 9, sec. la., pág. 2 96.
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ejemplo, por repudio de la herencia, que es un acto unilateral suyo, también se ve

alterada sin intervención del acreedor la división de las deudas hereditarias entre
los herederos. La verdad es que el legislador fija la forma de pagar las deudas,
gravando con ellas a los herederos a prorrata de sus cuotas. Tal gravamen es al
heredero, y el cesionario pasa a ocupar su posición. Es ésta, finalmente, la solución
a que se tiende en materia de traspaso de universalidades (N.° 1.158).
1.081. III. Indemnizaciones entre cedente y cesionario.
Puesto que la cesión se refiere al derecho de herencia, y no a bienes
determinados, el traspaso comprende íntegramente aquél, y por ello el Art. 1.910 se
pone en el caso de que el heredero hubiere aprovechado parte de la herencia
cedida, y a la inversa, que ella le hubiere demandado gastos.
En la primera situación, el heredero debe indemnizar al cesionario, y viceversa
en la segunda.
Dicen los incs. 1.° y 2.° del precepto: “si el heredero se hubiere aprovechado de
los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a
reembolsar su valor al cesionario. El cesionario, por su parte, será obligado a
indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el
cedente en razón de la herencia”.
Naturalmente que esta disposición es supletoria de la convención de las
partes.1057 En consecuencia, en la cesión podrá estipularse que ni el cedente ni el
cesionario deban las indemnizaciones señaladas.
Igualmente evidente es que las enajenaciones efectuadas por el heredero antes
de la cesión quedan a firme, y no puede el cesionario pretender que queden sin
efecto,1058 pues el Art. 1.910 sólo le otorga acción de reembolso contra el cedente.
1.082. IV. Responsabilidad del cedente.
Dispone el Art. 1.909: «el que ceda a título oneroso un derecho de herencia o
legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino
de su calidad de heredero o legatario”.
En consecuencia, es necesario efectuar la misma distinción que en la cesión de
créditos (N.° 1.067), esto es, si el título traslaticio que precede a la cesión es gratuito
u oneroso.
En el primer caso ninguna responsabilidad adquiere el cedente, en razón de
que en los contratos gratuitos no hay obligación de garantía; en consecuencia, si
ocurre posteriormente que el cedente no es heredero, ninguna responsabilidad
tiene con el cesionario.
En cambio, si la cesión ha sido a título oneroso, la única responsabilidad del
cedente se refiere a que realmente es heredero; en consecuencia, no responde de
que existan determinados bienes en la herencia, ni tampoco de que ésta en
definitiva signifique un ingreso para el cesionario;1059 por esta razón es que se
sostiene el carácter aleatorio de la cesión, pues, por ejemplo, si ha sido
1057G. T. de 1883, N.° 2.479, pág. 1.375.
1058G. T. de 1937, 22 sem., N- 179, pág. 698.
1059G. T. de 1913, 2° sem., No- 8 47, pág. 2488 y de 1919, 1er sem., N.° 1.293, pág. 993.
814
compraventa el título, puede haber pagado el cesionario un precio superior a lo

que en definitiva reciba por herencia.
Aunque el Art. 1.909 no lo diga, como lo hace el Art. 1.907 en la cesión de
créditos, las partes pueden alterar la disposición legal, asignándole una mayor
responsabilidad al cedente.
Pueden también eliminar ésta, y en tal caso lo que se cede, según decíamos en
el N.° 1.064, N.° 22, no es la herencia, sino la pretensión que a ella tiene el cedente.
1.083. Cesión del legado.
De acuerdo a la ley, todas las normas estudiadas anteriormente se aplican a los
legados. En efecto, el Art. 1.909 habla del “derecho de herencia o legado”, y el inc.
final del Art. 1.910 estatuye que “se aplicarán las mismas reglas al legatario”.
Sin embargo, resulta difícil entender cómo es esta aplicación, porque el legado
puede ser de especie o cuerpo cierto o de género. El legatario de una especie
adquiere su dominio directamente del causante por sucesión por causa de muerte;
el de un género adquiere un crédito contra la sucesión para exigir la entrega de las
cosas legadas.
Si el legatario de especie es ya dueño de ésta, no se ve cómo puede ceder el
legado sin especificar los efectos de que se compone, como dice el Art. 1.909; lo que
cede realmente es el dominio que ya tiene sobre la especie legada.
Y el de género lo que cede es el crédito contra la sucesión, y por ello la Corte
Suprema declaró que esta cesión se sujeta a las reglas de la cesión de créditos, o
sea, debe ser notificada o aceptada por el deudor,1060 que son los herederos o el
asignatario gravado con el pago del legado.
Sin embargo, las disposiciones legales existen, y la única forma de entenderlas
es que el legatario puede ceder el legado sin especificar los bienes que lo
componen, en cuyo caso se aplican las reglas anteriores de la cesión de derechos
hereditarios, o enajenar su crédito o las cosas legadas determinadamente.
Sección Tercera
CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS
1.084. Concepto.
Según el inc. 1 del Art. 1.911: “se cede un derecho litigioso cuando el objeto
directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente”.
Podemos, pues, definir la cesión de derechos litigiosos como la convención por
la cual el demandante transfiere a cualquier título sus derechos litigiosos a un
tercero.
Decimos que es tina convención, pues la cesión de derechos litigiosos, como
todas las cesiones que hemos analizado, es la tradición de esos derechos, que, como
tal, debe ir precedida de un título traslaticio de dominio; el Art. 1.912 menciona
expresamente la compraventa y la permuta, y el precepto siguiente se refiere a las
1060 RDJ, T. 33, sec. la., pág. 219.
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cesiones enteramente gratuitas, lo que comprende la donación; el N.° 2.° de este

mismo Art. 1.913 nombra a la dación en pago de créditos litigiosos, etc.
El objeto de la cesión es la transferencia de los derechos invocados por el
demandante en el juicio a un tercero; así lo demostraremos en el número siguiente,
pues es un punto que conviene determinar claramente.
1.085. Objeto de la cesión: derecho lítigioso y cosa litigiosa.
Según el Art. 1.911 antes transcrito, el objeto directo de la cesión “es el evento
incierto de la litis''.
Dicho así, es evidente que tanto para el demandante como para el demandado
hay en el proceso un evento incierto, que es la contingencia de ganar o perder el
juicio. Sin embargo, hemos dicho que es el demandante únicamente quien cede
derecho litigioso.
Para demostrarlo conviene recordar otro concepto que es el de cosa litigiosa.
De acuerdo al Art. 1.464, N.° 42, hay objeto ilícito y por ende nulidad absoluta en la
enajenación de “especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
el litigio”. Recordemos también que los Arts. 296 y 297 del C.P.C. han exigido que
el juez decrete la prohibición de enajenar para que se aplique esta disposición.
La especie sobre la cual se litiga es la cosa litigiosa que el Código prohibía
enajenar, y ahora puede prohibirlo el juez. Pues bien. Esta prohibición se aplica al
demandado para quien hay cosa litigiosa, en consecuencia, el que tiene un derecho
litigioso es el demandante, un derecho cuyo establecimiento o reconocimiento
pretende en el juicio. Por eso don Arturo Alessandri Rodríguez lo definía como la
pretensión que el demandante hace valer en juicio.1061 El demandante en el juicio
pretende tener un derecho, y así, si reivindica un inmueble, sostiene ser su dueño;
si cobra un crédito, pretende ser acreedor, etc.
Por ello es que la doctrina y jurisprudencia1062 concluyen, conclusión que por
lo evidente compartimos, que sólo el demandante puede efectuar cesión de
derechos litigiosos, y que el demandado lo que transfiere es la cosa misma, o el
derecho que en ella tiene, cosa sobre la cual se litiga, y podrá hacer esta
transferencia siempre que el juez no haya decretado prohibición de enajenarla.
Con algunos casos quedará en claro lo expuesto. Si una persona reivindica un
inmueble que está en poder de otra, en el juicio reivindicatorio hay derecho
litigioso para el demandante que invocó la acción reivindicatoria; este derecho
litigioso es su pretensión de ser dueño, y si lo cede, transfiere su legitimación para
continuar el pleito. Si el cesionario gana el juicio, habrá adquirido en definitiva el
dominio del inmueble,1063 y si lo pierde nada obtendrá.
En cambio, el demandado lo que enajena es la cosa misma, el inmueble
reivindicado, y podrá hacerlo siempre que el juez no haya decretado prohibición
de enajenar. Mientras no exista sentencia ejecutoriada, el poseedor demandado
1061 Comentario a la sentencia citada en la nota siguiente, y publicado conjuntamente con ella.
1062 RDJ, T. 29, sec. la., pág. 273
1063 RDJ, T. 41, sec. la., pág. 387.
816
está favorecido por la presunción de dominio del Art. 700; luego lo que enajena es
el derecho presunto que tiene y no tina pretensión del mismo.
Y la distinción tiene una gran importancia, porque en la cesión de derechos
litigiosos no hay obligación de garantía: el cedente, como lo dice el Art. 1.911, no se
hace responsable del evento incierto de la litis; en cambio, si se vende la cosa
materia del juicio hay responsabilidad para el enajenante por la evicción que
sufrirá el adquirente si el demandado pierde el pleito.
Otro caso; lo que se pretende en el juicio es que se reconozca que el
demandado debe al demandante acreedor una cierta suma. Es el acreedor o quien
se pretende tal siempre el demandante, y quien puede ceder su derecho incierto de
crédito, y el demandado, que es el deudor, nada puede ceder. Antes por el
contrario, el Art. 1.913 le confiere el llamado derecho de retracto litigioso en que el
deudor demandado se libera pagando al acreedor el precio de la cesión.1064 El
Código se refiere al deudor, quien es siempre demandado.
Por último, en abono de lo aseverado cabe citar el Art. 1.912, según el cual “es
indiferente que la cesión haya sido a título de venta o permutación, y que sea el
cedente o el cesionario el que persigue el derecho”. El que persigue el derecho es
siempre el demandante.
1.086. Caso en que el demandante enajena la cosa sobre la cual litiga, y el
demandado la contingencia del pleito.
De acuerdo a lo expresado en el número anterior, la cesión de derechos
litigiosos corresponde únicamente al demandante; el demandado lo que enajena es
la cosa disputada.
Pero cabe preguntarse si las partes pueden celebrar otras convenciones con
relación a los derechos en discusión en el pleito, que no constituirán ni cesión de
derechos litigiosos ni enajenación de cosa litigiosa, en virtud del principio de la
libertad contractual.
Estas convenciones son respecto del demandante y demandado
respectivamente las siguientes:
1.° Que el demandante enajene la cosa en discusión, bajo la condición de
obtenerla en el pleito.
Por ejemplo, ¿podría el demandante vender la propiedad que reivindica?,
¿Podría el acreedor ceder el crédito cuando ya ha demandado al deudor?
Se ha sostenido que en tales casos no hay venta de la propiedad ni cesión de
créditos, sino que toda cesión del demandante, habiendo pleito, es litigiosa y se
sujeta a las reglas de los Arts. 1.911 y siguientes.1065
No entendemos que sea así, ya que estamos en el terreno de la libertad
contractual y no hay razón valedera para negar el efecto querido por las partes a
semejante convención, que quedaría sujeta a la condición de que el cedente
obtenga en el pleito. ¿Qué inconveniente puede haber para que el reivindicante
1064 Véase N.° 1.095. El tema ha adquirido importancia por los traspasos de carteras entre instituciones financieras.
1065 G. T. de 1889, T. 29, N.° 6.098, pág. 2.340.
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venda la propiedad cuyo dominio alega, sujeta la venta a la condición de que

obtenga el reconocimiento de su derecho en el pleito? Ninguno, máxime si la venta
de cosa ajena es válida entre nosotros; y si el demandante no declarare que su
derecho está en discusión, evidentemente respondería de la evicción, sin perjuicio
aun de que el comprador alegue error o dolo.
En el fondo se trata de meros problemas de responsabilidad; es de la esencia de
la cesión de derechos litigiosos la no responsabilidad del cedente, porque si no ya
no hay evento incierto, como lo exige el Art. 1.911. Pero nada impide que el
demandante tome estas u otras responsabilidades o deje sujeta la enajenación a la
condición de ganar el pleito bajo otras figuras jurídicas.
2.° Respecto del demandado, la posibilidad consiste en que se enajene no la
cosa misma objeto del pleito, sino que declarando que su derecho está en
discusión, y que lo enajenado es exclusivamente este derecho en litigio.
Dejemos a un lado por el momento si lo que se demanda es un crédito, pues
para resolver el problema es previo determinar si es posible la cesión o traspaso de
deudas (N.° 1.159).
Nos resta el caso de que el demandado no enajene la cosa misma sino el
derecho que a ella tiene y que está sujeto a discusión, y lo enajene bajo la condición
de ganar el pleito, o lisa y llanamente deje constancia de que lo enajenado está
sujeto a la posibilidad de perderse según la alternativa de aquél.
Semejantes convenciones no constituyen cesión de derechos litigiosos, lo que
tiene una doble importancia; desde luego porque no producen los efectos
procesales de ella.1066 Y enseguida, porque se trata también en el fondo de un
problema de responsabilidad: el demandado lo que ha hecho en realidad es
obtener la renuncia del adquirente a la evicción aplicándose el Art 1.852, cuyo inc.
3 dispone: -“cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a
sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la
evicción, especificándolo”.
1.087. Época en que puede efectuarse cesión de derechos litigiosos.
Hemos señalado en los números anteriores cuáles son los únicos actos que
pueden calificarse de cesión de derechos litigiosos: los que efectúe el demandante
relativos a la contingencia incierta de ganar o perder su demanda.
Para que esto último ocurra es necesario que exista juicio pendiente; el Art.
1.911 en su inc. 2 se ha encargado de precisar desde cuándo lo hay: “se entiende
litigioso un derecho, para los efectos de los artículos siguientes, desde que se
notifica judicialmente la demanda”. Innovó el Código respecto a su modelo francés
en que se exige que la demanda esté contestada.
1066 Avelino León, ob. cit ., págs. 157 y 159, cr ee que en tal caso el cesionario “suced e” al demandado en el juicio, ap licando por analogía la
solución del caso del demandante. Nos parece muy discutible esta afirmación, pues ya hemos salido de la libre contratación para entrar al
Derecho Procesal, en que la sustitución de las partes está reglamentada por el legislador, y no creemos pueda efectuarse fuera de las situaciones
por él previstas. No habría inconveniente sí para que actuara como coadyuvante.
Un caso de estas convenciones en G. T. de 1901, T. 22, N.° 3.368, pág. 1519,
818
No ha dicho, en cambio, el legislador hasta cuándo puede considerarse que el

derecho continúe siendo litigioso; parece necesario concluir con la jurisprudencia
que lo es hasta que exista sentencia ejecutoriada en el proceso, pues hasta entonces
existe contingencia.1067
1.088. Caracteres de la cesión. Paralelo con otras instituciones.
Dos circunstancias marcan las características de la institución: la no
responsabilidad del cedente en cuanto al resultado del pleito, y su capacidad de
producir tanto efectos civiles como procesales.
Lo primero transforma esta convención en netamente aleatoria, pues el
cesionario hará muy buen negocio si gana el pleito, y perderá todo lo dado o
pagado por la cesión, si éste se pierde.
Esta razón ha movido al legislador a desconfianza hacia la cesión, temiendo
que se formen profesionales de la compra de derechos litigiosos a un vil precio que
el demandante aceptará para liberarse de la contingencia del pleito; para el
demandado tampoco es lo mismo litigar con su contraparte que con un profesional
de los pleitos. Por ello en ciertas épocas se ha prohibido esta convención, y al
mantenerla se ha consagrado la institución del retracto litigioso, que veremos más
adelante (N.° 1.095).
Se ha resuelto que la cesión será mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se
persigue en el pleito.1068
Ahora bien, tratándose de un litigio sobre derechos personales, la cesión
producirá un cambio de demandante y de acreedor; esto no permite confundirla
con las instituciones que tienen igual objeto.
Así, de la cesión de créditos se distingue justamente porque ésta impone la
responsabilidad al cedente cuando menos de la existencia del crédito, mientras que
en la de derechos litigiosos no hay ninguna.
Tampoco es posible la confusión con la novación, ya que ésta produce la
extinción de la obligación anterior, mientras que en la cesión de derechos litigiosos
es el mismo crédito el que se cobra; únicamente cambia el acreedor demandante.
1.089. Cómo se efectúa la cesión de derechos litigiosos.
No señaló el Código como se efectúa la tradición de los derechos litigiosos.
La jurisprudencia y doctrina están contestes en que no hay necesidad de
cumplir los requisitos de la cesión de créditos, esto es, entrega del título entre las
partes, y aceptación o notificación del deudor, sino que basta que el cesionario se
apersone en el juicio, acompañando el título de la cesión efectuada; la resolución
que recaiga en su presentación se notificará al apoderado del demandante en el
juicio, si lo hay, o a éste directamente, en caso contrario, con lo cual queda
perfeccionada la cesión.1069
1067 RDJ, T. 2°, sec. 2a, pág. 180. Por ello no procede la cesión si se ha dictado sentencia ejecutoriada, aunque esté pendiente su ejecución.
No es litigioso el derecho si el demandante se ha desistido de la demanda: RDJ, T. 30, sec. la, pág. 390, porque ya no hay juicio.
Por no ser juicio, no procede en la partición: RDJ, T. 23, sec. la., pág. 599.
1068 G. T. de 19 18, 2 9 sem., NI' 360, pág. 1098 .
1069 RDJ, Ts. 33, sec, la., pág. 32 1; 38, sec. la 1 pág. 223; 41, sec. 2a., pág. 24; G. T, de 1937, 2° sem., N- 155, pág. 609, y de 1946, 22 sem,
N.° 91, pág. 479.
819
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Desde este momento, ella afecta al deudor y a terceros, razón por la cual se ha
rechazado la retención pedida contra el cedente de sus derechos litigiosos, después
de haberse apersonado al pleito el cesionario y notificado al demandado la
cesión.1070
1.090. Efectos de la cesión. Enunciación.
Debemos estudiar separadamente:
1.° Efectos entre cedente y cesionario;
2.° Efectos entre cedente y demandado;
3.° Efectos entre el cesionario y demandado, los más importantes,
indudablemente.
1.091. I. Efectos entre cedente y cesionario.
Este pasa a reemplazar en el pleito al primero, y luego en la relación jurídica de
que se trate.
No hay ulteriores relaciones entre ellos que las derivadas de la cesión misma, y
así si se trató de una compraventa, el cedente podrá exigir el precio, aunque el
pleito se pierda; no le debe responsabilidad alguna al cesionario, según lo señaló el
Art. 1.911.
1.092. II. Efectos entre cedente y demandado.
En virtud de la cesión, el demandante desaparece del pleito y de la pretensión
hecha valer en él; en consecuencia, no se produce efecto ulterior alguno entre
cedente y demandado.
Por ello se ha resuelto que cedido un derecho litigioso, no puede el cedente
volver a demandar por su cuenta la misma cuestión.1071
1.093. III. Efectos entre cesionario y demandado.
Son sin duda, los de mayor trascendencia, y pueden resumirse, a su vez, en
dos:
1.° El cesionario sustituye al cedente en el proceso y en la pretensión que éste
hacía valer en juicio, y
2.° El demandado tiene derecho al retracto litigioso.
1.094. A. El cesionario reemplaza al cedente.
En virtud de la cesión, el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico del cedente,
tanto en el proceso como en la pretensión hecha valer en éste.
La cesión produce un caso de sustitución en el proceso;1072 el cedente se retira
de él, y pasa a ocupar su lugar como demandante el cesionario, con quien deberá
entenderse en adelante el demandado.
El cesionario asume el proceso en el mismo estado en que se encontraba al
efectuarse la cesión; el demandado podrá oponerle iguales excepciones;1073 tiene
En igual sentido, Alejandro Silva Bascuñán, Cómo se efectúa la cesión de derechos litigiosos, RDJ, T. 40, la parte, pág. 141; Meza Barros,
ob. cit., T. 1° NQ 284, pág. 206.
1070 RDJ, T. 4 1 , sec. 2a pág. 24.
1071 RDJ, T. 41, sec. la, pág. 387.
1072 Por la razón tantas veces señalada de que entr e nosotr os se reserva el tér mino para la herencia, pr eferimos no hablar de “sucesión
procesal”, como lo hacen muchos autores.
820
los mismos derechos y obligaciones de éste, queda sujeto a las cargas procesales de
éste, está legitimado para iniciar demanda ejecutiva, a fin de obtener el
cumplimiento de la sentencia, si le es favorable,1074 etc.
Igualmente reemplaza al cedente en la relación sustantiva que se discute en
juicio, esto es, pasa a ser suya la pretensión hecha valer por el cedente, y si obtiene
en el pleito, en definitiva adquiere el derecho que se debatía; si se trataba de un
crédito, a él pertenecerá y cobrará al deudor; si de un derecho real, al cesionario le
corresponderá en definitiva, etc. En consecuencia, si gana el pleito el cesionario
habrá adquirido el derecho en discusión.
1.095. B. El retracto litigioso. Concepto.
Como habíamos advertido, por la desconfianza con que el legislador mira este
negocio, ha otorgado al demandante un derecho muy interesante, que es el de
rescate o retracto litigioso a que se refieren los Arts. 1.913 y 1.914.
Dice el inc. 1.° del Art. 1.913: “el deudor no será obligado a pagar al cesionario
sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses
desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor”.
La expresión “no será obligado” pareciere dar a entender que de pleno
derecho, sin necesidad de reclamarlo el deudor, éste no podría ser condenado en el
pleito a dar más de lo que pagó el cesionario por la cesión, pero ello no es así, pues
este derecho debe invocarlo el deudor, y buena prueba es que, según veremos, el
Art. 1.914 incluso le fija un plazo para hacerlo.
Podemos, pues, definir el retracto o rescate litigioso como la facultad que tiene
el deudor para desinteresar al cesionario de los derechos litigiosos, pagándole a
éste lo mismo que él pagó al cedente más los intereses desde el momento en que se
le notificó la cesión.
El Art. 1913 fue muy preciso al decir que el retractante debe pagar al cesionario
el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido; no habló de precio como el
Art. 1.699 del Código francés, limitándolo en consecuencia a la compraventa.
La notificación de la cesión al deudor a que se refiere el precepto para
determinar el momento en que corren los intereses, es la de la resolución recaída
en la presentación del cesionario en el juicio.
1.096. Requisitos del retracto.
La ley no ha señalado una forma especial para hacer efectivo el retracto; basta
que el deudor pague al cesionario lo que corresponda; si éste se niega a recibirlo,
recurrirá a la consignación en el mismo juicio (N.° 638).1075
1073 G.T. de 1868, Nº 1.989, pág. 887.

1074 RDJ, T. 41, sec. 2a., pág. 24. Lo que tenía de especial este caso es que el cesionario inició un juicio ejecutivo para obtener el
cumplimiento de la sentencia (N' 801), esto es, otro juicio.
Una antigua sentencia de la I. Corte de Santiago fue más allá aún, pues en el juicio cuyos derechos había cedido el demandante se rechazó
la demanda, pero se dejó a salvo la discusión de ellos en otro juicio, para iniciar el cual se consideró legitimado al cesionario: G. T. de 1868, N-
1.989, pág. 887.
1075 Tratándose del juicio ejecutivo se ha resuelto que este beneficio puede oponerse como la excepción del No 79 del Art. 484 del C. P.
C.: G. T. de 1908, T. 2°, N'- 190, pág. 335.
821
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En cambio, la ley ha impuesto al deudor algunas limitaciones de plazo y de

casos en que se prohíbe el retracto. En consecuencia, los requisitos del retracto son
que se ejercite en el plazo legal y que no esté prohibido en la cesión de que se trate.
1.° Debe oponerse en el plazo legal.
El demandado podrá oponer el retracto desde que se le haya notificado la
cesión.
El Art. 1.914 fija hasta cuándo puede hacerlo: “el deudor no puede oponer al
cesionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede, después de
transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda
ejecutar la sentencia”.
2.° Casos en que se prohíbe el retracto.
Son varias las situaciones en que el Art. 1.915, en consideración a la situación o
interés especial del cesionario, priva al deudor del beneficio de rescatar la cesión:
A. Si la cesión es enteramente gratuita.
Ello es lógico, porque en tal caso no habría que pagar por el retracto,
B. Si se efectuó por el ministerio de la justicia.
O sea, los derechos litigiosos se han rematado judicialmente o en pública
subasta; a este cesionario no se le puede oponer retracto, porque el legislador
pretende proteger estas ventas;
C. Las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el
derecho litigioso forma una parte o accesión; Meza Barros pone el ejemplo de la
enajenación de un fundo en que se comprenden derechos de agua a la sazón en
litigio.1076
D. Al que goza de un inmueble.
De acuerdo al N.° 3.° del Art. 1.913 se exceptúan del retracto las cesiones
hechas “al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o
arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y
seguro del inmueble”.
La justificación es la misma del caso anterior; hay un interés del cesionario por
estar relacionado el derecho cedido con otros que le pertenecen, y el ejercicio del
retracto lo privaría de él;
E. Al coheredero o copropietario.
De acuerdo al N.° 1.° del precepto, se exceptúa también del rescate la cesión
efectuada “a un coheredero o copropietario, de un derecho que es común a los
dos”. Es la misma justificación anterior, ya que por la cesión, y si obtiene en el
juicio el coheredero o comunero, adquirirá para sí íntegro el derecho que era
común, y
F. A un acreedor del cedente en pago.
Finalmente, se exceptúa del retracto la cesión efectuada “a un acreedor en pago
de lo que le debe el cedente” (N.° 2.° del Art. 1.913).
1076 Ob. cit., T. 19, N.° 290, pág. 208. En Mazeaud, ob. cit., Parte 3a, T. 3°, pág. 133, se cita y comenta un inter esante caso de
jurisprudencia en Francia.
822
Esto es, el cedente tenía una deuda con el cesionario, y en pago de ella le cede
sus derechos litigiosos contra su propio deudor. Con esta cesión ha quedado
pagada la deuda del cedente con el cesionario, y por ello el deudor del primero no
puede utilizar el rescate.
1.097. Efecto del retracto.
En Francia se interpreta comúnmente el retracto como una adquisición por el
demandado del derecho litigioso, de manera que demandante y demandado pasan
a confundirse en el pleito, extinguiéndose por confusión tanto el derecho litigioso
como el proceso mismo. Es como una cesión del cesionario al demandado, pero
determinada por la ley.
Nos parece que esta interpretación no cabe en nuestra legislación; el retracto
está concebido como un pago, un beneficio que opone el demandado al
demandante; aceptada la procedencia del retracto, evidentemente termina el
proceso, porque con el pago efectuado por el demandado debe darse por satisfecho
el cesionario, sin que pueda pedir más ni en el mismo juicio ni en otro, porque se le
opondría la cosa juzgada. Para el demandado la cosa deja de ser litigiosa, y quedan
a firme sus derechos tanto respecto del cedente como del cesionario. Si se trataba
de una obligación que se le cobraba, ella queda extinguida.
823
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Capítulo IV
DE LA NOVACION EN GENERAL
El Código trata de la novación en el Título 15 del Libro 4.°, Arts. 1.628 a 1.651, a
continuación del pago, y tras haberla enumerado en el Art. 1.567, N.° 2.°, entre los
modos de extinguir las obligaciones. Advertimos de antemano que en esta
reglamentación está incluida otra institución: la delegación, que puede constituir
una novación o no, según los casos (N.° 1.143).
En el presente Capítulo trataremos de la novación en general: su concepto,
requisito, clasificación y efectos, pero las distintas clases de novación en particular
las estudiaremos en relación con las diferentes formas de modificación de las
obligaciones.
Sección primera
CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES
1.099. Concepto.
“La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida” (Art. 1.628).
Supone, pues, dos obligaciones: una que se extingue, y una nueva que nace en
reemplazo de ella. La misma palabra “novar” indica que hay algo nuevo en la
institución: es la obligación que reemplaza a la extinguida. Por ejemplo, A debe a B
$ 50.000, y por un pacto posterior acuerdan que en vez de los $ 50.000, A le
entregue un automóvil a B, o que le pague los $ 50.000 a C, o que en vez de
pagarlos A a B, se los pague D. La primitiva obligación de pagar $ 50.000 en el
primer caso queda reemplazada por la de entregar el automóvil (novación objetiva:
N.° 1.122); en el segundo, la de A de pagar a B, queda reemplazada por la de
pagarle A a C (novación por cambio de acreedor, N.° 1.131), y en el tercer ejemplo,
la de A de pagar a B, es reemplazada por la de D de pagar a B (novación por
cambio de deudor, N.° 1.135).
1.100. Evolución de la novación. Situación actual.
Ya hemos señalado la soberanía que alcanzó la novación en materia de
modificación de la obligación por la resistencia romana a toda variación en el
crédito que dejara subsistente éste; aceptaron la novación, porque la obligación
primero se extingue, para luego nacer en su reemplazo una nueva (N” 1.036).
Este efecto extintivo es precisamente el que llena de inconvenientes a la
novación, como se verá en el desarrollo de este Capítulo. De ahí que se provocara
en su contra una fuerte reacción doctrinaria, que ha influido en las legislaciones del
presente siglo, y se propugnara su reemplazo por otras instituciones que,
fundamentalmente, han sido, en la novación objetiva, la dación en pago, en la por
cambio de acreedor: el pago con subrogación y la cesión de créditos, y en la que se
reemplaza al deudor, la cesión o traspasos de deudas.
El Código alemán, extremando las cosas, eliminó de su reglamentación la
institución, y el suizo casi imitó su ejemplo, haciendo jugar en su lugar los
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institutos que la reemplazan en el Derecho moderno. Una posición radical no se

justifica, y de ahí que los Códigos posteriores, como el polaco, brasileño, peruano e
italiano de 1942 la conservan, pero eso sí muy reducida- el Código argentino, que
como todos los del siglo pasado daba gran importancia a la novación, la ha
reducido a raíz de una modificación inspirada en el proyecto Bibiloni.
Se justifica esta tendencia actual de mantener con limitaciones la novación por
dos razones fundamentales:
1.° Porque dentro de la libertad de convenciones, las partes pueden desear
precisamente que la obligación anterior se extinga, para liberar a la nueva de las
cargas que ella tiene; por ejemplo, se debe un saldo de precio de una compraventa,
y se extingue novatoriamente la deuda para que la compraventa no quede afecta a
resolución, y
2.° Porque al estudiar la llamada cesión de deudas, veremos las limitaciones
que tiene aún en las legislaciones que la aceptan; y las múltiples figuras que han
ido apareciendo para obtener el cambio del deudor en la obligación (N.° 1.149); por
las mencionadas limitaciones, muchas veces ellas producirán la extinción de la
obligación primitiva y su reemplazo por una nueva; esto es, una novación.
De más está decir que en nuestro Código, mientras no se le ponga al día en esta
parte, que lo reclama imperiosamente, la novación mantiene su gran importancia,
y en torno a ella debemos estudiar todo lo relativo a la modificación de la
obligación.
1.101. Principales caracteres de la novación.
Conviene destacar las siguientes principales características de la novación:
1.° Carácter extintivo.
Ya hemos destacado que la novación extingue la obligación anterior, y por ello
se justifica plenamente su inclusión entre los modos extintivos.
Entre ellos corresponde -usando la expresión del Art. 1.522 en la solidaridad; a
los que equivalen al pago, o modos satisfactivos (N.° 1.171, 2.° A), por cuanto, si
bien el acreedor no recibe la prestación convenida, algo obtiene por la extinción de
la deuda: un nuevo crédito que reemplaza al anterior.
La extinción de la obligación anterior es esencial en la novación, y por ello se
ha resuelto que aun si concurren todos los demás requisitos de ella, si la obligación
anterior sobrevive, nunca habrá novación.1077
2.° Carácter sustitutivo.
Ya habíamos señalado que propiamente en la novación no hay una
modificación en la obligación, puesto que ella se extingue para dar nacimiento a
una nueva; pero tan indispensable es en la novación la extinción de la obligación
anterior como el nacimiento de una nueva en su reemplazo; si ello no ocurre no
habrá novación, sino algún otro modo de extinguir.
Es en las relaciones entre las partes donde se produce una modificación,
consistente en que la nueva obligación sustituye, reemplaza a la anterior,
1077 RDJ, T. 37, sec. la, pág. 520.
826
obligación nueva, a la cual, según veremos, las partes pueden agregar muchas de
las características de la anterior, restableciendo en cierto modo el crédito
extinguido con las variantes deseadas por ellas (N.° 1.114). Y por ello es que la
novación puede usarse -y en la práctica con tal objeto se utiliza primordialmente -
para obtener la mayor parte de los efectos de la transmisión activa y pasiva de la
obligación, y su modificación, aun cuando jurídicamente no lo sea, según lo dicho,
puesto que la novación extinguió el crédito anterior.
3.° La novación es convención y contrato.
La novación es una institución híbrida; según la terminología aceptada entre
nosotros (N.° 4.°), es convención y contrato. Lo primero en cuanto extingue la
obligación primitiva, pero en cuanto da origen a una nueva, es un contrato. Por
ello es que el Art. 1.630, según veremos, habla del “contrato de novación”.
Además, este contrato de novación, cuando versa sobre una obligación de dar,
es título traslaticio de dominio; así, en el ejemplo que hemos colocado, tiene este
carácter respecto del automóvil que el deudor se comprometió a entregar en vez de
los $ 50.000 adeudados. El título traslaticio de dominio del automóvil es el contrato
de novación, y la propiedad se adquiere una vez que se efectúe su tradición.
1.102. La novación y otras instituciones. Referencia.
Ya hemos visto que la novación, según sus diferentes clasificaciones, presenta
semejanzas con otras instituciones; volveremos más adelante a señalar otras que
también tienen contacto con ella. Nos limitamos, por el momento, a referir al lector
a las partes correspondientes.
1.° La novación por cambio de objeto, las modificaciones objetivas de la
obligación (N.° 1.123 y siguientes), y la dación en pago (N.° 705).
2.° La novación por cambio de acreedor, y las modificaciones subjetivas activas
de la obligación, principalmente cesión de créditos y pago con subrogación (N.°
1.132).
3.° La novación por cambio de deudor y las modificaciones subjetivas pasivas
de la obligación, especialmente delegación (N.° 1.139 y siguientes), cesión de
deudas (N.° 1.148 y siguientes), y cesión de contrato (N.° 1.160 y siguientes).
1.103. Requisitos dela novación. Enunciación.
Son 4 los requisitos fundamentales de la novación:
1.° Sustitución de una obligación válida que se extingue por una nueva que
nace, también válida;
2.° Que entre la obligación extinguida y la nacida existan diferencias
fundamentales o sustanciales;
3.° Capacidad de las partes para novar, y
4.° Intención de novar (animus novandi).
Los estudiaremos en los números siguientes.
1.104. I. Sustitución de una obligación válida por otra igualmente válida.
Es elemento esencial de la novación, según hemos insistido, la existencia de
dos obligaciones: una que se extingue y una nueva que la reemplaza, y se contrae
827
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justamente para extinguir la anterior. Hay, pues, una relación de causalidad e

interdependencia entre ambas obligaciones, una de las cuales se extingue para que
nazca la otra, de manera que si alguna de ellas no existe la novación es imposible.
Dos problemas principales giran en torno a esta conclusión: la nulidad de
alguna de las obligaciones y la circunstancia de que una de ellas o ambas estén
sujetas a condición suspensiva.
Los veremos en los siguientes números.
1.105. A. Nulidad de alguna de las obligaciones.
De esta situación se preocupa el Art. 1.630 en los términos siguientes: “para
que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el
contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente”.
El precepto ya lo habíamos citado justamente al tratar los efectos de la
obligación natural, donde vimos que ella puede ser novada (N.° 336). Nos
remitimos a lo dicho en tal ocasión.
La justificación que se señala a este requisito de la validez cuando menos
natural de la obligación estriba en que si la extinguida es la nula, la nueva que la
reemplaza carecería de causa, y si es ésta la que adolece de vicio, no se produce la
novación, porque el efecto retroactivo de la nulidad borraría la extinción ocurrida
de la obligación primitiva.
El punto se discute con razón respecto a la nulidad relativa de la primera
obligación, ya que las partes pueden confirmarla; en el fondo la novación vendría a
equivaler a un saneamiento de la nulidad relativa por esta vía, siempre que las
partes hubieren sabido la existencia del vicio- de ahí que Códigos más modernos
como el brasileño, peruano, italiano (Art. 1.234), etc., reconozcan eficacia a la
novación en tal evento. Lo que sí es indiscutible es que la nulidad, aun relativa, de
la nueva obligación impide la novación
1.106. B. Obligación bajo condición suspensiva.
Puede suceder que alguna de las obligaciones, ya sea la que debe extinguirse o
la que ha de reemplazarla, esté sujeta a una condición suspensiva. La regla general
en tal caso es que no hay novación mientras la condición esté, pendiente, pues el
efecto de la condición suspensiva pendiente es justamente impedir que nazca la
obligación (N.° 510); como no existe la obligación primitiva o la nueva, falta uno de
los presupuestos esenciales de la novación: la sustitución de una obligación por
otra.
Es lo que dispone el inc. 1 del Art. 1.633: “si la antigua obligación es pura y la
nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende
de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está
pendiente la condición- y si la condición llega a fallar, o si antes de su
cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación”. Si la
condición falló, ya no hay obligación, y si operó otro modo de extinguir, la
novación no puede producir su efecto extintivo y la nueva obligación no tendrá
razón de ser.
828
Estas normas son meramente supletorias de la voluntad de las partes; así lo

señala el inc. 20 del precepto: “con todo, si las partes, al celebrar el nuevo contrato,
convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el
cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes”.
1.107. II. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones.
Entre la obligación que se extingue por novación y la que la reemplaza deben
existir diferencias fundamentales; han de ser ellas sustancialmente distintas.
Y lo serán cuando varíe uno de los elementos esenciales de la obligación y no
uno meramente accidental; los elementos esenciales son los sujetos de ella:
acreedor y deudor, y el objeto de la misma, la prestación que se debe. Estos son los
casos de novación que enuncia el Art. 1.631 y que estudiaremos con más detalle al
tratar de la clasificación de la novación (N.° 1.121 y siguientes, 1.131 y 1.135-1.138).
La doctrina, jurisprudencia y el propio Código, en sus Arts. 1.646 y 1.650 han
señalado numerosos casos en que por faltar el requisito apuntado, no hay
novación. Son justamente situaciones en que la obligación se modifica, sin quedar
por ello extinguida, y de ahí que los estudiemos precisamente al hablar de las
variaciones objetivas y subjetivas de la obligación (N.° 1.123 y sigtes.).
Y así, por ejemplo, si un tercero afianza la obligación con posterioridad a su
nacimiento, si la obligación pasa a devengar intereses, si se aumenta su plazo de
vencimiento, etc., no hay novación, porque es la misma obligación la que se ha
modificado, y no se ha extinguido para metamorfosearse en otra.
1.108. III. Capacidad de las partes.
Desde luego que la capacidad es un requisito de todo acto o contrato (Art.
1.445), pero habitualmente se le destaca en la novación para señalar que el,
acreedor de la obligación primitiva, como va a extinguirla, requiere la capacidad
necesaria para disponer del crédito. El deudor deberá tener la indispensable para
contraer la nueva obligación.
La novación puede tener lugar por intermedio de mandatarios, pero éstos sólo
están habilitados para novar:
1.° Si tienen facultad especial para ello;
2.° Si administran libremente el negocio a que pertenece la obligación, o
3.° Si administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder
general de administración (Art. 1.629).
1.109. IV. Intención de novar.
La intención de novar o animus novandi es la cuarta exigencia de la
institución, y tiene una gran importancia, porque entre las mismas partes pueden
existir varias obligaciones diversas, sin que por ello las unas extingan a las otras.'
Así lo señala el Art. 1.634: “para que haya novación, es necesario que lo
declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido
novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua”.
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De ahí que se haya fallado reiteradamente que no hay novación si no aparece

