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ABREVIATURAS
NLMC : Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley Nº 19.947
Art./art./arts. : Artículo/artículos
(Chile)
Can./can. : Canon/canon
OMS : Organización Mundial de la Salud
Cap./cap. : Capítulo/capítulo
RCF : Recurso de Casación en el Fondo
CC/Cc. : Código Civil
RERDP : Registro de Entidades Religiosas de Derecho
Público
CDN : Convención de Derechos del Niño
p./pp. : Página/páginas
Cfr./cfr. : Confrontar
Prof. : Profesor
cit. : Citada
s./ss. : Siguiente/siguientes
Col./col. : Columna
sic : así/asimismo
CP : Código Penal
SENAME : Servicio Nacional de Menores
CPC : Código de Procedimiento Civil
SERNAM : Servicio Nacional de la Mujer
CPR : Constitución Política de la República
SCA : Sentencia de la I. Corte de Apelaciones
D./d. : Decreto
SCS : Sentencia de la E. Corte Suprema de Justicia (Chile)
D.L. : Decreto Ley
SRCI : Servicio de Registro Civil e Identificación
DUDH : Declaración Universal de Derechos Humanos
STC : Sentencia del Tribunal Constitucional
D.O. : Diario Oficial de la República de Chile
STS : Sentencia del Tribunal Supremo (España)
ed. : Edición
Supra : anteriormente
ed. cit. : Edición citada
t. : tomo
Et alii/et alii : y otros autores
TC : Tribunal Constitucional
Ibídem/ibíd. : Allí mismo
Tít./tít. : Título/título
IDEM : el mismo autor
TRA : Técnicas de Reproducción Asistida
Infra : posteriormente
Vide/vide : Véase/véase
LC : Ley Nº 19.638 (Ley de Cultos)
VIF : Violencia intrafamiliar
LMC : Ley de Matrimonio Civil
Vol./vol. : Volumen/volumen
LRC : Ley del Registro civil
VV.AA. : Varios Autores
Nº/Nºs. : Número/números

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 Presentación

El derecho de familia ha sido objeto de extensas y profundas reformas, introducidas especialmente en los últimos quince
años. A su vez, detrás de cada una de ellas es posible reconocer hitos igualmente relevantes en la profunda transformación
que ha sufrido la sociedad chilena, tanto en su composición estructural como en los valores que informan y guían la
convivencia de los individuos y las agrupaciones en su seno.

Esta evolución, evidenciada en nuevos valores sociales y prioridades legislativas, ha dado luz a cambios que han
transformado la imagen tradicional del derecho de familia en nuestro país, los que se han hecho patentes en la nueva
valoración de los afectos interpersonales como causa de una unión jurídica, y de la familia que se constituye teniendo como
base más o menos remota a dichos afectos, muchas veces al margen de las prioridades y supuestos establecidos por el
derecho civil, entendida como la rama del derecho que disciplina aquellas relaciones. Este nuevo paradigma ha sido
incubado en un proceso social mucho más amplio, y que abarca otros ámbitos igualmente incidentes en las relaciones
familiares y de pareja, como es la propia visión en clave constitucional que promueve con fuerza la lectura de nuevos
regímenes sobre la base de los derechos fundamentales y centrado más en una perspectiva pública que privada.

En particular, tales transformaciones han sido notorias en lo que respecta al régimen de la celebración del matrimonio, en
que habiéndose mantenido su definición legal histórica, los cambios introducidos por el legislador comprenden incluso la
sustitución del propio sistema matrimonial, amén de posibilitar el divorcio vincular y establecer un régimen más completo
de los efectos de las rupturas conyugales. Lo propio ha ocurrido en materia de filiación, en que la reforma alcanzó a sus
fundamentos al eliminar la distinción juzgada ahora como discriminatoria de las personas según si nacían o no dentro de
una unión matrimonial, y abarcando de manera actualizada las nuevas realidades derivadas de la incorporación de las
técnicas de reproducción asistida y de la filiación adoptiva. Junto con ellas, aunque en forma menos radical, el ímpetu
transformador se ha extendido a la concepción de los regímenes patrimoniales matrimoniales y la incapacitación, materia
esta última más propia del derecho civil de las personas, cerrando el año 2015 con la aprobación de una ley que reconoce
civilmente las uniones afectivas entre personas, en forma independiente de su género, condición u opción sexual.

Todas estas reformas están enmarcadas en las nuevas valoraciones sociales vigentes en la apreciación de las relaciones
interpersonales de carácter afectivo y de la propia noción de familia, regidas por nuevos principios que se estiman más
acordes con las valoraciones sociales actualmente dominantes. Esta nueva armonización entre valoraciones sociales
dominantes y su expresión jurídica, se ha traducido incluso en el cuestionamiento de la propia disciplina de la materia, su
naturaleza jurídica e incluso su denominación. En efecto, la consideración de la familia basada en el matrimonio entre un
hombre y una mujer como la única legítima o, al menos, la más privilegiada, ha caído en franca desgracia en la valoración
social, minusvaloración que ha tensionado también la propia denominación de la especialidad civil que la regula y que
concentra su estudio. Al uso tradicional de la expresión "derecho de familia", se han unido otras aproximaciones que
pretenden lograr una mayor inclusión social, tales como "derecho de familias" y "derecho de las familias" o, la más neutra
de "derecho familiar", rótulo utilizado por las primeras jornadas nacionales de la especialidad realizadas el año 2015 en
Santiago.

De esta rica y amplia variedad de temas trata esta obra, dirigida tanto a un lector especializado en los temas jurídicos
como también a todos quienes tengan un interés particular en una materia que a nadie puede dejar indiferente.

El objetivo de la obra ha sido brindar una mirada de conjunto, actualizada y plural, a los principales institutos del derecho
de familia, convocando en esta empresa a profesores que ejercen sus tareas académicas en la Universidad Católica del Norte
y en la Universidad de Talca, unidos tanto por su formación rigurosa en estas materias como por la especialidad
investigadora y docente que han evidenciado en los últimos años en los temas que comprende el derecho de familia. Sin
perjuicio de las naturales diferencias en algunos aspectos puntuales y que enriquecen el diálogo académico, tal como podrá
ser apreciado por el lector acucioso, la visión matriz es compartida por todos los autores de la presente obra, permitiendo
arribar a buen puerto en una empresa de suyo compleja como es la de escribir en coautoría un texto de derecho, cuyos
mejores precedentes en la especialidad han sido obras monográficas en las cuales se aprecia el esfuerzo encomiable de
profesores y abogados destacados, quienes han acometido la empresa con la visión generalista y profesional que ha
caracterizado tradicionalmente a los libros de derecho, en particular en la especialidad del derecho de familia.

3
 Todos los autores reunidos en este libro coinciden en la valoración de la familia como criterio rector de la disciplina, y
asumen el tratamiento y la función de cada uno de los institutos como ordenados al servicio de aquella. Así, por ejemplo, el
régimen de la pareja ha sido valorado con una perspectiva pluralista que asume la intangibilidad jurídica de los afectos, lo
que se traduce en la intervención social solo cuando aquella es requerida por petición de parte o por la afectación del bien
común declarada por la justicia, centrada en la situación de la parte más débil en la relación de pareja o en el interés superior
de los hijos. Sin perjuicio de lo anterior, difieren legítimamente en cuanto a las especificidades de los instrumentos jurídicos
disponibles o en las condiciones y requisitos para su mejor y coherente aplicación. Sintéticamente, coinciden en la relevancia
y vigencia del derecho de familia en nuestra sociedad, y en la importancia ineludible que posee en los estudios formales de
la carrera de Derecho y de otras afines al estudio de las relaciones interpersonales afectivas.

El orden de la obra sigue, en general, el modelo tradicional de los textos especializados en esta materia, con el propósito
de facilitar su estudio universitario y su consulta por profesionales especializados. Se divide en siete partes, que abordan
respectivamente todas las materias tradicionalmente asignadas a la disciplina del derecho de familia. Cada parte, a su vez,
se divide en títulos que tratan los temas propios de cada materia, y en apartados capitulares que abordan el tratamiento
específico de cada uno de ellos, ordenados en bloques para facilitar su comprensión sintética por parte del lector. Si bien las
materias fundamentales del derecho de familia se contienen extensamente en las partes referidas al derecho matrimonial y
al derecho de filiación, hemos optado por un ordenamiento en siete partes con el propósito de incluir sistemáticamente todas
las materias propias de la disciplina en la perspectiva civil, al igual que una necesaria introducción a la materia en su conjunto
desde la óptica de la institución familiar, la que encabeza el libro.

La redacción de cada una de las partes del libro ha sido encomendada a un profesor de derecho de familia de una de las
dos universidades ya indicadas, quienes han aceptado la invitación para colaborar comprometidamente en esta empresa.
Cada autor ha asumido la responsabilidad del contenido allí vertido y siguiendo su propio estilo en la redacción, sin perjuicio
de los requerimientos generales de mantener un formato común y un orden sistemático de las materias incluidas, los que
han sido cuidados por la dirección de la obra. Sin perjuicio de lo anterior, algunos títulos correspondientes a temáticas
específicas, han sido encomendados a un autor distinto de aquel que figura como responsable de cada parte, circunstancia
que se indica en el respectivo pie de página.

En el sentido precedentemente indicado, la primera parte, correspondiente a Familia y Derecho, ordenada en dos títulos,
ha sido redactada por Jorge del Picó, sin perjuicio de la colaboración brindada por Alexis Mondaca al apartado número
cuatro del título primero.

La segunda parte, correspondiente a las materias propias del Derecho matrimonial, ha sido redactada en forma principal
por Jorge del Picó, quien es autor de los títulos que tratan sobre la persona en pareja, teoría general del matrimonio, momento
crítico de la convivencia conyugal y la separación matrimonial, y el capítulo segundo del título quinto referido al divorcio.
Colaboran como coautores el profesor Alexis Mondaca, quien es autor del título que se refiere a los efectos personales del
matrimonio y del capítulo primero del título quinto dedicado a la extinción del matrimonio, y la profesora Carolina Riveros,
quien es autora del capítulo tercero del título quinto, referido a la compensación económica.

La tercera parte, correspondiente al Régimen económico del matrimonio, se ordena en siete títulos que abordan,
respectivamente, los aspectos introductorios a los regímenes matrimoniales, las convenciones prematrimoniales de carácter
económico, los bienes familiares, la sociedad conyugal, el régimen de participación en los gananciales y el régimen de
separación de bienes. Esta extensa parte ha sido redactada en conjunto por los profesores Cristián Aedo Barrena y Alexis
Mondaca Miranda.

La cuarta parte, correspondiente al régimen legal de Filiación, ha sido ordenada en cuatro títulos, los que abordan
respectivamente los aspectos generales del régimen de filiación, los efectos, la filiación adoptiva y la incidencia de las
técnicas de reproducción asistida en materia de filiación. Su autora es la profesora Marcela Acuña San Martín.

La quinta parte, correspondiente al Derecho de alimentos, consta de un título único centrado en la especificidad legal de
su tratamiento civil, a lo cual se ha agregado una necesaria referencia a determinadas cuestiones procesales de interés para
la comprensión integral de la materia. Su autora es la profesora Daniela Jarufe Contreras.

4
 La sexta parte, correspondiente a las Instituciones jurídicas de protección en sustitución de las familias, tradicionalmente
conocidas como guardas, aborda el régimen de las tutelas y curatelas, en un título único. Su autora es también la profesora
Daniela Jarufe.

Finalmente, la séptima parte contiene una referencia al Estado civil, desarrollada en un capítulo único en el cual, junto
con abordar los aspectos conceptuales, sus clases y sus fuentes, incursiona también en algunos problemas derivados de la
vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 2004 y otras cuestiones actuales. Su autora es la profesora Carolina Riveros
Ferrada.

Las fuentes bibliográficas utilizadas dan cuenta de las posiciones configuradas por la doctrina nacional y extranjera,
procurando incorporar la opinión emitida por autores de trabajos recientes. Lo anterior ha sido posible por el desarrollo de
la doctrina chilena en los últimos años, en los que ya es posible constatar la solidez de la disciplina civil en el campo de
familia, lo que ha permitido realizar las referencias necesarias en los diversos tópicos que cubren los trabajos incluidos en
esta obra, contribuyendo así a enriquecer el derecho nacional en un área antes insatisfactoriamente desarrollada. La inclusión
de la Bibliografía ha considerado la mención de los textos utilizados en cada parte de la obra, a lo cual se ha sumado una
referencia a la producción específica de cada autor, que permite profundizar en la perspectiva trabajada precedentemente
por cada uno de ellos.

Junto con lo dicho, se ha efectuado la necesaria mención de los pronunciamientos judiciales más relevantes, algunos de
los cuales han ido configurando una notable línea jurisprudencial asentada en los últimos años. Asimismo, se han incluido
en el texto principal o como notas al pie de página, aquellas fuentes documentales y normativas cuya concurrencia ha sido
estimada imprescindible.

Cerramos la presentación de esta obra con las necesarias palabras de agradecimiento a todos los autores y a quienes, en
sus respectivas instituciones, han hecho posible su trabajo y la posterior publicación. En particular, y en nombre de los
profesores Acuña, Aedo, Jarufe, Mondaca y del suscrito, a la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Norte y a
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, a la ayudante doña Cristina Albornoz, a la editorial
Thomson Reuters por la esmerada edición del libro y a todas nuestras familias, sin cuya comprensión y apoyo no habríamos
podido desarrollar el esfuerzo que esta obra supone.

Finalmente, formulamos votos porque su lectura permita a la comunidad universitaria avanzar en el estudio de la
disciplina, y a la comunidad profesional, formada por jueces y abogados, disponer de una visión de conjunto del nuevo
derecho de familia chileno, saldando en ambos casos una deuda asumida por los autores y las comunidades académicas a
las cuales pertenecemos.

JORGE DEL PICÓ RUBIO

Director

5
 PRIMERA PARTE: FAMILIA Y DERECHO.
JORGE DEL PICÓ RUBIO

Doctor en Derecho (Universidad de Zaragoza). Profesor de Derecho Civil y Ciencias del Derecho en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca

Bibliografía especializada del autor: LIBROS: Derecho Matrimonial Chileno, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2010, 487 pp.; Derecho Matrimonial
Chileno, segunda edición actualizada, corregida y aumentada, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, 525 pp. ; CAPÍTULOS DE LIBRO: "La evolución
de la valoración social de la relación de pareja y su incidencia en la concepción jurídica del matrimonio", en A. Mondaca Miranda y C. Aedo Barrena,
Nuevos horizontes del derecho privado, Librotecnia, Santiago de Chile, 2013, pp. 143-163; "La pareja homosexual y su reconocimiento: tolerancia
social, pactos jurídicos de convivencia y matrimonio entre personas del mismo sexo", en M. Gómez de la Torre Vargas (dir.), Parejas homosexuales:
¿unión civil o matrimonial?, AbeledoPerrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 3013, pp. 31-69; "Concepciones contemporáneas influyentes en la
perspectiva pública sobre la familia. Un contrapunto entre las posiciones comunitaristas y liberales", en A. Zúñiga Tejos (coord.), Estudios de Derecho
Privado en homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2011, pp. 71-90; "Principios fundamentales
del sistema matrimonial chileno", en A. Vidal Olivares y A. Guzmán Brito (Ed.), Estudios de Derecho Civil VI, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006.
ARTÍCULOS: "El matrimonio religioso en el régimen jurídico chileno: el sistema matrimonial consagrado por el artículo 20 de la ley Nº 19.947", en "Ius
et Praxis", 2 (2009), pp. 51-77; "Evolución y actualidad de la concepción de familia. Una aproximación de la incidencia positiva de las tendencias
dominantes a partir de la reforma del derecho matrimonial chileno", en "Ius et Praxis", 1 (2011), pp. 31-55.

Nota de coautoría: La parte referida a inmigración, contenida en el apartado 4 del Título I, ha sido redactada por el profesor
Alexis Mondaca Miranda. Su producción bibliográfica especializada se encuentra descrita en la tercera parte de esta obra,
cuya coautoría le pertenece.

Bibliografía utilizada en la Primera parte: LIBROS. ACUÑA SAN MARTÍN, M. Efectos del divorcio, Abeledo Perrot, Santiago de Chile 2011. ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, A. et alii, Tratado de Derecho Civil, I, 7ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile 2005. AYLWIN OYARZÚN, M. et alii, La familia
en Chile: aspiraciones, realidades y desafíos, CERC/ICHEH, Santiago de Chile 1992. BARCIA LEHMAN, R. Fundamentos del Derecho de Familia y de
la Infancia, Thomson Reuters, Santiago de Chile 2011. BARRIENTOS GRANDÓN, J. Código de la Familia, LegalPublishing, Santiago de Chile 2013.
BARRIENTOS GRANDÓN, A.; NOVALES ALQUÉZAR, A. Nuevo Derecho matrimonial chileno, 2ª ed., LexisNexis, Santiago de Chile 2004. CASTÁN
TOBEÑAS, J. Derecho Civil Español, común y foral, t. 5, vol., 1, 10ª ed., Madrid, 1994, Reus. CILLERO BRUÑOL, M. "El interés superior del niño en el
marco de la Convención Internacional de los Derechos del Niño", en Justicia y Derechos del Niño Nº 9, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
(UNICEF). CLARO SOLAR, L. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, I, De las personas, Cervantes, Santiago de Chile, 1931. CORDERO
VEGA, L. (dir.), ¿Qué pasó en la semana? Fallos destacados de la Corte Suprema (2012-2013), LegalPublishing / Thomson Reuters, Santiago de Chile
2013. CORNEJO CHÁVEZ, H. Derecho familiar peruano, 10ª ed., Gaceta Jurídica, Lima 1999. CORRAL TALCIANI, H. Familia y Derecho, Universidad de
los Andes, Santiago 1994. DE RUGGIERO, R. Instituciones de Derecho Civil, t. II, vol. 2º, trad. de R. Serrano y J. Santa Cruz, Reus, Madrid 1978.
DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, J. Derecho Civil, familia, Porrúa, México 2008, DWORKIN, R. Los derechos en serio, 2ª ed., Ariel, Barcelona 1989. FERNÁNDEZ
MARTÍNEZ, J.M. (Coord.), Diccionario jurídico, 4ª ed., Thomson/Aranzadi, Cizur menor (Navarra) 2006. FERRARA, F. Derecho de la persona y la
familia, Nápoles 1941. FIBLA GARCÍA-SALA, C. Debate sobre el divorcio, Planeta, Santiago de Chile 2001. FIGUEROA YÁNEZ, G. Persona, pareja y
familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile 1995. GRIESBACH GUÍZAR, M. Bienes públicos regionales para la atención integral de la primera
infancia: lineamientos comunes, garantías mínimas y protocolos regionales, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), México
2013. W. HOWARD et alii, Factores y contenidos de la evolución del Derecho de Familia, Universidad de Montevideo, Montevideo 2008. MALUQUER
DE MOTES, J.C. Derecho de Familia. Análisis desde el Derecho catalán, Bosch, Barcelona 2005. ORREGO ACUÑA, J. A. Temas de Derecho de Familia,
Editorial Metropolitana, Santiago de Chile 2007. PIZARRO WILSON C. (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, LegalPublishing, Santiago de Chile 2009.
PRIETO SANCHÍS, L. Apuntes de teoría del Derecho, Trotta, Madrid 2011. RAMOS PAZOS, R. Derecho de Familia, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 2000. RINCÓN-PÉREZ, t. El matrimonio cristiano, Pamplona 1997, EUNSA. RIVERA, J. C. Instituciones de Derecho Civil, parte general, t. I, 3ª
ed., LexisNexis/ Abeledo Perrot, Buenos Aires 2004. ROCA I TRÍAS, E. La primera familia y Derecho de Familia, en V.L. MONTES (coord.), Derecho
de Familia, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1991. RODRÍGUEZ GREZ, P. Ley de Matrimonio Civil, Colegio de Abogados de Chile, Santiago de Chile
2005. ROSSEL SAAVEDRA, E. Manual de Derecho de Familia, 6ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile 1992. ROSSEL SAAVEDRA, E. Breve
estudio sobre la familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile 1954. PÉREZ ADÁN, J. Manifiesto anticonservador, Carmaiquel, Valencia, 1998.
SOMARRIVA UNDURRAGA, M. Derecho de Familia, Nascimento, Santiago de Chile 1963. REVISTAS: GOIRIENA LEKUE, A. "La custodia compartida, el
interés del menor y la neutralidad de género", en Aequalitas, 16 (2005). RIVERO HERNÁNDEZ, F. "Las relaciones interpersonales de los hijos tras la crisis
matrimonial de los progenitores. Incidencias y protección", en Revista del Magíster y del Doctorado en Derecho de la Universidad de Chile, 4 (2011).
RODRÍGUEZ GREZ, P. "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en Actualidad Jurídica, 20 (2009). DOCUMENTOS: CAPPONI,
R. "Parentalidad y educación de los hijos. Comentarios", en PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE, Encuesta Nacional Bicentenario, una mirada
al alma de Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile/ ADIMARK, Santiago de Chile 2008. INFORME DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA FAMILIA,
enero de 1994. NACIONES UNIDAS, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979. VELOSO, P. , en Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.
P. J. VILADRICH, La familia. Documento de las familias de las 40 ONG, RIALP, Madrid 1994.

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 TÍTULO PRIMERO: FAMILIA Y DERECHO.

CAPÍTULO I CONCEPTO, NOCIÓN HISTÓRICA Y DESCRIPCIÓN SOMERA DE LA REALIDAD FAMILIAR CONTEMPORÁNEA

1. Introducción; 2. Concepto de familia; 3. Tipos familiares y clasificaciones básicas; 4. Algunos problemas sociales
actuales de carácter global en relación con la familia.

1. INTRODUCCIÓN

La familia, concebida como una realidad social, se confunde con el origen de la humanidad, adquiriendo sus primeros
trazos de institucionalización y de referencia como un bien público susceptible de mención en la Antigüedad clásica,
particularmente en Roma, y luego en el derecho germánico. El cristianismo, el liberalismo, la revolución industrial y la
revolución sexual iniciada en la segunda mitad del s. XX, han sido factores materiales incidentes en la extensión y
organización de la familia.

La importancia asignada a la familia ha tenido su fundamento en su consideración como espacio primario del desarrollo
individual y social de la persona. En tal sentido, se le han reconocido funciones ampliamente valoradas por la comunidad,
tales como la seguridad de sus miembros, la crianza y educación de la prole, la formación en valores asumidos por el grupo
y su transmisión, la constitución de núcleos económicos y su apreciación política como la base o fundamento de toda la
sociedad.

Una mirada en retrospectiva a la realidad de la familia y el matrimonio en Chile, remite históricamente a la presencia de
una familia marcada fuertemente por un sello patriarcal, caracterizada por asignar un rol preponderante al padre y marido,
quien en forma correspondiente debía protección a la mujer y a los hijos, debiendo también administrar la economía familiar.
Entre las atribuciones del marido se encontraba la facultad para obligar a su mujer a vivir con él y a seguirlo adondequiera
que trasladara su residencia; el matrimonio se celebraba habitualmente por la Iglesia Católica y era indisoluble en términos
absolutos: el que se casaba una vez, se casaba para siempre1.

La concepción tradicional dominante en la doctrina chilena y extranjera durante gran parte del siglo pasado, entendió a
la familia como el conjunto de individuos unidos por el vínculo del matrimonio o del parentesco, tal como lo sostenían
destacados juristas como Claro Solar, quien afirmaba que el matrimonio es la base de la familia y el fundamento sobre el
que reposan las sociedades humanas, o D´Aguanno, para quien la familia es un fenómeno natural que tiene su origen en la
unión de los sexos y que, en cuanto institución jurídica, deriva del matrimonio, que es la unión sancionada por la ley2.

De esta visión fundacional de la interpretación sobre la familia y su relación con el matrimonio, se nutrió ampliamente la
doctrina nacional durante más de un siglo, tal como queda en evidencia con la opinión de Rossel, para quien el hecho de
pertenecer a una familia es casi un atributo inherente a toda persona, pero que no puede decirse, sin embargo, que todo ser
humano tenga familia, pues los hijos ilegítimos no la tienen. Jurídicamente, afirma el autor, "son seres solitarios, no tienen
ni padre, ni madre, ni hermanos, ni otros parientes"3.

Así concebida hasta hace muy poco tiempo, la familia sería una institución social básica, cuya expresión nuclear
tradicional es recogida por la generalidad de los códigos civiles del siglo XIX y gran parte del XX. En esta concepción, el

1
G. FIGUEROA YÁNEZ, Persona, pareja y familia, Santiago de Chile 1995, Editorial Jurídica de Chile, p. 66.
2
L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, I, De las personas, Santiago de Chile 1931, Cervantes, p. 285; A.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ et alii, Tratado de Derecho civil, I, Santiago de Chile 2005, 7ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 436; E. ROSSEL
SAAVEDRA, Manual de Derecho de familia, Santiago de Chile 1992, 6ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 9; M. SOMARRIVA UNDURRAGA,
Derecho de familia, Santiago de Chile 1963, Nascimento, p. 10; R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia, Santiago de Chile 2000, 3ª ed., Editorial
Jurídica de Chile, p. 9. Con posterioridad a la entrada en vigor de la ley Nº 19.947, considérese J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES
ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial chileno, Santiago de Chile 2004, 2ª ed., LexisNexis.
3
E. Rossel Saavedra, Breve estudio sobre la familia, Santiago de Chile 1954, Editorial Jurídica de Chile, p. 15.
7
matrimonio es el vínculo fundamental sobre el que se construye la familia, constituyendo simultáneamente un factor
determinante del estatus social, económico y legal tanto de los cónyuges como de los hijos4.

Esta noción tradicional, fuertemente criticada en los últimos años, ha sido progresivamente abandonada en los textos de
autores más recientes, ya que no se ajustaría a los cambios jurídicos y culturales que se sucedieron a partir de finales del
siglo XX, como la derogación de la calificación discriminatoria de los hijos según si sus padres se encontraban o no casados,
y la apertura social a la consideración de diversas formas de unión de parejas, antes rechazadas o incluso prohibidas, como
las uniones de personas del mismo sexo.

En la actualidad, la familia se entiende como un hecho natural anterior al matrimonio, el cual se concibe a su vez como
una construcción cultural que perfecciona la unidad o alianza convenida entre un hombre y una mujer. La familia es uno de
los bienes públicos que al Estado le interesa proteger, apartándola de la discrecionalidad de la voluntad autónoma de las
personas5.

Es frecuente hoy en día escuchar que existiría una crisis de la familia como institución social, proyectándose incluso el
riesgo de su eventual desaparición, al menos como la conocemos en la actualidad. Sin embargo, consideramos que un
diagnóstico más certero nos llevaría a concluir que, de existir una crisis, ella estaría afectando al concepto tradicional del
matrimonio como el vínculo social privilegiado para fundar y desarrollar una familia. La noción de crisis de la familia a lo
menos debe ser relativizada, cuando no rechazada, porque lo realmente cierto es que el sistema jurídico recoge la noción
que está presente en un determinado tipo de sociedad y en una determinada época, siendo histórico y relativo, excluyendo
por tanto cualquier mirada absolutista. Si cambian la constitución de la realidad familiar y los valores particulares que
estimulan y promueven una determinada valoración jurídica, el derecho sin duda debe considerar estos cambios6.

2. CONCEPTO DE FAMILIA

Es posible realizar una aproximación conceptual a la idea de familia desde distintas perspectivas disciplinarias, de las
cuales destacaremos la visión sociológica y la jurídica, indagando previamente en las raíces del término.

Etimológicamente, se ha estimado que el término familia deriva de las palabras latinas fames (hambre) o famulus (siervo)
expresando la primera un significado ligado a la realidad en la cual se producen la provisión y satisfacción de las necesidades
primarias del ser humano, y la segunda, una correspondiente al grupo humano que se encontraba sometido a la autoridad
del padre de familia en la concepción romana. Esta última acepción es la más acertada, subdividiéndola De Ruggiero en dos
significados aún más acotados, referidos el primero a la familia iure proprio o aquella sujeta a la autoridad soberana de un
jefe, o familia iure communi, correspondiente al grupo integrado por "todos aquellos que estarían sujetos a una autoridad
única si viviese aún el pater familias común"7.

En una mirada desde la sociología, la familia, siendo un fenómeno de la naturaleza humana, constituye el núcleo primario
de la sociedad, toda vez que el conjunto de familias constituye el grupo social. En esta misma perspectiva, una familia puede
ser analizada bajo un modelo orgánico o bajo un modelo individualista. El modelo orgánico enfatiza la preservación del
bienestar de la unidad familiar por sobre el interés estrictamente individual de sus integrantes, siendo frecuentemente
asociado a formas tradicionales de familia que se ordenan jerárquicamente. El modelo individualista observa a la familia
como un compuesto de individualidades separadas que es preciso considerar en forma también separada del grupo familiar.
Otra mirada, de talante más comunitario, encuentra la justificación social de la familia no solo en la función de crianza de
los hijos y su contribución al sostenimiento económico de sus miembros, sino también en el afecto disponible y en las
satisfacciones sicológicas que la familia trae consigo.

4
Para profundizar, considérese en derecho matrimonial chileno, F. Otero, en C. Fibla García-Sala, Debate sobre el divorcio, Santiago de Chile 2001,
Planeta, p. 49 y C. Raczynsky, en C. Fibla García-Sala, Debate sobre el divorcio... cit., p. 61.
5 C. PEÑA, Una propuesta de régimen patrimonial del matrimonio, en M. AYLWIN OYARZUN et alii, La familia en Chile: aspiraciones, realidades y
desafíos, Santiago de Chile 1992, CERC/ ICHEH, p. 100.
6 E. ROCA I TRÍAS, La primera familia y Derecho de familia, en V. L. MONTES (coord.), Derecho de familia, Valencia 1991, Ed. Tirant Lo Blanch, p.
21 y H. CORRAL TALCIANI, Familia y Derecho, Santiago 1994, Universidad de los Andes, pp. 23-27.
7
R. DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, t. II, vol. 2º, trad. de R. Serrano y J. Santa Cruz, Madrid 1978, Reus.
8
 Jurídicamente, la noción de familia no constituye un concepto que concite unanimidad en la doctrina, realidad que
tradicionalmente se ha derivado a la ley con las mismas características elusivas y vagas del debate público sobre la materia.
Existe consenso en la importancia pública atribuida a la familia, pero dicha unanimidad no se traduce en un concepto o
definición igualmente consensuada.

El debate sobre la atribución de una personalidad jurídica a la familia no ha llegado a buen puerto, pudiendo constatarse
en la mayoría de los ordenamientos jurídicos que sus bases descansan sobre la noción de persona y no sobre la de familia.
Sin embargo, se ha distinguido como un común denominador la necesidad de entregar a cada derecho positivo nacional la
especificación de las características definitorias más concordantes con la realidad de cada país.

En Chile, tanto la Constitución como la ley asumen a la familia como una comunidad, lo que supera su consideración
como un conjunto de individualidades unidas por meros intereses comunes.

La consideración social de la familia se fundamenta en la interdependencia entre las personas que la integran y en su
orientación hacia la satisfacción de una finalidad superior, lo que legitima la indisponibilidad de las normas que constituyen
el derecho de familia8. La relevancia social que se reconoce a la familia, inalterada en el tiempo, no es cuestionada ni en la
doctrina ni en el debate público, centrándose la controversia en el concepto de familia9 y en su naturaleza jurídica10.

3. TIPOS FAMILIARES Y CLASIFICACIONES BÁSICAS

El concepto de familia que se considere como punto de partida, determina los tipos familiares que es posible distinguir,
al igual que las clasificaciones básicas que se pueden realizar.

La familia, en una perspectiva de mínimos, es un grupo humano unido por vínculos de sangre, afecto o alianza. Los
vínculos de consanguinidad y afinidad dan origen al parentesco legal, uno de los criterios tradicionalmente utilizados para
determinar la extensión del grupo familiar, considerándose nuclear en el primer caso y, generalmente, extendida en el
segundo caso. Los vínculos de alianza o unión entre familias, constituyen la extensión de la afinidad a límites mayores,
dando origen a los clanes y a formas tribales presentes en el origen de las sociedades modernas.

Si elegimos una opción más acotada, asumiendo que la familia surge a raíz de la necesidad del ser humano de convivir,
"especialmente con una persona del sexo opuesto y con esa unión enfrentar las contingencias cotidianas, para buscar y
encontrar la complementariedad integral de lo que cada uno en pareja puede ofrecer, con inclusión de la procreación
misma"11, podemos distinguir sus dos elementos fundamentales: la pareja y sus descendientes. La conjugación de estos
elementos, ya sea en forma plena y normal cuando todos ellos están presentes, o de modo parcial y excepcional cuando falta
alguno de ellos por cualquier causa, dan por resultado tipos básicos de familia, inicialmente clasificables según sea que
vivan todos sus integrantes en un hogar común o en hogares distintos, pero reconociendo y manteniendo la vinculación
afectiva y/o de pertenencia. Sin perjuicio de esto, en una perspectiva práctica, interesa de modo preferente la familia
entendida como parte de un hogar común.

Antes de abordar los tipos familiares, cabe precisar que una pareja que no tiene ni desea tener hijos, propios o adoptados,
no constituye una familia propiamente tal, sino una pareja reconocible como tal. Si la pareja tiene hijos, da origen a la
familia con la subsiguiente complejidad de relaciones que de ella emanan, como el vínculo que los une con sus abuelos y
con sus hermanos, quienes a su vez dan lugar a la familia extendida, al afianzar las relaciones con sus respectivas parejas,
dando origen a la vinculación de tíos, sobrinos, primos y toda la amplia y rica trama de relaciones humanas que provee la
familia. Resuelto el punto anterior, abordaremos la tipología básica ya anunciada.

8
C. J. MALUQUER DE MOTES, Derecho de Familia. Análisis desde el Derecho catalán, Barcelona 2005, Bosch, p. 30.
9
Supra capítulo segundo, número 1, letra a.
10
Para una apreciación de los diversos aspectos involucrados en dicha discusión, vide H. CORRAL TALCIANI, Familia y Derecho..., cit., pp. 15-23.
Asimismo, S. TURNER SAELZER, "Tendencias constitucionales relativas a la protección de la familia", en C. PIZARRO WILSON (coord.), Estudios de
Derecho civil IV, Santiago de Chile 2009, LegalPublishing.
11
J. Domínguez Martínez, Derecho civil, familia, México 2008, Porrúa, p. 4.
9
 El primer tipo corresponde a la familia nuclear, definida como aquella integrada por un conjunto de personas unidas por
el matrimonio y/o la filiación, habitualmente conformada por los padres naturales o adoptivos y su descendencia, pudiendo
ser legalmente reconocida o meramente natural, e incluso formada por un padre o una madre con uno o varios hijos. El
concepto puede ser acotado legalmente, restringiendo su integración a los hijos menores de edad y generalmente
incorporando como presupuesto la convivencia en un hogar común. En Chile no existe distinción legal de los hijos según si
nacen dentro o fuera del matrimonio de sus padres, razón por la cual la definición aplicable y habitualmente utilizada es la
que considera como familia nuclear a uno o dos padres con uno o más hijos que viven juntos.

El segundo tipo es la familia extendida o extensa, conformada por la familia nuclear y uno o más parientes que viven
juntos en un hogar común. Si se omite el requerimiento de convivir en un hogar común, es usual considerar como parte de
esta forma familiar a los abuelos, tíos, primos y otros parientes que viven en contacto más o menos permanente con una
familia nuclear, que sirve de mutua referencia para denotar la pertenencia a una familia que se reconoce como tal.

El tercer tipo es la familia compuesta o compleja, caracterizada por su conformación en base a la familia nuclear o la
extendida, a la cual se suman uno o varios integrantes que no tienen relación de parentesco con los integrantes de la familia
nuclear, que tienen una vinculación de alianza con esta y que en razón de ello viven juntos en un mismo hogar. La vida
separada de estos familiares unidos por alianza desdibuja el tenor afectivo de los lazos de vinculación, asimilándolos a
vínculos sociales e incluso políticos.

Junto a lo anterior, diversas circunstancias inciden en la variación de los tipos precedentes, generando formas diferentes
de familia que tienen su origen en causas también variadas, como ocurre con la desintegración del grupo original por la
muerte de algunos de los padres o por la ruptura conyugal de los progenitores, dando origen a una familia monoparental o
a una recompuestan, según cada caso.

La familia monoparental es aquella que está conformada por un solo progenitor, sea el padre o la madre, con uno o varios
hijos. Su origen radica en la ausencia del otro progenitor, por muerte o separación conyugal.

La familia recompuesta o reconstituida es aquella formada por la unión de dos familias monoparentales, producida por la
vinculación afectiva de quienes encabezan los respectivos grupos familiares. Habitualmente tiene lugar en el caso de
personas que han vivido una separación conyugal o que han quedado viudas, agrupando padres, medios hermanos y suegros.

Una variante de las anteriores se produce en el caso de familias cuyo núcleo lo constituye una pareja de integrantes del
mismo sexo. Esta situación surge de la nueva realidad conformada por las uniones entre personas homosexuales, muchas
veces legalizadas bajo la forma de una unión civil o incluso de un matrimonio, en que un miembro de la pareja ha tenido
precedentemente una unión heterosexual fruto de la cual han nacido hijos, los que se suman a una familia con caracteres
diferentes pero igualmente fundadas en el afecto y que cumplen en muchos casos una función sustituta eficaz de la familia
nuclear tradicional. Más recientemente, pero en un contexto de implicancias éticas cuestionables, se ha postulado el
reconocimiento de familias constituidas básicamente a partir de la voluntad de parejas homosexuales que practican formas
de maternidad subrogada para fortalecer su propia relación de pareja.

10
 4. ALGUNOS PROBLEMAS SOCIALES ACTUALES DE CÁRACTER GLOBAL EN RELACIÓN A LA
FAMILIA12

En la actualidad, la familia sigue siendo considerada como una agrupación humana fundamental, la cual pese a su fortaleza
como unidad social, es afectada por los cambios globales derivados de fenómenos de gran incidencia en la familia La
respuesta pública, tanto a los problemas habituales que la afectan directamente, como ocurre con las contingencias
económicas o a los nuevos derivados de la globalización y de la evolución de las costumbres sociales, como la
marginalización urbana, la violencia política, la emigración interna y externa y las actividades sectarias, ha sido reconocer
la importancia de la familia, de procurar su protección y de robustecerla con la aplicación de políticas públicas de carácter
promocional y también de tono paliativo. Nos ocuparemos brevemente de los dos últimos problemas indicados, a saber, la
emigración y el impacto de las sectas.

Respecto de la inmigración, entendida como la acción y efecto de llegar a un país para establecerse en él los que estaban
domiciliados en otro13, cabe decir que constituye una realidad que desafía al derecho, produciendo una serie de
consecuencias de diversa índole que repercuten en el ámbito jurídico.

En efecto, un conjunto de desafíos plantea al ordenamiento jurídico el creciente flujo de ingreso de nacionales de otros
países, algunos de los cuales poseen una cultura y costumbres distintas a las propias del país receptor. En este sentido, por
nombrar únicamente algunas ramas del derecho, la inmigración plantea desafíos al derecho constitucional, al derecho del
trabajo, al derecho penal y al derecho civil, especialmente dentro de este último, al derecho de familia.

Desde el punto de vista constitucional, la Carta Fundamental, en el Nº 2 del art. 19, garantiza a todas las personas la
igualdad ante la ley. Lo anterior, como bien sabemos, no significa que no puedan establecerse diferencias o
discriminaciones, lo relevante es que de establecerse, no deben ser arbitrarias, es decir, carentes de un fundamento racional.
Y discriminatoria sería la norma jurídica que establezca diferencias basadas exclusivamente en factores tales como la raza,
la nacionalidad o las creencias religiosas. Aunque lo anterior pueda parecer de toda evidencia, siempre es necesario
recordarlo, en atención a que la experiencia, incluyendo la de pueblos dotados de una noble tradición jurídica, ha demostrado
que los operadores del derecho deben estar particularmente atentos cuando el número de inmigrantes adquiere un porcentaje
relativamente elevado dentro de un país determinado, puesto que, en tales escenarios, suelen escucharse discursos con un
disimulado, y a veces no tanto, contenido xenofóbico, proclamas públicas que exigen un correlato normativo, lo que, desde
luego, atenta en contra de la igualdad ante la ley.

Para el derecho laboral, su natural función de tutela de los derechos de los trabajadores, se ve particularmente amenazada
por los abusos de los que son víctimas un buen número de inmigrantes. Se ha demostrado que ciertos empleadores
inescrupulosos, con el fin de aumentar sus ganancias, no dudan en contratar trabajadores extranjeros, lo que de por sí es
loable, pero explotan su condición de permanencia ilegal en el país, aprovechándose de su posición dominante contratan
extranjeros en condiciones de franca violación de los derechos laborales mínimos e irrenunciables que corresponden a todo
trabajador con independencia de su nacionalidad. Normalmente, el trabajador extranjero que sufre la situación descrita
presenta las mismas características: se encuentra en un estado de residencia ilegal en el país por cuanto su ingreso fue ilegal,
o ya ha expirado el permiso de residencia expedido, no posee una preparación profesional o técnica, llega al país receptor
con su familia o con los ingresos obtenidos mantiene a su familia que se encuentra en su país de origen, es decir, tiene una
precaria condición económica. En esta materia, la xenofobia se manifiesta achacando a los extranjeros la culpa de los
eventuales aumentos de los índices de cesantía.

Un peligro que enfrenta la reacción jurídica al fenómeno de la inmigración, es la creación de tipos penales que llegan a
sancionar, incluso con penas privativas de la libertad, conductas de los inmigrantes que se encuentren en posición de
ilegalidad. Así ha sucedido en Francia respecto a los matrimonios blancos y grises, lo que nos parece equivocado, ya que el

12
La parte referida a la inmigración, contenida en este número, ha sido redactada por Alexis Mondaca Miranda, en tanto que la referida a las sectas es
de autoría de Jorge del Picó. Al respecto, véase "Reflexiones sobre uno de los desafíos que la inmigración plantea al Derecho de Familia: los así
denominados matrimonios de conveniencia", Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Estudios de Derecho Civil IX. Jornadas Nacionales
de Derecho civil, Viña del Mar, 2011, Abeledo Perrot LegalPublishing, Santiago, 2011. Asimismo, sobre sectas considérese J. del Picó Rubio, "Sectas
Religiosas socialmente peligrosas en Chile: caracterización, régimen aplicable y armonización de los principios jurídicos de libertad religiosa y orden
público en su consideración jurisdiccional y administrativa", en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 39 (2015).
13
J.M. Fernández Martínez (Coord.), Diccionario jurídico, Cizur menor (Navarra) 2006, 4ª ed., Thomson/Aranzadi, p. 447
11
derecho penal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y enviar a prisión a los inmigrantes no es el mecanismo más
idóneo y éticamente aceptable para solucionar los problemas que la inmigración genera. Volveremos sobre este punto al
analizar la lucha en contra de los así denominados "matrimonios de conveniencia", dentro del apartado referido a la
simulación en el matrimonio.

Finalmente, el derecho de familia no está ajeno a las cuestiones que plantea la inmigración, siendo especialmente
interesante constatar que, como veremos en su oportunidad, los casados en el extranjero se miran en Chile como separados
de bienes, a menos que al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, pacten
sociedad conyugal o participación en los gananciales, en conformidad a lo establecido en el inc. 2º del art. 135 del CC.

Además, los extranjeros pueden contraer matrimonio con chilenos sin tener un verdadero ánimo de comenzar una
comunidad de vida conyugal, no obstante lo anterior, mientras el fraude no sea declarado por autoridad competente, la
señalada apariencia de matrimonio produce todos sus efectos, como la generación del derecho de alimentos y la presunción
de paternidad, entre otros.

En cuanto a la actividad realizada por sectas, el segundo problema social contemporáneo que hemos destacado por su
incidencia en la familia, su relevancia teórica y práctica viene de la mano del impacto que generan a la concepción tradicional
y/o mayoritaria sobre la familia y su organización, la pertenencia a grupos regidos por la personalidad de un líder
carismático, o que adscriben a un cuerpo de creencias que exigen un comportamiento absolutamente sometido a los dictados
de la organización.

Las sectas, siguiendo la introducción conceptual precedente y atendiendo a la causa que motiva a sus adherentes a
pertenecer a ellas, pueden tener una naturaleza religiosa, filosófica, económica, política, cultural y, en general, ser motivadas
por cualquier discurso público o privado que porte un relato atractivo para quienes buscan pertenecer a organizaciones que
aporten identidad, seguridad o sencillamente un sentido básico de pertenencia social.

La actividad sectaria de cualquier tipo puede ser objeto de críticas, pero no existe fundamento para su sanción por parte
del derecho, salvo cuando se juzgue que determinados propósitos o actuaciones afectan el orden público y en general la
convivencia normal y tranquila de la comunidad. En tal sentido, una secta religiosa o tribal urbana puede ser peligrosa si
afecta el orden natural de la familia, y extrae del seno familiar a menores de edad a los cuales, pese a su insuficiente
desarrollo personal y social, les insta a repudiar a su familia o a realizar conductas y acciones reñidas con las enseñanzas
transmitidas bajo el alero familiar.

Algunos ámbitos familiares que pueden ser afectados por la irrupción de sectas, son los siguientes.

