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Valores y principios fundamentales del ordenamiento

constitucional: las Bases de la Institucionalidad

1. El carácter fundamental de la Constitución: el sistema de valores y

principios contenidos en las Bases de la Institucionalidad

Se debe entender por “Bases de la Institucionalidad”, los fundamentos o valores y

principios básicos sobre los que descansa el Estado constitucional chileno. Por
esta razón, el constituyente quiso dar relevancia a este capítulo de la Carta,
omitiendo establecer, como lo hacen otras Constituciones, un Preámbulo a la
misma. Además, es importante resaltar que el Capítulo I de la Carta (cuyo
principal antecedente ha sido el Acta Constitucional nº 2) comprende numerosas
categorías jurídicas, mucho más amplia y compleja que el Capítulo I de la Carta de
1925, cuya configuración sólo se reducía a regular el tema del Estado, el Gobierno
y la Soberanía.

Dentro de este contexto, la Carta Fundamental chilena, al igual que la mayoría de

los ordenamientos constitucionales, se fundamenta en determinados valores y
principios, que las normas jurídicas emanadas de su sistema deben desarrollar y
concretar, o sea, deben regirse y fundamentarse en ellos. En otras palabras, las
normas jurídicas deben concretar los valores que presiden el ordenamiento
constitucional y los principios técnico-jurídicos operativos, a través de los cuales se
realizan los valores.

Los principios básicos o fundamentales que determinan la estructura de un

ordenamiento constitucional están inexorablemente ligados o relacionados con
aspectos políticos y, en consecuencia, dentro del régimen político en el cual surgen.
En este sentido, el Gobierno militar chileno (1973-1990), aunque no existe
unanimidad a este respecto, se fundamentó en valores y principios netamente
ideológicos que determinaron las bases sobre la que se asienta una estructura
conceptual, que culmina con la Constitución de 1980.

En efecto, como ya se ha estudiado, hay que recordar la quiebra institucional

producida en Chile después del Golpe militar y el carácter de facto del gobierno
emergente, que comienza un verdadero proyecto fundacional, que determinó una
nueva estructura institucional para el país.1
1
    ? La nueva Constitución –como ya se ha dicho- establece una verdadera revolución de
tipo institucional, por cuanto las estructuras políticas, económicas y sociales de Chile se
vieron profundamente alteradas; lo que, unido a la mano autoritaria del gobierno, logró en
breve tiempo un profundo cambio en el país, que habría sido casi inimaginable en un
gobierno democrático. Es decir, y citando palabras de M. GARCIA PELAYO, resulta clara la
existencia en Chile, durante la ocupación del poder por los militares, de un régimen
 2

Dentro de este ámbito de estudio, la primera manifestación ideológico-doctrinal es la

llamada "Declaración de Principios del Gobierno de Chile"2, del 11 de marzo de
1974, que se transformó en un verdadero preámbulo de las Actas
Constitucionales3 -antecedentes de la Carta Fundamental-, y luego de la
Constitución de 1980. Especialmente relevante es la citada Declaración, por cuanto
en ella se concretan las dos corrientes ideológicas que fueron el sustento del
gobierno de entonces: por un lado, las concepciones nacionalistas o corporativistas,
que pusieron énfasis en el Estado-Nación, y por el otro, las corrientes marcadamente

tecnoautoritario: Aquí, la ocupación del poder no sólo trata de hacer posible, sino también de
dinamizar activa y planificadamente el proceso de modernización y de desarrollo, y no trata
primordialmente de corregir abusos del sistema establecido, sino de instaurar un nuevo
sistema o, dicho de otro modo, si bien nace en una coyuntura se orienta al establecimiento
de una nueva estructura. Por esta razón, la transición política chilena se articuló bajo unas
características muy diferentes a las de otros casos latinoamericanos, en el sentido de que el
legado autoritario impregnó la nueva institucionalidad democrática siendo un lastre
permanente en su desarrollo.
2
    ? Al respecto, el profesor J. L. CEA sintetiza la confusión que existía en su momento
sobre el tema: Tales declaraciones obedecían a una confusa mezcla de principios filosóficos
aristotélico-tomistas, pronunciamientos afines con el corporativismo fascista, lugares
comunes de encendido antimarxismo, postulados antiestatales fundados en un liberalismo
extremo, exaltaciones históricas del autoritarismo aristocrático(...) En definitiva tan
heterogénea adición de conceptos no permitiría sistematizarlos en una doctrina, ni menos en
una teoría del gobierno. La denuncia de las fallas del sistema que provenía de 1925, ligada a
la arremetida de un liberalismo únicamente económico, de un antiestatismo visceral y del
mesianismo de los militares y, entre éstos, del Hombre Fuerte, operaron como elementos
que aglutinaron algo más esa confusa mezcla de conceptos.
3
    ? El proceso constituyente chileno puede ser resumido del siguiente modo: En los años
siguientes al golpe de Estado, el gobierno de Pinochet promulgó diferentes Actas
Constitucionales que, a guisa de "leyes fundamentales", pretendían ir conformando un
cuerpo jurídico. En este sentido se promulgaron Actas relativas a la creación del Consejo de
Estado como cuerpo consultivo del Presidente, a las bases esenciales de la institucionalidad
chilena y a los derechos y deberes constitucionales. Esta situación técnicamente compleja
fue reconsiderada en el sentido de estimar más operativa una solución basada en la
confección de una ley fundamental única. De esta forma se realizaron varios borradores de
Constitución, de los que fue más conocido el elaborado por una Comisión presidida por el
jurista Ortúzar (M. ALCANTARA). En este sentido, también el profesor J. L. CEA ha
señalado lo siguiente: Mediante tres decretos leyes conteniendo otras tantas Actas
Constitucionales, en septiembre de 1976 se dieron pasos hacia una normalización relativa
de los derechos fundamentales, pero la pervivencia de las facultades extraordinarias en el
Presidente de la República o en la Junta [Militar de Gobierno], sin revisión judicial de su
ejercicio, convirtió a dichas Actas en proclamaciones principalmente semánticas(...) En ese
contexto, las reformas afectaron profundamente ciertos derechos humanos,
superlativamente la vida, la integridad personal y la libertad ambulatoria, derechos que se
vieron desamparados ante la renuencia de la Judicatura a protegerlos o, en todo caso, de
frente a la mentalidad positivista, formalista y exegética evidenciada por la mayoría de los
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neoliberales que, en última instancia, tuvieron un predominio fundamental en la

estructura institucional.

Sin embargo, respecto al Capítulo I de la Carta Fundamental -donde se contienen

los principales valores y principios constitucionales-, importantes autores nacionales
poseen una visión doctrinal diferente. En efecto, A. SILVA BASCUÑAN expresa que
la Constitución refleja una postura lejana tanto del liberalismo como del colectivismo,
la filosofía jurídica que concentra lo esencial de la idea de derecho que quiere
consagrar el Capítulo I concuerda en alto grado con la que sostiene el pensamiento
católico y explican los solemnes documentos que conforman lo que se llama la
doctrina social de la iglesia. En el mismo sentido, el profesor J. L. CEA coincide con
este planteamiento al decir: Los valores que(...) modelan a la nueva Constitución no
son los del individualismo liberal y decimonónico; tampoco son los del neoliberalismo
providente y benefactor; ni son, por último, los de un socialismo democrático o de
otra especie. Por el contrario, reunidos en los nueve primeros artículos se encuentra
una toma de posición categórica acerca de la persona, la sociedad y el Estado que
es congruente con la civilización occidental y especialmente hispánica que
heredamos.

Dentro de este contexto, y cualquiera sea el enfoque que se tenga en relación al

Capítulo Primero de la Carta, es evidente que en dicho capítulo se configuran los
principios fundamentales del Derecho público chileno, que son el cimiento y
estructura de todo el ordenamiento público. En este sentido, cabe destacar que
todos los principios (como fuente, origen o base sobre la que se asienta una
estructura o edificio conceptual) nacen del valor fundamental de la "primacía de la
persona humana", que es la raíz, sujeto y fin de toda sociedad, de todo Estado, de
todo Derecho.

De este valor fundamental se desprenden tres aspectos configurados en el artículo

1º de la Constitución: la dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad.

De todo lo dicho se desprende, que la Constitución no es una norma neutra, pues

siempre responde a una concepción valórica de la vida social, y viene a instaurar un
marco básico de principios que han de conformar la convivencia. En este sentido, la
Constitución va más allá de las regulaciones concretas que contiene, y sienta unas
líneas directrices que han de ser respetadas por todo el ordenamiento.