el ánimo de las partes de novar.1078
Pero como lo señala el precepto, no es indispensable que se declare
expresamente que se está celebrando una novación; basta que la intención de
hacerlo haya sido indudable; por ello se ha resuelto que la voluntad de novar
puede ser expresa o tácita, pero no presunta.1079
Y con esa típica afición de los Códigos clásicos a explicarse y justificarse, el
legislador señaló el porqué de la exigencia: “Porque la nueva obligación envuelve
la extinción de la antigua”.
Hay un caso sí de excepción en que la voluntad debe ser expresa: en la
novación por cambio de deudor, la del acreedor de dar por libre al primitivo
deudor debe expresarse (Art. 1.635, N.° 1.135).
La Corte Suprema ha declarado que es cuestión de hecho determinar si ha
habido o no ánimo de novar.1080
Según el inc. 2 del Art. 1.634, si no aparece intención de novar, se mirarán
ambas obligaciones como coexistentes, y subsiste la obligación primitiva con sus
accesorios en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella.
1.110. Formalidades de la novación.
En sí misma la novación no está sujeta a solemnidades especiales, sino que
ellas dependerán de la obligación que se contraiga, y así, si el deudor se ha
comprometido por la novación a entregar un bien raíz, ella deberá otorgarse por
escritura pública, efectuándose la tradición mediante la inscripción de la novación
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
1.111. Clasificación de la novación. Referencia.
Ya hemos dejado señalado que la novación puede ser objetiva o subjetiva.
La primera se presenta cuando cambia el objeto o la causa de la obligación, y a
ella se refiere el inc. 1 del Art. 1.631. La estudiaremos conjuntamente con las
modificaciones objetivas de la obligación (N.° 1.122).
La segunda puede ser por cambio de acreedor o de deudor, y la estudiaremos
al tratar las modificaciones subjetivas de la obligación (N.° 1.131 y N.° 1.135).
Sección segunda
EFECTOS DE LA NOVACIÓN
1.112. Enunciación.
La novación produce el efecto de extinguir la obligación anterior y dar
nacimiento a una nueva.1081
Sobre este punto nada debemos insistir, pero sí en sus consecuencias:
1.° La extinción de la deuda primitiva lleva aparejada la de sus accesorios, de
acuerdo con el principio de que éstos siguen la suerte de lo principal, y
1078 (1137)G. T. de 1915, 2° sem., N.° 554, pág. 1433 y de 1938, 2° sem., N.° 82 pág. 362, y RDJ. T. 27, sec. 2a, pág. 31.
1079 R.D.J. T. 27, sec. 2a., pág. 31.
1080 RDJ. T. 22, sec. la., pág. 217.
1081 Aplicando este principio se ha resuelto que no hay cosa juzgada si en un juicio se acepta la excepción de novación para la obligación
primitiva, y en otro se cobra la nueva obligación: RDJ, T. 11, sec. la. pág. 279.
830
2.° Esta extinción de los accesorios es sin perjuicio de que en virtud del
principio de la libre contratación, las partes pueden convenir lo contrario, dejando
vigentes con ciertas limitaciones los de la obligación extinguida.
Estos dos aspectos los veremos en los números posteriores.
La novación por cambio de deudor produce efectos especiales en caso de
insolvencia del nuevo deudor, que analizaremos justamente al tratar esta clase de
novación (N' 1.138).
1.113. I. Extinción de los accesorios de la deuda primitiva.
Aquí radica justamente la trascendencia y el principal inconveniente de la
novación; junto con la obligación anterior se extinguen los derechos, garantías,
acciones, etc., que la acompañaban. De ahí que tiene una gran trascendencia
determinar en los casos dudosos (N.° 1.123 y siguientes) si ha operado novación o
no.
Hemos dejado advertido, e insistiremos poco más adelante, que este tropiezo
es posible paliarlo en parte mediante la reserva de los accesorios o la constitución
de otros nuevos, pero señalemos también que con ella no puede perjudicarse a los
terceros ajenos a la novación. Este principio lo veremos imperar en todo el
Capítulo de la modificación convencional de la obligación: los terceros ajenos al
acuerdo que varía la obligación no quedan perjudicados por él. Así irá apareciendo
en esta parte y en los Capítulos siguientes.
Yendo al detalle:
1.° Se extinguen los intereses.
Así lo señala el Art. 1.640: “de cualquier modo que se haga la novación,
quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo
contrario”-,
2.° Se extinguen los privilegios.
Lo dispone el Art. 1.641: “sea que la novación se opere por la substitución de
un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la
novación”.
3.° Se extinguen las cauciones reales.
Así lo establece la primera parte del inc. 1 del Art. 1.642: “aunque la novación
se opere sin la sustitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la
obligación primitiva no pasan a la obligación posterior...”
4.° Se extinguen las cauciones personales.
Dice el Art. 1.645: “la novación liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios, que no han accedido a ella”. Respecto a los primeros, lo mismo nos
había ya dicho el Art. 1.519 (N.° 411, 1.°).
Igualmente si la obligación primitiva tenía cláusula penal, ésta se extingue.
5.° Cesa la mora.
Si el deudor de la obligación primitiva había sido colocado en mora, ella cesa
desde que opera la novación.
6.° Se extinguen las modalidades.
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La novación pone término a los plazos, condiciones, etc., a que estuviere sujeta
la obligación anterior.
Tratándose de un contrato bilateral, implica igualmente la extinción de la
acción resolutoria y de la excepción del contrato no cumplido. Si A vende a B un
inmueble, y el comprador queda adeudando el precio, y las partes acuerdan
posteriormente que B entregue un automóvil, la obligación de pagar el precio
queda extinguida por novación. Si no se entrega el automóvil, no podría A intentar
la resolución de la venta; ni B si no cumple A su obligación de entregar el
inmueble, oponer a la demanda de A para la entrega del automóvil la excepción
del contrato no cumplido.
7.° Se extingue la obligación de conservación.
Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo cierto desde que opera la
novación, cesa la obligación de conservación, etc.
1.114. II. Reserva de los accesorios.
Como lo habíamos anunciado, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, no hay inconveniente para que las partes por un pacto expreso acuerden
que los accesorios de la obligación anterior no se extingan con ella, sino que
subsistan accediendo a la nueva deuda. Es la llamada reserva de accesorios.
El Código lo ha ido señalando así en cada caso:
El Art. 1.640. Respecto de los intereses declara que quedan extinguidos los de
la obligación novada, “si no se expresa lo contrario”; esto es, las partes pueden
convenir que continúen devengándose, que ellos se adeudan y deben pagarse,
etcétera.
El Art. 1.642 lo dice para la prenda e hipoteca, pero la reserva de ellas tiene
algunas limitaciones que veremos en los números siguientes.
Finalmente, el Art. 1.645 lo señala para los codeudores solidarios y fiadores. La
novación extingue sus obligaciones a menos que accedan a la nueva deuda. Es lo
que advertimos; no puede alterarse la situación de los terceros por la modificación
de la obligación sin su consentimiento.
Respecto de la reserva deberemos insistir en los números siguientes en estos
puntos:
1.° No se permite la reserva de privilegios;
2.° La reserva de cauciones reales y sus limitaciones;
3.° Cauciones reales constituidas por terceros;
4.° La reserva sólo puede tener lugar en los mismos bienes afectos a la garantía,
y
5.° La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior.
1.115. A. No se permite la reserva de privilegios.
Esta afirmación es de fácil demostración, por las siguientes razones:
1.° Los privilegios no los crean las partes, sino que los establece la ley (N.° 981);
no está, en consecuencia, a la disposición de ellas asignarlos a una nueva
obligación
832
2.° Porque mientras en los Arts. 1.640, 1.642 y 1.645 el legislador expresamente
permitió la reserva de los accesorios, en cambio en el Art. 1.641 se limitó a decir
que la novación extinguía los privilegios de la obligación anterior, sin contemplar
la posibilidad de que las partes los reservaran, y
3.° Porque es la misma solución que la ley da en otras situaciones, como por
ejemplo en el pago por consignación, cuando ésta es retirada en conformidad al
Art. 1.607 con consentimiento del acreedor; el precepto declara que en tal caso se
extinguen los privilegios y cauciones, pudiendo éstas renovarse, pero sin que nada
diga dé renovar o mantener los privilegios (N.° 648).
La preferencia que acompaña a la hipoteca y el privilegio de la prenda sí que
pueden ser mantenidos para la nueva obligación mediante la reserva de estas
cauciones a que nos referiremos en los números siguientes.
1.116. B. La reserva de la prenda e hipoteca y sus limitaciones.
La novación extingue las cauciones reales, de acuerdo al Art. 1.642, inc. 1.°, “a
menos que el acreedor y el deudor convengan- expresamente en la reserva”.
Esta institución de la reserva de la hipoteca viene desde antiguo, y es de gran
trascendencia, puesto que el rango o preferencia de la hipoteca se determina por la
fecha de su inscripción (N.° 1.017); pues bien, la fecha de la hipoteca reservada será
la de su inscripción primitiva, de modo que ella conserva su rango para la nueva
obligación. Y así, por ejemplo, un inmueble está afecto a dos hipotecas, una
primera por $ 100.000 y a una segunda por $ 300.000; la obligación de la primera
hipoteca es novada. Sacada a remate la propiedad, éste da únicamente $ 300.000. Si
la primera hipoteca ha sido reservada, por conservar su calidad de tal se paga con
el producto del remate, abonándose $ 200.000 a la 2.° Pero si no conservara su
rango, no alcanzaría a pagarse, pues la de $ 300.000, que habría pasado a ser la-,
absorber-la todo el producto del remate.
Para efectuar la reserva, el legislador no ha exigido practicar una nueva
inscripción, pero es de todos modos conveniente anotar al margen de la inscripción
hipotecaria primitiva tanto la novación como la reserva.
La reserva perjudica evidentemente a los demás acreedores, como ha quedado
en claro en el ejemplo propuesto, y por ello el legislador la ha sometido a las
limitaciones que analizaremos en los números siguientes y que hemos enunciado:
es necesario el consentimiento del que constituyó la caución real, debe afectar al
mismo bien en que incidía, y no puede exceder el monto de la primitiva obligación.
1.117. C. La reserva requiere el consentimiento de quien constituyó la hipoteca
o prenda.
Como sabemos, es posible que la prenda o la hipoteca la hayan constituido
terceros ajenos a la deuda, o que el bien hipotecado haya sido enajenado por el
deudor. Si opera una novación, se requiere el consentimiento del que constituyó el
gravamen o del tercer poseedor de la finca hipotecada. Así lo estatuye el Art. 1.642,
inc. 2.°: “pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no
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vale, cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no

accedan expresamente a la segunda obligación”.1082
La razón es la ya apuntada: el legislador no acepta que se varíe la obligación
sin el consentimiento de aquellos a quienes puede perjudicar la modificación: el
que constituyó el gravamen lo hizo para garantizar una obligación y no otra
distinta.
Puede acontecer que la hipoteca o prenda la haya constituido uno de los
codeudores solidarios, por aplicación del principio de la pluralidad de vínculos
(N.° 390), y que la novación haya sido pactada por otro de los codeudores
solidarios. En tal caso, de acuerdo al inc. 2.°, “si la novación se opera entre el
acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino
relativamente a éste. Las prendas e hipoteca constituidas por sus codeudores
solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria, salvo que éstos
accedan expresamente a la segunda obligación”.
Por ejemplo, A, B y C adeudan solidariamente a D $ 30.000, y A ha constituido
una hipoteca para garantizar la obligación sobre un inmueble de su propiedad; B y
D pactan una novación, en virtud de la cual en vez de los $ 30.000 se deben
mercaderías. Esta novación extingue la solidaridad y la hipoteca por A constituida,
y entre los novantes B y D no pueden acordar que éste reserve la hipoteca para la
nueva obligación sin el consentimiento de A.
La justificación es la misma ya señalada: el codeudor que constituyó el
gravamen es ajeno a la novación-, no tiene por qué pasar a responder de la nueva
obligación.
1.118. D. La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en prenda.
Es evidente que la reserva, si consiste en mantener lo existente, debe continuar
afectando al mismo bien gravado con la prenda o hipoteca. De ahí que se prohíba
el llamado salto de prenda o hipoteca. El legislador se puso en el caso más
conflictivo, o sea, cuando la novación tiene lugar por cambio de deudor, y el
antiguo era el que había constituido la garantía.
Dice el inc. 1 del Art. 1.643: “si la novación se opera por la substitución de un
nuevo deudor, la reserva no puede tener afecto sobre los bienes del nuevo deudor,
ni aun con su consentimiento”.
Por ejemplo, A deudor constituyó una hipoteca para garantizar su obligación,
y en virtud de una novación pasa B a ser deudor. La reserva puede hacerse sobre el
bien hipotecado por A con consentimiento de éste; lo que no puede hacerse es que
ella pase a radicarse en un inmueble perteneciente a B.
Si éste constituye una hipoteca sobre su inmueble para garantizar la nueva
obligación, hay otra hipoteca y no reserva de la anterior, porque ésta siempre
supone que continúe afecto a la garantía el mismo bien anterior. De lo contrario,
1082 Veremos más adelante que la novación por cambio de deud or puede tener lugar sin el consentimiento de éste, en cuyo caso toma el
nombre de expromisión (N2 1.137). En tal evento, como dice don Manuel Somarriva, Cauciones, ob. cit., N.° 352, pág. 322, si el deudor ha
constituido una caución real no puede reservarse sin su consentimiento.
834
podrían perjudicarse otros acreedores hipotecarios en el inmueble de B si la

hipoteca de A era de fecha anterior a la de ellos.
1.119. E. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la
anterior.
Así lo señala el inc. final del Art. 1.642: “tampoco vale la reserva en lo que la
segunda obligación tenga de más que la primera”.
El mismo precepto coloca un ejemplo: “si, por ejemplo, la primera deuda no
producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se
extenderá a los intereses”.
La razón es la ya señalada, porque la reserva perjudica a los demás acreedores
hipotecarios en especial, y a todos los restantes acreedores en general.
Lo primero, porque, según vimos anteriormente, la hipoteca conserva su rango
y, en consecuencia, si la hipoteca reservada es anterior a la otra, y el inmueble, al
ser rematado, no da para el pago de todas ellas, la hipoteca reservada aumentada
se pagaría antes. En el mismo ejemplo del N.° 1.116, en que el remate dio sólo $
300.000, la segunda hipoteca alcanzaba a pagarse sólo hasta $ 200.000, pero si la
primera por la novación con reserva hubiese pasado a ser de $ 150.000, en vez de $
100.000, la segunda hipoteca se pagaría por $ 150.000 únicamente. De ahí la
limitación en estudio.
Y los demás acreedores también se perjudican, porque, según sabemos, la
prenda e hipoteca tienen privilegio y preferencia, respectivamente, para su pago.
1.120. III. Constitución de nuevas garantías.
Por la misma razón de la libertad contractual, las partes pueden convenir
garantías para la nueva obligación, que incluso pueden ser las mismas anteriores,
pero de todos modos en tal caso se consideran como nuevas prendas o hipotecas.
Es lo que dispone el Art. 1.644: “en los casos y cuantía en que no puede tener
efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas
formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será la que
corresponda a la renovación”.
En el ejemplo propuesto, las partes pueden convenir que haya hipoteca por los
$ 50.000 que vale más la nueva obligación que la anterior, pero en esta parte es una
tercera hipoteca, y se paga después de la 2a por $ 300.000.
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Capítulo V
LA NOVACION OBJETIVA Y LA MODIFICACION OBJETIVA DE LA
OBLIGACION
1.121. Pauta.
Hemos advertido repetidas veces que sí jurídicamente la novación no
constituye una modificación de la obligación, sino que la extingue, en la práctica
cumple imperfectamente esa función, mediante su sustitución por una nueva, en
que se le introduce la variación que se busca.
Esto separa la novación de toda otra modificación, y hemos señalado la
importancia de distinguirla, por importar la extinción de todos los accesorios.
La modificación, en cambio, no extingue la obligación anterior, sino que la
varía, y en consecuencia no extingue sus accesorios: cauciones, privilegios, etc.
Pero debe tenerse presente, como lo iremos viendo a lo largo de este estudio, que
ellas no pueden por regla general perjudicar a los terceros ajenos a la convención
modificatoria.
Igualmente debemos tener presente que ciertas modificaciones pueden ocurrir
por causas ajenas a la convención, como es el caso típico de los aumentos que
experimente la cosa -animal que se debe y tiene una cría- y que veíamos al hablar
de la cosa debida bajo condición en el N.° 503, al cual nos remitimos. Ellos, en
principio, pertenecen al acreedor.
Finalmente, digamos que algunos casos relacionados con la modificación de la
obligación ya los hemos analizado, a saber:
1.° Se suele decir que la hay en la dación en pago, pero la verdad es que más
propiamente se trata de una modificación en el cumplimiento (N.° 711).
2.° La subrogación real (N.° 651). Así, por ejemplo, hemos visto que según el
Art. 1.672, si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligación subsiste, pero varía de objeto (N.° 815). Lo que ocurre en nuestro
concepto es que se produce una subrogación real, y la obligación de indemnizar
entra a reemplazar a la que no se cumplió. Igual ocurre en toda subrogación real: la
nueva obligación entra a jugar el papel jurídico de la reemplazada por ella y goza
de todos sus accesorios.
En este Capítulo examinaremos las siguientes situaciones:
1.° La novación objetiva;
2.° Aumentos o disminuciones en la prestación;
3.° Variaciones en las garantías, y especialmente la situación de la cláusula
penal estipulada con posterioridad al nacimiento de la obligación principal;
4.° Cambios en las modalidades de la obligación;
5.° Sentencia judicial, transacción, reconocimiento de deuda;
6.° Subsistencia de ambas obligaciones, y
7.° Otras modificaciones de la obligación.
1.122. I. Novación objetiva.
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De acuerdo al N.° 1 del Art. 1.631 la novación puede efectuarse:

“substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor
o deudor”.
Es la novación objetiva que, según decíamos, puede ser por cambio del objeto
debido, o por cambio de causa.
En el primer caso se varia el contenido mismo de la obligación, como en el
ejemplo antes puesto de que se deba dinero y se acuerde posteriormente que se
entregue un automóvil.
Ya hemos señalado que si la nueva obligación es de dar, constituye título
traslaticio de dominio.
Finalmente, para que haya novación, la variación debe ser esencial, y por ello
el Código, en los preceptos que veremos en los números siguientes, se preocupó de
precisar casos que no constituyen novación.1083
La novación por cambio de causa es una forma muy especial de ella, porque la
obligación aparentemente permanece invariable. No cambian ni la prestación ni los
sujetos activo o pasivo de ella, sino que únicamente la causa, esto es, el motivo
jurídico por el cual una persona está obligada a otra. Don Andrés Bello ponía el
siguiente ejemplo: una persona está debiendo a otra un saldo de precio de una
compraventa, y por una convención posterior se acuerda que se va a continuar
adeudando la misma suma, pero a título de mutuo.
Aparentemente no se ve el objeto de esta novación, cuya calidad de tal incluso
se discute, pero tiene importancia, porque en el ejemplo propuesto por el Sr. Bello
importa decir que la obligación de pagar el precio de la compraventa ha quedado
extinguida, y en consecuencia no procederla ni la acción resolutoria, ni la
excepción del contrato no cumplido, etc. En efecto, como la obligación de pagar el
precio se extinguió por novación, y nació en su reemplazo una nueva de pagar la
misma suma a título de mutuo, si esta deuda no se paga, no podría el acreedor
pedir la resolución de la compraventa, sino únicamente exigir el pago del
mutuo,1142 bis ni podría el deudor si se le cobra el mutuo, oponerse diciendo que el
vendedor no ha cumplido sus propias obligaciones, etc.1084
1.123. II. Aumentos o disminuciones en la prestación.
El Art. 1.646 se pone en el caso de que la modificación de la obligación consiste
simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera.
En tal caso no hay novación, pero el precepto considera que hay dos
obligaciones distintas, puesto que habla de “segunda obligación” y de “ambas
obligaciones”.
1083 Casos de jurisprudencia en G.T. de 1910, T. 1°, N.° 82, pág. 362, y de 1938, 2° sem., N.° 82, pág. 362.
En la práctica se está usando actualmente con tal objeto la aceptación por el comprador de letras de cambio o pagarés por el saldo
1142 bis
de precio adeudado, con declaración de que ella constituye novación de la obligación de pagar éste. En consecuencia, el precio de la venta
queda pagado, no hay necesidad posterior de otorgar escritura de cancelación del mismo, ni queda condición resolutoria tácita pendiente.
1084 Ante nuestros tribunales se presentó un caso de cesión de derechos hereditar ios en que posterior mente se convino que el cesionario
no pagara el precio de la cesión en la fecha convenida, sino que lo retuviera a título de mutuo: G. T. de 1897, T. 1°, N.° 1751, pág. 1105. En
un caso muy semejante se resolvió que no había novación por falta del animus novandi: G.T. de 1914, 29 sem., N` 399, pág. 115.
838
Un ejemplo típico es que la obligación primitivamente no devengare intereses,

y posteriormente las partes convengan en que se deban éstos, o viceversa. El
interés es un elemento accidental que puede faltar en la obligación, no
comprometiendo su existencia; de ahí que si varían, no hay novación, y por ello se
ha resuelto que no se produce si las partes se han limitado a elevar la tasa de los
intereses que se devengaban.1085
Esta modificación o nueva obligación, de todos modos no puede perjudicar a
los terceros que en ella no han intervenido, según el principio que hemos dejado
señalado, y por ello el precepto declara que los codeudores solidarios y
subsidiarios “podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas
obligaciones convienen”. En el ejemplo propuesto no estarían obligados a los
nuevos o mayores intereses estipulados.
La disminución de la deuda no constituye novación,1086 sin embargo de
haberse fallado erróneamente lo contrario.1087
1.124. III. Agregación o disminución de garantías. Caso de la cláusula penal.
Las cauciones constituyen siempre obligaciones accesorias a la principal, de
manera que cualquier cambio que ellas experimenten no importa una variación en
la obligación principal, y en consecuencia no hay novación.
Por tanto no hay novación si se la establece para una obligación que no estaba
antes garantizada, o a la inversa, se suprime alguna que accedía a ella. Y así, si el
acreedor renuncia a la hipoteca y la cancela, no hay novación.1088
Según sabemos, si por hecho o culpa del deudor las cauciones de la obligación
se han extinguido o disminuido considerablemente de valor, y no las renueva o
mejora, se produce la caducidad del plazo (N.° 475).
La cláusula penal queda sujeta a reglas muy especiales cuando es estipulada
con posterioridad a la obligación principal, pues se hace necesario establecer con
precisión si las partes han pretendido pactar una pena o reemplazar el objeto de la
obligación. Por ejemplo, A adeuda a B $ 50.000, y acuerdan que se cancele la deuda
entregando un automóvil; ésta es una novación, pero si la entrega del automóvil es
para el caso de no cumplirse la obligación de pagar los $ 50.000 hay cláusula penal,
y habrá o no novación según la distinción que efectúa el Art. 1.647:
1.° Si son exigibles conjuntamente la obligación principal y la pena, no hay
novación, pero los terceros ajenos a la estipulación no son afectados por la pena.
Así lo señala la parte inicial del precepto: “si la nueva obligación se limita a
imponer una pena para el caso de no cumplirse la primera, y son exigibles
juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e
hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena”. Se
1085 RDJ, T. 22, sec. la, pág. 217.

1086 RDJ, T. 21, sec. la, pág. 461.
1087 G. T. de 1915, ler sem., N.° 84 , pág. 174: se había rebajado un 20 % de la obligación pr imitiva. En tal caso hay r emisión (N° 1.182), a
menos que por la parte rebajada se contraiga una nueva obligación en que habría novación parcial.
1088 Per o siempre el tercer o ajeno a la convención no puede ser perjudicado por ella, y por eso en el caso pr opuesto podría extinguir se la
fianza si concurren los requisitos del Art. 2.355. Nueva manifestación de que las modificaciones de la obligación producen respecto de terceros
efectos muy semejantes a la novación.
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confirma una vez más la resistencia a perjudicar a terceros ajenos a la convención,

que hemos venido destacando en todo el Capítulo de las modificaciones de la
obligación.
2” Mas, si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá
novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho
extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y
exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación
primitiva, y no a la estipulación penal”.
Como el acreedor sólo puede exigir la pena, desde el momento en que así lo
hace, la obligación principal ha quedado extinguida por novación, y con ella sus
accesorios.
1.125. IV. Modificación en las modalidades de la obligación.
Puesto que las modalidades son elementos accidentales de la obligación (N.°
452), su modificación en ningún caso significa novación, pues no varia un elemento
esencial de aquélla.
El legislador se preocupó del plazo en los Arts. 1.649 y 1.650. La modificación
del plazo varia la exigibilidad de la obligación y no importa la constitución de una
nueva, pero ella no afecta a los terceros que acceden a la obligación.
1.° Ampliación del plazo.
Dispone el Art. 1.649: “la mera ampliación del plazo de una deuda no
constituye novación- pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores, y extingue
las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo
que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan
expresamente a la ampliación”.
Como decíamos, no hay novación, porque varia un elemento accidental de la
obligación, pero los terceros ajenos a la ampliación no pueden ser perjudicados por
ella, puesto que se habían comprometido hasta un plazo determinado y no más
allá, y correrían el riesgo de la insolvencia del deudor o del agravamiento, de ella
en el nuevo plazo.1089
Pero como se ha resuelto acertadamente, el no cobro de la obligación por el
acreedor a su vencimiento por mera tolerancia suya, sin un acuerdo de prórroga
con el deudor, no hace caducar las cauciones de terceros.1090
Puede advertirse también que el Art. 1.647 no menciona a los codeudores
solidarios, entre quienes quedan liberados por la ampliación del vencimiento de la
obligación. La conclusión se impone: el aumento del plazo otorgado por el
acreedor a uno de ellos afecta a los demás,1091 efecto que se explica en virtud de la
representación tácita y recíproca que se supone existe entre los codeudores
solidarios (N.° 396 y 397). Todos ellos estuvieron representados por el que convino
la ampliación de plazo.
1089 Casos de aplicación de este principio en RDJ, T. 17, sec. 2 a., pág. 25 , y G. T. de 1883 , N.° 3.641, pág. 2072 y de 1914, 1er sern., No
168, pág. 385, citados en Repertorio, T. 52, pág. 86.

1090 G. T. d e 1859, M 1.454 , pág. 8 70 y de 1861, NO 419, pág. 257.
1091 G. T. d e 1882, N.° 2.652 , pág. 1 490.
840
2.° Reducción del plazo.

Dice el Art. 1.650: “tampoco la mera reducción del plazo constituye novación;
pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando
expire el plazo primitivamente estipulado”.1092
Como puede apreciarse, en este caso no opera la representación tácita y
recíproca, y los codeudores solidarios ni ningún otro tercero que pueda ser
obligado al pago se ve afectado por la estipulación de reducción del plazo.
La disposición se refiere al caso en que las partes convienen disminuir el plazo,
pero no a aquel en que se produce la caducidad de éste en las circunstancias
estudiadas en los N` 472 a 475.
1.126. V. Sentencia judicial, transacción, reconocimiento de deuda.
Nos referiremos en este número a algunos actos que no implican
aparentemente un cambio en la obligación, pero que en la práctica significan una
modificación y un robustecimiento de ella, en cuanto a su certidumbre,
exigibilidad y ejecutabilidad.
1.° La sentencia judicial.
Con la sentencia judicial no hay una obligación nueva; es a la misma obligación
que se cobraba anteriormente a la que el deudor es condenado a pagar. Ahora, si la
sentencia rechaza la demanda o es porque la obligación no existía o no pudo
establecerse su existencia, o es porque existiendo y probada, se encontraba
extinguida por alguno de los modos de extinguir la obligación.
Se ha solido hablar de novación acumulativa para este caso, porque el acreedor
uniría a los efectos propios de la obligación los de la sentencia.
Lo que ocurre es que la obligación, pero la misma y no una nueva, se
robustece, porque pasa a protegerla la majestad de la cosa juzgada.
2.° Transacción.
Hemos señalado que la transacción es un contrato en que las partes ponen fin a
un litigio pendiente o precaven uno eventual, haciéndose concesiones recíprocas.
En la transacción hay un reforzamiento de la obligación en el mismo sentido de
la sentencia, pues también produce efectos de cosa juzgada. Pero además, al
efectuarse las concesiones reciprocas, la transacción puede llevar envueltos otros
actos, como una remisión parcial de la deuda, una modificación de ella, e incluso
una novación, si se reúnen los requisitos de ésta, como lo señala el propio Código
en el Art. 2.461, inc. 2 (Véase N.° 411, 3.°).
3.° Reconocimiento de deuda.
Igual reforzamiento de la obligación existe si ésta era verbal, y se pone por
escrito, o constando por instrumento privado, se da cuenta de ella en instrumento
público, etc. Mientras no se sustituya una obligación por otra no habrá novación, ni
modificación en la obligación misma, aunque evidentemente el acreedor quede en
mejor situación para su cobro.1093
1092 El precepto en su edición auténtica utiliza erróneamente la palabra “acr eedores”. La única que tiene sentido es la colocada en su
reemplazo en el texto.
1093 En la G. T. de 1913 , 1er . sem., N.° 95, se estudia en r elación con este punto un caso de escritur as aclar atorias o modificatorias.
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Hay ciertos documentos, sin embargo, los negociables de comercio, como letras
de cambio, cheques, etc., cuyo efecto extintivo mencionamos al tratar de la dación
en pago (N' 714). Y así se ha llegado a fallar que si se sustituye la obligación de
pagar el saldo de precio de la compra de un inmueble por la de pagar una letra de
cambio, hay novación.1094
El fallo es evidentemente erróneo al tenor de lo que disponía el Art. 124 del C.
de Co. (hoy Art. 12 de la Ley 18.092 de Letras de Cambio y Pagarés): no es
novación la dación en pago de documentos negociables, verificada en conformidad
a un nuevo contrato, si pueden coexistir la obligación primitiva y la que el deudor
contrae por los documentos negociables entregados.1095
1.127. VI. Subsistencia de ambas obligaciones.
Hemos señalado que el grave inconveniente para el acreedor de la novación es
que implica la extinción de los accesorios de la obligación anterior.
Hemos señalado también que jurídicamente la dación en pago supone que se
cumpla la obligación en forma distinta a la convenida primitivamente.
Pues bien, cabe preguntarse si es posible que las partes convengan en que la
obligación se cumpla de manera distinta a la convenida, pero que hasta ese
momento subsista la obligación primitiva. Cumplida la obligación en la forma
modificada, quedarían extinguidas tanto ésta como la primitiva. Dicho de otra
forma, se trataría de una verdadera promesa de dación en pago, pero si ésta no se
efectúa, queda al acreedor la facultad de exigir la obligación primitiva con sus
cauciones o accesorios, o la prometida, pero sin aquello,
No nos parece dudosa la respuesta afirmativa, en virtud de lo dispuesto en el
inc. 2.° del Art. 1.634: si no hay intención de novar, se miran ambas obligaciones
como coexistentes y vale la primitiva en todo lo que la nueva no se oponga (N.°
1.109). Por otra parte, en el fondo la obligación se ha transformado en alternativa,
sólo que como no es originaria, los terceros ajenos al pacto posterior no son
obligados al mismo (N.° 375). Finalmente, es la solución del Art. 1.647 en caso de
pactarse una cláusula penal; si es exigible la obligación principal y la pena,
subsisten los privilegios y garantías por la primera, sin la segunda.
Estos, en consecuencia, no corresponderán en ningún caso si se exige la dación
prometida, pero sí, si el acreedor, al no cumplirse ésta, exige la obligación
primitiva. Se ha producido, pues, una modificación acumulativa de la obligación.
Creemos que las partes son soberanas por la libertad contractual para estipular
toda suerte de modificaciones a la obligación, subsistiendo una de ellas o ambas,
pero relacionadas en su cumplimiento; lo que la ley les ha prohibido es trasladar
de una obligación a otra sus privilegios y cauciones, sin perjuicio de extender éstas
a la segunda obligación, pero con dos limitaciones: su fecha será la de su
1094 RDJ, T. 27, sec. 2a, pág. 31. Lo mismo se resolvió par a el pago de un arr iendo con un pagaré en G. T. de 1893, T. 1°, N.° 9931 pág.
686. En contra de esta tesis: RDJ, Ts. 8°, sec. la, pág. 288, y 37, sec. la, pág. 520.
1095 La vacilación jur isprudencia] explica la pr ecaución al estipularse el pago de un saldo de precio de una compraventa con letr as de
cambio, de agregar la frase: “la aceptación de estos documentos no constituye novación”. A la inversa, las partes pueden convenir que diha
aceptación importe novación en la forma señalada en la nota 1.142 bis.
842
ampliación a la nueva obligación, y no afecta ésta a los terceros garantes sin su

consentimiento.
1.128. VII. Otras modificaciones de la obligación.
La posibilidad de alterar una obligación es múltiple. Queremos únicamente
destacar dos casos que han interesado a los tribunales;
1.° Circunstancias del pago.
Las partes pueden alterar la forma en que deba cumplirse la obligación, y en
tal caso evidentemente no hay novación.1096
El Código se ha colocado en el caso de que se modifique el lugar del pago en el
Art. 1.648: “la simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los
privilegios, prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los
codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen”. Esto último es
una nueva confirmación del principio general de que la modificación de la
obligación no puede perjudicar a los terceros garantes de ella.
2.° Prenda de un crédito.
Una sentencia ha declarado que el hecho de dar en prenda un crédito no
constituye novación.1097 A primera vista, esto puede parecer discutible, pues el que
recibe el crédito en prenda va a poder exigir el pago de éste al deudor del mismo,
en lo que se parece a la novación por cambio de acreedor. Pero la verdad es que no
cobra como nuevo acreedor, sino porque es representante, diputado para el cobro
del acreedor que es su deudor y para el solo efecto de cobrar el crédito y pagarse
del suyo propio.1098-1157 bis
1096 RDJ, T. 41, sec. la. pág. 150.

1097 RDJ, T. 22, sec. la pág. 388.
1098 Esta diputación no se extiende al cobr o judicial d el crédito, y por ello el acr eedor pr endar io no está facultado para solicitar la
declaración de quiebra del deudor del crédito dado en garantía: RDJ, T. 65, sec. la. pág. 106
1157 bis Resumiendo doctrinariamente el problema de las modificaciones objetivas de la obligación, la novación objetiv a y la dación en pago,
caben dos órdenes de distinciones:

1° Variaciones que se limitan a alterar el objeto o contenido de la prestación, y las que implican un cambio de los mismos. Sólo en estas
última entran a jugar la novación y dación en pago, y
2° Modificaciones que se producen en el momento mismo del cumplimiento, y aquellas que se convienen entre el nacimiento de la
obligación y su extinción.
Combinando estas clasificaciones, se dan cuatro posibilidades:
1° Variaciones accidentales del cumplimiento mismo, como la señalada en el texto del lugar del pago. Desde luego no hay novación
ni dación en pago por no ser esencial la modificación;
2° Alteración del objeto debido en el cumplimiento mismo, la clásica dación en pago;
3° Modificaciones convenidas sobre la forma de cumplir la prestación, sin alterar esencialmente ésta y sin que tampoco se efectúe de
inmediato el cumplimiento. No hay novación, ni dación en pago, ni tampoco mayor gravamen para terceros ajenos al convenio, y
4° Convención que varía el objeto debido, sin que se realice de inmediato el cumplimiento. Esta puede hacerse de dos formas:
A) Si las partes dan por extinguida la obligación anterior, hay novación lisa y llana, y
B) En caso contrario, se produce la situación explicada en el N.° 1.127.
Se aprecia cómo la novación no es más que una probabilidad dentro de las modificaciones del objeto debido, y no la institución capital en
tomo a la cual gira toda la institución, según ocurre en nuestro Código. Invirtiendo el punto de vista, tendríamos a la dación en pago como
figura rectora, que puede ser la clásica si la modificación se produce en el cumplimiento mismo, novatoria si se conviene la extinción y
reemplazo de la obligación anterior, y acumulativa si quedan pendientes ambas prestaciones, la una en subsidio de la otra. Es así como se va
generando el desplazamiento de las modificaciones esenciales hacia la dación en pago, quedando el efecto novatorio como uno de los posibles
de ella.
En el estado actual de nuestra legislación, no hay duda que la dación en pago sólo juega en el pago mismo; antes del cumplimiento, o hay
novación o subsistencia de las obligaciones en la forma señalada en el N.° 1.127.
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Capítulo VI
LA NOVACION SUBJETIVA Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE
LA OBLIGACION
1.129. Pauta.
Trataremos esta materia dividida en tres secciones:
1.° La primera para hablar de la novación subjetiva por cambio de acreedor, y
compararla con los otros casos de modificación subjetiva activa de la obligación.
2.° La segunda para tratar la novación por cambio de deudor, y otras formas
de reemplazar al deudor en una obligación, y
3.° La tercera la destinaremos a la cesión de contrato.
Sección primera
LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR Y LAS
MODIFICACIONES SUBJETIVAS ACTIVAS DE LA OBLIGACIÓN
En esta primera sección estudiaremos la novación por cambio de acreedor, y
efectuaremos un paralelo entre ella y las otras figuras principales en que se cambia
el acreedor: cesión de créditos y pago con subrogación, y entre éstas.
1.131. I. Novación subjetiva por cambio de acreedor.
Decíamos que la novación podía ser objetiva y subjetiva, y ésta, a su vez, por
cambio de acreedor o de deudor.
A la novación por cambio de acreedor se refiere el N.° 2 del Art. 1.631, y se
materializa “contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y
declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor”.
Por ejemplo, A debe $ 50.000 a B, y por una convención se acuerda que los
pague a C. Esta forma de novación supone la intervención de tres personas, y el
triple consentimiento de ellas:
1.° El del deudor, A en el ejemplo, puesto que contrae una nueva obligación.
En ello se diferencia muy claramente la novación por cambio de acreedor de la
cesión de créditos y pago con subrogación que no requieren tal consentimiento
(Ver número siguiente);
2.° El del acreedor primitivo, B en el ejemplo, que debe dar por libre a su
respecto al deudor A. Con esto, B da por extinguido su crédito, y es lógico que
deba intervenir su voluntad.
De acuerdo a la regla general del Art. 1.634, basta que esta voluntad aparezca
en forma indudable, sin que sea necesario que se exprese así. Pero en todo caso no
debe quedar duda que el primitivo acreedor ha entendido novar y dar por libre al
deudor.
Y es así que el acreedor puede simplemente haber diputado a una persona
para recibir el pago; en tal caso, de acuerdo al Art. 1.632, no hay novación. Ello es
obvio, por cuanto el diputado para el pago cobra por cuenta del acreedor; no es
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personalmente acreedor. En cambio, en la novación por cambio de acreedor el

nuevo sujeto activo cobra para sí y no por cuenta del primitivo acreedor.1157 tris
3.° Se requiere igualmente el consentimiento e intervención del nuevo
acreedor, C en el ejemplo, porque nadie puede adquirir derechos contra su
voluntad- y C pasa a ser acreedor de A.
Esta forma de novación es muy poco frecuente y ha sido prácticamente
desterrada por la cesión de créditos y pago con subrogación que eliminan sus
problemas e inconvenientes. Pero sí que puede tenerla cuando el antiguo acreedor,
B en el ejemplo, es a su turno deudor del nuevo acreedor; en el ejemplo, C.
En tal caso, merced a la novación, B cancela su propia deuda y se desliga de
dos obligaciones, una en que figuraba como sujeto activo (acreedor de A) y la otra
en que actuaba como sujeto pasivo (deudor de C). En tal caso la novación ha
operado una economía en las relaciones jurídicas.
Pero esta forma de novación supone, al mismo tiempo, dos novaciones: una
por cambio de acreedor, en que C pasa a serlo de A, dejando de serlo B.
Y hay una novación por cambio de deudor, porque el deudor de C era B y en
virtud de la novación pasa a serlo A.
En la práctica se suele presentar esta forma de novación en la compraventa,
como si por ejemplo B ha vendido una casa a A en $ 300.000, y A paga el precio con
$ 200.000 al contado, y haciéndose cargo de una deuda de B con C por $ 100.000,
aceptando C a A como su nuevo deudor. Es exactamente el mismo caso anterior,
con una doble novación que extingue la deuda de A con B de pagar el saldo de
precio de la compraventa, y la de B con C por los $ 100.000 que le debía, y queda
subsistente únicamente la de A de pagar estos 100.000 a C.
La importancia de esta figura estriba en que si posteriormente A no le paga a
C, no se puede pedir la resolución de la compraventa, pues la obligación de pagar
el precio quedó irremediablemente extinguida por novación.1099 Volveremos sobre
el punto en la sección siguiente, pero advertimos que lo anterior vale únicamente si
C consiente en dar por libre a B expresamente, pues en caso contrario no hará
novación, y podrá exigirle los $ 100.000 a B, su deudor, o a A, que -se ha
comprometido a pagar por B (N.° 1.136).
1.132. II. Novación por cambio de acreedor, cesión de créditos y pago con
subrogación.
Hemos señalado que tres son los principales actos por los cuales se reemplaza
entre vivos en un crédito la persona del acreedor: la novación por cambio de
acreedor, la cesión de créditos y el pago con subrogación.
Pero entre estos dos últimos, por un lado, y la novación, por el otro, hay una
diferencia fundamental, de la cual derivan todas las restantes. Aquéllas traspasan
de una persona a otra el crédito; es el mismo crédito el que cambia de acreedor,
1157 tris La Corte Suprema consideró que había diputación en una promesa de compraventa en que el mar id o pr ometiente v endedor estipuló
que parte del precio se pagara a su mujer, y en la escritura de compraventa revocó esta estipulación, y percibió el precio: RDJ, T. 18, sec. la.
pág. 195.
1099 RDJ, T. 4° sec. la ., pág. 14.
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pasa de una mano a la otra. En la novación, en cambio, no hay traspaso del crédito.
Antes por el contrario, el primer crédito se extingue, con todos sus accesorios, y
nace uno nuevo. En la novación hay extinción de una obligación y nacimiento de
otra, y propiamente por eso decíamos que no es una modificación de ella, aunque
con tal objeto se la use.
La novación, por su efecto de extinguir la obligación, igualmente pone término
a sus accesorios y cauciones, privilegios, etc., mientras que tanto la cesión de
créditos como el pago con subrogación los mantienen y traspasan al nuevo
acreedor. No obstante, por la reserva. pueden en la novación mantenerse los
accesorios, cauciones, etc., de la obligación primera, pero con el consentimiento de
los terceros que han garantizado su pago, el cual no se exige en las otras
instituciones.
En cuanto a su perfeccionamiento, la novación por cambio del acreedor
requiere el consentimiento del deudor y de ambos acreedores, el nuevo y el
anterior. El pago con subrogación, si es legal, opera de pleno derecho, por el solo
hecho del pago, o sea, con la mera voluntad del nuevo acreedor; si es convencional
requiere también el consentimiento del primer acreedor, y ésta y la cesión de
créditos se conforman con la notificación del deudor, sin ser necesario su
consentimiento como en la novación por cambio del acreedor.1158 bis
En la subrogación y cesión de créditos, el deudor puede oponer las mismas
excepciones que tenía contra su primer acreedor; en la novación, el crédito está
extinguido, y de ahí que no puedan esgrimirse tales excepciones.
En definitiva, pues, hay múltiples diferencias entre estas instituciones, lo que
ha hecho prácticamente desaparecer la novación por cambio de acreedor, en forma
aislada. Sólo en unión de otras convenciones de la manera señalada anteriormente,
suele hacerse presente.
1.133. III. Cesión de créditos y pago con subrogación.
La semejanza entre ambas instituciones es mucho mayor que la novación
subjetiva activa, puesto que en las dos es el mismo crédito que pasa de un acreedor
a otro, y lo hace con todos sus accesorios, privilegios y cauciones. Algunos anotan
en este aspecto como diferencia entre ellas que en el pago con subrogación se
traspasan las excepciones personales del acreedor (N.° 673), cosa que no ocurre en
la cesión por expresa disposición del Art. 1.906 (No 1.064), pero hemos visto que
semejante distinción, que no tendría justificación alguna, en realidad no existe. En
ninguno de los casos pasan los derechos inherentes a la persona misma del
acreedor, sin relación con el crédito traspasado.
La semejanza se hace aún mayor en la subrogación convencional, pues
requiere el consentimiento de ambos acreedores, el primitivo y el nuevo, y se
perfecciona en igual forma que la cesión de créditos.
1158 bis De ahí que el Art. 1.636, según ver emos al tr atar la delegación (N' 1.143, 2°), declare que si el delegado (nuev o deudor) es sustituido
contra su voluntad al delegante (antiguo deudor) no hay novación, sino cesión de crédito del delegante a su acreedor.
También por ello es que el inc. 2 del Art. 1.632 dispone que no hay novación cuando un tercero es subrogado en los derechos del
acreedor.
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Pero lo que nunca necesita ninguna de las dos es el consentimiento del deudor;
en la legal, ni siquiera se le notifica.
Sin embargo, existen algunas diferencias entre las instituciones, las cuales
incluso puede atenuar la convención de los interesados. Son las principales:
1.° La subrogación puede ser legal o convencional. La cesión de derechos
supone un título traslaticio, esto es, un contrato entre las partes, y por tanto nunca
es legal; la subrogación, cuando es legal, no requiere cumplir otros requisitos que
los señalados por la ley para cada caso, mientras la cesión de créditos tiene normas
especiales en cuanto al perfeccionamiento entre las partes y respecto de terceros;
2.° La subrogación es un pago, mientras la cesión de créditos, según decíamos,
supone un contrato previo; de ahí que la primera pueda efectuarse aun contra la
voluntad del acreedor, lo que no es posible en la cesión de créditos;
3.° Siendo la subrogación un pago, ella se produce únicamente hasta el monto
de lo pagado, mientras que la cesión es un negocio especulativo y es perfectamente
posible que se dé o pague por ella un valor inferior al monto del crédito cedido, o
nada se pague si ha mediado donación. No por ello el cesionario deja de estar
habilitado para perseguir el crédito íntegro. En la subrogación, si no se ha dado o
pagado el monto total del crédito, hay pago y subrogación parciales, y concurren
dos acreedores, teniendo preferencia el primer acreedor sobre el subrogante, lo que
no ocurre en la cesión de créditos;
4.° En la subrogación, el que paga al acreedor gozará en contra del deudor de
dos acciones: la subrogatoria y la acción propia del mutuo, mandato, agencia
oficiosa, etc., lo que no ocurre en la cesión, y
5.° Finalmente, en la cesión, cuando menos si es a título oneroso, hay una
responsabilidad para el cedente: de la existencia del título, que puede aún
extenderse más allá en el pago no existe esa responsabilidad.1100
Sección segunda
LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR Y LAS MODIFICACIONES
SUBJETIVAS PASIVAS DE LA OBLIGACIÓN
Hasta aquí hemos visto que en el Capítulo de las modificaciones objetivas de la
obligación, y en el sujeto activo de ella, se ha producido sin mayores dificultades el
desplazamiento de la novación por nuevas figuras que han alcanzado ya su pleno
rango y desarrollo.
No ocurre lo mismo en cuanto al sujeto pasivo, y aun cuando las legislaciones
modernas han avanzado bastante en este camino, la verdad es que parece difícil un
cambio total, porque si bien puede dar lo mismo quien sea el acreedor, nunca será
igual para éste quien sea su deudor, ni tampoco para los terceros garantes de la
obligación.
1100 Pueden producirse además otr as modificaciones activas de la obligación, como lo v eremos al tratar de las pasivas. En éstas, si el
deudor que reemplaza o se agrega al primitivo es a su vez deudor de éste, para él existirá un nuevo acreedor, tal como lo vimos en el N` 1.131
en el caso de la doble novación, por cambio de deudor y acreedor, pero con la variante de que no existe novación, y el nuevo toma para sí la
misma obligación del primitivo deudor (N`1.152 y siguientes).
848
Por ello advertimos de antemano que normalmente las nuevas figuras