En primer lugar, se produce un impacto en la familia cuando alguno de sus miembros es captado por la secta, siendo
especialmente complejo y gravoso cuando las personas reclutadas por la secta son menores de edad o jóvenes, que habiendo
alcanzado la mayoría de edad dependen aún del apoyo directo de su familia para llevar adelante sus estudios superiores o
de habilitación laboral. Los efectos se aprecian tanto en materia civil como penal.

En segundo lugar, la formación de la pareja, especialmente en lo que respecta a la elección del compañero y la manera
de vivir la vida conyugal, es un proceso afectado por la vinculación sectaria, la cual tiende a imponer un modo de vida
apartado de las costumbres y prácticas usuales de la sociedad, que redunda en el aislamiento del individuo respecto de su
grupo original de pertenencia. Esta incidencia, más o menos voluntaria de los líderes o de los activistas de la secta en la
convivencia conyugal, termina afectando la continuidad de la pareja y muchas veces lleva a la ruptura conyugal definitiva.

En tercer lugar, la secta incide en la crianza y educación de los hijos, y muchas veces incluso en la propia decisión de
procrear. Son conocidos los casos en que la comunidad sectaria se radica fuera del ámbito social habitual, formando
poblaciones aisladas y ajenas a toda relación institucional pública, como las escuelas y hospitales. En tales condiciones, la
función familiar en relación con la sociedad no se cumple e, incluso, a veces la contraría.

En cuarto lugar, la propiedad y la administración de los bienes familiares tienden a ser un asunto que concita el interés de
la secta, la que los convierte en bienes comunitarios al servicio de los propósitos colectivos cuya definición tiende a ser

12
adoptada por el líder y no por los propios aportantes. Ligado con ello se encuentra también la disposición de ellos, ya sea
en vida de sus dueños o luego de sus días, afectando la transmisión legal de los bienes y las prioridades sociales tenidas en
cuenta por las normas sucesorias.

TÍTULO SEGUNDO: DERECHO DE FAMILIA.

CAPÍTULO I EL DERECHO DE FAMILIA Y LA EVOLUCIÓN DE LAS VALORACIONES SOCIALES SOBRE LA FAMILIA Y LAS
RELACIONES DE PAREJA

1. El derecho de familia; 2. Contenido actual del derecho de familia; 3. Definición legal de familia: problemas
sociales, políticos y jurídicos de su delimitación.

1. EL DERECHO DE FAMILIA.
En un sentido objetivo, el derecho de familia14 es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y
patrimoniales de los integrantes de la familia entre sí y respecto de terceros15. Su contenido comprende fundamentalmente
las relaciones de pareja y las relaciones de filiación.
El derecho de familia es la rama del derecho privado que tiene un carácter más singular, especialidad que deriva de su
historia, del fundamento racional y social de sus decisiones, por el marcado carácter ético de sus normas, por la estructura
interna de sus relaciones y por su cercanía con el derecho público16.
Junto con la singularidad de su carácter disciplinario, al regular la familia, asume también las particularidades de un
organismo social fuertemente influido por la religión, las costumbres, la moral, la economía y las corrientes ideológicas y
filosóficas temporalmente imperantes.
Su evolución ha ido a la par de profundos cambios sociales que han determinado el sentido de sus principales instituciones,
como el régimen del matrimonio y la filiación.
Reconocible en su origen en el derecho romano, su evolución histórica denota los elementos aportados por el derecho
canónico, el derecho feudal, los principios de la Revolución Francesa, el contractualismo, el liberalismo, el derecho social
y la desformalización progresiva de las relaciones de pareja en la actualidad. Sin perjuicio de todos estos influjos, el más
relevante ha sido el proveniente de la Iglesia Católica, al menos en Occidente y en lo que respecta al matrimonio, nutriéndolo
en aspectos tan relevantes como la teoría del consentimiento.
El derecho de familia se caracteriza, entre otros aspectos relevantes, por la base ética o derechamente moral de sus
instituciones, por la primacía de las relaciones personales sobre las patrimoniales, por la subordinación del interés individual
al interés superior de la familia, y por la intervención de la sociedad a través del Estado en función del objetivo de proteger
la familia, garantizar la justicia de las relaciones interpersonales en su seno, disciplinar su organización y facilitar la
consecución de sus fines. Estas características, como se ha adelantado, alejan al derecho de familia del derecho privado y
lo acercan al derecho público, manteniendo sin embargo su esencia civil como una rama autónoma17.
Las principales consecuencias jurídicas que traen consigo las características antedichas, son el carácter de normas de orden
público de sus prescripciones, la imposibilidad de la aplicación de una condición o plazo al estado familiar, la
indisponibilidad de sus instituciones y la reciprocidad y el carácter inalienable, intransmisible, irrenunciable e
imprescriptible de los derechos que reconoce. Otros efectos han perdido su relevancia de la mano de los cambios en las

14
Sobre la denominación de la disciplina, considérese las distintas variantes en H. CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, Lima 1999, 10ª ed.,
Gaceta Jurídica, pp. 18 y 19, y J. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Derecho Civil... cit., p. 21.
15
J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, común y foral, t. 5, vol., 1, Madrid, 1994, Reus, pp. 55 y 56; F. FERRARA, Derecho de la persona y la
familia, Nápoles, 1941, p. 184.
16
DE RUGGIERO, Instituciones... cit., pp. 5-15.
17
ídem.
13
valoraciones sociales sobre los institutos fundamentales del derecho de familia, tal como ha ocurrido con las relaciones de
superioridad y dependencia, que han sido sustituidas por las de igualdad y cooperación.

2. CONTENIDO ACTUAL DEL DERECHO DE FAMILIA

Los actos jurídicos que integran o son regulados por el derecho de familia, son los de mayor relevancia en la vida cotidiana
de las personas.

La realidad de la vida personal en pareja y su proyección en la familia, generan un desafío importante al derecho de
familia, toda vez que exigen conciliar el bien común con las visiones particulares que una sociedad que se define a sí misma
como pluralista y tolerante admite.

Esta perspectiva determina que las normas legales, entre otros criterios ineludibles, deben posibilitar a los individuos
elegir entre distintas alternativas de ordenación de sus relaciones individuales en la vida social, de modo tal de respetar las
convicciones más íntimas de las personas, las cuales, al ser igualmente reguladas por el legislador, permiten la posibilidad
de acercarse en mayor medida al ideal de conducta deseable, prescrito por las normas morales, sociales o religiosas que la
persona asume como respetuosas de su opción de conciencia.

El carácter mixto, público y privado a la vez, que se atribuye a la naturaleza de esta disciplina del derecho, encuentra su
justificación en el intento de conciliar el interés público involucrado —que lo aproxima al derecho público— con la
autonomía de la voluntad, que concebido como un principio informador caracteriza al derecho privado.

El matrimonio es un ejemplo notable de lo que se ha afirmado. El régimen aplicable a la celebración del vínculo aumenta
el margen para la actividad pacticia de los cónyuges, pues se considera la voluntad privada en un marco más amplio que se
extiende incluso a la fase crítica del matrimonio, como ocurre en los convenios reguladores18. En cambio, los derechos y
deberes que surgen del acto válidamente celebrado y que constituyen lo que se ha dado en llamar estado matrimonial, son
generalmente indisponibles por los cónyuges, quienes deben sujetarse al marco normativo legal que se deriva del
reconocimiento de un matrimonio válidamente celebrado.

Otro caso ilustrativo es la regulación jurídica de la familia, en que se aprecia el interés del Estado por considerar los
asuntos de familia como una materia de interés público, cuya génesis regulatoria se desmarca de la autonomía de la voluntad.

Si bien en el derecho de familia se encuentran actos jurídicos que crean y regulan relaciones familiares, como la promesa
de matrimonio y las capitulaciones matrimoniales, lo cierto es que su alcance está limitado a negocios de naturaleza
estrictamente patrimonial, como las donaciones, aunque se enmarquen como un asunto propio del derecho de familia.

Una prioridad reciente del derecho de familia está constituida por la recepción jurídica del principio del interés superior
del niño, traducido en el reconocimiento de un nuevo paradigma en el derecho de familia que se impone como base y medida
de las relaciones familiares deseadas por la sociedad, morigerando o incluso desplazando la tendencia precedente que
colocaba a los niños y adolescentes en una situación de absoluta subordinación respecto a quienes tenían derechos,
obligaciones y responsabilidades frente a ellos. Tal predominio del nuevo paradigma, ha determinado que el menor quede
situado "en una posición de protagonismo y —en tanto su desarrollo y madurez lo permitan— como gestor de su propia
vida e intereses"19.

18
Cfr. C. J. MALUQUER DE MOTES, Derecho de Familia..., cit., p. 33.
19
Cfr. W. HOWARD, "El interés del niño y adolescente en las crisis familiares", en W. HOWARD et alii, Factores y contenidos de la evolución del
Derecho de Familia, Montevideo, 2008, Universidad de Montevideo, p. 18.
14
 3. DEFINICIÓN LEGAL DE FAMILIA: PROBLEMAS SOCIALES, POLÍTICOS Y JURÍDICOS DE SU DELIMITACIÓN

El derecho nacional no ha definido legalmente lo que se entenderá por familia, para todos los efectos jurídicos.

Sin embargo, la ausencia de una definición legal de familia puede ser suplida por el concepto que aporta el Informe de la
Comisión Nacional de la Familia20, en el sentido que se la puede considerar, para los efectos públicos, como "un grupo
social, unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza, incluyendo las uniones
de hecho cuando son estables"21.

Esta definición tiene las siguientes características:

— Supera la concepción restrictiva de la familia tradicional, que entregaba a la ley la determinación de las personas que
integraban una familia y los derechos y obligaciones que emanaban de dicha vinculación;

— Considera como fuente de la familia, además de los hechos fisiológicos de la relación sexual y la vinculación de sangre,
el afecto, expresado en los lazos de alianza que rigen la familia extendida;

— Deja la puerta abierta a la regulación jurídica de otras formas de convivencia afectiva, como las uniones de hecho, al
indicar que el matrimonio es la base principal de la familia pero no la única, con lo cual admite la posibilidad de proveer un
estatuto de protección legal a diversas formas de unión afectiva.

Capítulo II Principios informadores del Derecho de Familia chileno

1. Los principios en el derecho de familia; 2. Naturaleza jurídica de las normas del capítulo primero de la Ley de Matrimonio
Civil de 2004; 3. Principio de igualdad; 4. El ius connubii; 5. El interés superior del niño y la niña; 6. El interés superior y
protección del integrante más débil en la relación de pareja; 7. Valoración de la responsabilidad comunitaria y social en la
protección de la familia y en la preservación de la institución matrimonial; 8. Principio de preservación de la estabilidad
familiar y rechazo de su perturbación y afectación destructiva.

CAPÍTULO II PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DE FAMILIA CHILENO

1. Los principios en el derecho de familia; 2. Naturaleza jurídica de las normas del capítulo primero de la Ley de
Matrimonio Civil de 2004; 3. Principio de igualdad; 4. El ius connubii; 5. El interés superior del niño y la niña; 6.
El interés superior y protección del integrante más débil en la relación de pareja; 7. Valoración de la responsabilidad
comunitaria y social en la protección de la familia y en la preservación de la institución matrimonial; 8. Principio de
preservación de la estabilidad familiar y rechazo de su perturbación y afectación destructiva.

1. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO DE FAMILIA

Asumiendo la distinción clásica de las fuentes del derecho en fuentes formales y materiales, las fuentes materiales son
aquellas que permiten apreciar los fundamentos valóricos de las instituciones del derecho de familia. La confrontación entre
las diversas valoraciones de las formas sociales que asume la pareja humana, entre las concepciones del matrimonio, entre
las concepciones predominantes sobre filiación y, en general, respecto de la incidencia de factores morales y religiosos en
su núcleo, todo ello se puede apreciar cabalmente a partir de la consideración de los principios que informan o brindan
contenido a las instituciones jurídicas.

Los principios jurídicos, siguiendo a Larenz, son ideas rectoras o pensamientos directores de una regulación existente o
posible22, que pueden materializarse en una clase de normas que no exige necesariamente la denominación expresa de

20
Creada por D.S. Nº 162, de 9 de julio de 1992.
21
Informe de la Comisión Nacional de la Familia, enero de 1994.
22 Cfr. K. LARENZ, cit. en J. C. RIVERA, Instituciones de Derecho Civil, parte general, t. I, Buenos Aires, 2004, 3ª ed., LexisNexis/ Abeledo Perrot, p.

150.
15
principios. Dworkin, por su parte, expresa que los principios constituyen "un estándar que ha de ser observado, no porque
favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de
la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad"23.

Su utilidad jurídica consiste en evidenciar públicamente el orden de valores en que descansa un determinado sistema
jurídico, constituyendo una orientación útil en el proceso interpretativo de la ley. Este orden y la prioridad que implica para
algunos de sus componentes, es de utilidad práctica al momento de enfrentar una colisión normativa en el proceso de
aplicación del derecho.

En cuanto a su procedencia jurídica en nuestro derecho positivo, cabe considerar la validación legal establecida por el
artículo 24 del Código Civil, que admite la interpretación de los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más parezca
conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

Los principios cumplen una función como fuente y como elemento de interpretación de la ley.

Como fuente, se recurre a ellos en la resolución de cuestiones que no tienen solución en las fuentes formales prioritarias,
como la ley, aun cuando esta remisión, legalmente contemplada, solo proporciona una noticia remota para inspirar una
decisión judicial o, al menos, limitada al ámbito judicial.

Como elemento de interpretación, en cambio, su utilidad práctica puede ser apreciada en su consideración como elemento
de interpretación, lo que posibilita resolver las posibles contradicciones suscitadas entre disposiciones positivas concretas,
brindando una clave de apreciación y solución para los casos dudosos.

La invocación válida de un principio en sede judicial, exige acreditar la inexistencia de texto legal expreso u otra fuente
formal priorizada por el ordenamiento jurídico, expresar los argumentos que avalan la existencia del principio, ya sea citando
los textos legales que los contemplan, indicando la conexión existente entre el principio y determinados textos o
derechamente invocando una sentencia que lo hubiere incluido en sus fundamentos de derecho.

Los principios pueden ser clasificados en principios explícitos y principios implícitos, Son principios explícitos, "aquellos
que figuran expresamente contemplados en una disposición"24, respondiendo esencialmente a la naturaleza de normas, y a
las que el legislador denomina por diversas razones como principios, contribuyendo derechamente a establecer el significado
de una disposición legislativa.

Los principios implícitos "no aparecen expresamente reconocidos en ninguna disposición y plantean el problema que su
propio nombre indica, esto es, si resulta posible hablar de normas implícitas"25. Su eventual asimilación a la noción de
principios generales del derecho, concebidos a su vez como "verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón" 26,
el problema de su aplicación se tornará aún más complejo.

Otra clasificación de interés, es la que distingue entre los principios expresos y los principios generales del derecho,
siendo estos últimos una fuente formal del ordenamiento jurídico nacional. Este carácter se manifiesta en su valoración
como principios implícitos que pueden ser deducidos del conjunto del ordenamiento jurídico, por lo cual en presencia de
una disposición normativa contrapuesta al principio, ésta se presentará como excepción o se constituirá a sí misma como un
nuevo principio. En cambio, tratándose de un principio expreso, su fuerza jurídica emanará del texto dispositivo que lo
consagra y del rango que ostente el receptáculo normativo, por lo que ante una contradicción expuesta por una disposición,
se estará derechamente en presencia de una infracción del principio y no de una excepción.

En el derecho de familia, algunos principios se pueden establecer a partir del propio texto de la ley, en tanto que otros es
necesario indagarlos en las fuentes materiales, especialmente en su contexto histórico. Algunos principios se encuentran

23 R. DWORKIN, Los derechos en serio, Barcelona, 1989, 2ª ed., Ariel, p. 72.

24
Cfr. L. PRIETO SANCHÍS, Apuntes de teoría del Derecho, Madrid, 2011, Trotta, p. 206.
25
Ibídem, p. 206.
26
J.M. FERNÁNDEZ MARTÍNEZ (coord.), Diccionario jurídico... cit., p. 648.
16
actualmente determinados en su génesis y precedente aplicación, por los tratados internacionales suscritos por el Estado de
Chile y por el marco constitucional vigente, identificándose en muchos casos como derechos fundamentales, entre los que
destacan la libertad, la igualdad, la solidaridad social, la autonomía moral de los individuos y el pluralismo como
presupuesto de la convivencia, y la concepción esencialmente comunitaria y no social de la familia, que como tal es objeto
de protección jurídica. Otros principios de una mayor especificidad, resaltados por Marcela Acuña en la cuarta parte de esta
obra, son la interdependencia de la autonomía de la voluntad y la actuación judicial, la influencia de la culpabilidad conyugal
y la variabilidad de los efectos del divorcio27. A ellos, se podría agregar el interés de la familia, destacado por Barcia28.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS DEL CAPÍTULO PRIMERO DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL DE 2004

Una mención especial merece el acogimiento que la Ley de Matrimonio Civil actualmente vigente brinda a los principios
informadores del derecho matrimonial chileno, cuyo contenido y significado han sido interpretados de muy diversa manera.

El artículo 1º, en su inciso primero, afirma la relevancia de la familia y del matrimonio en el ordenamiento jurídico
nacional, en concordancia con la Constitución Política de la República, en los siguientes términos:

"La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”29.

El artículo 2º, consagra en la ley civil el derecho al matrimonio o ius connubii, con el siguiente texto:

"La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello.
Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el
ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente”30.

El artículo 3º, finalmente, junto con incorporar los principios del interés superior de los hijos y el cónyuge más débil,
pronuncia ciertos criterios de resolución judicial en causas que versen sobre materias de familia, en los siguientes términos:

"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de
los hijos y del cónyuge más débil. Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en
común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los
derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con
la ruptura o la vida separada de los cónyuges”31

Analizaremos las consecuencias jurídicas del carácter en que se asumen los principios indicados, al revisar cada principio
en particular.

3. PRINCIPIO DE IGUALDAD

La igualdad jurídica en el derecho de familia es uno de los principios informadores más relevantes, y está presente de
modo explícito en materia de filiación, en el régimen de celebración del matrimonio y progresivamente en el régimen
patrimonial del matrimonio. Por cierto, es además un principio explícito de rango constitucional de todo el sistema jurídico.

27
Cfr. M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos del divorcio, Santiago de Chile, 2011, Abeledo Perrot, pp. 127-131, 137-140, 144-148.
28
Cfr. R. BARCIA LEHMAN, Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia, Santiago de Chile, 2011, Thomson Reuters, p. 28 .
29
Vide art. 1º, inciso primero, ley Nº 19.947.
30
Vide art. 2º de la ley Nº 19.947.
31
Vide art. 3º de la ley Nº 19.947.
17
 La concreción del principio se manifiesta en la base de la relación jurídica familiar, que se erige como una relación entre
sujetos iguales32.

El principio de igualdad, en su actual valorización, determina que el Estado adquiere el compromiso de no discriminar a
las personas en el ejercicio de sus derechos, basado en cualidades accesorias de la naturaleza humana, como ocurre en el
caso de una legislación que acarreara consecuencias desfavorables para los individuos, en razón, por ejemplo, del género
sexual al que pertenece o de las circunstancias de su nacimiento.

La aplicación del principio tiene dos manifestaciones muy definidas, referida la primera al marco de la relación entre el
hombre y la mujer o entre los integrantes de una unión civil, y la segunda, a la situación jurídica de los hijos respecto de sus
progenitores y de los propios progenitores frente a los hijos.

En el primer caso, al remarcar el legislador el principio con ocasión del derecho matrimonial reformado en el año 2004,
alude específicamente a dos manifestaciones: el rechazo a las relaciones de subordinación y el derecho a la igualdad de
trato, que exige igual respeto y consideración social tanto para el varón como para la mujer. Esto tiene efecto en el
reconocimiento legal de atribuciones dentro del matrimonio, que deben ser regidas plenamente por el principio en comento.
El espacio creciente que ha ido logrando la mujer y la cultura de lo femenino, contribuye cada vez más a la valorización y
respeto de la mujer, facilitando procesos de integración de los vértices masculino y femenino en muchas áreas, entre ellas,
las que tienen que ver con la autoridad, la fijación de límites en la relación interpersonal, la interdicción y el ejercicio del
poder, pero también ha tenido efectos que han contribuido a tensionar la relación conyugal, como el declive de la autoridad
paterna, que contrasta con un incremento de la autoridad materna33.

4. EL IUS CONNUBII

El principio de libertad nupcial es una consecuencia de la afirmación del derecho a contraer matrimonio o ius connubii,
consagrado como un derecho esencial e inherente a la persona humana, si tiene edad suficiente para ello.

Sobre el particular, el artículo 2º de la LMC expresa lo siguiente:

"La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello".
Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".

El derecho a contraer matrimonio o ius connubii, es un principio fundamental del derecho matrimonial occidental,
asentado con fuerza a contar de la segunda mitad del siglo XX, y ha sido elevado a la categoría de derecho humano
fundamental tras su incorporación en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

La expresión ius connubii fue acuñada por los romanos, expresando en opinión de Hervada, un complejo unitario de
situaciones jurídicas que incluyen la capacidad para contraer matrimonio que es a la vez derecho a contraerlo y el poder de
hacer surgir el vínculo34.

Sus efectos son el derecho a contraer matrimonio, el derecho a elegir libremente al cónyuge y el derecho a no contraer
matrimonio, comprendiendo también el derecho a celebrar o no el matrimonio, el derecho al reconocimiento del vínculo, el
derecho a la libre elección del propio cónyuge y el derecho a conocer la verdad sobre el propio estado jurídico.

32 Vide NACIONES UNIDAS, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979. Considérese, además, R. BARCIA LEHMANN, Fundamentos..., cit., pp. 25 y 26; J. BARRIENTOS
GRANDÓN, Código de la Familia, Santiago de Chile, 2013, LegalPublishing, p. 8, y M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos..., cit., pp. 131-137.
33
Cfr. R. CAPPONI, "Parentalidad y educación de los hijos. Comentarios", en PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE, Encuesta Nacional
Bicentenario, una mirada al alma de Chile, Santiago de Chile, 2008, Pontificia Universidad Católica de Chile/ ADIMARK, p. 20. Asimismo, P. J.
VILADRICH, La familia. Documento de las familias de las 40 ONG, Madrid, 1994, RIALP, pp. 49 y 55; J. PÉREZ ADÁN, Manifiesto anticonservador,
Valencia, 1998, Carmaiquel, pp. 104-105.
34
Cfr. HERVADA, en T. RINCÓN-PÉREZ, El matrimonio cristiano, Pamplona, 1997, EUNSA, p. 354.
18
 El ius connubii se caracteriza por ser un derecho de carácter esencial, por poseer una íntima vinculación con la
personalidad y por ser irrenunciable, atendido el interés social involucrado en la cautela de su ejercicio35.

Sus limitaciones, en conformidad a lo dispuesto por convenciones internacionales, son la capacidad para ejercerlo,
traducida en el requerimiento de una edad mínima y los requisitos que la ley de cada país exija para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los cónyuges. En el caso de nuestro país, la LMC basa el régimen de los requisitos para celebrar
matrimonio en el propósito de asegurar el consentimiento libre de los contrayentes, estableciendo para ello una edad mínima
para contraerlo en dieciséis años, variando de un requerimiento mínimo basado en la capacidad de sostener relaciones
sexuales y en la potencialidad de engendrar hijos, a una exigencia de carácter más difuso y menos objetivo, como es la
adolescencia tardía.

El ius connubii ha sido reforzado legalmente con una verdadera acción popular, al disponer que cualquier persona pueda
exigir al juez que adopte medidas para viabilizar el ejercicio legítimo de este derecho, cuando sea negado o restringido
arbitrariamente por la acción de un particular o de la autoridad. Dispone al efecto el art. 2º, inc. 2º, de la LMC:

"El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar
el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente".

El ius connubii comprende tanto el derecho a contraer matrimonio como también el derecho a no contraerlo. Al consagrar
la libertad de elegir el estado matrimonial, conlleva la prohibición de ejercer presiones indirectas para lograr que un
matrimonio sea celebrado, siendo nulo el matrimonio que se hubiere llevado a cabo bajo el influjo de tales presiones. Por
tanto, no serían legales ciertas imposiciones como las cláusulas de celibato y las disposiciones testamentarias que desheredan
al heredero que contrae matrimonio contra la voluntad del testador.

5. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA NIÑA

El principio del interés superior del niño es una declaración de principios del ordenamiento jurídico, que determina que
los agentes de los poderes públicos deben cautelar de un modo imperativo el respeto de los derechos fundamentales del niño
y la niña, considerados como una persona que no ha alcanzado la adultez, debiendo entenderse que tales derechos están
basados y determinados por el desarrollo equilibrado de su personalidad.

El concepto de interés superior de los hijos es un producto de la evolución ideológica y social de los derechos de la
personalidad, constituyendo un avance en el análisis de los intereses existentes en las relaciones familiares y en todas las
relaciones interpersonales en que participan los menores, enfrentando los conflictos desde la óptica de la primacía del interés
del niño36. Implica una apreciación del niño y la niña como personas vulnerables y en proceso de formación, que requieren
por estas mismas razones una mayor atención familiar, social y estatal.

El concepto se encuentra incorporado y vigente en nuestro derecho desde la ratificación por Chile de la Convención
Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, momento a partir del cual se produce la recepción del principio en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos contemporáneos, adecuada al condicionamiento cultural en cada país.

La Convención no define el contenido de lo que se deberá entender por interés superior del niño o del menor, manteniendo
al concepto en la indefinición legal y supeditando su contenido a la determinación que realice caso a caso un juez de familia.
Este vacío o indefinición ha intentado ser llenado o definido por la doctrina mediante la calificación del interés del menor
como un principio que informa la configuración de un listado de criterios que, en principio, puedan manejar los tribunales37.
Lo anterior, pese a que la naturaleza jurídica de la invocación al interés superior del niño no es precisamente un campo

35
En el mismo sentido, vide BARRIENTOS y NOVALES, Nuevo Derecho... cit., p. 152.
36
Cfr. F. RIVERO HERNÁNDEZ, cit., en A. GOIRIENA LEKUE, "La custodia compartida, el interés del menor y la neutralidad de género", en Aequalitas,
16 (2005), p. 52.
37
Cfr. F. RIVERO HERNÁNDEZ, "Las relaciones interpersonales de los hijos tras la crisis matrimonial de los progenitores. Incidencias y protección", en
Revista del Magíster y del Doctorado en Derecho de la Universidad de Chile, 4 (2011), pp. 65-67.
19
pacífico, tal como lo afirma un pronunciamiento judicial del año 2006, que le niega su carácter de derecho, afirmando en
cambio que se trata de "un interés social amparado por el derecho"38.

Otro ha sido el camino seguido por algunas de las recientes experiencias legislativas sobre la materia, como ocurre en el
Código de la Infancia y Adolescencia de Colombia39, que define al interés superior del niño, niña y adolescente como "el
imperativo que obliga a todas las personas, a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos,
que son universales, prevalentes e interdependientes"40

El principio del interés superior del niño y la niña admite las siguientes características:

— En cuanto a sus efectos prácticos, constituye una obligación reforzada del Estado frente a la infancia, la que se traduce
en una herramienta interpretativa y eje rector que gobierna toda acción pública que afecta al niño y a la niña, permitiendo
definir la obligación del Estado y la manera adecuada como se debe actuar frente a la infancia41.

— La obligación estatal debe entenderse dentro del concepto de efecto útil de los derechos del niño (a), alusión referida
al sentido que éstos deben tener en las prácticas de los agentes del Estado y de cualquier otra persona que interactúa con los
niños y niñas, de modo tal que su protección y ejercicio queden plenamente garantizados42.

En Chile, la LMC prescribe que, "las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger
siempre el interés superior de los hijos...". Al respecto, la norma legal se refiere genéricamente a los hijos, y no solamente
a los hijos menores de edad o que se encuentren dentro de la definición de niño o niña, lo que incluye por tanto a los hijos
mayores de edad, es decir a quienes hayan cumplido 18 años, sin fijar un techo superior en cuanto al requisito de la edad,
aun cuando es razonable concluir que se debería aplicar a los hijos que residen con sus progenitores, incluyendo entre tales
a los no emancipados por edad y a quienes deben permanecer en el hogar paterno o materno por una especial circunstancia
de discapacidad o enfermedad invalidante.

Sin perjuicio de lo anterior, el propósito del legislador ha sido resguardar de modo principal, aunque no exclusivo, el
derecho de los niños y niñas que viven bajo el alero de su familia nuclear, de modo tal que en la eventualidad de la ruptura
conyugal de sus padres, no se produzca un menoscabo en el goce y ejercicio de sus derechos, o que al menos se aminore la
probabilidad que aquel se produzca. Esta asimilación, que no debe tener un carácter reduccionista, ha tornado aplicable toda
la construcción conceptual del interés superior del niño, tal como lo ha interpretado la generalidad de la doctrina nacional43
y, más importante aún, los jueces que conocen asuntos de familia y las autoridades públicas que poseen competencia en la
materia.

Sobre la extensión del principio, cabe consignar lo siguiente44:

— Posee un carácter extremadamente abierto y carente de determinación legal, en que la explicación de la aparente
falencia normativa es preciso buscarla en la ausencia de uniformidad, tanto de los sujetos a los cuales debe aplicarse, como
de las circunstancias sociales que les condicionan o determinan.

— En el caso de la recepción del principio en la LMC, la ley se refiere a los hijos y no a los menores, como ha sido usual
en otras regulaciones que persiguen un fin protector de la infancia o la adolescencia, incluyendo por tanto a los hijos mayores
de edad, es decir a quienes hayan cumplido 18 años, entendiendo además que el límite superior debe establecerse en una

38
SCS de 2/12/2006.
39
Vide artículo 8 de la ley Nº 1098, Código de la Infancia y Adolescencia de Colombia.
40
Ibídem.
41
M. GRIESBACH GUÍZAR, Bienes públicos regionales para la atención integral de la primera infancia: lineamientos comunes, garantías mínimas y
protocolos regionales, México, 2013, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), pp. 19-25, en concordancia con M. CILLERO
BRUÑOL, "El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional de los Derechos del Niño", en Justicia y Derechos del Niño Nº 9,
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), pp. 125-142.
42 Cfr. M. GRIESBACH GUÍZAR, Bienes públicos regionales..., cit., pp. 20 y 21.
43 Así, R. BARCIA LEHMANN, Fundamentos..., cit., p. 34.
44 Considérese, además, J. A. ORREGO ACUÑA, Temas de Derecho de Familia, Santiago de Chile 2007, Editorial Metropolitana, pp. 145-162 y M.

ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos..., cit., pp. 91-114.

20
condición y no en un plazo, como es la verificación del hecho del abandono de hogar por parte de los hijos, como supuesto
de la convención social sobre la materia.

— La norma consagra un derecho que posee un correlato en el deber de tutela que corresponde en primer lugar al juez,
quien debe tener presente al momento de dictar resoluciones relacionadas con los hijos de una pareja afectada por una
ruptura o conflicto matrimonial, el interés superior de éstos, así como velar por el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantías, ante cualquiera que pudiere pretender la afectación o el menoscabo de los mismos45.

— El deber de tutela se extiende, además de los jueces, a todos quienes deben cumplir con deberes específicos, como
ocurre con los directores de establecimientos educacionales y de los recintos en que permanecen menores transgresores en
régimen cerrado o abierto.

Entre los efectos de la aplicación del principio, cabe destacar los siguientes:

— El principio constituye un criterio calificador de la suficiencia del convenio regulador contemplado en el art. 27 de la
LMC, a la vez que se erige también como un criterio regulador de las relaciones entre padres e hijos 46, aplicable en todas
las acciones que conllevan el respeto de sus derechos en tanto persona, tales como el de ser oído en el juicio en que se
tramita el divorcio de sus padres, o el que define su propia tuición en caso de separación de ambos progenitores47.

— Implica la cautela de los intereses patrimoniales, los que no pueden ser afectados arbitrariamente por el hecho de la
separación parental, en que uno o ambos nieguen a los hijos por ejemplo el derecho de alimentos o el de habitación en el
hogar de los padres, aunque se encuentren separados físicamente48.

— Fundamenta el derecho de los hijos a mantener un trato directo y permanente, dentro de las limitaciones de la nueva
realidad de convivencia, con su padre o madre con el cual no viven cotidianamente, tal como lo dispone el art. 9º de la
Convención de los Derechos del Niño y recoge el inciso final del art. 3º de la LMC al disponer que las cuestiones atinentes
a la terminación del matrimonio deben conciliarse "con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación
y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges"49.

— Genera obligaciones particulares para los agentes públicos, como ocurre con la actuación de oficio para asegurar la
protección de niños y adolescentes, la obligación de exhaustividad para atender la causa de pedir, la obligación de aplicar
el principio pro-niño en temas que afectan a la infancia y, en definitiva, el aseguramiento del ejercicio y protección de sus
derechos fundamentales en vista de la satisfacción del objetivo del desarrollo de su personalidad50.

— La aplicación del principio por parte de los tribunales nacionales ha tomado como base su indeterminación, a partir de
la cual se ha realizado una actividad judicial muy fecunda cuya recepción interpretativa no coincidente de las normas legales
impide, por ahora, concordar en la existencia de una línea jurisprudencial en la materia51.

6. EL INTERÉS SUPERIOR Y PROTECCIÓN DEL INTEGRANTE MÁS DÉBIL EN LA RELACIÓN DE PAREJA

El derecho de familia chileno, en forma coherente con el principio de equidad social, derivado a su vez del principio de
solidaridad constitucional, consagra una prioridad de trato para la persona que se encuentre en una situación comparativa
de debilidad en la relación jurídica de pareja, especialmente luego de producida una ruptura del vínculo que los unía.

45 Vide arts. 3º inc. 1º y 85 inciso 2º de la LMC, en concordancia con los arts. 222 inc. 2º, 234 y 242 del CC, y del art. 16 de la Ley de Tribunales de
Familia.
46 SCS de 6/08/2012, rol Nº 2022-2012, en L. CORDERO VEGA (dir.), ¿Qué pasó en la semana? Fallos destacados de la Corte Suprema (2012-2013),

Santiago de Chile, 2013, LegalPublishing / Thomson Reuters, pp. 119-123.

47 Vide el art. 242 inciso 2º del CC.
48 Vide art. 85 inc. 2º LMC, parte final.
49 Vide art. 3º inc. final de la LMC.
50 Cfr. GRIESBACH GUÍZAR, Bienes públicos regionales..., cit., p. 21. Asimismo, considérese SCS, rol Nº 7150-2012, de 14 de enero de 2013 y SCS,

rol Nº 2022-2012, de 6 de agosto de 2012.

51 Vide SCS de 30 de abril de 2012, causa rol Nº 7545-2011ª.

21
 Así es posible deducirlo de la norma contenida en el artículo 3º inciso primero de la LMC, que dispone que las materias
de familia reguladas por esta ley, "deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del
cónyuge más débil", y de la propia historia de la ley, atendiendo en especial las palabras vertidas durante su tramitación
legislativa por la ministra Josefina Bilbao, al afirmar ésta que constituía un objetivo programático del Servicio Nacional de
la Mujer (Sernam), "procurar que ya sea en el divorcio, la nulidad o la separación judicial, queden protegidos los derechos
de los integrantes de la familia, que se encuentran en una situación material o emocional más debilitada"52.

La prioridad legal se traduce en que, configurado el supuesto de colisión normativa, el juez deberá privilegiar el interés
del cónyuge más débil, en el conocimiento de todas las causas que tratan las materias de familia reguladas por la ley. Como
expresa Rodríguez, "constituye un mandato excepcional que jerarquiza los intereses en juego, haciendo prevalecer, en caso
de conflicto, el interés superior de los hijos y del cónyuge desfavorecido en la relación matrimonial53.

La mayor debilidad a la cual se refiere la ley, dice relación con los aspectos económicos y sociales, como la posibilidad
de acceso al trabajo, la salud y en general a la previsión social, desechándose una interpretación extensiva, por ejemplo, a
la debilidad emocional. Cumplido el supuesto, el legislador ha considerado que se debe paliar el perjuicio emergente que le
causará al cónyuge afectado la nueva realidad que deberá enfrentar, constituida por factores como la condición de adulto
mayor o la diferencia de edad con el otro cónyuge, cuando dicha diferencia sea determinante en la más pronta normalización
de la vida personal; el estado de salud; las posibilidades de acceso al mercado laboral; la situación patrimonial objetiva; el
no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o haberlo hecho en grado menor que el otro como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o labores propias del hogar. Como expresa Rodríguez, será
considerado cónyuge más débil aquel que "se encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica
desmedrada"54.

La ley no establece a cuál de los dos cónyuges se aplica la calificación, por lo que se entiende que puede ser tanto al
marido como a la mujer. La ley tampoco precisa lo que deberá entenderse por debilidad relativa, por lo que corresponderá
al criterio del juez determinarlo, quien deberá considerar los principios generales en la materia, las normas de contexto y
otras referencias prescriptivas o declarativas aplicables.

En cuanto a la aplicación del principio, destaca en primer lugar la institución de la compensación económica, la que es
concebida como un medio para restablecer una paridad justa entre los cónyuges luego de la ruptura matrimonial definitiva
e irrevocable55. Asimismo, el juez puede establecer otras formas de restauración del equilibrio con base en criterios de
equidad, como la inclusión de una versión atenuada de la denominada "cláusula de dureza" en favor del cónyuge que se
encuentre en una grave situación de vulnerabilidad personal que pudiese ser agudizada por los avatares propios de la ruptura
conyugal y familiar56. Finalmente, otra aplicación ha sido establecida jurisprudencialmente con motivo de la demanda de
divorcio unilateral, la que puede ser rechazada bajo el solo expediente de incumplimiento de la obligación respecto de su
cónyuge, sin necesidad de que ocurriera lo mismo respecto de los hijos57.

7. VALORACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD COMUNITARIA Y SOCIAL EN LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y EN LA

PRESERVACIÓN DE LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL

La comunidad de pertenencia de la pareja es, primeramente, la familia extendida y, secundariamente, su entorno de

amistades y otras expresiones naturales de la agrupación de los individuos, como las comunidades religiosas. La sociedad
involucra una voluntad de pertenencia, como ocurre en la sociedad política y, concretamente, el Estado. Ambas expresiones
de la colectividad humana tienen una responsabilidad de carácter primario en el caso de la comunidad y secundario en el de
la sociedad, respecto de la protección de la familia, tanto nuclear como extendida, basada en el matrimonio o en la unión
estable de dos personas.

52
Vide C. FIBLA GARCÍA-SALA, "Debate sobre el divorcio..." cit., p. 223 y P. VELOSO, en Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, p. 46.
53 Cfr. P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile 2005, Colegio de Abogados de Chile, p. 365.
54 P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de Matrimonio Civil... cit., p. 3.
55 Vide párrafo 1º del Capítulo VII de la ley Nº 19.947, artículos 61 y ss.
56 En el mismo sentido, ibídem, pp. 534-539.
57 Vide Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. CIII, 2 (2006), pp. 745-747.

22
 Esta responsabilidad deriva directamente del carácter nuclear de la familia respecto de ambas expresiones colectivas,
siendo naturalmente asumida en el caso de las comunidades y jurídicamente consagrada en el caso de la sociedad, como
ocurre en el caso chileno con ocasión de su tutela constitucionalmente declarada.

Derivadas del principio de responsabilidad social y comunitaria, se justifican instituciones como la preparación para el
matrimonio, la ayuda social en situaciones de carencia o necesidad básica, la mediación en caso de conflictos y obligaciones
como la defensa de la estabilidad de los hogares formados.

Sin perjuicio de la responsabilidad indicada, los momentos de intervención son secundarios frente al derecho-deber que
tienen los propios sujetos directamente involucrados, vale decir, específicamente la pareja. Asimismo, son diferentes según
se trate de organizaciones comunitarias o entidades y agentes de la sociedad política, ya que ante la imposibilidad de
resolución de un problema o conflicto por parte de la propia pareja, corresponde primariamente intervenir a la comunidad
de pertenencia y luego a la sociedad. A modo ejemplar, una situación de desavenencia conyugal o de conflicto en la pareja,
debe ser primariamente enfrentada por la propia pareja, sin intervención de terceros. El divorcio, en esta perspectiva, tiene
lugar cuando la pareja no ha podido resolver una situación de crisis conyugal, la que termina en ruptura. La sociedad, en
este caso, solo constata la ruptura, hecho a partir del cual declara el cese del vínculo jurídico que acompañaba al pacto de la
pareja.

8. PRINCIPIO DE PRESERVACIÓN DE LA ESTABILIDAD FAMILIAR Y RECHAZO DE SU PERTURBACIÓN Y AFECTACIÓN

DESTRUCTIVA

El legislador ha considerado que las rupturas matrimoniales, especialmente cuando inciden en la unidad familiar, son
acontecimientos no deseables dentro de la vida social, que tienen tras de sí a personas enfrentadas a situaciones críticas. Así
consideradas, las rupturas matrimoniales son un suceso claramente negativo, que tienen efectos sociales adversos, además
de aquellos que acarrean para las personas, tanto en el plano de su estabilidad emocional como por el inevitable detrimento
patrimonial, afectando integralmente sus condiciones habituales de vida.

El fundamento normativo que justifica la intervención del Estado radica en el artículo 1º de la Constitución Política de la
República, que primero reconoce a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, y luego establece el deber para el
Estado de "[...] dar protección a la población y la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional", lo cual implica, en primer lugar, dar protección a la familia y, en segundo lugar,
propender a su fortalecimiento.

El derecho de familia regula la intervención en la situación que se genera como consecuencia de la ruptura matrimonial,
accionando en favor de las personas que se ven más afectadas, entendiendo que debe focalizar una atención preferente en
los hijos y en el cónyuge que se encuentre en la situación correlativa más desmedrada. Entre los mecanismos e institutos
legales que constituyen aplicación de este principio, se incluye una forma atenuada de la institución conocida en la doctrina
y en el derecho comparado como "cláusula de dureza", consistente en la posibilidad de negar el divorcio por voluntad
unilateral cuando el cónyuge que solicita dicha declaración no ha cumplido con sus obligaciones legales básicas, como los
alimentos debidos. Asimismo, contempla la posibilidad de compensar al cónyuge social y económicamente más débil, por
el deterioro que le afecta como consecuencia de la ruptura, considerando determinados requisitos. Finalmente, la
conciliación apunta a agotar las instancias de reencuentro de la pareja y la mediación a enfrentar por vías no controversiales
la discusión de la situación posterior a las rupturas58.

58 Vide P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de Matrimonio Civil... cit., p. 367 y ss.

23
 SEGUNDA PARTE LA RELACIÓN CONYUGAL Y EL DERECHO: LA PERSONA EN PAREJA, EL
MATRIMONIO Y SUS EFECTOS

JORGE DEL PICÓ RUBIO

Doctor en Derecho (Universidad de Zaragoza). Profesor de Derecho Civil y Ciencias del Derecho en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.

Autoría: Es autor de los Títulos: Primero: "La persona en pareja"; Segundo: "El matrimonio"; Cuarto: "Momento crítico de
la convivencia conyugal. La separación". Asimismo, es autor del capítulo II —"El divorcio"— incluido en el Título Quinto.

Bibliografía especializada del autor: LIBROS: Derecho Matrimonial Chileno, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2010, 487 pp. ; Derecho Matrimonial
Chileno, segunda edición actualizada, corregida y aumentada, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2015, 525 pp.; CAPÍTULOS DE LIBRO: "La evolución
de la valoración social de la relación de pareja y su incidencia en la concepción jurídica del matrimonio", en A. MONDACA MIRANDA y C. AEDO
BARRENA, Nuevos horizontes del derecho privado, Librotecnia, Santiago de Chile, 2013, pp. 143-163; "La pareja homosexual y su reconocimiento:
tolerancia social, pactos jurídicos de convivencia y matrimonio entre personas del mismo sexo", en M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS (dir.), Parejas
homosexuales: ¿unión civil o matrimonial?, AbeledoPerrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, pp. 31-69; "La diversidad de sexo como
elemento esencial del matrimonio civil", en DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN (ed.), Estudios de Derecho Civil
VIII, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2008; "Principios fundamentales del sistema matrimonial chileno", en A. VIDAL OLIVARES y A. GUZMÁN
BRITO (Ed.), Estudios de Derecho Civil VI, LexisNexis, Santiago de Chile, 2007; "La celebración del matrimonio civil y religioso", en ACADEMIA
JUDICIAL DE CHILE, ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, Santiago de Chile 2005; ARTÍCULOS: "El matrimonio religioso en el régimen jurídico chileno: el
sistema matrimonial consagrado por el artículo 20 de la ley Nº 19.947", en Ius et Praxis, 2 (2009), pp. 51-77; "Evolución y actualidad de la concepción
de familia. Una aproximación de la incidencia positiva de las tendencias dominantes a partir de la reforma del derecho matrimonial chileno", en Ius et
Praxis, 1 (2011), pp. 31-55; "La Ley de Matrimonio Civil de 2004: apuntes preliminares para una evaluación necesaria", en Revista de Derecho de
Familia, 3 (2014), pp. 81-98; "Rupturas matrimoniales y divorcio en Chile", en Estudios Humanísticos, 1 (2002). Para revisar otras publicaciones del
autor en materias relacionadas, considérese la reseña bibliográfica incluida en la primera parte del libro.

ALEXIS MONDACA MIRANDA

Doctor en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso). Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad Católica del Norte.

COAUTORÍA:

Es autor del Título Tercero, "Efectos del matrimonio: aspectos generales y efectos personales", del capítulo I —"La
extinción o terminación legal del matrimonio"— incluido en el Título Quinto y del apartado 6 del capítulo III del Título
Segundo.