Esto ha sido corroborado por el Tribunal Constitucional chileno, quien sobre el

particular ha sostenido lo siguiente:

"El artículo 1º de la Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido

doctrinario; refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete
tribunales al interpretar y aplicar la legalidad dictada por la misma Junta. La erección de
servicios secretos incontrolados, aparejada de leyes de amnistía y de una jurisdicción militar
encargada de clausurar las indagaciones sobre violaciones a los derechos humanos
culminaron, como se torna obvio comprenderlo, en la indefensión completa de los derechos
arriba señalados.
 4

en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la

preceptiva constitucional".4

Del mismo modo, la Corte Suprema ha sostenido:

"El ordenamiento jurídico representa una adecuada ecuación entre los valores
que deben respetarse con miras a la dignidad de la persona humana y las
exigencias del bien común, que son los factores que involucran el beneficio en el
orden privado y en la defensa del régimen institucional".5

A partir de estos valores, se crea una interdependencia y vinculación con los

restantes principios. Tales como: la familia núcleo fundamental de la sociedad (art. 1º
incs. 2º y 5º); la servicialidad del Estado: bien común (art. 1º inc. 4º); pleno respeto
de los derechos de las personas (art. 1º inc. 4º y art. 5º); poderes limitados (art. 5º
inc. 2º y art. 1º inc. 4º); principio de subsidiariedad (art. 1º inc 3º, art. 23, y art. 19 Nº
21 inc. 2º); principio de interdicción de la arbitrariedad; principio de ponderación y
proporcionalidad de bienes y derechos (art. 19 Nº 26); principio de responsabilidad y
de separación de poderes y funciones (arts. 6º y 7º); principio de probidad y
publicidad de las actuaciones de órganos públicos (art. 8º), etc.

Como consecuencia de este conjunto de normas de contenido material, el Tribunal

Constitucional ha aplicado un principio hermenéutico de interpretación sistemática y
finalista. En efecto, en Sentencia de 2 de diciembre de 1996, ha señalado:

"(...) interpretando las normas constitucionales en un sentido armónico y de

acuerdo a los principios generales y a los valores que inspiran el texto(...)".6

Es decir, el Tribunal ha hecho aplicación de la importante regla de hermenéutica

constitucional, de que la Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas
debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida
correspondencia y consonancia. De este modo, la lógica y armonía tiene su
expresión en los contenidos filosófico-jurídicos de la Carta Fundamental,
representado por los principios generales y los valores que inspiran el ordenamiento.

4
    ? Sentencia del Tribunal Constitucional, de 27 de octubre de 1983, Rol Nº 19,
considerando 9º.
5
    ? Corte Suprema, 28 de enero de 1986, considerando 3º.
6
    ? Sentencia Rol Nº 245, considerando 42. La cual, a su vez, ha seguido el criterio
contenido en anterior Sentencia del Tribunal Constitucional (Rol Nº 33, de 24 de septiembre
de 1985, sobre el proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Calificador de Elecciones), que
descartó la posibilidad de aceptar como elemento de interpretación el estricto tenor literal de
las normas, con prescindencia del resto de las disposiciones de la Carta Fundamental, y
declaró inadmisible el criterio que significara una pugna con las otras normas permanentes y
transitorias de la Constitución. En igual sentido se había pronunciado en el fallo sobre el
proyecto de Ley Orgánica de los Consejos Regionales de Desarrollo, Rol Nº 42, de 26 de
enero de 1987.
 5

Que, a su vez, son el sustento de un verdadero principio primario que sienta las
bases del Estado constitucional: el principio de juridicidad.

En este contexto de hermenéutica constitucional, igualmente, hay que partir de la

base que la Constitución de 1980 “es una realidad” que regirá, con mayor o menor
consenso, los próximos años. Resulta pertinente citar la idea del profesor Tomás
VIAL SOLAR, en el sentido de poner de relieve “la tensión existente entre origen,
evolución y futuro de la Constitución” (cuestión en extremo relevante después de
las reformas de 2005); particularmente la pregunta de “cómo una Constitución
nacida bajo una dictadura diseñada ex professo como arma jurídica en medio de
la guerra fría puede contribuir a ordenar la vida política y social de Chile en las
primeras décadas del siglo XXI”, lo que se acentúa con la “tensión existente entre
sus orígenes y el ethos de un sistema democrático en una sociedad pluralista
inmersa en la creciente globalización”. Cuando se habla de la “filosofía del
constituyente”, se está haciendo referencia al núcleo matriz que inspira, por
ejemplo, a una determinada concepción de la democracia como principio
legitimador. Por ello en ningún caso se debiera utilizar la “historia fidedigna de la
Constitución” como un tópico absoluto de hermenéutica, donde surja por “arte de
magia” una noción rígida y totalizante de la democracia, sino como un elemento
que necesariamente se debe tener en cuenta para entender la expresión valórica
que se extiende transversalmente por todo el entramado constitucional. Se
coincide, por ende, con la tesis de Tomás VIAL SOLAR, en el sentido de que la
utilización de la “historia fidedigna” como se ha realizado en Chile hasta ahora no
es legítima, pues se parte de un supuesto de ilegitimidad como es el caso del
constituyente autoritario.

También hay que agregar que, como indica Luis LOPEZ GUERRA, la Constitución
positiviza unos principios de índole valorativa, y meta jurídicos, en el sentido de que
su validez no se reconduce sólo al campo jurídico. Pero ello –agrega- no supone dar
vía libre a las opiniones personales de los intérpretes de la Constitución sobre el
significado y alcance de esos valores, sino que la fijación de ese significado y
alcance ha de ser el resultado de un proceso lógico-jurídico, razonado, que no entre
en contradicción con la letra de la Constitución, y que conduzca a criterios
interpretativos estables.

Se debe añadir asimismo que la normatividad de los valores, como señala E.

GARCIA DE ENTERRIA, se prueba con la existencia de las denominadas "normas
constitucionales inconstitucionales", con lo que se intenta subrayar la primacía
hermenéutica de los valores, hasta el punto de determinar la inconstitucionalidad de
las propias normas constitucionales que contradigan su sentido. Sin embargo, este
razonamiento, llevado a sus extremos, podría conducir al establecimiento de una
verdadera cláusula de intangibilidad constitucional: los valores como Constitución de
la Constitución; que se impondría siempre, por ejemplo, al aplicador de la norma,
prevaleciendo sobre la presunción de validez constitucional de la ley, lo que podría
llevar a considerar, del mismo modo, un genuino derecho extrapositivo (vid. F.
CAAMAÑO DOMINGUEZ). Sobre el particular resulta pertinente hacer mención a las
normas del art. 19 nº 1 y 12, inciso final.
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2. Estructura de las Bases de la Institucionalidad

A fin de lograr su sistematización y unidad, el Capítulo I debe clasificarse en las

siguientes categorías jurídicas:

2.1. Estructura social (art. 1º)

-Sociedad: persona, familia y cuerpos intermedios

-Estado: concepción instrumental del Estado y bien común (principio de la
subsidiariedad); deberes del Estado

2.2. Principios jurídico-políticos (arts. 3º a 8º)

-Forma jurídica del Estado (art. 3º)

-Forma de gobierno o régimen político: principio presidencialista y principio
democrático (art. 4º)
-La soberanía y los límites a su ejercicio (art. 5º)
-El Estado de Derecho (arts. 6º y 7º)
-Principios de probidad y publicidad en el actuar de los órganos del Estado (art. 8º)

2.3. El terrorismo (art. 9º)

2.4. Emblemas nacionales (art. 2º)

2.1. Estructura social (art. 1º)

Dentro de la estructura social, fluye con toda claridad la distinción entre sociedad y
Estado. La sociedad es lo que conocemos como el elemento humano del Estado.
Este elemento humano está conformado no sólo por individuos, sino por un
conjunto de personas, de familias y de formas sociales. Con esta amplitud, como
indica SILVA BASCUÑAN, la Ley fundamental constata con toda su riqueza y
complejidad dicho hecho sociológico, aludiendo no sólo a la sociedad (art. 1º incs.
2º y 3º), sino a la nación (art. 1º inciso 5º), a la comunidad nacional (art. 1º inciso
4º), al pueblo (art. 5º) y a los valores de distinta naturaleza, como los de seguridad
nacional o de seguridad social.