aparecidas o desarrolladas en la doctrina y legislaciones se diferencian
fundamentalmente de la novación en que no extinguen la deuda, pero en sus
demás efectos se le asemejan bastante (N.° 1.149).
Hecha esta advertencia, trataremos esta materia en tres párrafos. En el primero
veremos la novación por cambio de deudor, en el segundo la delegación de deuda,
y en el tercero, un breve examen de las otras instituciones mentadas.
Párrafo 1.°
Novación por cambio de deudor
1.135. Concepto.
Al menos entre nosotros en que no existen instituciones sustitutivas
desarrolladas en la legislación, la novación por cambio de deudor puede tener
mucho mayor aplicación que las antes estudiadas.
Está establecida en el N.° 3.° del Art. 1.631: la novación puede efectuarse:
“Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre”.
En la novación por cambio de deudor no puede faltar el cambio de un deudor
por otro, y que éste quede libre.
Para lo primero es indispensable el consentimiento de dos partes: el nuevo
deudor y el acreedor- por ejemplo, A debe a B $ 50.000 y C se compromete a pagar
dicha suma a B en lugar de A, consintiendo B en dar a A por libre expresamente.
Es necesario el consentimiento del nuevo deudor, C en el ejemplo, porque
nadie puede ser obligado contra su voluntad.
Y es indispensable el consentimiento del acreedor, B en el ejemplo, porque
para él va a cambiar su deudor. Ya no podrá cobrarle a A, respecto de quien la
obligación se extinguió, sino que únicamente a C. Y no sólo se ha extinguido la
obligación, sino que sus garantías, a menos que ellas se reserven, con las
limitaciones ya estudiadas, especialmente de que la reserva no puede tener lugar
en los bienes del nuevo deudor (N.° 1.118, Art. 1.643, inc. 2.°).
Para el acreedor, pues, la novación tiene una gran trascendencia por la razón
ya apuntada de que nunca dará lo mismo una persona u otra como deudor, y así
puede acontecer en el ejemplo de que A sea muy solvente y cumplidor y C esté al
borde de la quiebra. En tal caso es evidente que B no aceptará la novación ni dará
por libre a A. Pero el caso puede ser el inverso, y que A sea insolvente y C un
hombre de gran fortuna, y entonces puede producirse la novación en estudio.
Pero por los motivos apuntados, el legislador ha exigido la voluntad expresa
del acreedor de dar por libre al deudor. En el No 1.109 vimos que en la novación en
general basta que aparezca la intención novatoria. En este caso, en cambio, el Art.
1.635, en su primera parte, aclara que “la substitución de un nuevo deudor a otro
no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor”.
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Nuestros tribunales también han destacado el carácter de excepción de la

disposición, que exige expresión de la voluntad.1101
Ahora bien, en cuanto al deudor primitivo, caben dos posibilidades, que
examinaremos en los números siguientes:
1.° Que el acreedor no consienta en darlo por libre, y
2.° Que el deudor anterior concurra o no con su consentimiento a la novación.
1.136. I. Caso en que el acreedor no da por libre al deudor primitivo.
En su primera parte el Art. 1.635 exige, como vimos, para que haya novación,
que---el acreedor expresamente libere al deudor primitivo.
“A falta de esta expresión -continúa el precepto- se entenderá que el tercero es
solamente 'diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se
obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o
espíritu del acto”.
Se comprenderá entonces que el acreedor no tendrá un gran interés en dar por
libre al deudor primitivo, pues si no lo hace mejora su situación.
Corresponderá al intérprete determinar cuándo no se ha expresado dar por
libre al anterior deudor, qué acto se ha celebrado: la Corte Suprema ha resuelto que
es cuestión de hecho esta determinación, y que en consecuencia no la podría
revisar por la vía de la casación en el fondo.1102
Son varias las soluciones posibles:
1.° En primer lugar, puede tratarse de un mero mandato para pagar; una
diputación para efectuar el pago. En tal caso, como lo dice el Art. 1.632, no hay
novación, ni tampoco hay nuevo deudor. El diputado paga por el deudor, no
puede ser perseguido por el acreedor en sus propios bienes, sino únicamente como
mandatario del deudor.
Aplicando estas disposiciones, se ha resuelto que si el mandatario reconoce la
deuda del mandante y recibe fondos de éste para el pago, no hay novación, sino
diputación para el pago.1103
2.° En segundo lugar, el Art. 1.635 menciona la posibilidad de que el nuevo
deudor pase a tener la calidad de codeudor solidario o subsidiario del primitivo. Se
habrá producido, pues, una modificación acumulativa en el aspecto pasivo de la
obligación, agregándose a ella nuevos deudores, principales o fiadores, y
3.° Aunque el precepto no lo diga, es evidente que las partes pueden convenir
como estimen conveniente la responsabilidad que adquiere el nuevo deudor
agregado a la obligación.
1.137. II. Consentimiento del primitivo deudor; expromisión, adpromission y
delegación.
El inciso final del Art. 1.631 dice refiriéndose a la novación por cambio de
deudor: ,esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento
1101 RDJ, Ts. 32, sec. la, pág. 405, y 59, sec. 2a., pág. 43.
1102 RDJ, T. 40, sec. la., pág. 346.
1103 RDJ, T. 9°, sec. la., pág. 209.
850
del primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor

se llama delegado del primero”.
O sea que en la novación por cambio de deudor, por excepción a las reglas que
gobiernan la institución, puede faltar el consentimiento del deudor original, y la
solución se justifica, porque éste queda liberado de su obligación, ella se extingue
sin que adquiera ningún gravamen nuevo en su reemplazo, de manera que en
nada lo perjudica la novación.
Además, si el Código aceptó que el pago pudiera hacerse aun contra la
voluntad del deudor, no había motivo para exigirla en la novación.
De ahí resulta que la novación por cambio de deudor puede ser de dos clases:
con el consentimiento del deudor y sin éste.
Cuando se efectúa con el consentimiento del primitivo deudor, toma el nombre
de delegación, institución que estudiaremos en el párrafo que a éste sigue.
Cuando se realiza sin su consentimiento, toma el nombre de expromisión, la
que, en consecuencia, requiere únicamente las voluntades del nuevo deudor y del
acreedor.
Ahora bien, tanto la delegación como la expromisión pueden ser, a su vez,
novatorias o no, según si el antiguo deudor queda libre o continúa obligado.
En el primer caso, la expromisión también se ha perfeccionado por el solo
acuerdo del nuevo deudor y del acreedor, pero éste no ha dado por libre al antiguo
deudor; se produce así lo que hoy en día se denomina expromisión
acumulativa.1104
La delegación supone una convención entre el deudor anterior y el nuevo, por
la cual éste se compromete a pagar al acreedor, quien, a su vez, puede tomar dos
actitudes: si consiente en dar por libre al deudor primitivo, se produce la
delegación perfecta o novatoria, esto es, hay novación por cambio de deudor (No
1.143).
Pero si el acreedor no libera al deudor primitivo la delegación toma el nombre
de imperfecta (N2 1.144); o más modernamente, acumulativa.1105
En todos estos casos, de delegación o expromisión, en que el deudor antiguo
no queda liberado (y que hoy día se llaman acumulativos), se habla también de ad-
promission. Lo que caracteriza a ésta, en consecuencia, es que el deudor anterior
no queda libre, sino que responden al acreedor tanto el nuevo deudor como el
original.
Resumiendo todo lo dicho, cuatro son las figuras clásicas de la modificación
subjetiva pasiva:
1.° Novación por cambio de deudor.
1104 El Código italiano en su Art. 1.272 , y bajo el epígr afe de “expromisión”, contempla las dos situaciones: cuando un tercero asume la
deuda sin consentimiento del antiguo deudor, se obliga solidariamente con éste a menos que el acreedor consienta en darlo por libre.
1105 El Art. 1.268 del Código italiano habla justamente d e delegación acumulativa.
En sentencia publicada en RDJ, T. 31, sec. 1a, pág. 251, se estudian con detenimiento ambas formas de delegación.
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Puede ser con el consentimiento del antiguo (delegación perfecta), o sin él

(expromisión novatoria). Para que la haya es preciso que éste quede libre de
responsabilidad;
2.° Delegación.
Supone el triple consentimiento de los deudores antiguo y nuevo, y del
acreedor, siendo perfecta o novatoria si aquél queda liberado, e imperfecta o
acumulativa en caso contrario,
3.° Expromisión.
Se presenta ante la falta de concurrencia del primer deudor, y puede ser
novatoria o acumulativa, según lo dicho, y
4.° Ad-promission,
Esta se da cada vez que el deudor primitivo no queda liberado, y no es
novatoria.
1.138. Efectos de la novación por cambio de deudor si el nuevo deudor resulta
insolvente.
Como hemos dicho, si el acreedor no ha dado por libre al antiguo deudor, no
hay novación, y puede cobrar a éste o al nuevo deudor, como deudor solidario o
fiador, o en la forma que se haya convenido.
Pero si ha dado por libre al primer deudor, ha habido novación, y en
consecuencia la obligación de éste se encuentra extinguida. Por eso el Art. 1.637
sienta la regla general de que en tal caso el acreedor no tiene acción contra el
deudor primitivo, aunque el nuevo caiga en insolvencia:
Este principio soporta una triple excepción:
1.° Que el acreedor haya efectuado en el contrato de novación reserva expresa
de esta situación. Vimos que en la cesión de créditos el cedente, en principio, no
responde de la solvencia del deudor, pero también puede estipularse lo contrario,
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad (No- 1.067). igual cosa
ocurre en la novación;
2.° Que la insolvencia haya sido anterior a la novación y pública, esto es, de
general conocimiento, y
3.° Que la insolvencia haya sido también anterior a la novación y conocida del
deudor primitivo, aunque no fuere pública.
Probando alguna de estas circunstancias el acreedor va a tener acción contra el
deudor primitivo, y se ha discutido la naturaleza jurídica de ella.
Para algunos la novación ha extinguido la obligación del deudor primitivo; en
consecuencia, el acreedor se dirige en su contra en virtud de una acción nueva,
propia suya, que sería la de in rem verso, o de indemnización de perjuicios.
Sin embargo, la mayoría de los autores opinan que la acción del acreedor es la
misma que tenía contra el deudor primitivo antes de la novación.
El punto tiene importancia, porque si la acción es la misma anterior, conserva
sus privilegios, preferencias, cauciones y demás accesorios, mientras que si fuere
una acción nueva, ellos estarían definitivamente extinguidos.
852
Parece preferible la segunda posición, pues tiene más apoyo en el texto legal,
que se pone en el caso de “que en el contrato de novación se haya reservado”
expresamente la insolvencia del nuevo deudor, y si se ha hecho reserva de algo,
quiere decir que ese algo se mantiene.
Jurídicamente se ha explicado esta situación diciendo que habría operado una
novación condicional, sujeta a la condición de que el nuevo deudor sea solvente, y
si la condición no se cumple, en virtud del efecto retroactivo que en ciertos casos
ella tiene, se borra la novación. Podría también considerarse como un caso legal de
reviviscencia de la obligación (N.° 1.172).
Párrafo 2.°
Delegación de deuda
1.139. Concepto y reglamentación.
La delegación es una institución bastante confusa en la legislación y en la
doctrina. Nuestro Código la reglamentó conjuntamente con la novación, por dos
razones, una, porque ella puede ser novatoria, si el acreedor consiente en dar por
libre al deudor primitivo (N.° 1.137), y la otra, histórica, pues tal ubicación dio
Pothier a la materia, y siguiéndole a éste, el Código francés.
Tampoco el Código dio una definición de la delegación, sino que se limitó a
decir que si la novación por cambio de deudor se efectúa con el consentimiento de
éste, el nuevo deudor se llama delegado del primero.
Hasta el nombre resulta inapropiado, porque la delegación es una figura del
mandato, en cuya virtud el mandatario encarga la ejecución del poder que ha
recibido a otra persona (Arts. 2.135 y siguientes), y si bien hay parecido entre la
delegación de deuda y el mandato, también hay graves diferencias (N.° 1.147, 1.°).
Dentro de la concepción de nuestro Código podemos decir que la delegación
de deudas es una operación jurídica, en virtud de la cual una persona que toma el
nombre de delegado, a petición de otra, llamada delegante o con acuerdo suyo, se
obliga para con un tercero, llamado delegatario.
Y se habla de operación jurídica, porque aun cuando el punto mucho se
discute, hay algo esencial en la delegación, el acuerdo entre delegante y delegado,
y coetáneamente o con posterioridad la intervención del delegatario.
La delegación supone, en todo caso, la intervención de tres personas: el
primitivo deudor que se llama delegante, quien acuerda con el delegado que éste
se obligue con el delegatorio. El delegado, que es quien se obliga frente al
delegatario, y éste, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de
pago, o el pago acordado entre delegante y delegado.
1.140. Delegación y novación.
Al final de este párrafo compararemos la delegación con otras instituciones,
pero conviene antes que nada precisar las relaciones entre ella y la novación.
Como decíamos, nuestro Código las concibe estrechamente unidas; veremos en
el párrafo siguiente que el Código italiano ha aprovechado esta institución para
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reglamentar el traspaso de deudas, totalmente al margen de la novación (N.°

1.154).
1.° Pero aun en la concepción de nuestro Código no se confunden ambas
instituciones:
Porque hay delegaciones de deudas que no tienen nada que ver con la
novación, pues no existe una obligación primitiva del delegante con el delegatario.
A esta situación nos referiremos en el número siguiente.
2.° Porque aun cuando exista dicha obligación primitiva, puede ocurrir que el
acreedor no consienta expresamente en dar por libre al deudor primitivo, en cuyo
caso nos encontramos ante una llamada delegación imperfecta (N.° 1.144).
3.° Porque aun en el evento de que la delegación sea novatoria, siempre
conserva una diferencia con la novación por cambio de deudor; en efecto, vimos en
el N.° 1.137 que esta forma de novación puede contar con el consentimiento del
primitivo deudor, en cuyo caso hay delegación novatoria, y puede hacerse sin él,
tomando entonces el nombre de expromisión. Además, normalmente en la
delegación la iniciativa la toma el delegante; es él quien se pone de acuerdo
primero con el delegado para que éste pague al delegatario, y frente a esta
convención, el acreedor se pronuncia dando por libre al deudor, en cuyo caso hay
delegación novatoria, o negando semejante liberación, y la delegación es
imperfecta.
Veremos en los números siguientes estos diferentes casos de delegación y sus
efectos.
1.141. I. Delegación que no supone novación por faltar el vínculo primitivo
entre las partes.
Decíamos que si bien el Código sólo se ha puesto en el caso de la novación, la
delegación puede tener lugar aun cuando entre las partes no hubiere previamente
relación jurídica alguna; ello por el principio de la libertad contractual.
El ejemplo que habitualmente se señala es el siguiente: una persona, A, desea
efectuar una donación a otra, B, pero carece de medios para ello. Recurre entonces
a un tercero, C, solicitándole que se obligue con B. A es el delegante; B, el
delegado, y C, el delegatario.1106 En este ejemplo no habrá nunca novación, porque
ésta exige una obligación previa destinada a extinguirse para dar lugar a la que la
sustituye (N.° 1.104). La delegación da en este caso nacimiento a la obligación.
La situación se asemeja enormemente a la estipulación a favor de un tercero
(N` 120 y siguientes), parecido que también se da en la delegación imperfecta,
donde justamente diremos de las diferencias que pueden establecerse entre una y
otra institución (N.° 1.147, 3.°).
1.142. II. Delegación con vínculo anterior entre las partes.
La delegación vista en el número anterior es más bien rara; ella supone
normalmente un vínculo jurídico previo entre dos de las partes: delegante y
1106 Mazeaud, ob. cit., Parte 2a T. 3°, N.° 1.234 , pág. 479 , señala otr o ejemplo: el de las cartas de crédito que dan las agencias de viaje
(delegante), a sus corresponsales (delegados), en los lugares del viaje contratado para que otorguen crédito al viajero (delegatario).
La verdad es que toda la figura de la delegación es cuando menos muy semejante al giro de una letra de cambio e instituciones afines.
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delegatario. Pero también puede haber, además, otro vínculo jurídico previo entre
delegante y delegado.
1.° Vínculo entre delegante y delegatario.
Esto es, el delegante es deudor del delegatario; por ejemplo, A, delegante,
adeuda a B, delegatario, la suma de $ 50.000 y solicita a C, delegado, que se obligue
a pagarle a B por él los $ 50.000 adeudados.
Según hemos repetido varias veces, esta delegación puede constituir novación
o no; lo será si el delegatario, B en el ejemplo, consiente expresamente en dar por
libre al delegante, A en el ejemplo. En tal caso hay delegación perfecta o novatoria;
en el contrario, una delegación imperfecta.
2.° Vínculo entre delegante y delegado.
La delegación cobra su verdadera importancia cuando el delegante, A en el
ejemplo, a la par que deudor del delegatario, B, es acreedor del delegado, C,
verbigracia, por la misma suma indicada de $ 50.000. Si el delegatario B consiente
en dar por libre a A, se extinguirán dos obligaciones: la de A con B, y la de C con
A, ambas por novación. Subsistirá únicamente una nueva obligación, de C,
delegado, con el delegatario B.
Se ha economizado un pago: el que A, delegante, debería haber efectuado a B,
delegatario.
Es ésta la misma situación, aunque vista desde el ángulo pasivo, que
mencionábamos en el N.° 1.131, al hablar de la novación por cambio de acreedor.
Efectivamente en el caso propuesto se ha producido una doble novación.
1.° Por cambio de acreedor, en la obligación del delegado C con el delegante A,
porque pasa a ser B el delegatario, el acreedor de C, y
2.° Por cambio de deudor, en la obligación del delegante A con el delegatario
B, porque el delegado C pasa a ser el deudor del delegatario B.
3.° como lo dejamos anotado en el mismo número, la figura es frecuente en la
compra de inmuebles con deuda hipotecaria.
Finalmente, este caso de delegación puede ser novatorio o no en la misma
forma señalada anteriormente: si en el ejemplo, el delegatario B da por libre al
delegante A, hay delegación perfecta o novatoria, y si no imperfecta.
En los números siguientes nos referiremos a estas dos categorías de la
delegación con vínculo previo entre las partes.
1.143. A. La delegación novatoria. Requisitos y efectos.
La delegación novatoria no es sino una novación por cambio de deudor, con la
sola salvedad que requiere el consentimiento del primitivo deudor (Art. 1.631, inc.
final).
En consecuencia, debe cumplir todos los requisitos de la novación (N` 1.103 y
siguientes).
Insistiremos únicamente en que necesita un triple consentimiento.
1.° Del delegante.
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En esto estriba justamente la diferencia entre la delegación y la expromisión;

ésta no requiere el consentimiento del primitivo deudor. En cambio, la delegación
lo exige.
2.° Del delegado.
Igualmente obvio, puesto que nadie puede ser obligado contra su voluntad;
puede ser que el delegado, como veíamos, sea deudor del delegante, pero su
obligación es pagarle a éste, y no a un tercero, que es el delegatario.1107
Por ello es que el Art. 1.636 dispone: “si el delegado es substituido contra su
voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del
delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión
de acciones”.
Aun cuando no lo diga expresamente, evidente es que el precepto se está
poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no, no
existirían derechos de ninguna clase que aquél pudiera ceder al delegatario. Es el
ejemplo del número anterior, en que B delegatario acepta la delegación, pero es el
delegado C quien no da su consentimiento. Si C, delegado, no fuere deudor de A,
delegante, éste no tendría derecho alguno que cederle a B, delegatario.1108
3.° Del delegatario.
Este debe aceptar la delegación y dar por libre al delegante, primitivo deudor,
según lo dispuesto en el Art 1.635; si no ocurre esto, estamos ante una delegación
imperfecta.
En cuanto a los efectos de la delegación perfecta, ella constituye una novación,
y en consecuencia produce los propios de ésta: extinguir la deuda y sus accesorios,
dando nacimiento a una nueva en su reemplazo. Las partes pueden reservar para
la nueva obligación los accesorios v garantías de la anterior obligación, con las
limitaciones ya estudiadas (1. 112 y siguientes). Por tratarse de novación por
cambio de deudor, se aplica la del inc. 1 del Art. 1.643, esto es, que la reserva no
puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor (N.° 1.118).
Por ser novación por cambio de deudor, igualmente se aplica el Art. 1.637, y el
delegante responderá por la insolvencia del nuevo deudor (delegado) en los casos
ya estudiados en el N.° 1.138.
Por último, veremos luego el problema de las excepciones que el delegado
puede oponer contra el delegatario (N.° 1.145), y el caso en que el delegante o
delegado creyeren ser deudores, sin serlo realmente (N.° 1.146).
1.144. B. La delegación imperfecta.
Si el acreedor no consiente en dar expresamente por libre al primitivo deudor,
se aplica el Art. 1.635 ya comentado en el N.° 1.136.
1107RDJ, T. 31, sec. la, pág. 251

1108 En el caso previsto en el precepto hay, como él mismo lo declara, una cesión de créditos, sujeta a las reglas de ésta, bastando en
consecuencia la notificación del deudor (delegado), y el título de esta cesión es la dación en pago del crédito que el cedente (delegante) tiene
contra el deudor (delegado). Ver N.° 1.068.
856
En consecuencia, el acreedor podrá perseguir al delegante a quien no ha dado

por libre, como al delegado, el cual será considerado como deudor solidario o
subsidiario, según se desprenda de la convención de las partes.
Por ello es que a esta delegación se la llama, además de imperfecta o no
novatoria, acumulativa, pues el acreedor acumula dos deudores, con una mayor
seguridad para su crédito. Es un caso también de ad-promission, ya que el
acreedor no ha dado por libre al deudor primitivo.
En consecuencia, la delegación imperfecta no produce, en principio, efecto
alguno respecto del delegatario (acreedor): él escogerá a quien cobra, pero sí que
puede producir efectos entre delegante y delegado. Ellos se refieren a dos
situaciones diferentes:
1.° A los casos en que el delegado o el delegante no fueren deudores,
creyéndolo serlo, y que veremos en el número subsiguiente, puesto que son
comunes a la delegación perfecta e imperfecta y
2.° Al caso en que el delegado fuere deudor del delegante.
Veamos este último con relación al pacto tan frecuente de que el comprador
como parte del precio se haga cargo de una deuda hipotecaria que grava la
propiedad comprada a favor de un tercero, ya sea un anterior vendedor de la
misma, ya sea un acreedor hipotecario cualquiera. En todo caso éste no ha
concurrido a dar por libre a su primitivo deudor, aceptando en su reemplazo al
delegado.1109
Vale el ejemplo colocado en el N.° 1.131, en que B ha vendido una casa a A en $
300.000, que se pagan con $ 200.000 al contado, y haciéndose cargo A de una deuda
hipotecaria de B con C por $ 100.000, con la señalada diferencia de que no hay
novación.
Ahora bien, en esta situación el delegatario C puede ejercitar tres acciones:
A) La acción hipotecaria, en cuya virtud puede perseguir al comprador A,
delegado, en cuanto tercer poseedor del inmueble hipotecado; esta situación es
exactamente igual que si no hubiere mediado delegación, porque siempre el
acreedor hipotecario puede perseguir la finca hipotecada en manos de quien se
encuentre;
B) La acción personal en contra de B por la obligación personal de éste que
estaba garantizada con la hipoteca. El acreedor no ha dado por libre a B, y en
consecuencia conserva su acción contra éste, y
1109 Una sentencia de la RDJ, T. 42 , sec. la, pág. 1 53, reconoció el carácter de delegación imperfecta d e esta situación, y negó que al pagar
el delegado al acreedor se produjera pago por subrogación. El delegado cumplió la obligación contraída con el delegante.
En otra situación igual en que el acreedor no había concurrido a la compraventa, aceptando la delegación, se resolvió que se estaba ante
una diputación para el pago hecha por el vendedor, deudor de dicho tercero, y que ella no confería ningún derecho a éste como acreedor
respecto del comprador: RDJ, T. 40, sec. la, pág. 346.
Creemos que así planteada la situación, si bien es efectivo que el Art. 1.635 precisamente señala la diputación para el pago cuando el
acreedor no da por libre al primitivo deudor como una de las posibles interpretaciones de la convención, no lo es menos que el acreedor no
está obligado a concurrir a ella, ni tampoco dar su aceptación en forma expresa. La sola demanda al delegado es suficiente aceptación de éste
como deudor: RDJ, T. 11, sec. la, pág. 140, sin que ella importe por sí sola dar por libre al primer deudor.
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C) La acción personal en contra de A, aceptando la delegación que se ha

efectuado a éste, pero sin dar por libre a B. Si así lo hiciere, estaríamos ya ante una
delegación perfecta, novatoria.
El acreedor que se ha limitado a ejercer la acción hipotecaria contra A, no por
ello ha dado por libre a B en cuanto deudor personal suyo; semejante acción no
importa aceptación de la delegación, sino el ejercicio del derecho que todo acreedor
hipotecario tiene contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Pero no debe olvidarse que en el caso propuesto, A se ha obligado ante B a
pagar a C esta deuda por cuenta del precio. Ahora bien, A comprador delegado
puede tomar dos actitudes:
A. Pagar al acreedor hipotecario, ya sea voluntariamente, o ante el ejercicio por
éste de la acción hipotecaria o personal por aceptación de la delegación
(situaciones A y C anteriores). En tal caso, quedan extinguidas la obligación del
delegado, A, con el delegante de pagar el precio de la compraventa, y también la
deuda garantizada con hipoteca del delegante, B, con C.1110
B. El delegado no paga al acreedor hipotecario; en tal caso el vendedor,
delegante, B en el ejemplo, podrá dirigirse contra su comprador, delegado, A en el
ejemplo, por el incumplimiento de esta obligación, ya que no ha operado novación
alguna. Puede cobrar ejecutivamente con su título que es la compraventa,1111 y
también podría solicitar la resolución de ésta.1112
1.145. Excepciones del delegado al delegatario.
En todas estas situaciones en que un tercero se hace cargo del pago de una
deuda ajena ante el acreedor, se presenta el problema de las excepciones que el
nuevo deudor o el deudor agregado pueden oponer a aquél.
Al respecto, la regla general es que el delegado no puede oponerle sino las
excepciones propias de la obligación que asume ante él.
Pero no puede oponerle ni las excepciones personales del delegante ni las que
emanen de las relaciones que lo unen con éste. Por ello decíamos en otra
oportunidad (N.° 309) que la delegación es un acto abstracto, en el sentido de que
no se toman para nada en cuenta las relaciones entre delegante y delegado
respecto de¡ delegatario. Este es totalmente ajeno a las convenciones que los unen,
y no pueden oponérsele las excepciones que de ellas emanen.
Desde luego, si ha habido novación, la obligación del delegante se ha
extinguido, y ha nacido una nueva obligación entre delegado y delegatario- el
delegado sólo puede oponer las excepciones que emanen de esta nueva obligación.
Y si la delegación es imperfecta, el delegante no le ha cedido la deuda al
delegado; al no ser liberado el primero por el delegatario, el delegado asume,
1110 RDJ, T. 42, sec. la, pág. 153.

1111 RDJ, T. 33, sec. 2a., pág. 49, con nota de don Arturo Alessandri Rodríguez. Lo importante es que se cobra una deuda de la
compraventa.
1112 Nos hemos puesto en el caso de tina d euda hipotecar ia, por ser el más fr ecuente.
La situación varia ligeramente si no tiene la obligación dicha garantía, porque en tal caso el acreedor no podría dirigirse contra el delegado
sino aceptando la delegación, aunque no dé por libre al deudor primitivo. De otra manera no tendría acción en contra suya, como en el caso de
la hipoteca por ser tercer poseedor de la finca hipotecada y mientras lo sea.
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según sabemos, la calidad de codeudor solidario o fiador respecto del delegatario,

y éstos no pueden oponerle al acreedor las relaciones que los unen con el deudor
principal o codeudor.
El Código se ha preocupado expresamente en los Arts. 1.638 y 1.639 de dos
situaciones conflictivas que hacen variante a lo señalado anteriormente y que
veremos en el numero siguiente.
1.146. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o éste del
delegatario.
Estas son las situaciones que contemplan los preceptos mencionados; el Art
1.638 se refiere al caso en que el delegado se obligue con el delegatario creyendo
ser deudor del delegante, sin serio realmente, y el Art. 1.639, a la inversa, de que el
delegante no era deudor del delegatario.
Antes de examinarlos, queremos hacer hincapié en que, como lo habíamos
advertido, estos preceptos se aplican tanto a la delegación perfecta como a la
imperfecta, pues nada en ellos autoriza a sostener lo contrario.1113
1.° Caso en que el delegado no era deudor del delegante.
Dice el Art. 1.638: “el que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no
lo era, promete al acreedor de éste pagarle para libertarse de la deuda, es obligado
al cumplimiento de su promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el
delegante para que pague por él, o le reembolse lo pagado”.
En el ejemplo que hemos venido utilizando (N.° 1.142) resulta que el delegado
B aceptó la delegación que le hacía el delegante A para que pagara al delegatario C,
creyendo B ser deudor de A.
Si posteriormente B descubre que no era deudor de A, no por ello deja de estar
obligado a pagarle a C, porque éste es extraño a los motivos que tuvo B para
aceptar la delegación que se le hacía. Igual cosa ocurre en la fianza, en que el error
en la persona que comete el fiador no lo exime de pagar al acreedor.
Pero naturalmente que el delegado, B, tiene derecho a exigir al delegante que
pague por él, y si ya pagó al acreedor, tiene derecho a pedir que le reembolse lo
pagado; de no ser así, habría para el delegante un evidente enriquecimiento sin
causa.
2.° Caso en que el delegante no era deudor del delegatario.
En el ejemplo propuesto, A, delegante, no era deudor de C, delegatario, y ha
comprometido a B, delegado, para que pague al delegatario por él.
En tal caso, el Art. 1.639 dispone: “el que fue delegado por alguien que se creía
deudor y no era, no es obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser
verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo caso que si la deuda
hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la
restitución de lo indebidamente pagado”.
1113 Claro Solar, ob. cit., T. 12, N.° 1.747 y siguientes, págs. 444 y siguientes.
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La diferencia entre este caso y el anterior es que, en realidad, el delegatario no

era acreedor; faltó la relación entre delegante y delegatario, y por ello la ley faculta
al delegado (B) para que no le pague, ya que este pago carecería de causa.
Pero si el delegado ha llegado a pagar, no tiene por qué perjudicarse con el
error del delegante, y extingue su propia obligación con éste, si la había; esto es, la
deuda de B, delegado con A, delegante, se extingue. Pero éste podrá repetir contra
el delegatario lo indebidamente pagado. Se produce un verdadero pago de lo no
debido, con la particularidad que lo efectuó un tercero: el delegado.
1.147. Paralelo de la delegación con otras instituciones.
Ya hemos señalado suficientemente las diferencias y aproximaciones entre la
novación y la delegación (N.° 1.140), y en el párrafo siguiente veremos las
relaciones que tiene con algunas formas del Derecho moderno para modificar
pasivamente la obligación.
Veremos ahora las que tiene con:
1.° Mandato.
Delegación y mandato se parecen en que hay una orden inicial para pagar al
acreedor de parte del deudor, delegante o mandante, según el caso, y tanto es así
que conforme al Art. 1.635 si el acreedor no da expresamente por libre al primitivo
deudor, se entenderá que el tercero es diputado para el pago, entre otras
posibilidades (N.° 1.136).
La diferencia fundamental estriba en que en el mandato no se contrae por el
mandatario (que equivaldría al delegado) ninguna obligación propia, sino por
cuenta del mandante, en representación de éste, mientras que el delegado se obliga
personalmente frente al acreedor, y si no acepta éste la delegación, tiene en todo
caso ante el delegante la obligación de pagar con fondos propios la obligación de
éste.
2.° Fianza y codeudoría solidaria.
El parecido se da entre la delegación imperfecta y estas cauciones, tanto que el
Art. 1.635 considera que si el acreedor no da por libre al delegante, el delegado, si
no es mandatario suyo, accede a la obligación como codeudor solidario o
subsidiario.
En cambio, no hay semejanza cuando la delegación es perfecta o novatoria,
porque el delegado asume la calidad de deudor único y principal frente al
acreedor, quedando libre el delegante.
En todo caso, aun en la imperfecta hay diferencias, por la relación obligacional
que normalmente supone entre delegante y delegado (N.° 1.142).
3.° Estipulación a favor de otro.
Cuando no hay vinculo jurídico previo entre las partes (N.° 1.141), la
delegación es en todo similar a la estipulación a favor de otro, pero aun cuando el
delegado es deudor del delegante también se asemejan estas instituciones, por
cuanto entre éstos se produce un acuerdo que confiere un derecho nuevo a favor
de un tercero, el delegatario, cual es el de poder cobrar al delegado que no era
860
deudor suyo y pasa a serlo, derecho que el tercero acreedor (delegatario) hace suyo
por la aceptación que otorga. lgualmente, mientras esta aceptación no se presta, las
partes pueden modificar y dejar sin efecto la convención entre ellas.
Y en la práctica puede ser difícil distinguir una y otra institución, y de ahí que
la estipulación en favor de otro pueda utilizarse para modificar pasivamente una
obligación.1114 Sin embargo, tiene importancia hacerlo, por cuanto en la
estipulación se considera que el derecho existe no desde que el tercero acepta, sino
cuando se la otorga por el acuerdo entre estipulante y promitente. En definitiva,
habrá que atenerse a la intención de las partes.
4.° Dación en pago de un crédito.1115
La cesión de créditos, si el título en cuya virtud se efectúa es una dación en
pago, se asemeja a la delegación. Por ejemplo, A adeuda a B $ 10.000, y en pago de
esta deuda le cede un crédito suyo contra C por igual suma; la cesión de créditos
ha producido un cambio de acreedor, ya que B pasa a serlo de C, pero también ha
cambiado el deudor, porque dejó de serlo A y pasa a serlo C en su reemplazo.
igual cosa ocurre en la delegación, cuando el delegado era deudor del
delegante.
Pero ya hemos señalado (N.° 1.143, 2.°) que las situaciones son diferentes;
desde luego, porque la delegación puede ser novatoria, en cuyo caso ha nacido una
nueva obligación.
Enseguida, porque se perfeccionan de diferente manera, ya que la cesión no
requiere el consentimiento del deudor (C, en el ejemplo), mientras que justamente
en la delegación, el Art. 1.636 declara que si el delegado no da su consentimiento,
se entiende haber cesión de créditos; en ésta basta la notificación del deudor.
También entre las partes la cesión exige entrega del título, cosa que no se
requiere en la delegación.
Finalmente, los efectos son diferentes, ya que en la cesión sólo se responde por
regla general de la existencia del crédito, mientras que en la delegación perfecta, en
algunos casos de la insolvencia del nuevo deudor, y en la imperfecta se agrega otro
deudor a la obligación.
Párrafo 3.°
Cesión de deudas
Estudiaremos esta materia a través de los siguientes aspectos:
1.° Concepto;
2.° Desarrollo y derecho comparado;
3º Las formas de la cesión de deudas, y
4.° La cesión de deudas en el derecho chileno.
1.149. I. Concepto.
1114 Por ejemplo, es posible un acuer do entr e el acreedor y el que asume la deuda de un ter cer o ante él. Nacería para el deudor el derecho a
quedar liberado por esta deuda, situación que se asemeja mucho a una de las formas de la asunción de deudas, que veremos en el párrafo
siguiente (N2 1.153).
1115 Véanse N.° 1.068, 1 .143 , N.° 2°, y la nota 1. 167.
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Como ya lo hemos advertido reiteradamente, estamos ante una institución en

pleno y total desarrollo, según lo veremos más detenidamente en el número
siguiente.
La cesión de deudas en la mayoría de sus figuras posibles viene a ser, en el
aspecto pasivo de la obligación, lo que la cesión de créditos desde el punto de vista
del acreedor. Así como éste traspasa su acreencia con todas sus garantías, el
deudor puede también traspasar por acto entre vivos su deuda.
Recordemos de antemano que la denominación misma resulta bastante
incorrecta, pues supone que es el deudor quien traspasa su deuda, en
circunstancias que uno de los posibles casos es un convenio entre el nuevo deudor
y el acreedor, sin intervención del antiguo deudor, para que aquél “asuma” su
deuda. Sin embargo, la seguiremos usando únicamente porque es la que más se ha
difundido entre nosotros (N.° 1.151).
Superados los inconvenientes doctrinarios que fundaron la inmovilidad de la
obligación, no hay inconveniente en estos tiempos de despersonalización de ella,
para aceptar doctrinariamente la institución, pero sí que subsisten muchos
tropiezos prácticos que dificultan su difusión, y veremos que normalmente, en lo
principal, se llega a muchas conclusiones del derecho clásico en la materia.
La diferencia de la cesión de deudas con la novación y delegación antes
estudiadas, deriva de que en éstas se establece una nueva obligación, ya sea en
reemplazo de la del deudor primitivo (novación por cambio de deudor) o
conjuntamente con la de éste como codeudor solidario o subsidiario (delegación
imperfecta); en la llamada cesión de deudas, un tercero toma para sí la misma
obligación del deudor primitivo, quedando éste librado. Es la fórmula
químicamente pura, por así decirlo, de la institución.
Si es la misma obligación la que toma sobre sí el nuevo deudor, fluiría como
consecuencia lógica y natural que ella continúa con todos sus accesorios (intereses,
cauciones, prescripción ya corrida, etc.), y además, que el nuevo deudor podría
oponer al acreedor todas las excepciones que tenía el primitivo.
Sin embargo, ni la cesión de deudas puede funcionar como la cesión de
créditos, ni tampoco producir libremente los efectos señalados principalmente por
las siguientes razones:
1.° Siempre requiere el consentimiento del acreedor.
La cesión de créditos puede hacerse contra la voluntad del deudor; basta
notificarlo. La cesión de deudas en ninguna de sus formas y en ninguna legislación
puede tener lugar contra la voluntad del acreedor, por la razón tantas veces
señalada que a éste nunca le dará lo mismo un deudor que otro;
2.° Extinción de las cauciones.
En la cesión de créditos se traspasan todas las cauciones reales y personales
que garantizan la obligación. En la llamada cesión de deudas no se ha podido
establecer un sistema igual, porque tampoco al que ha constituido tales garantías,
si es un tercero ajeno a la relación, le puede significar lo mismo por quién está
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respondiendo. Por ello se requiere su consentimiento para que ellas continúen