Para revisar la bibliografía especializada del autor, véase la reseña incluida en la tercera parte del libro.

CAROLINA RIVEROS FERRADA

Doctora en Derecho (Ludwig-Maximilian-Universität; Múnich). Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.

COAUTORÍA:

Es autora del capítulo III —"La compensación económica"— incluido en el Título Quinto.

Para revisar la bibliografía especializada de la autora, véase la reseña incluida en la séptima parte del libro.

Bibliografía utilizada en la segunda parte: LIBROS: ACUÑA SAN MARTÍN, M. Efectos del divorcio, Abeledo Perrot, Santiago
de Chile 2011. AGUIRRE VELOSO, P. Derecho internacional privado del matrimonio y reconocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad
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Ley de Matrimonio Civil", en Estudios Públicos, 86 (2002).

TÍTULO PRIMERO: LA PERSONA EN PAREJA59.

CAPÍTULO I LA RELACIÓN DE PAREJA

1. La persona en pareja. Las formas de convivencia según el predominio de distintas visiones y valoraciones sociales; 2.
Las formas de convivencia según el predominio de distintas visiones y valoraciones sociales.

1. LA PERSONA EN PAREJA

El ser humano tiende naturalmente a unirse en pareja, hecho que se remonta al origen de la humanidad. Si en la actualidad
dicha unión podría también entenderse como una opción abierta a la voluntad de un individuo, lo cierto es que
antropológicamente la naturalidad de la unión no admite prueba en contrario, aun si su base es exclusivamente la atracción
sexual y la propensión instintiva a la mantención de la especie.

59
Título redactado por Jorge del Picó Rubio.
26
 A través de la historia, se han sucedido diversas motivaciones públicamente predominantes como fundamento de la unión
de pareja, las que discurren desde la primaria atracción sexual hasta las más sofisticadas teorías ancladas en la necesidad de
alianza, la pasión, el sentimiento romántico, las creencias religiosas, la búsqueda de seguridad, el interés económico y otras
tantas causas, muchas de ellas concurrentes unas con otras.

La atracción sexual ha tenido una importancia fundamental en la formación primaria de la pareja, pues se la considera no
solo como un simple factor biológico que insta a su satisfacción, sino un acontecimiento personalista esencial para la
condición de ser humano, aun cuando la búsqueda de una adecuada armonización de la vida sexual de la pareja con la
institución matrimonial ha deparado más desencuentros que coincidencias en el debate doctrinario. Jurídicamente, se ha
avanzado en la inclusión de la sexualidad en el ámbito privado de la persona humana, determinando la primacía de la
autonomía personal y la garantía constitucional de la libertad sexual como manifestación de la libertad humana60.

En la actualidad, junto a la atracción sexual en su origen, se ha buscado el fundamento de su duración en el afecto

entendido en su expresión difusa como amor y en la voluntad compartida que da origen al compromiso de mantener dicha
unión a través del tiempo vital, incluso cuando la atracción física se atenúa o derechamente se extingue.

2. LAS FORMAS DE CONVIVENCIA SEGÚN EL PREDOMINIO DE DISTINTAS VISIONES Y VALORACIONES SOCIALES

La unión de pareja, a través del tiempo y en todas las culturas, ha tenido una reconocida importancia social y un
significado diferente que varía según la perspectiva desde la cual se aprecia, especialmente si se atiende a su expresión
socialmente más valorada: el matrimonio. Así, en una primera aproximación general, la unión de pareja sobre la cual se
concentra el interés del derecho, es una relación estable de cohabitación sexual y domiciliar o territorialmente establecida,
entre un hombre y una mujer, la cual es reconocida por la sociedad como una institución domiciliar y educativa de la prole
que eventualmente pueda surgir. En una mirada sociológicamente más analítica, la unión de pareja matrimonial es una
estructura social fuertemente influida por las visiones de los grupos de poder predominantes, y cuya pretensión es la
organización de la sexualidad de varones y mujeres en función de la crianza de los hijos e hijas que pudieran nacer de esa
convivencia social61.

La unión de pareja también admite otras lecturas. En perspectiva filosófica, puede ser apreciada por algunas personas
como un accidente en el camino de sus vidas, mientras que para otras constituye una parte fundamental del plan de vida que
voluntariamente se han trazado, y al cual responden sus decisiones más sentidas. En una mirada económica, se destaca su
impacto positivo en la conformación armoniosa de la sociedad, especialmente si al matrimonio celebrado se asocia un
régimen patrimonial de comunidad o, al menos, de distribución de los gananciales originados en la empresa común.

Todos los elementos anteriores han permitido confluir en una visión social contemporánea muy compartida y valorada
de la unión de pareja, cuyo sistema ideal de consolidación es el matrimonio celebrado entre personas iguales a igual nivel,
con un núcleo constituido por una relación personal e íntima entre los cónyuges, a la cual tiende a denominarse de forma
muy amplia como afecto o, específicamente, amor. Junto a esta modalidad idealizada y privilegiada jurídicamente de unión
de la pareja, coexisten otras realidades más o menos formalizadas como las uniones civiles no matrimoniales y las meras
uniones de hecho, configurando una diversidad de modelos identitarios de pareja y de familia que exigen un grado mayor
de flexibilidad jurídica y el reconocimiento a los individuos de la capacidad y la posibilidad legal de elegir entre distintas
formas jurídicas que tutelen la relación de pareja, que consideren también de un modo más natural las formas familiares
emergentes62. Analizaremos estas distintas modalidades de unión de pareja en los capítulos siguientes, dedicando un título
separado al tratamiento del matrimonio.

60
Cfr. J. Souto Paz, Derecho matrimonial, Madrid 2002, Marcial Pons, p. 40.
61 Cfr. S. GINER en A. PÉREZ DUARTE, Derecho de Familia, México 1994, Fondo de Cultura Económica, p. 43.
62 Vide C. TRIMBOS, Convivencia en el matrimonio y la familia, Buenos Aires 1966, Lohlé, p. 137, y T. VALDÉS, "¿Del deber al placer? Socialización

en sexualidad en familias populares de Santiago", en X. VALDÉS et alii, Familia y vida privada ¿Transformaciones, tensiones, resistencias o nuevos
sentidos?, Santiago de Chile 2005, FLACSO, pp. 311 y ss. En el texto citado precedentemente, t. Valdés afirma una tesis referida a que, en las últimas
décadas, la diversidad de modelos identitarios de pareja y de familia vigentes se ha traducido en una propuesta igualitaria, que define el vínculo entre
esposos como un pacto entre dos individuos que buscan su plena realización a través del amor. Ibídem, p. 312.
27
 CAPÍTULO II LAS UNIONES DE HECHO

1. Aspectos generales; 2. Las uniones libres ante el derecho.

1. ASPECTOS GENERALES

Las uniones de pareja no formalizadas jurídicamente desde su origen, se denominan habitualmente como uniones
concubinatarias, uniones libres o uniones de hecho.

Pueden ser definidas como la unión duradera, exclusiva y estable de dos personas, del mismo o diferente sexo, que poseen
capacidad suficiente, y que con ausencia de toda formalidad y desarrollando un modelo de vida en comunidad como
cónyuges, cumplen espontánea y voluntariamente los deberes de responsabilidad y solidaridad recíprocos, compartiendo
con el matrimonio similitudes en los fines de auxilio mutuo y convivencia, y, cuando se trata de convivientes de distinto
sexo, también la finalidad de procreación63.

El matrimonio y las uniones de hecho, a diferencia de las uniones sexuales ocasionales o de la mera amistad carente de
significación sexual, comparten ciertos elementos comunes como la convivencia o desarrollo de unas vidas juntas, la
existencia habitual de relaciones sexuales entre ambos y, eventualmente, la disposición a enfrentar el efecto procreativo
fructífero de las relaciones sexuales, generando sociológicamente una familia.

Sin embargo, la diferencia entre las uniones de hecho y el matrimonio, radica en la calidad del compromiso civil, el cual
es diferenciado y regulado de modo también diferente por la autoridad, por cuanto el matrimonio se orienta a consagrar
social y jurídicamente una unión perpetua, de por vida, caracterizada por la indisolubilidad del vínculo, que al menos debe
ser entendida como indisponibilidad de su término por parte de los cónyuges, en tanto que la unión de hecho y otras formas
similares, la unión de la pareja tiene por base de sustentación un compromiso externamente precario. Asimismo, el
matrimonio goza de una legitimación social y jurídica que nace en el momento de su celebración, amparando la realidad
conyugal y familiar que surge de dicho acto, en tanto que la unión de hecho surge en la marginalidad social y jurídica y se
desarrolla en la desprotección jurídica64.

Las diferencias indicadas, como consecuencia de la actual liberalización del derecho matrimonial han tendido a
difuminarse, manteniéndose con algún grado de vigencia sobre la base de la subsistencia de costumbres sociales arraigadas
en grupos determinados, sujetos voluntariamente a códigos morales o religiosos, antes que por prescripción o tutela de
normas jurídicas.

En cuanto a las causas que provocan o facilitan las uniones de hecho, existe un número apreciable de estudios que entregan
variados fundamentos para las distintas motivaciones que concurren en quienes se unen fácticamente como pareja. Entre
estos factores tienden a ser de carácter social, como el temor a disgustar al entorno familiar o social inmediato, al elegir
pareja en otra clase social, raza o grupo religioso; de carácter legal, por existir matrimonio precedente no disuelto; por
razones económicas, al estimar que el matrimonio implica un compromiso económico mayor; por razones ideológicas,
sostenidas por quienes sustentan la búsqueda del amor libre.

2. LAS UNIONES LIBRES ANTE EL DERECHO

Los conceptos de unión de hecho y régimen jurídico aparecen como disonantes entre sí. Sin embargo, la realidad dice
otra cosa y es usual que, muchas veces de modo independiente de la voluntad de los sujetos involucrados, la sociedad
proceda a regular la relación de hecho, especialmente los efectos que sobrevienen con la ruptura de la relación o, incluso,
la propia relación desde su origen.

63 El concepto toma elementos de la definición contenida en E. ESTRADA ALONSO, Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil español,
Madrid 1986, Civitas. Considérese, asimismo, A. AUNÉS GONZÁLEZ, "La convivencia de las parejas de hecho", en J. RODRÍGUEZ ALONSO et alii,
Estudios sobre el Ordenamiento Jurídico Aragonés, Zaragoza 2003, El Justicia de Aragón, p. 992.
64 Vide, además, A. GUZMÁN BRITO, "La especificidad del matrimonio entre los otros tipos de unión sexual", en A. VIDAL OLIVARES, El nuevo

Derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile 2006, Editorial Jurídica de Chile, p. 25.
28
 Por tanto, son dos las situaciones posibles que es necesario distinguir: la regulación de los efectos de la ruptura de una
unión de hecho y el régimen legal de una unión diferente al matrimonio.

La primera situación exige normar los efectos de la ruptura de la vida en común de dos personas que viven bajo un mismo
techo, cuando no ha mediado un compromiso formal reconocido por el derecho, atendiendo bajo la perspectiva del interés
social un conjunto de problemas emergentes de diversa naturaleza, como por ejemplo, los que se suscitan a partir del
dominio de los bienes adquiridos con base en el esfuerzo común de los convivientes, por citar un ejemplo. La ausencia de
regulación puede generar efectos muy negativos para aquel de los convivientes que posee una situación económica precaria
y depende facultativamente de los recursos que su pareja le proporciona. La desprotección del conviviente, social y
económicamente más débil, también se aprecia tras el fallecimiento de uno de ellos, en que las normas de la sucesión
intestada no le favorecen en lo absoluto65.

La segunda situación, radicalmente diferente de la anterior, implica considerar la regulación de las relaciones mutuas en
una pareja y de ésta con terceros, constituyéndose formalmente la pareja como tal desde el principio de la unión.
Jurídicamente asume la forma de una unión civil no matrimonial, cuyas características analizaremos en el apartado siguiente.

CAPÍTULO III UNIONES JURÍDICAS DE PAREJA NO MATRIMONIALES

1. Uniones de pareja reconocidas por el derecho: Aspectos generales; 2. Breve referencia a experiencias
comparadas; 3. Uniones entre personas del mismo sexo: referencia al derecho comparado y al debate en doctrina.
Jurisprudencia. Proyectos de ley en Chile; 4. El Acuerdo de Unión Civil. Definición, justificación social, críticas,
características y comparación con el matrimonio en Chile.

1. UNIONES DE PAREJA RECONOCIDAS POR EL DERECHO: ASPECTOS GENERALES

La ordenación jurídica de una futura convivencia, aunque evidentemente aparezca como un contrasentido con la
naturaleza de la situación que se pretende normar, se traduce en la posibilidad de establecer pactos de regulación de la
convivencia con voluntad de permanencia, que regulen la vida futura de dos individuos adultos bajo un mismo techo,
normando los distintos aspectos de la vida en común. En estos casos, se plantea la posibilidad de regular la convivencia de
un modo parecido al matrimonio, con la particularidad de que se trata de personas que no desean celebrar este vínculo con
la formalidad exigida por el derecho para la institución matrimonial.

¿Qué situaciones cabe distinguir? En una perspectiva amplia, esta figura jurídica comprende desde parejas heterosexuales
que, por razones justificadas en valores y principios particulares, no desean celebrar un matrimonio de acuerdo a las normas
vigentes en un momento dado, pasando por las parejas heterosexuales impedidas de celebrar matrimonio debido a la
existencia de un matrimonio precedente válido y no disuelto o anulado y, finalmente, las parejas conformadas por personas
del mismo sexo. Analizaremos brevemente las dos situaciones jurídicas que se originan a partir de la consideración de los
tres casos indicados.

Regulación de los efectos de la ruptura de una unión de hecho. El primer supuesto considera la situación de las parejas
constituidas al margen del derecho, ya sea por opción o por imposibilidad legal de su formalización. Si bien las situaciones
indicadas se diferencian en cuanto a la causa que les da origen, se asimilan en los efectos que genera su término, lo que
justifica la dictación de normas que, abordando los distintos supuestos expuestos, solucionen los problemas de índole
patrimonial que se suscitan tras la ruptura de la convivencia, agotando previamente el examen de la legislación común
vigente, para despejar la posibilidad que el recurso a estas normas no torne innecesaria una regulación especial.

Regulación de las convivencias desde su inicio. Este segundo supuesto considera la ordenación de la convivencia
mediante normas jurídicas, presentes desde el inicio de la convivencia o a partir de algún momento de la convivencia ya
iniciada, en ambos casos por voluntad de ambos convivientes. Estos casos llevan a la posibilidad de consagrar pactos de
unión de pareja civilmente reconocidos, con las características definitorias que ya se han conocido en la experiencia

65El artículo 983 del Código Civil prescribe que "son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco".
29
comparada, como la francesa, en donde se aprecia una fuerte asimilación a los contratos, con un eje patrimonial notorio y
un correlativo alejamiento de la dimensión familiar que caracteriza al matrimonio e incluso a las uniones de hecho que
originan a una familia66. Puede ser definida como la vida en común por un tiempo determinado, razonablemente prolongado
y cuyo mínimo suele fijarse por la ley, que un hombre y una mujer llevan a cabo sin haber contraído matrimonio, por la que
forman una familia, con o sin descendencia y a la vista de la comunidad"67. Esta opción adquiere connotaciones diversas,
fuertemente matizadas según las visiones morales o religiosas. Algunos de sus críticos destacan que su existencia afecta al
matrimonio, al erigirse paralelamente una institución que, por su eventual facilidad para concluirla o por contemplar normas
que implican criterios más relajados sobre la seriedad de los compromisos asumidos, terminará perturbando el ejemplo
pedagógico de la institución en los jóvenes, que verán progresivamente desprestigiadas todas aquellas formas de
compromiso de carácter duradero y estables.

2. BREVE REFERENCIA A EXPERIENCIAS COMPARADAS

El primer país en regular la materia fue el Reino de Dinamarca, cuya legislación de 1989 instituyó un modelo basado en
el sistema de registro de las parejas, acto que produce los mismos efectos jurídicos del matrimonio, con la excepción de la
adopción y la potestad parental. El modelo, seguido luego por Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia (1996), Holanda
(1998) y Alemania (2001), equiparó a las uniones heterosexuales con las uniones entre homosexuales. Otros países optaron
derechamente por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, como la reforma aprobada en Holanda
en 2000 y la ley Nº 13/2005 en España, o por formas de protección de tipo sectorial, como los pactos civiles de convivencia
y solidaridad, en Francia.

En Latinoamérica cabe destacar tres experiencias legislativas pioneras en la materia. En México, la Ley de Sociedad de
Convivencia vigente en el Distrito Federal a contar del 16 de marzo de 2007, que define a esta forma social como "un acto
jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con
capacidad jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y ayuda mutua"68. Se suman a la
experiencia anterior la Ley de Uniones Concubinatarias de Uruguay, de 10 de enero de 2008 y, finalmente, en Argentina,
la ley Nº 26.618 publicada en el Boletín Oficial el 21 de julio de 2010, que suprimió la diferencia de sexos exigida
precedentemente por el Código Civil para la celebración de un matrimonio válido, reemplazando las palabras "hombre" y
"mujer" por la palabra "contrayentes", consagrando así legalmente la posibilidad de celebración de un matrimonio válido
entre homosexuales, decisión reforzada por el inciso 2º del art. 172, reformado por la ley Nº 26.618, que dispone: "El
matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente
sexo"69.

3. UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

Un tema que requiere un tratamiento especial al momento de revisar las formas de unión de pareja en nuestro derecho, es
el referido a las uniones afectivas y convivencias entre personas del mismo sexo u homosexuales. Al respecto, el derecho
chileno ha tenido una notoria evolución en los últimos años, cuyos hitos son la derogación del delito de sodomía entre
adultos en las postrimerías del siglo pasado y la reciente aprobación legal de las uniones afectivas y convivencias entre
personas del mismo sexo, materializado en la ley que consagra el acuerdo de unión civil.

Una de las diferencias principales entre el derecho de familia chileno y otros regímenes legales extranjeros que abordan
las relaciones de pareja, es el reconocimiento jurídico restringido de las relaciones afectivas y de la convivencia entre
personas del mismo sexo, negando hasta el momento la posibilidad legal de celebración del matrimonio en ausencia del
requisito de diversidad de sexo de los contrayentes. Esta imposibilidad legal se evidencia en la mantención intacta de la
definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, el cual prescribe que el matrimonio es un contrato solemne por el

66 Cfr. Barrientos y Novales, siguiendo a Dekeuwer-Défossez, en J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial...
cit., p. 113. Una visión crítica puede apreciarse en P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de matrimonio civil... cit., pp. 375 y 376.
67 Cfr. J. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Derecho Civil... cit., p. 413.
68 Vide art. 2º, Ley de Sociedad de Convivencia, Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal de 16 de noviembre de 2006.
69 Cfr. M. SESTA, Derecho de Familia italiano, Colombia 2003, Universidad Externado de Colombia, pp. 30-33; G. MEDINA, Uniones de hecho.

Homosexuales, Buenos Aires 2001, Rubinzal-Culzoni, pp. 61-76, 143-173 y 385-391; J. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Derecho Civil... cit., pp. 433-446; N.
LLOVERAS et alii, El matrimonio civil argentino, Córdoba 2014, Nuevo Enfoque Jurídico, pp. 25-101 y, M. GÓMEZ DE LA TORRE (dir.), Parejas
homosexuales: ¿unión civil o matrimonial?, Santiago de Chile 2013, AbeledoPerrot/ Thomson Reuters.
30
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, impedimento reforzado por la norma
contenida en el artículo 80 de la LMC que prescribe que los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes
del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, "siempre que se
trate de la unión entre un hombre y una mujer". Tal conclusión, además, es prácticamente unánime en la doctrina70.

La oposición a la posibilidad que personas homosexuales o de tendencia homosexual puedan celebrar matrimonio, ha
perdido progresivamente fuerza en el debate público en los países occidentales, lo que se manifiesta objetivamente en la
aprobación sucesiva de sendas legislaciones permisivas en varios países europeos y americanos, permitiendo concluir que
hay en marcha un proceso evolutivo que tiene como punto de convergencia la normalización jurídica del matrimonio
homosexual, incluido en el marco mayor de la acentuación progresiva del proceso generalizado de secularización del
matrimonio y la sociedad71.

La doctrina tradicional hasta ahora dominante, había considerado como requisito esencial de las uniones matrimoniales
la diferencia de sexos de los contrayentes, pero la aplicación cada vez más recurrente del principio de no discriminación por
sexo, ha terminado por abrir una fisura en el sistema jurídico y posibilitar progresivamente la legalización del matrimonio
entre personas homosexuales72.

§. Homosexualidad

La condición homosexual y su tratamiento jurídico, ha sido uno de los temas más debatidos en el derecho contemporáneo,
evolucionando progresivamente en su tratamiento legal desde la proscripción y penalización tanto de la conducta como de
la condición homosexual, hasta la aceptación de la condición como una diferencia legítima y, por consiguiente, a la
despenalización absoluta de las conductas antes castigadas. En la actualidad, no solo se ha producido una aceptación plena
de la condición, sino que, además, la conducta jurídicamente penalizada es aquella que es susceptible de ser calificada como
discriminatoria de la homosexualidad.

Asumiendo el carácter de condición personal de la homosexualidad, surge ante el derecho el tema del reconocimiento de
los derechos anexos a la personalidad. Si los derechos son reconocidos a la persona humana, cualquiera sea su edad, sexo,
estirpe o condición, no existiría fundamento para que el legislador establezca diferencias que constituyan una discriminación
negativa respecto de un segmento de la población que, o ha nacido con una condición personal calificada dentro de la
normalidad o que ejercita conductas que naciendo de dicha condición son igualmente legítimas y legales. La
homosexualidad, en este caso, pasa a ser un problema netamente político y, consiguientemente, jurídico.

La tutela legal de la convivencia entre personas del mismo sexo se ha basado en un doble presupuesto: la posibilidad real
de la existencia de una comunidad de vida entre personas del mismo sexo, basadas en relaciones afectivas, de asistencia y
de solidaridad similares a las que se aprecian entre personas de sexo contrario, y que la ausencia de garantías para este tipo
de convivientes, se traduce en una discriminación ilegítima fundada en la orientación sexual, rechazada como tal en varios
instrumentos internacionales. La traducción de esta tutela legal ha discurrido desde la equiparación a las convivencias hasta
la apertura del concepto mismo de matrimonio, al eliminar de la institución el requisito de diversidad de sexo.

Un problema de índole distinta es la situación legal de la transexualidad, la que debe ser diferenciada conceptualmente
de la homosexualidad. La persona transexual pertenece físicamente a un sexo, pero tiene el sentimiento de pertenecer al
otro, razón por la cual se somete a la realización de tratamientos médicos o procedimientos quirúrgicos para lograr la

70 Vide J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial... cit., pp. 111-112; A. VODANOVIC HAKLICKA, Leyes de
Derecho de Familia y de menores. Textos actualizados y notas complementarias, Santiago de Chile 2005, Editorial Jurídica de Chile p. 63; R. RAMOS
PAZOS, Derecho de Familia, Santiago de Chile 2007, 5ª. ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 33; C. LÓPEZ DÍAZ, Manual de Derecho de Familia y
Tribunales de familia, Santiago de Chile 2005, Librotecnia, p. 139; A. M. HÜBNER GUZMÁN, "La Nueva Ley de matrimonio civil: panorama y estructura
general", en A. ASSIMAKÓPULOS FIGUEROA y H. CORRAL TALCIANI (ed.), Matrimonio civil y divorcio, Santiago de Chile 2005, Universidad de los
Andes, p. 21. P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de matrimonio civil..., cit., pp. 441 y 442.
71 Cfr. D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, "El matrimonio homosexual", en J.A. SOUTO PAZ, El nuevo régimen legal del matrimonio civil en España, Granada

2008, Comares, pp. 8 y 9.

72
Para una lectura profundizada de las posiciones encontradas sobre la materia, considérese R. NAVARRO VALLS, "Estabilidad del matrimonio y defensa
legal de la heterosexualidad", en J. A. SOUTO PAZ, El nuevo régimen... cit., pp. 45-50 y G. MEDINA, Uniones de hecho... cit.
31
adaptación de sus caracteres físicos a su identidad psicológica. En los transexuales no existe una inversión del instinto
sexual, sino de la identidad sexual, por lo que no busca un reconocimiento de una opción sexual diversa, sino ser admitido
y considerado socialmente con el sexo que biológicamente no ha tenido, buscando las relaciones entre un hombre y una
mujer y no entre iguales73.

§. Legalización de las uniones homosexuales en Chile

El asunto ha tenido un punto de partida favorable en el plano penal, al eliminarse la prohibición existente sobre las
relaciones sexuales entre adultos del mismo sexo. Luego de lo anterior, si tales relaciones son legales y poseen además un
componente afectivo que contribuye a la voluntad de mantenerla en el tiempo, es procedente entonces resolver
favorablemente la demanda que persigue regular los efectos derivados tanto de la convivencia estable como de su
terminación.

Sobre esta base, es válido el fundamento del proceso que condujo a la aprobación de la ley que ha consagrado los acuerdos
de unión civil, que favorecen preferentemente a las personas homosexuales, basado en la eliminación de un factor de
discriminación social respecto de una minoría, que ha percibido históricamente conculcados sus derechos.

Sin perjuicio de lo dicho, corresponde revisar someramente los problemas jurídicos que se desprenden del tema tratado:
el reconocimiento legal de la convivencia entre personas del mismo sexo, su eventual asimilación al matrimonio y la
adopción de niños por parte de parejas homosexuales. Trataremos con mayor detalle cada uno de ellos.

Reconocimiento civil de la convivencia

entre personas del mismo sexo

Esta es la forma de solución por la cual ha optado el derecho chileno, mediante la dictación de la ley que creó el acuerdo
de unión civil. Reconoce su antecedente en la experiencia francesa que define al pacto de convivencia o solidaridad como
"un contrato celebrado por dos personas físicas mayores de edad, de sexo diferente o del mismo sexo para organizar su vida
común"74.

Matrimonio "igualitario"

La demanda por el denominado matrimonio igualitario no ha fructificado en su legalización en Chile, sin perjuicio de la
presión en tal sentido realizada por la mayoría de la comunidad homosexual. La eventual asimilación de la unión
homosexual al matrimonio ha sido criticada por afectar la función atribuida por el interés social a la familia, toda vez que
las uniones diferentes al matrimonio han tenido un carácter más privado y no han sido objeto de esa protección especial de
la que goza el matrimonio en la legislación universal, afectando de paso y en forma negativa a una institución erigida con
finalidades sociales ampliamente valoradas hasta nuestros días, como es la crianza y educación de los hijos, a cuyo propósito
esencial también se orienta la concesión de los privilegios legales y el reconocimiento institucional que ostenta el
matrimonio frente a otras formas de unión de pareja. En un sentido contrario, se postula la ampliación del matrimonio con
un fundamento reivindicativo de los derechos igualitarios75.

Adopción

Respecto de la adopción de niños, en especial si se atiende al derecho de adoptar, la primera cuestión a resolver se
relaciona con la vinculación de la adopción con el matrimonio, que es negada por algunos autores, asumiendo que la
adopción no constituye un derecho de los adoptantes y, por tanto, no podría considerarse un efecto esencial inherente al
régimen jurídico del matrimonio. La diferencia estriba en la radicación del derecho que el Estado debe cautelar, vale decir,
si prima el mejor derecho del adoptante o del adoptado, pues la preeminencia del interés superior del niño y la niña como

73 Cfr. G. MEDINA, Uniones de hecho..., cit., pp. 36-38 y M. CAMPS MERLO, Identidad sexual y Derecho. Estudio interdisciplinario del transexualismo,
España 2007, Eunsa S.A., p. 404.
74 Vide art. 515-1, CC, ley Nº 99-994 de 1999, que consagró en Francia el Pacto civil de solidaridad.
75 J. DE IRALA ESTÉVEZ, Comprendiendo la homosexualidad, España 2005, Eunsa, pp. 21-41. Asimismo, considérese en el mismo sentido, C. SILES y

C. ALVARADO, Matrimonio en disputa: 5 claves para el debate, Santiago de Chile 2014, Instituto de Estudios de la Sociedad, pp. 7-10.
32
principio informador del sistema matrimonial debe ser claramente reconocida. Integran este derecho, precisamente el
derecho a gozar, cuando es posible, de la vida en familia con un padre y una madre, al igual que el resto de las personas.

4. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL (AUC)

Luego de una larga tramitación legislativa, el Congreso Nacional aprobó el 28 de enero de 2015 el proyecto de ley que
crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC). Luego de su revisión sin objeciones por parte del Tribunal Constitucional, la ley
Nº 20.830 fue publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015.

La nueva ley vino a sellar exitosamente una iniciativa que tuvo su origen en una moción parlamentaria que proponía
regular como una figura contractual la unión de parejas sin referencia o distinción alguna al sexo de los eventuales
contrayentes, ingresada en junio de 2010, con el nombre de "Acuerdo de vida en común". Este fue refundido con un segundo
proyecto, de 11 de agosto de 2011, esta vez originado en el Gobierno del Presidente Sebastián Piñera, con similar propósito
que el anterior.

Ambos proyectos tenían como propósito brindar un marco de legalidad a las uniones de parejas homosexuales, siendo
muy marcado el interés del Ejecutivo en orden a restar impulso a la creciente discusión sobre el matrimonio entre personas
del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, durante la tramitación terminó también incorporando como sujetos beneficiados
a las personas heterosexuales.

El proyecto finalmente aprobado, si bien fue mayoritariamente percibido como un avance legislativo en la inclusión de
grupos antes marginados, generó también críticas de diverso signo, marcadas unas por la oposición a cualquier
reconocimiento de las uniones homosexuales, y las otras, por estimar que la extensión a las parejas heterosexuales debilitaba
la relevancia pública de la institución matrimonial, especialmente luego de ser aprobada su inscripción en el Registro Civil.

§. Definición legal y caracterización

La ley, en su artículo 1º, define al Acuerdo de Unión Civil como "un contrato celebrado entre dos personas que comparten
un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente"76.

Las características del Acuerdo de Unión Civil, siguiendo el tenor de la definición, son las siguientes:

— Es un contrato, al cual se aplica por tanto la teoría que es propia de esta naturaleza jurídica.

— Es un acuerdo que no admite la sujeción a modalidades como el plazo, la condición y el modo. No es válida la promesa
de su celebración ni gravamen alguno que afecte su carácter puro y simple.

— A diferencia del matrimonio, la ley dispone que pueden celebrarlo dos personas, independientemente del sexo de los
contrayentes.

— Está limitado a dos sujetos, lo cual impide eludir la prohibición de la poligamia por esta vía.

— Exige la concurrencia material del requisito de compartir un hogar, entendiendo por tal la convivencia, y la
concurrencia del factor afectivo que motiva la unión interpersonal de los contrayentes.

— Su finalidad es regular los efectos jurídicos de la vida afectiva en común de las personas que lo suscriben.

— La convivencia cuyos efectos jurídicos se regulan debe gozar de estabilidad y permanencia.

76Art. 1º ley Nº 20.830. Todas las demás referencias normativas indicadas en el texto de este apartado corresponden, salvo advertencia expresa en
contrario, a este cuerpo legal.
33
 §. Requisitos de validez del AUC

Al igual como ocurre con el matrimonio, materia que será abordada extensamente en los capítulos siguientes, el AUC
exige la concurrencia de ciertos requisitos para su validez civil, los que abordaremos someramente a continuación:

Capacidad. La ley exige la satisfacción de los requisitos generales del contrato y los especiales de esta ley, en particular
la mayoría de edad y la libre disposición de los bienes, con la excepción referida al disipador interdicto que podrá igualmente
celebrar el acuerdo por sí mismo (art. 7º). La ley prohíbe su celebración cuando exista entre los eventuales contrayentes
vínculo matrimonial no disuelto, acuerdo de unión civil vigente o vínculo de parentesco referido a los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado (art. 9º).

Voluntad. La voluntad debe estar exenta de vicios, debiendo por tanto el contrayente haber consentido libre y
espontáneamente en celebrarlo. La ley señala en forma expresa a la fuerza y el error, circunscribiendo este último vicio al
error en la identidad del otro contrayente y desechando al error en cualidad, marcando otra diferencia con el matrimonio.

Forma. El AUC debe celebrarse en el Servicio de Registro Civil e Identificación, ante cualquier Oficial. Luego de su
válida celebración, el acta que levante el Oficial deberá inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil (art.
6º inc. 2º). Puede celebrarse a través de un mandatario facultado especialmente para el efecto.

§. Acuerdo de Unión Civil celebrado en el extranjero

El AUC o su equivalente celebrado en el extranjero tendrá validez en Chile, siempre que se hayan cumplido todos los
requisitos formales y sustantivos del país en que se celebra, y que no entren en colisión con las prohibiciones legales chilenas
referidas a la exigencia de mayoría de edad, consentimiento libre y espontáneo, libre administración de bienes, parentesco
y vínculo matrimonial o acuerdo de unión civil no disuelto. Las sentencias de nulidad dictadas en el extranjero referidas a
la invalidez de una unión civil serán reconocidas en Chile en conformidad a las normas del CPC. Un punto destacado de la
ley es que otorga valor jurídico a la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo en el extranjero,
reconociéndolo en Chile como acuerdo de unión civil cuando cumpla los requisitos exigidos por la ley chilena de AUC,
produciendo en este caso los mismos efectos que este acuerdo (art. 12).

§ Efectos del Acuerdo de Unión Civil

Los efectos del AUC se encuentran prescritos en los artículos 14 a 21 de la ley que crea el AUC.

Estado civil. La celebración del Acuerdo de Unión Civil confiere a los contrayentes el estado civil de convivientes civiles.
La alusión a los convivientes efectuada por leyes y reglamentos, sea que se utilice esta u otra denominación que pueda
entenderse como referidas a ellos, se aplicarán igualmente a los convivientes civiles. El término de este acuerdo restituirá a
los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del art.
26, que se refiere al matrimonio de los convivientes entre sí cuando proceda.

Deberes mutuos. En primer lugar, dispone la existencia de deberes mutuos consistentes en la obligación de solventar los
gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista
entre ellos (art. 14).

Propiedad y administración de bienes. Los convivientes civiles conservan la propiedad, goce y administración de los
bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del AUC y de los que adquieran durante su vigencia. Lo anterior
no se aplica cuando exista un pacto de comunidad de bienes, en conformidad a lo indicado en el art. 15.

Comunidad de bienes. Los convivientes civiles pueden suscribir un pacto de comunidad de bienes al momento de
celebrarse el AUC, el que deberá constar en el acta de la celebración y ser inscrito en el Registro Especial de Acuerdos de
Unión Civil, que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación. Su contenido está regido por las reglas del párrafo 3º
del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil. Este régimen de comunidad puede sustituirse después por el de separación

34
total de bienes, pacto que deberá otorgarse por escritura pública (art. 15) y subinscrito al margen de la inscripción del AUC
para su oponibilidad a terceros.

Efectos sucesorios. Cada conviviente será heredero intestado y legitimario del otro, concurriendo en la sucesión abierta
de la misma forma y gozando de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente, pudiendo ser también
asignatario de la cuarta de mejoras. Puede ser desheredado por cualquiera de las tres causas indicadas en el art. 1208 del
CC. Se aplican en materia sucesoria, además de lo dicho, las disposiciones sobre la materia contenidas en los artículos 17,
18, 19 y 20 de la ley que regula el AUC.

Compensación económica. Un punto relevante de interés social y jurídico es la consagración, en el artículo 27, de una
forma de compensación económica a la similar de la LMC.

AUC y filiación. La ley se ocupa de los efectos de la suscripción del acuerdo en los hijos de los contrayentes, a tono con
las nuevas realidades que pretende regular. Así, un aspecto importante referido a la filiación determinada en forma previa a
la celebración del AUC, es la obligación que afecta al contrayente que tenga la patria potestad de un hijo o la guarda de
otro, en orden a sujetarse a las disposiciones del CC referidas a las segundas nupcias contenidas en los artículos 124 a 127
del CC, en particular la facción de inventario solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero
de su cónyuge difunto o con cualquier otro título. En otra arista, la ley replica la prohibición vigente respecto del matrimonio
para la mujer embarazada que pretenda suscribir el acuerdo, lo que no podrá realizar con varón distinto a aquel con quien
desea suscribirlo, sino después de cumplirse a los menos doscientos setenta días contados desde la expiración del acuerdo,
con las excepciones que la propia ley indica (art. 11). Finalmente, en cuanto a los efectos de la presunción de paternidad
debe aplicarse lo dispuesto en el art. 184 del CC.

Parentesco. Un efecto altamente significativo derivado de la suscripción del acuerdo de este contrato mientras se
encuentre vigente, es que entre un conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la cual está unida por el AUC,
existirá parentesco por afinidad, cuya línea y grado se calificará por la línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente.
Tiene relevancia lo anterior para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil.

Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones. Todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las
leyes y reglamentos establecen respecto de los cónyuges, es decir de quienes hubieren celebrado matrimonio, se aplican de
pleno derecho a los convivientes civiles (art. 23).

Beneficios sociales y facultades civiles. El AUC permite a los convivientes civiles: ser carga el uno del otro (art. 29); ser
beneficiario de pensión de sobrevivencia; el derecho de percibir la remuneración de su pareja que es funcionario público o
municipal hasta el último día del mes en que se produzca el deceso de aquel (arts. 32 y 33), al igual que el saldo de
prestaciones laborales sujetas a contrato pendientes de pago (art. 41); derecho a percibir, cuando corresponda, el desahucio
que le hubiere correspondido a su conviviente civil si se hubiere retirado a la fecha del fallecimiento (art. 32); estar facultado
para representar a su pareja deudor en la ejecución de todos los actos y en la celebración de todos los contratos que procedan
para renegociar, repactar o novar los créditos obtenidos para adquirir o construir con financiamiento estatal una vivienda
contemplada en programas habitacionales.

Derechos personalísimos, no patrimoniales. Entre las medidas más anheladas por parte de quienes no tenían reconocida
legalmente su unión de pareja, se encontraban aquellas destinadas a obtener el reconocimiento público de la vinculación
afectiva que les unía para poder ser considerados en las decisiones que requiriesen ser adoptadas en momentos críticos de
la vida de sus parejas, como ocurría con la ocurrencia de una enfermedad, accidente o derechamente su fallecimiento. En
tal sentido, la ley dispone su concurrencia para brindar la autorización frente a diversas actuaciones de terceros, como ocurre
a modo ejemplar con la disposición de los órganos del occiso ante la petición médica de dar curso a la voluntad del
conviviente que en vida expresó su deseo de ser donante o, en un sentido obligacional, el deber de dar sepultura al cadáver
de su pareja (art. 38).

35
 § Término del AUC

El AUC termina por muerte natural de uno de los convivientes civiles, por muerte presunta de uno de ellos, por el
matrimonio de los convivientes civiles entre sí, por declaración judicial de nulidad del AUC, por mutuo acuerdo de los
convivientes civiles y por la voluntad unilateral de uno de ellos, debiendo constar en estos dos últimos casos en escritura
pública o en acta otorgada ante oficial del Registro Civil produciendo efectos desde que dicha escritura pública o acta se
anote al margen de la inscripción del AUC en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil (art. 26). El término del
AUC pone fin a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia de este contrato (art.
28).

§ Paralelo con el matrimonio

Diversos son los aspectos que diferencian al AUC del matrimonio, partiendo por la propia concepción de uno y otro, que
permite definir al AUC como un pacto de convivencia y al matrimonio como una institución centrada en la constitución de
una familia. Además, cabe destacar las siguientes diferencias puntuales:

— En el AUC el sujeto es la pareja y su compromiso afectivo. En el matrimonio es la pareja, pero en función de los fines
socialmente relevantes descritos en la definición legal, especialmente la procreación y lo que ello implica;

— Los fines del AUC excluyen la procreación y, consiguientemente, la realización de relaciones sexuales no es parte
constitutiva de su esencia.

— La motivación causal del AUC es el afecto, en tanto que en el matrimonio es el establecimiento del vínculo conyugal;

— El AUC no posee los elementos definitorios de indisolubilidad y de perpetuidad, ligados conceptualmente a la crianza
y educación de la prole.

— Los deberes en uno y otro instituto difieren en la consideración de la fidelidad, que se estima propia del matrimonio
en consideración a sus fines.

— En el matrimonio el régimen patrimonial general es la comunidad de bienes, en tanto que en el AUC éste debe ser
expresamente indicado, pues en caso contrario rige la separación total de bienes.

— En cuanto a los vicios del consentimiento, en el AUC no procede el error en cualidad personal, como sí ocurre en el
matrimonio.

— El AUC es disoluble por mutuo acuerdo, en tanto que el matrimonio requiere de una causal legal como es el cese de
la convivencia. Asimismo, la disolución en el matrimonio es realizada mediante sentencia judicial, y en el AUC depende
exclusivamente de la voluntad de los convivientes civiles, quienes no deben expresar causa alguna.

— La terminación del AUC es preferentemente notarial, en tanto que en el matrimonio su terminación es siempre judicial.

— La celebración del AUC puede siempre realizarse mediante poder, en tanto que en el matrimonio la celebración por
poder, en el caso de la celebración religiosa, no está permitida.

La entrada en vigor de la nueva ley no cierra el debate en torno al mejor modo de regular las uniones entre personas del
mismo sexo, toda vez que se aprobó en forma paralela a la prosecución de las acciones llevadas adelante por la comunidad
homosexual, tendientes a consagrar la apertura del matrimonio a la celebración por parte de personas del mismo sexo .

36
 TÍTULO SEGUNDO: EL MATRIMONIO77.

CAPÍTULO I TEORÍA GENERAL DEL MATRIMONIO

1. Concepto; 2. Naturaleza jurídica del matrimonio; 3. Elementos y propiedades del matrimonio.

1. CONCEPTO

El matrimonio es un estatuto legal basado en un contrato, que regula las relaciones entre un hombre y una mujer,
justificado por el alto interés social comprometido y por el cual vela el Estado en función del bien común.

En el concepto de matrimonio se cobijan dos nociones que poseen una entidad diferenciada.

La primera, es el pacto o alianza matrimonial, entendida como un acto recíproco de voluntad de los contrayentes, que
constituye el punto de partida, producido en un instante que da origen al vínculo o estado matrimonial, el cual por su propia
naturaleza perdura en el tiempo78.

La segunda, es el estado que se constituye a partir de dicha acción, tras la celebración matrimonial, marcado por la
convivencia conyugal, y que se convierte en estado civil cuando es regulado por el derecho.

El matrimonio, en sus dos dimensiones, constituye el objeto de interés del derecho de familia, del derecho sucesorio, del
derecho de los contratos, de la seguridad social y del derecho tributario, por citar perspectivas disciplinarias propiamente
jurídicas.

Entendido civilmente como el acuerdo público de un hombre y una mujer para dar legitimidad social a sus relaciones
conyugales, estableciendo derechos y deberes correlativos, el matrimonio ha existido desde tiempos bíblicos, sin perjuicio
que su forma particular de regulación en cada realidad social y política histórica da cuenta de una notoria evolución79.

Considerando como la base común y fundamentos históricos del matrimonio a la heterosexualidad y a la exogamia o
prohibición del incesto, todas las demás consideraciones doctrinarias y políticas respecto de su significado, su contenido
prescriptivo, sobre el acto constitutivo y sobre las vías aceptadas para su terminación, constituyen un campo en que reina la
mayor variedad conceptual apreciable respecto de una institución jurídica, lo que se traduce en un permanente debate sobre
su naturaleza jurídica, el carácter público o privado de la institución y el reconocimiento de significados más allá del
derecho, como ocurre con la mirada religiosa sobre el matrimonio80.

Los elementos con los cuales históricamente se ha construido la noción del matrimonio, han sido los siguientes:

— La cohabitación o convivencia estable, como hecho jurídico sobre el cual se asienta el estado matrimonial;

77 Título redactado por Jorge del Picó Rubio, a excepción del apartado 6 del capítulo III, referido al consentimiento, el que ha sido redactado por Alexis
Mondaca Miranda.
78 Cfr. P. J. VILADRICH, Agonía del matrimonio legal, Pamplona 1989, Eunsa, p. 147.
79 Algunas definiciones destacadas en la doctrina internacional pueden ser apreciadas en T. KIPP; M. WOLF, Derecho de familia, Barcelona 1947, Bosch,

p. 11; A. C. JEMOLO, El Matrimonio (trad. de S. Sentis y M. Ayerra), Buenos Aires 1954, p. 7; R. DE RUGGIERO, Instituciones... cit., pp. 59 y 60; J.
CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español... cit., p. 125; L. FERNÁNDEZ CLÉRIGO, El Derecho de familia en la legislación comparada, México 1947,
Uteha, p. 7; H. CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano... cit., p. 43; D. VÉLEZ SARSFIELD, cit. en A. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS y E. G. ROVEDA,
Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires 2004, LexisNexis, p. 71; R. SUÁREZ FRANCO, Derecho de familia. Derecho matrimonial, t. I, Bogotá
1994, 6ª ed., Temis, p. 82. En Chile, L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil... cit., p. 293; M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia...
cit., p. 18; R. RAMOS PAZOS, Derecho de familia... (2007), cit., p. 29 y H. LARRAÍN RÍOS, Divorcio. Estudios de derecho civil comparado, Santiago de
Chile 1966, Editorial Jurídica de Chile, pp. 12-16.
80 Para profundizar en la dimensión religiosa del matrimonio, vide J. FERRER ORTIZ, El sistema matrimonial, en J. DE OTADUY (coord.), Tratado de

Derecho eclesiástico, Pamplona 1994, EUNSA, pp. 895 y ss.; J. SOUTO PAZ, Derecho matrimonial, Madrid 2007, 3ª ed., Marcial Pons, pp. 20-21; M.
LÓPEZ ALARCÓN y R. NAVARRO-VALLS, Curso de Derecho matrimonial canónico y concordado, Madrid 2001, 6ª ed., Tecnos, pp. 23 y 24.
37
 — La voluntad, motivada por el interés económico, religioso o romántico afectivo. La tendencia en el derecho
matrimonial contemporáneo ha sido respetar como parte del ámbito interno de los individuos la motivación que induce a
contraer matrimonio, tenga ésta un carácter económico, religioso, afectivo sensorial o de genérica alianza;

— La capacidad, ligada a la tutela de la libertad de la persona;

— Asumiendo como fundamento a la capacidad, se agrega el consensualismo como base ineludible del vínculo
matrimonial. La exigencia de la libertad absoluta de las personas que desean contraer el matrimonio da origen de la
relevancia jurídica del consentimiento en los actos jurídicos y a la noción contractual del matrimonio.