De este análisis, eso sí, se echa de menos alguna referencia del texto
constitucional a los pueblos originarios de Chile, como componente social que
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integran nuestra Nación. Entendida esta última, como una comunidad poseedora
de elementos objetivos y subjetivos, que en su propia organización puede cobijar
otras comunidades menores, a las cuales debe reconocer su autonomía y
promover su desarrollo. Por esta razón estaba en discusión en el Senado, la
reforma constitucional que introducía los siguientes dos incisos al artículo 1º de la
Carta: “La Nación chilena es indivisible. El Estado reconoce la diversidad de origen
de los chilenos que forman parte de la Nación y declara su especial preocupación
por las poblaciones indígenas originarias, a las cuales garantiza su derecho a
fortalecer los rasgos esenciales de su identidad”. Proyecto de reforma que
finalmente fue rechazado en la Comisión de Constitución del Senado. No
obstante, si existe una regulación específica en la llamada “Ley Indígena” (19.253
de 1993), en donde se regulan distintos derechos indígenas: derechos políticos y
participativos; derecho a la tierra; derechos culturales; derechos al desarrollo, etc.
Mucho de los cuales son una clara concretización y desarrollo de los propios
derechos constitucionales; sin embargo, otros serían solamente derechos de
configuración legal. Es decir, en esta esfera se estructurarían derechos vinculados
a la legalidad constitucional (derechos fundamentales) y otros relacionados a la
legalidad meramente legal, como acontece con los derechos culturales que se
consignan en el art. 7º de la ley indígena. Muy importante eso sí, la ley no
reconoce a los indígenas el carácter de pueblos, sino sólo de étnias y de
comunidades (cuestión que también fue capital para rechazar el proyecto de
reforma constitucional en la materia y para no aprobar el Convenio 169 de la OIT).

Ahora bien, el actual artículo 1º de la Carta reconoce como estructura social, en

sus tres primeros incisos, los siguientes: personas, familias y cuerpos intermedios.

-Respecto a las personas, como ya hemos estudiado la Constitución reconoce

como valor esencial la primacía de la persona humana, al indicar la Carta que “las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Es decir, este valor
fundamental se encuentra estructurado por tres elementos valóricos: la dignidad
de la persona humana, la libertad y la igualdad.

Es muy importante el valor de la dignidad de la persona humana, pues constituye

el fundamento esencial todo el orden político y jurídico, y, además, es el valor
básico que cimienta los derechos humanos y fundamentales. Ya que, como indica
Humberto NOGUEIRA, su afirmación no sólo constituye una garantía, de tipo
negativo que protege a la persona contra vejámenes y ofensas de toda índole,
sino que debe también afirmar positivamente, a través de los derechos que le son
inherentes, el pleno desarrollo de cada ser humano y de todos los seres humanos.

La dignidad de la persona sólo se refiere al ser humano no a las personas morales

o jurídicas, y constituye el fundamento de la libertad, la igualdad y de los derechos.
Además, tiene un contenido integrador de los vacíos o lagunas existentes en el
ordenamiento jurídico y en la propia Constitución, de reconocimiento de derechos
implícitos.
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El primer texto de alcance universal que reconoce la dignidad de la persona y los

derechos esenciales o fundamentales que se derivan de ella, es la Carta de las
naciones Unidas de 1945, que proclama su fe “en la dignidad y el valor de la
persona humana”. Además, la Declaración Universal de Derechos Humanos (de
10 de diciembre de 1948) determina en el mismo sentido que “todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

Respecto al valor de la libertad, nuestro ordenamiento constitucional reconoce a la

persona como un ser ónticamente libre. Libertad, como señala NOGUEIRA, que
se desarrolla en sus dimensiones de libre albedrío o libertad inicial para escoger
entre diversas alternativas o crear alternativas nuevas frente a las ya existentes;
también se la considera en su dimensión de libertad-participación, es decir, en la
libertad para participar en el Estado y que se concreta en los derechos políticos; y
la libertad de expresión considerada en un sentido amplio, que consiste en la
libertad para lograr su máximo desarrollo integral como ser humano, es lo que se
denomina en la doctrina comparada como libre desarrollo de la personalidad (v.
gr., art. 10.1 de la Constitución Española y art. 2.1. de la Constitución Peruana de
1993).

En cuanto al valor de la igualdad, este se traduce en que ninguna persona es más

que cualquier otra persona en dignidad y derechos, es decir nadie puede ser
discriminado arbitraria o injustamente. La igualdad tiene dos dimensiones: por una
parte, la de eliminar toda discriminación o diferencia arbitraria (principio de
interdicción de la arbitrariedad), y, por la otra, de generar las intervenciones
necesarias para corregir las desigualdades de hecho provocadas por situaciones
de injusticia que derivan de la realidad social o de causas naturales. Es por ello
que el mismo artículo 1º,inciso final, de la Constitución establece el deber del
Estado de “promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional”.

-En lo que respecta a la familia, la Constitución indica en su inciso segundo del

artículo 1º que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, y el inciso final
del mismo artículo establece como deber del Estado dar protección a la familia y
propender al fortalecimiento de ella.

De acuerdo a la teoría del Derecho político la familia es una comunidad, cuya

dignidad y estatuto trasciende a las personas que la componen naturalmente. Se
entiende que la estructura familiar debe comprender diversos orígenes, lo que
incluye las parejas unidas en el vínculo matrimonial y las parejas no matrimoniales
o también llamadas de hecho. La duda que surge por si sola sería la siguiente:
¿Podría considerarse como familia las parejas de hecho entre homosexuales?
Teniendo en cuenta que en algunas países ya se les reconocen determinados
derechos a estas uniones; por ejemplo derechos sucesorios, de alimentos,
beneficios tributarios, la posibilidad de ser adoptantes, etc. Toma relevancia este
interrogante, por cuanto en Chile el llamado “Caso Atala” (Sentencia de la Corte
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Suprema, de 31 de mayo de 2004, rol nº 1.193-03), en cierto modo, ha traído al

tapete esta temática, por cuanto a la madre (Karen Atala), que actualmente
convive con su pareja en una relación homosexual, se le rechazó su petición para
que, en dicho contexto, se le otorgare la tuición de sus tres hijas menores, ya que
a juicio de los sentenciadores estaría en riesgo, a propósito de la solicitud de la
madre, el interés superior de las niñas. Fallo, dicho sea de paso, altamente
criticable, especialmente por su nula consideración en su argumentación a la
materia de los derechos fundamentales, de altísima pertinencia en este proceso.
Por ello los agraviados han presentado una denuncia ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, frente a la cual la Corte Suprema ha
respondido recientemente un oficio indicando que, en este caso, “No hubo
discriminación por razones de género. A lo que atendió el fallo es a proteger a las
menores en un ambiente que, le pareció –a esta Corte-, no era el adecuado para
su formación”. Resta esperar el pronunciamiento definitivo de la Corte
Interamericana, como órgano de jurisdicción internacional que emana de la
Convención Americana de Derechos Humanos.

La familia se protege también a través del derecho de las personas al respeto y

protección de su honra como asimismo de su familia (art. 19 nº 4) y el derecho de
las personas a la inviolabilidad del hogar (art. 19 nº 5).

-Por último, en cuanto a los cuerpos intermedios, el inciso 3º del artículo 1º indica
que “el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales
se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para
cumplir sus propios fines específicos”. Esto implica que el reconocimiento de su
autonomía es necesario para el cumplimiento de sus fines específicos, lo que
supone, eso si, una subordinación a las exigencias del bien común. Si se desvían
con sus fines parciales del bien común general, desaparece su autonomía.

En este sentido como indica NOGUEIRA, el principio de subsidiariedad,

reconocido y garantizado por la Carta en este caso, constituye un derecho de las
sociedades intermedias a realizar por su esfuerzo e iniciativa (autonomía) la
consecución de sus fines específicos, subordinados al bien común.

En general existe consenso respecto a determinar el significado del principio de

subsidiariedad. Por un lado, se distingue un aspecto negativo, que se traduce en un
no hacer -omisión- por parte del Estado, cuando los grupos intermedios (sociedades
menores) encaminan su accionar dentro del ordenamiento jurídico y contribuyen
positivamente al bien común de la sociedad política; por el otro, existe un aspecto
positivo, en virtud de lo cual el Estado (sociedad mayor) debe intervenir en ciertos
ámbitos propios de las sociedades menores, cuando éstas realicen deficitariamente
o no realicen actividad alguna. Es decir, el Estado interviene ya sea por un accionar
deficitario de los grupos intermedios o por una omisión por parte de éstos. En este
sentido el principio de la subsidiariedad es fundamental dentro de la base o
estructura institucional, ya que conjuga y armoniza la actividad propia del Estado
como sociedad mayor, y la de los grupos intermedios como sociedades menores,
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asegurando a éstos últimos su plena autonomía como formas de agrupaciones

libres.