afectando a la obligación, lo que equivale a la reserva en la novación (N.° 1.114)
(Arts. 418, Código alemán, 1.275 del italiano, etc.),
3.° Excepciones del nuevo deudor.
En general, se reconoce que éste puede oponer las excepciones provenientes de
su relación con el acreedor, pero no las que derivan de su propia relación con el
antiguo deudor. Hasta aquí no hay diferencias con la novación y delegación
clásicas. El problema se plantea en cuanto a si puede oponer las excepciones del
antiguo deudor, y hay una cierta tendencia a negárselo en las personales de éste
(Art 179 del Código suizo, Art. 1.272, inc. final del Código italiano).
En todo lo demás, modalidades, intereses, prescripción ya corrida, etc., la
obligación del nuevo deudor es la misma anterior, y en esto estriba la mayor
diferencia con las instituciones clásicas. Además de que según veremos, ella puede
ser acumulativa, o sea, sin liberar al deudor primitivo, jugando el mismo papel de
la delegación imperfecta clásica.
Por último, digamos que adquiere importancia en ciertos casos especiales que
luego señalaremos.
1.150. II. Desarrollo y derecho comparado.
Ya hemos destacado la posición clásica, que tras bastante tiempo llegó a
aceptar la transmisión pasiva de la obligación, y que por acto entre vivos no aceptó
jamás el traspaso o adquisición de deudas; para que ello ocurriera exigió la
extinción de ella, para dar nacimiento a una nueva, o la acumulación de ésta a la
anterior.
En el Derecho alemán se produjo la reacción contra esto, a través del Código
prusiano de 1794 y la obra del jurista Delbruck, del año 1853, seguido por otros,
como Windscheid, todo lo cual se tradujo finalmente en la dictación del Código
alemán que destinó la Sección V del Libro 2.°, Arts. 414 a 419, para reglamentar la
“Cesión de deudas”.1116 Este Código contempla varias posibilidades de cesión, que
citaremos más adelante, pero fundamentalmente un pacto entre el nuevo deudor y
el acreedor (Art. 414), y entre el antiguo y el nuevo que requiere para su eficacia la
aceptación del acreedor (Art. 415); también se preocupa de la adquisición de un
inmueble hipotecado (Art. 416) y de la adquisición de la “fortuna” del deudor por
un tercero (Art. 419).
El Código alemán ha inspirado la solución de los Códigos de este siglo,
principalmente del suizo, polaco, griego, mejicano (Arts. 2.051 a 2.057), el ya citado
Proyecto Bibiloni, en Argentina, etc.
En cambio, el Código italiano siguió una línea propia, recogiendo modificadas
las instituciones clásicas de la delegación y expromisión, a las cuales se agrega una
1116 Un estudio bastante completo y de primera mano de las disposiciones de d icho Código, en Aíd a Figueroa de Insunza, De la Asunción
de Deudas, M. de P., Imprenta Relámpago, Santiago de Chile, 1948, aunque no compartimos sus conclusiones.
Las disposiciones del Código alemán en Mazeaud, ob. cit. Parte 2a, T. 39, págs. 528 y siguientes.
Véase Gonzalo Figueroa Yáñez, La asunción de deudas y la cesión de contrato, Editorial Jurídica de Chile, 1984, aunque no comparto sus
conclusiones.
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tercera figura, que es una convención entre el deudor y un tercero para que éste
asuma la deuda del primero ante el acreedor (Capítulo 6.° del Libro 4.° Arts. 1.268
a 1.276).
Creemos que este Código ha dado la solución adecuada al problema; ha
optado por reglamentar las situaciones posibles (que veremos en el N.° siguiente),
modificando para ello en cuanto lo estimó necesario las instituciones ya existentes.
1.151. III. Las formas de la cesión de deudas.
Básicamente las figuras principales que pueden darse son las siguientes:
1.° Convención entre el primitivo deudor, el nuevo y el acreedor;
2.° Convención entre el deudor nuevo y el acreedor;
3.° Convención entre ambos deudores, el antiguo y el nuevo;
4.° Convención entre el deudor antiguo y el acreedor;
5.° Acumulación de un nuevo deudor;
6.° Adquisición de un inmueble hipotecado, y
7.° Adquisición de una universalidad.
Los veremos en los números siguientes, pero antes queremos referirnos
justamente a la designación de la institución.
Como decíamos, ninguno de los nombres que se han dado parece plenamente
satisfactorio; el de cesión de deudas no comprende justamente la figura del N.° 2.°,
esto es, la posibilidad de acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor, sin
intervención del antiguo, en que no hay cesión sino adquisición, toma de la
obligación.
Por ello se ha propugnado la designación de asunción de deuda, pues el nuevo
deudor “asume”, hace suya la obligación del antiguo deudor, aun sin su
consentimiento, y ella ha tenido bastante éxito, pero tampoco incluye una figura
posible: la convención entre deudor antiguo y acreedor.
Finalmente, se habla de sucesión singular en la obligación, pero ya hemos
destacado que la expresión “sucesión” evoca la idea de los actos por causa de
muerte entre nosotros, por lo que tampoco resulta apropiada.
De ahí que deba seguirse hablando de cesión o asunción de deudas, con la
salvedad de que el nombre no es apropiado.
1.152. A. Convención entre las tres partes.
Es la situación más simple; el acuerdo lo suscriben el antiguo deudor, el nuevo
y el acreedor, y equivale a la delegación, con la variante de que es la misma
obligación la que asume el nuevo deudor, con las limitaciones señaladas en el N.°
1.149.
En la cesión de deudas, como en la novación por cambio de deudor, puede
faltar el consentimiento del antiguo deudor, pero no puede omitirse el del nuevo,
ni tampoco al acreedor.
Frente a la convención en estudio, el acreedor puede tomar las mismas dos
posiciones que en la delegación:
864
1.° Dar por libre al primitivo deudor, en cuyo caso queda como único deudor
el nuevo, y
2.° No darlo por libre, en cuyo caso se produce la acumulación de deudores,
que veremos en el N.° 1.156.
1.153. B. Convención entre el nuevo deudor y el acreedor.
Se parece esta situación a la expromisión, esto es, la novación por cambio de
deudor, sin el consentimiento del anterior obligado.1117 La diferencia es la ya
señalada: el nuevo deudor asume la misma obligación y no otra diferente.
Se parece también a la estipulación a favor de otro, ya que el nuevo deudor y el
acreedor han convenido un beneficio para el antiguo, su liberación de la deuda, o
en todo caso su pago por un tercero, pero no se requiere la aceptación del
beneficiario, que es el deudor librado.
En virtud de esta convención, puede ocurrir al igual que en el caso anterior,
que el nuevo deudor quede liberado, o simplemente se le acumule otro a la
obligación, situación que veremos en el N.° 1.156.
1.154. C. Convención entre los deudores, antiguo y nuevo.
O sea, por un acuerdo entre el deudor antiguo y el nuevo, éste se compromete
a pagarle al acreedor, convención a la cual posteriormente puede adherir éste,
dando o no por libre al primitivo.
En todo caso subsiste la obligación del nuevo deudor con el antiguo para
cumplir por él.1118
Se trata de una institución muy semejante a la delegación, que será novatoria
cuando el acreedor da por libre al deudor, e imperfecta en el caso contrario; por
igual razón se asemeja a la estipulación a favor de otro.
Si el acreedor no interviene en la cesión, ésta toma el nombre de asunción de
cumplimiento, y el compromiso produce relaciones únicamente entre ambos
deudores, el llamado asuntor se obliga con el antiguo deudor a pagar por él.
1.155. D. Convención entre deudor antiguo y acreedor.
Es una convención en la cual el deudor acuerda con el acreedor que la deuda la
pagará un tercero.
1117 El Art. 414 del Cód igo alemán contempla esta situación en los siguientes tér minos; “mediante contrato celebr ado con el acreed or, tina
deuda puede ser tomada a su cargo por un tercero, de modo que este tercero ocupe el lugar y puesto del deudor anterior”. A este pacto se
aplican los Arts. 417 en cuanto a las excepciones del nuevo deudor, y el 418 de la garantía. En virtud del primero, el cesionario puede oponer
las excepciones de la obligación asumida (el Código suizo elimina las personales del primitivo deudor), pero no la compensación de un crédito
del deudor primitivo, ni las que deriven de las relaciones entre éste y el nuevo (acto abstracto). En virtud del Art. 418, según hemos dicho, se
extinguen las cauciones si quienes las han constituido no aceptan la cesión, y el privilegio no puede ser invocado en la quiebra del cesionario.
El Art. 1.272 del Código italiano trata de esta situación bajo el nombre de expromisión; si el acreedor no libera al anterior deudor, el
asunto queda obligado solidariamente con éste. Puede oponerle las mismas excepciones del deudor primitivo, salvo las personales de éste, ni la
compensación ni las derivadas de hechos posteriores a la expromisión; tampoco puede invocar las que provengan de sus relaciones con el
deudor anterior.
1118 De esta situación se preocupa el Art. 415 de¡ Código alemán, que deja sujeta su eficacia a la apr obación del acreedor, que no puede
tener lugar sino una vez que el deudor o el tercero le hayan hecho saber su cesión al acreedor. Hasta ese momento las partes pueden anular o
modificar el contrato; puede además fijársele un plazo al acreedor para que dé su aprobación, pasado el cual se entiende que la niega.
Denegada la aprobación, la cesión es nula. A esta figura se aplican las normas vistas en la nota anterior en cuanto a excepciones y garantías
El Art. 329 del Código alemán contempla la asunción de cumplimiento, que es un pacto en que no interviene el acreedor; el nuevo deudor
se obliga únicamente con el antiguo a cumplir por él. Si en las otras figuras el acreedor no da por libre al antiguo deudor, se produce también la
asunción de cumplimiento.
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Naturalmente que éste no adquiere obligación alguna mientras no dé su

aceptación; el antiguo deudor quedará libre o no a la aceptación del nuevo deudor,
según se haya convenido con el acreedor.
En el fondo, equivale a una promesa de hecho ajeno (N.° 135).
1.156. E. La asunción acumulativa.
Vimos que en la delegación imperfecta, y, en general, cuando el acreedor no da
por libre al deudor primitivo, queda con dos deudores, éste y el nuevo
(ad-promission).
En las convenciones antes señaladas se produce igual fenómeno, y se las llama
acumulativas o de refuerzo por cuanto el acreedor aumenta el número de sus
deudores.
En algunos casos el nuevo deudor queda obligado solidariamente con el
antiguo; en otros, se da una solución que es mezcla de solidaridad y fianza: si el
acreedor ha aceptado al nuevo deudor, sin dar por libre al antiguo, no puede
dirigirse contra éste si antes no ha pedido el cumplimiento al nuevo,1119 esto es,
una especie de beneficio de excusión del primer deudor.
Por su parte el Código italiano contempla en el Art. 1.273 la “responsabilidad
de un tercero”, que es una convención entre el deudor y un tercero para que éste
asuma la deuda del primero; el acreedor puede adherir a ella, haciendo irrevocable
la estipulación a su favor, lo que implica la liberación del deudor si el acreedor lo
declara expresamente o ésta era condición expresa de la estipulación. Si no hay
liberación, el nuevo deudor queda obligado solidariamente. El tercero queda
obligado frente al acreedor que se ha adherido a la asunción, y puede oponerle las
excepciones fundadas en el contrato en cuya virtud se ha verificado la asunción.
El Art. 1.269 por su parte contempla la delegación de pago: si el deudor ha
delegado a un tercero para realizar el pago, dicho tercero puede obligarse frente al
acreedor, salvo que el deudor lo haya prohibido. El delegado no está obligado a
aceptar el encargo, aun cuando sea deudor del delegante, salvo los usos contrarios.
1.157. F. Adquisición de un inmueble hipotecado.
Ya hemos citado varias veces el caso de la adquisición de un inmueble que se
encuentra hipotecado a favor de un enajenante anterior o un tercero, y en que el
adquirente en pago del precio se hace cargo de la deuda hipotecaria (N` 1.131 y
1.144).
Esta situación ha estado presente en el desarrollo del problema de la cesión de
deudas por su frecuencia, y porque por el carácter real de la hipoteca, el
adquirente, en cuanto tercer poseedor de la finca hipotecada, puede ser perseguido
por el acreedor. De ahí que tenga un gran interés, a su turno, en que la deuda
hipotecaria se cancele, y la seguridad que toma es hacerla suya con cargo al precio.
1119 Así ocurre en el Código alemán y en lo que el Art. 1. 268 del Código italiano llama “delegación acumulativa”: “si el deudor asigna al
acreedor un nuevo deudor, el cual se obliga frente al acreedor, el deudor originario no queda liberado de su obligación, salvo que el acreedor
declare expresamente liberarlo. Sin embargo, el acreedor que ha aceptado la obligación del tercero no puede dirigirse contra el delegante, si
antes no ha pedido el cumplimiento al delegado”.
En cambio, en los casos de expromisión (Art. 1.272), y responsabilidad del tercero (Art. 1.273), si el acreedor no da por libre al deudor, el
nuevo deudor queda obligado solidariamente, según hemos dicho en notas anteriores.
866
En los Códigos modernos esta asunción se efectúa en cualquiera de las formas

antes señaladas, pero el alemán le ha dedicado un precepto especial, el 416, cuya
principal característica es establecer que el enajenante es el único que puede
notificar al acreedor, y sólo una vez que el adquirente ha sido inscrito como dueño;
el acreedor no puede aprobar la cesión antes de ser notificado.
1.158. G. Adquisición de una universalidad.
Al hablar de los efectos del contrato, nos referimos al problema del traspaso de
universalidades (N.° 113), al atraso de nuestra legislación en la materia, y a la
tendencia esbozada ya en las extranjeras de abordar el problema desde el punto de
vista de la empresa, como organización jurídica.
En esta parte sí que adquiere importancia la señalada institución del traspaso
de deudas- así, el Art. 419 del Código alemán dispone que “si una persona
adquiere por contrato la fortuna de otra, sus acreedores, sin perjuicio de la
responsabilidad del deudor anterior, que continúa existiendo, pueden invocar, a
partir de la conclusión de ese contrato, los derechos existentes contra el cesionario
en la época de la cesión. La responsabilidad del cesionario se limita al importe de
la fortuna cedida y a los derechos que adquiera en virtud del contrato. Si invoca
esa limitación, procede aplicar por analogía las disposiciones de los artículos 1.990
y 1.991 relativos a la responsabilidad de los herederos. La responsabilidad del
cesionario no puede ser excluida ni restringida por una convención entre él y el
deudor anterior”.
Términos muy semejantes, pero con limitaciones de tiempo (dos años),
establece el Art. 181 del Código suizo.
Por su parte, el Art. 2.560 del Código italiano dispone: “El enajenante no queda
liberado de las deudas inherentes al ejercicio de la hacienda1120 cedida anteriores a
la transferencia, si no resulta que los acreedores han consentido en ella. En la
transferencia de un establecimiento comercial, responde de las deudas indicadas
también el adquirente de la hacienda, si dichas deudas resultan de los libros de
contabilidad obligatorios”.
El mismo Código se preocupa de la modificación y fusión de sociedades- en las
primeras conserva la responsabilidad de los socios, si los acreedores no han
consentido en la modificación (Art. 2.499), y en las fusiones les otorga derecho de
oposición (Art. 2.503).
Se echan de menos disposiciones como éstas en nuestra legislación para
proteger a los acreedores frente a las enajenaciones de establecimientos de
comercio, industria, etc., y modificación de sociedades, prácticamente la única de
que gozan es la acción pauliana, de tan difícil ejercicio (N.° 773).1179 bis
1.159. IV. La cesión de deudas en la legislación chilena.
1120 “La hacienda es el conjunto de los bienes or ganizad os por el empresar io par a el ejer cicio de la empr esa” (Art. 2.55 5). Según el epígr afe
del Título 82 del Libro 5°, hacienda equivale a establecimiento.

1179 bis Para situaciones particulares, hay esbozos de esto en nuestra legislación. Así, el Art. 19 de la Ley 17.322, de 19 de agosto de 1 970,
hace responsable al adquirente de las imposiciones previsionales adeudadas por el enajenante y el Art. 4° inc. 2° del Código del Trabajo deja a
salvo en las enajenaciones de empresas los derechos de los trabajadores; en el mismo orden de ideas los Arts. 69 y 71 del Código Tributario le
imponen responsabilidad por impuestos, etc. Sin embargo, no hay preocupación alguna por los acreedores privados.
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Nuestro Código, como todos los clásicos, calla en la materia. No contempla la

cesión de deudas, ni bajo tal título ni el de asunción, transmisión, sucesión, etc.,
sino que se limita a tratar en la forma antes vista la cesión del crédito (o sea, del
elemento activo de la obligación), la novación y la delegación.
Frente a este silencio, con disposiciones muy similares, en Francia se ha
discutido la posibilidad de admitir en el Código la asunción de deudas en los
términos en que está concebida en el Código alemán y demás contemporáneos. Y
las opiniones se han dividido en forma bastante pareja entre los que escriben
después de la dictación de este último Código.
Esta misma disparidad de opiniones se ha trasladado a nuestro país.
1.° La mayoría de los autores y profesores sostiene que no es aceptable en
nuestro Código la cesión de deudas sino en los casos expresamente establecidos
por el legislador; éstos serían los de los Arts. 1.962 y 1.968. Este último se refiere a
la insolvencia del arrendatario, y lo examinamos al tratar los posibles casos de
acción oblicua en nuestro Código (N.° 767). En realidad, se trata más bien de
figuras de “sucesión” por ley en el contrato de arriendo y los trataremos en la
sección siguiente. En todo caso, es evidente que en cuanto tome la calidad de
arrendatario, un tercero asume las obligaciones propias de este contratante (N-
1.166).
Fuera de estos casos, no podría establecerse que un tercero tome sobre sí la
misma obligación ajena, pues ello contraría las disposiciones del Código sobre la
obligación, y la novación.1121
2.° Para otros, en cambio, en virtud del principio de la libertad contractual,
bien podrían las partes convenir una asunción de deudas, puesto que únicamente
se afectan intereses privados.1122
En nuestra opinión, el problema no puede resolverse ni enfrentarse tan
simplemente, porque, según hemos señalado, existen varias posibilidades y formas
para la asunción de deudas.
Desde luego, conviene dejar sentados algunos principios que son
fundamentales y parecen indiscutibles:
1.° El deudor primitivo no queda liberado si el acreedor no lo declara así
expresamente. Esto es evidente y es incluso regla en las legislaciones que aceptan
la cesión (N.° 1.149). Nuestro Código lo ha señalado claramente al exigir
declaración expresa del acreedor en la novación por cambio de deudor (Art. 1.635,
N.° 1.135); al no quedar obligado el acreedor por las disposiciones y convenciones
que modifican la división de las deudas entre los herederos (N.° 442), y en general
en todas las disposiciones que gobiernan la modificación de las obligaciones, en
que siempre ha exigido consentimiento del que resulte perjudicado para que
puedan oponérsele, como lo hemos ido destacando en nuestro estudio.
1121 Opinión de Arturo Alessandri, ob. cit., pág. 263, y Fueyo, ob. cit., T. 2°. pág. 19.
1122 Claro Solar, ob. cit., T. 12, N.° 1.769, pág. 467; Aída Figueroa, ob. cit., pág. 55. Gonzalo Figueroa, ob. cit. N.° 10, pág. 33.
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2.° Que se extinguen, salvo convención en contrario y aceptación de los

afectados ajenos a la estipulación, todas las garantías de la deuda, porque tal es el
criterio manifestado por el legislador.
Ahora bien, como decíamos, hay varias figuras de las estudiadas en este
párrafo que son perfectamente posibles en nuestra legislación, pues no se oponen a
disposición alguna en contrario, e incluso pueden efectuarse bajo fórmulas
perfectamente aceptadas, como la estipulación a favor de otro, la promesa del
hecho ajeno, la cesión de créditos misma, la delegación imperfecta, etc.
No hay inconveniente desde luego en una asunción acumulativa, aplicándose
en tal caso el Art. 1.635 ya estudiado (N.° 1.136), o sea, el nuevo deudor se
considera que se obliga solidaria o subsidiariamente, y las partes incluso pueden
modificar tales reglas.
Tampoco hay inconveniente alguno para que se convenga entre el deudor
primitivo y el nuevo que éste se haga cargo del pago de la deuda sin intervención
del acreedor; tal convención, que puede incluso revestir la forma de una
estipulación a favor de otro, obliga al nuevo deudor respecto del antiguo, y
lógicamente no afecta al acreedor. Por ello se ha resuelto que si en un
arrendamiento se conviene que el arrendatario pague las contribuciones fiscales,
semejante estipulación no obliga al Fisco, pero entre las partes del arriendo es
perfectamente válida y eficaz.1123
Una sentencia reciente se ha referido precisamente a esta situación, utilizando
los términos de asunción y cesión de deudas; ha dicho que si el acreedor no presta
su consentimiento, la cesión no le afecta y puede siempre cobrar al cedente,1124 lo
que resulta evidente por los argumentos antes señalados. Pero, en todo caso, la
cesión produce sus efectos entre los deudores.
El problema, pues, se reduce a la asunción liberatoria, ya sea por un convenio
entre las tres partes, o entre el nuevo deudor y el antiguo. Y pareciera que no es
posible en nuestra legislación, por lo menos para otorgarle las características que
tiene en los Códigos modernos.
En efecto, la liberación del anterior deudor produce en nuestro Código siempre
novación, de acuerdo al Art. 1.635. Cierto es que el Art. 1.634 declara que para que
haya novación se requiere el animus novandi, de manera que si las partes declaran
expresamente que no hay novación, ésta no se produce, pero el mismo precepto
aclara que en tal caso subsisten ambas obligaciones, esto es, considera que siempre
hay dos obligaciones existentes. Y si el primer deudor queda liberado, no hay ya
obligación para él. Además, es cierto que a la nueva obligación las partes pueden
agregar la mayor parte de los accesorios de la antigua, pero no es éste el concepto
de la cesión de deudas, en que es la misma obligación la que cambia de deudor, sin
extinguirse (N.° 1.149).1125
1123 RDJ, T. 35, sec, 1a, pág. 50.

1124 RDJ, T. 59, sec. 2a., pág. 43.
1125 Podr ía ar gumentarse en contr a d e lo expuesto que si el acr eedor puede remitir íntegr amente la deuda, no se ve la razón por la cual no
podría hacer lo menos, que es liberar al antiguo deudor, a cambio de que alguien asuma la deuda. Pero lo que nos mueve a rechazar la
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Ahora bien, sin llegar a la asunción de deudas liberatorias, las partes pueden
imitarla hasta donde sea posible, por cualquiera de las fórmulas que anteriormente
hemos señalado.
Sección tercera
CESIÓN DE CONTRATO1126
1.160. Concepto.
La cesión de contrato pertenece a la teoría general de éste, pero su estudio lo
hemos trasladado a esta parte, pues está en íntima relación con las modificaciones
subjetivas de las obligaciones y créditos.
La institución, cuya existencia autónoma se discute, ha comenzado sólo
recientemente a preocupar a la doctrina y a las legislaciones. El Código italiano la
recoge ampliamente en el Capítulo 8.° del Título 22 del Libro 4.°, Arts. 1.406 a
1.410.
Se habla de cesión de contrato cuando uno de los contratantes, con el
consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligaciones emanados de un
contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma situación
jurídica del cedente. Por la cesión de contrato se traspasa la calidad íntegra de
contratante.1127
Y como en el contrato bilateral cada parte adquiere al mismo tiempo la calidad
de acreedora y deudora, la cesión del contrato implica que el cedente traspasa al
cesionario sus derechos y obligaciones; tanto el aspecto activo como el pasivo. En
ello estriba la diferencia con la cesión de créditos, en que el cesionario no responde
de las obligaciones del cedente, aun emanadas del mismo contrato (N.° 1.066).
1.161. Requisitos.
Tres son los supuestos para que nos encontremos ante una cesión de contrato:
1.° Debe tratarse de un contrato bilateral.
La razón es obvia. La cesión que haga el acreedor en un contrato unilateral es
una cesión de crédito, y si se traspasa la deuda, estaremos ante una novación por
cambio de deudor, una delegación o una asunción de deuda, en las legislaciones en
que ella es factible.
La posibilidad de ceder el contrato se presenta en los bilaterales, por la razón
antes indicada de que en ellos las partes son recíprocamente deudoras y
acreedoras. Entonces, en vez de dejar sin efecto el contrato celebrado y proceder a
otorgar uno nuevo, con el cesionario como contraparte, se conviene modificarlo
mediante la cesión que una de las partes hace a un tercero de los derechos y
obligaciones derivados del contrato.
asunción liberatoria es que para el Código, la obligación asumida es siempre otra obligación, no la misma anterior. La remisión extingue
también totalmente la deuda.
1126 Véanse M. Andreoli, La cesión de contrato, traducción d e Fr ancisco J avier Osset, Editor ial Revista de Derecho Privado, Madr id , 1956;
Luis Vals Taberner, La cesión de contratos en el Derecho Español, Editorial Urge], Barcelona; Messineo, ob. cit., T. 49, págs. 511 y siguientes;
Rosa Galán Solano, La Cesión del Contrato, Editorial Universitaria, Santiago, 1963, M. de P.; Gonzalo Figueroa Yáñez, La asunción de deudas
y la cesión de contratos, ob. cit. parte II.
1127 Dice el Art. 1.406 d el Código italiano: “cada una de las partes podr á sustituir a sí misma un tercero en las r elaciones der ivadas de un
contrato con prestaciones recíprocas, si éstas no hubiesen sido todavía ejecutadas, con tal que la otra parte consienta en ello”.
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Por ejemplo, A arrienda a B un inmueble, y con el consentimiento de este

arrendador cede el contrato a C. Este pasa a ocupar la misma calidad de
arrendatario de A, y como él, está obligado al pago de las rentas de arrendamiento,
a las reparaciones locativas, etc., y tiene en cambio el derecho a exigir que el
arrendador B lo mantenga en el goce tranquilo y pacífico de la cosa arrendada.
Otro caso: en un contrato de suministro un proveedor, con el consentimiento
del otro contratante, cede el contrato a un tercero, quien deberá seguir
suministrando los objetos o servicios de que se trate, y tendrá derecho a cobrar su
precio.
Finalmente, otro caso de gran frecuencia práctica entre nosotros: A promete a B
venderle un inmueble dentro de tres meses, y B promete comprarle el inmueble en
el plazo señalado. En esta promesa de compraventa ambas partes han contraído
una obligación y un derecho correlativo: otorgar el contrato prometido en la
oportunidad señalada, fuera de las otras obligaciones que pueden ir anexas al
contrato (Art. 1.554).1128 A es acreedor de B por esta obligación, y a la vez deudor
suyo de la obligación de concurrir al otorgamiento del contrato prometido, y
viceversa. Si B cede el contrato de promesa con el consentimiento de A a un
tercero, C, éste pasa a ser titular del derecho y obligación correlativa de B de poder
exigir y estar obligado a otorgar el contrato de compraventa prometido.
2.° Que las prestaciones no se hubieren ejecutado.
O sea, el contrato debe estar pendiente en su ejecución, o ser de ejecución
sucesiva y no haberse agotado (Art. 1.406 del Código italiano), porque en caso
contrario lo traspasado sería el efecto ya producido del contrato. Y así, por
ejemplo, si A vende a B un inmueble, y A entrega material y jurídicamente la
propiedad, y B ha pagado el precio, lo que se cedería sería el dominio del inmueble
ya adquirido por B, y no el contrato de compraventa.
3.° El consentimiento de las tres partes.
Se necesita el del cedente, porque se desprende de sus derechos; del cesionario
que adquiere éstos y las obligaciones correspondientes al contrato de que se trate, y
finalmente del contratante cedido, en función del aspecto pasivo del contrato, pues
si no el cedente se liberaría de sus obligaciones, sin intervención del acreedor de
ellas, lo que no es posible, según vimos anteriormente.
Sin embargo, es factible que el contratante cedido haya dado su consentimiento
con anterioridad, situación que por ejemplo contempla el Art. 1.946 para el
arriendo: “el arrendatario no tiene facultad de ceder el arriendo... a menos que se le
haya expresamente concedido”. Como se ve, el Código exige que la voluntad del
arrendador haya sido expresa.
En esta situación, el Art. 1.407 del Código italiano declara que la sustitución del
cedente por el cesionario será eficaz respecto del contratante cedido desde el
1128 Véase Contrato de Promesa, ob. cit.
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momento en que se le notifique o acepte la cesión,'1129o sea, el mismo mecanismo

de la cesión de crédito.
1.162. Explicación de la cesión de contrato.
Existen varias teorías para explicar la institución, pero fundamentalmente
pueden agruparse en dos tendencias:
1.° Para algunos, no existe la cesión de contrato propiamente tal, sino que ella
se efectúa por medio de dos operaciones; una cesión de créditos en cuanto a los
derechos traspasados, y una novación por cambio de deudor, una delegación o una
asunción de deudas (según el concepto que se tenga o la legislación de que se trate)
respecto de las obligaciones traspasadas.
Cabe destacar que desde el momento en que operara una novación por cambio
de deudor, o una doble novación por cambio de acreedor y deudor, ya no puede
hablarse de cesión de contrato, sino de uno nuevo, por el efecto extintivo de la
novación.
2.° Para otros, en cambio, la cesión de contrato es un negocio jurídico propio
que no se descompone en otras operaciones y con efectos que le son particulares,
posición que adopta el Código italiano.1130
La verdad es que en las legislaciones que no reglamentan la institución en
términos generales, sino que casos de ella, parece evidente que en estas situaciones
es el mismo contrato el cedido. Así lo veremos al tratar los de nuestra legislación.
1.163. Efectos de la cesión.
Hay que distinguir los que pueden generarse entre:
1.° El cesionario y el contratante cedido.
El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente, lo
reemplaza en el contrato, y, en consecuencia, puede exigir el cumplimiento de los
créditos que a su favor emanen de éste y queda obligado a cumplir las obligaciones
derivadas de él. El cesionario no podría oponer las excepciones personales del
cedente, y a su vez el contratante cedido no podría oponerle excepciones derivadas
de otra relación jurídica suya con el cedente no comprendida en la cesión (Art.
1.409 del Código italiano).
2.° El cedente y el contratante cedido.
Al respecto, es necesario hacer un distingo, por cuanto al igual que en la
delegación, y en la asunción de deudas, el contratante cedido puede o no dar por
libre al cedente. En el primer caso, éste desaparece del contrato; en el segundo,
quedará como deudor solidario o subsidiario.
3.° El cedente y el cesionario.
Estos pueden estipular lo que estimen conveniente al respecto, pero a falta de
convención, se discute en doctrina si el cedente responde de la validez del contrato,
1129 El inc. 2° del pr ecepto se pone en otra situación: “si tod os los elementos del contr ato resultaren de un documento en que figure
inserta la cláusula “a la orden” u otra equivalente, el endoso del documento producirá la sustitución del endosatario en la posición del
endosante”.
1130 Para un mayor desarr ollo, una exposición de las pr incipales doctr inas en Rosa Galán, ob. cit., págs. 1 6 y siguientes.
872
y por el cumplimiento del contratante cedido de las obligaciones propias de

éste.1131
1.164. La cesión de contrato en la legislación chilena.
De más está insistir en que nuestro Código no contempla una reglamentación
orgánica de la institución.
Conviene, pues, distinguir tres situaciones:
1.° Cesión de contrato establecida en la legislación;
2.° Traspaso legal de contrato;
3.° Casos no legislados.
Veremos estas tres situaciones en los números siguientes.
1.165. I. Casos de cesión de contrato en la legislación.
Podemos citar los siguientes:
1.° Arrendamiento.
Dice el Art. 1.946: “el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni
de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso
no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos
que los estipulados con el arrendatario directo”.
El precepto se pone en dos situaciones diversas: la cesión del arriendo y el
subarriendo. Este último es el arriendo efectuado por el arrendatario a un tercero
del todo o parte de lo arrendado; es un nuevo contrato, que no modifica las
relaciones del arrendatario con el arrendador ni crea relación jurídica alguna entre
éste y el subarrendatario.
En cambio, la cesión es justamente el traspaso del mismo contrato, como el
ejemplo que poníamos en el N.° 1.161, 1.°, quedando liberado el anterior
arrendatario; nuestra jurisprudencia ha reconocido esto último, pero lo ha
atribuido a un efecto novatorio, ya que no ha aceptado que se pueda haber
producido un traspaso de obligaciones.1132
En todo caso, es típicamente una cesión de contrato.
2.° Sociedades.
La naturaleza jurídica de la sociedad es controvertida, como ya lo hemos
insinuado en todo caso, en ella hay obligaciones y derechos para los socios entre sí,
y respecto de terceros.
Tratándose de sociedades de personas, el Art. 404 del Código de Comercio
prohíbe a los socios “ceder a cualquier título su interés en la sociedad” sin previa
autorización de todos los socios, bajo pena de nulidad. A contrario sensu, la cesión
es posible con el consentimiento de todos los socios, y en tal caso el nuevo socio
entra a reemplazar al cedente en todos sus derechos y obligaciones ante la
sociedad.1133
1131 Art. 1.410 del Código italiano: “el cedente qued a obligado a garantizar la v alidez del contr ato. Si el cedente asumiese la gar antía del
cumplimiento del contrato, responderá como fiador por las obligaciones del contratante cedido”.
1132 G. T. de 1914, ener o a abril, N.° 94, pág. 207; y de 1928, 29 sem., N.° 178 , pág. 783.
1133 Como los terceros no han dado su consentimiento, creemos que el socio cedente no d eja de ser responsable ante ellos en los casos en
que la ley establece esta responsabilidad personal de un socio.
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1.166. II. Traspaso legal del contrato.

Hay casos en que por disposición de la ley, en el contrato cambia alguna de las
partes, pero sin el consentimiento del otro contratante. No hay, pues, cesión del
contrato, sino que traspaso legal del mismo.
Estos son los casos que se suelen citar como de asunción de deudas en nuestra
legislación (N.° 1.159), principalmente en los artículos 1.962, 2.°, y 1.968.
Esta última situación ya la hemos estudiado al hablar de la acción oblicua (N.°
767), y permite a los acreedores del arrendatario insolvente sustituirse al
arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador. Igual cosa ocurre en
el Art. 1.965 cuando los acreedores del arrendador embargan la cosa arrendada y
se sustituyen a éste en sus derechos y obligaciones (N.° 767). En ambas situaciones,
los acreedores del arrendatario o arrendador asumen su misma calidad de
contratante, y, en consecuencia, les corresponden los derechos y obligaciones que
les son propias.
El N.° 2 del Art. 1.962 señala que está obligado a respetar el arriendo todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública. Por ejemplo, A arrienda a B
una propiedad por tres años; cuando ha transcurrido un año, transfiere la
propiedad a C. Este está obligado a respetar los dos años que faltan del arriendo, y,
en consecuencia, a asumir la calidad de arrendador en el mismo, con los derechos y
obligaciones inherentes.
La misma situación se plantea con la legislación que limitaba los derechos de
los arrendadores a poner término a los contratos de arriendo; así, de acuerdo al inc.
4 del Art. 14 de la Ley 11.622 sobre arrendamientos urbanos y al D. L. 964 de 1975,
hoy derogados, el arrendatario podía oponer al adquirente de la propiedad
arrendada la excepción de falta de motivos plausibles para pedir la restitución, y si
el adquirente carecía de ellos, debía aceptar al arrendatario como tal.
La verdad es que el arrendamiento va tomando cada vez más acentuadamente
un carácter de gravamen o carga real, que explica todos estos fenómenos jurídicos.
1.167. III. Casos no legislados.
Fuera de los casos ya estudiados y otros que pueden escapársenos, cabe
preguntarse si es posible aplicar entre nosotros la cesión de contrato, y cómo
funciona ella.
Ya hemos dicho que se lleva a cabo en forma muy frecuente, especialmente en
relación a las promesas de compraventa, y entonces la pregunta es cómo debe
encarársela, si como una institución propia o debe recurrirse a las figuras de la
cesión de créditos y novación por cambio de deudor o delegación.
La verdad es que la solución depende de la posición que se adopte frente al
problema de la cesión de deudas, porque si se concluye, como lo hemos hecho
nosotros (N2 1.159), que ella no es posible en nuestra legislación, tampoco puede
aceptarse que fuera de los casos previstos por la ley pueda alguien asumir las
obligaciones de un contrato bilateral.
874
En cambio, si en virtud de la libertad contractual se reconoce la posibilidad de

que las partes convengan en la subsistencia de una obligación con un nuevo
deudor, será igualmente el mismo contrato el que subsistirá, con otro contratante.
En nuestro concepto, puede efectuarse la cesión de créditos y la delegación
imperfecta para traspasar los derechos y obligaciones respectivamente, quedando
en tal caso responsable el cedente. Si se elimina la responsabilidad de éste, hay
novación por el cambio de deudor, y, en consecuencia, forzosamente un nuevo
contrato.
En todo caso, lo indudable es que se requiere el consentimiento de todos los
que intervienen, y no como suele efectuarse la cesión de promesa de compraventa,
con una mera notificación al prometiente vendedor. Ella basta para traspasar los
derechos del prometiente comprador, pero no sus obligaciones. 1134
1134 Si se llega a aceptar la cesión de contrato en nuestra legislación, las partes a falta de reglamentación legal deberán ser cuidadosas en
establecer sus efectos; creemos que, en todo caso, el cesionario no podría oponer las excepciones personales del cedente, ni éste responderá de
la solvencia del cesionario ni del contratante cedido, pues tales son los principios de nuestra legislación.
La cree posible como regla general, Gonzalo Figueroa, ob. cit., N.° 23, pág. 73.
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Capítulo I
LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
1.169. Concepto y enumeración.
En la primera parte, al dar el concepto de la obligación, señalamos su carácter
temporal; las obligaciones nacen para ser cumplidas, esto es, extinguidas.
Los modos de extinguir las obligaciones son todos aquellos hechos o actos
jurídicos mediante los cuales ellas dejan de producir efectos jurídicos; desaparecen
de la vida jurídica.
El Código los reglamenta en los títulos 14 y siguientes del Libro 4.°; el 14 tiene
por epígrafe: “de los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la
solución o pago efectivo”.
El Art. 1.567, casi copiado del 1.234 del Código francés, encabeza este título,
enumerando los modos extintivos. En su inc. 1 se refiere al mutuo consentimiento
de que hablaremos en el Capítulo que a éste sigue.
Y agrega: “las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
“ 1.° Por la solución o pago efectivo;
“ 2.° Por la novación;
“ 3.° Por la transacción;
“ 4.° Por la remisión;
“ 5.° Por la compensación;
“ 6.° Por la confusión;
“ 7.° Por la pérdida de la cosa que se debe,
“ 8.° Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
“ 9.° Por el evento de la condición resolutoria;
“10.° Por la prescripción”.
De la transacción y prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición
resolutoria se ha tratado en el título “De las obligaciones condicionales”.
La enumeración, pese a lo larga, no es completa, falta en ella, desde luego, la
dación en pago.
Tampoco incluye la muerte del acreedor o deudor, en los casos de excepción
que estas circunstancias implican la extinción de las obligaciones, generalmente,
según hemos dicho, cuando es la persona de uno u otro la que le dio origen (N.°
166).
Es modo de extinguir las obligaciones también el plazo extintivo (N.° 464),
como si por ejemplo se ha estipulado un arriendo de 3 años, vencidos los cuales se
extingue el contrato, y con él las obligaciones de ambas partes.
Igualmente, la revocación unilateral pone fin a las obligaciones, cuando ella es
aceptada, como por ejemplo, en el mandato (N' 163).
Finalmente, el modo que el Código denomina “pérdida de la cosa que se debe”
está limitado a las obligaciones de dar, y en realidad forma parte de uno más
amplio, comúnmente llamado imposibilidad en la ejecución, y que nosotros
preferimos denominar imposibilidad en el cumplimiento o en la prestación.
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1.170. Recapitulación y enumeración. De los modos enumerados hay varios

que ya hemos estudiado en otras partes de esta obra: otros se analizan en los casos
concretos que se presentan.
Y es así como hemos destacado que el pago se confunde con el cumplimiento
de la obligación, y allí lo tratamos conjuntamente con los modos que le equivalen:
dación en pago, compensación, confusión.
La novación ha hemos estudiado en la parte anterior a ésta, pues presenta
caracteres muy especiales, ya que extingue una obligación únicamente para dar
nacimiento a una nueva en su reemplazo. También es un acto complejo la
transacción, cuyo estudio se reserva a los contratos en particular.
Al examinar las modalidades, quedaron analizados la condición resolutoria y
el término extintivo.
La muerte de las partes y la renovación unilateral se estudian en los actos en
que específicamente inciden.
Por último, la nulidad y rescisión exceden al campo meramente obligacional,
por lo que pertenecen a la teoría general del acto jurídico.
En buena síntesis, para esta parte nos han quedado únicamente los modos
extintivos de carácter general no satisfactivos de la obligación, mutuo
consentimiento, remisión, imposibilidad en el cumplimiento y prescripción
extintiva.
1.171. Clasificación de los modos extintivos.
Suelen los comentaristas efectuar variadas clasificaciones de los modos de
extinguir, con un interés más que nada doctrinario. Y así se habla:
1.° El pago y los demás modos de extinguir.
El pago difiere de todos los modos de extinguir, pues equivale al
cumplimiento de la obligación, tal como ella existe desde su nacimiento. En ningún
otro modo extintivo la obligación se cumple como ella fue contraída o establecida.
2.° En cuanto a la satisfacción que obtiene el acreedor.
Se distinguen tres categorías de modos de extinguir:
A) Aquellos que satisfacen el crédito en una u otra forma.
Hay modos de extinguir en que el acreedor, si no obtiene el pago mismo,
obtiene una cierta forma de cumplimiento. A esta categoría pertenecen además del
pago los que le equivalen, según la expresión del Art. 1.526: dación en pago,
compensación, confusión, transacción y novación.
Sobre esta última se discute, a nuestro juicio, equivocadamente, en cuanto a su
carácter satisfactivo: cierto que el acreedor no obtiene ni el cumplimiento ni su
equivalente, pero ello es porque su voluntad ha sido dar nacimiento a una nueva
obligación en reemplazo de la que tenía; por ésta, es que tiene un nuevo derecho
personal o de crédito. En ello consiste su satisfacción.
B. Aquellos que no satisfacen la acreencia,
En estos casos, el acreedor no obtiene la satisfacción de su crédito ni en la
forma estipulada, ni tampoco en otra semejante o equivalente; típicamente
878
pertenecen a este grupo la remisión, la prescripción extintiva y la imposibilidad