Las finalidades de ejercicio de la sexualidad en un marco socialmente aceptable, de la procreación, de la crianza y de la

protección y ayuda mutua, han sido históricamente parte del implícito allegado a esta unión natural, que el derecho fue
complejizando a la par de su sofisticación social histórica.

La distinción sustantiva del matrimonio respecto de otras formas de unión como el concubinato, radica en su legitimación
social históricamente ligada a criterios dominantes de carácter económico, de alianza social, religiosos y morales, hasta
llegar al criterio de mera legalidad formal y sin referencia a un determinado contenido preceptivo como se aprecia en algunas
tendencias actuales, que lo entienden liberado para su regulación autónoma por cada individuo.

¿Es relevante para el derecho civil la motivación que induce a una persona a unirse en matrimonio?

La tendencia predominante en la doctrina niega valor jurídico a la exigencia de expresión de una causa o motivación para
celebrar el matrimonio, considerando que las incertidumbres que la teoría de la causa genera en el derecho civil se transfieren
acrecentadas al derecho matrimonial.

Sin perjuicio de ello, podría existir base para su apreciación, especialmente si se considera el afecto recíproco como causa
sustentadora de la relación matrimonial, pero tal aceptación no ha sido pacífica, pues legislar sobre la base de un sentimiento
amor es complicado, toda vez que "las emociones son un terreno resbaladizo, como construir sobre el agua o sobre la arena,
y su significado cambia según las costumbres"81.

Finalmente, cabe destacar que en la perspectiva estatal, el matrimonio constituye la base principal de la familia, al igual
que en la generalidad de las legislaciones existentes, siendo cautelado por medio de su consideración como normas de orden
público. La Ley de Matrimonio Civil otorga un privilegio al matrimonio respecto de otras formas de unión de pareja,
declarando que constituye la base de la familia, pero sin que tal afirmación implique un rechazo a otras maneras o formas
de constituir una familia82. Esta perspectiva es correcta y se basa en asumir que la relación entre familia y matrimonio debe
ser establecida a partir de la aceptación de la precedencia de la comunidad familiar sobre la institucionalidad matrimonial,
toda vez que la visión contraria solo contribuye a fortalecer una percepción de crisis de la familia, en cuya base puede ser
identificado el discurso esencialista que califica la familia como una definición a priori de lo social y que considera que el
matrimonio equivale a la constitución de la familia y su disolución a la disgregación familiar, es decir, todo lo contrario de
considerar, correctamente, que la razón de legitimidad del matrimonio es el hecho familiar83.

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

La precisión de naturaleza jurídica del matrimonio ha evolucionado a la par de las condiciones previstas para su
legitimación social en cada momento histórico determinado.

81
M. A. DE LA PARRA, en C. FIBLA GARCÍA-SALA, Debate sobre el divorcio... cit., p. 51; L. MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, El concepto de matrimonio
en el Código Civil, Pamplona 2008, Aranzadi, pp. 20 y ss.
82 Art. 1º de la ley Nº 19.947 (LMC). En este sentido, considérese también la opinión de Gonzalo Figueroa, en G. FIGUEROA YÁÑEZ, "El pacto de

convivencia", en VV.AA., Estudios de derecho civil, t. V, Santiago de Chile, 2012, Abeledo Perrot, p. 72.
83 J. PÉREZ ADÁN y J. ROS CODOÑER, Sociología de la familia y de la sexualidad, Valencia 2003, EDICEP C.B., Colección Textos Universitarios, p.

169; I. BRIONES MARTÍNEZ, "El diseño familiar: un análisis de Derecho comparado y de políticas familiares", en J. ANDRÉS GALLEGO y J. PÉREZ ADÁN
(ed.), Pensar la familia, Madrid 2001, Editorial Palabra, p. 137 y J. A. SOUTO PAZ, Derecho matrimonial... (2007), cit., pp. 21-22.
38
 La evolución desde el carácter esencialmente religioso hasta la actual perspectiva institucional-contractual dominante,
admite la consideración de dos hitos que inciden en la determinación posterior de la naturaleza jurídica del matrimonio: en
primer lugar, la desacralización del matrimonio en la Roma imperial y su carácter eminentemente práctico, centrado en la
concurrencia de la affectio maritalis y de un requisito factual, la convivencia; en segundo lugar, el advenimiento del
Cristianismo que, por medio del derecho canónico, introducirá dos elementos determinantes para la futura concepción del
matrimonio y de su naturaleza jurídica: la indisolubilidad como elemento esencial derivado del carácter sacramental, y la
noción de contrato, entendido como acto emergente de una decisión libre, y no en el sentido especial provisto por el derecho
civil.

Analizaremos brevemente las principales posturas sobre la naturaleza jurídica del matrimonio.

§ Visión contractualista

Establece que, sin perjuicio de su relevancia social y del significado que se le pueda atribuir desde una perspectiva
religiosa, el matrimonio es un contrato en la medida que exige el concurso de voluntad de los dos contrayentes y que
participa de todos los elementos esenciales de los contratos, siendo por tanto además aplicable a él la teoría de la nulidad,
la teoría de los vicios del consentimiento y, en posiciones más radicales, las formas de terminación, incluyendo por cierto
el mutuo acuerdo de los contrayentes. Las críticas han centrado sus reparos en la profusa y ramificada regulación del mismo,
que constriñe en exceso la autonomía de la voluntad, como principio de la contratación, en no tener un carácter estrictamente
patrimonial y, por implicar una cierta manera de justificar la intervención del Estado en el matrimonio. Se responde que no
es el único contrato afectado por restricciones en nombre del interés público, como algunas relaciones jurídicas respecto de
cuya índole contractual no se duda, y si aún subsistiera algún reparo, este puede ser definido como un contrato de derecho
de familia84.

§ Visión institucional

Entrado el siglo XX, un sector de la doctrina reacciona contra la concepción contractualista, sosteniendo que el
matrimonio no es un contrato, sino una institución, es decir, una situación jurídica, cuyas normas están fijadas
anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados, a la cual adhieren los contrayentes,
toda vez que la característica más sobresaliente es la idea de obra a realizar de un grupo social determinado. En esta
concepción, los interesados son libres para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesión a dichas normas, pero una vez
que éste es celebrado, los efectos de la institución se producen automáticamente, con lo cual la relación matrimonial no
podrá ser variada, interrumpida o concluida, ni aun en el supuesto de concurrencia de las voluntades de ambas partes 85. El
rol de la voluntad se restringe a la adhesión a un proceso institucional iniciado, luego de lo cual la voluntad es impotente
para modificar los efectos de la institución, los que se producen automáticamente86. El matrimonio, en esta perspectiva,
puede considerarse un conjunto de reglas impuestas por el Estado, a las que los individuos sólo adhieren, sin posibilidad de
modificarlas, y en que los efectos no dependen de su voluntad sino del propio Estado. En este sentido, serían normas de
derecho público y, por tanto, no disponibles87. La justificación de la postulación del carácter institucional del matrimonio,
radicaría en fundar con solidez la exigencia de indisolubilidad88.

84 Cfr. J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil español... cit., p. 126; H. CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano... cit., p. 52. Asimismo, L. DÍEZ-
PICAZO y A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, t. IV, Madrid 2006, 10ª edición, Tecnos, p. 63. Un desarrollo mayor del matrimonio
como contrato, puede apreciarse en V. REINA y J. MARTINELL, Curso de Derecho matrimonial, Madrid 1995, Marcial Pons, pp. 23-30 y, recientemente,
en L. MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, El concepto de matrimonio... cit., pp. 178-192. Sobre la noción de contrato de derecho de familia, considérese
A. CICU, El Derecho de Familia, Buenos Aires 1947, quien además señala que el matrimonio comparte los caracteres del negocio jurídico, en tanto en
ambos es necesario que la manifestación de voluntad se encuentre "dirigida a un propósito al que precisamente la ley presta su tutela: es este propósito
el que constituye la materia del negocio y en base al mismo deberá decidirse de la aplicación de estas o aquellas normas jurídicas".
85 Cfr. H. CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano... cit., p. 52.
86 Cfr. H. LARRAÍN RÍOS, Divorcio..., cit., p. 16.
87 Cfr. H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de familia, Santiago de Chile 2008, 12ª ed., LegalPublishing, p. 3 y J. I. HÜBNER GALLO, citado en R. RAMOS

PAZOS, Derecho de familia... (2007), cit., p. 32.

88 Vide L. FERNÁNDEZ CLÉRIGO, El Derecho de familia... cit., pp. 17 y ss. En este mismo sentido, R. RAMOS PAZOS, Derecho de familia... (2007), cit.,

p. 31.
39
 § Visión mixta

La alternativa entre contrato e institución desaparece, cuando se realiza la distinción entre el acto de celebración del
matrimonio y el estado familiar constituido por dicho acto, es decir, entre matrimonio in fieri y matrimonio in facto esse,
aludiendo al momento fundacional del pacto y el pacto mismo, al matrimonio que se hace y al matrimonio hecho. En esta
perspectiva, el matrimonio comprende una parte contractual y otra institucional, de carácter social. El acto de constitución
del matrimonio es un contrato, o negocio jurídico bilateral si se prefiere, pues al igual que los contratos de naturaleza
patrimonial, incluso los requisitos que establece la legislación civil para su validez son plenamente aplicables. El estado de
vida en pareja o familiar que se constituye a partir del matrimonio, es una institución social, fundada en el consentimiento
de las partes, involucrando la regulación del soporte económico de la nueva comunidad y las relaciones entre sus miembros.

§ Otras teorías

Otras explicaciones sobre la naturaleza jurídica del matrimonio lo han asimilado a una sociedad, calificando a los
cónyuges como copartícipes de una común suerte y unión solidaria; como un acto de Estado y como un consorcio entre el
Estado y los contrayentes, fundamentando esta aseveración en una explicación que considera que, dado que aquí juegan los
intereses de los contrayentes y del Estado, aunque prepondera el de los contrayentes, es el Estado, a través del funcionario
del Registro Civil, el que une a las partes en matrimonio.

§ En el derecho civil chileno

El Código Civil emplea la expresión "contrato", en términos explícitos, con lo cual no se admite la posibilidad de duda
respecto al sentido y alcance eminentemente civiles del matrimonio. Así, el matrimonio, en cuanto contrato, es de orden
público y de adhesión, ya que las partes no establecen libremente las condiciones y efectos del contrato, su celebración
implica consentir en su ejecución y elegir los contrayentes, pero no se puede expresar opinión ni siquiera respecto de sus
efectos fundamentales89. En razón de ello, se ha preferido clasificar al matrimonio como un contrato en sentido amplio, es
decir, como un acto nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil90. El nuevo derecho matrimonial
surgido en 2004, aplica una concepción del matrimonio que, a la vez que reconoce en él la presencia de la naturaleza
contractual, especialmente en el acto de celebración y específicamente en el momento constitutivo, valida también la visión
institucional, básicamente referida al matrimonio como estado de vida que reconoce su origen en el acuerdo de voluntades
de los cónyuges. Tal es, a nuestro juicio, el sentido correcto, el que se concibe mejor si se le reconoce una especificidad de
contrato de derecho de familia, con las características que éste le impone.

3. ELEMENTOS Y PROPIEDADES DEL MATRIMONIO

La conceptualización de la noción de matrimonio ha permitido distinguir la concurrencia de ciertos elementos como la

diferencia de sexo y la unidad, y de ciertas propiedades como la fidelidad y la indisolubilidad, a cuyo tratamiento nos
abocaremos a continuación.

a) La unión basada en la diferencia de sexos

El matrimonio es concebido como el vínculo jurídico que se establece entre un hombre y una mujer, subrayando con ello
la exclusión de las uniones entre personas del mismo sexo como base del matrimonio.

Las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer son la base de la consideración jurídica de la institución matrimonial
civil, en coherencia con las razones que justifican la valoración social del matrimonio, fundamento a su vez de la comunidad

89Cfr. A. WATKINS SEPÚLVEDA, ¿Divorcio o hipocresía legal?, Santiago 1991, Alborada, p. 52.
90Considérese L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil..., cit., p. 295; E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de familia... cit., p. 18; H.
TRONCOSO LARRONDE, Derecho de familia... cit., p. 14; P. RODRÍGUEZ GREZ, "Ley de Matrimonio Civil: interpretación, efectos e insuficiencias", en
Actualidad Jurídica, 20 (2009), p. 366; A. M. WATKINS, ¿Divorcio o hipocresía legal...? cit., pp. 53 y ss.; J. BARRIENTOS GRANDÓN, Código de la
Familia... cit., p. 82; R. RAMOS PAZOS, Derecho de familia... (2007), cit., y D. HARASIC, en G. FIGUEROA YÁNEZ et alii, El divorcio, Santiago de Chile,
1973, Instituto de Docencia e Investigación Jurídica/EDEVAL, p. 21.
40
familiar. Las finalidades previstas en la norma, se satisfacen cuando se cumplen las condiciones óptimas para facilitar la
procreación, unida indisolublemente al propósito de asegurar la reproducción de la especie humana.

La diferenciación sexual explica la atracción física y psíquica entre un hombre y una mujer, de modo tal que se considera
natural que ambos decidan vivir juntos y fundar una familia. Este objetivo, junto con la complementariedad de los sexos
como finalidad en sí misma, es el motivo principal del carácter exclusivamente heterosexual de la institución matrimonial
civil, en coherencia con los valores sostenidos por la mayoría ciudadana y que constituyen la conciencia colectiva, en un
sistema democrático.

La heterosexualidad constituye un fundamento de base antropológica del matrimonio, que considera como principios la
diversidad de la modalización sexual de la persona humana, la complementariedad de tal diferenciación y la inclinación
natural de los sexos entre sí en orden a la generación.

El matrimonio se define como un vínculo entre un hombre y una mujer en el Código Civil y, por tanto, queda descartada
de un modo absoluto —al menos con la actual redacción del Código y de la Ley de Matrimonio Civil— la posibilidad que
dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio. La consideración de los fines del matrimonio ratifica tal
incompatibilidad, toda vez que una de las finalidades esenciales, como es la procreación, es imposible por naturaleza en el
caso de dos personas del mismo sexo. Aún más, el artículo 80 inciso primero de la nueva Ley de Matrimonio Civil, establece
que es válido el matrimonio celebrado en el extranjero, es decir, produce efectos civiles, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer.

Finalmente, la revisión histórica del debate parlamentario y del mensaje del Ejecutivo, coinciden en la consideración
heterosexual del matrimonio, al igual que la doctrina reciente91, incluso desechando una posible interpretación laxa del ius
connubii consagrado en el artículo 2º inciso 1º de la LMC, toda vez que el carácter y requisito de heterosexualidad prima
sobre la norma de principio del artículo señalado, el que se debe entender restringido en su aplicación a los heterosexuales,
caso en que efectivamente solo se puede exigir la edad suficiente.

b) La unidad del matrimonio

y la prohibición legal de la poligamia

La unidad es un requisito o propiedad esencial del vínculo matrimonial y tiene como su principal consecuencia el
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto para contraer nuevas nupcias civilmente válidas. Consiste, siguiendo a
Castán Tobeñas, en que la unión matrimonial sea de un solo hombre con una sola mujer, consecuencia que se deduce de la
naturaleza y fines del matrimonio, ya que sólo respetando dicha ley puede el matrimonio cumplir su función de integración
de los sexos y sus fines de mutuo auxilio y de procreación y educación de la prole92. Conceptualmente, excluye la
simultaneidad de vínculos o poligamia, se trate ya de otro matrimonio o simplemente de un concubinato. Jurídicamente,
alude a la simultaneidad de dos o más matrimonios, todos con pretensión de validez civil.

Su fundamento legal radica en el artículo 102 del Código Civil, toda vez que al no ser reformado por la nueva Ley de
Matrimonio Civil, mantiene vigente esta interpretación, al establecer que "el matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen...".

De manera concordante, la interpretación es reafirmada por la disposición del artículo 80 inciso primero de la LMC, que
prescribe lo siguiente: "Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán lo que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre
y una mujer".

91 Cfr. P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de matrimonio civil..., cit. pp. 440-441; R. BARCIA LEHMANN, Fundamentos... cit., p. 50; C. LÓPEZ DÍAZ, Manual de
Derecho de familia... cit., p. 149; H. CORRAL TALCIANI, "El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la nueva Ley de matrimonio
civil", en A. ASSIMAKÓPULOS FIGUEROA y H. CORRAL TALCIANI (ed.), Matrimonio civil... cit., p. 43; J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES ALQUÉZAR,
Nuevo Derecho matrimonial... cit., p. 187, E. COURT MURASSO, Nueva Ley de matrimonio civil, Santiago de Chile 2004, Legis, p. 3.
92 Cfr. J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español... cit., p. 132.

41
 El efecto jurídico principal de la unidad, es la prohibición de la poligamia, en cuya prevención se ha establecido el
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto, contemplado en el artículo 5º Nº 1º de la LMC. Si bien el matrimonio, en
teoría, puede ser monógamo o polígamo, en la cultura occidental predomina absolutamente la monogamia.

El elemento de unidad se encuentra incorporado en la definición legal de matrimonio en Chile, al igual que en los
ordenamientos matrimoniales que son tributarios de la tradición romana y cristiana, formando parte de la noción social
predominante sobre el matrimonio desde la independencia republicana.

La tolerancia social, más o menos amplia, respecto de uniones paralelas al margen del matrimonio, nunca ha repercutido
en demanda de legalización de formas polígamas, las cuales son rechazadas por contradecir el principio de igualdad en su
aplicación a la dignidad personal tanto del hombre como la mujer, la que es afectada en el evento de ser contraído el vínculo
matrimonial por un hombre con varias mujeres o viceversa, una mujer con varios hombres. Su fundamento radica en
considerar que la poligamia constituye un error de la concepción misma del matrimonio, ya que exige suponer que uno de
los sujetos que contrae el vínculo, no goza de una dignidad suficiente que permita justificar una entrega completa, única y
excluyente del otro.

Las consecuencias civiles del requisito de unidad del matrimonio, pueden ser apreciadas en dos casos. En primer lugar,
en su consideración como elemento del matrimonio incorporado en la noción de comunidad de vida, debiendo el eventual
contrayente estar capacitado psíquicamente para entenderla como tal y asumirla en consecuencia, pues en caso contrario,
constituiría el supuesto de la causal de nulidad establecida en el artículo 5º número 3 de la LMC. En segundo lugar, la ley
no admite la celebración de matrimonios múltiples ni forma alguna de poligamia, voluntad que se expresa en la consagración
del impedimento de vínculo, constituido por la existencia de vínculo matrimonial no disuelto. Asimismo, si alguna entidad
religiosa pretendiere celebrar en forma religiosa un matrimonio polígamo, aduciendo el respeto a un precepto religioso
erigido en conformidad al principio de autonomía reconocido por la ley de cultos93, éste sería inválido de cara al
ordenamiento civil, por afectación del orden público, la moral y las buenas costumbres.

c) La unión exclusiva como bien jurídico

protegido por el deber de fidelidad

La fidelidad se entiende como el requerimiento y deber de exclusividad entre los cónyuges respecto de las relaciones
sexuales y de las manifestaciones afectivas propias de la relación afectiva de una pareja. Su vigencia como principio
ordenador de las relaciones de pareja en el seno de la sociedad ha sido protegida jurídicamente mediante la sanción penal y
civil del adulterio, esto es, el acto de sostener relaciones sexuales con varón o mujer que no sea su cónyuge.

El deber de fidelidad admite una doble dimensión: como deber de recíproca disponibilidad sexual de los cónyuges, que
expresado en el primer momento, contempla el derecho de consumar el matrimonio, y como deber de exclusividad de las
relaciones sexuales entre los cónyuges, debiendo abstenerse ambos de sostener tales relaciones con terceros94.

La derogación del delito de adulterio, algunos años antes de la entrada en vigor de la LMC, ya había restado fuerza a la
exigibilidad del deber de fidelidad, siendo su carácter civil declarativo el único remanente de un deber que ha mutado por
su ineficacia jurídica, en norma moral, sometido al escrutinio autónomo de la propia conciencia.

La exclusividad, carácter esencial del matrimonio protegido por la fidelidad, se identifica con el amor conyugal total,
afirmado como una exigencia elemental de la naturaleza biológica y personal del ser humano, según postulan algunos
autores, aun cuando los detractores de dicha posición suman mayoría, amparados en el análisis particular de su
comportamiento histórico95.

Como una derivación lógica de las finalidades de procreación y vida en común, se deduce el propósito de ambos de
sostener relaciones sexuales, con carácter de habitualidad, exclusividad y respeto mutuo. La habitualidad implica que las
relaciones sexuales deben sucederse en el tiempo y producirse exclusivamente entre los dos cónyuges de un modo

93 Ley Nº 19.638, artículos 7º, letra a y 20.

94 Cfr. J. L. LACRUZ BERDEJO et alii, Elementos de Derecho civil, IV, Familia, Madrid 2002, Dykinson, p. 65.
95 P. J. VILADRICH, Agonía del matrimonio... cit., p. 90.

42
consentido. Las relaciones sexuales sostenidas en forma ocasional o permanente por uno de los cónyuges con otra persona,
implica una violación del deber de fidelidad que caracteriza al matrimonio.

d) La estabilidad como carácter del matrimonio civil

y consideración de la indisolubilidad
como propiedad esencial del matrimonio civil

Las personas, al contraer el vínculo matrimonial, lo hacen con el convencimiento de suscribir un compromiso cuya
duración se extiende por toda la vida, generando la necesaria estabilidad mutua que exige la naturaleza matrimonial. En tal
sentido, la consideración de la indisolubilidad —consistente en la perpetuidad del vínculo conyugal una vez constituido
válidamente— como criterio de ordenación y elemento o propiedad del matrimonio, es válida jurídicamente y,
probablemente, adquiere fuerza en la perspectiva de valoración social de la familia que se constituye a partir de la
vinculación matrimonial de la pareja.

La cuestión se manifiesta con aristas, posiciones diferentes y con un grado mayor de profundidad, si se intenta afirmar la
exigencia perentoria del elemento de indisolubilidad del vínculo válidamente contraído. Asimismo, se perturba
notablemente si en la discusión de su procedencia y valor jurídico, se incorporan criterios de valoración éticos o religiosos,
con lo cual la discusión tiende a emigrar del campo civil y se torna en extremo inestable y finalmente improductiva.

La indisolubilidad en tanto propiedad del matrimonio, admite su consideración en tres dimensiones.

En primer lugar, se considera a la indisolubilidad como un compromiso de estabilidad de la relación establecida por los
cónyuges. En tal sentido, conspira contra el principio la aplicación de cualquier modalidad, especialmente las de tipo
condicional, pero también la posible celebración de un matrimonio a plazo. Así, constituye un rechazo del propósito de
estabilidad, por ejemplo, el denominado matrimonio a prueba, que también es una forma de matrimonio sujeto a condición.

En segundo lugar, la indisolubilidad se interpreta como un compromiso matrimonial asumido a perpetuidad. El

matrimonio es celebrado con la intención de procurar su proyección por toda la vida de los contrayentes, como una
consecuencia de la donación total que comprende el pacto conyugal, y que en este caso se proyecta a la totalidad existencial.
Conspira contra esta dimensión de la indisolubilidad el matrimonio temporal, es decir, aquel celebrado por un lapso
determinado, como el que se aprecia en los matrimonios previamente concertados, simulados o de complacencia, que
persiguen principal o únicamente otorgar la nacionalidad de uno de los cónyuges al otro.

En tercer lugar, la indisolubilidad se entiende también como un compromiso libremente asumido por los contrayentes en
orden a no recurrir al divorcio, cuando éste se encontrare entre las opciones legales de resolución de las crisis conyugales,
es decir, a terminar el vínculo válidamente contraído por una causa o motivo sobreviniente. Esta dimensión es la más
debatida, siendo promovida como el contenido esencial de la noción de indisolubilidad. En el derecho canónico constituye
una causal de nulidad, por el rechazo del contrayente a la propiedad esencial de la indisolubilidad del matrimonio, mediante
el acto de reserva del divorcio y que se traduce en simulación.

La aprobación de la nueva LMC abrió una interrogante sobre la subsistencia de esta propiedad, al incluir la opción del
divorcio vincular. Las opiniones se encuentran divididas y existen autores que estiman que la indisolubilidad es un principio
informador sobre la base de la permanencia del artículo 102 en su redacción original, y otros que asumen que su exigibilidad
no procede por la expresa introducción del divorcio vincular. El problema aparecería formalmente zanjado desde el
momento en que el propio legislador mantuvo el carácter indisoluble del matrimonio contenido en la definición del artículo
102 del Código Civil, pese a los intentos de algunos sectores parlamentarios por "sincerar" el concepto tras la introducción
del divorcio como opción legal para terminar un matrimonio válidamente celebrado. Sin embargo, es plausible suponer que
existe una contradicción al menos aparente entre la mantención del texto íntegro del artículo 102 del Código Civil y la
introducción del divorcio, lo que justifica una mayor detención en el problema suscitado.

43
 La ley, según una parte de la doctrina, al consagrar el divorcio incluso en la modalidad unilateral, derogó en forma tácita
el carácter indisoluble del matrimonio96. En sentido contrario, la permanencia de la indisolubilidad como propiedad del
matrimonio, ha sido defendida sobre la base formal de la plena vigencia de la norma del art. 102 del Código Civil, a lo cual
se ha sumado la permanencia de su estructura esencial como negocio jurídico, que impide que los cónyuges puedan poner
término al contrato, requiriendo para concretar tal propósito necesariamente el pronunciamiento de un tercero, esto es el
juez de familia, quien verificará el cumplimiento de la causal legalmente requerida97.

Si bien en apariencia se percibe como un contrasentido la permanencia de la mención a la indisolubilidad, existen

argumentos a favor de la opción asumida por el legislador. De partida, se considera que los contrayentes explicitan una
voluntad de unión vitalicia, por cuanto este carácter es propio de la especificidad del matrimonio y no de otra forma de
convivencia socialmente regulada, como por ejemplo la unión de hecho. En caso contrario, nada impediría que el
matrimonio pudiese ser acordado con un plazo que incluyera fecha de expiración. La seriedad del compromiso orientado
hacia la celebración del matrimonio, se manifiesta en la aceptación de esta característica específica del contrato por parte
de ambos contrayentes. Asimismo, el matrimonio en la legislación chilena no puede ser disuelto por la mera voluntad de
uno o de los dos cónyuges, ya que se exige la concurrencia de una causal prevista en la ley y la posterior dictación de la
sentencia que admite el divorcio por parte de un juez, quien es el que dispone la procedencia del divorcio en representación
del Estado. El carácter de indisoluble, en definitiva, debe ser asumido en su acepción de indisponibilidad por parte de los
cónyuges, en lo que se refiere a los modos de terminación legalmente aceptados.

Una clave útil para el análisis del problema estudiado, es proporcionada por la doctrina canónica, que distingue entre
disolubilidad interna y disolubilidad externa. La disolubilidad interna admite que los cónyuges, por su mera voluntad,
puedan disolver el vínculo matrimonial válidamente contraído. La disolubilidad extrínseca requiere de un tercero que goza
de autoridad suficiente, y que competentemente declara la disolución del matrimonio. En síntesis, considerando la
inmutabilidad de la definición legal de matrimonio, se debe interpretar la permanencia del artículo 102, asumiendo la
imposibilidad de disolución intrínseca del matrimonio, debiendo concurrir la acreditación del cumplimiento de una causal
precisa de terminación del vínculo, como es el cese de la convivencia, y su imprescindible declaración por un tercero,
investido jurídicamente de la autoridad para ello, como ocurre con la sentencia firme de divorcio.

CAPÍTULO II EL MATRIMONIO LEGAL EN CHILE

1. Evolución histórica y bases de la reforma del derecho matrimonial vigente; 2. Definición legal de matrimonio; 3.
Características; 4. Fines del matrimonio.

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y BASES DE LA REFORMA DEL DERECHO MATRIMONIAL CHILENO

El Código Civil definió legalmente al matrimonio en su artículo 102, pero dejó expresamente entregada su disciplina a
las normas canónicas, hasta la aprobación de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, el primer cuerpo legal que abordó
sistemáticamente la regulación del matrimonio desde la perspectiva civil. Esta ley, dictada en medio de un enfrentamiento
entre el Estado y la Iglesia católica, afectó las prerrogativas y competencias de esta última institución, pero no innovó en
los fundamentos tradicionales de la institución, lo que incluyó la prohibición del divorcio vincular.

Esta normativa legal mantuvo su vigencia por más de un siglo, pese a varios intentos tendientes a modificarla
principalmente con el propósito de introducir el divorcio, hasta su derogación por medio de la ley Nº 19.947, cuya entrada
en vigor se produjo en noviembre de 2004.

Los proyectos de ley que concluyeron exitosamente con la LMC de 2004, se iniciaron conjuntamente con el inicio de la
transición política luego de 1989, dilatándose por más de una década, por cuanto las posiciones en debate postulaban la
voluntad de alcanzar una mejor protección de la familia en una nueva Ley de Matrimonio Civil, siendo el divorcio la piedra

96 En este sentido, vide H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de familia... cit., p. 12; R. RAMOS PAZOS, Derecho de familia... (2007), cit., p. 33, y E. COURT
MURASSO, Nueva Ley... cit., p. 4.
97 Así, vide J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial..., cit., p. 164, y C. LÓPEZ DÍAZ, Manual de Derecho de

familia... cit., p. 141.

44
de toque que impedía establecer un consenso básico. Así, en un primer momento, las propuestas que animan el debate
discurren desde la introducción del divorcio vincular hasta el reconocimiento legal de las segundas familias que se hubieren
formado a partir de una nueva unión de pareja, pero sin disolver el vínculo conyugal válidamente contraído. No se planteaba
abiertamente ni la posibilidad del divorcio vincular por mutuo consentimiento ni los plazos breves a los cuales finalmente
se arribó.

En 1991, la diputada Laura Rodríguez junto a otros parlamentarios presentó el primer proyecto de modificación de la Ley
de Matrimonio Civil, incluyendo el divorcio con disolución del vínculo, el que fue proseguido en 1993 por un nuevo
proyecto con apoyo más amplio, luego del fallecimiento de la diputada, hasta coincidir en 1995 en el proyecto de los
parlamentarios Allende, Aylwin, Walker, Saa, Viera Gallo, Longton, Barrueto, Cantero y Munizaga, el que es finalmente
aprobado por la Cámara de Diputados en la sesión del 8 de septiembre de 1997.

El proyecto ya aprobado en la Cámara, se estanca en el Senado, en gran medida por no contar con el acuerdo político
suficiente que permitiera asegurar su aprobación definitiva, siendo especialmente incidente la oposición manifiesta de los
parlamentarios católicos. Ante la persistencia de la situación anterior, el gobierno presidido por Ricardo Lagos Escobar
(2000-2006), logra destrabar la discusión y permitir el avance del proyecto presentando un conjunto de indicaciones,
referidas tanto a la consideración en la ley de distintas formas para celebrar el matrimonio, como también por proponer una
visión integral y abierta de soluciones para los casos de ruptura conyugal. Estos acuerdos, más la propuesta de creación de
los juzgados especializados en asuntos de familia, a juicio de sus impulsores, permitiría sentar las bases reales de un nuevo
y fortalecido derecho de familia.

En su paso por el Senado, se introducen nuevas normas al proyecto en trámite, entre las cuales las más importantes son
aquellas que proponen una versión atenuada de la institución de la cláusula de dureza, proveniente de la experiencia
comparada, la que permite excepcionalmente al juez negar la concesión del divorcio por voluntad unilateral y la introducción
de la validez legal del matrimonio celebrado en forma religiosa.

Finalmente, tras su aprobación por el Senado, la Cámara aprueba de manera definitiva el texto del proyecto de ley, sin
introducirle modificaciones, el 11 de marzo de 2004, siendo publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo del mismo año,
para su entrada en vigencia seis meses después. Con ello, el Congreso Nacional aprobó una ley mucho más liberal de lo
esperado, con divorcio incluido en las tres formas tradicionales de recepción en el derecho comparado, además de incluir
entre sus normas el reconocimiento de la validez civil del matrimonio religioso, aspecto que, junto a la introducción del
divorcio, conformarían las reformas más importantes al derecho matrimonial chileno desde 1884.

2. DEFINICIÓN LEGAL DE MATRIMONIO

El matrimonio es definido legalmente en el artículo 102 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente: "El matrimonio es
un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente".

La definición de Andrés Bello, valorada por su integralidad, pertinencia y vigencia, toma como elementos la
consideración contractual y solemne del matrimonio civil, el que es constituido por la unión de un hombre y una mujer,
teniendo los caracteres de actual e indisoluble, y se orienta al cumplimiento de ciertos fines socialmente valorados. Por
tanto, se genera una unión o vínculo social, reconocido jurídicamente con los caracteres que la propia ley establece, a partir
de un pacto celebrado por sujetos capaces, lo que determina que sólo son válidas las uniones pactadas por quienes la ley
declara capaces y que presten el consentimiento en la forma debida. Esto permite distinguir al matrimonio del concubinato
y de otras formas de unión de pareja.

El contrato matrimonial tiene características definitorias que determinan su entidad especial y diferenciada de los demás
contratos nominados por la ley civil.

En particular, se comprende integralmente en la noción de pacto, cuya especificidad es el consentimiento, el que a su vez
tiene por objeto constituir una unión de carácter marital, diferente de otro tipo de asociaciones o uniones interpersonales
reconocidas socialmente y sancionadas por el derecho, tales como aquellas de carácter patrimonial, religioso o político. El

45
pacto conyugal es un acto recíproco de voluntad de los contrayentes, que da origen al vínculo o unión matrimonial. Por
tanto, no cabe confundirlo con el vínculo, unión o estado al cual da origen. El pacto, además, solo puede ser válidamente
celebrado por personas capaces y en un marco de formalidades legalmente previstas, que constituyen la solemnidad
exigida98.

El pacto o alianza matrimonial da origen a un vínculo interpersonal, privilegiado socialmente y protegido por el Estado.
El vínculo, recogido como unión en la definición del Código Civil, es un efecto del pacto que, si se acepta como antecedente,
es su causa. El término unión remite a la vinculación conyugal entre dos personas, cuya esencialidad natural considera la
distinción sexual del hombre y la mujer como el eje rector del vínculo, definiéndolo además como actual, indisoluble y
perpetuo, alejándose así de otras uniones asimilables, como la convivencia de facto. Esta característica fundamentalmente
conyugal de la unión, diferencia al matrimonio de otras uniones, como las de carácter patrimonial, religioso, artístico o
político, por citar ejemplos.

¿Ha sido alterada la definición contenida en el artículo 102 del Código Civil, luego de la aprobación de la LMC de 2004,
al incluir el divorcio?

El texto definitivo de la ley mantuvo incólume la definición del Código Civil, no prosperando los intentos por obtener su
modificación. La inmutabilidad del precepto implica, además de caracteres no discutidos mayormente como la solemnidad
del acto, la unidad, su naturaleza contractual, los fines de convivencia y ayuda mutua, otros en que la unanimidad doctrinal
está lejana, precisamente por los cambios introducidos por la nueva ley. Estos son la naturaleza civil del vínculo, la
indisolubilidad como carácter definitorio y la finalidad de procreación. Respecto del carácter civil solemne, no se afectó por
la introducción de la forma religiosa como opción válida de celebración, pues sigue siendo uno de los actos regidos por la
ley civil, independientemente de la facultad indicada. Respecto de la procreación, lo veremos con mayor detalle más
adelante, para centrarnos en el carácter más debatido como consecuencia de la inmutabilidad del artículo 102.

¿Por qué se mantuvo inalterada? La respuesta no es fácil ni unánime en la doctrina, debiendo necesariamente remontar a
la etapa de discusión parlamentaria para encontrar el fundamento para una explicación aceptable. Si bien se intentó suprimir
la referencia a la indisolubilidad del matrimonio, por ser estimada contradictoria con la introducción del divorcio, consta en
la historia fidedigna de la ley que los legisladores optaron expresamente por mantener este carácter, tras haberse expuesto
expresamente la aparente contradicción —cuando no antinomia— en la que incurría la ley, por así entender la mayoría de
los legisladores que la señal interpretativa que debería manifestarse, era la aceptación de una concepción del matrimonio,
entendido y definido como un vínculo voluntario de dos personas para toda su vida, siendo el divorcio una excepción por
causa sobreviniente al momento constitutivo del matrimonio.

Por tanto, existe base suficiente para suponer que la voluntad del legislador ha sido la de mantener vigente los contenidos
esenciales que determinan la concepción del matrimonio contemplada en la norma de Bello, actualizando la regulación de
las formas de terminación del matrimonio y del requisito de validez referido a la capacidad de sostener relaciones sexuales.
A partir de la afirmación anterior, puede concluirse que la calificación de los fines, esencia y características tradicionalmente
atribuidas por nuestro ordenamiento al matrimonio, mantienen consecuencialmente su vigencia, con la salvedad obviamente
relevante de la interpretación que se deberá brindar al término "indisolublemente".

3. CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO LEGAL

Las características del matrimonio legal son la naturaleza contractual, el carácter solemne, la ausencia de modalidades, la
diversidad de sexo de los contrayentes, la indisolubilidad, su duración vitalicia y la orientación al cumplimiento de los fines
específicos de convivencia y auxilio mutuo de los cónyuges, y la procreación. Veremos cada uno de ellos en particular.

a) El matrimonio es un contrato

Al analizar la naturaleza jurídica del matrimonio, hemos visto las razones que justifican su carácter contractual, a las
cuales se une la explícita declaración en tal sentido contenida en la definición del artículo 102 del Código Civil, lo que

98 Cfr. M. LÓPEZ ALARCÓN y R. NAVARRO VALLS, Curso de Derecho matrimonial... cit., p. 91.
46
determinaría no solo la aplicación de la teoría general del contrato sino que, además, lo referido a las formas de terminación,
incluyendo por cierto el mutuo acuerdo de los contrayentes. El objeto del contrato es la unión conyugal.

b) El matrimonio es solemne

El matrimonio, para gozar de validez, debe celebrarse en conformidad a las formas especiales legalmente previstas, que
consideran la realización de actos preliminares, coetáneos y posteriores a la celebración, la participación de un sujeto con
autoridad para conducir la celebración y declarar la efectividad de su realización, la presencia de testigos y la inscripción
posterior del matrimonio en un registro público. La LMC de 2004 ha permitido que la celebración en sentido estricto, vale
decir el momento concreto en el cual los contrayentes prestan su consentimiento, pueda realizarse tanto en sede civil como
eclesiástica, correspondiente en este último caso a la celebración en forma religiosa regulada por el art. 20 de la LMC.

c) El matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer

La noción asumida por el legislador, considera que el matrimonio tiene por origen y razón de ser la vinculación afectiva
entre un hombre y una mujer, generando una realidad humana con voluntad de permanencia, con el propósito de bienestar
mutuo de los cónyuges y de procreación, de la cual surgen obligaciones y derechos recíprocos entre los cónyuges, respecto
de los hijos y en su vinculación con la sociedad.

d) La unión derivada del contrato

de matrimonio es "actual", produciendo sus efectos
inmediatamente luego de su válida celebración

La referencia a la actualidad del matrimonio alude a la inadmisibilidad de modalidades, las que de acuerdo al derecho
civil pueden ser plazo, condición o modo. Como señala Claro Solar, el matrimonio no es una unión para el porvenir, sino
que genera sus efectos desde el momento en que se perfecciona, actualmente, no admitiendo plazos ni condiciones como
las demás declaraciones de voluntad, que dan origen a los contratos propiamente dichos, ni es tampoco una unión para un
determinado número de años, como podría serlo una sociedad comercial, sino para toda la vida99. Respecto del plazo, no se
puede establecer en el acto de celebración un plazo a partir del cual se producirían los efectos y consecuencialmente se
tornarían exigibles los derechos y deberes del matrimonio, no sólo por la naturaleza del instituto matrimonial, sino por
contrariar las bases de estabilidad y seguridad del sistema jurídico. En cuanto a las cláusulas modales aplicadas al
matrimonio, éstas son de difícil ocurrencia, pues el supuesto debiera asumir que ninguno de los contrayentes puede sostener
la pretensión de que se realicen unas ciertas prestaciones por el consentimiento que presta y, en otros casos, como en el
matrimonio religioso, el modo no puede ser asimilado al rito. En cuanto a la condición, el consentimiento matrimonial es
condicionado cuando uno o ambos contrayentes tienen la intención, actual o virtual, que es la que se incorpora al
consentimiento en su proceso de formación, de subordinar el nacimiento del vínculo matrimonial al cumplimiento o
verificación de una circunstancia o hecho determinado. (Un caso general en cuestión, es el contrato de esponsales, el que
claramente limita entre el campo de la plena autonomía de los sujetos para establecer las condiciones y la indisponibilidad
que caracteriza al Derecho de Familia). En el caso de la condición suspensiva, implica que el matrimonio quedará en
suspenso o no consumado hasta que se cumpliere la condición, como si se expresara que una mujer se casa con un hombre
solo si se titula de abogado. En todas estas situaciones, el estado subjetivo de la persona que impone la condición, es el de
una persona que duda y, por tanto, no está sólida la libertad del consentimiento. Frente a la ocurrencia de la condición, el
juez podrá declarar inválido el consentimiento, tener la condición por no puesta o aceptar el efecto suspensivo de la
condición de futuro lícita y que, una vez cumplida ésta, el consentimiento devenga jurídicamente en eficaz. La condición
resolutoria tampoco se aplica, pues el solo evento de su aceptación conspiraría radicalmente contra el principio de
indisolubilidad del vínculo matrimonial, como ocurre en el caso de un individuo que pretendiera casarse hasta el momento
en que dejara de agradarle su cónyuge.

e) La unión derivada del contrato de matrimonio es indisoluble

Asumiendo lo ya visto con ocasión de los elementos y propiedades del matrimonio, la unión conyugal en la perspectiva
legal es indisoluble, por cuanto el matrimonio no puede ser disuelto por la mera voluntad de uno o de los dos cónyuges,

99 Cfr. L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil... cit., p. 296.

47
siendo indisponible en lo que se refiere a los modos de terminación legalmente aceptados, toda vez que se exige la
concurrencia de una causal prevista en la ley y la posterior dictación de la sentencia que admite el divorcio por parte de un
juez, en representación del Estado. El carácter de indisoluble, en definitiva, debe ser asumido en su acepción de
indisponibilidad por parte de los cónyuges, conocida como disolubilidad intrínseca, en oposición a la disolubilidad
extrínseca, que es aquella en la cual es un tercero el que con autoridad pone fin al matrimonio.

f) La unión derivada del contrato de matrimonio es vitalicia

Los contrayentes explicitan una voluntad de unión vitalicia, propia de la especificidad del matrimonio y no de otra forma
de convivencia socialmente regulada, como por ejemplo la unión de hecho. En razón de ello, el matrimonio no puede tener
fecha de expiración.

g) El matrimonio tiene fines específicos

Los fines específicos del matrimonio legal son la convivencia de los cónyuges, la procreación y el auxilio mutuo,
finalidades que serán analizadas en detalle en el apartado siguiente.

4. FINES DEL MATRIMONIO

El matrimonio, en lo que dice relación con los fines perseguidos, ha evolucionado desde una unión con carácter de alianza
entre familias para cumplir un propósito y contenido marcadamente económico y de seguridad, pasando por el período
romano clásico en que la existencia de un matrimonio se basaba en el concurso de la afectividad y de la cohabitación
mientras ambas duraran, hasta derivar en el matrimonio consensual moderno que persigue fines eminentemente ligados a la
formación de una familia, la convivencia sexual y la ayuda mutua. Contemporáneamente, la tendencia a la disponibilidad
del contenido del matrimonio y por tanto de sus fines, ha flexibilizado en extremo su justificación finalista, manteniendo un
mínimo común denominador en la unión afectiva y la convivencia sexual.

El derecho matrimonial ha vinculado históricamente ciertas finalidades al matrimonio, entendiendo por tales los fines
objetivos y no los fines subjetivos que pudieren establecer los propios contrayentes. En este sentido, el matrimonio se orienta
a la realización de unos fines concretos que, recogidos en su estructura esencial, son resaltados en la regulación civil.