Hasta ahora hemos explicado la sociedad como parte de la estructura social que
configura el ordenamiento constitucional. Resta analizar el otro componente de
esta estructura social, esto es, el Estado.

Al respecto su análisis hay que dividirlo en dos partes: por una parte, la
concepción instrumental del Estado y el bien común, y, por la otra, los deberes del
Estado.

En cuanto a la concepción instrumental del Estado, el inciso 4º del artículo 1º de la

Carta establece que “el Estado está al servicio de la persona humana”. Por ello se
considera al Estado como un medio que tiene como principal sustento favorecer el
desarrollo integral de las personas, reafirmando de esta forma la primacía de ésta
como valor fundamental del orden constitucional. Esta concepción, igualmente,
está estrechamente unida a la finalidad propia que le asigna la Constitución al
Estado, esto es, el bien común.

En relación al concepto de bien común, dos serían los comentarios que habría que
realizar. En primer lugar, como indica el profesor NOGUEIRA, se trata de un
concepto de carácter personalista, pues, teniendo como base la primacía de la
persona humana, busca hacer efectiva la realización integral de cada persona en
todas sus dimensiones y de todas las personas que componen la sociedad. De ahí
que la Carta prescriba que es tarea del Estado “contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece”. En segundo término,
estimamos que el concepto de bien común que asume la Constitución, significa
hacer suya el discurso del republicanismo antiguo (bien común = res publica), lo
que está ligado a la comunidad política medieval y, más precisamente, a las ideas
aristotélico-tomistas, más asociadas a un personalismo trascendente-estamental.
Además, los estamentos sociales que vieron nacer la idea de bien común (y que
pretendían lograr un equilibrio, por esta vía, a la sociedad estamental de la época),
son incompatibles con el desarrollo de la actual sociedad moderna, pluralista,
dinámica y altamente difusa.

En lo concerniente a los deberes del Estado, el inciso final del artículo 1º destaca
que, dentro de la concepción instrumental que lo inspira y teniendo como
fundamento la dignidad y derechos de las personas y el bien común de éstas, el
Estado debe “resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la
familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de
todos los sectores de la Nación y asegurar el Derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional”

Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional (en fallo de 26 de junio de 2001, Rol Nº
325 sobre la “restricción de vehículos catalíticos”) ha señalado que en situaciones
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de emergencia y pre-emergencia ambiental es deber del Estado proteger el

derecho más preciado de los que asegura la Constitución, cual es la vida humana
y la integridad física y psíquica de las personas. Por ello en esos casos el DS Nº
20 es constitucional, pues al llevar a cabo una restricción vehicular a los vehículos
con convertidor catalítico está protegiendo la salud de la población, deber
establecido en el artículo 1º de la Carta (considerando 46).

2.2. Principios jurídico-políticos (arts. 3º a 8º)

-Forma jurídica del Estado

Esta materia hace referencia a la forma de cómo el Estado estructura su poder en

el ámbito espacial o territorial. A la luz del artículo 3º de la Carta, nuestro país
asume la forma jurídica de un Estado unitario o simple, es decir, aquel que
reconoce un solo centro de impulsión política y gubernamental. Donde la
estructura del poder y la organización política es única, es decir, los individuos
obedecen a una sola autoridad, viven bajo un solo régimen constitucional y el
poder del Estado se ejerce respecto de todo el territorio. Este último se divide en
regiones, provincias y comunas; además, “los órganos del Estado promoverán el
fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario
entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional” (art. 3º, inciso 3º).

Del mismo modo, la Constitución indica que “su administración será funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad
con la ley”. Con ello se incorporan los conceptos de descentralización y
desconcentración, como paliativos al concepto de centralización propio del Estado
unitario.

En términos generales, podemos decir que en Chile sólo tiene cabida la

descentralización administrativa y no la política, es decir se hace referencia,
fundamentado en el principio de autonomía o autarquía, a la distribución de la
funciones públicas en virtud de la cual se crea por ley un ente administrativo con
personalidad jurídica propia, a fin de que éste desarrolle sus propias
competencias, operando para la consecución de sus fines mediante su propia
actividad administrativa, eso sí, de la misma naturaleza y efectos de la
desarrollada por la Administración Pública del Estado. Por ello el ente
descentralizado está sujeto a controles de tutela preventivos o represivos de
carácter legal y financiero, todo lo cual con el objeto de proteger el interés general.
Esta descentralización pude ser con base territorial, como acontece con la
Municipalidades o los Gobiernos Regionales, o, por el contrario, sin base territorial,
como sucede con las empresas estatales (Codelco), o con ciertos organismos
públicos como el Banco Central o la CONAMA (Comisión Nacional del Medio
Ambiente).
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A su vez, la desconcentración administrativa es el traspaso o delegación de

funciones públicas, hecha por ley generalmente, que se verifica en el seno de la
administración central del Estado, del órgano que se encuentra en la cúspide de la
administración hacia un órgano inferior, que queda sujeto a la dependencia
jerárquica de aquél. Los órganos desconcentrados actúan con la personalidad
jurídica del Estado, con sus competencias y su patrimonio. Dicho en pocas
palabras, como indica NOGUEIRA, la desconcentración es un proceso más bien
técnico de efectos limitados en el campo jurídico-administrativo y constituye una
decisión intrainstitucional de la administración central del Estado. Un ejemplo, son
los Secretarios Regionales Ministeriales, las Direcciones Regionales (Impuestos
Internos), el Intendente regional los Gobernadores o la COREMA (Comisión
Regional del Medio Ambiente).

-Forma de gobierno y régimen político (art. 4º)

Al respecto el artículo 4º de la Carta proclama que “Chile es una república

democrática”. En este sentido hay que distinguir entre la forma de gobierno y el
régimen político.

La forma de gobierno, hace referencia a como se ejercer el poder dentro de la

estructura institucional, es decir, cuál es la institución a través de la cual se ejerce
el poder estatal. En el caso chileno, como ya sabemos, el gobierno y la
administración del Estado corresponde al Presidente de la República, quien es el
Jefe del Estado (art. 24). Por ello la forma de gobierno es el presidencialismo
republicano, caracterizado por un ejecutivo vigorizado y unicéfalo, esto es, que en
la persona del Presidente se reúnen la calidad de jefe del Estado y de gobierno. Y
republicano significa su oposición a la forma monárquica de gobierno, pues en la
cima del gobierno y del Estado hay una autoridad elegida por el pueblo (art. 26 inc.
1º), con carácter temporal (art. 25 inc. 2º) y es responsable (art. 52 nº2 letra a).
Todas estas características que, por regla general no están presentes en la
monarquía.

En lo relativo al régimen político, esto es, al régimen ideológico, a los valores y

principios que lo inspiran, la Constitución señala que la república de Chile es
democrática. En este sentido se partirá de la premisa que la democracia es una
finalidad o comunidad de valores a perseguir, cuya manifestación, a través de la
autodeterminación del pueblo, busca el desarrollo de la libertad, la igualdad, el
pluralismo y la dignidad humana.

La Carta de 1980, como ya se ha dicho, no obstante su declaración de que Chile

es una república democrática, adolece de una clara falta de legitimidad
democrática, tanto en su origen como en su contenido. Donde se produce un claro
divorcio entre Constitución y principio democrático, lo que constituye el núcleo
central de una democracia imperfecta o limitada. Además, se echa de menos el
establecimiento explícito, como valor superior del Estado constitucional chileno,
del principio democrático. Es decir, no se ve con claridad que la democracia, como
ideal, constituya el telos o finalidad superior que inspire y circunscriba a nuestro
 13

Estado constitucional. En este sentido no sería clarificadora ni suficiente la norma

del artículo 4º de la Constitución. De ahí que se haya propuesto una reforma
constitución que superara esta falencia, pero fue rechazada en la Comisión de
Constitución del Senado.