inimputable en el cumplimiento.1135
C) Aquellos que atacan el vínculo obligacional mismo.
Pertenecen a la categoría anterior, en cuanto el crédito no es satisfecho, pero se
les separan, porque actúan sobre el acto que lo generó, como ocurre con la nulidad
y la condición resolutoria.
Esta distinción tiene trascendencia, como lo vimos en la solidaridad, para
determinar las relaciones internas entre los codeudores, una vez satisfecho el
crédito del acreedor (N.° 419).
3.° Modos comunes y particulares.
Algunos modos de extinguir son propios de ciertas obligaciones así ocurre con
la condición resolutoria que sólo puede afectar a las convencionales, la muerte de
una de las partes, la revocación unilateral que operan en ciertos casos. La mayoría
son comunes a todas las obligaciones, salvo las excepciones legales, como por
ejemplo la compensación, confusión, remisión, prescripción extintiva, etcétera.
4.° Modos voluntarios y no voluntarios.
En ciertos modos de extinguir, la extinción opera con la voluntad de las partes,
como en el pago, mutuo disenso, novación, dación en pago, remisión, etc. Son, por
lo tanto, convenciones extintivas; otros operan sin intervención de la voluntad de
las partes, como la compensación, confusión, prescripción extintiva, etc., sin
perjuicio de que éstos también deben ser alegados.
5.° Total y parcial.
Los distintos modos extintivos pueden operar extinguiendo la obligación total
o parcialmente, como si por ejemplo se remite la mitad de la deuda.
En el pago con subrogación, también se produce una extinción parcial, pero en
otro sentido: la obligación se extingue respecto del acreedor pagado y sobrevive
con otro acreedor: el que pagó.
1.172. Renacimiento de la obligación.
Si la obligación se ha extinguido, ella no puede renacer, pero es posible que
quede sin efecto el modo que ha operado, por nulidad o mutuo acuerdo de las
partes.
La nulidad, judicialmente declarada, por su efecto retroactivo hace considerar
que la obligación nunca se extinguió.
El mutuo consentimiento, en cambio, significa crear una nueva obligación,
porqué la anterior se extinguió irrevocablemente; así lo confirma el Art. 1.607 que
permite retirar la consignación, pero la obligación se considera del todo como una
nueva deuda (N.° 648).
Otro caso en que para ciertos efectos renace la obligación se presenta cuando
opera una novación por cambio de deudor, y el primitivo deudor responde de la
insolvencia del nuevo (N.° 1.138).
1135 Par a algunos la imposibilidad imputable también es extintiva, porque la obligación perece y nace una nueva en su r eemplazo, la de
indemnizar perjuicios (N° 815), En nuestro Código no es así; la obligación no muere, cambia de objeto.
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Capítulo II
EL MUTUO CONSENTIMIENTO
1.173. Concepto.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.568, “toda obligación puede extinguirse por una
convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente
de lo suyo, consientan en darla por nula”.
Ya el Art. 1.545 había señalado que todo contrato es una ley para las partes que
lo celebran, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales; al dejar sin efecto el contrato, cesan de producir efectos las
obligaciones emanadas de él, y esto se extiende a toda clase de obligaciones,
aunque más propiamente el mutuo consentimiento se aplica a las convencionales.
Este modo de extinguir, a más de mutuo consentimiento, recibe otras
denominaciones: mutuo disenso, convención de extinción y los franceses lo
designan como resciliación, término que se ha difundido también entre nosotros.
Consiste, como sus nombres lo señalan, en que las partes, acreedor y deudor,
acuerdan dar por extinguidas las obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen
de producir efectos.
Es una aplicación lisa y llana del principio de la autonomía de la voluntad (N.°
97 y siguientes), dominante aún en el campo obligacional: si las partes, de común
acuerdo y mientras no sea contra la ley, las buenas costumbres y el orden público,
pueden celebrar toda clase de convenciones, no hay inconveniente alguno para que
igualmente dejen sin efecto la obligación que las liga.
Y si pueden dejarla sin efecto, también pueden componerla como estimen
pertinente; así lo decíamos a propósito de la indemnización de perjuicios cuando
procede; y no es fuerza que sea fijada por el tribunal, porque las partes pueden
acordar entre ellas la forma de solucionarla (N` 295 y 890).
1.174. Aplicación del mutuo consentimiento.
Decíamos que este modo de extinguir es más propio de las obligaciones
contractuales, ya que en derecho las cosas se deshacen tal como se hicieron: si la
acorde voluntad de los interesados dio nacimiento a la obligación contractual, es
perfectamente lícito que la misma voluntad puede extinguirla.
Hay contratos que quedan al margen de este modo de extinguirse; así ocurre,
por ejemplo, entre nosotros con el matrimonio, pero en las legislaciones que
aceptan el divorcio con disolución del vínculo por mutuo acuerdo de los cónyuges,
también será el mutuo disenso el que ponga fin al matrimonio.
Pero, según la letra de la ley, este modo de extinguir no limita su aplicación a
las obligaciones contractuales, sino que cualquier derecho puede ser extinguido
por él.
Sin embargo, en estos casos normalmente el mutuo disenso va a equivaler a
una renuncia al crédito, a una remisión de la obligación (N.° 1.178); por ejemplo,
una persona comete un cuasidelito civil en la persona de otra; si la víctima y el
autor del daño acuerdan que éste no sea indemnizado, en el fondo está
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renunciando la primera a la indemnización, lo que es perfectamente lícito de

acuerdo al Art. 12. Hay, pues, una remisión de la obligación indemnizatoria.
Igualmente, las obligaciones legales, por regla general, no pueden ser dejadas
sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, por su carácter irrenunciable.
1.175. Requisitos del mutuo disenso.
La ley no ha establecido ningún requisito específico para el mutuo
consentimiento como medio de extinguir las obligaciones; deberán concurrir los
propios de todo acto jurídico, ya que se trata de una convención; incluso se ha
aceptado la voluntad tácita.1136
Se exige sí capacidad de disponer del crédito, puesto que se pone término a
éste; así lo señala el precepto: “las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo”.
Aunque el precepto no lo diga expresamente, la doctrina concluye que para
que sea posible el mutuo disenso es necesario que no estén íntegramente
cumplidas las obligaciones derivadas del mismo negocio jurídico. Y la razón es
obvia, porque el Art. 1.567 dispone que la obligación puede extinguirse por la
convención de las partes, y sólo puede extinguirse aquello que aún existe, pero no
lo que ha dejado de producir efectos. De manera que si ha operado ya otro modo
de extinguir, no podría tener lugar el mutuo disenso.
Por ejemplo, A vende a B un automóvil, pero ni A ha cumplido su obligación
de entregar, ni B la suya de pagar el precio; si en tales circunstancias acuerdan
dejar sin efecto sus obligaciones, ha habido mutuo disenso, pero si, a la inversa, A
entregó el vehículo y B pagó el precio, ambas obligaciones ya están extinguidas. Si
se dejaran sin efecto, habría un nuevo contrato, restituyéndose las partes el
vehículo y precio recibidos, pero no un modo de extinguir.
En cambio, en los contratos de ejecución sucesiva el mutuo disenso es
frecuente. Así, en un arriendo a 5 años, las partes, de común acuerdo, pueden
ponerle término a los 2 años por mutuo consentimiento.
1.176. Efectos del mutuo disenso.
Sus efectos son los propios de todos los modos de extinguir la obligación:
poner término a ésta, sus accesorios, garantías, etc.
La expresión que usó el legislador, “consientan en darla por nula”, no es del
todo feliz, porque el acto fue perfectamente válido, lo fue también la obligación y
los efectos que haya alcanzado a producir antes del disenso; éstos quedan a firme,
mientras la nulidad opera retroactivamente. El mutuo disenso opera hacia el
futuro, y ya hemos señalado que en cuanto pretenda hacer desaparecer efectos ya
producidos, hay una nueva convención entre las partes.
Producida la extinción, las partes quedan desligadas de la obligación; ella deja
de producir efectos posteriores, y no podría, en consecuencia, exigirse
indemnización de perjuicios por la obligación así extinguida.1137
1136 RDJ, T. 29, sec. la., pág. 390

1137 G. T. de 1884, N.° 166, pág. 129.
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Capítulo III
LA REMISION
1.177. Concepto y reglamentación.
Trata el Código de la remisión, que también se llama condonación, en el Título
16 del Libro 4.°, Arts. 1.652 a 1.654, entre los modos de extinguir las obligaciones.
La remisión no es más que un modo extintivo de los créditos; no tiene ningún
otro efecto que éste, y es, además, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor por
su derecho renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdón que efectúa el acreedor de su
crédito de acuerdo con el deudor.
La remisión es, pues, una renuncia, pero muy particular, pues requiere el
consentimiento del beneficiario de ella: el deudor, según se comprobará luego.
La renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y así, el
Código en el Art. 885, N.° 3, declara extinguida la servidumbre por la renuncia del
dueño del predio dominante, y el inc. final del Art. 806 señala lo propio para el
usufructo por la renuncia del usufructuario, etc., sin que en ninguno de estos casos
intervenga otra voluntad que la del renunciante.
La razón de esta diferencia deriva de que el usufructo y la servidumbre
constituyen derechos reales, que suponen un vínculo entre la persona y la cosa (N.°
6), y de ahí que no requieran 4t intervención de ninguna otra persona para su
renuncia. Como la obligación es un vínculo entre personas determinadas,
lógicamente necesita el consentimiento de ambas para extinguirse.
En conclusión, la remisión no es sino la renuncia de los derechos personales, y
como renuncia que es, sufre la aplicación del Art. 12. En consecuencia, serán
renunciables todos los derechos personales, siempre que la renuncia no esté
prohibida por la ley. Un derecho personal irrenunciable es el de los alimentos (Art.
334).
1.178. Remisión, mutuo disenso y transacción.
Según lo dicho, habrá remisión siempre que el acreedor con acuerdo del
deudor, renuncie a cobrar todo o una parte de su crédito.
Por ello es que decíamos que el mutuo consentimiento puede confundirse en
ciertos casos con la remisión (N.° 1.174); desde luego porque ambos modos de
extinguir requieren acuerdo de las partes, y el acreedor nada recibe por su crédito.
En los contratos bilaterales es más fácil la distinción, porque el mutuo disenso
pondrá fin a las obligaciones de ambas partes; en los contratos unilaterales y en las
obligaciones no convencionales, la distinción es más difícil, y dependerá de las
circunstancias.
La remisión puede también formar parte de una transacción, dado el carácter
complejo que ésta tiene; la transacción implicará una remisión de toda aquella
parte del crédito que en definitiva no se va a cancelar. Por ello es que el Art. 2.462
dispone que si la transacción recae sobre uno o mas objetos específicos, la renuncia
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general de todo derecho debe entenderse referida únicamente a los derechos

relativos al objeto u objetos sobre que se transige.
1.179. Clasificación de la remisión. Enunciación.
La remisión admite las siguientes clasificaciones;
1.° En cuanto a su fuente, testamentaria y convencional;
2.° Remisión que constituye donación, y remisión que no importa liberalidad,
3.° Remisión total y parcial, y
4.° Remisión expresa y tácita.
Veremos estas clasificaciones en los números siguientes.
1.180. 1. Remisión testamentaría y convencional.
La remisión puede provenir del testamento del causante acreedor, en que éste
declare su voluntad de condonar la deuda. Es lo que se llama el legado de
condonación, a que se refieren los Arts. 1.128 a 1.130. Destaquemos que aun en este
caso la remisión requiere el acuerdo del deudor, pues es una asignación por causa
de muerte que como tal debe ser aceptada por el asignatario, quien también puede
repudiarla.
Por acto entre vivos, la remisión es una convención, porque supone siempre el
acuerdo del deudor que acepta la extinción de la deuda. Así lo confirma el Art.
1.653 que veremos en el número siguiente y califica de donación a la remisión
enteramente gratuita, y ella es siempre un contrato, un acuerdo de voluntades.
1.181. II. Remisión enteramente gratuita y que no constituye mera
liberalidad.1138
Dice la primera parte del Art. 1.653: “la remisión que procede de mera
liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos”. En armonía
con esta disposición el Art. 1.397 declara que “hace donación el que remite una
deuda”.
De manera que la remisión puede ser de dos clases, según el espíritu de
liberalidad que anima al acreedor al efectuarla; si no hay más que el interés de
favorecer al deudor, es una donación, y se sujeta a los requisitos de ésta, según
veremos.
La remisión no será enteramente gratuita si el acreedor renuncia a su crédito,
porque tiene un interés propio comprometido en la renuncia, y no sólo la intención
de beneficiar al deudor, como, por ejemplo, si condona una deuda menor con tal
que el deudor le pague de inmediato una mayor.
Pero el caso más frecuente de remisión no donación es el que se presenta en los
convenios de acreedores que reglamenta la ley de quiebras (N` 80 y 964). Estos
convenios pueden tener objetivos diversos encaminados a obtener por los
acreedores el pago de sus acreencias: darle plazo al deudor, tomar la
administración de sus bienes, y también remitirle parcialmente sus créditos, a fin
1138 Algunos autor es (Alessandri, Claro Solar, etc.) efectúan la distinción entre remisión a título gr atuito y a título oneroso. No nos parece
que la remisión pueda ser onerosa, porque si bien es cierto es posible que no constituya una mera liberalidad, porque el acreedor tenga interés
en ella, no lo es menos que el deudor no se grava con ella, y antes por el contrario disminuye su gravamen. Aplicando, pues, el concepto de
onerosidad del Art. 1.440 para los contratos gratuitos y onerosos, no podemos decir que la remisión tenga este último carácter, aun cuando no
sea enteramente gratuita. En Francia, a falta de un precepto como el Art. 1.653, se sostiene, en general, que la remisión es siempre donación.
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de que pueda pagar el saldo no remitido. En efecto, es posible que la situación del
deudor sea muy mala, y que si en esas circunstancias se procede a realizar sus
escasos bienes, los acreedores cobren una parte ínfima de sus créditos o sólo se
alcancen a pagar los preferentes. Optan entonces por no provocar la quiebra y
permitir que el deudor continúe la explotación de sus bienes y pueda pagar una
parte mayor de la deuda, pero si lo gravan con la cancelación íntegra de ella,
aparece como imposible el objetivo deseado. En tal situación condonan una parte
de la deuda, lo que el Código llama quita, y que es una remisión parcial.
Lo curioso que tiene esta remisión es que si el convenio es judicial, puede
efectuarse contra la voluntad de algunos de los acreedores. En efecto, de acuerdo al
Art. 180 de la Ley de Quiebras, para su aprobación el convenio requiere el
consentimiento del fallido (nueva demostración de la necesaria concurrencia del
deudor a la remisión), y una mayoría de los dos tercios de los acreedores
concurrentes que representen las tres cuartas partes del pasivo con derecho a voto.
De manera que si el convenio importa una remisión parcial, los acreedores que no
han concurrido con su voto quedan de todos modos obligados a ella.
1.182. III. Remisión total y parcial.
Será total la remisión cuando el acreedor renuncie íntegramente al crédito y
sus accesorios, y parcial si condona una parte de la deuda, o un accesorio de ella,
como por ejemplo los intereses.
La parte de la obligación no remitida subsiste en los mismos términos
anteriores, si no se ha convenido otra cosa.
1.183. IV. Remisión expresa y tácita.
Por regla general la remisión será expresa, puesto que de acuerdo al Art. 1.393
la donación no se presume.
Sin embargo, será tácita en el caso del Art. 1.654: “hay remisión tácita cuando
el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo
destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda”.
La voz “título” está utilizada en este precepto en el sentido de documento que
da cuenta de la deuda; el legislador presume la remisión, porque es lógico
deducirla de la actitud del acreedor que se priva del medio de cobrar su crédito. La
presunción es meramente legal, y el acreedor puede destruirla probando una de
dos cosas:
a) que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria;
b) o que estos actos no fueron realizados con ánimo de condonar la deuda.
Lo favorable para el deudor es precisamente esta alteración de las reglas
generales del peso de la prueba. Normalmente, de acuerdo al Art. 1.698, la
extinción de la deuda debe probarla el que la alega, o sea, el deudor- en este caso el
acreedor deberá acreditar que la deuda no se extinguió.
1.184. Requisitos de la remisión.
Debemos detenernos especialmente en los siguientes:
1.° Capacidad de disposición del acreedor.
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La exige el Art. 1.652: “la remisión o condonación de una deuda no tiene valor
sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella”.
Es lógica la exigencia, porque, o bien la remisión es donación, en cuyo caso, de
acuerdo al Art. 1.338, el donante debe tener la libre disposición de lo que dona, o
de todos modos importa una disposición del crédito; el acreedor se desprende de
algo que es suyo, y pasa a extinguirse.
2.° Consentimiento.
Si la remisión constituye una donación, se altera la regla general para la
formación del consentimiento del Código de Comercio (N.° 45), y se requiere la
notificación de la aceptación de la oferta al donante. Así lo estatuye el Art. 1.412:
“mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al
donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”. Por ello se ha resuelto que si no medió
la notificación de la aceptación, el deudor no puede oponer como excepción la
remisión a la demanda del acreedor cobrando el crédito remitido.1139
En el caso excepcional del Art. 1.654, examinado en el número anterior, la
voluntad puede manifestarse tácitamente.
3.° Formas de la remisión.
No hay una regla única al respecto, puesto que la remisión puede adoptar
distintas maneras, y deberá, en consecuencia, cumplir las solemnidades del acto de
que se trate.
Y así, si emana de un testamento, éste deberá llenar los requisitos que le son
propios; si va involucrada en un convenio de acreedores, los que la Ley de
Quiebras establece para ellos; si en una transacción, los de ésta.
Y si constituye donación, debe atenerse a las formalidades de este contrato,
como lo señala expresamente el Art. 1.653, el cual destaca, además, que deberá
cumplir con la insinuación cuando la donación la requiere, esto es, autorización
judicial a petición del acreedor o deudor, si la donación (remisión) excede a los dos
centavos.
1.185. Efectos de la remisión.
El efecto propio de la remisión es el de todos los modos extintivo: poner
término a la existencia del crédito, y sus accesorios, y salvo, naturalmente, que el
acreedor limite en cualquier sentido la condonación, como por ejemplo refiriéndola
únicamente a los intereses, etc.
En cambio, la remisión de un accesorio no importa la condonación de lo
principal, y por ello el inc. final del Art. 1.654 dispone: “la remisión de la prenda
o de la hipoteca no basta para que se presuma la remisión de la deuda”.
La remisión produce efectos especiales en la solidaridad, según vimos en el N.°
417; si el acreedor remite a todos los deudores solidarios, se ha extinguido
íntegramente la obligación, pero si condona a alguno de ellos, puede siempre
cobrar la deuda a cualquiera de los restantes, con rebaja de la parte
correspondiente al deudor a quien remitió la deuda (Art. 1.518).
1139 G. T. de 1915, septiembre-octubre, N.° 554, pág. 1.433.
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Capítulo IV
IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO
1.186. Reglamentación.
El Código reglamenta en el Título 19 del Libro 4.°, Arts. 1.670 a 1.680, como
modo de extinguir las obligaciones “la pérdida de la cosa que se debe”, el
tratamiento dado por el Código a esta materia, muy semejante al del francés, ha
merecido las siguientes observaciones:
1.° Que lo refiere únicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto, en circunstancias que, según veremos, se aplica también a las obligaciones
de hacer y de no hacer (Nos 1. 196 y 1. 197);
2` En cuanto a la denominación, porque aun limitado a las obligaciones
señaladas, la pérdida de la cosa es sólo un caso de imposibilidad.
Sin embargo, cabe destacar que siendo muy ciertas las observaciones, la
pérdida de la cosa debida es el caso más importante de imposibilidad, sin que ello
quiera decir que sea el único, y
3.° Finalmente, en cuanto a la ubicación dada a la materia, y aquí no se trata de
una critica al Código sino de una dificultad intrínseca a ella, porque la
imposibilidad en el cumplimiento está íntimamente ligada a la responsabilidad del
deudor. En efecto, según insistiremos luego, la imposibilidad extingue la
obligación cuando no es imputable al deudor; en caso contrario, según sabemos, da
lugar a la indemnización de perjuicios. Por ello es que la base de la institución, que
es el caso fortuito, ya la estudiamos en los N` 838 y siguientes, justamente a
propósito de la responsabilidad contractual, por otra parte, el Código también
diseminó las normas sobre incumplimiento parcial y las relativas a la teoría del
riesgo, que es un efecto particular de la imposibilidad no imputable en los
contratos bilaterales.
Nosotros también hemos topado con la misma dificultad, y hemos optado por
reagrupar en este Capítulo todo lo relacionado con la institución, con las debidas
referencias a las materias ya tratadas, para evitar inútiles repeticiones.
Lo dividiremos en cuatro secciones; la imposibilidad como modo de extinguir
las obligaciones- la imposibilidad en las distintas clases de obligaciones; la
imposibilidad parcial, y, por último, la teoría del riesgo.
Sección primera
LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIÓN
1.187. Concepto.
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de
extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable al
deudor se hace imposible para éste cumplir la prestación debida.
Legalmente no hay duda que es un modo de extinguir las obligaciones, porque
como tal enumera el Código el caso más importante de imposibilidad: la pérdida
de la cosa que se debe. Y jurídicamente, porque su efecto es precisamente ése: no se
cumple la obligación, sin ulteriores consecuencias para el deudor, sin
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responsabilidad para él. Y junto con la obligación se extinguen sus accesorios,

garantías, privilegios, etc. Entre los modos de extinguir es de aquellos en que el
acreedor nada recibe a cambio de su crédito; éste parece sin solución efectiva
equivalente.
Pero no toda imposibilidad es extintiva de la obligación, sino que debe
cumplirse algunos requisitos.
En primer lugar, debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si
ha habido dolo o culpa suyos, la obligación no podrá cumplirse en la forma
establecida, pero en su lugar queda la obligación del deudor de indemnizar los
perjuicios ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la obligación
cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito.
Y porque se trata de una fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe
ser absoluta y sobreviniente.
La imposibilidad debe ser absoluta, como lo señala el Art. 534 del C. P. C., a
que luego nos referiremos, porque la imposibilidad relativa no constituye caso
fortuito y puede dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión que supone
precisamente una imposibilidad relativa, pero cuya procedencia entre nosotros
hemos rechazado (N.° 860).
Y en seguida, debe ser posterior al nacimiento de la obligación, porque si es
coetánea, ya no hay imposibilidad extintiva, sino nulidad de la obligación, por
defecto del objeto (N.° 46). Por ello es que se suele hablar de imposibilidad
sobrevenida para referirse a la extintiva.
Con lo dicho es fácil comprender el fundamento de equidad en que se basa la
institución, y que vulgarmente se enuncia diciendo que a la imposible nadie está
obligado. Nada más justo que si es un hecho ajeno a su voluntad, imposible de
resistir, el que le impide cumplir, el deudor quede liberado de toda
responsabilidad.
1.188. Denominación.
Existe respecto de este modo de extinguir una verdadera anarquía de
denominaciones.
Ya hemos señalado que la utilizada por el Código, pérdida de la cosa debida,
se limita al caso más frecuente de imposibilidad, pero ¡no los comprende a todos.
Por ello los autores generalmente se han asilado en la expresión que utiliza el
Art. 534 del C. P. C. (N.° 1.176): imposibilidad en la ejecución, al referirse a las
excepciones del deudor en el juicio ejecutivo por obligación de hacer. De ahí se
extrajo para toda la institución la denominación de imposibilidad absoluta en la
ejecución, que es la frase que utiliza el precepto citado, o más brevemente
imposibilidad en la ejecución, pretendiendo incluir con ella a todas las situaciones
involucradas. Pero la ejecución es más propiamente el cumplimiento en las
obligaciones de hacer, por lo cual difícilmente incluye a las de dar, y en ningún
caso a las de no hacer.
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El Código italiano utiliza una denominación tan precisa como extensa: “de la
imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor” (Sección 5a del
Capítulo 4.° del Título 1.° del Libro 4.°, Arts. 1.256 a 1.259). En este título están
todos los caracteres de la institución.
Pero para no hacerla tan extrema aunque sea menos precisa, preferimos hablar
de imposibilidad en el cumplimiento, entendiéndose naturalmente que nos
referimos a la imposibilidad absoluta e inímputable.
1.189. Clases de imposibilidad.
Según lo dicho anteriormente. la imposibilidad en sí misma puede ser absoluta
y relativa, imputable al deudor y no imputable, y coetánea al nacimiento de la
obligación, y posterior a él. La extinción de la obligación proviene únicamente de la
imposibilidad sobrevenida, absoluta e inimputable.
Esta admite, a su vez, una doble clasificación: total y parcial. A la primera nos
referimos en la sección siguiente, y a la segunda en la tercera de este Capítulo.
Y también puede ser definitiva y temporal, tratándose esta última
conjuntamente con la parcial.
Sección segunda
IMPOSIBILIDAD TOTAL
1.190. Distinciones.
Según lo visto, el Código limitó este modo de extinguir a las obligaciones de
dar una especie o cuerpo cierto.
Nos referiremos sucesivamente a cómo opera en las distintas obligaciones, las
de especie que trata el Código, las de género, las de hacer y las de no hacer.
1.191. I. Obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Veremos sucesivamente en los números siguientes:
1.° Cuando existe imposibilidad
2.° Cuando se extingue la obligación sin responsabilidad para el deudor, y
3.° Cuando es éste responsable.
1.192. A. Casos en que hay imposibilidad.
Hemos insistido que el Código se ha limitado a la pérdida de la cosa debida.
Dice al respecto el Art. 1.670: “cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o
porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y
se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los
artículos subsiguientes”.
Que una cosa perezca es lo mismo en el lenguaje corriente a que se destruya.
Sin embargo, como puede apreciarse, el Código ha ampliado este significado a
otros casos en que la cosa no se destruye, pero que jurídicamente equivalen a su
perecimiento, y producen los mismos efectos que éste.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
1.° Por la destrucción misma de la especie o cuerpo cierto debido.
Al respecto hay que tener presente que no es indispensable la destrucción total
de la cosa debida, pues, de acuerdo al Art. 1.486, disposición que no obstante su
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ubicación en las obligaciones condicionales, debe considerarse de aplicación

general, “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que según su
naturaleza o la convención se destina, se entiende destruir la cosa” (N.° 506).
2.° Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe.
Se trata del extravío de la especie o cuerpo cierto. La cosa debida puede
realmente existir, pero como ha desaparecido y se ignora si subsiste, el legislador la
considera perdida.
Al tratar de la imposibilidad temporal veremos las consecuencias de un posible
reaparecimiento de ella (N.° 1.202).
3.° Cuando deja de estar en el comercio jurídico.
Esto es, la cosa debida pasa a ser incomerciable, como si, por ejemplo, es
expropiada por la autoridad.
1.193. B. Casos en que la pérdida no acarrea responsabilidad al deudor.
Referencia.
Cuando la imposibilidad no es imputable al deudor, se produce la extinción de
la obligación por el modo en examen. Interesa, pues, precisar cuáles son los casos
en que no hay responsabilidad para el deudor, pero como ya los vimos al estudiar
el incumplimiento, nos limitaremos a enumerarlos, con las correspondientes
referencias.
El deudor no responde:
1.° Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales (Art. 1.547)
(N.° 838 y siguientes);
2.° Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en
recibirla, y siempre que al primero no pueda atribuírsele dolo o culpa grave (Art.
1.680) (N.°883 y 828);
3.° Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente
responsable (Art. 1.677) (N.° 851), y
4.° Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor (mora que lo
hace responder aun de la fuerza mayor), pero ésta hubiera destruido igualmente la
cosa en poder del acreedor (Arts. 1.574, inc. 2, y 1.672, inc. 2) (N.° 878).
1.194. C. Casos en que la pérdida acarrea responsabilidad al deudor.
Referencia.
Si el deudor responde de la imposibilidad en el cumplimiento, la obligación no
se extingue, sino que cambia de objeto, esto es, nace en su reemplazo la de
indemnizar los perjuicios. No hay, pues, extinción por la vía que estudiamos.
Y el deudor es responsable:
1.° Si hay culpa o dolo de su parte (Art. 1.672) (N.° 826 y 829);
2.° Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente
responsable (Art. 1.679) (N.° 851);
3.° Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor está en mora, y con la ya
señalada salvedad de que la cosa hubiere perecido igualmente en poder del
acreedor (Arts. 1.574, inc. 2, y 1.676, inc. 2.°) (N.° 878);
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4 Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno

en particular (Art. 1.673) (No 846), y
5.° Si ha hurtado o robado un cuerpo cierto.
Dispone el Art. 1.676: “al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto no le será
permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que
habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del
acreedor”. Es ésta una sanción para el autor de tales delitos.
1.195. II. Obligaciones de género.
El Código ha limitado la pérdida de la cosa debida a las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, porque el género no perece (N.° 353).
Por lo tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento en esta clase de
obligaciones; así lo confirma, además de la circunstancia de que el Código limite la
pérdida a las obligaciones de especie o cuerpo cierto, la expresa disposición del
Art. 1.510: “la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”.
Pero ello es así mientras subsistan otras cosas para el cumplimiento de lo que
se debe, como lo señala el mismo Art. 1.510. Porque si el género está agotado
integralmente, habrá imposibilidad en el cumplimiento, la cual será inimputable y
extinguirá la obligación sin responsabilidad para el deudor, siempre que se deba a
un caso fortuito. Ello puede ocurrir en las obligaciones de género limitado.
Por las razones señaladas, la jurisprudencia ha rechazado la aplicación de las
normas de pérdida de la cosa debida a las obligaciones de dinero.1140
Sin embargo, uno de los casos fallados incidía en un problema de
imposibilidad inimputable en que si bien el título 19 era inaplicable, por los
principios generales de la legislación que eximen al deudor de responsabilidad por
el caso fortuito, éste debió quedar libre de ella. Corresponde a aquellas situaciones
en que el deudor está obligado a entregar una moneda determinada, y ello se torna
imposible por disposición de autoridad. Como sabemos, actualmente las
obligaciones en moneda extranjera se cumplen en moneda de curso legal, según la
correspondiente equivalencia (N.° 358).1141
1.196. III. Obligaciones de hacer.
Como habíamos dicho, el Código Civil no se refirió a la imposibilidad en las
obligaciones de hacer, aun cuando igualmente había que concluir la extinción de
las obligaciones por caso fortuito.
En todo caso el Art. 534 del C. P. C. señala ahora que en el juicio ejecutivo por
obligación de hacer, el deudor puede oponer, además de las excepciones del juicio
ejecutivo por obligación de dar, “la de imposibilidad absoluta para la ejecución
actual de la obra debida”.
Y este precepto recalca que la imposibilidad debe ser absoluta, porque, de
acuerdo al Art. 1.553, ante el incumplimiento de una obligación de hacer el
1140RDJ, Ts. 11, sec. la, pág. 565; 26, sec. la., pág. 549, y 37, sec. la., pág. 549.
1141 En un falto de la RDJ, T. 64, sec. la., pág. 44, se aplicaron correctamente estos principios en un caso en que no se pudieron pagar
oportunamente impuestos en moneda extranjera; la Corte eximió al deudor de los intereses moratorios por la imposibilidad provocada por el
caso fortuito.
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acreedor goza de un triple derecho, entre ellos de hacer ejecutar la obra por un
tercero, de manera que habrá impedimento total, siempre que la obligación no
pueda ser cumplida por alguien ajeno a ella (N.° 805). El ejemplo típico es el del
cuadro encargado a un pintor.
Todo lo anteriormente señalado en cuanto a los casos en que el deudor
responde y aquellos que no, y lo que diremos más adelante respecto a los efectos
de la imposibilidad y su prueba, rige para las obligaciones de hacer con las
variantes propias de su diversa naturaleza.
1.197. IV. Obligaciones de no hacer.
En ellas, aunque más difícil, también es factible que se presente una
imposibilidad absoluta para que el deudor mantenga su abstención, como si por
ejemplo el comprador de una casa se hubiera obligado a no demolerla, y una
decisión de la autoridad se lo ordena hacer; en tal evento, es evidente que no habrá
responsabilidad por el incumplimiento fortuito.
1.198. Efectos de la imposibilidad total.
Para determinarlos, preciso es distinguir si ella es imputable o no al deudor.
Sólo hay extinción de la obligación, según hemos señalado, en el primero de
los casos, poniéndose fin a ella y sus accesorios. En tal evento ha habido
incumplimiento de la obligación, pero por no ser éste imputable al deudor, no se
produce ulterior consecuencia para éste.
La situación varia en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso
fortuito la obligación de una de las partes, hay que determinar qué ocurre con la de
la contraparte, obligación que no se ha hecho imposible, y que puede estar ya
cumplida o aún pendiente. La llamada teoría del riesgo, y que examinaremos en la
cuarta sección de este Capítulo, tiende precisamente a dilucidar este conflicto. Nos
remitimos a ella.
Radicalmente inversa es la situación si el incumplimiento es imputable al
deudor, esto es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En tal caso
pasa a ser deudor de la indemnización de perjuicios, que reemplaza a la obligación
que ya no puede cumplirse por imposibilidad imputable. Recordemos que en
doctrina se discute si es la misma obligación anterior que se transforma en la de
indemnizar, o ésta es una nueva que nace en reemplazo de la anterior, y que el Art.
1.672, aunque referido a las obligaciones de dar, señala para nuestro Código la
primera interpretación (N.° 815).
Para concluir esta recapitulación de los efectos de la imposibilidad,
recordemos:
1.° Que si la obligación se hace imposible durante la mora del deudor, pero la
cosa igualmente se hubiere destruido en poder del acreedor, sólo se debe
indemnización por la mora (Art. 1.672, inc. 2.°) (N.° 878);
2.° Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las
cuales el deudor no es civilmente responsable, el acreedor puede exigir que el
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deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra aquellos por cuyo hecho o
culpa ha perecido la cosa (Art. 1.677) (N.° 851), y
3.° Que “si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin otra
indemnización de perjuicios” (Art. 1.678).
1.199. Prueba de la imposibilidad.
Al alegar imposibilidad absoluta no imputable, el deudor invoca la extinción
de su obligación, y de acuerdo con la regla general del Art. 1.698, a él toca
acreditarla.
Y lo hará probando su único elemento: el caso fortuito o fuerza mayor. Esta
prueba corresponde al deudor, según lo señala el Código reiteradamente (N.° 847).
Igualmente si el deudor, estando en mora, pretende que el caso fortuito de
todos modos hubiere destruido lo debido en poder del acreedor, es suya también
la prueba de esta circunstancia.
Se ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si hubo imposibilidad en el
cumplimiento.”
Sección tercera
IMPOSIBILIDAD PARCIAL Y TEMPORAL
El Código no se ha preocupado específicamente de dos situaciones que hacen
que la imposibilidad no sea total y definitiva. Son ellas la imposibilidad parcial,
esto es, la obligación puede cumplirse, pero no íntegra y perfectamente, y la
temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente desaparecerá: la
obligación no puede cumplirse cuando es exigible, pero sí más adelante.
Sin embargo, por las soluciones que el legislador da a situaciones particulares
que inciden en los casos señalados, podemos deducir las reglas generales que los
gobiernan.
1.201. 1. Imposibilidad parcial.1142
Como decíamos, el Código se preocupó únicamente de un caso de
imposibilidad parcial1143 deterioros de la especie o cuerpo cierto debidos, y no lo
hizo tampoco en el título referente a la pérdida misma de la cosa debida, sino a
propósito del cumplimiento de la condición (Art. 1.480) (No 504), y en el pago (Art.
1.590) (N.° 617). Con la solución que ellos dan podemos sentar la siguiente regla
general:
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor
goza del derecho alternativo del Art. 1.489, esto es, pedir la resolución del contrato
o exigir el cumplimiento (parcial), en ambos casos con indemnización de
perjuicios.
1142 RDJ, T. 72, sec. 1a, pág. 165.