Los fines, como ya se ha adelantado, han comprendido como núcleo la procreación y las relaciones sexuales,
diferenciándose la apreciación en una y otra sede respecto de la eventual prioridad asignada a un fin respecto de otro, así
como en las finalidades secundarias que cada cultura ha constituido en torno de estas dos finalidades esenciales. Las
fórmulas propuestas para señalar la finalidad del matrimonio, siguiendo a Castán Tobeñas, son diversas, respondiendo unas
a la concepción biológica o social del matrimonio, como en el caso de la procreación, y otras a una concepción centrada en
la pareja, que considera preferentemente el interés individual de cada uno de sus integrantes, como ocurre con las finalidades
de mutuo auxilio y vida en común100. La fórmula más generalizada, recogida también en el Código Civil chileno, es trilateral,
comprendiendo la convivencia, la generación o reproducción y el mutuo auxilio.

El contexto histórico ha sido determinante en el asentamiento de diferencias conceptuales y valorativas, toda vez que las
finalidades han sufrido el impacto del cambio que han traído consigo las actuales concepciones sociales dominantes, tanto
sobre la familia y la pareja, como respecto del matrimonio.

Tradicionalmente, la entidad familiar se ha justificado socialmente en la continuidad generacional, expresada en la

existencia de unos intereses familiares y económicos que debían ser atendidos, determinando en consecuencia que el
matrimonio debe facilitar y preservar la reproducción, dentro de un cierto marco razonable a los ojos del legislador,
entendiendo éste que dicha razonabilidad estaba dada por la exclusividad de las relaciones sexuales, el conocimiento público
de las relaciones de filiación y la legitimidad consiguiente que, como paraguas protector, garantizaba el matrimonio. Por
tanto, coinciden en la visión tradicional de las finalidades del matrimonio, la provisión de un marco socialmente aceptable
para las relaciones sexuales, para la procreación y subsiguiente educación de la prole y el mutuo auxilio de los cónyuges.

100 Cfr. J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español... cit., pp. 132 y 133.
48
 Actualmente, uno de los cambios más relevantes en torno a las finalidades del matrimonio, es la revalorización del vínculo
afectivo, tanto para constituirlo, si se acepta la aplicación de la noción de causa, como para asegurar su permanencia,
derivándose a partir de ello, según parte de la doctrina, la finalidad de satisfacción en mayor o menor grado de las
expectativas ligadas a la afectividad101. Sobre esta base, tanto la inexistencia de afecto o su insatisfacción plena, se han
considerado causales suficientes para demandar la disolución del vínculo102.

El derecho civil chileno ha reconocido como fines del matrimonio, la vivencia en común o convivencia, entendiendo
enmarcada en ella la ordenada realización de la sexualidad conyugal; la procreación, incluyendo aquí la educación de la
prole y, el auxilio mutuo, apreciados consistentemente los tres como elementos básicos y esenciales del matrimonio, sin una
jerarquización preestablecida.

¿Afectó la nueva LMC la concepción vigente de los fines del matrimonio? Al respecto, la respuesta es positiva, en dos
sentidos.

El primero, se relaciona con la finalidad de convivencia (vivir juntos) y de auxilio mutuo, la que podría entenderse
afectada por la eventualidad de la disolución legalizada del matrimonio, vía divorcio. En su consideración básica, el mutuo
perfeccionamiento de los cónyuges, exige la entrega plena de ambos integrantes de la pareja, el deber de una vida sexual
exclusiva y excluyente, el deber de apoyo y socorro en circunstancias difíciles y la natural compañía en los acontecimientos
que enriquecen la vida en pareja y familia. En tal entendimiento, la convivencia y la ayuda mutua se encuentran
involuntariamente limitadas en su proyección en el tiempo, por la vigencia del divorcio.

El segundo, se relaciona con la procreación, finalidad que había sido asegurada con la consideración legal de la impotencia
perpetua e incurable, pero que el legislador optó por derogarla como causal de nulidad, atendiendo a la evidencia aportada
por los avances experimentados por la ciencia y la tecnología en materia de sexualidad humana y fecundación y,
principalmente, a la desvalorización pública de la ligazón entre matrimonio y procreación, en claro beneficio de la prioridad
asignada a la afectividad como fundamento del vínculo conyugal, independientemente de la posibilidad efectiva de
consumar relaciones sexuales.

Analizaremos con mayor detalle los fines expuestos.

§ La finalidad de procreación, su vinculación esencial

y natural con el matrimonio, y el problema de la impotencia

El matrimonio tiene entre sus fines esenciales la procreación y, por ello, la sociedad le asigna gran importancia al vínculo
jurídico conyugal, en tanto se le reconoce como base de la constitución familiar priorizada por el Estado. El hombre y la
mujer que contraen el vínculo matrimonial, comparten la intención de procrear, es decir, de tener descendencia natural o
adoptiva, si ello es natural o jurídicamente posible en cada caso. La procreación en una concepción compleja, es la
disposición voluntaria y comprometida de fundar una familia, con hijos naturales o adoptivos, aceptándolos, criándolos y
educándolos.

La procreación, como finalidad, se proyecta necesariamente en la crianza y educación de los hijos, lo que supone a su vez
asegurar por parte de ambos padres la realización de todas las acciones que les sean posibles para brindar bienestar a su
descendencia. La voluntad de proceder en el sentido positivo indicado, se manifiesta en el momento en que se expresa el
consentimiento, considerando las condiciones personales de cada uno de los contrayentes, como su edad, factor que puede
incidir en la postergación temporal de la decisión de tener hijos.

La finalidad de procreación ha sido cuestionada, principalmente por la valoración prioritaria del afecto mutuo entre dos
personas, como razón y fin del matrimonio. Se ha argumentado en tal dirección, mencionando los ejemplos de matrimonios
celebrados en situación de muerte inminente y, en general, los matrimonios celebrados por adultos mayores, que no pueden
esperar hijos ordinariamente103. Sin embargo, estos mismos argumentos se devuelven en contra de la impotencia perpetua e

101 Vide M. L. MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires 1998, Astrea, p. 161.
102 Cfr. T. VALDÉS, ¿Del deber al placer...? cit., p. 312.
103 Cfr. L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil... cit., p. 296.

49
incurable, es decir la incapacidad de realizar el acto conyugal con todos sus elementos esenciales y que es incurable por
medios ordinarios lícitos que no hagan peligrar la vida o sean perjudiciales para la salud de un modo grave, circunstancia
que figuraba en la antigua ley como impedimento absoluto para celebrar el matrimonio.

Sin perjuicio de su eliminación, la impotencia podría sin embargo ser alegada como causal de nulidad del matrimonio,
con dos fundamentos distintos: su consideración como factor inductor a error por parte del otro contrayente, concretamente
en el supuesto de error en alguna cualidad personal del otro contrayente, según lo dispuesto en el art. 8º Nº 2 de la LMC, y,
que podría constituir a la impotencia en supuesto constitutivo de la causal de nulidad por incapacidad derivada de trastorno
o anomalía psíquica.

§ Las finalidades de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges

y la consagración civil de la noción de comunidad de vida

La ley civil chilena señala como finalidad del matrimonio, la vida en común, bajo la expresión "vivir juntos", utilizada
por la definición del artículo 102 del Código Civil. La síntesis que es necesario realizar para concordar la norma del Código
con las disposiciones de la LMC, se traduce en considerar que la unión conyugal, junto con la procreación, asume las
finalidades de convivencia y ayuda mutua entre los cónyuges, unidas las tres en la noción de comunidad de vida.

La unión conyugal regulada por la Ley de Matrimonio Civil, tiene por finalidad la constitución de una comunidad de vida
que, orientada a la procreación y el bienestar de los cónyuges, conlleva la ayuda mutua de sus integrantes, generando las
mejores condiciones para la crianza de los hijos y para proveer el auxilio mutuo en las circunstancias adversas de la vida.
La comunidad de vida realiza obras en el interés de ambos cónyuges y de la prole, finalidad que es jurídicamente cautelada.
La vida en común, finalmente, supone la voluntad de los cónyuges de vivir juntos en una comunidad ligada por el mutuo
afecto, aun cuando el derecho no exija ni defina el afecto a propósito del consorcio matrimonial.

Al margen de la discusión jurídica, religiosa o ética que el concepto ha generado, la ley civil chilena lo incluye
indiscutiblemente, tornando necesario precisar su significado y alcance104.

Señala al efecto el artículo 5º número 3º, a propósito de la regulación de los requisitos de validez del matrimonio: "No
podrán contraer matrimonio: [...] 3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio".

La norma debe su existencia al consenso alcanzado durante su tramitación legislativa, en orden a realizar una lectura
actualizada de las causales de nulidad del matrimonio, para lo cual se acordó incluir una redacción que reconocía fuente en
el Derecho canónico, debiendo en consecuencia buscarse el sentido del concepto en dicha fuente.

Retomando el sentido civil del concepto, para precisar algunos efectos, la vida en común implica vivir juntos, cuando ello
es posible de un modo racional y con una prudente consideración de las dificultades cotidianas de la convivencia. La vida
en viviendas separadas por mera voluntad de uno o ambos cónyuges viola este principio. La ayuda mutua, es una
consecuencia directa de la vida en común y del afecto mutuo. Los regímenes económicos matrimoniales, en particular la
comunidad de bienes y la sociedad de gananciales, vienen en brindar el necesario soporte económico al compromiso de vida
asumido por la pareja.

104 Para una posición en sentido contrario, vide J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial... cit., pp. 170-172.
50
 CAPÍTULO III REQUISITOS DEL MATRIMONIO

1. Introducción; 2. La teoría de la inexistencia y el matrimonio; 3. Los requisitos de existencia en particular; 4.

Requisitos de validez; 5. La capacidad matrimonial; 6. El consentimiento matrimonial; 7. Formalidades de la
celebración del matrimonio; 8. Prohibiciones; 9. Régimen aplicable a los matrimonios celebrados en el extranjero.

1. INTRODUCCIÓN

El matrimonio, en tanto acto jurídico de familia regulado por el derecho civil, exige el cumplimiento de un conjunto de
requisitos legalmente establecidos, para que la producción de efectos civiles sea jurídicamente reconocida, es decir, para
que tenga carácter vinculante.

Los requisitos son la existencia de una determinada capacidad de las personas para realizar el acto, relacionada con la
función y los fines que la institución trata de cumplir; la voluntad de los contrayentes, que debe concretarse en el llamado
"consentimiento matrimonial", y las formas o solemnidades que, externamente, deben revestir al acto105.

Con la exigencia de los requisitos legales para celebrar el matrimonio no se afecta el ius connubii, ya que el legislador
cumple con su obligación de cautelar el ejercicio del derecho también respecto de los demás, garantizando su ordenado
ejercicio práctico. Velando por la ausencia de impedimentos matrimoniales, se asegura que los contrayentes tengan la
capacidad necesaria para contraer válidamente un matrimonio106.

La LMC de 2004 introdujo importantes cambios en el régimen del matrimonio civil, modificando sustantivamente la
manera en que la antigua ley regulaba la capacidad matrimonial, la formación del consentimiento y el modo de manifestarlo.
En tal sentido, destacan en materia de capacidad legal el aumento de la edad mínima para contraer matrimonio, la
reformulación e introducción de nuevos impedimentos para contraerlo y la posibilidad de manifestar la voluntad de contraer
matrimonio por medio de lenguaje de señas. En materia de consentimiento, se refuerza la libertad de los contrayentes
mediante la actualización de las normas que precaven vicios derivados del error o la fuerza y principalmente en la compleja
e integral consideración de las causales de incapacidad. Finalmente, en lo que respecta a las formalidades de la celebración,
se introduce uno de los cambios más significativos de la reforma, materializado en la aceptación legal de dos formas de
celebración del matrimonio con igual eficacia jurídica.

La doctrina nacional ha establecido una distinción básica entre requisitos de existencia y de validez, cuya aceptación ha
suscitado un interesante y prolongado debate en la doctrina, recogido también en los fallos judiciales. La diferencia entre
matrimonio nulo y matrimonio inexistente tiene trascendencia toda vez que la calificación de validez se refiere a la existencia
defectuosa, viciada, de un acto jurídico, en que este existe, pero sin valor para el derecho. El matrimonio es nulo, por vicios
de constitución, pudiendo eventualmente ser declarado putativo en presencia de buena fe. En la tradición jurídica chilena,
el matrimonio que adolece de nulidad, puede gozar del privilegio de producir efectos civiles a favor de los hijos o, cuando
es putativo, a favor del cónyuge de buena fe y, mientras su vicio no se declara judicialmente, produce todos sus efectos107.

2. LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA Y EL MATRIMONIO

La teoría de la inexistencia, atribuida originalmente a Zacharie108, distingue entre los actos nulos y los actos inexistentes,
según se incumplan los requisitos de validez o de existencia, según el caso. Su consecuencia, en interpretación doctrinaria
y con recepción jurisprudencial, determina que el acto inexistente no produce ningún efecto entre las partes, así como la
posibilidad para el juez de declarar la inexistencia del acto, aun cuando no se hubiera planteado acción. El derecho civil

105 Cfr. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil... cit., p. 74.
106 Cfr. P. J. VILADRICH, La agonía del matrimonio legal, Navarra 1997, 3ª ed., Eunsa, pp. 180-181.
107 Vide art. 51 de la LMC. Asimismo, considérese M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de familia, t. I, Santiago de Chile 1983, Ediar, p. 30.
108
K. ZACHARIAE, "Le droit civil français", I, párrafo 108, nota 3, cit. en L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil... cit., pp. 296 y ss. Para el
debate sobre la recepción de la teoría en otros ordenamientos jurídicos americanos, vide A. ALTERINI, Derecho privado, parte general, Buenos Aires
1997, 3ª ed., Abeledo Perrot, pp. 392-393, y A. VALENCIA ZEA y A. ORTIZ MONSALVE, Derecho civil, I, parte general y personas, Bogotá 2006, 16ª
ed., Temis, pp. 588-590.
51
chileno, y dentro de éste el derecho matrimonial, ha recepcionado y aplicado la teoría, si bien no es un tema que suscite total
acuerdo en la doctrina, sino más bien ha sido fuente de un permanente desacuerdo.

Siguiendo a De Castro, la inexistencia tiene lugar cuando la falta de requisitos positivos impide hasta la apariencia del
negocio, en tanto que la nulidad resultaría de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. En este sentido,
ejemplifica, "el negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo a lo nacido ya muerto".

La teoría de la inexistencia fue elaborada precisamente a partir de un problema proveniente del derecho civil, con ocasión
del planteamiento hipotético del matrimonio entre personas del mismo sexo, sin impedimento explícito en el derecho civil
clásico. Esta teoría vino a satisfacer una necesidad jurídica, en presencia del desafío presentado por este problema al sentido
común y a la conciencia moral de los individuos, especialmente a principios del siglo XIX. Esta eventualidad era factible,
pues siguiendo la regla de la nulidad expresa, si no había ley que declarara nulo el matrimonio, éste debía ser considerado
válido. El problema se resolvió a partir del siguiente razonamiento: para que el matrimonio exista, la ley supone
necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que si el acuerdo es entre dos personas de idéntico sexo,
el matrimonio no puede existir y por esto el legislador no necesita siquiera declarar su falta de eficacia109.

Con base en esta doctrina, los requisitos para que el matrimonio exista —o requisitos de existencia— son la diferencia de
sexo de los contrayentes, el consentimiento de las partes contrayentes y la solemnidad que debe revestir al acto110.

La doctrina chilena asumió tempranamente la distinción señalada, en especial a partir de la obra de Claro Solar, quien ya
en 1898 afirmó que las condiciones o requisitos que se exigen para la existencia del matrimonio, no eran los mismos que se
necesitan para su validez, puesto que un matrimonio en ciertos casos podía ser nulo y producir, sin embargo, efectos civiles,
"porque existe a los ojos de la ley, aunque lleve en sí un vicio que puede dar lugar a la declaración de su nulidad y, como
consecuencia, a su disolución; mientras que un matrimonio que no tiene existencia a los ojos de la ley, no puede producir
efectos jamás"111.

En caso de ocurrir alguna de las situaciones tradicionalmente citadas como matrimonio inexistente, y partiendo de la base
que en este supuesto el matrimonio no nace a la vida del derecho, no es necesario que un tribunal así lo resuelva mediante
su declaración, pues opera ipso iure. En presencia de las situaciones respecto de las cuales se aplica la inexistencia, a saber
la ausencia de consentimiento, la ausencia de una autoridad civil o eclesiástica y la similitud de sexo de los contrayentes, el
matrimonio será jurídicamente inexistente y, por tanto, no producirá efecto alguno, no se puede sanear por el transcurso del
tiempo ni podrá ratificarse por la voluntad de las partes a modo de consentimiento sobrevenido. Finalmente, en el caso que
se requiera una declaración judicial para precaver incertidumbres indeseables a los fines del derecho, ésta se limitará a
constatar específicamente que no existió matrimonio, razón por la cual la acción que origina la resolución, puede intentarla
cualquier interesado sin límite de tiempo112.

La situación, en cuanto a la distinción tradicional, no ha variado con la entrada en vigor de la nueva LMC, toda vez que
este cuerpo legal no regula otros requisitos que los establecidos en ella, pero en que aparece evidente que el incumplimiento
de otros requisitos determina que no existe matrimonio civil, según la doctrina predominante en Chile. Además de los casos
tradicionales —diferencia de sexo, consentimiento de las partes contrayentes y solemnidad entendida como la presencia del
oficial civil— cabe su aplicación en el supuesto de celebración del matrimonio, en ausencia de un ministro de culto religioso.
No se aplicaría en el supuesto de no inscripción, para los casos de matrimonio civil celebrados en forma religiosa, por cuanto
existiría el matrimonio, aunque privado de sus efectos civiles113. Asimismo, uno de los casos en que se aplicaría la distinción

109 Cfr. A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ et alii, Curso de Derecho Civil, I, parte general y las personas, Santiago de Chile 1945, 2ª ed., Nascimento, p. 511.
110 Cfr. L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil... cit., p. 298.
111 Ibídem, p. 296, A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ et alii, Curso de Derecho civil... cit., p. 381. Asimismo, vide H. CLARO SALAS, Elementos de Derecho

civil, Santiago de Chile 1912, Cervantes, p. 47, y M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de familia... (1983), cit., pp. 28-30. Los autores que han escrito
sobre la nueva Ley de Matrimonio Civil, avalan también la distinción. Así R. RAMOS PAZOS, Derecho de familia... (2000), cit., pp. 34 y 35; E. COURT
MURASSO, Nueva Ley... cit., p. 5; C. LÓPEZ DÍAZ, Manual de Derecho de familia... cit., pp. 147 y 148, y J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES
ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial... cit., p. 186.
112 Cfr. H. CORRAL TALCIANI, "El régimen de nulidad en la nueva Ley de Matrimonio Civil", en C. DOMÍNGUEZ HIDALGO et alii, Nueva Ley de

Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, Santiago de Chile 2004, Colegio de Abogados de Chile, p. 53.
113 En un sentido diverso, que da pie para una eventual consideración de la ausencia de inscripción del matrimonio religioso, como un posible caso de

inexistencia, vide J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial... cit., pp. 190-191.
52
entre matrimonio inexistente y nulo, corresponde al matrimonio religioso, cuyo consentimiento no fuere ratificado dentro
del plazo legal ante el oficial del Registro Civil.

3. LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA EN PARTICULAR

Veremos a continuación los requisitos de existencia en particular.

§ Diferencia de sexo

El primer requisito de existencia es la diferencia de sexo de los contrayentes, asunto que hasta mediados del siglo pasado
no era considerado un problema jurídico en el derecho matrimonial tradicional, pues el supuesto de hecho era estimado
absolutamente fuera de la esfera de lo natural, de lo aceptable, de la normalidad tolerada. La diferencia de sexos como
requisito explícito en el contrato matrimonial es un tema de debate reciente, aun cuando en teoría el tema se ha planteado
en obras clásicas del derecho civil, justificando las bases de la teoría de la inexistencia, como ya se ha visto en el apartado
precedente.

En la perspectiva tradicionalmente aplicada, para que el acto sexual sea fecundo, se requiere necesariamente la
participación de un varón y de una mujer, único modo natural de generar la prole. El antecedente canónico, matriz del
derecho civil del matrimonio en Occidente, exige junto con la condición común de persona, la diversidad de sexo como
rasgo diferenciador114, concepción tradicional que ha validado el matrimonio como el origen de la familia legalmente
reconocida y a ésta como el espacio natural de educación de la prole, bajo los modelos de un padre y una madre, cuyas
características y funciones se reproducen generacionalmente. La ordenación del matrimonio a la procreación de modo
natural, resaltan López Alarcón y Navarro-Valls, exige la heterosexualidad de los sujetos, exigencia también fundada en el
objeto del matrimonio, que es la relación interpersonal de mutua y total entrega personal115.

Este enfoque valorado de la diferencia de sexo como requisito del matrimonio ha sufrido el impacto del debate
contemporáneo, que ha redundado en una consideración comprensiva de los derechos reclamados por la comunidad
homosexual. Esta mayor tolerancia social ha facilitado que la homosexualidad sea apreciada, por una parte de la ciudadanía,
como una diferencia social y cultural legítima, ya sea por adscripción a los postulados más liberales presentes en el debate
público o por un retroceso correlativo del predominio anterior de los sectores reacios a conceder legitimidad social a una
conducta calificada antes como anormal o inconveniente.

Se ha expuesto, en el marco provisto por este debate, que el derecho debe establecer requisitos valóricamente neutros
para la celebración de contratos por parte de los individuos, asumiendo que las ideas, creencias, comportamiento sexual y
el tipo de afecto, no deben ser exigibles para celebrar un determinado tipo de negocio, como ocurre por ejemplo, en el caso
de una compraventa, en que el vendedor no pregunta el sexo del comprador de su automóvil, en tanto ciertamente pague el
precio estipulado. Lo mismo se debe aplicar al matrimonio, si se entiende éste como la unión permanente, con vocación de
estabilidad entre dos personas que se profesan mutuo afecto, con el propósito de ayudarse mutuamente, convivir y tener
relaciones sexuales exclusivas y excluyentes. En esta perspectiva, no procedería que las normas jurídicas tengan un
componente activo o remanente, de criterios de significación religiosa, puesto que ello corresponde al ámbito privado de
las personas.

Las posiciones contrarias han argumentado que si se atiende a la naturaleza y las características del contrato, nada impide
exigir el cumplimiento de requisitos específicos, lo que alcanza aun mayor justificación y legitimidad social en el caso del
matrimonio, pues tiene éste además un carácter institucional así reconocido por la mayoría de la población en los países de
base cultural, social y religiosa cristiana. En estos casos, la mayoría legítimamente puede establecer un contrato, el que ya
se ha dicho que jurídicamente también es concebido como institución, con normas esenciales de adhesión, que sólo puede
ser suscrito por un hombre y una mujer, en consideración a una necesidad social orientada por el bien de la comunidad, que
exige mantener la esencial vinculación del matrimonio con la procreación y la fundación de una familia, para que pueda
configurarse exitosamente como el núcleo fundamental de la sociedad.

114 Vide Canon 1055.

115 Cfr. M. LÓPEZ ALARCÓN y R. NAVARRO-VALLS, Curso de Derecho matrimonial... cit., p. 68
53
 El derecho civil chileno no establece que la identidad de sexo sea causa de nulidad, pero tanto la permanencia de la
definición del artículo 102 del Código Civil, como todo el sentido de las normas que regulan el matrimonio, está concebido
y orientado por la consideración de la unión estable entre personas de distinto sexo como requisito ineludible. Tal es, además,
la opinión dominante en la doctrina116.

La Ley de Matrimonio Civil en la materia ha sido clara y reiterativa en la exigencia de la heterosexualidad, pues además
de remitirse a la definición del Código Civil, la cual se refiere inequívocamente a "un hombre y una mujer", dispone en el
artículo 80 que el reconocimiento del matrimonio contraído en país extranjero, tendrá vigencia en el país, siempre que se
trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Señala al respecto el inciso primero del art. 80 de la LMC:

"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer".

La diversidad de sexos, por tanto, es una condición esencial del matrimonio, por lo que ante el evento de concurrir dos
individuos de un mismo sexo reclamando derechos en esta calidad, la autoridad —el juez en este caso— deberá pronunciarse
por la inexistencia del vínculo.

§ Consentimiento

El segundo requisito de existencia, es que exista consentimiento, considerado como un requisito legalmente
imprescindible para que exista matrimonio, el cual además debe ser libre y espontáneo, como en todo acto o declaración de
voluntad con pretensión de validez jurídica. Siendo un acto de naturaleza contractual, el consentimiento adquiere un carácter
esencial, ya que este tipo de actos se constituyen por la concurrencia de dos o más declaraciones de voluntad, de otros tantos
sujetos, que asienten sobre el objeto del contrato117.

El consentimiento requerido por LMC, debe ser específicamente dirigido a la celebración del matrimonio y a constituir
el estado matrimonial, según se colige de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 18 de la ley, en concordancia con
los fines previstos en el artículo 102 del Código Civil.

El supuesto de incumplimiento del requisito legal es la ausencia de consentimiento, lo que puede suscitarse cuando un
contrayente guarda silencio al ser requerida su conformidad con la celebración del matrimonio o cuando el contrayente
entiende que celebra un contrato diferente del matrimonio, aun cuando este caso se debe incluir más bien en los supuestos
de la causal de error y no de la inexistencia, al igual que ocurre en la simulación, pese a la opinión contraria de Corral, quien
considera que podrían quedar comprendidos en esta calificación jurídica, tanto la simulación del matrimonio, como la
sujeción de éste a condiciones o plazos, ya que el Código Civil exige que el consentimiento matrimonial sea actual, es decir
no sujeto a modalidades118.

La ausencia de consentimiento elimina la posibilidad de cualquier contrato, no solamente del contrato matrimonial. El
matrimonio, en particular, sólo puede nacer del mutuo consentimiento, el que no puede ser suplido por nadie. El
consentimiento debe ser prestado por los propios contrayentes, exceptuados aquellos casos en que es posible hacerlo por

116 Claro Solar, refiriéndose al hipotético caso del matrimonio celebrado por dos mujeres, señala que tal matrimonio no tiene existencia legal, a
diferencia de la situación de un hombre a quien afecta una impotencia perpetua e incurable, respecto del cual declara que su matrimonio es nulo (Cfr.
CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil chileno..., cit., p. 298). En el mismo sentido, H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de familia... cit., p. 19;
E. COURT MURASSO, Nueva Ley... cit., p. 6; R. RAMOS PAZOS, Derecho de familia... (2000), cit., p. 33. C. LÓPEZ DÍAZ, Manual de Derecho de familia...
cit., p. 139; A. M. HÜBNER GUZMÁN, "La Nueva Ley de Matrimonio Civil: panorama y estructura general", en A. ASSIMAKÓPULOS FIGUEROA y H.
CORRAL TALCIANI (ed.), Matrimonio civil..., cit. p. 21; A. VODANOVIC HAKLICKA, Leyes de Derecho de familia... cit., p. 63, y J. BARRIENTOS GRANDÓN
y A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial... cit., pp. 111-112 y 160. Los últimos autores, al tratar el tema, titulan el párrafo respectivo del
libro con el siguiente rótulo: "De la imposibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo". Ibídem, p. 111.
117 Cfr. M. LÓPEZ ALARCÓN y R. NAVARRO VALLS, Curso de Derecho matrimonial... cit., p. 154.
118 Cfr. H. CORRAL TALCIANI, "El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la nueva Ley de Matrimonio Civil", en A. ASSIMAKÓPULOS

FIGUEROA y H. CORRAL TALCIANI (ed.), Matrimonio civil... cit., p. 43 y, J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho
matrimonial... cit., p. 189.
54
medio de un representante especialmente autorizado por los propios contrayentes, en los casos, por medio de las personas
y cumpliendo las formalidades que la propia ley establece. El consentimiento de los padres, sin conocimiento ni autorización
de sus hijos, como es posible en determinadas culturas, configura sin duda alguna un caso de inexistencia.

§ Presencia de una autoridad oficiante civil o eclesiástica

Finalmente, el tercer requisito de existencia, la presencia de una autoridad civil o religiosa, es también un requisito de
existencia del matrimonio. Esto implica que la celebración del matrimonio debe realizarse con plena observancia de las
formas prescritas por la ley, entre las cuales es indispensable que se lleve a cabo ante un oficial del Registro Civil, o ante
un ministro de culto si se trata de un matrimonio religioso.

Siendo el matrimonio un negocio jurídico solemne, el incumplimiento de la formalidad da lugar a la nulidad, siendo nulo
el matrimonio celebrado sin la intervención del funcionario, así como la presencia de unos testigos.

La ley dispone que la validez del matrimonio requiere la presencia de una persona revestida de autoridad para celebrar
matrimonios, correspondiendo tal cometido al oficial del Registro Civil, un funcionario del Servicio del Registro Civil e
Identificación (SRCEI) que tenga esta calidad. Asimismo, es válido el matrimonio celebrado ante un ministro de culto de
una entidad religiosa de Derecho público, con lo cual, además del oficial del Registro Civil, también se reconoce la calidad
de autoridad facultada para celebrar matrimonios con efectos civiles al sacerdote, pastor o ministro de culto que, sabiendo
leer y escribir, cuente con la autorización para celebrar matrimonios, extendida por la respectiva entidad religiosa a través
de sus conductos formales internos.

La LMC no incluye entre sus normas una mención explícita como causal de nulidad del matrimonio, a la ausencia de un
funcionario o autoridad, como sí lo hace respecto de los testigos119, dando fuerza a su consideración como requisito de
existencia.

Dicho lo anterior, es inválido el matrimonio celebrado ante un funcionario estatal que no tenga la calidad de oficial del
Registro Civil o ante un ministro de culto no designado en conformidad a lo establecido por los procedimientos internos de
la entidad, o pertenecientes a una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público. Un matrimonio celebrado
por los propios contrayentes, sin presencia de un tercero revestido de alguna autoridad o que sea un simple testigo del hecho,
es inexistente. Nadie podrá afirmar que hubo un acto, aunque sea inválido, en que dos personas manifestaron mutuamente
su voluntad de casarse. Podrá ser un acto de gran significación religiosa, moral o social para quienes intervienen en él, pero
no producirá efecto alguno en el campo civil, ni siquiera en caso de existir ignorancia y buena fe de parte de uno de ellos.
Sólo será un suceso romántico, como otros en el seno de la intimidad de una pareja.

§. Simulación

Mencionados los tres requisitos de existencia que la doctrina ha establecido, es pertinente realizar una breve referencia a
la simulación en materia matrimonial. La simulación no está incluida entre los vicios del consentimiento matrimonial, pese
a que en distintos momentos de la tramitación del proyecto de la ley, algunos juristas plantearon la conveniencia de su
inclusión en el texto de la ley. Un matrimonio es simulado cuando las partes excluyen deliberadamente la producción de los

119 Prescribe el artículo 44 de la ley Nº 19.947: "El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben

haber existido al tiempo de su celebración:

a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º o 7º de esta ley, y

b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º". Por su parte, el artículo 45 dispone:
"Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17". Entre estas causales, no se encuentra la
inscripción de estos matrimonios dentro del plazo legal.

55
efectos que el ordenamiento jurídico le atribuye, por lo que no puede exigirse el cumplimiento de los deberes anexos al
estatus de cónyuge120.

Tanto la simulación como la reserva mental, supuestos de apariencia similar pero de entidad diferente, consisten en una
divergencia consciente entre declaración y voluntad interna, de acuerdo con la otra parte en la simulación, o sin
conocimiento de ésta en la reserva mental. Remite, por tanto, a la necesidad de congruencia entre el consentimiento interno
y la manifestación externa de voluntad, en el mismo individuo, debiendo descartarse la situación derivada de la incapacidad
de manifestar claramente la voluntad.

Durante la discusión parlamentaria, algunos senadores estimaron que la simulación procedería, pero recurriendo a las
normas comunes, pudiendo entenderse que habría lugar a la aplicación de las reglas generales de la simulación de los
contratos, debiendo ejercer la acción el tercero afectado por la convención impugnada. Corral, por su parte, ante la negativa
de los legisladores a incluirla, replica que la simulación matrimonial no es la misma que la de un contrato patrimonial, toda
vez que hay simulación matrimonial "no sólo cuando ambos cónyuges fingen el consentimiento, sino también cuando quien
declara un consentimiento matrimonial que no es real es uno de los cónyuges. En tal caso, la acción no corresponderá a un
tercero, sino al cónyuge afectado por la simulación"121.

En perspectiva civil, el acuerdo simulatorio, deja desprovisto de todo sentido al consentimiento prestado, el cual en rigor
no puede llamarse consentimiento matrimonial porque es una mera apariencia, a diferencia del consentimiento matrimonial
prestado para alcanzar una finalidad empírica como es adquirir una determinada posición social o económica u obtener
facilidades para adquirir una nacionalidad, pero sin la exclusión de los efectos del matrimonio122.

Finalmente, en ambas perspectivas se destaca el papel fundamental que desempeña el consentimiento de los contrayentes,
por lo que el funcionario no es parte ni menos constituye el negocio matrimonial. Asimismo, carecería de sentido y resta
dignidad a la institución, el reconocimiento de validez a un matrimonio, cuando existe la certeza de que es solamente una
apariencia de matrimonio123.

Los defensores de la inadmisibilidad de la simulación argumentan que el acto de intervención de los funcionarios públicos
en la celebración del matrimonio se justifica, como acto de tutela del interés supraindividual que el matrimonio encarna y
que se traduce en la primacía del interés de la comunidad por sobre los intereses individuales, tornando irrelevante el acuerdo
simulatorio. En concordancia, la seguridad del estado civil creado por el matrimonio y la trascendencia jurídica y social
frente a terceros de tal negocio jurídico, no pueden permitir que el consentimiento externo, libre, voluntario y consciente,
pueda quedar eliminado porque el sujeto diga o incluso pruebe que conscientemente no estaba de acuerdo con su voluntad
interna124.

Finalmente, podría alegarse la simulación en determinadas situaciones del error en una cualidad personal, como se ha
visto precedentemente.

4. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

Los requisitos de validez matrimonial se encuentran establecidos genéricamente en el artículo 4º de la LMC, dentro del
Capítulo II referido a la regulación de la celebración del matrimonio, en los siguientes términos:

"La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y
espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley"125.

120 Cfr. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil..., (2006) cit., p. 443.
121 Vide H. CORRAL TALCIANI, "El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la nueva Ley de Matrimonio Civil", en A.
ASSIMAKÓPULOS
y H. CORRAL (ed.), Matrimonio civil... cit., p. 43; J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial... cit., pp. 119 y
120.
122 Cfr. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil... (2006) cit., p. 443.
123 Ibídem, p. 443.
124 Vide COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO DEL SENADO, Segundo Informe, boletín 1759-18, pp. 16 y 53.
125 Vide art. 4º de la ley Nº 19.947.

56
 De la lectura de la norma precedente se desprende que los requisitos legales de validez son la capacidad legal de los
contrayentes, la manifestación del consentimiento en forma libre y espontánea y el cumplimiento de las formalidades
prescritas por la ley.

Analizaremos en particular cada uno de ellos.

5. LA CAPACIDAD MATRIMONIAL

Los requisitos de capacidad se encuentran prescritos en los artículos 5º, 6º y 7º del párrafo 1º del capítulo II de la LMC.

La capacidad comprende elementos de carácter físico y elementos de carácter moral. Entre los primeros, referidos a
aspectos físicos, se incluyen la edad, la aptitud mental y la capacidad de expresión física de la voluntad. Entre los segundos,
referidos a aspectos morales o de orden ético de la sociedad, se incluyen la ausencia de parentesco próximo y la ausencia
de vínculo matrimonial válido vigente, entre otros.

El supuesto de incumplimiento del requisito de capacidad es la incapacidad. Las causales que generan incapacidad,
siguiendo su origen canónico, mantienen la expresión negativa de las causales. Tradicionalmente, estas circunstancias o
requisitos negativos se han conocido con la denominación de impedimentos, definidos como "la ausencia o falta de
cualquiera de las condiciones que la ley requiere para contraer matrimonio"126, distinguiendo en ellos los que provocan la
invalidez del acto, denominados dirimentes o impedimentos propiamente tales, que coinciden con aquellos regulados en la
LMC, y los que generan ilicitud, llamados tradicionalmente impedientes o prohibiciones, regulados en el Código Civil, y
que a diferencia de los anteriores no vician el consentimiento ni acarrean la nulidad del acto, pues traen aparejadas otras
sanciones previstas por la ley. Son absolutos cuando afectan a toda persona, y relativos cuando afectan a personas concretas
entre sí127.

§ Las incapacidades absolutas

— Impedimentos dirimentes absolutos, en los términos tradicionales, son aquellos que inhabilitan a una persona para
contraer matrimonio con cualquiera otra. Se encuentran establecidos en el art. 5º de la LMC, en los siguientes términos:

No podrán contraer matrimonio:1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;2º Los menores de
dieciséis años;3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio;4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".

§ Las incapacidades relativas

— Impedimentos dirimentes relativos, en la denominación tradicional, son aquellos que inhabilitan a una persona para
contraer matrimonio con ciertas y determinadas personas. La reforma de 2004 no innovó respecto de las disposiciones
derogadas, regulando la materia en los artículos 6º y 7º, referidos al parentesco el primero, y a razones de indignidad de uno
o ambos contrayentes, en el segundo.

El artículo 6º, referido al parentesco, dispone lo siguiente128:"No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los
impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan".

126 Cfr. L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil..., cit., p. 312.

127 Para la descripción tradicional de los impedimentos y de la incapacidad matrimonial, en general, en la doctrina chilena, considérese L. CLARO
SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil..., cit., pp. 312-313 y 343 y ss.; E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de familia... cit., pp. 28 y 29 y,
recientemente, H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de familia... cit., pp. 30 y ss.
128 Considérese, además, lo establecido en las leyes Nºs. 7.613, 16.346, 18.703 y 19.620, sobre adopción.

57
 Por su parte, el artículo 7º, que regula los casos de indignidad, dispone:

"El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito".

6. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL129.

Los requisitos referidos al consentimiento se contemplan en el artículo 8° del párrafo 1° del capítulo II, normativa que
debe ser complementada con aquellos contenidos en las disposiciones del título IV del Libro primero del Código Civil.

Uno de los requisitos de validez del matrimonio es la presencia de un libre y espontáneo consentimiento, esto es, un
consentimiento ausente de vicios de la voluntad. En nuestro país, desde la primera disciplina laica del matrimonio, existen
dos vicios que siempre han conducido a la nulidad del mismo: nos referimos al error y a la fuerza, con las particularidades
que en este apartado desarrollaremos.

Durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, según lo establecido en su art. 33, viciaban el consentimiento
matrimonial: en el Nº 1, el error en la identidad del otro contrayente; en el Nº 2, la fuerza, cumpliéndose los requisitos del
art. 1456 y 1457 del CC; y en el Nº 3, el rapto de la mujer, siempre que, al momento de celebrarse el matrimonio no hubiese
recuperado la mujer su voluntad. Curioso resulta advertir que el legislador de la época no se planteaba la posibilidad
contraria, esto es, que una mujer raptase a un hombre.

Veremos que para la jurisprudencia y para una buena parte de la doctrina el error sancionado en el art. 33 era el yerro en
la identidad física, supuesto de error de muy difícil producción. Súmese a lo anterior que los vicios de fuerza y rapto,
prácticamente, no recibieron aplicación alguna. Para completar este panorama, considérese, además, la tradicional
irrelevancia del dolo en sede de consentimiento matrimonial. Todo lo anterior condujo a un escenario en el que la nulidad
de matrimonio por vicios del consentimiento pasó a ser una institución en extremo excepcional, más propia de las
disquisiciones académicas que del foro130.

En la actualidad, con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.947, se ha producido un avance en la tutela legislativa del
consentimiento matrimonial. Los vicios del consentimiento se encuentran regulados en el art. 8º de la mencionada
normativa. Tales son: el error en la identidad de la persona del otro contrayente, disciplinado en el Nº 1, el error en las
cualidades, en el Nº 2, y la fuerza en el Nº 3, siempre que se observen los requisitos del art. 1456 y 1457 del Código Civil.
El primer numeral, en esencia, regula el error in corpore. La gran novedad se presenta en el Nº 2 al introducirse en nuestro
sistema el error en las cualidades personales del otro contrayente, siguiendo el derrotero señalado por el Derecho Civil
español y por el Derecho canónico. La regulación de la fuerza presenta alguna novedad si se le compara con la establecida
en 1884, según analizaremos próximamente. El dolo, si bien es cierto, no aparece en términos explícitos en el art. 8º, sí
conduce a la nulidad matrimonial, pero no per se, sino como origen de un error, ya sea en la persona o en las cualidades. El
rapto, por considerarse una figura anacrónica, fue derogado como vicio del consentimiento en el matrimonio.

En virtud de lo expuesto, y no obstante la eliminación del rapto, con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio
Civil, se ha ampliado la protección del consentimiento matrimonial, mediante la sanción de nuevos vicios, como el error en
las cualidades y el dolo, éste último siempre que sea el origen de un error. Con todo, lo anterior no ha tenido un correlato
en tribunales, en los que el divorcio ha acaparado la atención de los litigantes. Súmese a lo anterior, el poco conocimiento
que existe de las nuevas causales de nulidad introducidas por la ley Nº 19.947131.

129 Este apartado ha sido elaborado por el profesor Alexis Mondaca.

130 A. MONDACA MIRANDA, "El error inducido por dolo", en Ius et Praxis, 2 (2010), p. 122.
131 A. MONDACA MIRANDA, "Evolución legislativa de los vicios de la voluntad a propósito del matrimonio ¿Se ha logrado una plena protección del

consentimiento matrimonial?", en Revista de Derecho de familia, 3 (2014), p. 133.

58
 § El error

Durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, se discutía si el Nº 1 del art. 33, además del error en la
persona física del otro contrayente, incluía el error en la persona civil o social (relativo a las cualidades que determinaban
el lugar que un individuo ocupaba en la sociedad, como el estado civil de hijo legítimo) y el error en las cualidades. Una
minoritaria doctrina se inclinaba por la admisión de los tres señalados vicios, destacándose en este sentido Meza Barros132.
Limitando la norma al yerro en la persona física, se pronunció la jurisprudencia133. Desde luego, dada esta interpretación,
el error como causal de nulidad pasó a ser norma pétrea sin aplicaciones, quedando restringido a hipótesis pintorescas, como
si alguien se casase con la gemela equivocada, o el matrimonio entre o con una persona no vidente.

El art. 8º de la nueva Ley de Matrimonio Civil, en su Nº 1 establece: "Si ha habido error acerca de la identidad de la
persona del otro contrayente". Nadie duda que la norma acepta el supuesto de yerro en la persona física, aunque se trate de
un error casi imposible de producirse, llegando a situaciones propias de las obras literarias o de la televisión, tales como:
casarse con el gemelo equivocado; suplantación de identidad; matrimonio con una persona no vidente o entre videntes; un
error del mandatario, dado que es posible contraer matrimonio vía representante convencional; en el caso de confusión
visual o distracción134; matrimonio contraído en la oscuridad135; en los así denominados matrimonios a distancia o
Ferntrauung, autorizados en Alemania durante situaciones de guerra136; por tener la novia un velo muy tupido137.

Dos especies de errores admite el numeral en comento: el tradicional supuesto de yerro en la persona física y el error
redundans. Este último se origina en el derecho canónico, se refiere a una persona conocida por una cualidad de manera tan
intensa que la identifica, o sea, la cualidad se funde con la propia persona, como si alguien fuese conocido por ser el hijo
del rey de Inglaterra, por lo tanto, errar en la cualidad significa errar en la identidad de la persona misma de que se trate.

El error en las cualidades del otro contrayente. Se encuentra disciplinado en el Nº 2 del art. 8º, que dispone:

"Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio,
ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento".

En esta materia ha innovado el legislador al consagrar expresamente como causal de nulidad matrimonial el error en las
cualidades, innovación que podemos calificar de algo tardía, ya que desde antaño ha sido reconocida y aplicada por el
derecho canónico.

Para delimitar el campo de aplicación de la causal, establece dos límites objetivos el legislador, al referirse a la naturaleza
y a los fines del matrimonio.

Con respecto a la naturaleza, Castaño sostiene que el matrimonio implica una realidad que se denomina "comunidad
conyugal"138, la que abarca, además del aspecto jurídico, el biológico-sexual, social, sacramental, etc., las relaciones
interpersonales que exigen una total y mutua donación y aceptación del otro contrayente139. Esta es la posición que
consideramos adecuada; explica aquello en que consiste el matrimonio. Por lo tanto, toda cualidad personal del otro

132 R. MEZA BARROS, Manual de Derecho de familia, Santiago 1989, 2ª ed., Editorial Juri´dica de Chile, p. 38.
133 SCS "15 de octubre de 1923", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 2ª sección, 22 (1925), pp. 538-547; C.S., "26 de septiembre de 1939", en
Gaceta de los Tribunales, 2º semestre, (1939), pp. 182-188; y "C.A. de Santiago, 6 de julio de 1943", en Revista de Derecho y Jurisprudencia 2ª
sección, 41 (1944), 1944, pp. 17-24.
134 J. SOUTO PAZ, Derecho matrimonial... (2002), cit., p. 177
135 G. CARNERO, "Nulidad por error acerca de la persona o de sus cualidades", en Las causas matrimoniales, trabajos de la cuarta semana de Derecho

canónico celebrada en el monasterio de N.a S.a de Monserrat, Salamanca 1953, Consejo Superior de Investigaciones Científicas Instituto San Raimundo
de Peñafort, p. 208.
136 H. LEHMANN, "Derecho de familia" (trad. de la 2ª ed. J. NAVAS), t. IV, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, p. 89, este autor se pone en

la situación en la cual los dos contrayentes comparecen de acuerdo utilizando nombres falsos, evento en el cual no procede la nulidad de matrimonio,
dado que el matrimonio se ha celebrado entre ellos y no entre las personas cuyos nombres fueron utilizados en la ceremonia.
137 C. PEÑA GARCÍA, "La incidencia del error sobre cualidad y del error redundans en el consentimiento matrimonial", en Revista Española de Derecho

Canónico, vol. 56, 147 (1999), p. 699.