-La soberanía y los límites a su ejercicio (art. 5º)

a) Estructura de análisis artículo 5º

-La soberanía reside esencialmente en la Nación

-El ejercicio de la soberanía “se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de
elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece”
-“Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”
-“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”, es decir, los derechos
humanos
-“Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”

Ver fotocopias al final del apunte (págs. 118-131 “Derecho Constitucional”

tomo I)

b) Jerarquía en Chile de los tratados que contienen Derechos Humanos

El Estado soberano desde su origen se convirtió en el centro de gravedad del

orden internacional, sin embargo en la actualidad esta característica no se
presenta con la claridad necesaria ya que la reducción de la soberanía estatal es
evidente. Dentro de las materias que limitan la soberanía estatal se destaca el
llamado Derecho internacional de los Derechos Humanos, cuya proliferación
comienza a gestarse principalmente a partir de 1945 con el fenómeno de la
Internacionalización de los Derechos Humanos. A raíz de esto ningún Estado
civilizado es absolutamente soberano en la esfera de los Derechos Humanos.

En Chile la relevancia de esta materia comienza a ser evidente después de la

reforma constitucional del año 1989, que modificó el art. 5º, inc. 2º, de la Carta
Fundamental. El cual establece: “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. A partir de ello los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos constituyen una importante limitación en
el ejercicio de la soberanía estatal. Donde hay que destacar que la noción de
soberanía es una categoría normativa, es decir, que está en relación con la
 14

legitimidad del poder y la validez del Derecho. En este sentido la validez del
Derecho interno estatal encuentra su limitación en los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos.

A la luz de la norma del art. 5º inc. 2º, se plantea el problema de descifrar ¿si la
enmienda introducida a dicha norma elevó o no a rango constitucional los tratados
internacionales sobre Derechos Humanos?

De ser positiva su respuesta, la actual Carta constitucional se vería enriquecida

con nuevos medios de protección y reconocimiento de Derechos Humanos, sobre
todo después de haber existido en Chile, durante 17 años, un régimen de gobierno
autoritario en el cual los Derechos Humanos fueron violados masiva y
sistemáticamente. Al contrario, de ser negativa su respuesta, no se vislumbraría
un cambio significativo en cuanto a la posición que ocupan los Derechos Humanos
dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

La enmienda introducida al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, ha creado

una diferencia sustancial entre los tratados de Derechos Humanos y las demás
fuentes de las obligaciones internacionales. Se incorporó a este artículo una frase
que reafirmaba como deber de los órganos del Estado respetar y promover los
derechos fundamentales de la persona humana, derechos que estaban
garantizados por la misma constitución, pero agregándole que esos mismos
derechos estaban también garantizados por tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encontraban vigentes.

Esta reforma constitucional fue resultado de una propuesta hecha por la

Concertación de Partidos por la Democracia y por Renovación Nacional, y luego
aceptada por el Gobierno militar de entonces. La historia legislativa de la reforma
es casi inexistente ya que no existen actas, lo que ha producido problemas de
interpretación. Así las cosas, como indica Francisco CUMPLIDO, “la interpretación
se realiza no sobre la base de un caso específico, sino sobre la base de una
concepción general abstracta”.

Por ello, el tema de la jerarquía de los tratados internacionales que establecen

Derechos Humanos se ha tornado difuso en nuestra legislación, produciendo
criterios disímiles, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Existen básicamente dos posiciones al respecto. Por una parte, se encuentran

aquellos que sostienen que los tratados internacionales que establecen Derechos
Humanos tienen rango constitucional, y, por otra parte, aquellos que señalan que
tienen rango de ley.

 La primera posición, esto es, aquellos que sustentan el rango constitucional de

los tratados que contienen Derechos Humanos, es la mayoritaria en la doctrina
nacional y se basa, principalmente, en dos argumentos.
 15

a) El Derecho Internacional ya tenía validez en Chile con anterioridad a la

reforma. Específicamente, la jerarquía legal de los tratados ha sido un tema
prácticamente no controvertido en doctrina y jurisprudencia chilenas. De este
modo, la enmienda tiene que haber tenido un propósito diverso al mero
reconocimiento del efecto vinculante de los tratados. En suma, como expresa
Cecilia MEDINA, “el ordenamiento jurídico chileno no requería una disposición
como la enmendada para el solo efecto de darle validez a los tratados
internacionales que consignan los Derechos Humanos. Ellos eran ya válidos
desde antes”.

b) Del análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la Constitución

Política y de su letra se desprende el papel fundamental que ocupan los Derechos
Humanos en el ordenamiento jurídico nacional, por lo que un énfasis en su
garantía sólo podría traducirse en elevar el rango de los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos, esto es desplazarlos a un peldaño superior dentro de la
pirámide jerárquica.

 La segunda posición sobre el tema, señala que los tratados internacionales

que tratan materias sobre Derechos Humanos tienen jerarquía de ley.

Aquellos que no aceptan la elevación a rango constitucional de los tratados

internacionales sobre Derechos Humanos, replican que la enmienda del inciso 2º
del artículo 5º no alteró las normas internas de aprobación de los tratados. A estos
efectos, invocan lo dispuesto en el art. 50 nº 1 de la Constitución que dice que son
atribuciones exclusivas del Congreso “Aprobar o desechar los Tratados
Internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su
ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los
quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66 y se someterá, en lo
pertinente, a los trámites de una ley”. De ello se deduciría que la reforma
mantuvo incólume el status jurídico de los tratados internacionales, esto es, su
jerarquía legal.

Sin embargo, este argumento sería de poco peso, ya que bien podría sostenerse
que un tratado en materia de Derechos Humanos se convierte en un
procedimiento secundario de Reforma Constitucional, establecido por el propio
constituyente al realizar la reforma de 1989, distinto del procedimiento derivado del
capítulo XIV de la Constitución.

Por su parte, Luis VILLAVICENCIO MIRANDA señala:

“Los límites a la soberanía son los derechos esenciales y no los tratados

internacionales, por lo tanto, son los derechos esenciales los que establecen la
propia Constitución y los tratados internacionales los que deben ser respetados y
 16

promovidos por los órganos del Estado. Por ende, los tratados internacionales
mantienen la jerarquía de leyes (...) En virtud de la disposición en cuestión no
puede reformarse la Constitución, ya que no se establece ningún mecanismo de
reforma de la misma. Lo que sucede es que son los derechos esenciales los que
tienen rango constitucional y no los tratados internacionales y, además, no es el
Derecho Internacional el que determina cuando estamos en presencia de un
derecho esencial, puesto que si así fuera, se estaría reconociendo a la comunidad
internacional la posibilidad de ampliar la Constitución interna o de reformarla en
materia de derechos esenciales y no puede interpretarse la Constitución sin
respetar sus propios principios, en especial, el de supremacía constitucional”.

Sobre el particular también se ha dicho que “es un error el sostener que una
Constitución no puede establecer disposiciones diferentes para regular los
tratados en general, por una parte, y los tratados de Derechos Humanos, por otra,
sobre todo cuando hay diferencias tan substanciales en la naturaleza de los
últimos comparados con los primeros. La diferencia más significativa que justifica
una normativa disímil es que estos tratados no generan derechos y obligaciones
recíprocas entre los estados, sino que, por el contrario, crean, por una parte,
obligaciones de los estados para con los individuos que se encuentren bajo su
jurisdicción, los que adquieren a su vez derechos en contra de los primeros; y
conceden, por otra, derechos a los estados, para reclamar ante las instancias
internacionales correspondientes cuando un determinado estado parte ha
presuntamente violado el orden público internacional sobre Derechos Humanos”.

La aceptación de que los tratados que establecen Derechos Humanos tienen

rango constitucional puede dar lugar a una serie de conflictos, fundamentalmente
cuando estos contravengan alguna disposición de la Constitución Política. Al
respecto se ha dicho que cuando un tratado de Derechos Humanos otorga una
mayor protección o incluye nuevos derechos, el órgano encargado del control de
constitucionalidad deberá ejercer un control teleológico del tratado y deberá aplicar
la norma que brinde mayor protección. No obstante lo anterior la sentencia de la
Corte Suprema del 11 de marzo de 1998, en el caso “Pereira Salsberg, Andrés y
otros”, en su considerando Nº 8, señala que existe una subordinación de la ley
Chilena a los tratados internacionales, excepto aquellas normas de orden público
ya que estas tienen preeminencia sobre aquellos. Este razonamiento parece
equívoco ya que las normas de Derecho interno que consagran Derechos
Humanos (DDHH) son de orden público, por lo que si un tratado de DDHH otorga
una mayor protección a éstos no podrán ser aplicados ya que entrarían en
contradicción con una de Derecho interno. Además en materia civil existen normas
de orden público por lo que los tratados de DDHH no podrían entrar a modificarlas.