1143 El Art. 1.258 del Código italiano se refiere a la “imposibilidad parcial; si la prestación se ha hecho imposible sólo en parte, el deudor se
libera de la obligación cumpliendo la prestación en la parte que sigue siendo posible. La misma disposición se aplica cuando debiéndose una
cosa determinada, ésta ha sufrido deterioros o cuando queda algo después del perecimiento total de la cosa”.
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Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de importancia, el

acreedor sólo puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnización de
perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligación se cumple en la
parte que sigue siendo posible; tratándose de una especie o cuerpo cierto, el
acreedor debe recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.
1.202. II. Imposibilidad temporal.
Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligación no sea
definitivo, y sólo imposibilite al deudor para cumplir oportunamente, esto es,
cuando la obligación es exigible.
El Código no se ha preocupado especialmente tampoco de esta situación,1144
sino para un caso especial, del cual puede extraerse la regla general:
reaparecimiento de la cosa perdida.
Lo hace así el Art. 1.675: “si reaparece la cosa perdida cuya existencia se
ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en
razón de su precio”.
El precepto parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del
extravío, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa como
indemnización compensatoria, y los perjuicios por la mora; en tal situación el
acreedor puede optar entre retener la indemnización recibida o reclamar la especie
reaparecida, pero en este caso sólo podrá conservar la indemnización moratoria,
porque ella reparó el retardo sufrido, pero deberá devolver el precio recibido.
Ahora, si el extravío no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor
puede reclamar, la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnización, ya
que el retardo no fue imputable.
La misma solución puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el
deudor debe indemnizarla si es imputable, y concluida la imposibilidad, el
acreedor puede exigir la prestación, devolviendo la indemnización compensatoria;
si no es imputable, la obligación debe cumplirse cuando desaparezca la
imposibilidad, pero sin indemnización moratoria.
Sección cuarta
LA TEORÍA DEL RIESGO1145
1144 También el Código italiano se preocupa en gener al de ella en el Art. 1 .256 , inc. 2: “si la imposibilidad es sólo temporal, el deudor,
mientras la misma perdura, no es responsable del retardo en el cumplimiento. Sin embargo, la obligación se extingue si la imposibilidad
perdura hasta el momento en que, con relación al título de la obligación o a la naturaleza del objeto, el deudor no puede ya ser considerado
obligado a ejecutar la prestación o bien el acreedor no tiene ya interés en conseguirla”.
Por su parte, el Art. 1.257 se preocupa del “extravío de la cosa determinada”: “La prestación que tiene por objeto una cosa determinada se
considera que se ha hecho imposible también cuando la cosa se ha extraviado sin que pueda probarse su perecimiento. En caso de que
posteriormente sea encontrada la cosa, se aplican las disposiciones del segundo apartado del artículo anterior”.
1145 Tal como la imposibilidad misma, es ésta una mater ia de difícil ubicación para su tratamiento, pues puede cor responder a un Capítulo
especial de los efectos del contrato bilateral, en unión de la condición resolutoria tácita y la excepción del contrato no cumplido; o como el
profesor Alessandri (ob. cit., pág. 198) lo hacía en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, únicas en que opera esta teoría, o estudiarlas
donde lo hacemos nosotros (y también Fueyo, ob. cit. T. 2°, pág. 216, N.° 627), que nos parece lógica, primero, por su íntima relación con la
imposibilidad corno modo de extinguir obligaciones, y segundo, por el efecto extintivo que a su vez puede tener la aplicación de ella.
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Hemos optado por hablar en un primer párrafo del riesgo en general, y en un

segundo estudiar la reglamentación de nuestra legislación a este problema.
Párrafo 1.°
Del riesgo en general
1.204. El riesgo.
La expresión “riesgo” indica la posibilidad de un evento futuro dañino, o como
dice el Diccionario, “contingencia o proximidad de un daño”.
Si este evento es susceptible de provocar efectos jurídicos interesa al Derecho,
donde encontramos la expresión en varias figuras. Así, vimos que la
responsabilidad objetiva ha solido fundarse en la teoría del riesgo profesional (N'
208); en materia de seguros el objeto asegurado es siempre un riesgo, etc.
En cuanto a los derechos subjetivos, el riesgo se presenta tanto en los derechos
reales como en los personales, pero con muy distintas implicaciones
1.204 Tal como la imposibilidad misma, es ésta una materia de difícil ubicación
para su tratamiento, pues puede corresponder a un Capítulo especial de los efectos
del contrato bilateral, en unión de la condición resolutoria tácita y la excepción del
contrato no cumplido; o como el profesor Alessandri (ob. cit., pág. 198) lo hacía en
las obligaciones de especie o cuerpo cierto, únicas en que opera esta teoría, o
estudiarlas donde lo hacemos nosotros (y también Fueyo, ob. cit. T. 2.°, pág. 216, M
627), que nos parece lógica, primero, por su íntima relación con la imposibilidad
corno modo de extinguir obligaciones, y segundo, por el efecto extintivo que a su
vez puede tener la aplicación de ella.
En efecto, en los primeros, el titular del derecho real es el que corre el riesgo de
extinción o disminución de su derecho por la destrucción o deterioro de la cosa
sobre la cual se ejerce. Y así, por ejemplo, el dueño corre el riesgo de perder su
dominio si se destruye el objeto de éste, el usufructuario y el nudo propietario, de
extinción de sus derechos por la desaparición de la cosa fructuaria, etc. En todos
estos casos, si la cosa se destruye por un imprevisto, el riesgo ha sido para su
dueño (res perit domino), porque las cosas producen y perecen para su
propietario. Ahora si en la destrucción, deterioro o merma ha intervenido culpable
o dolosamente un tercero, éste deberá indemnizar los perjuicios; si se debe al hecho
o culpa del usufructuario, éste le responderá al propietario, etc.
En los derechos personales, el riesgo se presenta justamente cuando la
obligación se ha hecho imposible sin que la imposibilidad pueda imputarse al
deudor. Si hay responsabilidad para éste, no ha habido riesgo, porque el deudor no
cumplirá la obligación que se hizo imposible, pero deberá indemnizar los
perjuicios.
1.205. La teoría del riesgo.
La teoría del riesgo, o de los riesgos, como suele también llamársela, incide
precisamente en el problema señalado: extinción de una obligación por
imposibilidad no imputable al deudor.
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Al respecto hay que distinguir si hay una sola parte obligada, o lo están ambas.
Lo primero ocurre normalmente en las obligaciones extracontractuales, y en las
convencionales, si el contrato es unilateral. Y así, por ejemplo, si se da en comodato
un automóvil, sólo existe la obligación del comodatario de restituirlo a la
expiración del contrato. Si el vehículo se destruye por culpa o dolo del
comodatario no podrá ya cumplir esta obligación, pero deberá hacerlo por
equivalencia, indemnizando al comodante. Pero si la destrucción se debe a un caso
fortuito, la obligación de restituir se extingue sin ulteriores consecuencias para las
partes.1146
En cambio, en el contrato bilateral existen prestaciones recíprocas para ambas
partes; cada una es acreedor y deudor a la vez de la otra, y bien puede ocurrir que
una de las obligaciones se haga imposible. Si ha habido culpa o dolo del deudor,
cuya prestación se ha hecho imposible, la contraparte puede pedir la resolución del
contrato y la indemnización de perjuicios, y si se le pretendiera exigir su propia
prestación, podrá defenderse con la excepción del contrato no cumplido.
Pero si la prestación se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de ella
queda liberado de cumplirla en naturaleza, porque a lo imposible nadie está
obligado, ni por equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su
obligación se ha extinguido sin ulterior consecuencia para él, pero ¿qué ocurrirá en
tal caso con la de la contraparte? ¿Deberá ella cumplirla, o se extinguirá también, y
en caso de haberla ya cumplido, tendrá derecho a la restitución de lo dado o
pagado?
Por ejemplo, se compra un vehículo para entrega a dos meses, y pagadero con
tanto al contado y el saldo en mensualidades, y aquél se destruye fortuitamente
antes de la entrega, ¿deberá el comprador seguir pagando el precio, o antes por el
contrario tiene derecho a dejar de hacerlo y exigir la devolución del anticipo?1147 El
mismo problema puede darse en todo contrato bilateral, y así, en el arriendo si se
destruye el objeto arrendado, etc.
La teoría del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a
determinar qué ocurre con la obligación de la contraparte, que no se ha hecho
imposible: si ella se extingue también o subsiste, a pesar del incumplimiento
recíproco.
1.206. Soluciones posibles al problema del riego en el contrato bilateral.
No hay sino dos alternativas posibles para solucionar el problema planteado
en el número anterior: determinar que el riesgo es de cargo del deudor, cuya
prestación se ha hecho imposible, o del acreedor a quien no se le va a cumplir la
contraprestación por imposibilidad.
1.° Riesgo del deudor (res perit debitori).
1146 Sobre la situación, si el contrato ha derivado en sinalagmático imperfecto, véase N.° 1.209, 1°.
1147 Hay un par de ejemplos clásicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira por el extranjero, contrata los pasajes y demás
servicios, pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligación de la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero el
riesgo consiste en determinar qué ocurre con la obligación de los viajeros de pagarle a la agencia: si también se extingue, pudiendo pedir la
devolución de lo ya pagado, o si siempre deberán cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si un empresario teatral contrata a un
artista, vende las entradas, y la función no puede efectuarse por enfermedad de éste, etc.
896
El riesgo es de cargo del deudor cuya prestación se ha hecho imposible por

caso fortuito, si no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligación
de ésta. Su propia deuda se extinguió por caso fortuito; no la cumplirá ni en
naturaleza ni por equivalencia; en el ejemplo, ni entrega el vehículo ni indemniza
los perjuicios, pero tampoco el comprador (acreedor de la obligación de entregar
que se ha hecho imposible) deberá cumplir la suya de pagar el precio, y si ya lo
hizo, podrá repetir lo dado o pagado.
2.° Riesgo del acreedor (res perit creditori).
El riesgo es de cargo del acreedor cuando éste, no obstante qua la obligación
del deudor se ha extinguido por caso fortuito, esta obligado a cumplir su propia
obligación, y si ya lo hizo, nada puede reclamar. En el ejemplo señalado, el
acreedor, no obstante no recibir el vehículo, deberá pagar el precio, y no podrá
exigir el cumplimiento en naturaleza de la contraprestación, ni la indemnización
de perjuicios, ni la resolución del contrato, ni oponer a la demanda contraria de
cobro del saldo de precio adeudado la excepción del contrato no cumplido.
Finalmente, las legislaciones en las obligaciones de dar suelen aplicar otro
principio para determinar si el riesgo es del deudor o del acreedor, y se basan en
cuál de los dos es el dueño de la cosa; el problema se resuelve con la regla res perit
domino, las cosas perecen para su dueño.
Antes de ver por cuál de las dos soluciones cabe inclinarse doctrinariamente en
el número subsiguiente, en el que sigue analizaremos brevemente el origen y
desarrollo de esta teoría.
1.207. Origen y desarrollo.
Se sostiene que la teoría del riesgo nació en Roma pero limitada a la
compraventa; en el Derecho Romano el riesgo era del comprador, porque en el
primitivo derecho la compraventa se fraccionaba en dos operaciones: la emptio y la
venditio. El comprador primero compraba la cosa, y ésta le era entregada. Siendo
la entrega la tradición, el comprador pasaba a ser dueño de ella, y por la operación
posterior pagaba el precio. Si en el intertanto la cosa se destruía, aplicando el
principio res perit domino, la pérdida era para el comprador dueño de la cosa,
quien quedaba obligado a pagar el precio, no obstante la pérdida de lo comprado.
Refundida la compraventa como un solo contrato, se mantuvo el mismo principio.
El Código francés recogió idéntica solución, pero por distinto motivo jurídico,
porque en dicho Código nacen derechos reales del solo contrato, y entonces aplicó
en el Art. 1.138 a la obligación de entregar el principio de que las cosas perecen
para su dueño (res perit domino), colocando el riesgo por cuenta del acreedor.
La teoría del riesgo en el siglo pasado y lo que va corrido del presente ha
experimentado una doble evolución:
1.° Ampliación de su aplicación.
Nacida en la compraventa, extendida por el Código francés a toda obligación
de entregar una especie o cuerpo cierto, hoy se refiere a todos los contratos
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bilaterales, cualquiera que sea la obligación que de ellos emane: dar, hacer y no
hacer.
2.° En cuanto a su solución.
La regla general es hacer correr el riesgo por cuenta del deudor, cuya
prestación se ha hecho imposible. Así ocurre en los Códigos alemán, suizo o
italiano, y con la salvedad de que en las obligaciones de dar especie o cuerpo cierto
se mantiene el riesgo por cuenta del adquirente, si éste se ha hecho dueño, no
obstante la falta de entrega. Así, el Código italiano en su Art. 1.463 sienta la regla
general indicada, para en el Art. 1.465 referirse a los contratos “con efectos
traslativos o constitutivos”, en que por norma general el riesgo es del adquirente.
1.208. Solución doctrinaria del riesgo.
Las legislaciones modernas en la forma señalada y la inmensa mayoría de los
autores1148 están contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del
deudor cuya prestación se ha hecho imposible. Porque si bien es justo que éste
quede liberado de responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio,
que la contraparte que nada recibe siga siempre obligada a cumplir su propia
prestación.
Hemos visto que en los contratos bilaterales existe una íntima
interdependencia de las obligaciones recíprocas de las partes; si cada una de ellas
se obliga, es porque espera recibir la prestación contraria; si el comprador, en el
ejemplo utilizado, se compromete al precio, es porque desea tener un automóvil. Si
tuviera el riesgo de no obtenerlo en definitiva, no se comprometería a pagar el
precio. Y así, en todo contrato bilateral. Luego, es lógico y equitativo que si por
accidentes que están más allá de su potestad, en definitiva no va a recibir su
contraprestación, tampoco quede obligado a cumplir la propia que por la
imposibilidad ajena ha quedado desprovista de toda razón de ser, de causa, como
dirían los causalistas; aunque esto último no es del todo exacto, porque la causa
existió al tiempo del contrato; es un hecho posterior el que priva de toda razón de
ser a la contraprestación que no se ha hecho imposible.
Se ha pretendido justificar la posición contraria, diciendo que es una
contrapartida al beneficio que la ley otorga al acreedor de percibir los aumentos y
mejoras de la cosa cuya entrega se le deba, pero semejante ventaja es muy pobre
frente al riesgo que importa no recibir nada a cambio del propio cumplimiento.
También, como hemos visto, se hace una diferenciación cuando el adquirente
ha pasado a ser dueño en virtud del solo contrato; aunque el problema nos es
ajeno, pues en nuestra legislación se precisa la tradición para que el título
traslaticio transforme al adquirente en dueño, el principio res perit domino nos
parece un justificativo más bien débil, porque no se trata de un problema de
dominio, sino de reciprocidad en las prestaciones de un contrato bilateral, frente a
un caso de imposibilidad en el cumplimiento para una de las partes.
1.209. Requisitos para la aplicación de la teoría del riesgo.
1148 Entre nosotros, Alessandri, ob. cit., pág. 202; Fueyo, ob. cit., T. Y, N- 636, pág. 227, etc.
898
Según lo que hemos venido diciendo, y a modo de recapitulación, son ellos:

1.° Que se trate de un contrato bilateral.
Es el único en que se presenta el problema del riesgo en el sentido señalado en
el N.° 1.205, ya que en él hay obligaciones recíprocas. En el contrato unilateral
existe un riesgo del contrato, en ,él sentido de que si la obligación del deudor se ha
tomado imposible ,por caso fortuito, nada puede reclamar el acreedor. Y así, si se
ha dado un automóvil en comodato, y antes de su restitución se destruye, el
comodante nada puede reclamar si ha operado un caso fortuito.
Sin embargo, si el contrato bilateral deriva en sinalagmático imperfecto (N.°
59), no hay inconveniente alguno en aplicar la teoría del riesgo. Es el mismo
ejemplo anterior, pero el comodante debía al comodatario indemnizaciones por
reparaciones efectuadas por éste en el vehículo. Al destruirse éste por caso fortuito
se extingue la obligación del comodatario de restituir, y del comodante de pagar
dichas indemnizaciones.
2.° Que una de las partes deje de cumplir su obligación por imposibilidad.
La obligación no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Código
sólo se preocupó de las de dar, pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de
hacer y no hacer;1149 la única exigencia es que se trate de una obligación
determinada,1150 esto es, en principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de
hacer o no hacer, infungibles, porque en caso contrario no se dará la imposibilidad
absoluta.
Con mayor razón aún que en la condición resolutoria tácita (N.° 532) y que en
la excepción del contrato no cumplido (N.° 943), creemos eso sí que la obligación
extinguida por imposibilidad inimputable debe ser de las principales del contrato
y no una secundaria, y
3.° Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.
Es decir, la obligación debe extinguirse por imposibilidad absoluta no
imputable, en los casos que hemos señalado al tratar de este modo de extinguir las
obligaciones en las secciones anteriores.
1.210. Efectos del riesgo.
La aplicación de la teoría del riesgo produce efectos totalmente distintos, según
que éste se coloque por cuenta del deudor o del acreedor.
1.° Riesgo del deudor cuya prestación se hizo imposible.
En este caso, produce el efecto de extinguir la obligación de la contraparte. O
sea, pone término al contrato, porque ninguna de las partes debe cumplir su
obligación, y si el acreedor de la prestación que se ha hecho imposible ha cumplido
ya la suya, tendrá derecho a repetir lo dado o pagado. No hay lugar a la resolución
del contrato ni necesidad de oponer la excepción del contrato no cumplido. Si el
deudor cuya prestación se hizo imposible pretende demandar el cumplimiento de
su propio deudor, éste se excepcionará con la teoría del riesgo.
1149 Por vía de ejemplo, Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 632, pág. 221.
1150 Hernán Matus Valencia, El problerna del riesgo en los contratos, M. de P., Imprenta Universitaria S.A., Stgo, 1955, pág. 24.
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2.° Riesgo del acreedor.

Si el riesgo es del acreedor, la obligación de su deudor queda extinguida por
imposibilidad en el cumplimiento, pero aquél no puede excusar el suyo y deberá
pagar su obligación. En consecuencia, el deudor cuya prestación se ha hecho
imposible podrá demandar el cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el
acreedor de la obligación extinguida, sin que éste pueda exigir repetición, pedir la
resolución del contrato u oponer la excepción del contrato no cumplido.
Párrafo 2.°
El riesgo en la legislación chilena
El Código nuestro no contiene una doctrina sobre el riesgo, sino una
disposición genérica que es el Art. 1.550 en el título de los efectos de la obligación,
y preceptos aislados.
Estudiaremos sucesivamente:
1.° La pérdida de la cosa debida en las obligaciones específicas;
2.° La pérdida parcial;
3.° Regla general del riesgo en la legislación chilena;
4.° Obligaciones de género, y
5.° Obligaciones de hacer y no hacer.
1.212. I. El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto.
Dice la primera parte del Art. 1.550: “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba, es siempre de cargo del acreedor”. El Art. 1.820 lo confirma para la
compraventa: “la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa”. La misma solución, en virtud del Art. 1.900,
se aplica a la permuta.
Sientan los dos preceptos la regla general del riesgo a cargo del acreedor de la
prestación que se ha hecho imposible, comprador en la compraventa, como
acreedor de la obligación de entregar la especie vendida.
La disposición ha sido justamente criticada, pues hace aplicable el principio res
perit creditori, recalcando aún la expresión “siempre” para reafirmar su
generalidad. Veremos, en cambio, que el mismo legislador ha señalado varias
excepciones a este principio.
Y en seguida, en nuestra legislación carece de toda justificación esta solución,
pues hemos visto que los países que hacen correr el riesgo por cuenta del acreedor
de la obligación de entregar se fundan en el principio res perit domino; pero en el
nuestro por el solo contrato el adquirente no pasa a ser dueño, sino que
únicamente adquiere el dominio cuando se le efectúa la entrega debida. Tal es la
razón en que se apoya en Francia y en otras legislaciones el riesgo por cuenta del
adquirente, pero nuestro Código no advirtió que al exigir título y modo de
adquirir para la adquisición del dominio, quedaba sin justificación alguna la
solución de radicar el riesgo en el acreedor.
900
Afortunadamente el error del legislador se compone en parte, porque la regla

del Art. 1.550 sentada con tanta universalidad reconoce en la realidad varias
excepciones:
1.° Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo
cierto debidos.
Así lo señala el propio Art. 1.550.1151 El riesgo pasa a cargo del deudor de la
obligación de entregar.
2.° Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos
o más personas por obligaciones distintas.
Esta excepción está contemplada también en el Art. 1.550, el cual agrega que en
este caso y en el anterior, el riesgo es de cargo del deudor hasta la entrega del
cuerpo cierto debido.
Por ejemplo, A vende un mismo automóvil a B y C en contratos diferentes. El
legislador sanciona esta doble venta privando al deudor del beneficio del riesgo.
3.° Cuando las partes así lo estipulen.
La norma del Art. 1.550 es meramente supletoria de la voluntad de las partes,
de manera que éstas pueden alterarla libremente, disponiendo que el riesgo sea de
cargo del deudor.
4.° Cuando el legislador da expresamente la solución contraria.
Tan errónea es la solución del Art. 1.550 que el legislador mismo en
disposiciones particulares, le ha señalado varias excepciones. Así ocurre:
A. Arrendamiento.
De acuerdo al Art. 1.950, N.° 1, el contrato de arrendamiento expira “por la
destrucción total de la cosa arrendada”. O sea, esta destrucción pone fin al
contrato, y por ende a las obligaciones de ambas partes, Y así, por ejemplo, si A
arrienda a B su automóvil por 2 años, y a los 3 meses el vehículo se destruye por
caso fortuito, se extinguen tanto la obligación de A de mantener a B en el goce
pacífico de la cosa arrendada, como la de éste de pagar las rentas.
B. Confección de obra material.
Ella puede constituir un contrato de compraventa si la materia con que se
confecciona la obra la proporciona el artífice, y si la entrega quien encarga la obra,
es un arrendamiento (Art. 1.996).
En el primer caso “el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino
desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la
aprueba o no” (Art. 1.996, inc. 2). Por ejemplo, se encarga la confección de un traje
a un sastre, y la tela y demás materiales los proporciona éste; si se destruyen antes
de que el acreedor apruebe el traje, como el peligro corre por cuenta del sastre, éste
nada puede cobrar al comprador.
1151 Cuando el d eudor está en mor a de entregar pasa a r espond er aun del caso fortuito (N° 878), a menos que éste hubiere destruido la
cosa estando en poder del acreedor, esto es, cumplida la obligación de entregar. El Art. 1.550 no establece esta contraexcepción en que para
mantener la armonía de las soluciones legislativas debería volverse a la regla general del riesgo por cuenta del acreedor. En efecto, en el caso
señalado la obligación de entregar queda extinguida por imposibilidad, y no hay ulterior responsabilidad para el deudor.
Sin embargo, no hay interés alguno en extender la errónea aplicación de la regla general del Art. 1.550, por lo que parece preferible
mantener la desarmonía legislativa y concluir que estando en mora el deudor, el riesgo es siempre de su cargo.
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Si en el caso propuesto, los materiales han sido entregados por el que encarga
el traje, la pérdida de éstos es para él en el sentido de que no puede reclamar al
artífice indemnización si no hay hecho o culpa de éste o sus dependientes; pero
tampoco el artífice puede reclamar su remuneración sino en los casos de excepción
que señala la ley (Art. 2.000). 0 sea, el riesgo es por regla general de cargo suyo.
C. Obligación condicional.
Según lo vimos en su oportunidad, de acuerdo al Art. 1.486 “si antes del
cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se
extingue la obligación” (N.° 506).
La mayoría de la doctrina considera que esta disposición resuelve el problema
del riesgo,1152 pero la verdad es que el punto es muy discutible, porque el precepto
no declara que se extingue el contrato, sino que la obligación condicional. Nada
dice respecto a lo que ocurre con la contraprestación; la obligación del deudor
condicional se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento; y por ello es
que el mismo precepto agrega que en el caso contrario, o sea, si hubo culpa del
deudor, éste es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios.
En consecuencia, pareciere que el precepto únicamente pretendió resolver la
responsabilidad del deudor condicional, pero no legislar sobre el riesgo.
En cambio, en la compraventa condicional sí que hay excepción al principio
general de los Arts. 1.550 y 1.820, por disposición de la segunda parte de este
último precepto: “salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla
la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la
condición la pérdida será del vendedor”. El riesgo, en consecuencia, es del deudor
condicional (vendedor), y la misma solución se aplica a la permuta (Art. 1.900).
1.213. II. Pérdida parcial.
Nuestro Código, si no se preocupó de la imposibilidad parcial en términos
generales, tampoco lo hizo con el riesgo en la misma circunstancia.
Hay que concluir por tanto que se mantiene la regla general, en caso de
pérdida parcial, del Art. 1.550, esto es, que la pérdida parcial la soporta el acreedor,
sin que tenga derecho a disminuir su propia prestación. Así lo confirma la solución
que da el Código en caso de deterioros no imputables (N.° 1.200): el acreedor debe
recibir la cosa en el estado que se encuentre, siempre q ue los deterioros no
provengan de hecho o culpa del deudor, y sin que pueda exigir disminución en su
propia obligación.1153
1.214. III. ¿Cuál es la regla general en materia de riesgo en una obligación de
dar?
Hacemos la pregunta, porque destacados autores han sostenido que, no
obstante la redacción categórica del Art. 1.550, y su ubicación en el título de los
1152 Claro Solar, ob. cit., T. 10, N.° 202, pág. 237; Alessandri, ob. cit., pág. 204, y Fueyo, ob. cit., T. 22, N, 634, pág. 223.
1153 La solución se la justifica habitualmente diciendo que al acreedor también pertenecen los aumentos. Nos parece más justa la solución
del Art. 1.464 del Código italiano, que autoriza la disminución de la contraprestación, y aun la rescisión del contrato, si el acreedor no tuviere
un interés apreciable en el cumplimiento parcial. En nuestro Código en caso de destrucción parcial de la cosa arrendada, se faculta al juez para
decidir si da lugar a la terminación del arriendo o a la rebaja de la renta de arrendamiento (Art. 1.932, inc. 2).
902
efectos de la obligación en general, es de carácter excepcional, y que la regla

general en nuestra legislación es la contraria, esto es, que el riesgo es de cargo del
deudor, cuya prestación se ha hecho imposible.1154
Se apoyan en la falta de equidad y justificación de la solución contraria, y en
las numerosas excepciones que tiene el precepto, que lo dejarían reducido a la
compraventa y permuta, y aun en estos contratos con numerosas salvedades.
Estamos de acuerdo con las críticas al Art. 1.550 y creemos que debe
modificarse, pero no podemos compartir tan autorizadas opiniones, pues el hecho
es que el precepto existe, y no tendrá lugar únicamente en los casos expresamente
exceptuados; en todo contrato bilateral en que exista obligación de entregar un
cuerpo cierto, y no esté específicamente exceptuado, debe colocarse el riesgo por
cuenta del acreedor mientras el Art. 1.550 no sea modificado.
Pero como se refiere únicamente a la pérdida de la cosa debida
específicamente, sólo en tal caso de imposibilidad inimputable se aplica.
1.215. IV. Obligaciones de género.
No hay disposición para el riesgo en las obligaciones genéricas, ya que el
legislador parte de la premisa de que el género no perece y, en consecuencia, para
la aplicación de la teoría en estudio faltaría uno de sus supuestos esenciales: la
imposibilidad en el cumplimiento (N.° 1.194). El Art. 1.550 por ello habla de la
obligación de entregar una especie o cuerpo cierto.
Si las cosas genéricamente debidas perecen antes de su entrega, la pérdida es
para el deudor de la obligación de entregarlas, quien de todos modos deberá
cumplir ésta con otras de igual cantidad y calidad.1155
Esto es así, naturalmente, hasta la entrega de la mercadería debida.1156 Desde
ese momento, el riesgo en el sentido general del término es de quien recibe la cosa
debida, lo cual es, por lo demás, la solución general, aunque se trate de especie o
cuerpo cierto.
Hemos señalado, sin embargo, que si los géneros debidos son objeto de alguna
forma de especificación, siguen las reglas de las cosas específicas. Por ello, el
legislador se ha preocupado de esta situación en la compraventa; el Art. 1.821 se
refiere a las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, y si se las señala de
modo que no puedan confundirse con otra porción de la misma cosa, con todo el
trigo contenido en cierto granero, el riesgo es del comprador (acreedor), tal como
ocurre en las cosas específicas. Si se venden indeterminadamente, el riesgo sólo le
pertenece después de haberse pesado, contado o medido la parte vendida. Por su
parte, los Arts. 142 y 143 del Código de Comercio resuelven el problema del riesgo
en la compraventa mercantil.
1.216. V. Obligaciones de hacer y no hacer.
1154 Alessandri, ob. cit., pág. 203; Fuego, ob. cit., T. 22, N.° 633, pág. 634.
1155 G. T. de 1911, 2° sem., sent. 1.084, pág. 109 y de 1908, ler sem., pág. 1102.
1156 G. T. de 1918, 1er . Sem. pág. 408.
903
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Nada dijo el legislador respecto al riesgo en estas categorías de obligaciones,

puesto que tampoco reglamentó, según dijimos, la imposibilidad en su
cumplimiento (N.° 1.195-6).
Pero desde el momento en que ésta tiene cabida en ellas, se hace necesario
resolver qué ocurre con la contraprestación que no se ha hecho imposible. Caben
en nuestra legislación dos posiciones:
1.° Aplicar por analogía el artículo 1.550 y resolver, en consecuencia, que el
riesgo es de cargo del acreedor, a quien no se va a cumplir su obligación por
imposibilidad, y
2.° Decidir, por el contrario, que a falta de disposición expresa, debe aplicarse
la solución de equidad, que es colocar el riesgo por cuenta del deudor, cuya
prestación se ha hecho imposible; en consecuencia, el acreedor nada debe pagar, y
si ya lo ha hecho, puede repetir lo pagado.
Nos inclinamos por esta segunda posición por varias razones, además de las
doctrinarias señaladas en el N.° 1.208 primero, porque el Art. 1.550 resiste una
aplicación analógica, dado su fundamento histórico; es una disposición extraída
del Código francés, donde es un reflejo del principio res perit domino. Semejante
doctrina nada tiene que ver con las obligaciones de hacer y no hacer. Además, es
un precepto plagado de excepciones que reducen mucho su amplitud.
Por otro lado, es la solución que el Código ha dado en un caso de
imposibilidad por obligación de hacer: la confección de obra material (N.° 1.212, 4.°
B).1157
1157 La misma opinión en Fueyo, ob. cit., T. 22, N.° 634, pág. 223, aunque no compartimos su argumento fundado en el Art. 1.567, N 70.
904
Capítulo V
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA O LIBERATORIA
De acuerdo al Art. 1.567 las obligaciones se extinguen: N.° 10, por la
prescripción. El inc. final del precepto anuncia que la prescripción se trata al
término del Libro 4.°.
En efecto, siguiendo a su modelo francés, reglamenta el nuestro esta institución
en el último título del Libro 4.°, el N.° 4.°, Arts. 2.492 a 2.524. Tras este título en el
Código sólo existe el final “De la observación de este Código”. O sea,
prácticamente con la prescripción concluye el Código Civil.
El Título 42 se divide en 4 párrafos: de la prescripción en general; de la
prescripción con que se adquieren las cosas; de la prescripción como medio de
extinguir las acciones judiciales, y de las acciones que prescriben en corto tiempo.
O sea, que también, a imitación del Code, trató juntamente la prescripción
adquisitiva o usucapión, que es un modo de adquirir el dominio y derechos reales,
con la extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos.
Mucho se ha escrito para criticar el tratamiento dado por ambos Códigos a la
materia y que no es seguido por los de este tipo, como el alemán, suizo e italiano,
los que separan ambas prescripciones; la crítica versa precisamente en que, para
quienes la formulan, la prescripción adquisitiva debe tratarse entre los modos de
adquirir, y fa extintiva entre los modos de extinguirse las obligaciones.
Otros, en cambio, han defendido el sistema del Código por las relaciones que
veremos existen entre ambas prescripciones, en cuanto tienen reglas comunes, un
elemento común: el transcurso del tiempo y finalmente tienden a un mismo objeto,
cual es dar estabilidad a las relaciones jurídicas. Por ello se ha llegado a decir un
poco floridamente que don Andrés Bello quiso cerrar su obra con un broche de oro
con esta institución que viene a fijar con el tiempo todos los derechos
reglamentados y establecidos antes de ella en el Código.
La discusión resulta, en todo caso, un tanto bizantina.
Dividiremos este Capítulo en tres secciones, siguiendo el plan del Código,
omitiendo naturalmente la prescripción adquisitiva, que no corresponde a la
materia en estudio, a saber: la prescripción en general, la extintiva de largo tiempo
y la extintiva de corto tiempo.
Sección primera
LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN GENERAL
1.218. Pauta.
En esta primera sección trataremos del concepto, fundamentos y relaciones de
la prescripción extintiva con la adquisitiva y la caducidad (párrafo 1.°); luego
estudiaremos las reglas comunes a toda prescripción, que se aplican por tanto a la
extintiva (párrafo 2.°) y finalmente los requisitos de esta última (párrafo 3.°).
Párrafo 1.°
905
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Concepto
1.219. Definición.
El Art. 2.492 ha definido conjuntamente ambas prescripciones, la adquisitiva y
extintiva, diciendo que “la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales”.
Eliminando lo relativo a la usucapión, podemos definir la prescripción
extintiva o liberatoria como un modo de extinguir los derechos y acciones ajenos,
por no haberlos ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto lapso,
concurriendo los demás requisitos legales.
En esta definición el Código fue muy preciso al decir que la prescripción
extintiva pone fin al derecho y su acción, y no a la obligación. Incurrió en este
último error en el Art. 1.567, M 10, en que enumeró la prescripción entre los modos
que extinguen “las obligaciones”, y en el Art. 2.520, que habla también de “la
prescripción que extingue las obligaciones”.
La prescripción no extingue la obligación, usando este término así en general;
extingue la obligación civil, o sea, la acción para exigir el cumplimiento, pero la
obligación la deja subsistente como natural, según lo vimos oportunamente (N.°
326).1158Los otros elementos que configuran la prescripción liberatoria son el
transcurso del tiempo y la inactividad de las partes durante este transcurso, sobre
lo cual volveremos al tratar los requisitos de la institución.
1.220. Fundamentos de la prescripción extintiva.
Duras críticas ha recibido la institución misma de la prescripción,
principalmente porque se dice que con ella se puede amparar un despojo y es
indudable que en muchos casos servirá a deudores inescrupulosos para eludir el
pago de sus deudas.
Pero frente a esta impugnación, se esgrimen argumentos aún más poderosos
que obligan a todas las legislaciones a consagrar en parecidos términos la
institución en estudio; de ellos señalaremos dos como los más importantes.1159
En primer lugar, militan a favor de la prescripción razones de conveniencia,
pues como ya advertimos, ella trae la estabilidad para las relaciones jurídicas; si no
mediara la prescripción liberatoria, sería menester guardar o establecer las
constancias de extinción de toda obligación por los siglos de los siglos, ya que en
cualquier tiempo los herederos del deudor, y los herederos de los herederos,
podrían verse expuestos a un cobro de la deuda, sin poder justificar la cancelación
de ella que alegan, y
1158 RDJ, T. 35, sec. la, pág. 348.

1159 Un análisis de las distintas argumentaciones a favor de la prescripción en Silvia Muñoz López, Estudio Crítico de la Jurisprudencia.
Título 42, Párrafo 1° del Libro 4° del Código Civil., M. de P., Stgo., 1957, págs. 2 a 12 y con citas de sentencias fundadas en tina u otra teoría, y
José Noriega Pérez, La prescripción extintiva de largo tiempo., M. de P., Editorial Universitaria, Santiago, 1956, págs. 11 y siguientes, N.° 14 y
siguiente. Se señala una doble importancia a esta discusión: determinar si la prescripción es sanción o si es de orden público, lo que lleva a una
interpretación restrictiva.
906
Enseguida, porque es presumible que pasado un tiempo prudencial, si el

acreedor no exige el cobro, es porque ha sido pagado, o la obligación en todo caso
se ha extinguido por alguno de los medios que la ley establece. Y si así no ha sido,
pues el acreedor ha sido muy negligente en la protección de sus derechos y no
puede el legislador preocuparse más que él mismo; frente a las consideraciones de
orden social y económico, sacrifica el posible aspecto ético, dejando eso sí la
salvedad para el acreedor de que si el deudor por un acto de conciencia suyo
cumple la obligación prescrita, aquél queda facultado para retener lo pagado.
1.221. Prescripción extintiva y adquisitiva.
Para mejor caracterizar la prescripción extintiva o liberatoria conviene
diferenciarla de otra prescripción: la adquisitiva o usucapión.
En doctrina se discute si la prescripción es una sola, o son instituciones
totalmente diferentes. Sin ánimo de terciar en tal debate.1160 veremos qué tienen en
común y qué separa a ambas prescripciones:
1.° Relaciones entre la prescripción extintiva y adquisitiva.
Podemos señalar las siguientes principales:
A) El fundamento de ambas es muy semejante: tienden a la estabilización de
los derechos y relaciones jurídicas, y en las dos hay una inactividad de la persona
contra quien se prescribe;
B) Un elemento principal es también común para ambas prescripciones: el
transcurso del tiempo;
C) Hay instituciones y reglas que son comunes para la prescripción, sea
extintiva o adquisitiva; la interrupción y suspensión, la necesidad de alegarla, la
prohibición de renuncia, etc., y
D) Por último, como se verá, la prescripción adquisitiva es al mismo tiempo
extintiva de la acción que correspondería entablar a la persona en cuya contra se ha
prescrito (N.° 1.242).
2.° Diferencias entre ambas prescripciones.
Difieren fundamentalmente:
A) Principalmente, en su objetivo, en su finalidad: la usucapión es un modo de
adquirir el dominio y demás derechos reales, mientras la prescripción extintiva,
como su nombre lo dice, es un modo de liberar al deudor de su obligación;
B) Como lo señala el Art. 2.514: “la prescripción que extingue los derechos y
acciones ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan
ejercido esas acciones”.
En cambio, para que haya prescripción adquisitiva no basta el mero transcurso
del tiempo y el no ejercicio del derecho; es menester que otra persona adquiera éste
por haberlo poseído durante cierto tiempo, y con la concurrencia de los otros
requisitos que señala la ley. Justamente como señala don Pedro Lira Urquieta,1161 la
palabra “solamente” que utiliza el artículo transcrito tiene por objeto indicar que
1160 Sobr e el punto véase Antonio Vodanovic, ob. cit., T. 22, De los Bienes, Stgo., Nascimento, 1957, N.° 730, pág. 514, quien cita en el
mismo tema a Héctor Méndez, Reglas Comunes a toda Prescripción, Concepción, 1944.
1161 Pr escripción de Cor to Tiempo, pág.28.
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en la prescripción extintiva nada tienen que ver la posesión, el justo título, la buena
fe y demás elementos que tienen importancia en la usucapión.
Como ha dictaminado una sentencia, desde el punto de vista del prescribiente,
la adquisitiva es activa, aquél actúa, mientras que en la liberatoria su actitud es
pasiva.1162
C) Finalmente, la prescripción adquisitiva sólo tiene lugar en los derechos
reales, mientras la extintiva lo hace en éstos y en los personales.
1.222. Prescripción y caducidad.
Conviene también caracterizar la caducidad de derechos y acciones que,
especialmente cuando ambas se refieren al ejercicio de acciones judiciales, mucho
se asemeja a la prescripción extintiva, siendo, en ocasiones, incluso, difícil la
distinción.
La teoría de la caducidad es de desarrollo más bien reciente, aunque ya
Troplong la mencionaba, y se presenta en los casos que la ley establece un plazo
para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de manera que si vencido el plazo no
se ha ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse
posteriormente;1163 es una institución muy relacionada con el plazo fatal,1164 ya que
precisamente éste se caracteriza porque a su vencimiento ya no puede válidamente
ejecutarse el acto (Art. 49 del C. C.: N.° 459).
Nuestro legislador no reglamenta la caducidad, como lo hace, por ejemplo, el
Código italiano, bajo el nombre de decadencia, pero tanto la doctrina como la
jurisprudencia nacionales1165 reconocen ampliamente su aplicación cada vez que se
da la circunstancia señalada; ejercicio de un derecho, ejecución de un acto,
entablamiento de una acción dentro de un término prefijado, pasado el cual ya no
es posible intentar ni realizarlos.
En las leyes civiles no es frecuente la caducidad, aunque se presenta en el
Derecho de Familia, en que por razones de paz familiar el legislador sujeta a ella
algunas acciones como la de impugnación de la legitimidad del hijo; en leyes
especiales, en cambio, es frecuente encontrar plazos de caducidad. El legislador
recurre a ella cada vez que desea que determinadas situaciones jurídicas se
consoliden definitivamente en los términos, generalmente breves, que establece.1166
Ahora bien, las diferencias más marcadas que pueden señalarse entre
caducidad y prescripción extintiva son las siguientes:
1162 RDJ, T. 18, sec. la, pág. 304,

1163 Si bien la caducidad siempre se ha considerado en relación a la ley, no hay inconveniente para que sea establecida convencionalmente;
en tal sentido la resolución ipso facto seria una verdadera caducidad convencional. El Código italiano reglamenta la decadencia -nombre que
da a la caducidad- contractual, en términos muy semejantes a la condición resolutoria. Véase Noguera, ob. cit., pág. 39 y siguientes.
1164 RDJ, T. 61, sec. la., pág. 418: la caducidad deriva del Art. 49 del C. C.
1165 Por v ía de ejemplo, además de los fallos ya citados: G. T. de 1916 T. 1°, pág. 100, N- 34 a pr opósito de la caducidad de pertenencias
salitreras según la ley de 7 de febrero de 1906; RDJ, T. 50, sec. la,, pág. 498 respecto a la ley de expropiación de 18 de junio de 1857, T. 65, sec.
3a., pág. 215, etc.
1166 Ver nota anter ior . Incluso se ha declarado su pr oced encia en el Derecho d el Trabajo: RDJ , T. 63, sec. la., pág. 97 respecto al Art. 13 de
la Ley 13.211 en materia de accidentes del trabajo.

En el Derecho Procesal el efecto de la caducidad se presenta muy a menudo, ya que en él abundan los plazos fatales (ver Noriega, ob. cit.,
pág. 49 y siguientes), pero este efecto queda incluido en una institución de mayor amplitud: la preclusión.
908
1.° En la caducidad prima antes que nada el interés señalado del legislador de
estabilizar rápidamente una situación jurídica; es su único fundamento, mientras
en la prescripción extintiva hemos señalado la militancia de varios intereses
confluyentes;
2.° Por la misma razón la caducidad puede y debe ser declarada de oficio- así,
si se impugna la paternidad fuera de plazo, el juez debe rechazar la demanda,
mientras que, según veremos, la prescripción extintiva debe ser alegada, y puede
renunciarse una vez cumplirlo su plazo;
3.° La prescripción extintiva supone generalmente la existencia de un vínculo
jurídico entre las partes, no así la caducidad, y
4.° La prescripción por regla general admite suspensión e interrupción,
mientras la caducidad no tolera ni una ni otra.1167
Párrafo 2.°
Reglas comunes a toda prescripción
Como dejamos señalado, el párrafo 1.° del título 42, tras definir la institución,
contempla tres reglas que son comunes a toda prescripción, adquisitiva o extintiva.
Son ellas, dicho a modo de enunciación:
1.° La prescripción debe ser alegada;
2.° Sólo puede ser renunciada una vez cumplida, y
3.° Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.
Las examinaremos en los números siguientes.
1.224. I. La prescripción debe ser alegada.
Lo dispone así el Art. 2.493: “el que quiera aprovecharse de la prescripción
debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.
La disposición aplica la regla general en materia civil, en que el pleito avanza
de acuerdo al movimiento que le den las partes, actuando rara vez el juez de oficio;
hay una razón especial para destacar la regla en la prescripción, pues así se otorga
una nueva oportunidad al prescribiente que puede asilarse en ella para no hacerlo
absteniéndose de alegarla.
En materia penal la situación es diametralmente inversa, pues la prescripción
debe ser declarada de oficio por el tribunal, aunque el reo no la alegue (Art. 102 del
C. P.),1168 lo que se justifica por la naturaleza propia del procedimiento penal.
Aun en lo civil se suelen señalar algunas excepciones, de las cuales la más
característica, según veremos, es la prescripción de la acción ejecutiva (N.° 1.240),
pero todos estos casos de excepción parecen ser más bien de caducidad y no de
prescripción. Ya decíamos que era difícil en ciertas ocasiones distinguir la tina de la
otra, pero el elemento de abstención del juez resulta muy característico en la
prescripción.
1.225. Formas de alegar la prescripción.
1167 RDJ, Ts. 40 sec. 1a, pág. 498, y 50, sec. la., pág. 498; G. T. de 1947, T. 1°, pág. 152.
1168 Véase RDJ, T. 62, sec. 4a. pág. 498.
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No existen términos sacramentales para oponer la prescripción,1169 pero sí al

alegarla debe señalarse la forma en que ella ha operado.1170
La prescripción extintiva, nadie lo discute, puede oponerse como excepción;
demandado el cumplimiento por el acreedor, el deudor se defenderá alegando la
prescripción, y si esta excepción perentoria es acogida, quedará exonerado del
cumplimiento.
Como excepción, la prescripción tiene la particularidad de que puede oponerse
en cualquier estado del juicio, antes de la citación para sentencia en primera
instancia y la vista de la causa en segunda (Art. 310 C. P. C.). Sin embargo, en el
juicio ejecutivo debe deducirse en el escrito de excepciones, conjuntamente con las
demás que oponga el deudor.1171
En cambio, se discute en doctrina si la prescripción extintiva puede alegarse
como acción, ya que hay quienes señalan que no tendría objeto aceptar que el
deudor demande la prescripción, provocando el juicio en circunstancias que el
acreedor no lo hace; nuestra jurisprudencia es contradictoria al respecto.1172
Por nuestra parte no vemos qué inconveniente existe para que el deudor
solicite que se le declare liberado de su obligación. La ley se ha limitado a exigir
que alegue la prescripción, pero no le restringe la forma de hacerlo. Naturalmente
que como acción la prescripción no puede intentarse en cualquier estado del
juicio.1173
1.226. II. Renuncia de la prescripción.
La prescripción, como cualquier beneficio jurídico puede ser renunciada: si el
legislador se refirió expresamente a la renuncia de la prescripción en el Art. 2.494
fue para sujetarla a una doble limitación: 1
1.° Sólo puede efectuarse una vez cumplida.
Dispone el inc. 1.° del Art. 2.494: “la prescripción puede ser renunciada expresa
o tácitamente- pero sólo después de cumplida”.
La razón de esta prohibición es doble: por un lado, es evidente que los
acreedores exigirían la renuncia anticipada habitualmente en los contratos,
perdiéndose el objetivo de estabilidad perseguido con la institución, y que le da un
cierto carácter de orden público.
En cambio, cumplido el plazo de ella, es un derecho particular del
prescribiente,1174 y como tal, perfectamente renunciable, habiendo ya desaparecido
todo peligro de presión por parte del acreedor.
2.° “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar” (Art.
2.495).
Esta exigencia tiene mayor relieve en la prescripción adquisitiva, donde
verdaderamente su renuncia equivale a disponer del derecho ganado por
1169 G. T. de 1924, T. 1°, N- 72, pág. 397.