138 J.F. CASTAÑO, "El canon 1057, centro de la legislación matrimonial de la Iglesia", en Revista Española de Derecho Canónico, vol. 47, 129 (1990),

p. 573.
139 L. MUSSELLI, en C. BARBIERI et alii, Psicopatologia forense e matrimonio canonico, Città del Vaticano 2005, Libreria Editrice Vaticana, p. 30.

59
contrayente que afecte seriamente la comunidad de vida conyugal, y que, según lo exigido por el Nº 2 del artículo 8º, haya
sido determinante para la decisión de elegir al otro contrayente, será relevante para efectos de la falta de un libre y
espontáneo consentimiento.

El precepto, además, se refiere a "los fines del matrimonio", sin precisar si el error debe relacionarse con todos ellos o si,
por el contrario, es suficiente con que se vincule a uno. Entendemos que lo último es lo correcto. A esta conclusión nos
conduce la propia redacción de la norma, la que no exige que el yerro sea determinante en consideración a todos los fines
del matrimonio. Si la intención del legislador hubiese sido exigir la afección de los tres fines matrimoniales, así lo hubiese
expresado. Pero no nos basamos exclusivamente en un argumento gramatical, dado que lo central es que el error sea
determinante para el consentimiento, resultado que puede producirse sea que el yerro afecte la observancia de todos o de
uno de los fines del matrimonio. Así, a propósito de la impotencia generandi, es claro que impide procrear, pero no vivir
juntos ni auxiliarse mutuamente, sin perjuicio de lo cual puede el que ha errado acudir a la nulidad matrimonial.

Es posible que una misma cualidad pueda fundamentar la nulidad del matrimonio por estar referida tanto a la naturaleza
del matrimonio como a sus fines, incluyendo dentro de éstos, incluso a más de uno, como sucede, por ejemplo, con el
síndrome de inmunodeficiencia adquirida en el evento en que la enfermedad se encuentre en sus estadios más avanzados.

Al mantenerse el texto empleado por el legislador de 1884, en el sentido de no precisar la norma a qué "identidad" del
otro contrayente se refiere, Corral ha expresado que se mantiene vigente la duda con relación a si, además del error en la
identidad física, se incluye en el Nº 1 del artículo 8º el error en la identidad jurídica140. En contra Domínguez, para quien,
con la nueva redacción del Nº 2 del artículo 8º, que admite la relevancia del error en las cualidades, se suprimía la aludida
discusión que ocupó a la doctrina y jurisprudencia durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884141.

En nuestra opinión, al igual que Domínguez, entendemos que la aludida disputa ha quedado resuelta. El error en la
identidad jurídica, social o civil está comprendido en el Nº 2 del artículo 8º, norma en la que se incluyen no sólo las
cualidades de índole física, sino también las de otra naturaleza, como sociales, morales, etc., de ello se sigue que el error en
la identidad civil, como el que recae en el parentesco o en el tipo de filiación, debe sancionarse al tenor de lo prescrito en el
Nº 2 del artículo 8º y no por el Nº 1 de la misma norma. Como ya hemos dicho, en este precepto se incluyen el error en la
identidad física y el error redundans. En consecuencia, si la cualidad social sobre la que se ha errado individualiza a la
persona del otro contrayente, de forma tan intensa que redunda en la propia identidad de éste, debe aplicarse el Nº 1 del
artículo 8º, pero en atención a que se trata de un error redundans, no porque la identidad social esté incluida per se en la
fórmula que tal precepto utiliza.

En conclusión, el error en la identidad civil puede adquirir relevancia dirimente del consentimiento matrimonial desde
una doble perspectiva; primero, como un supuesto más de error en las cualidades y, en segundo término, como error
redundans, pero advirtiendo que para este error, lo central es que la cualidad devengue en identificar al otro cónyuge, con
independencia de si es social o moral, por ejemplo.

En conformidad a nuestra legislación, entendemos que el error en las cualidades vicio del consentimiento matrimonial,
debe cumplir con los requisitos que a continuación se enuncian: debe recaer sobre una cualidad personal del otro cónyuge
y ésta debe ser determinante, considerando la naturaleza o los fines del matrimonio, para otorgar el consentimiento.

Debe recaer sobre una cualidad personal del otro cónyuge. Que sea una cualidad personal significa que debe encontrarse
ínsita en la persona del otro contrayente, y no ser exógena o ajena142. Así, no es relevante que los parientes del futuro
cónyuge sean delincuentes o tengan mala fama.

La cualidad personal además debe ser común (no es necesario que sea única del otro contrayente); puede ser positiva o
negativa (se puede desear que la mujer sea fértil o en un sentido negativo, que no sea infértil); de diversa naturaleza (no sólo

140 H. CORRAL TALCIANI, "El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la nueva Ley de matrimonio civil", en A. ASSIMAKÓPULOS y
H. CORRAL (ed.), Matrimonio civil... cit., p. 49.
141 C. DOMÍNGUEZ HIDALGO, "Reformas a la formación y efectos del matrimonio en la Nueva Ley: un apunte general"en C. DOMÍNGUEZ HIDALGO et

alii, Nueva Ley... cit., p. 9.

142 M. QUINTANA VILLAR, "La nulidad matrimonial", en A. VIDAL OLIVARES, El nuevo derecho... cit., p. 205.

60
las cualidades de naturaleza física, cualidades de otra índole, como sociales o morales pueden tener la misma o mayor
entidad, piénsese, por ejemplo, en las convicciones morales); estable (deben descartarse conductas aisladas o esporádicas);
desconocida por el que alega el error (el conocimiento, por definición, se opone al error); y presente al momento de la
celebración del matrimonio (así lo exige respecto de todas las causales de nulidad el inc. 1º del art. 44 de la ley Nº 19.947)143.

Debe ser determinante, considerando la naturaleza o los fines del matrimonio, para otorgar el consentimiento.

Desde luego, no cualquier error en la cualidad provocará la nulidad matrimonial, debe tratarse de un error relevante a la
luz de la naturaleza o los fines del matrimonio, según lo ya estudiado, pero debe ser determinante para el que ha caído en
error, esto es, la ignorancia o equivocada concepción acerca de una cualidad del cónyuge debe haber sido determinante en
el voluntad para contraer matrimonio. Es decir, en nuestra opinión, la cualidad debe ser relevante tanto desde un criterio
objetivo como subjetivo. Objetivamente, dada la referencia a la naturaleza y a los fines del matrimonio, y subjetivamente,
por lo que acabamos de señalar: de nada sirve que la cualidad sea de entidad desde un punto de vista objetivo si no ha sido
determinante en la elección del otro como futuro contrayente144.

En definitiva, algunas cualidades que podrían fundamentar la nulidad matrimonial son la impotencia (la coeundi y la
generandi), enfermedades de particular gravedad, la homosexualidad, perversiones sexuales, la diferencia en las
convicciones morales y religiosas, el embarazo ab alio, entre otras.

§ La fuerza

En conformidad al Nº 3 del art. 8º, "Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo".

En relación a la fuerza, y dada la remisión efectuada a los arts. 1456 y 1457 del CC, ésta deberá cumplir con los requisitos
de la fuerza ya estudiados en la teoría del acto jurídico, es decir, debe ser grave, injusta y determinante, no bastando el temor
reverencial para viciar la voluntad. Sabemos que la fuerza vicio de la voluntad es la fuerza moral, si se trata de la fuerza
física, no hay voluntad, luego se está ante la ausencia de un requisito de existencia del matrimonio.

El legislador ha precisado que el origen de la violencia puede provenir tanto de una persona, como de una circunstancia
externa. Esta última referencia a una circunstancia externa implica una ampliación de su ámbito de aplicación, ya que con
anterioridad a la reforma existía sólo una remisión a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, de los que se desprendía
que la fuerza debía originase de un acto de una persona determinada y no de una circunstancia externa 145. Además, en la
nueva regulación se agregó, en forma expresa, que la fuerza debe ser determinante para otorgar el consentimiento. Esto
último, en nuestra opinión, es innecesario, pues uno de los requisitos de la fuerza en el acto jurídico es, precisamente, que
sea determinante; luego, para entender que nuestro legislador exige tal requisito, basta con la remisión que se efectúa al
artículo 1457.

El art. 33 Nº 3 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 prescribía "Si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el
matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad". Si bien es cierto que, en la actualidad el rapto ya no se regula
expresamente como causal que elimina el libre y espontáneo consentimiento, se entiende que está comprendido dentro del
Nº 3 del actual artículo 8º de la nueva LMC.

143 A. MONDACA MIRANDA, "Determinación de las características que deben reunir las cualidades para efectos de la aplicación del Nº 2 del artículo 8º
de la ley Nº 19.947", en Estudios de Derecho Civil IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia, Santiago 2013, Thomson Reuters, pp. 151-
162.
144 A. MONDACA MIRANDA, "Aplicación de un criterio objetivo-subjetivo en la apreciación de la entidad de las cualidades cuya falsa representación

puede originar el error disciplinado en el Nº 2 del artículo 8º de la ley Nº 19.947", en Estudios de Derecho civil V Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Concepción 2009, Santiago 2009, Abeledo Perrot/LegalPublishing, pp. 297-322.
145 H. CORRAL TALCIANI, "El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nulidad en la nueva Ley de matrimonio civil", en A. ASSIMAKÓPULOS y

H. CORRAL (ed.), Matrimonio civil... cit., p. 271.

61
 § La imposibilidad del dolo

Sabemos que los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo, así lo establece el art. 1451 del
CC, pero tradicionalmente, durante la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, se sostenía que el dolo no viciaba
el consentimiento matrimonial146, ello por los siguientes motivos:

— Se atacaría la estabilidad del vínculo matrimonial, puesto que los cónyuges podrían alegar cualquier engaño para
provocar su nulidad147. Ello concuerda con una tradición que se remonta a Roma, y que llegó al Código Napoleón. En los
países de la esfera protestante, como Alemania, sí se reconocía valor irritante al error provocado.

— La diferencia notoria existente entre el matrimonio y los demás contratos de índole patrimonial, lo que justificaría que
el matrimonio estuviese regido por normas y principios distintos de los aplicables en sede patrimonial148.

— La dificultad en apreciar el dolo y en acreditarlo, según lo manifestaba Fueyo149.

Con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.947 el panorama descrito ha variado, si bien es cierto que en el art. 8º no se
realiza mención alguna al efecto dirimente del dolo, éste se encuentra incluido en los Nºs. 1 y 2 de la norma, como origen
de un yerro, ya sea en la persona física o en las cualidades del otro contrayente.

Lo anterior tiene su origen en la imprecisión del legislador respecto del origen del error, y claro es que los yerros a los
que nos referimos pueden o no tener su origen en el dolo. Lo relevante es el resultado producido: la falsa representación de
la realidad concretada en la elección del otro contrayente merced a un error inducido por un dolo, es decir, no ha distinguido
el legislador entre error doloso y error no doloso, ni ha excluido a este último. Considérese, además, que la mayoría de los
yerros encuentran su origen en el dolo.

En este sentido, Salinas afirma que el legislador no ha distinguido entre error doloso y no doloso, y sostiene que debe
tenerse presente la causa que origina el error, y si ésta resulta ser fraudulenta, debe declararse la nulidad del matrimonio:
"el cónyuge engañado incurre en error por acciones fraudulentas realizadas en su contra por el otro que trata de inducirlo a
error acerca de la presencia de una cualidad de la que carece o de la ausencia de un defecto que tiene (...). Es por lo que me
parece que, al no distinguir, el legislador da cabida a las dos posibilidades de error del modelo canónico"150.

Asimismo, este fue el sentido indicado durante la discusión parlamentaria. Así, según el senador Espina, "esta causal cae
en el típico caso de protección respecto al engaño. Cuando una persona simula ser alguien distinta, —la persona, no el
matrimonio—, tener cualidades, atribuciones diferentes y engaña a su cónyuge, (...) Como decía, tal causal viene a
representar el caso del engaño, que es distinto al error. Es una causal de engaño. Y se tiene que dar la posibilidad a la pareja
que se siente engañada a recurrir al tribunal y decir que el sujeto, el hombre o la mujer con quien se casó, recurrió a un ardid
—por razones económicas, o las que fueran— y, finalmente, resultó ser una persona distinta"151. En similar sentido se
pronunciaron los senadores Moreno152 y Zaldívar153.

Además de inductivo, principal o determinante, pensamos que el dolo que conduce a un error puede provenir, a diferencia
de lo que sucede en las convenciones, en acto jurídico, del otro contrayente y de un tercero. Como hemos señalado en otra
oportunidad, "En el análisis del dolo en el acto jurídico se pone de manifiesto que debe provenir de la contraparte y, dada

146 A. MONDACA MIRANDA, El error inducido... cit., pp. 121-146.

147 A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Derecho Civil, Tercer Año, Derecho de Familia, De la sucesión por causa de muerte, Santiago 1932, Trouve´, Pedro
Editor, p. 13
148 R. FUENTES QUEZADA, "Del matrimonio putativo", Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago

1931, Universidad de Chile, p. 17.

149 F. FUEYO LANERI, Derecho Civil. Derecho de Familia, Valparaíso Chile 1959, Imp. y Lito. Universo S.A., cit. nota n. 12, V. I-1, p. 97.
150
C. SALINAS ARANEDA, "Una lectura de las nuevas causas de nulidad del matrimonio civil a la luz del Derecho canónico", en A. VIDAL OLIVARES, El
nuevo derecho... cit., p. 140.
151 Diario de Sesiones del Senado, sesión 24ª, de 7 de enero de 2004, Valparaíso, pp. 382-383.
152 Ibídem, p. 380.
153 Señalaba este parlamentario: "¡Que cosa más cierta que la existencia de un dolo, por ejemplo! Porque aquí, más que un error, creo que estamos en

presencia de una situación dolosa, pues se induce a una persona a cometer una equivocación. Si convengo un contrato en determinado sentido y se ha
incurrido en un vicio de tal magnitud que me lleva a una situación no deseada, ¿cómo se debe resolver el problema?", p. 3384.
62
la particular redacción del artículo 1458 del Código Civil, difícil resulta arribar a la conclusión contraria, ya que la norma
exige, en términos expresos, que el dolo provenga del otro contratante. En este punto sostenemos que el dolo vicio de la
voluntad matrimonial debe alejarse del dolo vicio del acto jurídico, ya que en el caso del consentimiento matrimonial, el
dolo puede provenir del otro cónyuge o de un tercero. La razón de la ampliación del campo de origen del dolo encuentra su
fundamento en que lo relevante y lo que se intenta proteger por el legislador es, como se indica en el artículo 8º, un
consentimiento libre y espontáneo y, claro es que el cumplimiento de este fin no se obtiene en términos plenos si se deja sin
sancionar con la nulidad el dolo originado de un tercero diverso del otro cónyuge"154.

No es baladí que actualmente se sancione el error inducido por dolo como un vicio del consentimiento matrimonial,
rompiendo con su larga historia de irrelevancia en la materia, ya que su sanción produce efectos relevantes.

En primer lugar, la prueba del dolo contribuye a configurar de mejor manera el error que se ha sufrido. En efecto,
acreditándose el dolo se facilita la prueba del error sufrido. En este sentido, siguiendo a Peña en España: "la demostración
del dolo facilitará la prueba del error"155, como puede suceder a propósito del embarazo ab alio, bastará con acreditar que
la mujer sabía que el padre de su hijo es un hombre diverso de su marido, para tener por probado el yerro.

En segundo lugar, el dolo puede originar una indemnización de perjuicios. En este sentido, podría originarse una
indemnización de perjuicios en virtud de los daños sufridos por el que cayo´ en las maquinaciones fraudulentas de otro,
como el daño moral.

En tercer lugar, a propósito de la nulidad putativa de matrimonio, sólo el cónyuge víctima del dolo puede optar entre
reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad, además, opera la caducidad de las donaciones hechas por el cónyuge de buena fe al otro.

En el caso de error en las cualidades inducido por dolo, durante la tramitación de la litis se habrá acreditado la mala fe
del autor del engaño, lo que no es obstáculo a la declaración de nulidad putativa en la medida que el otro cónyuge esté de
buena fe, pero sólo éste podrá invocar en su favor los efectos que de dicha nulidad emanan. En este sentido, el matrimonio
nulo putativo genera, entre otras, consecuencias de índole pecuniaria, pudiendo, por consiguiente, y en conformidad a lo
prescrito en el inciso 2º del artículo 51 del Código Civil, optar el cónyuge víctima del dolo entre liquidar el régimen de
sociedad conyugal o el de participación en los gananciales en conformidad a las reglas propias de estos regímenes o de
acuerdo a las reglas de la comunidad, a su libre elección. Además, caducan las donaciones o promesas de matrimonio
efectuadas al que estaba de mala fe, inciso 3º del artículo 51.

§ La no inclusión de la simulación

La simulación implica la falta de congruencia entre la voluntad real y la voluntad declarada. Si dicha falta de armonía fue
querida por las partes, es simulación, en caso contrario, se trata de un error. En sede matrimonial opera la simulación,
siguiendo a Díez Picazo y Gullón Ballesteros, cuando los contrayentes excluyen en forma deliberada la producción de los
efectos propios del matrimonio, de forma tal de no poder exigirse el cumplimiento de los deberes anexos al estado de
cónyuge156. Se trata de la apariencia de un matrimonio.

No reguló la nueva Ley de Matrimonio Civil la simulación. Lo anterior obedece a que en el Senado se estimó que "la
institución de la simulación era enteramente ajena al ordenamiento civil chileno, ponderando además el riesgo de su errónea
percepción como una nueva concesión a la mayoría religiosa católica"157. Además, "exige un examen complejo de las
motivaciones sinceras y reales de los contrayentes que, nuevamente, sólo es posible de ser indagadas exitosamente en el
contexto de la aceptación por todas las partes del fundamento religioso de la exploración de intenciones, posible sólo cuando
asumen su pertenencia a una misma comunidad de fe; tercero, porque surgiría la complicación adicional de determinar

154 A. MONDACA MIRANDA, El error inducido... cit., p. 133.

155 M. PEN~A BERNALDO DE QUIROS, Derecho de Familia, Madrid 1989, Universidad de Madrid, p. 57, nota n. 56.
156 L. DÍEZ PICAZO y A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de derecho civil... (2006) cit., p. 443.
157 J. DEL PICÓ RUBIO, Derecho matrimonial chileno, Santiago 2010, Abeledo-Perrot LegalPublishing, p. 227.

63
cuándo, en qué momento o tiempo realmente la persona ha simulado: al momento de contraer el matrimonio o al momento
en que solicita se declare la nulidad por simulación"158.

En el proyecto de lo que en definitiva sería la ley Nº 19.947, en el art. 9º inciso 1º se prescribía que no existía matrimonio
ante la falta de consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonial.
Agregaba el inc. 2º la nulidad del matrimonio simulado, lo mismo procedía si un cónyuge excluía, mediante una acto de
voluntad, positivo, directo y verificable en el fuero interno, alguno de los elementos esenciales del matrimonio 159. Como ya
hemos advertido en su momento, la norma fue suprimida, esgrimiéndose para ello como razones, entre otras, que el artículo
era innecesario, ya que si había simulación no existía matrimonio.

Al hablar sobre los matrimonios de conveniencia, que en estricto rigor son matrimonios simulados, hemos señalado que
la sanción aplicable es la inexistencia por simulación. En Chile no se han disciplinado expresamente los requisitos de
existencia del matrimonio, a diferencia del Código Civil de España y del Código Civil de Francia que sancionan, en el art.
73 Nº 1 y en el art. 146 respectivamente, la falta de consentimiento matrimonial.

En los supuestos de matrimonios simulados no corresponde aplicar el art. 8º de la ley Nº 19.947, puesto que no se trata
de la falta de un consentimiento libre y espontáneo, sino que lisa y llanamente no existe consentimiento, en consecuencia,
la sanción no es la nulidad, sino la inexistencia del matrimonio en razón de la simulación.

Finalmente, en sede penal, el art. 383 del Código Penal establece que "El que engañare a una persona simulando la
celebración de matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo", castigando un caso
de simulación unilateral o de reserva mental.

Los requisitos referidos a las formalidades del matrimonio se encuentran regulados en los artículos 9º, 10, 11, 12, 13, 14,
15 y 16 del párrafo 2º del capítulo II; en los artículos 17, 18 y 19 del párrafo 3º del capítulo II y, en el artículo 20 del párrafo
4º del capítulo II, todos de la Ley de Matrimonio Civil.

Sobre el carácter específico de las formalidades legales exigidas, la definición contenida en el artículo 102 del Código
Civil dispone que el matrimonio es un contrato solemne, lo que implica que deben cumplirse determinadas formalidades y
requisitos para que produzca efectos civiles, razón por la cual no basta el mero consentimiento, sino que éste debe prestarse
ante una determinada autoridad, siguiendo formas prefijadas o establecidas en la ley, consintiendo de un modo libre y
espontáneo y con el propósito de celebrar este contrato y no otro. Además, se exige que los contrayentes sepan, con mayor
conocimiento que respecto de otros contratos, cuáles son los derechos y deberes a que se comprometen.

El capítulo II, en sus párrafos 1º y 2º dispone los requisitos comunes para proceder a la celebración en las dos formas
legales previstas. El párrafo 1º fija los requisitos de validez del matrimonio, estableciendo las normas relativas a capacidad
y consentimiento. El párrafo 2º, por su parte, prescribe las diligencias comunes preparatorias para la celebración del
matrimonio. El carácter común de ambos párrafos determina que las normas de manifestación e información deben
cumplirlas tanto las personas que deseen contraer matrimonio en la forma civil general, como también quienes opten por la
forma religiosa especial. Asimismo, se aplican todas las normas referidas a la exigencia de realizar cursos de preparación
para el matrimonio, el asenso, las normas especiales de celebración del matrimonio de sordomudos que no puedan darse a
entender por escrito, de extranjeros y minorías étnicas, así como el plazo para celebrar el matrimonio tras rendir la
información y las exigencias de testigos hábiles.

El párrafo 3º establece los requisitos del matrimonio civil, de carácter común y genérico. En este caso, el matrimonio se
celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información.

El párrafo 4º, finalmente, regula especialmente a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público.
Esta modalidad exige que los contrayentes presenten el acta que otorga la entidad religiosa en que se acredite la celebración
del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias legales ante cualquier oficial del Registro Civil. Aquí los comparecientes

158
Ibídem, p. 229.
159
Diario de Sesiones del Senado, sesión 24ª, Valparaíso, 7 de enero de 2004, p. 529.
64
deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto respectivo, para que el matrimonio celebrado en sede
eclesiástica tenga eficacia civil.

8. PROHIBICIONES

Las prohibiciones, denominadas impedimentos impedientes en la doctrina tradicional, no se encuentran reguladas en la

Ley de Matrimonio Civil, sino en diversos artículos del Código Civil. Se caracterizan porque, a diferencia de las
incapacidades, su transgresión o incumplimiento de los requisitos adicionales exigidos, no traen consigo la nulidad del
matrimonio, sino determinadas sanciones para el transgresor.

Las prohibiciones en el ordenamiento civil chileno se traducen en la exigencia del asenso de ciertas personas cuyo
consentimiento es necesario para que los menores de edad puedan contraer matrimonio160, en la prohibición para el
guardador y sus descendientes de contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de 18 años de edad, en tanto la
administración de la guarda no haya sido aprobada judicialmente161, la exigencia que rige para quien desee casarse y tenga
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría, en orden a proceder al inventario solemne
de los bienes que esté administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o con cualquiera
otro título162y, vinculada con la anterior, la prohibición que rige para la mujer que esté embarazada y cuyo matrimonio haya
sido disuelto o declarado nulo, en orden a no pasar a otras nupcias antes del parto o no habiendo señales de preñez, antes de
cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad163.

9. RÉGIMEN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

La norma legal vigente sobre la materia, el artículo 80 de la LMC, determina el derecho aplicable a la celebración del
acto matrimonial, distinguiendo entre los requisitos legales que regulan la forma de celebración y los requisitos legales que
abordan aspectos sustantivos del sistema matrimonial aplicable o requisitos de fondo del matrimonio.

Dispone el artículo 80 de la LMC:

"Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que
se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. Tampoco valdrá en Chile el
matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes".

La ley vigente mantiene el principio de preeminencia de la ley local, determinando que las formalidades aplicables son
aquellas prescritas en la normativa vigente del territorio en el cual se celebre el matrimonio, distinguiendo explícitamente
entre requisitos de forma y fondo.

Si la celebración tiene lugar en el territorio nacional, la ley chilena es aplicable a la celebración del matrimonio por parte
de chilenos y de extranjeros.

Si la celebración tiene lugar en el extranjero, las formalidades que lo rigen son las dispuestas en la ley del país respectivo,
razón por la cual un matrimonio celebrado en el extranjero que no cumpla con los requisitos formales exigidos por la ley de
dicho país, no tendrá validez en Chile, aun cuando el defecto de forma no sea considerado como causal de nulidad del acto.

Dos situaciones, sin embargo, merecen ser comentadas:

160
Vide arts. 105- 107 y 109-115 del CC, en concordancia con el art. 9º de la ley Nº 19.947.
161
Vide art. 116 del CC.
162
Vide arts. 124-127 del CC.
163
Vide arts. 128, 129 y 130 del CC, en concordancia con el art. 76 del CC.
65
 Primero, no tendrá validez civil en Chile un matrimonio meramente consensual celebrado en el extranjero en conformidad
a las normas locales vigentes, por cuanto el matrimonio en el derecho civil chileno es un contrato solemne164.

Segundo, tendrán validez en Chile los matrimonios cuya celebración se enmarque en sistemas matrimoniales que
reconocen validez a la celebración del matrimonio religioso, siempre que las legislaciones estatales respectivas le
reconozcan este carácter y el consiguiente efecto165.

En cuanto a la normativa aplicable a los aspectos sustantivos del matrimonio, en general rige también la ley del lugar en
que éste es celebrado, por lo que se exigirá para la validez civil el pleno cumplimiento de las prescripciones legales
respectivas.

Sin perjuicio de lo dicho, la LMC innova en materia de excepciones al principio general, privilegiando la ley chilena en
tres situaciones concretas, cuyo fundamento jurídico es la contravención del orden público del Estado de Chile. Revisaremos
brevemente estas tres excepciones.

— Excepción relativa a la definición sustantiva del matrimonio. Está contenida al final del inciso primero del art. 80 de
la LMC, y cautela la vigencia de la diferencia de sexo de los contrayentes como elemento esencial del matrimonio en la
definición contenida en el artículo 102 del CC. El carácter explícito de la disposición no deja lugar a dudas sobre la invalidez,
en nuestro ordenamiento civil, del vínculo matrimonial celebrado entre dos personas del mismo sexo, aun cuando el
ordenamiento de origen sí lo reconozca.

— Excepción relativa a los requisitos en materia de capacidad matrimonial. Está contenida en el inciso segundo del art.
80 de la LMC, prescribiendo la anulabilidad de los matrimonios celebrados en país extranjero en contravención con las
disposiciones contenidas en los artículos 5º, 6º y 7º, de la misma ley. Los citados artículos regulan las causales de
incapacidad matrimonial, proscribiendo los matrimonios celebrados por menores de 16 años y las uniones polígamas, por
citar dos ejemplos. Constituye un caso de aplicación extraterritorial de la ley chilena.

— Excepción referida a la calificación del consentimiento. Está contenida en el inciso final de artículo 80, y niega validez
a los matrimonios que se hayan contraído en el extranjero, sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, en
plena concordancia con la relevancia determinante en la validez del matrimonio que el derecho matrimonial chileno ha
brindado a este requisito. En tal sentido, deberá tenerse en vista lo dispuesto por el art. 8º de la misma ley, en relación con
los casos en que falta el consentimiento, para fijar los requisitos que deberán ser cumplidos por los contrayentes. Entre estos,
se aplicará la inclusión del error en cualidad personal, en los términos utilizados por la ley Nº 19.947.

§. Régimen aplicable a los matrimonios

celebrados entre extranjeros en Chile

Los matrimonios celebrados en Chile y sus efectos personales y patrimoniales se regirán por la ley chilena, incluyendo
los matrimonios en que ambos contrayentes son extranjeros, cuando un contrayente es chileno y el otro extranjero e, incluso,
a extranjeros no residentes que celebran el matrimonio en Chile.

La aplicación práctica de la ley se apreciará en aquellos casos de matrimonios entre personas de diversa nacionalidad,
quienes en caso de conflicto alegarán la preeminencia del estatuto que más les favorezca, pudiendo presentarse a
conocimiento judicial la colisión entre estatutos basados en la nacionalidad o en el domicilio.

Dispone el artículo 81 de la LMC: "Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena,
aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile".

164 Vide sobre el punto, P. AGUIRRE VELOSO, "Derecho internacional privado del matrimonio y reconocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio
y nulidad en la ley Nº 19.947", en A. VIDAL OLIVARES (coord.), El nuevo derecho chileno del matrimonio (ley Nº 19.947 de 2004), Santiago 2006,
Editorial Jurídica de Chile, p. 296.
165 Vide sobre el punto, en una perspectiva crítica, P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de Matrimonio Civil: interpretación... cit., pp. 425 y 426. Asimismo, P.

AGUIRRE VELOSO, Derecho internacional privado del matrimonio..., cit., p. 297.

66
 En forma concordante con la norma anterior, el artículo 82 prescribe: "El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir
alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena. Del mismo modo, el cónyuge
residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile".

Las normas transcritas constituyen normas resolutorias de conflicto en materia de efectos del matrimonio, las cuales
regulan aspectos susceptibles de colisión referidos tanto a los derechos y deberes de los cónyuges como al régimen
matrimonial.

§. Divorcio y/o nulidad declarada en el extranjero

La materia es tratada por los artículos 83 y 84 de la LMC, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 80 y 81, según se
verá.

Al respecto, el artículo 83 de la LMC dispone lo siguiente:

"El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Las
sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme
a las reglas generales que establece el CPC. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado
por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno. Tampoco se reconocerá valor a las
sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile
durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que
su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en
la propia sentencia o ser alegada durante la tramitación del exequátur".

Por su parte, el artículo 84 prescribe: "La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus
efectos".

Los artículos precedentes contemplan las normas resolutorias de los conflictos suscitados con ocasión de la terminación
del matrimonio, cuya materia sustantiva es regulada en el Capítulo IV de la misma ley. En particular, el artículo 42 de dicho
capítulo, señala que el matrimonio termina por la muerte real de uno de los cónyuges, por la muerte presunta, por sentencia
firme de nulidad y por sentencia firme de divorcio.

§ Supuesto de muerte

Respecto del supuesto de muerte, en caso que uno de los cónyuges fuera chileno, se aplica el criterio general que remite
a las leyes patrias, en concordancia con lo dispuesto por el art. 15 del CC. En caso de dos extranjeros, la ley chilena será
aplicable sólo en aquellos casos en que la disolución del matrimonio sea sometida a la consideración de un juez nacional,
ya que en caso opuesto, la ley competente será la extranjera, debiendo los tribunales reconocer valor a la terminación que
se declare en conformidad a ella, por un juez extranjero166.

§ Nulidad

En materia de nulidad, la ley aplicable es la del lugar en que se celebra el matrimonio, sin perjuicio de la debida
consideración de la extraterritorialidad de la ley chilena en relación con la nulidad por concurrencia de alguna de las causales
contenidas en los arts. 5º, 6º o 7º, referidas a la incapacidad matrimonial, o aquellas contempladas en el art. 8º, referidas al
resguardo del consentimiento libre y espontáneo, todas ellas incluidas en la ley Nº 19.947. Asimismo, en relación con los
efectos de la nulidad, el art. 84 es claro en su remisión a la ley que regula la nulidad.

166 Cfr. ibídem, p. 320.

67
 § Divorcio

En relación con el divorcio, la materia es regulada con mayor detenimiento, habida consideración de su novedad en el
derecho matrimonial chileno.

Se ocupa de la materia el art. 83 de la LMC, que dispone:

"El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Las
sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile, conforme
a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio
que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno".

Esta norma debe ser complementada por la disposición contenida en el art. 2º transitorio inciso primero y en su inciso
final, de la LMC, que prescriben respectivamente lo siguiente:

"Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la
separación judicial, la nulidad y el divorcio"; "de conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el
procedimiento sobre ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos
242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciadas por tribunales
extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de la ley".

La primera regla aplicable, se contiene en el ya citado art. 83, en su inciso 1º, el cual dispone que el divorcio esté sujeto
a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. En consecuencia, tratándose tanto de
chilenos como de extranjeros, si han contraído matrimonio en Chile, su relación matrimonial en lo que respecta al divorcio
se rige por la ley chilena, siempre que se encuentren en el territorio nacional al momento de deducirse la acción. La redacción
de la norma no es del todo afortunada, ya que solo se entendería cabalmente en el supuesto que hubiera permanecido la
propuesta original evacuada por la Comisión del Senado, puesto que la frase "la ley aplicable a la relación matrimonial"
alude a la determinación compleja allí prevista. En su actual ubicación, deberá entenderse como una referencia a la ley
chilena, que es la ley aplicable a los efectos del matrimonio según el art. 81.

En la situación contraria, si el matrimonio se hubiere celebrado en el extranjero y los cónyuges se encontraren fuera de
Chile al momento de deducir la acción, el divorcio estará sujeto a la ley extranjera.

La regla general determina que las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros, deben ser reconocidas en
Chile, para cuyo efecto el divorcio deberá haber sido declarado por sentencia judicial, no haber sido obtenida en fraude de
la ley y no oponerse al orden público chileno. Cabe consignar también que respecto de los países signatarios de la
Convención de Derecho Internacional Privado, pueden cumplirse en Chile las sentencias dictadas en uno de dichos Estados,
aplicándose lo dispuesto en el art. 242 del Código de Procedimiento Civil.

La exigencia de resolución judicial niega valor civil a toda otra decisión de carácter no jurisdiccional, como ocurriría en
el supuesto de una decisión contenida o fundada en un acto administrativo, en una resolución de derecho eclesiástico
particular o en un acuerdo extrajudicial y en toda forma convencional.

Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley, "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a
la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia",
pudiendo constar el acuerdo o la discrepancia observada entre los cónyuges, en la propia sentencia o ser alegado durante la
tramitación del exequátur167.

167 Vide art. 83 inciso tercero y P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de Matrimonio Civil: interpretación... cit., pp. 428 y 429.
68
 Finalmente, la referencia al orden público considera el respeto a las normas jurídicas esenciales para la organización y
funcionamiento armónico de la sociedad democrática, que se concreta en la especificidad analizada, en la protección del
derecho de los ciudadanos al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, entre los cuales se cuentan la
seguridad y la moralidad públicas. En tal sentido, no puede surtir efectos en Chile una sentencia de divorcio contraria a la
ley interna, en particular cuando se pretenda cumplir en Chile una sentencia de divorcio pronunciada en el extranjero con
anterioridad a la vigencia de la nueva LMC. Asimismo, tal como expresa Rodríguez, la referencia al orden público amplía
en forma considerable las facultades de la Corte Suprema, en tanto ella será llamada a precisar qué normas conforman este
marco fundamental168.

Los efectos del divorcio estarán sometidos a la misma ley que rija el divorcio. En tal sentido, el reconocimiento de las
sentencias que lo declaren, dictadas por los tribunales extranjeros, se producirá en conformidad a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil169, normas que, en general, disponen el pronunciamiento favorable de la E.
Corte Suprema de Justicia mediante el procedimiento de exequátur, condicionado en su aprobación a lo estipulado en los
tratados suscritos por Chile, al principio de reciprocidad o al cumplimiento de ciertos requisitos mínimos destinados a
asegurar la regularidad internacional de la sentencia170.

CAPÍTULO IV LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. SISTEMA MATRIMONIAL Y FORMAS DE CELEBRACIÓN

LEGALMENTE VÁLIDAS EN CHILE

1. Relevancia jurídica de la forma en el matrimonio; 2. El sistema matrimonial chileno; 3. La celebración del

matrimonio: requisitos preparatorios, constitutivos y registrales; 4. Celebración del matrimonio en la forma
estrictamente civil; 5. El matrimonio religioso y sus efectos civiles; 6. Breve referencia al matrimonio celebrado por
las principales entidades religiosas reconocidas en Chile.

1. RELEVANCIA JURÍDICA DE LA FORMA EN EL MATRIMONIO

El matrimonio es un negocio jurídico solemne, vale decir, de aquella clase de negocios que debe celebrarse en una forma
determinada, denominada forma ad solemnitatem o ad substantiam. La solemnidad es un elemento esencial del matrimonio,
en que la ausencia o el incumplimiento de esta modalidad, determina que el matrimonio será inexistente, en el primer caso,
y nulo en el segundo.

A la luz de lo ya dicho, la forma de celebración del matrimonio es la exteriorización, en modo solemne, del consentimiento
matrimonial, justificando su importancia en la realización del sentido auténtico del matrimonio.

La forma en el matrimonio cumple cinco funciones principales: exteriorizar la voluntad individual conducente al
matrimonio, publicitar la celebración del acto, probar el acto jurídico realizado y transmitir aquellas ideas valorizadas que
identifican a una comunidad determinada sobre ciertas instituciones privilegiadas, como ocurre con el matrimonio. Sus
efectos concretos son la seguridad y la certeza.

La legislación civil afirmó la forma civil del matrimonio con el claro propósito de establecer la competencia estatal sobre
la celebración del matrimonio, evitando así la subsistencia de matrimonios meramente religiosos celebrados en este carácter
como rebeldía a las reformas laicas suscitadas a fines del siglo XIX en Occidente, tal como ocurrió en Chile durante el
período que antecedió a la aprobación de la LMC de 1884. Asimismo, se ha justificado en la necesidad de la publicidad del
matrimonio ya celebrado, con el propósito de controlar y luego evitar la poligamia y el engaño de los contrayentes,
respondiendo coherentemente a la progresiva preponderancia del principio de seguridad jurídica.

La LMC de 2004 es tributaria de la tradición formalista de nuestro país en la materia, manteniendo el carácter solemne
de la celebración matrimonial y la rigurosa regulación de los actos que le brindan validez. Junto con ello, ha innovado en lo
que se refiere al reconocimiento de una formalidad alternativa a la estrictamente civil, expresado en el reconocimiento del

168 Vide Sentencia de la Cuarta Sala de la E. Corte Suprema, de 14 de septiembre de 2006, recaída en causa rol Nº 2663-2006 (VV.AA., Familia,
legislación y Jurisprudencia, Santiago de Chile 2007, PuntoLex, p. 387) y P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de Matrimonio Civil..., cit., p. 428.
169 Vide arts. 242-251 del CPC.
170 Cfr. P. AGUIRRE VELOSO, Derecho internacional privado del matrimonio..., cit., p. 330.

69
matrimonio celebrado en la forma prescrita por una determinada religión, constituida como persona jurídica de derecho
público.

2. EL SISTEMA MATRIMONIAL CHILENO

El sistema matrimonial es la ordenación jurídica del matrimonio realizada por el Estado. Como expresa Ferrer, es "la
fórmula jurídica empleada por el legislador para delimitar los términos de la obligatoriedad y eficacia de los diversos
regímenes matrimoniales —civiles, religiosos, o civiles y religiosos al mismo tiempo— que concurren en el seno de un
ordenamiento"171. Los sistemas matrimoniales se caracterizan en función de las vinculaciones que establece entre el
matrimonio religioso y el matrimonio civil y por los caracteres y particularidades que reviste la forma exigida para la válida
celebración del matrimonio. En aplicación de la primera perspectiva, se distinguen el sistema facultativo, el sistema de
matrimonio civil con forma optativa civil o religiosa, el sistema de matrimonio civil obligatorio y el sistema de matrimonio
de carácter religioso.

El sistema de matrimonio civil con forma optativa civil o religiosa, denominado también sistema facultativo de tipo
anglosajón o protestante, permite a los ciudadanos optar por una de las formas religiosas de celebración del matrimonio
previstas en la ley, o por la forma civil, asumiendo que la regulación de las condiciones necesarias y los efectos civiles del
matrimonio en ambos casos, civil y religioso, es competencia de la legislación estatal, no existiendo reconocimiento del
derecho matrimonial sustantivo de las iglesias o confesiones religiosas172. Corresponde al sistema establecido actualmente
en Chile.

El sistema indicado precedentemente corresponde al establecido en Chile por la LMC de 2004, en reemplazo del vigente
precedentemente, que era de matrimonio civil obligatorio. El legislador optó por consagrar un solo sistema normativo de
regulación del matrimonio o régimen legal del matrimonio, con validez en el país: el derecho civil chileno. De este modo,
junto con resguardar el principio de autonomía moral, expresada en la adopción legal de un sistema matrimonial con
pluralidad de formas de celebración, excluyó el derecho de optar entre dos sistemas, lo que habría permitido celebrar un
matrimonio sujeto a los requisitos establecidos en el derecho canónico, al cual luego se le reconocerían efectos civiles.
Atendida la tradición laica chilena y la valoración social del hecho religioso, el sistema matrimonial adoptado es el más
adecuado a la realidad que pretende regular, puesto que, como señaló en su oportunidad el ministro Bates, "se trata de una
ley civil que obliga a todos por igual, sin pretensiones de satisfacer las distintas posiciones ideológicas, filosóficas o
religiosas que existen sobre el matrimonio"173.

En vista de lo anterior, el derecho matrimonial chileno contempla la posibilidad de celebrar el matrimonio en la forma
civil tradicional, es decir con las formalidades habituales y en presencia de un oficial del Registro Civil, quien, actuando
como autoridad, conduce las ritualidades que entornan la manifestación del consentimiento matrimonial. Además, admite
la posibilidad de celebrar el matrimonio en la forma prescrita por una religión reconocida por el Estado y oficiada por un
ministro de culto de esa misma entidad, siempre que el consentimiento sea ratificado posteriormente ante el oficial del
Registro Civil que recibió la manifestación.

3. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: REQUISITOS PREPARATORIOS, CONSTITUTIVOS Y REGISTRALES

Las formalidades que la LMC exige para la validez de los matrimonios que se celebran en Chile, son la celebración ante
un oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación o ante la autoridad religiosa facultada para tal efecto, ambos en
calidad de ministros de fe pública en el sistema chileno, y en el cumplimiento de ciertos actos distribuidos en las siguientes
tres etapas, en las cuales se prepara, realiza y registra el matrimonio.

171 J. FERRER ORTIZ, El sistema matrimonial, en J. DE OTADUY (coord.), Tratado de Derecho eclesiástico... cit., p. 899.
172 Cfr. M. J. GUTIÉRREZ DEL MORAL, El matrimonio en los estados de la Unión Europea y la eficacia civil del matrimonio religioso, España 2003,
Atelier Libros S.A., p. 91.
173 Vide L. BATES HIDALGO, en VV.AA., Compilación de normas de Derecho de familia, Santiago de Chile 2005, LexisNexis, p. 7.

70
 § Etapa preparatoria del matrimonio

Comprende los actos preliminares de la celebración, los que se encuentran regidos por normas comunes aplicables tanto
a la celebración del matrimonio estrictamente civil como al religioso, correspondiendo a la manifestación, la información y
la preparación para el matrimonio, cuando procediere. La manifestación es el acto en que dos personas capaces dan a conocer
al oficial del Registro Civil su voluntad de contraer matrimonio en conformidad a la ley, actuación que debe ser efectuada
directamente por los sujetos interesados en celebrar el matrimonio, pues se trata de un acto personalísimo, y que tiene
validez tanto para la ceremonia que se realizará en el propio Registro Civil como en una entidad religiosa. La información
es el acto en que dos testigos dan fe del hecho de no afectar impedimentos a dos personas que desean contraer matrimonio.
La preparación para el matrimonio dice relación con la realización de cursos de preparación para el matrimonio, dictados
por el SRCEI o por otras entidades indicadas en la ley, y cuyo objetivo es promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial que se debe brindar con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las
responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida en común
(art. 11 LMC).

§ Etapa constitutiva del matrimonio

Es la fase en que se realiza la celebración en sentido estricto, correspondiendo al momento en que se constituye el
matrimonio por el hecho de haberse producido la prestación del consentimiento, lo que puede ocurrir tanto en sede civil
como eclesiástica. Toda la preparación conducente al matrimonio tiene su culminación en el momento en que se produce el
consentimiento matrimonial, el cual constituye el acto jurídico principal al cual se supeditan todos los actos que anteceden
o suceden a este momento. El procedimiento legal de la celebración establece que inmediatamente después de rendida la
información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio, lo que implica que
puede realizarse apenas se rinda la información, luego que conste que los testigos han dado cuenta de la ausencia de
impedimentos y prohibiciones. Usualmente los contrayentes rinden la información junto con la manifestación en un solo
acto en el momento en que concurren a comunicar su interés en celebrar el matrimonio al Registro Civil. Realizada esta
gestión, se fija el día de la celebración dentro del plazo legal de noventa días, transcurrido el cual sin que el matrimonio se
haya efectuado, habrá que realizar nuevamente las diligencias o trámites de manifestación e información, con la excepción
de los cursos de preparación al matrimonio. La ley reconoce la posibilidad de celebrar el matrimonio en lengua indígena,
lenguaje de señas o idioma no castellano, lo que se materializa en la lectura de las normas legales y la realización de los
ritos en el idioma castellano —la lengua oficial de la República de Chile— para ser traducidos posteriormente a la lengua
particular de los contrayentes por medio del intérprete traductor o perito.