Otra opinión sobre el tema es la que señalan ex Ministro del Interior y ex Ministro
de Relaciones Exteriores José Miguel INSULZA y el Constitucionalista Humberto
NOGUEIRA, entre otros. Esta postura señala que ante la ausencia de una norma
 17

expresa e inequívoca relativa a la manera como se incorporan los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico chileno, la
respuesta deben darla los Tribunales de Justicia, por una parte, y el intérprete, por
la otra.

En este sentido, Francisco CUMPLIDO afirma que el problema se produce porque

en el proceso de reforma, como ya se ha dicho, no hay actas, sino solamente la
proposición explícita de la reforma acordada. Y en su participación en un
seminario sobre el tema en cuestión, señaló: “La interpretación definitiva del
alcance de la reforma constitucional del artículo 5º va a quedar entregada a los
tribunales. Naturalmente que un seminario con estas intervenciones puede servir
como antecedente para la interpretación cuando el tribunal tenga que resolver en
el caso concreto”.

A pesar de lo anteriormente expuesto, recientemente, el Tribunal Constitucional

conociendo del requerimiento formulado por un grupo de parlamentarios acerca de
la inconstitucionalidad del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
pretendió zanjar la discusión previamente expuesta, señalando que el rango
jerárquico de los tratados internacionales, sean éstos sobre DDHH o de cualquier
otra materia, no puede ser sino infraconstitucional, es decir, de rango legal. De
esta manera en la parte considerativa del fallo de fecha 8 de abril de 2002 (Rol nº
346), da una serie de argumentos en este sentido, pudiendo señalarse, entre
otros, los criterios de unidad y coherencia del texto constitucional, argumentos
históricos del establecimiento de la norma, etc. Así, el considerando 63, expone
que la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior, citando al efecto
el Informe de la Comisión conjunta de la Junta de Gobierno, del 12 de junio de
1989, que en lo pertinente señala: “En relación con los tratados a que se refiere
esta norma, cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales...”.
Luego en el considerando 69 el Tribunal expresa: “Que, sostener que los Tratados
internacionales sobre DDHH puedan modificar la CPR conduce a que pierdan
eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de
los tratados (art.82 Nº 2, CPR.) 7 y el control a posteriori (art. 80, CPR) 8 ¿pues qué
sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre DDHH tuvieran el
mismo rango jerárquico que la CPR?”. Igualmente quedarían sin sentido, de
manera parcial, las normas sobre Reforma de la CPR, ya que por la vía de
Tratados Internacionales sobre DDHH se podría enmendar su texto con el quórum
propio de una ley (que es el requerido para aprobar los referidos tratados).

Ahora bien, analizando el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, este puede

ser entendido de dos maneras:

7
Ver actual Artículo 93 Nº 1 y Nº 3 de la CPR.
8
Ver actual Artículo 93 Nº 6 y Nº 7 de la CPR
 18

 Dado que el Tribunal Constitucional es el órgano llamado a resolver los

problemas que susciten respecto a la interpretación que debe darse al texto
constitucional, se entendería que la discusión está superada y que la
manera correcta de interpretar el art. 5º es entender que la reforma
efectuada a su inc. 2º no consagró que los tratados internacionales sobre
derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley
Fundamental, y que éstos tienen rango legal.

 Al contrario, a pesar de la indiscutible autoridad de la opinión del Tribunal

Constitucional, ella no tendría fuerza obligatoria, dado que el
pronunciamiento sobre el tema en comento fue a propósito de una materia
diversa y sin que mediara requerimiento alguno en dicho punto. En efecto,
más que un tema de Derechos Humanos la “controversia” versó sobre si
era o no necesario establecer mecanismos para autorizar la celebración de
tratados por los que se atribuya a una organización o institución
internacional o supranacional (como es el caso de Tribunal Penal
Internacional) el ejercicio de competencias soberanas derivadas de los
poderes constituidos. Es decir, el tema central era la delegación de
competencias atributivas a un organismo supranacional, asunto que
excedería la discusión sobre los Derechos Humanos establecidos en
tratados internacionales, que sí sería pertinente en la esfera del artículo 5º
inciso 2º de la Carta.

Por último, al respecto cabe puntualizar que si bien los tratados internacionales
son, por regla general, equivalentes a las leyes puras y simples, esto ocurre con
excepción de los tratados que hagan referencia a Derechos Humanos. Por lo
tanto, el artículo 5º inciso 2º es una salvedad a lo dispuesto en el artículo 50 nº 1
de la Carta, por cierto que bajo condición de cumplir los requisitos ya señalados.
Por esta razón, como indica José Luis CEA, “que, cuando un derecho esencial o
fundamental está asegurado por la Constitución y también por un tratado,
entonces es indiferente cuál de ambos textos se invoca, pues repiten el mismo
concepto, con idéntica intención, aunque la redacción de los textos pueda diferir
en aspectos adjetivos (...) Pero es distinta la situación cuando un derecho esencial
está consagrado en un tratado ratificado por Chile y vigente en nuestro país,
derecho que, sin embargo, no se halla contemplado en texto expreso de la
Constitución. En esta situación de falta de coincidencia entre un tratado y la
Constitución ¿cuál prevalece? Si el tratado versa sobre derechos esenciales de la
persona, la respuesta es en nuestra opinión, que prima siempre el tratado, porque
se encuentra comprendido en el artículo 5º inciso 2º del Código supremo, el cual,
resulta ser, como parte del Capítulo I, jerárquicamente superior al resto de la
Constitución. Es decir, las normas de ese tratado son Constitución en sentido
material e, incluso, también en sentido formal. Existe complementación de uno y
otro texto, armonía entre ambos que conduce al fortalecimiento, exposición y
mayor vigencia de los derechos de la persona y de sus garantías”.
 19

Esta interpretación del art. 5º inc. 2º -a la cual adherimos- ha traído múltiples

efectos en el ámbito de la legislación interna chilena. Por ejemplo, la derogación
de la pena de muerte, la dictación de la ley de prensa, la entrada en vigor del
Código que establece el Nuevo Proceso Penal y las modificaciones al tema de la
libertad de expresión (donde se cambió un sistema de censura cinematográfica
por una de calificación), que había puesto en la inconstitucionalidad el antiguo
inciso final del art. 19 nº 12 de la Constitución, por citar los ejemplos más
relevantes.

-El Estado de Derecho y los presupuestos constitucionales (arts. 6º y 7º)

Como se estudió en Derecho político, la concepción del Estado de Derecho

pretende consolidar un modelo de Estado presidido por la idea central de la
limitación jurídica del poder estatal. También es importante recordar que no toda
subordinación del Estado al ordenamiento jurídico es Estado de Derecho, sino
sólo aquella que responde a determinados presupuestos o elementos materiales
inexcusables, tales como, la supremacía del Derecho, en especial del texto
constitucional; la división de poderes; el reconocimiento de los derechos y
libertades fundamentales del ser humano; la constitucionalidad y legalidad de la
Administración y el control de sus actuaciones; y la responsabilidad de los poderes
públicos. Así concebido y llevado a la práctica -como indica J. L. CEA-, el Estado
de Derecho es consubstancial a la democracia y se erige en la más sólida
expresión del valor de la seguridad jurídica.

Ahora bien, para abordar los presupuestos constitucionales sobre esta materia, se
deben distinguir los siguientes aspectos:

a) El principio de supremacía constitucional, el rol de los órganos del Estado y la

vinculación normativa directa de la Carta Fundamental. Este primer clásico
principio implica que la Constitución es, en el fondo y en su forma, dentro de
ordenamiento jurídico la Ley Suprema o de jerarquía superior, a la cual deben
someterse las demás normas jurídicas y tanto las decisiones de los gobernantes
como las conductas y actos jurídicos de los gobernados. Así se desprende del
artículo 6º de la Constitución.