1170 RDJ, T. 27, sec. 1a, pág. 549.
1171 RDJ, T. 17, sec. 1a, pág. 462.
1172 A favor, RDJ, Ts. 33, sec. la., pág. 373, y 4 5, sec. 2a., pág. 49. En contra: Ts. 32, sec. la., pág, 138, y 3 7, sec. la-, pág. 34 8.
1173 RDJ, Ts. 16, sec. la., pág. 2167 y 42, sec. la., pág. 449.
1174 RDJ, T. 41, sec. la, pág. 289.
910
prescripción. No la tiene tanta en las obligaciones, pero rige por igual para toda
prescripción.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2.494, la renuncia puede ser expresa o
tácita; lo primero, si el deudor declara formalmente que renuncia la prescripción ya
ganada. Y tácita, en los casos señalados en el inc. 2 del precepto: “cuando el que
puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o
acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga
intereses o pide plazo”.
Aplicando esta disposición se ha resuelto que renuncia tácitamente la
prescripción el deudor que, en vez de oponerla, objeta el monto de lo cobrado1175 o
alega que la deuda está pagada.1176
Según veremos más adelante, la renuncia se asemeja a la interrupción natural
de la prescripción, ya que ella también implica un reconocimiento expreso o tácito
de la obligación (N.° 1.249), pero la diferencia es que la interrupción opera
mientras la prescripción está transcurriendo, y la renuncia sólo una vez que se ha
cumplido.
Finalmente, digamos que la renuncia es de efectos relativos, ya que lo normal
es que los actos jurídicos lo sean; el Código se preocupó expresamente del caso del
fiador en el Art. 2.496: “el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción
renunciada por el principal deudor”. Pero el mismo principio debe aplicarse,
verbigracia, al tercer poseedor de la finca hipotecada, el cual, si es perseguido por
la obligación que grava el predio, puede oponer la prescripción, aunque la haya
renunciado el deudor personal.1177
1.227. III. La prescripción y la situación personal de las partes.
Antiguamente las legislaciones hacían distinciones en materia de prescripción,
según la calidad o situación particular de algunas personas.
El Código Civil las desterró en el Art. 2.497: “las reglas relativas a la
prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias,
de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”. Más
corto: la prescripción corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.
Sin embargo, el Código conservó dos instituciones basadas en la calidad
personal de la persona en contra de quien se prescribe: una, la suspensión en favor
de los incapaces (N.° 1.252), y otra, un plazo más largo a favor de los ausentes en la
prescripción adquisitiva ordinaria (Art. 2.508), habiendo sido esta última
suprimida por la Ley N.° 16.952, de 12 de octubre de 1968 (N.° 1.232).
En mérito a la disposición transcrita, la Corte Suprema ha declarado que la
prescripción se aplica tanto en Derecho Privado como Público,1178 afirmación que
1175 G. T. de 1855, N.° 695, pág. 404.

1176 G. T. de 1865, N.° 1.339, pág. 558.
1177 RDJ, T. 4 1, sec. 1a, pág. 36 8.
1178 RDJ, T. 4 0, sec. V., pág. 88 .
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estimamos un poco amplia. Normalmente en Derecho Público tiene lugar la

caducidad, y la prescripción en las actuaciones de la autoridad con los particulares,
especialmente de orden patrimonial.1179 Y así existe prescripción para el cobro de
los impuestos y contribuciones, como lo veremos al hablar de las prescripciones de
corto tiempo (N.° 1.256).
Párrafo 3.°
Requisitos de la prescripción extintiva
Tres son las condiciones indispensables para que el deudor quede liberado por
la prescripción extintiva;
1.° Que la acción sea prescriptible;
2.° El transcurso del tiempo prefijado por la ley, y
3.° El silencio en la relación juridica, o sea, la inactividad de las partes.
Las examinaremos en los números siguientes.
1.229. I. Acción prescriptible.
La regla general es que todos los derechos y acciones puedan extinguirse por
prescripción; hay muchos a los cuales el legislador no se ha referido expresamente
para indicarles su prescripción, pero no por eso quedan al margen de ella, pues
existe una regla general en el Código que suple tal silencio (N.° 1.239). A la inversa,
se requiere una disposición expresa que declare la imprescriptibilidad.
Podemos citar algunos casos de excepción en que esto último ocurre:
1.° La acción de partición.
El Art. 1.317 dispone que la partición puede siempre pedirse, a menos que se
haya estipulado lo contrario; el legislador desconfia de las comunidades y está
interesado en su pronta liquidación; por ello ,acepta que la acción destinada a
ponerles término se ejercite mientras subsista la indivisión.
2.° Reclamación del estado civil de hijo legítimo.
Según el Art. 320 ni prescripción ni fallo alguno puede oponerse al que se
presente como padre o madre o hijo verdaderos, y
3.° Demarcación y cerramiento.
La ley no lo dice expresamente, pero es obvio que las acciones de demarcación
y cerramiento no prescriben por sí solas, ya que son manifestaciones del derecho
de dominio, y en consecuencia sólo se extinguirán cuando éste lo haga.
Pues bien, si las acciones son normalmente prescriptibles, ¿qué ocurre con las
excepciones? ¿Prescribirán éstas?
En principio la respuesta debe ser negativa porque la excepción reacciona ante
la demanda contraria; faltaría para la prescripción uno de sus supuestos: la
inactividad de la persona en contra de quien se prescribe, ya que el demandado no
tiene forma ni razón para ejercitar su excepción mientras no sea llevado a juicio.
Pero existen algunas excepciones que pueden hacerse valer no sólo como tales,
sino también como acción. El ejemplo más característico es la nulidad, y así, si se
1179 Noguera, ob. cit., N- 89, pág. 38.
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demanda el cumplimiento de una obligación contraída por un incapaz que ha

dejado de serlo, pasados los 4 años desde la cesación de la incapacidad, no podría
el demandado oponer la nulidad como excepción por estar prescrita. En el Derecho
francés, en cambio, se considera que la nulidad prescribe como acción, y no como
excepción.1180
1.230. II. Transcurso del tiempo.
Es el elemento más característico de la prescripción extintiva, tanto que es el
único que menciona el inc. 1 del Art. 2.514 ya citado. La jurisprudencia ha
destacado también reiteradamente la importancia de este requisito.1181
Ahora bien, el lapso que se necesita para prescribir varía según los casos, y ha
marcado la separación entre las prescripciones de largo tiempo (Sección 2a), y de
corto tiempo (Sección 3ª), y de las distintas categorías existentes entre ellas.
Hay hechos que impiden el transcurso del plazo de prescripción: son la
suspensión e interrupción de la prescripción de que hablaremos más adelante.
Fuera de los aspectos enunciados y de que nos ocupamos en otra parte,
conviene destacar respecto del requisito en estudio los siguientes puntos:
1.° Desde cuándo corre el plazo de prescripción;
2.° Forma de computarlo;
3.° Estipulaciones modificatorias de las partes, y
4.° Modificación de los plazos de prescripción del Código por las leyes N”'
6.162 y 16.952.
1.231. A. Desde cuándo se cuentan los plazos de prescripción.
Lo señala el inc. 2.° del Art. 2.514: el plazo se cuenta “desde que la obligación
se haya hecho exigible”.
Nada más lógico que así sea: la prescripción supone una inactividad del
acreedor, pero como éste nada puede exigir mientras no le sea posible cobrar la
obligación, tampoco puede aquélla correr en su contra.
Al estudiar precisamente la época del cumplimiento, señalamos cuándo la
obligación se hace exigible (N.° 622); a modo de recapitulación, ello ocurre al
contraerse, si la obligación es pura y simple; al cumplirse el plazo o la condición, si
está sujeta a tales modalidades, y en las de no hacer, en el momento de la
contravención.
Por excepción, el plazo de prescripción de ciertas acciones no se cuenta desde
la exigibilidad de la obligación, sino desde otros momentos específicamente
señalados para el caso por la ley; así, se cuentan desde la celebración del acto o
contrato los plazos del pacto comisorio (Art. 1.880, N` 538 y siguientes) y de la
acción pauliana (Art. 2.468, N.° 777 y siguientes). La acción de indemnización por
los hechos ¡lícitos comienza a prescribir desde la perpetración del hecho (N' 296),
etc.
1180 Mazeaud, ob. cit., Parte 2a., T. 19, N.° 326, pág. 363.
1181 RDJ, Ts. 62, sec. la., pág. 423; 17, sec. 2a, pág. 25, y 33, sec. la., pág. 373.
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1.232. B. Forma de computar los plazos de prescripción.

Los plazos se computan de acuerdo a las normas generales de los Arts. 48 a 50
del Título Preliminar del Código.
Dijimos que el Art. 2.508 para la prescripción adquisitiva ordinaria establecía
una norma especial para computar el plazo, tratándose de ausentes: se contaba un
día entre presentes por dos entre ausentes. Esta parte del Art. 2.508 fue derogada
por la Ley N.° 16.952, ya citada, pero de todos modos se concluía que la
disposición no recibía aplicación en la prescripción extintiva por ser una norma
particular de la adquisitiva. Hoy, en todo caso, la regla es pareja para toda
prescripción, no haciéndose diferencias entre personas presentes y ausentes.
1.233. C. ¿Pueden las partes alterar los plazos de prescripción fijados por la
ley?
Es un punto que divide a los autores este de determinar si es lícito a las partes
estipular un lapso diferente para la prescripción que el señalado por la ley para el
derecho u acción de que se trata.
En contra de esta posibilidad milita el carácter de orden público que se señala a
la prescripción, dados sus fundamentos, y la irrenunciabilidad que establece el
legislador antes de haberse ella cumplido. Fundado en estas consideraciones, el
Código italiano declara la inderogabilidad por las partes del estatuto legal de la
prescripción (Art. 2.936).
Pero en realidad el argumento es realmente de peso, tratándose de
convenciones que amplíen los plazos de prescripción, ya que importaría una cierta
forma de renuncia a ella, como si, por ejemplo, se conviene una prescripción de 100
años. La conclusión es que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripción,
salvo que la ley expresamente lo autorice, como ocurre con la acción redhibitoria
(Art. 1.866).
No milita el mismo argumento respecto a las convenciones que disminuyen los
plazos de prescripción, pues no hay renuncia a ésta, y antes por el contrario, la
estabilidad buscada se obtiene con anterioridad a lo previsto por el legislador.
Además, la ley lo ha autorizado en varias oportunidades, como ocurre además de
la acción redhibitoria, en que las partes pueden aumentar o disminuir el plazo
legal, en el pacto comisorio y en el pacto de retroventa (Art. 1.885), que no puede
pasar de 4 años, siendo posible, en consecuencia, que se fije uno menor. Sin
embargo, en este caso se trata más bien de una caducidad que de una
prescripción.1182
La verdad es que el punto resulta siempre discutible, pero parece preferible
aceptar estos últimos pactos en virtud de la libertad contractual y la falta de
prohibición legal que existe, en cambio, para los que aumentan los plazos de
prescripción (prohibición de renuncia anticipada).1183
1182 Ximena Barrera Sanhueza, Estudio Crítico de la jur isprudencia r ecaída en las prescripciones de corto tiempo del Código Civil, M. de
P., Editorial Universitaria, 1962, pág, 135.

1183 RDJ, T. 29, sec, la., pág. 259.
914
1.234. D. Leyes que han acortado los plazos de prescripción: N.° 6. 162 y 16.
952.
Nuestros tiempos se caracterizan por la celeridad en las transacciones, en las
comunicaciones y en todas las actividades en general; nuestro Código, proviniendo
del siglo pasado, recogía la pausa de aquella época más tranquila y de ahí que
fijara plazos relativamente largos para las distintas prescripciones; por excepción
en algunos casos señaló otros más breves.
Un principio de economía obligó al legislador a dictar la Ley N.° 6.162, de 28
de enero de 1938, que prácticamente redujo a la mitad los plazos de prescripción
establecidos por el Código. Y así el más largo que establecía, este de 30 años, por
ejemplo, para la prescripción adquisitiva extraordinaria, fue rebajado a 15.
La evolución no se detuvo ahí y con la misma inspiración de dicha ley se dictó
posteriormente la N.° 16.952, de 12 de octubre de 1968, que acortó muchos de los
plazos de prescripción, aun de los ya rebajados por la Ley N.° 6.162, del Código
Civil, del de Comercio y otras leyes.1242 bis En virtud de esta refonna última el plazo
máximo de prescripción es hoy de 10 años, pasado el cual el legislador aspira a que
se hayan estabilizado todas las relaciones jurídicas.
En cuanto a la prescripción extintiva, las principales modificaciones
consistieron en rebajar el plazo de prescripción de la acción ordinaria de 10 a 5
años, y disponer que ninguna suspensión se tomara en cuenta pasados 10 años,
plazo que anteriormente era de 15 años.
Siendo tan reciente su dictación interesa destacar las normas que rigen su
vigencia: ella se postergó para un año después de la publicación de la ley, esto es,
para el 1.° de octubre de 1969- en consecuencia, toda prescripción que comience a
correr desde esa fecha se rige íntegramente por los nuevos plazos establecidos por
el legislador.
Para las prescripciones que comenzaron a correr antes del 12 de octubre de
1969 se habría normalmente aplicado el Art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de
las Leyes de 1861, y en consecuencia, las que no se hubieren completado a la fecha
señalada podrían regirse por la ley antigua o la nueva, a elección del prescribiente,
con la limitación en este último caso de que el plazo tenía que contarse desde la
fecha de vigencia de la nueva ley.
Esto implicaba un retardo en la aplicación de la reforma, por lo que la Ley
16.952, copiando prácticamente las disposiciones transitorias de la Ley N.° 6.162,
las alteró a fin de acelerar su aplicación.
La regla general es que desde el 12 de octubre de 1969 ley nuevos plazos se
aplican aun a las prescripciones que estuvieren entonces en curso, y se cuentan no
desde la vigencia de la nueva ley, como establece el Art. 25 citado de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes, sino desde que se haya iniciado la respectiva
prescripción (Art. 12 transitorio). Dicho de otra manera, ésta sigue transcurriendo,
sólo que se cumple cuando se enteren los plazos actuales, y no los antiguos. Por
1242 bis Véase Hernán Larraín Ríos, Ley N.° 16.952 de 19 de octubre de 1968, art. citado, publicado en la RDJ, T. 65, la., parte, pág. 143.
915
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ejemplo, de una prescripción ordinaria iban transcurridos dos años; la prescripción

se entera al completar en total 5 años, esto es, tres años después.
Esta norma tiene algunas excepciones.
1.° Hay disposiciones modificadas a las cuales no se le aplica, como por
ejemplo la que suprimió la diferencia entre ausentes y presentes, pero como ella no
regía para la prescripción extintiva, carece de trascendencia en este estudio;
2.° No se aplica tampoco a la prescripción contra el Fisco, que se rige, en
consecuencia, por el Art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo antes citado (Art. 1.°
transitorio, inc. 1), y
3.° Finalmente, en los juicios que estuvieren pendientes al cumplirse un año
desde la dictación de la ley, no podrán alegarse los nuevos plazos de prescripción
(Art. 22 transitorio, inc. 1.°). 0 sea, la ley dio oportunidad a los interesados, durante
todo el año que ella demoró en entrar en vigencia, para promover los juicios
correspondientes. A todos estos casos en que la demanda estaba notificada
legalmente al deudor al momento de entrar a regir los nuevos plazos de
prescripción, éstos no pueden ser invocados en dicho juicio. De esta manera la ley
protegió a las personas contra quienes se estaba prescribiendo, a fin de que no
fueran sorprendidas por el acortamiento de sus plazos respectivos.
Para que esta limitación surta efecto respecto de terceros, los incs. 2.° y 3.° del
Art. 22 transitorio establecieron una medida de publicidad, cuando se trate de
bienes sujetos a un régimen de inscripción en un registro conservatorio
(especialmente bienes raíces, vehículos, etc.): anotación al margen de la inscripción
respectiva, dentro del plazo de un año contado desde la publicación de la ley, de la
circunstancia de existir juicio pendiente, anotación que el tribunal debió ordenar
efectuar de oficio o a petición de parte, de plano y sin ulterior recurso. No fue
necesaria la anotación, si ya se encontraba inscrito un embargo o medida
precautoria. La sanción en caso de no haberse practicado la anotación es la
inoponibilidad del plazo antiguo de prescripción a terceros.
1.235. III. El silencio de la relación jurídica.
Es éste el tercer elemento de la prescripción extintiva: que durante el plazo de
la prescripción exista inactividad jurídica en torno a la relación, esto es, que ni el
acreedor ni el deudor actúen respecto de ella.
Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que provoca la
prescripción, su desinterés por cobrar,1184 porque si éste acciona, interrumpe el
transcurso de la prescripción. Pero también puede interrumpirla el reconocimiento
del deudor de su obligación. Como se ha fallado, la interrupción, a que nos
referiremos más adelante, suprime la pasividad del acreedor y deudor.1185
Para que al acreedor se le considere inactivo tiene que estar en condiciones de
interrumpir la prescripción- en la falta de esta capacidad se funda la suspensión de
la prescripción, a que también nos referimos más adelante.
1184 RDJ, t. 27, sec. la., pág. 240.

1185 RDJ, T. 6o, sec. 2a., pág. 130.
916
1.236. Prueba de la prescripción.

Corresponde naturalmente al deudor acreditar la prescripción, porque es un
modo de eximirse del cumplimiento de la obligación (Art. 1.698). Pero de los
elementos señalados que integran la prescripción, el único que realmente
corresponderá establecer al deudor será el transcurso del tiempo, porque es la ley
quien determina las acciones imprescriptibles, y según veremos es al acreedor a
quien toca probar que ha interrumpido la prescripción.1186
La Corte Suprema ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si se ha
cumplido el término de la prescripcion.1187
Sección segunda
LA PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO
El párrafo 3.° del título relativo a la prescripción, Arts. 2.514 a 2.520,
reglamenta “la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales”. La
doctrina las ha llamado prescripciones de largo tiempo, para diferenciarlas de las
tratadas en el párrafo 42 y que el propio legislador llama de corto tiempo.1188
Podrían llamarse también prescripciones generales, pues su aplicación
constituye la regla general para toda clase de derechos.
Dividiremos el estudio de ellas en dos párrafos, uno destinado a las distintas
categorías de prescripciones de largo tiempo, según las diferentes clases de
acciones de que se trate, y el otro destinado a la interrupción y suspensión de la
prescripción.
Párrafo 1.°
Las distintas prescripciones de largo tiempo
1.238. Distinciones.
Para determinar los plazos y formas de prescripción de largo tiempo, debemos
distinguir primero que nada las acciones reales de las personales.
Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de dominio y
herencia por un lado, de las garantías reales por otro, y de las limitaciones del
dominio por un tercero.
En las personales también deberemos subdistinguir tres clases de acciones: la
ejecutiva, la ordinaria y las garantías personales. Estas últimas, por seguir las
mismas reglas de las reales, las estudiaremos conjuntamente con éstas.
En conclusión, tenemos 5 categorías diferentes de prescripción de largo
tiempo:
1186 RDJ, Ts. 18, sec. la., pág. 304, y 29, sec. la. pág. 615.
1187 RDJ, Ts. 29, sec. la., pág. 157, con nota marginal de don Luis Claro Solar, quien critica la amplitud exagerada de la declaración
jurisprudencial, y 44, sec. la., pág. 315.
En otro caso, la Corte aceptó la casación para determinar si había transcurrido el lapso de prescripción, considerando que la sentencia
impugnada no había dejado constancia de la fecha de notificación de la demanda: RDJ, T. 35, sec. la., pág. 258. Critica esta resolución
Noguera, ob. cit., pág. 29, pero la verdad es que la Corte no modificó los hechos establecidos por los jueces del fondo y se trataba de un hecho
procesal constante en autos.
1188 Las sucesivas modificaciones de los plazos han convertido en bastante relativ a esta distinción entre largo y corto tiempo, y así, por
ejemplo, es de largo tiempo la prescripción de la acción ejecutiva, que deja de ser tal a los 3 años, y entre las de corto tiempo también existe
una de igual plazo: la del Art. 2.521 (N' 1.256). La distinción entre unas y otras tiene importancia, según lo veremos (N° 1.260), y no queda
sino acogerse al criterio primitivo del Código y mantener la denominación ya consagrada secularmente.
917
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1.° Las acciones personales ordinarias;

2.° Las acciones personales ejecutivas;
3.° Las acciones de obligaciones accesorias;
4.° Las acciones reales de dominio y herencia, y
5.° Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.
En el mismo orden señalado procederemos a su estudio.
1.239. I. Prescripción de la acción ordinaria.
El Art. 2.515 en su inc. 1 señala que el tiempo de la prescripción extintiva es, en
general, de 5 años. Este plazo es el fijado por la Ley N.° 16.952 (N.° 1.232), ya que el
Código contemplaba uno de 20, que a su turno había sido rebajado por la Ley N.°
6.162 a 10. Ahora es de 5 años.
Como lo señala el propio precepto, este plazo es la regla general para la
prescripción extintiva- en consecuencia, para que no se aplique, se requiere una
disposición legal que expresamente señale otro, como ocurre, por ejemplo, según
lo visto hasta ahora, en la indemnización del hecho ¡lícito, en el pacto comisorio, en
la acción pauliana, en la nulidad, etc.
Si la ley no dice nada específicamente, la prescripción extintiva es de 5 años;
recurriendo a esta norma general le hemos asignado este término a la prescripción
de la acción resolutoria, de la acción de indemnización de perjuicios por
incumplimiento de una obligación, de la acción de in rem verso, etc.
1.240. II. Prescripción (caducidad) de la acción ejecutiva.
La acción ordinaria tiene por objeto establecer la existencia de la obligación- ya
hemos señalado que si el acreedor tiene título ejecutivo, puede omitir la
declaración de existencia de la obligación, y proceder de inmediato a su cobro
forzado (N' 801).
Según el mismo Art. 2.515, el plazo de prescripción de la acción ejecutiva es en
general de 3 años; este término ha experimentado parecida evolución al de la
ordinaria: el Código lo fijaba en 10 años, pasó a ser de 5 con la Ley 6.162, y ahora es
de 3.
Esta regla general tiene también algunas excepciones, si la ley ha fijado un
plazo especial para la prescripción de la acción ejecutiva; así ocurre, por ejemplo,
con la que puede emanar de un cheque protestado contra los obligados a su pago,
y que prescribe en un año, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 de la Ley
7.498, de 17 de agosto de 1943).
La prescripción de la acción ejecutiva tiene dos particularidades principales:
1.° Que no es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el mérito
ejecutivo de ella. Así lo señala el inc. 2 del Art 2.515: “la acción ejecutiva se
convierte en ordinaria por el lapso de 3 años, y convertida en ordinaria durará
solamente otros 2” ;1189 de manera que la acción misma prescribe en 5 años,
1189 En el Código pr imitiv o, la acción ejecutiva dur aba 10 años como tal y otr os 1 0 como ordinaria, plazos r ebajados a 5 y 5
respectivamente por la Ley 6.162, y ahora a 3 y 2 por la Ley N.° 16.952.

En fallo de la R. F. M. N.° 191, sept. 1974, pág. 194, se resolvió que no había ultra petita en aplicar los nuevos plazos de 3 años.
918
durando 3 como ejecutiva si reúne los requisitos legales para ello, y los dos
restantes como ordinaria, y
3.° Puede ser declarada de oficio- en efecto, el Art 442 del C. P. C. estatuye que
el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de 3 años,
contados desde que la obligación se hizo exigible.
Por esta razón y por el efecto que produce, estamos con quienes sostienen que
se trata más bien de una caducidad del mérito ejecutivo de la acción que de
prescripción extintiva de la misma. El legislador, por la fe que le merecen, otorga
esta ventaja especial a determinados títulos que dan cuenta de obligaciones.
Semejante fe sólo pueden, mantenerla por cierto tiempo, pasado el cual su
presunción de legitimidad va transformándose en presunción de cancelación.
Cuando; esto ocurre, el mérito ejecutivo caduca, y el juez así debe declararlo, sin
que el deudor pueda renunciar a la caducidad producida.
1.241. III. Obligaciones accesorias.
Siguiendo el principio de que lo accesorio corre la suerte de lo principal, toda
obligación que tenga aquel carácter, sea real o personal, prescribe conjuntamente
con la obligación a que accede. Es lo que dispone el Art. 2.516: “la acción
hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
junto con la obligación a que acceden”.
Quedan incluidas en la disposición las cauciones reales, como la hipoteca que
menciona expresamente, y la prenda, y las personales, como la fianza, cláusula
penal, etc.
En consecuencia, las cauciones no tienen ni plazo único ni propio de
prescripción, sino que les corresponderá el que afecte a la obligación principal a la
cual acceden.
1.242. IV. Acciones de dominio y herencia.
De acuerdo al Art. 2.517: “toda acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
¿Qué quiere significar esta disposición? Lo siguiente: mientras el derecho
personal no tiene otro fin que el cumplimiento de la obligación correlativa por
parte del deudor y, en consecuencia, el acreedor de ella sólo tiene una vía para
ejercer su derecho: demandar al deudor para que la cumpla, los derechos reales
pueden ser ejercitados en muchas formas diferentes, y sin necesidad de que
intervenga otra persona, puesto que se trata de derechos sobre una cosa (N.° 6). Y
así el dueño de un objeto exterioriza su dominio de diferentes maneras: usándolo,
gozándolo, dándolo en arrendamiento, comodato, hipoteca, etc.
Por ello es que el dominio, como los demás derechos reales, no se extingue
normalmente por el no ejercicio, dados sus caracteres de absoluto y perpetuo; en
consecuencia, el dominio no se va a extinguir por prescripción por el solo
transcurso del tiempo.
Pues bien, la acción que ampara el dominio es la reivindicatoria, y ella, al igual
que el derecho que tutela, no se extingue por el solo transcurso del tiempo; para
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que ello ocurra es necesario que un tercero adquiera el dominio por prescripción
adquisitiva, porque en el mismo momento en que este tercero se hace de la
propiedad por este modo de adquirir, lo pierde el anterior titular y se extingue su
acción de reivindicación.
Esto es lo que señala el Art. 2.517: la acción reivindicatoria, por medio de la
cual se ampara el dominio, se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho, esto es, cuando otro lo adquiere por este modo.
En consecuencia, no hay un plazo único para la prescripción de la acción
reivindicatoria, sino que va a variar desde un mínimo de dos años hasta un
máximo de 10 años (antes 15), que es el de la prescripción adquisitiva
extraordinaria.
El derecho real de herencia se sujeta a la misma regla y explicación del Art.
2.517: la acción para reclamarlo es la de petición de herencia (Art. 1.264), que
tampoco se extingue por sí sola, sino cuando la herencia es adquirida por otra por
prescripción adquisitiva, poniendo de esta forma término al derecho del verdadero
heredero.
Y la prescripción adquisitiva de la herencia, extintiva de la acción de petición
de la misma, puede ser de dos clases, de acuerdo a los Arts. 704, inc. final, 1.269 y
2.512:
1.° Prescripción extraordinaria de 10 años (15, antes de la Ley N.° 16.952), y
2.° Prescripción ordinaria de 5 años, cuando al heredero putativo se le ha
concedido la posesión efectiva de la herencia.
1.243. V. Limitaciones del dominio.
Conviene separar por un lado la situación del usufructo, uso y habitación, y
por el otro las servidumbres. Así lo haremos en los números siguientes.
1.244. A. Usufructo, uso y habitación.
De acuerdo al Art. 766 “el derecho de usufructo se puede constituir de varios
modos: 40 Se puede también adquirir un usufructo por prescripción”. Por su parte,
el N.° 5 del Art. 806 establece que “el usufructo se extingue también por
prescripción”.
Veamos cómo juegan estas disposiciones con relación a la prescripción
extintiva.
En primer lugar, hay algo que es claro y no se discute: la acción para reclamar
el usufructo se extinguirá por la prescripción adquisitiva del derecho de usufructo
por otra persona, de acuerdo a la regla general del Art. 2.517, y en la misma forma
señalada en' el número anterior para el dominio y la herencia. Dicho de otra
manera, un tercero adquiere el usufructo por prescripción adquisitiva, según lo
dispuesto en el Art. 766, y con ello la persona a quien correspondía el usufructo
adquirido, lo pierde y con él la acción para reclamarlo.
Así ocurrirá cuando el derecho de usufructo provenga de una persona que no
tenía derecho a constituirlo o transferirlo, de manera que el adquirente quedará
únicamente como poseedor del derecho de usufructo adquirido; hay varias
920
situaciones posibles. Por ejemplo, el nudo propietario transfiere la propiedad

íntegra; él solo puede transferir la nuda propiedad, y ésta la adquirirá el
adquirente por la tradición que se le efectúe. Pero como el nudo propietario no
tiene el usufructo, no puede transferir el derecho al mismo, y quien adquirió la
propiedad íntegra, quedará como poseedor del derecho de usufructo, pudiendo
llegar a adquirirlo por prescripción adquisitiva. Otro caso sería que el
constituyente del usufructo no fuera dueño del objeto sobre el cual constituye el
usufructo, o que sobre aquél constituyera sucesivamente un usufructo a favor de
una persona y luego en beneficio de otra. En todas estas situaciones, el adquirente
por la tradición no puede adquirir el derecho de usufructo mismo, pero sí puede
hacerlo por prescripción adquisitiva, poniendo en consecuencia término al derecho
del legítimo usufructuario y a su acción para reclamarlo.
Hasta aquí, como decíamos, no hay discusión alguna, pero ocurre que el Art.
806 declara que el usufructo se extingue por prescripción; no hay duda que ello
ocurre en los casos ya señalados, esto es, cuando el usufructo es adquirido por un
tercero por la prescripción adquisitiva, pero se ha controvertido, en cambio, si el
usufructo podría perderse frente al nudo propietario por su no ejercicio por el
usufructuario durante un cierto lapso. El Art. 617, inc. 5.° del Código francés,
admite expresamente la prescripción extintiva del usufructo por el no ejercicio de
éste, al declarar que el usufructo se extingue “por el no uso del derecho durante 30
años”.
Entre nosotros, Claro Solar,1190 preconiza la misma solución, esto es, que el
usufructo se extingue por la prescripción extintiva ordinaria de 5 años del Art.
2.515, y por no haberse ejercido durante ese lapso. Se basa fundamentalmente:
1.° En que el Art. 806 es muy semejante al artículo citado del Código francés, y
no hace ninguna clase de distinciones entre la prescripción extintiva por haber
operado una adquisitiva, y la meramente liberatoria-, luego resulta lógico aplicarlo
a ambas, La única diferencia es que el precepto francés señaló expresamente el
lapso de la prescripción.
2.° En el nuestro, éste resultará de la aplicación de la regla general del Art.
2.515 (N` 1.237). Este precepto se limita a establecer que en general el tiempo para
extinguir una acción es de 5 años; no puede aplicársele el dominio por su carácter
perpetuo, pero siendo el usufructo, a la inversa, un derecho limitado, no hay
inconveniente en aplicarle la disposición.
Don Arturo Alessandri es contrario a esta opinión.1191 Por nuestra parte
compartimos la tesis del Sr. Claro Solar, porque en caso contrario el Art. 806, N.°
5.°, sería más bien innecesario; a la misma conclusión habría llevado el Art. 2.517.
Las mismas soluciones cabe aplicar a los derechos de uso y habitación, en
virtud de lo dispuesto en el Art. 812: “los derechos de uso y habitación se
constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo”.
1190 Ob. cit., T. 82, N.° 1.239, pág. 407.

1191 Citado por Vodanovic, ob. cit., vol. 22, N.° 978, pág. 682.
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1.245. B. Servidumbres.
Respecto de este gravamen el legislador fue mucho más claro, ya que el Art.
885 dispone que “las servidumbres se extinguen: 5.° Por haberse dejado de gozar
durante 3 años”.1192
Hay en consecuencia una prescripción extintiva especial, por haberse dejado
de gozar la servidumbre, lo cual es lógico porque el no goce comprueba la
inutilidad del gravamen. Y ésta es una prescripción extintiva lisa y llana.
Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla general del Art.
2.517 de que la acción para reclamar la servidumbre se extingue por la prescripción
adquisitiva de ella por un tercero.
Párrafo 2.°
Interrupción y suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo
Hemos señalado que dos elementos constituyen fundamentalmente la
prescripción extintiva: el transcurso del tiempo y el silencio durante éste de la
relación jurídica. Y que esta inactividad puede verse afectada por dos fenómenos
jurídicos: la interrupción y la suspensión de la prescripción, que analizaremos en
los números siguientes.
1. 247. I. Interrupción de la prescripción extintiva.
La interrupción de la prescripción extintiva produce el rompimiento de la
inactividad de la relación jurídica por la acción del acreedor para cobrar su crédito
o por un reconocimiento del deudor de su obligación, y hace perder todo el tiempo
corrido de la prescripción.
Según este concepto el fundamento de la institución es el tantas veces
indicado, la prescripción supone un abandono por parte del titular del derecho,
que nada ocurra durante un tiempo respecto a éste. Si el acreedor se hace presente
cobrando el crédito, o el deudor reconoce su obligación ha quedado afectado uno
de los presupuestos de la prescripción, y se ha roto la presunción de extinción del
crédito; reuniéndose los requisitos legales que examinaremos, se produce la
interrupción de la prescripción.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce la
interrupción, pero según hemos señalado puede ella provenir también del
reconocimiento del deudor; de ello deriva la clasificación de la interrupción en civil
y natural, que equivale más o menos a la misma división de la institución en la
prescripción adquisitiva (Arts. 2.501 a 2.504).
Para la extintiva, el Art. 2.518 señala la clasificación en su inc. 1.°: “la
prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya
civilmente”.
En los números siguientes estudiaremos sucesivamente:
1.° Aplicación de la interrupción;
2.° Interrupción natural;
1192 El Código fijaba un plazo de 20 años, rebajado por la Ley NQ 6.162 a 10 años, y por la Ley N.° 16.952 al actual de 3 años.
922
3.° Interrupción civil, y

4.° Efectos de la interrupción.
1.248. A. Aplicación de la interrupción.
La norma del Art. 2.518 rige fundamentalmente para la prescripción extintiva
ordinaria (N.° 1.239). Se aplica también a las prescripciones de corto tiempo, pero
con una modalidad especial que estudiaremos al referimos a ellas (N.° 1.260 a
1.263).
No se aplica a la prescripción de la acción ejecutiva, puesto que según
decíamos se trata de una caducidad (N.° 1.240). Así lo confirma el Art. 442 del C. P.
C. que ordena al juez rechazar la ejecución si el título tiene más de 3 años.
Tratándose de una obligación accesoria, nos ocuparemos de ella al tocar el
tema de los efectos de la interrupción (N.° 1.251).
Finalmente, cuando la prescripción extintiva se produce por haber operado la
adquisitiva a favor de un tercero respecto del derecho de que trata (dominio,
herencia, usufructo, etc. (N.° 1.242 y siguientes), la interrupción de la prescripción
se rige por las normas que gobiernan aquella institución en la adquisitiva (Arts.
2.502 y 2.503.).
1.249. B. Interrupción natural.
Está definida en el inc. 2 del Art. 2.518: “se interrumpe naturalmente (la
prescripción) por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya
tácitamente”.
La interrupción natural es, en consecuencia, todo acto del deudor que importe
un reconocimiento de la deuda, ya sea que lo diga así formalmente, o se deduzca
de actuaciones suyas, como efectuar abonos, solicitar prórrogas, o rebajas, otorgar
nuevas garantías, constituirlas si la obligación no las tenía, etc. También se ha
resuelto que se reconoce la deuda si los herederos incluyen alguna del causante en
la confección del inventario solemne.1193
El legislador no ha reglamentado la forma en que se interrumpe naturalmente
la prescripción; en consecuencia, puede tratarse de cualquier acto del deudor, uni o
bilateral, destinado al exclusivo objeto de reconocer la deuda o a otro diferente,
como ocurre en el caso fallado de su inclusión en un inventario.
Hemos dicho que la interrupción natural se asemeja a la renuncia de la
prescripción, especialmente a la tácita (No 1.226), con la diferencia de que ésta
puede tener lugar únicamente una vez cumplida la prescripción, mientras que la
interrupción se produce precisamente en el transcurso de ella. Los mismos actos,
pues, constituirán según la época en que se produzcan, interrupción natural o
renuncia de la prescripción; por ello, como señalan algunos autores,1194 debería
exigirse para aquélla la misma capacidad que para ésta, señala el Art. 2.4953.
1.250. C. Interrupción civil.
1193 RDJ, T. 42, sec. la., pág. 384.