§ Etapa registral del matrimonio

Comprende las formalidades que permiten el registro o inscripción del matrimonio, tanto el celebrado en sede civil como
en sede eclesiástica, los que deberán ser inscritos en la forma que establece el Reglamento, en el libro de los matrimonios
del Registro Civil174 La inscripción en el caso del matrimonio estrictamente civil, se realiza por el mismo oficial del Registro
Civil que intervino en la manifestación, información y celebración del matrimonio, inmediatamente después de haber
levantado el acta de la celebración del matrimonio, debiendo contener las menciones indicadas en el artículo 39 de la Ley
sobre Registro Civil, siendo esenciales las que se refieren al lugar y fecha de la inscripción, la identificación de los
contrayentes, la identificación de los testigos, su testimonio sobre la ausencia de impedimentos y la firma de los
contrayentes, testigos y del oficial del Registro Civil175. La inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa, deberá
ser requerida personalmente por los cónyuges dentro del plazo de ocho días, contados desde la fecha de celebración del
matrimonio religioso, ante cualquier oficial del Registro Civil, ya que si no se realiza la gestión en el plazo legal, el
matrimonio religioso no producirá efectos civiles176. La ley también exige algunos requisitos adicionales, consistentes en la
verificación que realizará el oficial del Registro Civil del efectivo cumplimiento de los requisitos legales para la validez del
matrimonio en el campo civil, y la ratificación del consentimiento prestado precedentemente ante el ministro de culto de su

174 Vide art. 4º de la ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, modificado por el artículo cuarto, Nº 1, letra a), de la ley Nº 19.947. El citado artículo, en el
número 1º, expresa: "En el libro de los matrimonios se inscribirán:
1º. Los matrimonios que se celebren en el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil o ante el ministro de culto autorizado por
cualquiera de las entidades religiosas a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".
175175
Vide los arts. 39 y 40 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil.
176 Vide el art. 20 de la ley Nº 19.947.

71
confesión177. En ambos casos el oficial del SRCEI informará a los cónyuges sobre los derechos y deberes que les
corresponden de acuerdo a la ley, sobre los regímenes económicos del matrimonio y, en forma privada, sobre la posibilidad
que tienen de reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio178.La inscripción, en tanto trámite administrativo,
no otorga efectos civiles en sentido estricto, sino asienta las bases para el pleno reconocimiento del matrimonio, el que
existe desde el momento en que se presta válidamente el consentimiento. Los efectos civiles admiten una diferencia en
cuanto al momento a partir del cual se producen, ya que en el caso del matrimonio celebrado en sede civil son producidos
inmediatamente, puesto que los actos de celebración e inscripción son sucesivos dentro de una misma ceremonia, en tanto
que en el matrimonio religioso pueden quedar suspendidos, considerando que la celebración se realiza en un acto y la
inscripción en otro, pudiendo entre ambos actos mediar un lapso hasta de ocho días, a menos que se produzca la sucesión
inmediata de los actos de celebración e inscripción, lo que es permitido por la ley. Finalmente, cabe destacar que la
inscripción es un medio privilegiado de prueba de la celebración de los actos jurídicos relevantes para las personas,
especialmente si tienen repercusión en terceros, ya que provee a los contrayentes de un título de legitimación válido para
actuar en el tráfico jurídico de un modo normal y habitual, previniendo la bigamia y cumpliendo una función genérica de
publicidad en beneficio de terceros.

§ Celebración del matrimonio por personas

pertenecientes a una etnia indígena, personas con discapacidad
y personas que no entiendan la lengua castellana

Una de las reformas relevantes introducidas por la LMC, consiste en la aceptación legal de distintas formas de
manifestación del consentimiento, asumiendo el Estado, como criterio de política pública, la consideración positiva de la
diferencia social como un aspecto relevante que debe ser observado plenamente en las ceremonias civiles, mediante el
respeto del principio de integración y de no discriminación. Esto se ha traducido en el reconocimiento de los derechos de
las personas pertenecientes a minorías étnicas originarias, personas con discapacidad auditiva y personas que no entiendan
la lengua castellana, para contraer matrimonio y solicitar que, tanto las diligencias preliminares como la celebración misma,
se realicen en el idioma o sistema de comunicación legalmente aceptado en cada caso, por medio de un intérprete.

4. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO EN LA FORMA ESTRICTAMENTE CIVIL

La celebración del matrimonio en la forma estrictamente civil se llevará a cabo ante el oficial del Registro Civil que
intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información, pudiendo llevarse a efecto en el local que
ocupe el Registro Civil en la ciudad en que tengan su residencia los contrayentes u otra, si así lo desean, salvo que la
manifestación e información hayan sido realizadas ante otro oficial, en cuyo caso deberá celebrarse ante el mismo oficial
del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información. La celebración tendrá
lugar ante dos testigos, parientes o extraños, pudiendo efectuarse en el lugar que señalaren los futuros contrayentes como la
vivienda de uno de ellos, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. Toda la ceremonia debe
celebrarse en un mismo acto, sin que sea posible realizarla en momentos sucesivos.

La ausencia del funcionario determina la inexistencia del matrimonio, y la celebración por un funcionario no competente,
como por ejemplo un juez, determina la nulidad del acto. En ningún caso valdrá como consentimiento el silencio de un
contrayente. Otros actos, como por ejemplo la lectura de los artículos del Código Civil referidos al matrimonio por un
funcionario distinto al oficial, o cuando este ministro de fe olvida declararlos unidos en matrimonio, serán considerados
meras formalidades.

El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la
manifestación e información.

177 Vide el art. 40 ter, en concordancia con el artículo 40 bis, ambos de la ley Nº 4.808, y el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, Nº 19.947.
178 Vide art. 20 de la ley Nº 19.947, en concordancia con los artículos 37 y 38 de la Ley Nº 4. 808 sobre Registro Civil.
72
 5. EL MATRIMONIO RELIGIOSO Y SUS EFECTOS CIVILES

El reconocimiento del matrimonio religioso es regulado en el artículo 20 de la LMC179, norma que reconoce eficacia civil
a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas, cumplidos que sean los requisitos legales en ella indicados y, admite
la celebración precedente del matrimonio religioso, derogando las normas prohibitivas vigentes desde 1930 sobre la
materia180.

La materia es regulada en el artículo 20 de la LMC, el cual expresa lo siguiente:

"Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público
producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley,
en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un oficial del Registro Civil. El acta que otorgue la
entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece
para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser
presentada por aquellos ante cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno. El oficial del Registro Civil verificará el
cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que
corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también
será suscrita por ambos contrayentes. Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no
cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones. Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás
cuerpos legales que se refieren a la materia".

§ Requisitos exigidos para la validez

civil del matrimonio religioso en Chile

A la luz de la norma indicada, son los siguientes181:

— Celebración ante entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público. Deben celebrarse solamente
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público, constituidas en conformidad al
procedimiento establecido en la ley Nº 19.638. No tienen efectos civiles los matrimonios celebrados por entidades religiosas
que cuenten solamente con personalidad jurídica de derecho privado.

— Cumplimiento de los requisitos de la ley civil. Quienes deseen celebrar un matrimonio religioso con efectos civiles,
deben dar cumplimiento a los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el Capítulo
II, referido a los requisitos de validez del matrimonio182, el cumplimiento de las diligencias para la celebración del
matrimonio y, en la especie de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público, la norma del artículo
20.

— La celebración del matrimonio religioso debe ser realizada ante un ministro de culto habilitado. El matrimonio
religioso debe celebrarse ante un ministro de culto especialmente habilitado para celebrar el matrimonio, circunstancia que

179 Vide también lo dispuesto en los párrafos 5º y 6º del Reglamento de la Ley de Matrimonio Civil, referidos a la regulación reglamentaria del
matrimonio celebrado ante entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público y a la regulación reglamentaria de la ratificación e
inscripción en el Registro Civil del matrimonio celebrado ante entidades religiosas, respectivamente.
180 En relación con la precedencia del matrimonio religioso, cabe recordar que si bien la ley de 1884 no sancionaba penalmente la celebración del

matrimonio religioso antes que el matrimonio civil, sí lo hizo el art. 43 de la ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, de 10 de febrero de 1930, que estableció
penas de multa y presidio para los infractores, todo ello con el propósito de evitar el concubinato derivado de la oposición de parte de los fieles católicos
a la Ley de Matrimonio Civil. Cfr. M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de familia... (1983), cit., pp. 24-27 y J. PRECHT PIZARRO, Católicos,
matrimonio y divorcio (1810-2003), en "Finisterrae", 11(2003), p. 99.
181 Vide, además, A. ASSIMAKÓPULOS FIGUEROA y H. CORRAL, El matrimonio civil..., cit., pp. 47 y ss.
182 Los contrayentes deben ser legalmente capaces, haber consentido libre y espontáneamente en contraer el matrimonio y que se cumplan las

formalidades que establece la ley. Al respecto, considérense los artículos 4º, 5º, 6º, 7º y 8º, de la ley Nº 19.947.
73
deberá ser acreditada por la autoridad de la respectiva entidad religiosa, y en conformidad a los procedimientos establecidos
por esta en aplicación de la autonomía que le reconoce la ley respectiva (Nº 19.638).

— Levantamiento de acta matrimonial. Concluida la celebración matrimonial, debe levantarse un acta matrimonial por
parte de la entidad religiosa, en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las demás exigencias
que la ley establece para su validez183.

— Presentación personal del acta ante el Registro Civil por parte de los contrayentes. Los contrayentes deben presentar
personalmente el acta ante cualquier oficial civil para su inscripción, dentro del plazo de ocho días, ya que si no se inscribiere
en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.

— Verificación del cumplimiento de los requisitos por parte del oficial civil. El oficial civil debe verificar el cumplimiento
de todas las exigencias legales e informar a los contrayentes sobre los efectos civiles que produce el matrimonio. Si el oficial
establece que se han incumplido tales requisitos, podrá denegar la inscripción, actuación que es reclamable ante la Corte de
Apelaciones.

— Ratificación del consentimiento. Los cónyuges deberán ratificar ante el oficial civil el consentimiento prestado
precedentemente en sede eclesiástica, en el mismo acto en el que se le presenta al oficial el acta del matrimonio para su
inscripción.

— Inscripción del matrimonio. El oficial del Registro Civil debe proceder a realizar la inscripción del matrimonio, el cual
producirá efectos civiles desde dicho momento.

El matrimonio podrá celebrarse de acuerdo a la ceremonia civil tradicional o realizando los ritos propios que establezcan
para dicho evento las diversas religiones, los que no tienen más limitaciones que el respeto al orden público, la moral y las
buenas costumbres. Cabe destacar que la ley no exige a las entidades religiosas habilitadas para celebrar matrimonios, que
cuenten con un ordenamiento jurídico matrimonial completo, aunque su existencia es necesaria para asegurar la validez del
acto en concordancia con el ordenamiento civil.

6. BREVE REFERENCIA AL MATRIMONIO CELEBRADO POR LAS PRINCIPALES ENTIDADES RELIGIOSAS RECONOCIDAS EN
CHILE

En conformidad a la ley, las confesiones religiosas reconocidas legalmente en Chile pueden celebrar matrimonios
religiosos, como expresión de sus creencias, con entera libertad, siempre que los ritos respectivos no sean contrarios al orden
público, la moral y las buenas costumbres, aun cuando sólo tendrán validez civil aquellos matrimonios que, cumpliendo los
requisitos civiles, sean celebrados por entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público, que en
Chile son alrededor de dos mil entidades. Sin perjuicio de lo anterior, solo una parte menor de estas entidades han celebrado
matrimonios con este carácter, ya sea porque no han cumplido con los requisitos específicos que exige la ley o porque no
revisten un interés particular para dicha confesión, dejando entregada la celebración al ámbito estrictamente civil. Entre las
que han utilizado esta posibilidad legal, se encuentra principalmente la Iglesia Católica y, en menor medida, otras
confesiones cristianas.

§ Matrimonio católico

El matrimonio religioso católico se rige por las disposiciones del Código de Derecho Canónico, pudiendo la Conferencia
Episcopal de Chile establecer normas sobre el examen de los contrayentes, así como sobre las proclamas matrimoniales u
otros medios oportunos para realizar las investigaciones que deben necesariamente preceder al matrimonio, de manera que
diligentemente observadas, pueda el párroco asistir al matrimonio. El Código de Derecho Canónico establece que antes de
que se celebre el matrimonio debe constar que nada se opone a su celebración válida y lícita. Luego, para que el matrimonio
sea válido, debe asistir al mismo un testigo calificado —ordinariamente un ministro sagrado— para que pida y reciba en
nombre de la Iglesia el consentimiento de los contrayentes y, además, dos testigos. Para contraer válidamente el matrimonio,

183 Ley de Registro Civil, arts. 40 bis y 40 ter.

74
es necesario que ambos contrayentes se hallen presentes en un mismo lugar, o en persona o por medio de un procurador. En
cuanto a la forma válida de celebración nupcial, ésta consiste en la manifestación del consentimiento matrimonial por parte
de los contrayentes, ante un testigo cualificado —habitualmente un sacerdote con las licencias necesarias— quien pide y
recibe tal consentimiento en nombre de la Iglesia, y ante dos testigos. Sin embargo, más allá de las formas, lo que distingue
al matrimonio en el seno de la Iglesia Católica, es que el centro lo constituye la manifestación del consentimiento
matrimonial de los esposos184.

§ Matrimonio celebrados por confesiones

religiosas reconocidas por la ley Nº 19.638

Las entidades religiosas diferentes de la católica también pueden celebrar matrimonios religiosos con validez civil, en
tanto hayan obtenido el reconocimiento de personalidad jurídica de derecho público. La ley Nº 19.638 ha permitido que
puedan gozar del estatuto de personas jurídicas de derecho público, no sólo las iglesias evangélicas —de tradición histórica
y pentecostal— sino también todas aquellas confesiones que así lo soliciten y que cumplan los requisitos establecidos por
la ley. Han obtenido reconocimiento y por lo tanto se encuentran habilitadas para celebrar matrimonios religiosos con efectos
civiles, entre otras, la Iglesia Luterana, la Iglesia Anglicana, la Iglesia Presbiteriana, diversas expresiones de las iglesias
Bautistas y la Iglesia Metodista; un gran número de iglesias de la vertiente pentecostal —mayoritaria entre los evangélicos
chilenos— con presencia en todo el territorio nacional; la comunidad islámica185; la comunidad judía186; diversos grupos
budistas; los Testigos de Jehová; la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (Mormones)187 y un conjunto de
otros grupos religiosos de menor presencia territorial. En particular, las comunidades religiosas evangélicas han mantenido
la secuencia tradicional que contempla la realización de los matrimonios, celebrando primero la ceremonia civil y luego
procediendo a una bendición de la unión conyugal por el ministro de culto de la iglesia respectiva, posición que se explica
por las circunstancias históricas del surgimiento de estas entidades en el marco de la Reforma luterana, uno de cuyos pilares
fue justamente la desacralización del matrimonio y el reconocimiento de la tutela estatal sobre las cuestiones referidas al
estado civil.

TÍTULO TERCERO: EFECTOSDEL MATRIMONIO EN ASPECTOS GENERALES Y EFECTOS PERSONALES188.

CAPÍTULO I EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO. ASPECTOS GENERALES

1. La relación matrimonial y sus consecuencias. Clasificación de los efectos en personales y patrimoniales; 2.

Derechos, deberes y obligaciones entre los cónyuges; 3. Naturaleza civil de los efectos: comentario sobre la
indisponibilidad en los efectos personales y la autonomía restringida en la ordenación económica del matrimonio; 4.
Breve referencia a la subsistencia de los efectos en los casos de separación, divorcio y nulidad.

1. LA RELACIÓN MATRIMONIAL Y SUS CONSECUENCIAS. CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS EN PERSONALES Y

PATRIMONIALES

El matrimonio supone una comunidad de vida que se instaura entre los cónyuges. En este sentido, de él se generan efectos
que abarcan tanto los aspectos personales como los patrimoniales.

Así, respecto de los efectos del matrimonio en aspectos personales, se genera un conjunto de derechos y deberes entre los
cónyuges, a los cuales se denomina "relaciones personales de los cónyuges". Con relación a los aspectos patrimoniales que

184 Al respecto, vide lo dispuesto en el Código de Derecho Canónico, en los cánones 1066, 1067, 1104 y 1108. Sobre la regulación del matrimonio
realizado mediante poder, vide el c. 1105. Asimismo, para la regulación particular efectuada por la Conferencia Episcopal, vide CONFERENCIA
EPISCOPAL DE CHILE, Legislación complementaria de la Conferencia Episcopal de Chile al Código de Derecho Canónico, Santiago de Chile, 1999, 2ª.
ed., CECH, p. 49.
185 Para un estudio particular del matrimonio islámico y su reconocimiento por el Derecho positivo del Estado de Chile según la NLMC, considérese

C. SALINAS ARANEDA, El matrimonio religioso ante el Derecho chileno, Valparaíso 2009, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 201-256.
186 En relación con el matrimonio hebreo y su reconocimiento por el derecho positivo chileno, ibídem, pp. 151-200.
187 La experiencia de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, en su relación con el Estado federal de los EE.UU., es examinada en

profundidad en L. MANNING, The Law of Church-State Relations. New York 1981, West Publishing Co., p. 251 y ss.
188 Título redactado por Alexis Mondaca Miranda.

75
involucra el matrimonio, cabe indicar que el legislador establece la necesidad de la existencia de un régimen patrimonial
que permita al consorcio de vida establecido por los cónyuges y a la familia que se funda sobre este matrimonio cumplir
adecuadamente sus fines"189

En el presente Título de esta obra, nos abocaremos exclusivamente a los efectos de carácter personal del matrimonio, toda
vez que la extensión y complejidad de los efectos patrimoniales amerita un tratamiento separado para los efectos de su mejor
comprensión por parte del lector, dejando establecido que la disciplina de su tratamiento dogmático determina su ubicación
en el orden de las materias como efectos de carácter patrimonial del matrimonio.

2. DERECHOS, DEBERES Y OBLIGACIONES ENTRE LOS CÓNYUGES

Antiguamente se distinguía entre los deberes recíprocos y los propios del marido o de la mujer. Eran deberes recíprocos
los de fidelidad, socorro y ayuda mutua. Eran deberes del marido, la protección de la mujer y ésta debía obediencia al
marido, debía seguirlo y el marido estaba obligado a recibirla. En el texto original del Código de Bello, se le otorgaba al
marido la potestad marital, esto es, según el art. 132, "El conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la
persona y bienes de la mujer". Esto permitía afirmar a Rossel que "...la ley colocaba a la mujer casada bajo la dependencia
de su marido, éste no sólo dirigía y controlaba su vida privada sino también su vida jurídica"190.

La potestad marital fue derogada por la ley Nº 18.802. En la actualidad todos los deberes son recíprocos, lo que concuerda
con la igualdad que debe imperar entre los cónyuges.

Según el art. 1º inc. 3º de la ley Nº 19.947: "Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos
y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil". Es decir, el primer efecto del matrimonio no está
regulado en la nueva Ley de Matrimonio Civil, sino que en el CC, en su título VI del libro I, bajo el epígrafe "Obligaciones
y derechos entre los cónyuges", arts. 131, 132, 133, 134 y 136.

Los derechos deberes que conforman las relaciones personales entre los cónyuges son la fidelidad; el socorro recíproco
y ayuda mutua; el respeto y protección recíproca; la convivencia en el hogar común y el auxilio y expensas para la litis.

3. NATURALEZA CIVIL DE LOS EFECTOS. COMENTARIO SOBRE LA INDISPONIBILIDAD EN LOS EFECTOS PERSONALES Y LA
AUTONOMÍA RESTRINGIDA EN LA ORDENACIÓN ECONÓMICA DEL MATRIMONIO

El matrimonio origina un conjunto de derechos y deberes de contenido eminentemente ético, lo que los diferencia de los
derechos patrimoniales, los que, bien sabemos, sus titulares podrán exigir su cumplimiento, incluso forzado, en caso de ser
necesario. Por ser una emanación del matrimonio, no pueden analizarse con los mismos criterios aplicables a los derechos
y obligaciones del Derecho Civil patrimonial, lo que no significa que su infracción no esté sancionada por el derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, los efectos personales del matrimonio poseen una naturaleza claramente civil, por cierto,
tomando en cuenta los principios y características propias del derecho de familia, de ahí que, se entienda según el deber de
que se hable, no proceda el cumplimiento forzado, como es evidente respecto del deber de fidelidad. En este sentido se ha
pronunciado Barrientos al sostener que "...a diferencia del Code Civil, al que Bello cita a propósito de algunos de los artículos
de este título, el codificador chileno destaca la juridicidad de estas reglas al utilizar la voz "obligaciones" y no la de
"deberes", que era la que empleaba el texto francés"191. Agrega este autor que "Así, los derechos y obligaciones entre los
cónyuges, de los que se ocupa el Código Civil, si bien no desconocen su amplia y genérica pertenencia al campo social,
constituyen propiamente derechos y obligaciones de naturaleza jurídica que, fundados en el principio de la igualdad moral
y jurídica de los cónyuges, han de ser definidos en el contexto peculiar de la familia y del derecho tocante a ella",

189
En palabras de Barrientos, "...por el carácter de fin que asume el bien de los cónyuges, este fin se constituye en la causa que configura y justifica el
nacimiento de una serie de recíprocos derechos y obligaciones entre los cónyuges, que aparecen como ciertos efectos del matrimonio jurídicamente
considerados en cuanto se tienen por complementarios para la realización plena y efectiva de sus mismos fines, y que acostumbran explicarse bajo la
rúbrica de relaciones personales entre los cónyuges. Véase J. BARRIENTOS GRANDÓN, Derecho de las personas. El Derecho matrimonial, Santiago
2011, AbeledoPerrot Thomson Reuters, p. 471.
190 E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de familia... cit., p. 92.
191 J. BARRIENTOS GRANDÓN, Derecho de las personas... cit., p. 474.

76
concluyendo que se trata de obligaciones propias del Derecho de las personas y de familia, con naturaleza propia en el
contexto de principios constitucionales y legales, diversas de las obligaciones de contenido típicamente patrimonial 192.

En similar sentido se pronuncia Ruz, para quien los efectos personales entre cónyuges no son imperativos morales, sino
que se trata de reglas jurídicas, lo que determinaría que habría que sacarlas del Código, afirmando que "si se mantienen en
él, es porque son normas jurídicas y en un Estado de Derecho y laico como el nuestro, las normas jurídicas se cumplen"193.

4. BREVE REFERENCIA A LA SUBSISTENCIA DE LOS EFECTOS EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN, DIVORCIO Y NULIDAD

Según el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil: "La separación judicial deja subsistente todos los derechos y obligaciones
personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada
de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad que se suspenden". Este punto será tratado con detalle en
el apartado referido a la separación.

CAPÍTULO II LOS EFECTOS PERSONALES EN PARTICULAR

1. El deber de fidelidad; 2. Socorro recíproco y ayuda mutua; 3. Respeto y protección recíproca; 4. Convivencia en
el hogar común; 5. Auxilio y expensas para la litis.

1. EL DEBER DE FIDELIDAD

El deber de fidelidad está regulado en los arts. 131 y 132 del CC. Según la primera norma, "Los cónyuges están obligados
a guardarse fe (...) en todas las circunstancias de la vida", agrega la segunda, con la redacción que le dio la ley Nº 19.335,
"El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones
que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace
con mujer que no sea su cónyuge".

El adulterio ya no es un delito criminal, pero produce las siguientes consecuencias en el ámbito civil:

— Permite solicitar el divorcio, en los términos del art. 54 Nº 2 de la nueva Ley de Matrimonio Civil.

— Permite pedir la separación judicial, según el art. 26 de la nueva Ley de Matrimonio Civil. No puede alegarse adulterio
para solicitar la separación judicial si previamente ha existido separación de hecho consentida por los cónyuges, art. 26
inciso 2º.

— La mujer casada en sociedad conyugal podrá solicitar la separación de bienes, art. 155 inciso 2º del CC.

— El cónyuge inocente puede revocar las donaciones por causa de matrimonio hechas al culpable de divorcio o separación
judicial en los términos del art. 172.

§ Contenido de la obligación de guardarse fe

El deber de fidelidad no se viola exclusivamente con el adulterio. La infidelidad no se limita al adulterio ni a un contenido
exclusivamente sexual. Un concepto es el de "infidelidad" y otro diverso, aunque relacionado, es el de "adulterio"; entre
ellos se da una relación de género a especie, siendo el género la primera y la especie el segundo. La infidelidad es más
amplia que el adulterio, ya que éste queda circunscrito a la cópula, mientras la infidelidad es una noción comprensiva de

192 Ibídem, pp. 483-484.

193 G. RUZ LÀRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil. Derecho de las Personas en Familia, Santiago 2014, Editorial LegalPublishing, pp. 210-211.
77
distintas conductas, sean sexuales (en este caso, sin llegar necesariamente a la penetración) o no, pero que son igualmente
reveladoras de la falta de la debida fe que deben guardarse los cónyuges en atención al vínculo contraído194.

En el derecho comparado, como lo ha sostenido Albaladejo, se ha señalado que no se reduce el deber de fidelidad sólo a
las relaciones físicas que finalizan en la unión carnal, "sino que alcanza también a prohibir cualesquiera actos que la
conciencia social repute como infidelidad conyugal, lo mismo sean con personas de distinto sexo, que actos de
homosexualidad, bestialidad, etc., e igual supongan que no, realización completa de cópula o ayuntamiento sexual". Agrega
que no se requieren hechos permanentes, sino que pueden ser aislados,195 "con tal que la conciencia social estime tales
hechos como de persona que no guarda para su cónyuge la exclusividad de sus posibilidades de entrega corporal completa
e incluso incompleta"196.

Existe jurisprudencia que aplica la noción amplia del deber de fidelidad. Así, la Corte de Apelaciones de San Miguel, en
sentencia de 15 de octubre de 2010, luego de citar los artículos 102 y 131 del Código Civil, en el considerando 5º, ha
declarado lo siguiente: "Que de las normas antes transcritas, interpretadas armónicamente, fluye que el adulterio, en los
términos definidos por el inciso segundo del citado artículo 132 del Código Civil, no es la única causal de divorcio referida
al deber de fidelidad; el numeral 2º del artículo 54 de la ley Nº 19.947, sanciona la grave y reiterada infracción al deber
recíproco de guardarse fe, en la que por cierto se comprende esa conducta, pero también otros hechos de infidelidad conyugal
de gran significación que importen un severo atentado al vínculo matrimonial"197.En similar sentido, la Corte de Apelaciones
de Santiago, en el considerando 5º de la sentencia de 4 de julio de 2008, una vez citados los artículos 131 y 20 del Código
Civil: "a diferencia de lo que erróneamente argumenta la sentenciadora en el considerando duodécimo de la sentencia siendo
acogido el concepto de fidelidad mucho más amplio que el de adulterio, se puede afirmar por ello que el deber de fidelidad
no sólo abarca el adulterio, sino que basta una vinculación con un tercero que no guarde los límites de lo común y habitual
en relaciones sociales y denote una proximidad de tipo sentimental"198.

Sin perjuicio de lo anterior, existen fallos que se han pronunciado en sentido contrario: la Corte de Apelaciones de
Concepción, en el considerando 11º del fallo de 26 de mayo de 2008, estableció que "Por la forma en que está redactado el
precepto, parece estar dirigido a sancionar directamente el adulterio, definido en el artículo 132 del Código Civil" 199. De
similar manera resolvió el Tribunal de Familia de Calama, en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2009, RIT C-1.269-
2008. En el considerando 10º, en un caso en que la mujer demandada había realizado salidas nocturnas con otro hombre, el
que le hacía regalos, y viajaba con él, pero sin su marido, el juez de primera instancia se hace cargo de la clasificación de la
infidelidad que se acepta en el Derecho comparado. Así, sostiene el tribunal a quo lo siguiente: "Si bien en nuestra
legislación no se encuentra expresamente regulado, en la doctrina extranjera se considera que el presupuesto se cumple
siempre que uno de los cónyuges mantiene relaciones sexuales con otra persona distinta de su consorte. De este modo, se
podría distinguir entre una infidelidad de tipo material y otra de naturaleza espiritual o moral. La diferencia entre una y otra
radica en que la primera requiere la unión carnal, en cambio, la segunda, se conforma sólo con intrigas amorosas que
perturban las relaciones matrimoniales". Agrega el sentenciador, en el mismo considerando, lo siguiente: "Dada la gravedad
que exige la ley en el incumplimiento de este deber, puede concluirse que se refiere sólo a aquella en que se comprueba un
real ayuntamiento carnal".200

2. EL SOCORRO RECÍPROCO Y LA AYUDA MUTUA

Realizaremos el análisis separado de ambos derechos-deberes.

194 Según Barrientos, "la obligación de guardarse fe se presenta como un necesario complemento para la más plena consecución del fin del bien de los
cónyuges, porque sin él aparecería como imposible la constitución de la comunidad de vida instituida entre marido y mujer desde el mismo momento
en el que se ofrecieron y aceptaron recíprocamente como tales (art. 18 LMC), comprometiendo la integridad de sus personas en el consorcio que
formaron. J. BARRIENTOS GRANDÓN, Derecho de las personas... cit., p. 498.
195 Esto es difícil de sostener en nuestro sistema para efectos del divorcio sanción, puesto que el Nº 2 del artículo 54 de la ley Nº 19.947, a propósito

del divorcio sanción, exige que la infracción del deber de fidelidad sea grave y reiterada.
196 M. ALBALADEJO, Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia, Madrid 2008, 11ª ed., Edisofer, p. 124.
197 El rol de esta sentencia es 456-2010.
198 Rol Nº 937-2008, Nº LegalPublishing 39356, comentada en J. BARRIENTOS GRANDÓN, Derecho de las personas... cit., pp. 500-501.
199 Disponible en www.LegalPublishing Nº 39113.
200 Esta sentencia no se ha publicado. Si puede consultarse la de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 26 de marzo de 2010, disponible en

www.poderjudicial.cl. Hacemos presente que el fallo del tribunal de alzada es brevísimo, limitándose a confirmar la sentencia de primera instancia.
78
 § El socorro recíproco

Se encuentra regulado en el art. 131 del CC., el cual prescribe: "Los cónyuges están obligados (...) a socorrerse (...) en
todas las circunstancias de la vida". Esta norma debe complementarse con el art. 321 del CC, que establece que los cónyuges
se deben alimentos entre sí. Para analizar este deber debemos distinguir las siguientes situaciones.

— Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, el marido, con cargo a la sociedad conyugal, debe proporcionar
alimentos a la mujer, en conformidad al art. 1740 Nº 5 del CC.

— Si están regidos por el régimen de separación de bienes o por el de participación en los gananciales, ambos cónyuges
deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades, según los artículos 134 y 160.

— Si están separados de hecho, se aplica el art. 160, es decir, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común, en proporción a sus facultades.

— Si los cónyuges están separados judicialmente, según el art. 175, "El cónyuge que haya dado causa a la separación
judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación;
pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él".

— En caso de nulidad se extinguen los alimentos, aunque se trate de un matrimonio nulo putativamente.

— El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emanan del matrimonio para los cónyuges.

En caso de no cumplimiento de este deber, podrá presentarse la correspondiente demanda de alimentos, sin perjuicio de
que se podrá solicitarse según corresponda la separación o el divorcio; además, la mujer casada en sociedad conyugal podrá
pedir la separación de bienes.

§ La ayuda mutua

Está constituida por los cuidados constantes y recíprocos que deben prestarse los cónyuges. Se desprende de la noción
misma del matrimonio como un consorcio para toda la vida, esto es, en todas sus circunstancias, sean positivas o negativas.
La ayuda mutua consiste, siguiendo a Ramos Pazos, "en los cuidados personales y constantes que se deben recíprocamente"
los cónyuges201.

Se encuentra disciplinado en el art. 131 del CC, norma que agrega "en todas las circunstancias de la vida", es decir, como
se suele escuchar, "en las buenas y en las malas", lo que resulta ser fiel expresión de la donación mutua que exige a los
cónyuges la comunidad de vida conyugal en que consiste el matrimonio. Además, en su parte pertinente, la definición legal
de matrimonio contenida en el art. 102 del CC señala "y de auxiliarse mutuamente".

Nuestra jurisprudencia ha establecido que "El contrato solemne de matrimonio produce la obligación recíproca de las
partes de auxiliarse y socorrerse mutuamente, como necesaria y lógica consecuencia de la convivencia matrimonial, una de
las finalidades contractuales sustantivas (...) Se trata de deberes mutuos, a que voluntariamente se someten los cónyuges en
virtud del contrato matrimonial, y que ampara la ley desde que se produce el vínculo lícito y la inmediata y necesaria
convivencia, que constituye su razón misma"202.

En otras palabras, el matrimonio está ordenado al bien de los cónyuges; "fin que determina la naturaleza esencial del
matrimonio, sin el cual no es posible concebirlo en cuanto tal, pues constituye la esencia misma del matrimonio"203. Similar

201 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia, t. I, Santiago de Chile 2005, Editorial Jurídica de Chile, p. 127.
202 CA de Talca, sentencia de 27 de abril de 1994, en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y Leyes Complementarias, I,
p. 262.
203 J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial... cit., p. 178.

79
sendero ha recorrido Del Picó Rubio: "la comunidad de vida realiza obras en el interés de ambos cónyuges y de la prole,
finalidad que es jurídicamente cautelada"204. Esta comunidad supone, además, la voluntad de vivir juntos en mutuo afecto205.

En virtud de lo prescrito en el art. 155 del CC, en caso de incumplimiento de este deber por parte del marido, la mujer
podrá solicitar la separación de bienes, lo que llama la atención ya que no guarda relación con el carácter moral del deber.

3. RESPETO Y PROTECCIÓN RECÍPROCOS

Regulados en el art. 131, en cuya virtud, el marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos. "Esta obligación
expresa lo que se ha denominado "la solidaridad conyugal" como expresión de uno de los elementos constitutivos de la
comunidad de vida que genera el consorcio conyugal"206. Con la modificación de la ley Nº 18.802 el respeto pasó a ser
recíproco, con anterioridad, el marido debía otorgar protección a su mujer.

El significado específico de los términos contenidos en el precepto es disímil en la doctrina. Así, para Rossel "protección"
significa amparo físico y moral207. Para López, el respeto consiste en "darse los cónyuges un trato que asegure la dignidad
a que tienen derecho", mientras que la protección que un cónyuge debe al otro está referida "a una eventual agresión de
terceros"208, en tanto que según Troncoso, "...el deber de respeto consiste en que los cónyuges en sus relaciones tanto
públicas como privadas deben guardar la consideración y el trato que corresponde a una armoniosa convivencia"209.

En caso de incumplimiento por parte del marido, la mujer podrá solicitar la separación de bienes. Además, podrá
solicitarse la separación judicial, si se torna intolerable la vida en común, y también procede el divorcio sanción.

4. CONVIVENCIA EN EL HOGAR COMÚN

Según dispone el art. 133, "Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a uno de
ellos le asista razones graves para no hacerlo".

El texto original de la norma transcrita era el que sigue: "El marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con él
y seguirle donde quiera que traslade su residencia. Cesa este derecho cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la
vida de la mujer. La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa". Explica Barrientos que, "desde
temprano la doctrina chilena entendió que la regla que sentaba el inciso 1º del artículo 133 del Código Civil chileno
solamente se aplicaba en cuanto el marido tenía una cierta residencia, es decir, un determinado lugar fijado con ciertos
caracteres de permanencia, de guisa que en caso alguno la mujer podía hallarse obligada a seguir a su marido si éste se daba
en vagar de un punto a otro sin establecerse en lugar fijo"210.

En caso de incumplimiento de este deber, la jurisprudencia francesa ha concedido algunas indemnizaciones de perjuicios.
Desde luego, debe rechazarse el auxilio de la fuerza pública, aunque Claro Solar opinaba lo contrario211. Sí podrá solicitarse
la separación judicial o el divorcio.

Este deber se relaciona con otro deber: mantener los cónyuges, entre sí, relaciones sexuales, lo que se ha denominado
"débito conyugal". Una referencia a este deber se encuentra en el art. 136, en cuya virtud la separación judicial deja
subsistente los derechos y obligaciones, salvo aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como
sucede con el deber de cohabitación y el deber de fidelidad, los que se suspenden.

204 J. DEL PICÓ RUBIO, Derecho matrimonial... cit., p. 205.

205
A. MONDACA MIRANDA, El error en las cualidades en el Derecho matrimonial chileno, Santiago 2015, Thomson Reuters La Ley, p. 312.
206 J. BARRIENTOS GRANDÓN, Derecho de las personas... cit., p. 216.
207 E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 90.
208 C. LÓPEZ DÍAZ, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 303.
209 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia, Santiago 2006, 8ª ed., LexisNexis, p. 116.
210 J. BARRIENTOS GRANDÓN, Derecho de las personas... cit., p. 542.
211 L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil y comparado, De las personas, t. II, Santiago 1942, Editorial Jurídica de Chile, p. 32.

80
 Su incumplimiento faculta para pedir la separación judicial o el divorcio.

5. AUXILIO Y EXPENSAS PARA LA LITIS

Regulado en el art. 136 del CC, en los siguientes términos, "Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios
que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe, además, si está casado en sociedad conyugal,
proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los art.
150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".

Dos situaciones regula la norma: auxilios para acciones o defensas judiciales y litis que la mujer sigue en contra del
marido.

Respecto a la primera situación, se trata de una obligación recíproca entre los cónyuges. Se ha entendido que los auxilios
no están referidos a las expensas propiamente dichas, sino a consejos y la colaboración en la obtención de pruebas.

La conclusión anterior se ve reforzada solo para la segunda situación, que no se refiere a una obligación recíproca, sino
sólo del marido respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, en los juicios que la mujer sigue en contra del marido,
éste deberá proveerle las expensas para la litis.

Lo último sólo procede en el régimen de sociedad conyugal, en la medida que la mujer carezca de bienes o éstos sean
insuficientes. De la redacción de la norma parece desprenderse que debe tratarse de juicios que inicia la mujer en contra del
marido, pero creemos que también debe aplicarse en la situación inversa, esto es, si el marido acciona en contra de la mujer,
ello es lo más lógico y justo212.

TÍTULO CUARTO: MOMENTO CRÍTICO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL. LA SEPARACIÓN CONYUGAL.

CAPÍTULO I MOMENTO CRÍTICO E INEFICACIA DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

1. El momento crítico del matrimonio y su regulación legal. Justificación social de la intervención pública en la vida
privada conyugal; 2. La separación matrimonial.

1. EL MOMENTO CRÍTICO DEL MATRIMONIO Y SU REGULACIÓN LEGAL

La convivencia de la pareja durante el estado matrimonial puede ser afectada por diversas situaciones que perturban su
normalidad, y cuya reiteración y gravedad puede dar lugar a un momento crítico del matrimonio213.

Ahora bien, en tanto los cónyuges mantengan el conflicto dentro de los límites de su esfera personal o comunitaria, la
intervención pública sólo se justificará cuando se afecten bienes sociales tutelados por el derecho, como la vida y la
integridad física y síquica de los cónyuges y su familia, el interés superior del niño y de la niña o el deber de alimentos y
protección.

Cuando esta intervención ocurre, el legislador ha asumido el principio de intervención pública en las causas de familia,
como una respuesta a las consecuencias para la sociedad derivadas de la ocurrencia de una ruptura matrimonial definitiva e
irreversible. Esta opción se justifica por la comprensión de las rupturas matrimoniales como circunstancias personales,
íntimas y dolorosas, no deseadas y cuyas consecuencias generalmente negativas impactan en la comunidad.

La recepción legal del principio y la consiguiente opción de la sociedad en favor de la permanencia del vínculo
matrimonial o, en su defecto, de agotar los esfuerzos por alcanzar una convivencia armónica de los miembros del grupo

212
R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 131-132.
213
Título redactado por Jorge del Picó. Cfr. J. FERRER ORTIZ, El matrimonio canónico en el ordenamiento español, Pamplona 1986, Eunsa, p. 95 y C.
LASARTE ÁLVAREZ, Derecho de Familia, España 2008, Marcial Pons, p. 79.
81
familiar tras la ruptura, se aprecia en la aprobación de diversas normas orientadas por estos propósitos, como aquella que
insta a los jueces a procurar entendimientos entre los cónyuges, la que establece la existencia de una audiencia de
conciliación y la que dispone una instancia de mediación. Asimismo, este interés social de cautela también está presente en
las medidas de reparación e indemnización a favor del cónyuge, que se encuentra en una situación de mayor debilidad social
y económica en el momento de producirse la ruptura.

2. LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL

La separación conyugal es la ruptura de la comunidad de vida establecida por dos personas unidas por el matrimonio.

Tiene lugar en aquellos casos en que, permaneciendo el vínculo matrimonial, se rompe la comunidad de vida originada
legalmente a partir de la celebración del matrimonio.

Su origen radica en el acuerdo de voluntades de ambos cónyuges o en un acto unilateral de uno de ellos, pudiendo ser
motivada tanto por una falta atribuida a uno de ellos o por cesar en ambos la voluntad de convivir como cónyuges. En los
dos supuestos indicados la consecuencia es la separación de cuerpos y la consiguiente suspensión de las relaciones sexuales,
objeto principal de la unión conyugal.

Jurídicamente, implica una suspensión de la vida en común, permaneciendo ambos cónyuges casados, razón por la cual
la ineficacia que produce no es definitiva, ya que los cónyuges no pueden contraer nuevo matrimonio como sí ocurre en los
casos de nulidad y divorcio. La separación produce la suspensión de la eficacia del matrimonio y no necesariamente su
término definitivo e irrevocable, por cuanto los cónyuges siguen vinculados o relacionados entre sí por este vínculo.

La ley ha dispuesto que, frente a la ocurrencia de la separación, los cónyuges puedan acreditar la separación de hecho o
solicitar la declaración judicial de separación. La separación puede ser una situación meramente fáctica, en cuyo caso
corresponde hablar de una separación de hecho, o una situación que tiene su origen inmediato en una resolución judicial,
en cuyo caso corresponde hablar de una separación judicial.

CAPÍTULO II LA SEPARACIÓN LEGAL

1. La separación de hecho; 2. La separación judicial; 3. Cese de la convivencia; 4. Convenio regulador; 5. Efectos

de la separación; 6. Reconciliación de los cónyuges; 7. Discusión sobre la existencia del estado civil de separada/o.

1. LA SEPARACIÓN DE HECHO

La separación de hecho constituye una situación fáctica, caracterizada por la simple separación de cuerpos entre los
cónyuges, lo cual se une en la mayoría de los casos a un distanciamiento físico de uno de ellos respecto de la residencia que
antes compartían.

En la separación de hecho, los cónyuges "disponen privadamente, por sí y ante sí, casi siempre con justas causas, pero
también sin ellas, el quebrantamiento permanente de la vida en común, dejando de lado de manera voluntaria, no accidental
o transitoria, el vivir bajo un mismo techo, que pesa sobre ellos como un deber"214.

Se pueden distinguir las siguientes situaciones: el abandono de hecho, que tiene su origen en la voluntad de uno de los
cónyuges y que se caracteriza, en la mayoría de los casos, por una conducta ofensiva de los deberes matrimoniales; la
separación convencional, en que concurre la voluntad favorable de ambos cónyuges para cesar la cohabitación; y, el
abandono de hecho recíproco, situación en la cual sin mediar pacto previo o declaración conjunta de voluntad, ambos

214 Vide H. LARRAÍN RÍOS, Divorcio..., cit., p. 30.

82
cónyuges dejan de cumplir sus obligaciones recíprocas, aunque dicho incumplimiento no sea similar o proporcional en
ambos casos215.

Se tiende a asimilar el "cese de la convivencia" con la "separación de hecho", aun cuando es más preciso vincular aquella
con la noción de "separación personal". Esto, por cuanto la convivencia no supone para la pareja estar siempre juntos, sino
que conservar la voluntad de reunirse cuando estén ausentes, razón por la cual se debe entender que los cónyuges conviven,
aun cuando se encuentren alejados circunstancialmente, siempre que tengan la intención final de reunirse y consideren su
alejamiento como algo transitorio y no querido. Al contrario, no hay convivencia cuando se rompe la unidad, a pesar que
marido y mujer sigan pernoctando bajo el mismo techo, tal como ocurre en parejas cuya precariedad o insuficiencia
económica les impide separar vivienda luego de la ruptura, lo que no debiera obstar para la positiva declaración del cese de
la convivencia216

La ley aborda la separación de hecho con el propósito de regular la situación patrimonial de los cónyuges, sus relaciones
mutuas y la situación en que quedarán los hijos comunes —si los hubiere— como consecuencia de la separación. Asimismo,
es importante el establecimiento de la fecha del cese de la convivencia para los efectos de la contabilización del plazo
requerido para demandar el divorcio.