Para analizar esta disposición hay que determinar los dos conceptos
fundamentales que contiene, teniendo como apoyo lo que se ha indicado al
respecto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

De su inciso primero, que establece que “los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el
orden institucional de la República”, se desprenden dos tópicos relevantísimos: el
 20

principio de supremacía constitucional y el rol de los órganos del Estado como

“garantes de la institucionalidad”. Lo primero (el Principio de Supremacía
Constitucional) se traduce en un sometimiento de todos los poderes públicos al
Derecho, es decir, su plena sujeción al principio de juridicidad. Ya no sólo se
circunscribe a la ley (propio del Estado legal de Derecho), sino también a
parámetros constitucionales o Bloque de Constitucionalidad, esto es, valores,
principios y disposiciones (propio del Estado constitucional de Derecho), como
asimismo la legislación que lo complementa directamente. Así, el artículo 24 inciso
2º de la Carta que el Presidente de la República debe ejercer sus funciones y
atribuciones “de acuerdo con la Constitución y las leyes”. El Congreso Nacional
concurre a la formación de las leyes, según el artículo 46, “en conformidad a esta
Constitución”. A su vez, los tribunales deben actuar conforme a Derecho y son
personalmente responsables de toda prevaricación en que incurran en el
desempeño de sus funciones (art. 19 nº 3, en armonía con el art. 76 inciso 2º y art.
79 de la Carta). El segundo tópico se relaciona con el rol que, tras las reformas del
año 2005, le fue asignado a los órganos del Estado como “garantes de la
institucionalidad”, lo que se traduce en que sólo éstos son los encargados de
tutelar y velar por la defensa y promoción del respeto a la Constitución y al orden
democrático. Con anterioridad a estas reformas (como ya se adelantó) este rol se
encontraba depositado en las Fuerzas Armadas y de Orden, lo que constituía uno
de los mayores “enclaves autoritarios” de la Carta Magna, toda vez que
presentaba el riesgo de que, en virtud del antiguo artículo 90, los cuerpos armados
se sintieran no sólo llamados, sino además, constitucionalmente habilitados para
derribar los gobiernos legítimamente constituidos en pos de cumplir con su rol de
“garantes de la institucionalidad”.

La Constitución, además de norma primaria, presenta la característica de ser una

norma inmediatamente vinculante para todos los órganos del Estado y los
ciudadanos. Del mismo modo, también, reconoce derechos que son
inmediatamente operativos, de eficacia plena, aun cuando el legislador no los
haya regulado. Así se desprende del inciso 2º del artículo 6º de la Carta, que
indica: “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Dicho en
otros términos, los preceptos constitucionales (valores, principios y disposiciones)
vinculan directamente a todos los gobernantes y gobernados. Vale decir, posee
fuerza normativa por la cual vincula a toda persona, institución o grupo.

El inciso tercero y final, cierra el artículo 6º indicando que “la infracción de esta
norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”; es decir,
consagra el principio de responsabilidad que es inherente a todo Estado de
Derecho. Quien ejerce el poder es responsable de ejecutar sus actos conforme al
ordenamiento jurídico (esto es, la llamada “constitucionalidad de la acción”); su
actuación al margen de la juridicidad permite hacer efectiva la responsabilidad
administrativa, penal, civil o política y aplicar las correspondientes sanciones. Esto
trae como consecuencia, que las actuaciones de los poderes públicos debe ser,
en general, controlada jurisdiccionalmente, es decir, debe verificar la conformidad
 21

o no con el parámetro de la juridicidad, en especial verificar las limitaciones

preestablecidas en dicho parámetro.

b) El principio de la separación de los poderes y de la constitucionalidad de las

competencias de los órganos estatales. Al respecto, el artículo 7º de la Carta
preceptúa en su inciso 1º lo siguiente: “los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley”.

De esta disposición, se desprenden tres requisitos copulativas para que la

actuación de los órganos del estado sea válida: investidura previa y regular;
actuación dentro de su competencia, y obrar en la forma que prescriba la ley.

El primer requisito significa que la toma de posesión del cargo debe ser previa y
regular, es decir, antes de ejercer el cargo y, además, la asunción del mismo debe
efectuarse en la forma que determine el ordenamiento jurídico. Como sucede, por
ejemplo, con el Presidente de la República en el artículo 27 inciso 4º.

El segundo requisito, consagra el principio de la competencia en la actuación de

los órganos del Estado. Donde cada órgano estatal debe obrar dentro de las
atribuciones y funciones que la Constitución y las leyes le han conferido, es decir,
hace referencia a la competencia atributiva de cada órgano.

El último de los requisitos establece el llamado principio de legalidad o el clásico

imperio de la ley. Sin embargo, conectado con el artículo 6º, necesariamente,
debe ser entendido en sentido amplio, esto es, como principio de juridicidad.
Como se trata de requisitos copulativos, la infracción de cualquiera de ellos
convierte el acto en inválido o nulo.

Posteriormente en el inciso 2º del artículo 7º, se establece el tradicional principio

de separación de los poderes o funciones, en el cual se expresa: “ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aún a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.
Este inciso junto al siguiente, es producto de la tradición constitucional chilena,
pues emana del artículo 151 de la Constitución de 1833 y del artículo 4º de la
Constitución de 1925. El texto de la Carta de 1980 sólo reemplazó la palabra
reunión por el término grupo de personas, pues este último denota la actuación de
un conjunto de personas de manera estable, continuada o permanente.

El precepto, además, alude al término Magistratura, el cual debe ser entendido de

un modo amplio, pues se refiere a todos los órganos del Estado, a cualquiera
autoridad pública en servicio dentro de él. Ninguna Magistratura, ninguna persona
ni grupo de personas, puede arrogarse otra competencia, potestades o
atribuciones que las que expresamente les haya conferido la Constitución o las
leyes. Es más no es procedente ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, es decir, ni aun en los casos de crisis o también llamados estados
 22

de excepción constitucional se puede atribuir otra autoridad o derechos que los

que expresamente le haya conferido el ordenamiento jurídico. Se debe coordinar
esta temática con los artículo 39 a 45 de la Constitución.

Como bien indica el profesor J. L. CEA, se encuentra aquí el intérprete con un

asunto complejo, pues respecto de los gobernados rige el Derecho privado, los
límites a cuyos actos u omisiones son nada más que los que consten en
prohibiciones expresas y de aplicación restrictiva. Esta norma establece, en
cambio, que el Derecho público se impone también a los particulares.
Efectivamente, la referencia del precepto en estudio a los gobernados se relaciona
con los derechos públicos subjetivos, o sea, con los atributos y garantías
fundamentales, articulados en la Constitución y en los tratados internacionales
respectivos, sin entrar en los derechos subjetivos de índole privada. Al fin y al
cabo, concluye CEA, todo esto tiene sentido lógico, pues se sabe que la
Constitución obliga a los gobernados, como asimismo, que los actos realizados
por ellos, o las omisiones en que incurran, si unos y otras tienen lugar con sujeción
al Derecho público, quedan sometidos a ciertas restricciones y prohibiciones que
no rigen cuando obran como sujetos de Derecho privado.

c) El principio de responsabilidad derivado de los actos desarrollados en

contravención al principio de la separación de los poderes. El tema se halla
regulado en el inciso 3º del artículo 7º, que señala: “todo acto en contravención a
este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale”.

Respecto a esta temática, el profesor CEA señala que esta disposición debe ser
interpretada en un sentido amplio, es decir que ella abarca todo acto u omisión
ocurrido en contravención al artículo 7º y no sólo con lo preceptuado en su inciso
2º. Además para este autor la interpretación amplia incluye tanto las infracciones
externas, formales o de procedimiento como las de índole interna, sustantiva o
que se refieren al fondo de las decisiones y conductas respectivas.

De esta disposición, emana como sanción la nulidad frente a actos realizados en

contravención al artículo 7º, es lo que la doctrina ius publicista denomina Nulidad
de Derecho Público.

El tema de la Nulidad de Derecho Público, como indica el profesor SOTO KLOSS,

incide nada menos que en el tema capital de la juridicidad de los actos u
omisiones estatales (sea legislativos, jurisdiccionales, administrativos o contralores
y, aun, constituyentes). Esta nulidad afecta a los actos u omisiones que carecen
de uno o más de los requisitos previstos en el artículo 7º de la Constitución. La
doctrina ha discutido si se trata de nulidad o inexistencia; sin embargo en la
práctica lo único que reconoce la jurisprudencia de los tribunales ordinarios es la
nulidad. Ésta en definitiva, como indica CEA, es la sanción y que debe ser siempre
declarada por la judicatura para que surta efectos. Mientras no ocurra así, la
presunción de validez de los actos de la autoridad impiden que caigan en
invalidez.
 23

Dentro de las características principales de la Nulidad de Derecho Público, se

destacan las siguientes:

a) Es una Nulidad a secas, no es absoluta ni relativa. Pero se asimila más a la

nulidad absoluta.
b) Opera de pleno derecho, opera ipso iure, sin embargo, como algo se ha
adelantado, requiere de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional
competente que constate su acaecimiento.
c) Opera con efecto retroactivo, opera ex tunc, o sea, desde el instante mismo
en que se realizó el acto o se incurrió en la omisión inválidos hacia delante,
como si aquel jamás hubiera existido.
d) La nulidad es insubsanable, es decir, no puede ser purgada o saneada por
la ratificación, convalidación o validación ulterior que haga la autoridad.
Como consecuencia de este, tampoco puede ser revocada.
e) Por último, es una sanción de orden público, o sea, es irrenunciable.
Además algunos señalan que es una acción imprescriptible.