1194 Fueyo, ob. cit., T. 29, N.° 667, pág. 256 y Héctor Escríbar Mandiola, La prescripción extintiva civil, M. de P., Imprenta Chile, 1926,
Stgo., pág. 65.
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De acuerdo al inc. final del Art. 2.518 la prescripción extintiva se interrumpe

civilmente por la demanda judicial, salvo los casos enumerados en el Art. 2.503.
Este precepto es el que señala cuándo la demanda no es suficiente para interrumpir
civilmente la prescripción adquisitiva. Como consecuencia de esta referencia, para
que haya interrupción civil deben concurrir cuatro requisitos: 1 Demanda judicial,
2 Notificación legal de la demanda; 3 Que no haya mediado desistimiento de la
demanda o abandono de la instancia, y 4 Que el demandado no haya obtenido
sentencia de absolución. Los examinaremos a continuación en este orden.
1.° Demanda judicial.
El acreedor debe recurrir a los tribunales; ningún otro requerimiento por
enérgico que sea producirá el efecto de interrumpir la prescripción, si es
extrajudicial.1195 Quiso seguramente el legislador evitar toda duda y discusión
posible al respecto.
Pero se ha producido controversia en la doctrina sobre el alcance de la
expresión “demanda judicial” del Art. 2.518, en cuanto al objeto de la misma. La
disparidad de opiniones gira en torno a si basta cualquier actuación judicial del
acreedor con relación al crédito, o la demanda debe tener por objeto directo e
inmediato el cobro del mismo; el problema se ha suscitado principalmente en
relación a las gestiones de preparación de la vía ejecutiva que tienen por objeto
habilitar al acreedor para entablar un juicio ejecutivo.
Para una corriente de opinión la voz demanda tiene un sentido procesal bien
claro, de manera que toda actuación ante los tribunales que no tenga la calidad de
tal, no interrumpe la prescripción.1196 Se señala la diferente redacción del precepto
con su equivalente en la prescripción adquisitiva, el Art. 2.503, inc. 1, que considera
la interrupción civil como todo “recurso judicial” del que se pretende verdadero
titular del derecho. O sea, en la prescripción adquisitiva sí que bastaría cualquier
actuación judicial en amparo de su derecho por parte de quien lo reclama, mientras
en la extintiva sería necesario el cobro mismo del crédito.
Esta fue la opinión de la jurisprudencia durante un tiempo, y así se había
resuelto que la solicitud del acreedor solicitando un privilegio de pobreza para
después, contando con él, demandar su crédito,1197 o la citación judicial para que el
deudor reconozca su firma y confiese la deuda, que es una gestión de preparación
de la vía ejecutiva,1198 no interrumpían la prescripción extintiva por no constituir
demandas.
Una segunda corriente de opinión1199 sostiene que la expresión demanda
judicial no debe ser tomada en su sentido procesal estricto, sino en uno amplio, de
que es necesario que el acreedor recurra a los tribunales en demanda de
protección, ya sea para cobrar directamente su crédito, ya sea para efectuar las
1195 RDJ, Ts. 60, sec. 2a., pág. 130 y, 65, sec. la, pág. 323.
1196 Fueyo, ob. cit., T. 2°, N.° 668, pág. 257, por vía de ejemplo.
1197 RDJ, T. 37, sec. la, pág. 179.
1198 RDJ, T. 36, sec. la., pág. 225.
1199 Por vía de ejemplo, Escr íbar, ob. cit., pág. 5 7.
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gestiones previas necesarias para hacerlo. La interrupción civil supone que el

acreedor salga de su inactividad; bien que el legislador haya exigido que esta
actividad del acreedor se produzca ante los tribunales y que ella implique la
intención de éste de cobrar su crédito, pero ello se produce tanto si el acreedor está
en situación de hacerlo inmediata y directamente como cuando con tal finalidad
pide privilegio de pobreza, prepara la vía ejecutiva, presenta una medida
prejudicial y, en general, cuando realiza cualquier gestión judicial que manifiesta
su intención de cobrar su crédito.
No habría, por otra parte, ninguna razón para hacer diferencias entre la
prescripción extintiva y la adquisitiva, lo que es un nuevo antecedente para
confirmar que basta cualquier recurso judicial.
Estos convincentes argumentos han hecho variar de posición a la
jurisprudencia, que ha resuelto que demanda judicial es cualquier gestión del
acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el pago, o
preparar o asegurar el cobro.1200 Como ha dicho una sentencia reciente, no es sólo
la demanda a que se refiere el Art. 254 del C. P. C., sino que todo recurso judicial
interpuesto por el acreedor en resguardo del derecho que le pertenece y al que la
prescripción amenaza con extinguirse.1201
2.° Notificación legal de la demanda.
Como decíamos, la remisión del Art. 2.518 al Art. 2.503 implica que hay ciertos
casos, los tres que enumera esta última disposición, en que la demanda judicial no
basta para interrumpir civilmente la prescripción.
Ello ocurre en primer lugar “si la notificación de la demanda no ha sido hecha
en forma legal” (Art. 2.503, N.° 1.°).
O sea, la demanda debe notificarse al deudor, y la notificación ha de cumplir
los requisitos establecidos por la ley; si posteriormente se anula la notificación
efectuada no se ha interrumpido la prescripción.
La Corte Suprema había entendido habitualmente que la notificación debía
hacerse antes que el plazo de la prescripción se hubiere cumplido, pues en caso
contrario nada se obtiene con la notificación, ya que la prescripción ha operado.1202
Sin embargo, un fallo reciente de la I. Corte de Santiago sostiene que basta con que
la demanda se intente antes de cumplirse el término de la prescripción, aunque la
notificación se haga posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a la
presentación de la demanda.1203 Es interesante esta posición, pues si bien se mira la
ley ha exigido únicamente demanda judicial, y ha declarado solamente que ella es
inapta para la interrupción si no ha sido notificada en forma legal.
1200 El primer caso faltado en este sentido r ecayó en una preparación de la vía ejecutiva mediante la citación de la contraparte para el
otorgamiento de una nueva copia de escritura pública: RDJ, T. 46, sec. la, pág. 647. Otros fallos en el mismo sentido en la RDJ, Ts. 50, sec. la.,
pág. 320, y 60, sec. 2a., pág. 130.
1201 RDJ, T. 6 0, sec. 2a., pág. 130. En igual sentido, F. M. N.° 264, pág. 394.
1202 RDJ, Ts. 36, sec. la., pág. 118, y 48, sec. 2a, pág. 13.
1203 RDJ, T. 60, sec. 2a., pág. 130. El punto no deja de admitir discusión, pero nos inclinamos por aceptar la sentencia por la evidente
conveniencia de ella en los más de los casos.
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3.° Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la

instancia.
De acuerdo al N.° 2 del Art. 2.503, aplicable a la prescripción extintiva por la
remisión del Art. 2.518, la demanda judicial no interrumpe la prescripción “si el
recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia”.1204
Son ambas instituciones que reglamenta el C. P. C. en los títulos 15 y 16,
respectivamente, de su Libro 1.°. El desistimiento de la demanda es el retiro de ésta
por parte del actor, después de notificada al demandado (Art. 148 del C. P. C.) y el
abandono de la instancia se produce cuando las partes que figuran en el juicio han
cesado en su prosecución durante un año, contando desde la última providencia
(Art. 152 del C. P. C.). El primero extingue la acción del demandante, por lo cual
éste ya no podrá volver a intentarla; el abandono de la instancia hace perder el
procedimiento seguido ante los tribunales.
De ahí que en ambos casos también cese el efecto de interrupción de la
prescripción.
4.° Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolución.
Finalmente, tampoco la demanda habrá conseguido interrumpir la
prescripción “si el demandado obtuvo sentencia de absolución” (N.° 3 del Art.
2.503, aplicable a la prescripción extintiva por la remisión del inc. 3 del Art. 2.518).
El tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y de ahí que en definitiva la
prescripción no ha quedado interrumpida. Sin embargo, también esta disposición
ha provocado controversias en orden a si toda sentencia absolutoria del
demandado atenta contra la interrupción, o si únicamente cuando ella se ha
fundado sobre motivos de fondo del pleito, esto es, sobre la existencia o extinción
de la obligación.
Nuestra jurisprudencia y doctrina se han inclinado por esta última solución, y
en consecuencia, si la absolución se ha fundado en motivos procesales, que
permiten renovar nuevamente la misma acción, corrigiendo el vicio de que
adoleció con anterioridad, se ha concluido que no se pierde el efecto interruptor de
la demanda deducida.
Así se ha resuelto en un caso de juicio ejecutivo en que la demanda se rechazó
porque al título le faltaba algún requisito para tener mérito ejecutivo;1205 en otro, en
que se anuló todo lo obrado en un juicio por la incapacidad relativa del
demandante acreedor,1206 y finalmente, si la demanda se dedujo ante tribunal
incompetente.1207 Este último punto es comentado generalmente por los autores,
1204 Modificado por el Art. 11 1 de la Ley 6 .16 2 de 28 de ener o de 1938: el Código en vez de referirse al abandono de la instancia hablaba
de cesar la prosecución del juicio por más de 3 años. La reforma tuvo por objeto armonizar la disposición con el C. P. C.
1205 RDJ, T. 46, sec. la, pág. 186,
1206 RDJ, T. 27, sec. la., pág. 240.
1207 RDJ, T. 1 9, 2° par te, pág, 283, fallo recaído en un caso d e pr escripción ad quisitiv a, per o que vale igualmente par a la extintiva, por la
remisión del Art. 2.518 al 2.503, y Ts. 62, sec. 3a., pág. 69, y 66, sec. 3a, pág. 78, fallos recaídos en juicios del trabajo. F. M. N.° 258, mayo de
1980, pág. 102.1
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compartiendo la posición de la jurisprudencia con el argumento de que la ley no ha

hecho distinción entre demanda ante tribunal competente y el que no lo es.
La verdad es que estas interpretaciones chocan un poco con la letra de la ley
que ha hablado de notificación legal de la demanda y sentencia de absolución, sin
hacer distinciones respecto a cuál ha sido la ilegalidad o el motivo del rechazo de la
demanda, pero se justifican ampliamente si se piensa en el fundamento de la
institución: la interrupción no hace sino manifestar fehacientemente la intención
del acreedor de cobrar su crédito y semejante constatación se produce tanto ante
tribunal competente como ante el que no lo es, si la actuación ha sido válida o nula,
etc. En todos los casos resueltos, la acción misma queda indemne y susceptible de
intentarse de nuevo. El acortamiento cada vez mayor de los plazos de prescripción
hace aún más perentoria la aceptación de esta doctrina, pues si no puede suceder
que el término de aquélla se cumpla durante el primer pleito de cobro.
1.251. D. Efectos de la interrupción.
La interrupción, ya sea natural o civil, produce el efecto de hacer perder todo el
tiempo transcurrido de la prescripción hasta el momento en que aquélla se
produce. En consecuencia, la interrupción beneficia al acreedor y perjudica al
deudor, quien pierde todo el término transcurrido, sin perjuicio de que
concurriendo los requisitos legales, el plazo comience a correr nuevamente, como
si por ejemplo el deudor ha reconocido la obligación. Desde ese momento
comienza a correr el nuevo plazo.
En principio la interrupción es de efectos relativos, ya que si es natural,
constituye un acto jurídico un¡ o bilateral, que siempre afecta sólo a sus otorgantes,
y si es civil, porque las demandas y sentencias judiciales igualmente son de efectos
relativos.
Ello explica la disposición del Art. 2.519 que hemos estudiado al hablar de las
obligaciones con pluralidad de sujetos (N.° 384, 3; 400, N 3, 412, 431 y 435). En
síntesis, la regla general es que la interrupción que beneficia a uno de los
acreedores, o perjudica a uno de los codeudores, no favorece ni empece a los
demás, salvo los casos de solidaridad e indivisibilidad.
El efecto relativo de la interrupción da lugar a algunas dudas frente a las
cauciones constituidas por terceros; por ejemplo, si se trata de una cláusula penal,
una hipoteca, una prenda constituida por otros para garantizar una deuda ajena, o
en que el bien afecto a la garantía ha pasado a pertenecer a una tercera persona
(poseedor de la finca hipotecada), o finalmente, en la fianza que siempre es
constituida por alguien ajeno a la deuda principal. En todas estas situaciones el
efecto relativo de la interrupción ya señalado nos llevaría a concluir que la acción
intentada contra el tercero no interrumpe la prescripción de la obligación principal,
y a la inversa la intentada contra éste no interrumpiría la prescripción de la
obligación accesoria.
Sin embargo, hay que tener presente, en primer lugar, que el Art. 2.519, al
consagrar el efecto relativo de la interrupción, sólo se refiere al caso de la
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pluralidad de acreedores y deudores y no a las obligaciones de garantía, y

enseguida, que el Art. 2.516 fue bien claro en orden a que éstas prescriben
conjuntamente con la obligación a que acceden. Si la interrupción afectara a la
obligación principal, y no a la caución, ésta prescribiría antes que aquélla, y
viceversa. Ha sido la posición de nuestros tribunales en un caso relativo a un tercer
poseedor de la finca hipotecada.1208
1.252. II. Suspensión de la prescripción.
La suspensión es un beneficio que el legislador otorga a los acreedores
incapaces y a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para que la
prescripción no corra en su contra mientras dure la incapacidad o la sociedad
conyugal.
En la suspensión también resulta afectado el silencio de lit relación jurídica,
pero por disposición del legislador, quien considera que el acreedor en general
incapaz se encuentra imposibilitado de ejercer sus derechos, o sea, de romper su
inactividad y por tal motivo declara que la prescripción no correrá mientras dure
esa inhabilidad. Cierto es que normalmente el incapaz estará dotado de un
representante legal y que bien puede éste interrumpir las prescripciones que
corran contra aquél, pero también es posible que el incapaz carezca de él, o que el
representante sea desidioso, y la prescripción haga perder sus derechos a quien
jurídicamente nada puede hacer para evitarlo. El legislador, ante este peligro, corta
por lo sano y establece la suspensión de la prescripción extintiva en los mismos
términos que la de la adquisitiva.
En efecto, el Art. 2.520 dispone: “la prescripción que extingue las obligaciones
se suspende en favor de las personas enumeradas en el N.° 1.° y 2.° del Art. 2.509”.
Según este precepto la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende en favor de
“1.° Los menores; los dementes, los sordomudos y todos' los que están bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curaduría”. Por ello hemos resumido la regla
diciendo que la prescripción extintiva se suspende en favor de los incapaces,
tengan o no representante legal.
La Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, que suprimió la incapacidad de la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal, la eliminó de este NI' 12, pero
mantuvo la suspensión intercalando un N!-' 22 en el Art. 2.509, en cuya virtud la
prescripción se suspende en favor de: “2.°. La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure ésta”. El inciso penúltimo del precepto agrega: “No se suspende la
prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de
aquellos que administra”.
Esta es una nueva expresión de esta desafortunada refonna legal que suprimió
la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, pero le mantuvo muchos
1208 G. T. de 1939, Jer. sem., N.° 116, pág. 588. La doctrina está dividida. Sostiene la primacía del Art. 2.516 don Manuel Somarriva,
Cauciones, ob. cit., quien estudia detalladamente el problema para la fianza en el No 161, pág. 165, para la prenda, N.° 338, pág. 305 y para la
hipoteca, N.° 469, pág. 476. En contra de su opinión, Ramón Meza Barros, De la interrupción de la prescripción extintiva civil, M. de P., Stgo,
1936, N.° 184, pág. 83 y Rafael Mery, ob. cit., N.° 225, pág. 401.
Cabe agregar que el Código francés en el caso de la fianza solucionó el problema en el Art. 2.250 en el mismo sentido que entre nosotros
propugna el Sr. Somarriva, pero en la hipoteca sus disposiciones son diferentes a las nuestras por la distinta concepción de la institución.
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de sus efectos, entre ellos, la administración por el marido de los bienes propios de
ella. Por lo mismo mantuvo también la suspensión.
Respecto a la suspensión, cabe tener presente que ella se aplica sin lugar a
dudas a la prescripción extintiva ordinaria (N.° 1.239), pero no a la ejecutiva (N-
.°1.240). Tratándose de la prescripción de acciones que amparan el dominio y
derechos reales, como la extinción se produce por la prescripción adquisitiva del
derecho, la suspensión se gobierna por las reglas propias de esta última.
La suspensión es un beneficio personalísimo del acreedor incapaz, y perjudica
al deudor, porque mientras dure la incapacidad no corre la prescripción.
Su efecto es diferente a la interrupción que hace perder todo el tiempo ya
corrido de la prescripción, la suspensión, en cambio, impide que continúe
transcurriendo. Si el acreedor es incapaz cuando la obligación se hace exigible, no
comienza a correr prescripción alguna, pero si cae en incapacidad durante el
transcurso del plazo legal, éste deja de correr, y sólo reanuda su curso cuando cesa
la incapacidad. Por ejemplo, corridos dos años de prescripción, el acreedor es
declarado en interdicción por demencia. Ella dura 4 años, y entonces comienza a
correr de nuevo la prescripción, tomándose en cuenta los 2 años que alcanzaron a
transcurrir.
Sin embargo, la suspensión tiene un límite, pues ya hemos señalado que el
legislador establece un plazo máximo en el Código, pasado el cual es su aspiración
que todas las situaciones jurídicas y derechos queden definitivamente
consolidados. Este plazo, que era de 30 años en el Código, y la Ley 6.162 rebajó a 15
años, ha pasado a ser de 10 por la reforma de la Ley N.° 16.952 (N.° 1.234). Por ello
es que el Art. 2.520 dispone que “transcurridos 10 años no se tomarán en cuenta las
suspensiones mencionadas en el inciso precedente”.
La suspensión es personalísima y excepcional; no admite, pues, interpretación
analógica, ni se traspasa conjuntamente con el crédito respecto al cual está
operando, ya sea por sucesión por causa de muerte, pago con subrogación (N.°
673), cesión de créditos (N.° 1.064), etc.
1.253. III. Paralelo entre interrupción y suspensión.
Ambas instituciones se asemejan en que ellas actúan sobre el transcurso del
tiempo de la prescripción, en beneficio del acreedor y perjuicio del prescribiente.
Tanto la una como la otra deben ser probadas por el acreedor que las alega (N.°
1.236).
Se diferencian, en cambio:
1.° En cuanto a su fundamento. En la interrupción las partes rompen el silencio
de la relación jurídica; la suspensión es un beneficio concedido por el legislador a
personas a quienes considera imposibilitadas para poner fin a dicha inactividad.
En consecuencia, la primera supone una actuación del deudor, del acreedor o de
ambos, mientras que la suspensión opera de pleno derecho;
2.° La interrupción puede operar a favor de cualquier persona; la suspensión,
institución de excepción, sólo a beneficio del acreedor a quien la ley se la otorga;
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3.° La interrupción hace perder todo el tiempo de la prescripción; la suspensión

impide que ella corra, pero no se pierde el plazo ya transcurrido;
4.° La interrupción no tiene limitación de plazo, mientras la suspensión no se
toma en cuenta pasados 10 años, y
5.° La interrupción es común a toda prescripción, mientras que la suspensión,
según lo veremos en la sección siguiente, no tiene lugar en las de corto plazo.
Sección tercera
LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO1209
1.254. Concepto.
Como habíamos dejado señalado, el párrafo 4 del Título 42 y último del Libro 4
trata “de ciertas acciones que prescriben en corto tiempo”, Arts. 2.521 a 2.524.
¿Qué son prescripciones de corto tiempo para nuestro Código? En realidad no
hay otra definición posible que una negativa: son aquellas que hacen excepción a la
regla general del Art. 2.515 de la prescripción extintiva ordinaria. Este precepto nos
dice que el tiempo de prescripción es en general de 5 años; luego, las de corto plazo
son todas aquellas que tienen un término inferior a éste, que constituye la regla
general.1210
El concepto se ha ido haciendo relativo, como ya lo dejamos señalado; en el
mero Código había diferencia sustancial entre los 20 años del Art. 2.515 y los 3 y 2
contemplados en el párrafo 4. Hoy la distancia ha disminuido bastante, lo que tiene
importancia para la calificación de las no contempladas en dicho párrafo: las
especiales (N.° 1.269).
Las prescripciones de corto tiempo admiten una clasificación en 4 categorías:
1.° Las de 3 años (inc. 1 del Art. 2.521);
2.° Las de 2 años (inc. 2 del mismo precepto);
3.° Las de 1 año (Art. 2.522).
Estas tres se reglan por las mismas normas, según veremos, y sobre todo entre
las de 1 y 2 años es aún más marcado el parentesco; las trataremos en un primer
párrafo, y
4.° Las prescripciones especiales (Art. 2.524), a las que destinaremos un
segundo párrafo.
Párrafo 1.°
Las prescripciones de 1, 2 y 3 años
1.255. Fundamento.
La prescripción de 3 años de carácter tributario no existía en el Código, y tiene
una explicación que veremos en el número siguiente.
Las de 1 y 2 años, únicas que establecía el párrafo 4.° del título de la
prescripción, se fundan en una presunción de pago; como veremos, se trata
generalmente de obligaciones de poca monta y que suponen una cierta relación de
1209 Véase Ximena Bar rer a Sanhueza, Estudio Crítico de la jurispr udencia recaída en las prescr ipciones d e corto tiempo del Código Civil,
ob. cit.; Héctor Escríbar De la prescripción extintiva civil, ob. cit.; Pedro Lira Urquieta, De la prescripción extintiva en el Derecho Civil
chileno, M. de P. Stgo., Ed. Universitaria, 1945 y Luis E. Contreras Aburto, De la prescripción extintiva civil, M. de P., Concepción, 1945.
1210 Ximena Barr era, ob. cit., N.° 4 , pág. 1 0.
930
conocimiento personal entre acreedor y deudor. En todo caso, se trata de actos en

que por este motivo u otros semejantes el deudor queda inhibido de solicitar
recibos escritos, y así no será frecuente pedirle comprobantes de pago al
almacenero a quien se compran habitualmente las provisiones. El uso, pues,
impone en ellas una dificultad práctica para exigir recibos, y por las mismas
circunstancias la ley presume que se han solucionado en términos breves. De ahí
que establezca plazos cortos de prescripción.
Nos referiremos en los números siguientes a las prescripciones tributarias, a las
de 2 años y de 1 año.
1.256. I. Prescripciones tributarias.
En nuestra legislación existía una verdadera anarquía en materia de plazos de
prescripción para el cobro y devolución de impuestos, a la que quiso poner
término la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, intercalando un inc. 1 en el Art. 2.521.
Dispone este precepto: “prescriben en 3 años las acciones a favor o en contra del
Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”.
Daremos muy breves nociones al respecto, pues el punto corresponde al
Derecho Tributario, pero deben tenerse presentes dos cosas:
1.° Que la disposición sólo se aplica al Fisco y a las Municipalidades y
únicamente a las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos.
Cualquier otra acción del Fisco o de las Municipalidades, o en contra de ellos que
no versen sobre impuestos, se sujeta a las reglas generales, si no hay disposición
especial en la legislación para el caso;
2.° Que se encuentran exceptuados de la disposición todos aquellos impuestos
que leyes especiales sujetan a normas diferentes de prescripción.
Entre éstas, las más importantes y que han restado gran importancia práctica al
Art. 2.521, inc. 1.°, son las contenidas en el Código Tributario, D.L. N.°830
publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1974.1211 Quedan sujetas a sus
disposiciones todas las acciones que se refieran a impuestos colocados bajo la
competencia del Servicio de Impuestos Internos (Art. 1.° del C. Tributario), de
manera que todo impuesto sujeto al control y fiscalización de este
Servicio no se regirá en cuanto a su prescripción por las reglas del Código
Civil, sino por las del Tributario, ya sea del contribuyente para solicitar la
devolución de impuestos pagados por error, o del Fisco para exigir el pago de los
no enterados oportunamente.
La regla general es que prescriben en 3 años las acciones del Fisco para la
revisión y cobro de impuestos, contados desde la expiración del plazo legal en que
debió efectuarse el pago de ellos, pero se extiende a 6 años si se trata de impuestos
sujetos a declaración del contribuyente, y ésta no se hubiere presentado o la
presentada fue maliciosamente falsa (Arts. 200 y 201 del C. Tributario);
1211 Véase Emilio Charad Dahud, El Cód igo Tributario, Impr enta Horizonte, Santiago 1965, págs. 327 y siguientes, con la salvedad, eso sí,
de que debe tenerse cuidado con las modificaciones, pues, como todas las leyes tributarias, el Código está sujeto frecuentemente a ellas. Una
edición casi al día de éste, puede consultarse en el Boletín del Servicio de Impuestos Internos, año 28, N.° 325 de diciembre de 1980, págs.
14.585 y siguientes, y desde luego en la Edición Oficial de la Editorial jurídica de Chile del año 1988.
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Esta prescripción no se suspende, y se interrumpe en los casos del Art. 201 del
mismo Código.
Se refieren a la restitución de impuestos indebidamente pagados los Arts. 126 a
128 del mismo Código en forma muy poco clara.1212
1.257. II. Prescripción de dos años.
Están contempladas en el actual inc. 2 del Art. 2.521, que también sufrió una
modificación, pero a manos de la Ley N.° 6.162, de 28 de enero de 1938, que rebajó
el plazo de 3 al actual de 2 años. En general se sujetan a la prescripción de 2 años
los honorarios de los profesionales por sus servicios.
Para su aplicación, en consecuencia, deben concurrir copulativamente dos
requisitos:
1.° Debe tratarse de honorarios.
Así lo señala expresamente la disposición, de manera que cualquier otra acción
que corresponda a las personas enumeradas en ella, y que no consistan en
honorarios por sus servicios profesionales, como si, por ejemplo, un abogado
demanda un saldo de precio de una compraventa de un bien raíz suyo que ha
vendido, no queda sujeta a esta prescripción de corto tiempo, sino que a las reglas
generales; sólo se aplica, pues, a lo obtenido como honorarios en el ejercicio de una
profesión liberal.
Tampoco se aplica la prescripción de 2 años cuando el profesional desempeña
su labor profesional como empleado de otra persona, sujeto a un sueldo, porque en
tal caso regirán las normas de prescripción del Código del Trabajo, o del Estatuto
Administrativo, según quien sea el empleador.1213
2.° El honorario debe corresponder al ejercicio de una profesión liberal. El
precepto menciona “los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de
médicos y cirujano; los de directores o profesores de colegios y escuelas- los de
ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesión
liberal”.
Esta última es la expresión genérica que utiliza la ley, por lo que la
enumeración es meramente enunciativa. Incluso, como señala don Pedro Lira, no
se requiere un título oficial para quedar incluido en el precepto, a menos que la ley
lo exija expresamente para el ejercicio de determinadas profesiones, como ocurre
con los médicos, abogados, dentistas, etc. En consecuencia, un perito calígrafo, en
cuanto a sus honorarios por el peritaje, queda incluido en el precepto.1214
Este precepto menciona a los jueces, pero debe entenderse a los que perciben
honorarios, como los árbitros, pero no a los del Poder judicial que remunera el
Estado y quedan sujetos a la misma situación de cualquier funcionario público.
1212 Véase RDJ, T. 62, sec. 1a, pág. 180.

1213 RDJ, T. 38, sec. 1a, pág. 103, aplicando el antiguo Código del Trabajo.
1214 Ob. cit., pág. 173.
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Nombra igualmente a los procuradores, esto es, a los mandatarios judiciales;

los demás mandatos no quedan sujetos a esta prescripción,1215 a menos que
correspondan al ejercicio de una profesión liberal.
Finalmente, se ha fallado que no importa el origen de los honorarios, y en
consecuencia se aplica tanto a los que corresponden por ley o contractualmente.1216
1.258. Desde cuándo corre la prescripción de dos años.
No existiendo regla especial, la respuesta es obvia: desde que el honorario se
hizo exigible, pero si llamamos la atención sobre el punto es porque si bien no hay
problemas cuando se trata de servicios aislados, en cambio puede haberlos, por la
brevedad del plazo, si se prestan servicios continuados por el profesional, como
ocurre típicamente cuando un médico atiende no una consulta aislada, sino al
paciente durante toda una larga enfermedad.
En este caso, la unanimidad de las opiniones se inclina por sostener que el
plazo de prescripción comienza a correr desde que se terminaron de prestar los
servicios. Así se ha fallado también respecto de abogados y médicos,1217 y es, por
otra parte, el criterio que aplica el legislador en el caso muy semejante de los
trabajadores sometidos al Código de Trabajo. En el antiguo Código la prescripción
se contaba desde et término de los servicios. En el actual, las acciones provenientes
de los actos y contratos a que se refiere el Código prescriben en 6 meses contados
desde la terminación de los servicios, pero los derechos regidos por el Código
prescriben en 2 años contados en la forma general: desde que se hacen exigibles
(Art 453).
1.259. III. Prescripciones de un año.
Están establecidas en el Art. 2.522,1218 y constituyen dos categorías diferentes,
separadas en sendos incisos del precepto.
1.° El inc. se refiere a la acción de mercaderes, proveedores y artesanos por el
precio de los artículos que despachan al menudeo.
Esto es, la acción debe corresponder a un mercader, proveedor o artesano, y
corresponder al precio de los artículos que despachan en la forma señalada en el
precepto.
Mercader es sinónimo de comerciante; proveedor, según el Diccionario de la
Lengua, el que tiene a su cargo proveer o abastecer todo lo necesario,
especialmente de mantenimiento, a los ejércitos, armadas, casas de comunidades u
otras de gran consumo- finalmente, según el mismo Diccionario, artesano es el que
ejercita un arte u oficio meramente mecánico.
Y enseguida, la acción debe corresponder al precio de los artículos que estas
personas “despachan”, esto es, venden “al menudeo”. Esta última expresión ha
1215 RDJ, T. 31, sec. 2a., pág. 11; G.T. de 1.902, T. 22, N.° 968, pág. 421.
1216 RDJ, T. 60, sec. la., pág. 35.
1217 RDJ, Ts. 51, sec. la., pág. 106; 44, sec. 1a, pág. 315: 50, sec. 1a, pág. 4 19 y sec. 2a-, pág. 34; 52, sec. la., pág. 3 90, y 63, sec. 1a, pág. 284.
En cambio, tratándose de peritos judiciales, cada peritaje es un servicio aislado: RDJ, Ts, 46, sec. la, pág. 759; 49. sec. la., pág. 393, y 60, sec. la.,
pág. 35.
1218 La citada Ley N.° 6.162 modificó el precepto rebajando el plazo de 2 años a 1 año, eliminando la inclusión en él de los dependientes y
criados por sus salarios, pues la prescripción de sus acciones se rige actualmente por el D.L. 2.200.
933
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suscitado una división entre los autores y fallos de los tribunales. Para la opinión
de mayoría,1219 que compartimos por razones de unidad legislativa, “al menudeo”
es lo mismo que “al por menor”, expresión definida en el Art. 30, inc. 3 del C. de
Co. en los siguientes términos: “se considera comerciante por menor al que vende
directa y habitualmente al consumidor”. Luego, venta al por menor es la que se
efectúa directamente al consumidor.
Otra opinión sostiene, en cambio, que debe recurrirse al Diccionario de la
Lengua, que califica de venta al menudeo la que es de pequeña cuantía, la
efectuada “menudamente”.1220
2.° El inc. 2.° del Art. 2.522 se refiere a la acción de “toda clase de personas por
el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc.”
La enumeración es enunciativa. Lo importante es que se trate del precio por
servicios que se prestan periódica o accidentalmente.
1.260. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensión e interrupción.
Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden. Así lo señala el inc. 1.° del
Art. 2.523: “las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren
contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna”.
Como el precepto se remite a los dos artículos precedentes, esta regla y las de
la interrupción que veremos luego, se aplican por igual a todas las prescripciones
de corto tiempo que hemos analizado en los números anteriores, esto es, a las de 1,
2 y 3 años, siempre que estén gobernadas por dichos preceptos.
El inc. 1 del Art. 2.523 es redundante, pues dice que corren contra toda clase de
personas, y no admiten suspensión alguna.1221 El reforzamiento se debe al deseo
del legislador de la brevedad de la prescripción, dado el fundamento de la mayoría
de las de corto tiempo que hemos apuntado: dificultad del comprobante escrito.
Las normas que el Art. 2.523 da en materia de interrupción son también
comunes a las prescripciones de corto tiempo de los Arts. 2.521 y 2.522, con la
salvedad ya señalada, esto es, que estén regidas por estos preceptos. No se aplican,
en consecuencia, por ejemplo, a las establecidas por el Código Tributario.
Los N` 1.° y 2` del Art. 2.523 se refieren respectivamente a la interrupción
natural y civil, y el inc. final al efecto de ellas, que en doctrina recibe el nombre de
intervención. En los números siguientes analizaremos estos tres aspectos de la
interrupción de la prescripción de corto tiempo.
1.261. I. Interrupción natural de la prescripción de corto tiempo.
La interrupción natural se produce desde que interviene pagaré u obligación
escrita, o concesión de plazo por el acreedor.
1219 Alessandri, ob. cit., pág. 393; Fueyo, ob. cit., T. 22, N.° 264, pág. 265; RDJ, Ts. 62, sec. la., pág. 507, y 47, sec. la., pág. 418.
1220 RDJ, Ts. 2°, sec. la., pág. 302; 72, sec. la., pág. 287, y 14, sec. 1a, pág. 583.
1221 Algunos han querido ver en esta fr ase una referencia a los incs. 2° y Y del Art. 2.508, hoy d erogados, que para la prescripción
adquisitiva ordinaria distinguían entre ausentes y presentes; otros, una referencia al Art. 2.497 que dice que la prescripción corre contra y a
favor de cualquier persona (Barrera, ob. cit., pág. 15). Ello no quita la redundancia del precepto, que confirma el Art. 2.524 al usar
precisamente la expresión “corren contra toda persona” para referirse a la no suspensión.
934
La distinción que efectúa el Código entre pagaré y obligación escrita carece de

toda justificación, ya que el primero no es sino una forma de la segunda, en el
sentido que le da el precepto, esto es, documento que da constancia de una deuda.
En él quedan incluidos el pagaré, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o
confesión de deuda, etc.
Es obvio que si la obligación ha constado por escrito desde un comienzo no
tiene asidero la presunción de pago en que están edificadas las prescripciones de
corto tiempo, y en consecuencia ellas no se aplican. Así se ha resuelto.1222
Algunos autores1223 estiman que el documento debe ser necesariamente uno de
los señalados, que exprese la obligación, y no aceptan aquellos que se refieren a
ella, como una carta del deudor solicitando prórroga, o una liquidación de la
deuda, etc. Creemos que tanto afectan a la presunción de pago en que reposan
estas prescripciones unos y otros documentos. En todos ellos hay reconocimiento
de la deuda, y no se divisa razón para ser más exigente en este caso que en la
interrupción natural de la prescripción de largo tiempo en que basta cualquier
reconocimiento de deuda (N.° 1.249).
El otro caso de interrupción natural es la concesión de plazo por el acreedor,
para lo cual el legislador no exige que ella conste por escrito, como lo hizo con el
reconocimiento del deudor y lo establecía el Proyecto de 1853.
1.262. II. Interrupción civil.
El N.° 2 del Art. 2.523 declara que las prescripciones de corto tiempo se
interrumpen: “desde que interviene requerimiento”.
Al igual que en el caso de las prescripciones de largo tiempo se ha prestado a
discusión la expresión “requerimiento” en orden a si éste debe ser judicial o si
basta uno que no tenga tal calidad. Hasta hace poco la opinión predominante era
que se necesitaba requerimiento judicial, aunque bastando para estos efectos uno
cualquiera, esto es, no se exigía que el acreedor demandara directamente el crédito,
y en consecuencia interrumpiría la prescripción de corto tiempo una demanda ante
tribunal incompetente, una preparación de la vía ejecutiva, etc.
La doctrina apoyaba esta solución en la definición de requerimiento del
Diccionario de la Lengua como el acto judicial por el que se intima que se haga o se
deje de ejecutar una cosa.1224 Tal era la opinión igualmente de la jurisprudencia.1225
Sin embargo, no deja de llamar la atención la diferencia entre este número 2.°
del Art. 2.523, que habla de “requerimiento” a secas, y sus equivalentes para la
prescripción de largo tiempo, que es el inc. final del Art. 2.518 y habla de
“demanda judicial”, y para la adquisitiva, que es el Art. 2.503, y se refiere al
“recurso judicial”, Aún más, en el Proyecto de 1853 el Art. 2.705, que corresponde
al actual Art. 2.523, contemplaba la demanda judicial para interrumpir la
1222 RDJ, T. 38, sec. la., pág. 103.

1223 Pedro Lira, ob. cit., pág. 212, y Fueyo, ob. cit., T. 29 N.° 678, pág. 266.
1224 Alessandri, ob. cit., pág, 394; Lir a, ob. cit., pág. 213; Escríbar , ob. cit., pág . 98; Fueyo, ob. cit., T. 2°, N.° 679, pág. 268, quien agrega
además que el requerimiento judicial es la regla general en el Código como lo prueba la conclusión en mora.
1225 RDJ, Ts. 1°, 2 a., parte, pág. 283 , y 13, sec. la,, pág. 4 49.
935
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prescripción de corto tiempo, expresión reemplazada por la actual de

requerimiento.
Parece claro, pues, el ánimo del legislador de diferenciar esta interrupción civil
de la equivalente en la prescripción de largo tiempo, lo que tiene una justificación
muy lógica, desde dos ángulos: primero, porque el plazo de ella es muy breve, por
lo cual deben otorgarse facilidades al acreedor para destruir la presunción de pago
en que se fundan, y segundo, por el efecto muy particular de esta interrupción y
que veremos en el número siguiente. Semejante efecto no se justifica ante un
recurso judicial.
De ahí que la Corte Suprema, en sentencia de 14 de julio de 1967, haya
aceptado que el requerimiento puede ser extrajudicial, definiendo aquél como el
acto judicial o extrajudicial por el cual se exige a una persona que haga o no haga
una cosa o que exprese una actitud o respuesta.1226
1.263. III. Efectos de la interrupción: la intervención.
La interrupción de la prescripción de corto tiempo produce un efecto muy
especial que en doctrina recibe el nombre de intervención: interrumpida civil o
naturalmente la prescripción de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo
tiempo. Así lo señala el inc. final del Art. 2.523: en ambos casos (los de los N.° 1.° y
2.°) sucede a la prescripción de corto tiempo la del Art. 2515”.1227
Como se ha señalado muy gráficamente, la prescripción de corto tiempo
adquiere mayoría de edad.1228 La solución se justifica plenamente, porque se ha
destruido la presunción de pago, y no existe motivo para que la prescripción sea
de plazo tan breve.
La misma sentencia de la Corte Suprema citada en el número anterior1229 ha
resuelto que la intervención se produce únicamente cuando la interrupción es
natural y si el requerimiento es extrajudicial; si es judicial, opera la regla general de
los Arts. 2.503 y 2.518. Esta decisión choca a la vista con la letra de la ley, pues el
inc. final del Art. 2.523 señala que en los dos casos, o sea, sin hacer distingos,
sucede a la prescripción de corto tiempo la de largo tiempo, pero es lógico que si el
acreedor ha demandado directamente el cobro de su crédito, deje de correr la
prescripción. En consecuencia, a la prescripción de corto tiempo sucede la de largo
tiempo, y como se cumple el requisito del Art. 2.518 de la “demanda judicial”, esta
prescripción ordinaria queda interrumpida. Es la forma de conciliar las
disposiciones.
En conclusión, por regla general la interrupción de las prescripciones de corto
tiempo produce intervención, salvo que ella sea civil y se haya efectuado mediante
requerimiento judicial, en cuyo caso se pierde todo el tiempo de prescripción.
1226 (1285)RDJ, T. 64, sec. la,, pág. 236.

1227 Tratándose de las prescripciones tributarias sometidas al Código del ramo, el Art. 201 reglamenta la interrupción distinguiendo tres
situaciones: si interviene reconocimiento u obligación escrita, se produce la intervención en los términos del Art. 2.523: empieza a correr la
prescripción extintiva ordinaria del Art. 2.515; si interviene notificación administrativa de un giro o liquidación, empieza a correr un nuevo
plazo de 3 años, y finalmente, si se produce requerimiento judicial, tiene lugar el efecto general de la interrupción.
1228 Barr era, ob. cit., pág. 20.
1229 Ver nota 1. 2 85.
936
Párrafo 2.°
Las prescripciones especiales de corto tiempo
1.264. Concepto.
Según el Art. 2.524, último numerado del Código, “las prescripciones de corto
tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o
contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda
persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”.
Como lo señala el precepto, estas prescripciones especiales se encuentran
diseminadas en el Código, se refieren a toda clase de situaciones, y en muchos
casos no se justifica el tratamiento diferenciado; en una futura revisión del Código
podría buscarse una información de ellas.
Ahora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene tener
presentes dos cosas:
1.° Que ellas son de corto tiempo; así lo señala el Art. 2.524, y en consecuencia
se aplicará este precepto únicamente a las que tengan tal calidad, que son
actualmente todas las que sean de menos de 5 años, según lo dicho anteriormente,
y
2.° Que a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas en el párrafo
anterior para las demás de corto tiempo. En efecto, el Art. 2.523 es claro en orden a
que quedan sujetas a sus reglas “las prescripciones mencionadas en los dos
artículos precedentes”. Luego, no incluye las del Art. 2.524, que le sigue.
En consecuencia, no se les aplican las normas del Art. 2.523 sobre interrupción.
Si la disposición que establece la prescripción especial de corto tiempo nada dice
específicamente, su interrupción se gobierna por las reglas generales de la
prescripción de largo tiempo y no por las de excepción para las prescripciones de
1, 2 y 3 años antes estudiadas.1230
Estas prescripciones especiales de corto tiempo no se suspenden; así lo dice el
Art. 2,524, nueva confirmación de que ellas no se gobiernan por la misma regla de
las demás de plazo breve, pues, de ser así, estaría el precepto repitiendo lo dicho
por el anterior.
Esta norma de que las prescripciones especiales de corto tiempo no admiten
suspensión rige “salvo que expresamente se establezca otra regla”.
La excepción más típica es la acción rescisoria que se suspende en favor de los
herederos menores hasta que cumplan la mayoría de edad, pero sin que se pueda
pedir la nulidad si han pasado 10 años desde la celebración del acto o contrato
(Art. 1.692).
También equivale a una suspensión la circunstancia de que la prescripción no
corra mientras subsista la incapacidad del perjudicado con ella: así ocurre en la
misma nulidad relativa cuando la causal de la rescisión es justamente la
incapacidad (Art. 1.691, inc. 3.°), y en la acción de reforma del testamento, en que si
algún legitimario a la apertura de la sucesión no tiene la libre administración de
1230 En igual sentido, Alessandri, ob. cit., pág. 395; Fueyo, ob.cit., T. 2°, N.° 685, pág. 271.
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sus bienes, el plazo de 4 años de esta prescripción especial se cuenta “desde el día
que tomare esa administración” (Art. 1.216, inc. 2).
1.265. Clasificación y enumeración.
Tarea larga e inútil sería en esta obra enumerar estas prescripciones
especiales.1231 Digamos únicamente que siguiendo a don Pedro Lira
tradicionalmente se las agrupa en:
1.° Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimonio, de
divorcio, impugnación de legitimidad, etc.
2.° Acciones rescisorias, como la ya citada de nulidad relativa, de lesión
enorme, acción pauliana, haciendo la salvedad que para nosotros no es rescisoria,
etc.
3.° Acciones de garantía, como el saneamiento por evicción y por vicios
redhibitorios;
4.° Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligaciones,
como son los hechos ilícitos, el pacto de retroventa, etc., y
5.° Acciones posesorias.
1231 Véase las obras citadas en la nota 1. 268.
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Obligaciones (T. I y II) - ABELIUK PDF

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RENE ABELIUK MANASEVICH

CUARTA EDICIÓN ACTUALIZADA

LAS OBLIGACIONES 444

3. El patrimonio en su concepción clásica.

las legislaciones que la aceptan, la empresa individual de responsabilidad limitada

materias que preocupan al legislador.

Con todo, los derechos de familia con efectos pecuniarios difieren

Esta clasificación ha sido criticada por parte de la doctrina, representada

personales de garantía no otorgan privilegio sino en los casos en que el legislador

romanos, lo cual, naturalmente, no implica que no haya evolucionado, como se

Y cuando las necesidades sociales y económicas, y el mayor desarrollo

13. B. Influencia de los canonistas.

Finalmente, en este rápido vistazo, recibieron su plena aceptación y desarrollo

Múltiples fenómenos sociales, políticos y económicos, como ser la difusión de

Sin embargo, salvo algunos intentos en este sentido, como el Proyecto de

sujetos de los mismos que es una característica en las obligaciones propiamente

11, vol. 1, pág. 4, N.° 3.

21. 1. Los sujetos de la obligación.

posible, la aceptación de deudas con indeterminación de sus sujetos, que veremos

El sujeto activo estará indeterminado en todos aquellos casos que se

si estudia Derecho durante un año en Orleans, y de lo segundo, la promesa de una

27. C. La causa de la obligación.

compromete su patrimonio al cumplimiento de la obligación, en virtud del

29. Otras doctrinas para explicar la obligación.

Desde otro punto de vista, una persona puede tener su responsabilidad

de creación pretoriana; de ellas arrancarían según veremos, su origen los

“Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato,

nacimiento a una obligación, es porque el legislador expresamente los ha facultado

2.° Tratándose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la intención de

comento. Más bien se trata de deberes jurídicos que de obligaciones en sentido

22 RDJ, T. 32, sec. 1° pág. 43.

Valga, sin embargo, en defensa M autor de nuestro Código, que la opinión

en el consentimiento; b) la capacidad; c) el objeto lícito, y d) la causa lícita.

25 Por vía de ejemplo, RDJ, T, 34, sec. 2° pág. 28.

permuta, cláusula penal, aceptación de una herencia o legado, partición, mutuo y

la Ley 18.802, de 9 de junio de 1989.

50. A. Existencia de intereses contrapuestos.

En conclusión, mientras no se reglamente legislativamente este tipo de actos

escritura tendrá el carácter de un “contrato” en cuya virtud las franquicias,

“En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicación

(Arts. 1.453, 1.467, etc.).

acreedor de esta obligación puede negarse a cumplir la suya; en el caso propuesto,

crédito. Pero si se constituyen con posterioridad al nacimiento de la obligación,

supone acuerdo de voluntades. Pero salvadas estas diferencias, la donación es más

jurídica. Santiago, 1980. 3° edición, págs. 531 y sigtes.

La contingencia del seguro deriva de la ocurrencia o no del siniestro cuyo

65. III. Importancia de la clasificación de los contratos en onerosos y

compraventa de bienes raíces en que la formalidad es el otorgamiento de la

prueba Según lo expresado en el número anterior. no puede probarse por testigos

La noción de contrato real se encuentra en franca decadencia, y es muy posible

Alessandri Rodríguez, Editorial Nascimento. Santiago, 1947,

70. IV. Importancia de la clasificación de los contratos en consensuales,

No es lo mismo garantía que caución; la primera es el género, la segunda, la

meramente psicológica: que éste tratará de evitarla cumpliendo.

73. Importancia de la clasificación de los contratos en principales y

típico es el de la promesa de celebrar un contrato que se denomina precisamente

un ejemplo típico es la sociedad anónima en que los que van entrando a la

mayorías preestablecidas, o la intervención de ciertos órganos que en un sentido

Para resolver los problemas de administración y conservación del edificio, los

aquellos vínculos jurídicos que sean capaces de imaginar, mientras no vayan

86. C. El autocontrato o acto jurídico consigo mismo .54

actúa en representación de éstos. Podría sostenerse que las prohibiciones legales