- Principios de Probidad y Publicidad en el actuar de los órganos del Estado

(art. 8º)

El texto original del artículo 8º de la Constitución de 1980 contenía una norma de

proscripción relativa a la ideología socialista, en virtud de la cual, la declaraba
inconstitucional y contraria a los valores esenciales del ordenamiento jurídico
chileno. Esta controversial disposición fue derogada de la Carta Fundamental
durante las reformas de 1989, puesto que –obviamente- atentaba contra el
pluralismo político, esencial componente de un Estado Democrático.

Durante las reformas del año recién pasado, se decidió consagrar en aquella
disposición vacante, dos principios fundamentales relativos al accionar de los
órganos del Estado en el cumplimiento de sus funciones: la probidad funcionaria y
la publicidad de las actuaciones de los órganos del Estado. Es así como el inciso
primero del nuevo texto señala, “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones”. La probidad, en el sentido constitucional, hace alusión a la “conducta
exenta de vicios de toda índole que deben observar todos quienes ejerzan
funciones públicas”, debiendo actuar y promover la transparencia en el
desempeño de sus labores para garantizar de este modo, un mayor respeto a los
derechos fundamentales de las personas. Lo anterior armonizado con el artículo
1º, inc. 4º de la Constitución que consagra el “Principio de Servicialidad del
Estado” en relación con la persona humana y con el artículo 5º, inc. 2º que señala
que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”.
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Por otra parte, cabe señalar que aunque la norma citada señale que la probidad
obliga a los “titulares” de funciones públicas, ésta expresión no debe entenderse
en un sentido restringido, sino más bien, referida a todos quienes ejerzan
funciones públicas, ya sea como titulares o integrantes de los distintos órganos del
Estado. La titularidad va referida a la función y no a la calidad que el agente
ocupe dentro del órgano respectivo.

Este principio de probidad no es nuevo dentro del ordenamiento jurídico chileno;

ya la Ley Orgánica sobre Bases Generales de la Administración del Estado (art. 13
de la L.O.C. 18.575, reformada, a su vez, por la L.O.C. 19.654 de 1999) lo
consagraba, pero sólo referida a los entes de la Administración Pública, por lo que
la Constitución es más amplia, al hacerlo extensivo al obrar de todos los órganos
del Estado, es decir, a todos quienes “ejerzan funciones públicas”.

El Principio de Publicidad de las actuaciones de los órganos del Estado va

inexorablemente ligado a la probidad funcionaria, toda vez que se erige como
garantía de ésta. El inciso segundo del artículo en cuestión prescribe, “Son
públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional”. La publicidad de los actos y resoluciones de los órganos estatales, así
como de los fundamentos y procedimientos que utilicen para generarlos, coadyuva
en gran medida a la transparencia en el ejercicio de las funciones públicas y más
aún, constituye una fuerte defensa de los gobernados ante la arbitrariedad en que
pudiesen incurrir los gobernantes. Todo lo anterior se debe a que la Constitución
exige no sólo la publicidad del acto o resolución en cuestión, sino además la de los
procedimientos y fundamentos en cuya virtud se originó. La publicidad de estos
últimos, principalmente de su fundamentación o motivación permitirá advertir con
mayor nitidez la presencia de arbitrariedad en los actos de los órganos estatales 9;
lo anterior, armonizando con el principio constitucional de “Interdicción de la
Arbitrariedad” contenido en el artículo 19 nº 2 inc. 2 º de la Carta Chilena.

La reserva de ley relativa al secreto, tanto de los actos y resoluciones estatales

como de los fundamentos y procedimientos que los originen, se explica por el
hecho de que la Constitución asegura el “derecho a la información” (art. 19 nº 12),
para el cual (en su dimensión de “libre acceso a la información”) la reserva o
secreto constituiría una limitación, la que sólo puede establecerse en virtud de
una ley (en este caso, una ley de quórum calificado), la que además, no podrá
afectar el derecho en su esencia (art. 19 nº 26) Es así como cualquier limitación a
la publicidad de los actos de los órganos estatales efectuada por vía de ley
9
A este respecto, el profesor español Tomás – Ramón FERNÁNDEZ señala que “la motivación de la decisión
comienza pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay
motivación que la sostenga, él único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo
insuficiente, como es obvio en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio, para el poder
puramente personal. Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario”
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ordinaria o de una norma infralegal sería inconstitucional, tanto por vicios de forma
como de fondo. Además, la excepción a este principio constitucional de publicidad
y su correlativa restricción al derecho de “libre acceso a la información” sólo puede
darse en virtud de las causales excepcionalísimas que la Constitución señala
taxativamente en el mismo artículo 8º.

2.3. El terrorismo (art. 9º)

El artículo 9º de la Carta se refiere específicamente al asunto del terrorismo, y

señala que, en cualquiera de sus formas, es contrario a los derechos humanos.
Esta disposición ha sido modificada en las reformas constitucionales de 1989 y
1991.

La ley de quórum calificado 18.314 de 1984 determinó las conductas terroristas y

fijó su penalidad. Esta ley configuraba, inicialmente, como actos o conductas
terroristas sólo los que eran cometidos por individuos y no por funcionarios del
Estado. Sin embargo, fue modificada por la ley 19.027 de 1991, extendiendo los
tipos terroristas, en términos objetivos, a sujetos privados o funcionarios públicos,
sean estos últimos civiles y uniformados.

Sin perjuicio de las penalidades establecidas en aquella ley, la Constitución

establece una serie de inhabilidades, al señalar que los condenados como
autores, cómplices o encubridores de estos delitos quedan inhabilitados por el
plazo de quince años.

Antes de la reforma constitucional de 1991, el inciso tercero del artículo 9º

señalaba que respecto de los condenados y procesados que la ley calificaba como
terroristas no procedía la amnistía ni el indulto, como tampoco la libertad
provisional. Luego de la reforma, se consideran los delitos terroristas como
comunes y no políticos (con lo que excluye cualquier justificación ideológica de los
actos terroristas y en el plano internacional excluye el derecho de asilo) y que es
jurídicamente posible dictar una ley de amnistía; una ley de indulto general; un
decreto supremo de indulto particular, pero sólo para conmutar la pena de muerte
por la de presidio perpetuo; y la libertad provisional. Esto debe ser coordinado con
el artículo 32 nº 16 (que consagra la atribución presidencial de dictar indultos
particulares), con el artículo 19 nº 7 letra e) (que posibilita la libertad provisional de
los procesados por conductas terroristas), con el artículo 60 nº 16 (que se refiere a
las leyes que concedan indultos generales y amnistías las cuales requerirán
siempre de quórum calificado; no obstante este quórum será de las dos terceras
partes cuando se trate de delitos terroristas); y, por último, con la disposición
trigésima primera transitoria (que hace procedente el indulto particular respecto de
los delitos terroristas cometidos antes del 11 de marzo de 1990 y no sólo lo
restringe a la conmutación de la pena de muerte por la de presidio perpetuo, como
ocurre con los delitos terroristas posteriores a esa fecha).

Por último, para precisar conceptos debemos recurrir al Código Penal en su

artículo 93. El cual señala que la responsabilidad penal se extingue(...) Nº 3 “Por
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amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos”; y Nº 4 “Por
indulto. La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena, pero no quita al
favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia y demás
que determinen las leyes”.

2.4. Emblemas nacionales (art. 2º)

El artículo 2º señala “Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de

armas de la República y el himno nacional”.

La importancia de esta norma (que es original de la Carta de 1980 y encuentra su

similitud en el artículo 2º de la Constitución francesa) es que el surgimiento o
eliminación de algún emblema nacional requiere necesariamente de reforma
constitucional. Para modificar la forma o características de los emblemas
nacionales se debe realizar por medio de una ley, pues es materia de reserva
legal de conformidad al artículo 63 nº 6.

Además, como indica NOGUEIRA, la bandera nacional, a diferencia de los otros

emblemas, no es sólo un símbolo estatal, es también un signo de identificación
frente a otros Estados, teniendo por tanto importancia jurídico-internacional.