Las distintas situaciones jurídicamente posibles son reguladas en función de la existencia de acuerdos que regulen las
materias indicadas. Si los cónyuges se separan de hecho, según dispone el artículo 21 de la LMC, "...podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio". Al respecto, Cristián Lepin distingue los acuerdos que denomina "pactos amistosos de separación",
de aquellos que el legislador contempla en el art. 27 de la LMC, resaltando que en los primeros, a los que aluden los arts.
21 y 22, los cónyuges regulan sus relaciones mutuas y las materias concernientes a los hijos, fijando una suerte de acuerdo
de separación convencional217.

2. SEPARACIÓN JUDICIAL

La separación judicial supone la concurrencia de los presupuestos prescritos por la ley, siendo declarada por una decisión
judicial. No tiene su origen en un acuerdo bilateral, el que de existir solo constituye un antecedente complementario del
fundamento de la decisión judicial que declara el cese de la convivencia.

La separación judicial determina la suspensión de algunos efectos del matrimonio, sin afectar la permanencia del vínculo
conyugal. En tal sentido, deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges,
salvo aquellos cuyo ejercicio resulta incompatible con la vida separada de ambos, como ocurre con los deberes de
cohabitación y de fidelidad.

Su justificación como institución jurídica permite considerarla como un sistema autónomo de solución de las crisis
matrimoniales, como una etapa previa y necesaria para solicitar o demandar el divorcio y, finalmente, como un período de
reflexión legalmente impuesto para después dar curso libre a la tramitación del divorcio218, permitiendo configurar a la
separación como figura independiente del divorcio219, como figura transicional entre la convivencia o separación de hecho
y la ruptura definitiva220, y como figura alternativa al divorcio221.

215 Ibídem, pp. 34-36.

216 Cfr. M. MEDINA DE LEMUS, Derecho Civil. Derecho de Familia, Madrid 2005, DILEX, p. 102.
217 Cfr. C. LEPIN MOLINA, "La autonomía de la voluntad y protección del cónyuge más débil en la determinación y formas de pago de la compensación

económica", en Revista Ius et Praxis, año 18, 1(2012), p. 98.

218 Cfr. C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, España 2013, Editorial Colex, p. 155, y H. CORRAL

TALCIANI, Separación, nulidad y divorcio: análisis desde los principios y las reglas de la Ley de Matrimonio Civil, Santiago 2011, LegalPublishing,
pp. 139 y 140.
219 Cfr. ibídem, pp. 142 y 143.
220 Ibídem, pp. 143-145.
221 Ibídem, p. 145.

83
 La separación judicial se podrá solicitar al tribunal, cuando concurra y sea acreditada una falta imputable al otro cónyuge
o, cuando hubiere cesado la convivencia, razón por la cual se puede hablar de separación causal en el primer caso y de
separación convencional en el segunda222.

Existe separación causal cuando se acredita una falta imputable a un cónyuge, caso en que la separación judicial podrá
ser demandada por el otro cónyuge siempre que la falta "constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común". Aquí
la acción para demandar la separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal, tiene un
carácter irrenunciable y no podrá invocarse el adulterio, cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges223.

Existe separación convencional cuando se ha producido el cese de la convivencia, situación en la cual cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación. En este caso, se produce una distinción, que tiende a favorecer
la materialización concordada de un acuerdo regulador de la separación conyugal, cuyo detalle se analizará más adelante.

Si no es posible solicitar conjuntamente la declaración de la separación por cese de la convivencia, en particular ante la
falta de acuerdo regulador, este derecho se podrá ejercitar en el procedimiento judicial destinado a regular las relaciones
mutuas de los cónyuges separados o las relaciones de éstos con los hijos, o en aquel que se origine por una denuncia por
violencia familiar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos224.

Si los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal
la adopción de las medidas provisorias necesarias para la protección del patrimonio familiar, así como para asegurar el
bienestar de cada uno de los miembros que la integran, sin que esto implique afectar el derecho de solicitar alimentos o de
pedir la declaración de bienes familiares, cuando así proceda en conformidad a la ley225.

Al declarar la separación, el juez deberá pronunciarse y resolver el régimen de relaciones mutuas futuras de los cónyuges
separados, con especial atención en los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio. A petición de parte y previa rendición de la prueba necesaria para tal efecto, podrá además liquidar el régimen
matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges. Si hubiere hijos, deberá establecer el régimen aplicable a los alimentos,
al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo
su cuidado, debiendo considerar en todos estos pronunciamientos los criterios de integralidad y suficiencia226.

3. CESE DE LA CONVIVENCIA

El cese de la convivencia es la separación personal voluntaria de dos personas unidas por el vínculo matrimonial. Se
entiende por separación personal la cesación voluntaria de la vida conyugal y de los actos propios de ésta que le otorgan
dicho carácter, en especial las relaciones sexuales.

El momento en que se produce el cese de la convivencia es importante, ya que a contar de esta fecha deberá contabilizarse
el plazo exigido por la ley tanto para proceder a la separación judicial como al divorcio, ya sea por mutuo consentimiento,
en que se exige un año, o por voluntad unilateral, en cuyo caso el plazo se extiende a tres años.

Para establecer la fecha del cese de la convivencia, debe considerarse si existe o no acuerdo entre los cónyuges sobre el
punto.

Si existe acuerdo entre los cónyuges para fijar la fecha del cese de la convivencia, aquel deberá constar por escrito en
escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante un notario; en un acta extendida ante un oficial del Registro Civil,
o mediante transacción aprobada judicialmente. No obstante lo anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una

222 Vide Ibídem, pp. 140 y 141, y R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 72.
223 Vide arts. 26 y 28 de la ley Nº 19.947.
224 Vide art. 29, en concordancia con lo dispuesto en el art. 23, ambos de la ley Nº 19.947.
225 Vide art. 30 de la ley Nº 19.947.
226 Vide art. 31, en concordancia con los arts. 21 y 27 de la ley Nº 19.947.

84
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que
se cumpla tal formalidad. La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de
alguno de los instrumentos ya señalados, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia227. Respecto de la prueba del cese de la convivencia, no es indispensable la existencia de un antecedente escrito
para acreditarlo, sin perjuicio de su acompañamiento si las partes disponen de él.

Si no existe acuerdo entre los cónyuges, como ocurrirá en aquellos casos en que se produzca una separación unilateral, el
cese de la convivencia tendrá fecha cierta a partir de la notificación de la demanda. Asimismo, habrá fecha cierta, si no
mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia a través de escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario o acta extendida ante un oficial del
Registro Civil o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales
casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las
reglas generales.

4. CONVENIO REGULADOR

El convenio regulador o acuerdo regulador, se puede definir como un negocio jurídico propio del derecho de familia, en
virtud del cual los cónyuges regulan las consecuencias derivadas de la separación. Su naturaleza jurídica tiene las
características de un convenio privado, destinado a la regulación de los efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos
como consecuencia de la separación.

Esta figura jurídica constituye una novedad en nuestro derecho de familia, siendo introducida por la LMC de 2004. Tiene
aplicación en los casos de separación, siendo también la base principal del régimen aplicable a los casos de ruptura definitiva
del vínculo conyugal, pudiendo destacarse entre sus características la importancia que se reconoce a la voluntad conjunta
de los cónyuges para configurar el marco jurídico que regirá los aspectos relevantes de la vida futura de la pareja y de su
familia. La falta de acuerdo, otorga a cualquiera de los cónyuges el derecho de solicitar que el procedimiento judicial que
se sustancie para reglar las relaciones mutuas, se extienda a otras materias concernientes a dichas relaciones o con sus
hijos228.

La LMC regula el acuerdo en el párrafo 1º del capítulo III, en los arts. 21 a 24, dentro de la regulación de la separación
de hecho, prescribiendo que el objeto del acuerdo es regular las relaciones mutuas de los cónyuges, en su nuevo estado de
separados.

En general, deberá comprender todas las relaciones económicas que subsistirán entre los propios cónyuges luego de la
separación, como ocurre con el aporte para el pago de las deudas comunes. En especial, y de un modo no taxativo, la ley
incluye a los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio229. En caso de haber
hijos, el acuerdo deberá regular también, a lo menos, "el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado".

El acuerdo debe regular en forma completa y suficiente tanto las relaciones mutuas de los cónyuges como respecto a sus
hijos.

El acuerdo será completo si los cónyuges disponen sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En el caso que hubiere hijos, el acuerdo será completo cuando
considera a lo menos el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá
con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado230.

227
Cfr. J. A. GALVÁN BERNABEU, "El nuevo sistema matrimonial de la ley Nº 19.947", en A. VIDAL OLIVARES (coord.), El nuevo Derecho... cit., p. 12.
228 Vide art. 23 de la ley Nº 19.947.
229 Vide art. 21 de la ley Nº 19.947. Para un análisis en profundidad, considérese VV.AA., Convenios reguladores de las crisis matrimoniales, Pamplona

1989, EUNSA, pp. 175 y ss., y, en la doctrina chilena, M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos..., cit., pp. 195-212.
230 La opción por la custodia compartida, tendencia en actual progreso para enfrentar de mejor manera las rupturas de las parejas con hijos, puede ser

apreciada en I. TENA PIAZUELO, La ruptura de la pareja con hijos. La opción por la custodia compartida, en W. HOWARD et alii, Factores y
contenidos de la evolución... cit., pp. 45-65.
85
 El acuerdo será suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

El acuerdo regulador será evaluado por el juez al declarar la separación, procediendo en la sentencia a subsanar sus
deficiencias o a modificarlo, si a su juicio fuere incompleto o insuficiente231. Los acuerdos a que arriben los cónyuges,
sanciona finalmente el citado artículo 21 en su último inciso, "...deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables".

5. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN

La separación de hecho, entendida como cese de la convivencia, genera como efectos la ineficacia de la alegación de
adulterio para impetrar la separación judicial, la exclusión de la figura jurídica del abandono de hogar y la constitución de
causa para demandar el divorcio y la separación judicial. A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no excluye la
presunción de paternidad ni implica el cese de otros deberes y derechos232.

La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges,
derivados de la prevalencia del contrato matrimonial, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, los que se suspenden. Por la separación judicial
termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1470 del Código Civil. El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera
por la separación judicial. Se exceptúa el caso de aquel que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación con
el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción233.
No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados, en relación con sus
hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los
hijos la separación de sus padres. El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la
presunción de paternidad, pero podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos234.

Los efectos de la separación judicial se producen desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta, sin
perjuicio de lo cual, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial, momento a partir del cual será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad
de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.

6. RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES

La reconciliación es la remoción por propia voluntad de los cónyuges, de las causas legales que permitieron solicitar la
separación, mediante la recuperación de la armonía o normalidad conyugal, que encuentra su cauce habitual en la
convivencia matrimonial235.

Si la vida en común entre los cónyuges se reanuda con ánimo de permanencia, la reconciliación pone fin al procedimiento
destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada y, en este último caso, restablece el estado civil de casados.

Si se ha decretado la separación judicial en virtud de haberse alegado la existencia de una falta imputable al otro cónyuge
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones
para con los hijos que torne intolerable la vida en pareja, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros
cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción
correspondiente en el Registro Civil.

231
Vide arts. 21, 22, 27 y 31 de la ley Nº 19.947, e infra, letra d) de este capítulo.
232 Cfr. J. BARRIENTOS GRANDÓN y A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial... cit., p. 306, y R. BARCIA LEHMANN, Fundamentos... cit., p.
103.
233 Vide arts. 32, 33, 34 y 35 de la ley Nº 19.947. Asimismo, considérese H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., pp. 141 y 142.
234 Vide arts. 36 y 37 de la ley Nº 19.947.
235 Cfr. I. TENA PIAZUELO, La reconciliación de los cónyuges en situaciones de crisis matrimonial, Madrid 2000, Centro de Estudios Registrales, pp.

77 y ss.
86
 Si se ha decretado judicialmente la separación de mutuo acuerdo, para que la reanudación de la vida en común sea
oponible a terceros, ambos cónyuges deben dejar constancia del hecho de la reconciliación en un acta extendida ante el
oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El oficial del Registro Civil comunicará estas
circunstancias al tribunal competente, el que ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de
separación.

La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación
en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código
Civil. Finalmente, la reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación,
si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges236.

7. DISCUSIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DEL ESTADO CIVIL DE SEPARADO/A

La sentencia que declara la separación judicial tendría un carácter constitutivo, al crear una situación jurídica que no
existía, como es el estado civil de separados judicialmente. La separación constituye un estado en la vida de la pareja,
eminentemente transitorio, toda vez que en la mayoría de los casos observados se produce la reconciliación de los cónyuges,
según lo visto en el párrafo precedente, o se constituye en una vía de tránsito hacia la ruptura definitiva, refrendada por el
acto judicial que decreta el divorcio.

La consideración de la separación judicial como un nuevo estado civil ha sido ampliamente debatida en la doctrina, sin
haber visos de acuerdo en su aceptación. Si se acepta su existencia, cabría preguntarse en qué ámbitos habilita al separado
esta calidad, para ejercer derechos o contraer obligaciones civiles, aplicando la definición del artículo 304 del Código Civil.
Por otra parte, si se rechazara, cabe preguntarse por el sentido de su inserción en la ley237.

Sin perjuicio del debate que este nuevo estado ha generado en doctrina, los antecedentes de la discusión parlamentaria de
la ley dan cuenta de la voluntad del legislador de establecer una institución legal diferenciada del estado de divorciado o
soltero238. Asimismo, la norma del reformado artículo 305 del Código Civil, distingue la separación judicial como un nuevo
estado civil, al incluirlo expresamente en su inciso primero, en los siguientes términos:

"El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a
terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.

El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.

La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte"239.

La calificación de la separación judicial como un estado civil, es una opción útil que contribuye a ampliar el espectro de
alternativas posibles para regular la situación que sucede a un quiebre matrimonial, una señal de respeto a la pluralidad
social vigente en el nuevo ordenamiento jurídico matrimonial.

236 Vide arts. 38, 39, 40 y 41 de la ley Nº 19.947. Para un estudio en profundidad de los efectos jurídicos en España de la reconciliación de los cónyuges,
vide I. TENA PIAZUELO, La reconciliación de los cónyuges..., cit., pp. 77 y ss..
237 Considérese, a favor, E. COURT MURASSO, Nueva Ley... cit., p. 53, e I. PARDO DE CARVALLO, "La separación de hecho y la separación judicial", en

A. VIDAL OLIVARES, El nuevo Derecho... cit., p. 156. En contra, R. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Fundamentos... cit., p. 107. Asimismo, véase la opinión
de Carolina Riveros Ferrada, en el capítulo final de esta obra.
238 Vide COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO DEL SENADO, Segundo Informe..., cit., p. 18.
239 El artículo 305 del CC fue modificado por el artículo tercero Nº 22 de la ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, entrando en vigor el 17 de noviembre

del mismo año. Antes de su reforma, sólo hacía referencia al estado civil de casado o viudo.
87
 TÍTULO QUINTO: LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO.240

CAPÍTULO I LA EXTINCIÓN O TERMINACIÓN LEGAL DEL MATRIMONIO

1. Antecedentes legales, doctrinarios e históricos del régimen vigente; 2. Las causales legales de extinción del vínculo
matrimonial: Muerte natural y presunta, nulidad del matrimonio y divorcio; 3. Muerte de uno de los cónyuges; 4.
Muerte presunta de uno de los cónyuges; 5. La nulidad de matrimonio; 6. El matrimonio putativo.

1. ANTECEDENTES LEGALES, DOCTRINARIOS E HISTÓRICOS DEL RÉGIMEN VIGENTE

Según la definición de matrimonio del art. 102 del CC, el matrimonio se contrae para toda la vida, es decir, la muerte
pone fin al estado matrimonial. Pero como lo ha manifestado Del Picó, "Sin embargo, la voluntad inicial de los cónyuges
puede ser afectada por diversas circunstancias ocurridas durante el estado conyugal, que incluyen desde la pérdida de la
voluntad de construir un proyecto común, pasando por la ocurrencia de graves transgresiones a los deberes y obligaciones
que implica la vida en común de las pareja, cometidas por uno o por ambos cónyuges, hasta la progresiva pérdida de la
atracción mutua o del afecto que, como causa del vínculo, ha convertido el matrimonio en una mera formalidad sin
contenido. En todas las situaciones señaladas, la consecuencia fáctica es similar, afectando la voluntad de convivir o
determinando su imposibilidad, cuando existe en su origen una causa grave"241.

En virtud de la ley Nº 19.947 el matrimonio termina por muerte de uno de los cónyuges, por muerte presunta, o en razón
de sentencia que declara la nulidad del matrimonio o el divorcio. Diversa era la situación durante la vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil de 1884, en la que, como es sabido, todas las mencionadas causales provocaban el término del matrimonio,
salvo el divorcio, el que podía ser temporal o perpetuo, y no provocaba la disolución del vínculo, motivo que explica que
prácticamente no hubiese tenido aplicación.

2. LAS CAUSALES LEGALES DE EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL: MUERTE NATURAL Y PRESUNTA, NULIDAD DEL
MATRIMONIO Y DIVORCIO

Esta materia se encuentra regulada en el capítulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, De la terminación del matrimonio,
arts. 42 y siguientes.

En conformidad al art. 42, el matrimonio termina por la muerte de uno de los cónyuges, la muerte presunta de uno de los
cónyuges, la sentencia que declara la nulidad del matrimonio o por la sentencia que declara el divorcio.

Podemos advertir que el legislador ha preferido hablar de "terminación" y no de "disolución", expresión esta última que
quizás hubiese sido más correcta, y que empleaba la Ley de Matrimonio Civil de 1884. Piénsese en la nulidad; no puede
terminar un matrimonio que, en estricto rigor, no ha nacido en conformidad a derecho, dada la omisión a los requisitos de
validez del matrimonio.

Lo anterior se explica del siguiente modo, "el legislador denominó al capítulo con la palabra 'terminación', con el propósito
de permitir la concurrencia de distintas visiones sobre el modo como se produce o reconoce el fin del matrimonio. De este
manera, se evita derechamente la inclusión de un título que pudiera haberse denominado 'de la disolución del matrimonio',
por cuanto habría explicitado de un modo muy significativo, que la solución pública a las rupturas matrimoniales definitivas
e irrevocables, transcurría única y exclusivamente por el cauce brindado por el divorcio, identificando normativamente con
el término disolución", es decir, hablar de disolución hubiese extendido el debate parlamentario242.

240 Capítulo redactado por Alexis Mondaca Miranda. El título quinto ha sido redactado en coautoría, correspondiendo el Capítulo Primero (Extinción
y Nulidad del Matrimonio) a Alexis Mondaca, el Capítulo Segundo (Divorcio) a Jorge del Picó y el Capítulo Tercero (Compensación Económica) a
Carolina Riveros.
241 J. DEL PICÓ RUBIO, Derecho matrimonial... cit., p. 395.
242 Ibídem, pp. 397-398.

88
 3. MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES

La muerte natural, esto es, el cese absoluto e irreversible de los fenómenos de la vida, produce la extinción del matrimonio
en conformidad al Nº 1 del art. 42 de la LMC. Una vez ocurrida la muerte, se adquiere el estado civil de viudo o viuda,
surgen los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente y si ha existido sociedad conyugal debe liquidarse la comunidad
que se genera entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.

4. MUERTE PRESUNTA DE UNO DE LOS CÓNYUGES

La muerte presunta es otra causal de término del matrimonio, según el art. 43 Nº 2 de la ley Nº 19.947, es decir, la que
opera respecto de una persona que ha desaparecido, de quien se ignora si está viva, en la medida que se cumplan los plazos
que corresponden siguiendo los siguientes criterios legales.

— Si han transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la muerte
presunta. Antes de la reforma el plazo era de quince años.

— Si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el
nacimiento del desaparecido.

— El mismo plazo de cinco años, contado desde la fecha de las últimas noticias, se aplicará en el caso del art. 81 Nº 7 del
CC, es decir, en el evento de herida grave en una guerra u otro peligro semejante.

— Tres meses desde el día presuntivo de muerte, en el caso de pérdida de nave o aeronave, y seis meses en los supuestos
de desaparición en virtud de un sismo o catástrofe, respectivamente, en los casos de los Nºs. 8 y 9 del mismo artículo.

Si un matrimonio se ha disuelto en virtud de declaración judicial de muerte presunta, y reaparece el declarado muerto
presuntivamente, se mantiene la terminación del matrimonio. Según el inciso final del art. 43, "El posterior matrimonio que
haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el
desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo".

5. LA NULIDAD DE MATRIMONIO

La nulidad matrimonial, sanción legal de ineficacia respecto de los matrimonios celebrados con omisión de los requisitos
de validez del mismo, se encuentra regulada en el capítulo V de la nueva Ley de Matrimonio Civil, De la nulidad del
matrimonio, arts. 44 a 52.

§ Características de la nulidad matrimonial

La nulidad de matrimonio presenta las siguientes características:

— A diferencia de lo que sucede con la nulidad en materia de acto jurídico, no se distingue entre nulidad absoluta y
relativa. La ley no establece esta clasificación a propósito del matrimonio, simplemente se habla de nulidad. Además posee
plazos de prescripción diversos de los propios de la nulidad patrimonial243. Aunque existen opiniones en contrario, como
Claro Solar244.

243E. TRONCOSO, Derecho de Familia, Santiago de Chile 2009, 12 ed., p. 75.

244 Fundaba su opinión en que algunas causales de nulidad matrimonial se basan en el interés privado, y otras, pueden ser alegadas por cualquier
interesado (L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho civil... (1942), cit., p. 414).
89
 — Las causales de nulidad están establecidas en forma taxativa en la ley. Estas causales deben buscarse al momento de
celebración del vínculo, o con anterioridad a él, a diferencia del divorcio cuyas causales deben operar durante la vigencia
del matrimonio.

— Como toda nulidad judicialmente declarada produce efecto retroactivo: los cónyuges vuelven al estado anterior de
solteros. Respecto del aspecto patrimonial, se entiende que se ha formado una comunidad, la que deberá liquidarse en
conformidad a las reglas generales. Como medio de protección de la filiación, se ha tomado del Derecho canónico la
institución de la nulidad putativa del matrimonio, lo que evita la aplicación a todo evento del efecto retroactivo de la nulidad
judicialmente declarada, no afectándose de esta manera la filiación matrimonial.

— Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible.

— No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que conocía o debía conocer el vicio que anulaba
el acto o contrato, ello en razón de la trascendencia de las causales de nulidad, aunque existe jurisprudencia en contrario.
"Así, por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana, ¿podría alguien sostener que no puede
alegar la nulidad porque celebró el matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba?"245.

§ Causales de nulidad matrimonial

Las causales están establecidas en forma taxativa, en el art. 44 de la ley Nº 19.947, norma que dispone lo siguiente: "El
matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de la siguientes causales". Éstas causales son las que se indican a
continuación:

— Si uno de los contrayentes tuviese alguna de las incapacidades de los artículos 5º, 6º o 7º de la nueva Ley de Matrimonio
Civil, esto es, si a su respecto concurre algún impedimento dirimente.

— Si falta el libre y espontáneo consentimiento, en los términos del art. 8º de la ley, es decir, si se ha padecido error en
la identidad física, error en las cualidades determinantes del otro cónyuge o fuerza.

— Si no se celebra ante el número de testigos hábiles que indica el art. 17, es decir, si se celebra ante un solo testigo hábil
o ante dos o más, pero inhábiles, según lo establece el art. 45 de la ley Nº 19.947.

Cabe destacar que el art. 44, primera parte, exige que la causal exista al tiempo de celebración del matrimonio. Asimismo,
se ha derogado la causal de nulidad basada en la incompetencia del oficial de Registro Civil, fundamento usual para
demandar la nulidad de matrimonio durante la vigencia de la ley de 1884.

En dicha Ley de Matrimonio Civil de 1884 era un impedimento dirimente absoluto "la impotencia perpetua e incurable",
y por lo tanto, la impotencia era una causal de nulidad. Se criticaba la redacción de la norma puesto que si era perpetua la
impotencia, ello significaba que no tenía cura.

Existen dos clases de impotencia, la coeundi y la generandi. La impotencia coeundi es la inaptitud para realizar el acto
sexual. La impotencia generandi implica la esterilidad de las relaciones sexuales, no bastante su normal realización.

Existía una polémica, ya que se discutía qué clase de impotencia debía entenderse comprendida en la causal de nulidad.
Algunos sostenían que ambas impotencias debían entenderse incluidas en el precepto legal, ya que el legislador no
distinguía. Otros entendían que sólo era causal de nulidad la impotencia coeundi y no la generandi. Así opinaba la Iglesia
Católica, posición muy entendible, habida la consideración del no escaso número de matrimonios que, no obstante
desarrollar en forma normal relaciones sexuales, no pueden concebir por infertilidad de un cónyuge.

245
R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 81-82.
90
 En la actualidad el legislador no realiza referencia explícita alguna a la impotencia como impedimento dirimente ni como
causal de nulidad matrimonial, pero puede entenderse comprendida dentro del error en las cualidades del otro cónyuge,
dada su innegable relación con la naturaleza y con los fines del matrimonio.

§ Acción de nulidad de matrimonio

La nulidad requiere ser declarada judicialmente, ya que no opera por el solo ministerio de la ley. La acción de nulidad
presenta las siguientes características:

— Su ejercicio corresponde, por regla general, a cualquiera de los presuntos cónyuges (art. 46).

— Por regla general, sólo puede hacerse valer en vida de uno de los cónyuges, art. 47.

— Por regla general, es imprescriptible, art. 48.

— Está fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de transacción en conformidad al art. 2450 del CC, no
puede someterse a compromiso ni a su respecto puede llamarse a conciliación.

§ Titulares de la acción de nulidad de matrimonio

Por regla general, sujetos activos de la acción de nulidad son sólo los presuntos cónyuges, así lo dispone el art. 46 de la
LMC, pero existen varias excepciones a esta regla:

— La nulidad fundada en el art. 5º Nº 2, es decir, tener menos de dieciséis años, podrá ser demandada por cualquiera de
los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, sólo
corresponderá a aquel que contrajo el matrimonio sin tener esa edad, art. 46 letra a.

— La acción de nulidad fundada en la falta del libre y espontáneo consentimiento en conformidad al art. 8º, corresponde
sólo al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b.

— Si el matrimonio se ha celebrado en artículo de muerte, corresponde además la acción a los herederos del cónyuge
difunto, art. 46 letra c.

— La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, corresponde también al cónyuge
anterior o a sus herederos, art. 46 letra d.

— La declaración fundada en los arts. 6º y 7º, esto es, parentesco y homicidio, podrá ser alegada además por cualquier
persona, en el interés de la moral o de la ley. Lo anterior se justifica dada la entidad de los vicios de que se trata.

El inciso final del art. 46 prescribe que "El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer
por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes".

La acción de nulidad, según establece el art. 47, sólo puede intentarse en vida de ambos cónyuges, salvo en el caso de
matrimonio celebrado en artículo de muerte, en que corresponde la acción a los herederos del cónyuge fallecido, y cuando
exista vínculo matrimonial no disuelto, en que son sujetos activos el cónyuge anterior o sus herederos.

§ Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio

Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible, pero existen varias excepciones, según dispone el art. 48 de la
nueva Ley de Matrimonio Civil:

91
 — En caso de no tener dieciséis años uno de los cónyuges, la acción prescribe en un año contado desde la fecha en que
el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiese adquirido la mayoría de edad, art. 48 letra a.

— Si falta el espontáneo y libre consentimiento, la acción prescribe en tres años, contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el error o la fuerza, art. 48 letra b.

— Si se trata de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción prescribe en un año contado desde la fecha de
fallecimiento del cónyuge enfermo, art. 48 letra c.

— Si la causal es vínculo matrimonial no disuelto, prescribe la acción dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de
los cónyuges, art. 48 letra d.

— Si la nulidad se funda en la falta de testigos hábiles, prescribe en un año, contado desde la celebración del matrimonio,
art. 48 letra e.

§ Efectos de la nulidad del matrimonio

En conformidad al art. 50 de la ley Nº 19.947, la nulidad judicialmente declarada tiene efecto retroactivo, "La nulidad
produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado
en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial", lo anterior sin perjuicio del matrimonio putativo.
Agrega el inc. 2º, "La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen
de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique". En
concreto, la nulidad de matrimonio produce los siguientes efectos:

— El matrimonio contraído con posterioridad al declarado nulo es válido, ha desaparecido el impedimento dirimente
constituido por el vínculo matrimonial no disuelto;

— Se entiende que no han existido derechos hereditarios entre los cónyuges;

— No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del otro;

— Caducan las capitulaciones matrimoniales celebradas;

— No se ha formado sociedad conyugal, se entiende que ha existido una comunidad que se liquida de acuerdo a las reglas
generales. Si existía participación en los gananciales, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, no procede reparto de
gananciales.

— No se afecta la filiación matrimonial.

6. EL MATRIMONIO PUTATIVO

Si aplicamos los efectos de la nulidad patrimonial al matrimonio, los cónyuges deben volver al estado anterior al mismo,
lo que explica que no se ha formado, por ejemplo, una sociedad conyugal. Pero siendo coherentes con tal efecto retroactivo,
si se sostiene que en realidad se debe volver al estado anterior a contratar, los hijos deberían pasar de filiación matrimonial
a filiación no matrimonial, lo que sería inaceptable.

Para evitar lo anterior, el derecho canónico creó la noción del matrimonio putativo, que proviene del latín putare que
significa creer246, es decir, el matrimonio putativo producirá los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del
cónyuge que lo celebró de buena fe y con justa causa de error.

246 E. TRONCOSO, obra citada, p. 82.

92
 § Requisitos del matrimonio putativo

Sus requisitos, en conformidad al art. 51 de la ley Nº 19.947, son la declaración de nulidad del matrimonio, que el
matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil, que exista buena fe de uno de los cónyuges y
justa causa de error. Analizaremos estos requisitos en detalle.

— Es necesario que la nulidad sea judicialmente declarada, ya que sabemos que no opera de pleno derecho. Mientras no
se declare la nulidad, el acto anulable produce sus efectos en forma normal. Si se ha omitido un requisito de existencia del
matrimonio, sencillamente no hay matrimonio y no procede por tanto su putatividad.

— Se exige que el consentimiento de los presuntos cónyuges se haya manifestado o ratificado ante el oficial del Registro
Civil, arts. 18 y 20 de la nueva Ley de Matrimonio Civil. Con anterioridad a la ley Nº 10.271 se discutía si procedía la
putatividad si no se respetaba la solemnidad de los testigos o si el matrimonio se celebraba ante un oficial de Registro Civil
incompetente, ya que la ley señalaba "si se ha celebrado con las solemnidades que la ley requiere". La jurisprudencia de la
época aceptó el matrimonio putativo en estos supuestos.

— La buena fe de uno de los cónyuges es el requisito más propio del matrimonio nulo putativamente. En esta materia
consiste la buena fe en la convicción de haber celebrado un matrimonio sin la presencia de causales que provoquen su
nulidad. Basta que uno de los cónyuges esté de buena fe. En palabras de Ramos Pazos247, "La buena fe es un requisito que
se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, sólo para él el
matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que
ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges primero que en el otro.
En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio continúa como putativo únicamente respecto del que
mantiene la buena fe".

— Se sostiene que si existe buena fe, entonces también existirá justa causa de error. Justa causa de error implica que éste
sea excusable, no bastando, por tanto, cualquier error. Enseña Rossel que "en otros términos, la ley quiere que las partes
sean acuciosas y den los pasos necesarios para contraer matrimonio válido: si a pesar de su diligencia incurren en algún
vicio de nulidad, tendrán buena fe y, además, justa causa de error"248. El error se clasifica en error de hecho y de derecho.
Respecto al error de hecho, hay consenso en afirmar que puede constituir una justa causa de error. El problema se presenta
respecto al error de derecho. Algunos sostienen que el error de derecho no puede originar una justa causa de error, ya que
según el art. 8º, 706 inc. final y 1452, se trataría de un error inexcusable. Otros, en cambio, sostienen que la ley sólo habla
de "justa causa de error", sin distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho.

La ley Nº 19.947 establece en el art. 52 que "Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con
justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia". Por tanto,
la regla general es que se presume legalmente tanto la buena fe como la justa causa de error, se admite la prueba en contrario.
Es decir, por regla general, el matrimonio nulo lo será putativamente, salvo que se acredite lo contrario, caso en el cual será
simplemente nulo.

Con anterioridad a la ley Nº 19.947 se discutía si en el matrimonio putativo debía o no presumirse la buena fe, la mayoría
de la doctrina entendía que se presumía la buena fe dado el alcance general de la presunción de buena fe. En contra opinaba
Claro Solar249, la jurisprudencia era vacilante, pero la actual redacción del art. 52 elimina toda posibilidad de discusión.

Observa Troncoso que es muy difícil distinguir entre buena fe y justa causa de error, agregando que "Se ha resuelto que
hallándose la buena fe íntimamente ligada a la justa causa de error, no cabe duda que existiendo aquélla existe también
ésta"250.

247 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 93.

248 E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 65.
249 L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil... (1942), cit., p. 423.
250 E. TRONCOSO, obra citada, p. 85.

93
 § Efectos del matrimonio putativo

El matrimonio putativo, según el art. 51 inciso 1º de la LMC, produce los mismos efectos civiles que el válido respecto
del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la
buena fe por parte de ambos cónyuges.

Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cónyuge que solicita la nulidad, desde la presentación de la demanda.
Respecto del cónyuge demandado, se dice que desde la contestación de la demanda. Así lo enseñaba Somarriva251 quien
aplicaba por analogía el art. 907 del CC relativo a las prestaciones mutuas.

Se distinguen sus efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos.

Respecto de los cónyuges, produce los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge de buena fe; luego,
se mantienen los deberes que impone el matrimonio, como fidelidad, socorro, etc., y también se mantienen los efectos
respecto a los bienes, por tanto:

— Si se contrae nuevamente matrimonio, se incurre en el impedimento dirimente vínculo matrimonial no disuelto si la

nulidad putativa aún no se ha declarado, ello en consideración a la indivisibilidad del estado civil.

— La sociedad conyugal o la participación en los gananciales que se ha formado entre los cónyuges podrá disolverse y
liquidarse en conformidad a las reglas de estos regímenes patrimoniales o se podrán aplicar las reglas de la comunidad, a
elección del cónyuge de buena fe, inc. 2º del art. 51. En el caso del matrimonio simplemente nulo, y en razón de su efecto
retroactivo, no ha existido matrimonio, por lo tanto ni sociedad conyugal o participación en los gananciales se ha formado,
sino que una comunidad que se liquidará según las reglas de este cuasicontrato.

— Caducidad de las donaciones hechas por el cónyuge de buena fe al otro. Al mismo tiempo, las donaciones o promesas
que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsisten, inc. final del art. 51.

Respecto de los hijos, recordemos que la putatividad del matrimonio se originó para evitar que los hijos pasen a ser
ilegítimos, por lo que los hijos no se ven afectados por la nulidad putativa. Así lo establece el art. 51 inciso final, "Con todo,
la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por
parte de ninguno de los cónyuges", es decir, incluso en el caso de los matrimonios simplemente nulos los hijos no pueden
verse afectados.

CAPÍTULO II EL DIVORCIO252

1. Introducción; 2. Concepto de divorcio; 3. Distinciones y clasificaciones; 4. Caracterización del sistema chileno y, en

especial, la adopción del sistema causalista y remedial; 5. El divorcio sanción o por culpa imputable a uno de los
cónyuges; 6. El divorcio por cese de la convivencia; 7. Cláusula de dureza restringida contenida en la LMC; 8. La acción
de divorcio; 9. Efectos de la sentencia de divorcio.

1. INTRODUCCIÓN

La LMC de 2004 consagró la posibilidad de requerir la declaración judicial del divorcio, a fin de obtener la disolución
civil del vínculo matrimonial como una opción legal válida para enfrentar el quiebre matrimonial absoluto e irreversible y,
eventualmente, poder contraer otro matrimonio igualmente válido.

Con la inclusión del divorcio en nuestro ordenamiento civil, se puso fin a una discusión de larga data en nuestro derecho
y en la sociedad en su conjunto, que se inició apenas aprobada la ley de 1884.

251
M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia... (1983), cit., p. 106.
252
Capítulo redactado por Jorge del Picó.
94
 Las posiciones contrarias al divorcio legal alegaron que su mera existencia significaba un atentado a la constitución de la
familia protegida en la Constitución253, que afectaba el interés de los hijos, que constituía un incentivo a las rupturas, que
abría una puerta a la desnaturalización de la monogamia al incentivar la infidelidad, que pese a los argumentos
descalificatorios de los impulsores del divorcio, la indisolubilidad no solo es un valor religioso y reducido al ámbito de los
creyentes, sino una necesidad natural que explica la naturaleza misma del matrimonio y un atentado o violación a la
Constitución Política de la República, que proclama la protección de la familia, a partir de la tutela de la estabilidad
matrimonial como base de la familia254. En definitiva, la desprotección jurídica de la indisolubilidad del vínculo, atenta
contra la estabilidad de la familia y determina la pérdida de su consideración como institución de orden público y la
consiguiente primacía del ámbito de los derechos individuales absolutos fundados en la autonomía personal y cuyo ejercicio
no reconocería límites ni restricciones255.

En favor de la introducción del divorcio, se dijo que no era el divorcio el que destruía el matrimonio, sino las
desavenencias conyugales y las crisis no resueltas positivamente; que el divorcio era una suerte de certificado de defunción
de una realidad ingrata producida antes; que la función del divorcio se limita a testificar una desunión de hecho, en que la
tarea del jurista es reglamentar la desunión ya producida y no corregir las condiciones que favorecen la desunión; que es un
remedio necesario para regularizar la vida de las parejas y, por último, que no se puede obligar a las personas a mantenerse
en un estado civil que rechazan, máxime si el fundamento esgrimido para defender su permanencia es de carácter religioso,
colisionando por tanto con el régimen de convivencia plural que garantiza la CPR, toda vez que el ordenamiento reconoce
el derecho a no tener una creencia religiosa256.

En lo que respecta a la afirmación en torno al incremento del divorcio en la sociedad occidental, abundan las razones,
según cual fuere la perspectiva desde la cual se puede apreciar el fenómeno. Una de ellas, acertada a nuestro juicio, vincula
este aumento significativo al predominio del amor romántico como causa del matrimonio, es decir, el predominio de la
afectividad sobre el compromiso. Si el matrimonio está únicamente basado en el amor romántico, es evidente que el divorcio
es una consecuencia lógica, al concluir el amor que le dio origen257.

Sin perjuicio de las posiciones antedichas, lo cierto es que el divorcio es ley formalmente vigente en Chile, debiendo el
jurista distinguir, tal como lo resalta Corral, lo que es de lege data y lo que es de lege ferenda258.

2. CONCEPTO DE DIVORCIO

El divorcio constituye una causa de término del vínculo matrimonial, que tiene su origen en una declaración judicial, y
que permite a los que un día fueron cónyuges, volver a contraer libremente un nuevo matrimonio, igualmente válido ante el
Derecho que el anteriormente celebrado.

Es un modo para disolver el matrimonio que tiene su origen en una decisión judicial, dictada en un juicio iniciado por la
demanda de uno de ellos, o de ambos, por las causas establecidas por la ley. El divorcio sólo puede existir cuando ha sido
declarado judicialmente, pues no tiene validez el divorcio de hecho, es decir la mera separación de cuerpos a la cual los
cónyuges atribuyen el efecto de disolver el vínculo matrimonial que los une259.

Las causas del divorcio tienen su origen en un hecho ocurrido durante la vida matrimonial, que significa, evidencia o da
cuenta de graves desavenencias entre los cónyuges. El origen del término remite a la divergencia u oposición de voluntades

253 Cfr. A. ILLANES VALDÉS, El divorcio, en A. VIDAL OLIVARES, El nuevo Derecho chileno del matrimonio, Santiago de Chile 2006, Editorial Jurídica
de Chile, p. 161.
254 En tal sentido, R. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, en G. FIGUEROA YÁÑEZ et alii, El Divorcio, cit., p. 26.
255 Cfr. H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., p. 13.
256
Para un análisis de las posiciones favorables a la introducción legal del divorcio vincular, vide J. DEL PICÓ RUBIO, Derecho Matrimonial Chileno,
Santiago de Chile 2015, 2. ed., Thomson Reuters, pp. 392 y ss.
257 Cfr. COONTZ, en L. MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, El concepto de matrimonio... cit., p. 23.
258 Cfr. H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., p. 12.
259 Cfr. A. COLIN y H. CAPITANT, Derecho Civil. Introducción, personas, estado civil, incapaces, México 2002, Editorial Jurídica Universitaria, p. 127.

Para Larraín, "el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos cónyuges, o sea, es la disolución, absoluta, plena y duradera del vínculo
del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias" (H. LARRAÍN RÍOS, Divorcio..., cit., pp. 23 y 24).
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del marido y de la mujer, lo que determina que cada uno de ellos tome su propio camino en la vida, construyéndola en forma
separada de quien, hasta ese momento, era su cónyuge260.

En muchas oportunidades el divorcio aparece confundido con la separación de cuerpos. En los hechos, se ha denominado
divorcio también a la separación de cuerpos, distinguiendo con la calificación de absoluto y relativo, según sea que se ponga
fin al vínculo conyugal, o que éste subsista, pese al cese de la convivencia entre ambos cónyuges. Sin embargo, entre la
separación y el divorcio existe una gran diferencia, pues mientras en la separación los casados no pueden establecer una
nueva relación de pareja con el mismo nivel de formalidad anterior, en el divorcio, cada uno de los ex cónyuges está
facultado jurídicamente para contraer un nuevo matrimonio con una persona distinta, constituyendo esta nueva relación,
una realidad jurídica y social similar al precedente vínculo.

Esta aparente destrucción del vínculo conyugal existente y válido, es el motivo que genera la controversia que
históricamente ha acompañado a los intentos de introducción del divorcio, a diferencia de la separación de cuerpos o
suspensión de la vida conyugal, institución que se encuentra presente en la generalidad de los sistemas civiles occidentales.
Sin embargo, el Estado sólo otorga un reconocimiento jurídico a la nueva realidad que surge tras la ruptura. No califica ni
valora en forma positiva o negativa las razones que aparecen detrás de la voluntad de ruptura del vínculo compartida por
los cónyuges o de la decisión unilateral de uno de ellos.

Finalmente, por la misma razón que indica con fuerza la imposibilidad de descartar la incidencia de los valores éticos, en
el ordenamiento normativo de la comunidad, tampoco es factible desconocer la realidad social, que reclama una solución
urgente a problemas que son percibidos socialmente como apremiantes en extremo. En efecto, existen situaciones en las
cuales la prudencia indica como solución mejor o menos mala, permitir el divorcio civil, solución fundamentalmente avalada
por dos razones principales: evitar males mayores en la sociedad y en el matrimonio y, para salvaguardar la libertad de
conciencia, en aquellas parejas para las cuales el divorcio no constituye en todos los casos un mal. Estas situaciones, en las
cuales cabe considerar como la mejor salida el divorcio civil, ordenado jurídicamente, deben ser valoradas desde un
discernimiento prudencial enmarcado en la disposición contenida en el art. 3º de la LMC, es decir, mirando primordialmente
la realización posible del bien de los cónyuges y de su familia.

3. DISTINCIONES Y CLASIFICACIONES

Respecto del divorcio se han realizado diferentes clasificaciones, entre las cuales se pueden destacar aquellas que realizan
una distinción atendiendo a la existencia de causa y, dentro de estas, las que centran la diferencia en la naturaleza de la
causal invocada y su distinta valoración social y jurídica.

Constituyen sistemas con expresión de causa o causalista aquellos en que se exige una causa para acceder al divorcio, la
que normalmente señala la ley. El sistema chileno corresponde a esta categoría261. Constituyen sistemas sin expresión de
causa aquellos en que es suficiente la mera voluntad de divorciarse, traducida en la petición de uno o ambos cónyuges, para
que se decrete el divorcio, sin que sea necesario acreditar ni invocar motivación alguna.

Una clasificación usual en la doctrina distingue, además, el divorcio por culpa, el divorcio consensual y el divorcio
remedial.

El divorcio por culpa o divorcio sanción, considera la realización de un acto por parte de uno de los cónyuges, que es
constitutivo de una violación de los deberes conyugales. Conlleva la apreciación de un acto culpable, que amerita la sanción
correspondiente, para restablecer las relaciones de justicia en la pareja. No se admiten como causas determinadas, sino las
faltas cometidas por un cónyuge en contra del otro.

En esta concepción del divorcio sólo se justifica la disolución del vínculo cuando ha ocurrido un acto repudiable
constitutivo de un incumplimiento de los deberes matrimoniales, el cual es imputable subjetivamente a uno o ambos
cónyuges, considerando por tanto al divorcio como una sanción en contra del cónyuge que no ha cumplido sus obligaciones

260
H. CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano... cit., p. 323, y H. LARRAÍN RÍOS, Divorcio..., cit., p. 27.
261
Cfr. P. VELOSO, Ley de Matrimonio civil, Santiago de Chile 2005, Academia Judicial de Chile, p. 26.
96
materiales. Por tanto, la demanda de divorcio debe estar fundada en la violación de los deberes conyugales, según patrones
generalmente observados de comportamiento civilizado, según la base moral de la sociedad en la que se aplica.

La concepción del divorcio sanción es concordante con la doctrina que concibe al matrimonio como una institución,
indisponible en cuanto tal, y cuya ruptura no puede ser librada a la voluntad autónoma de los cónyuges. Por ello, el divorcio
debe ser demandado al menos por uno de los cónyuges, pero sólo en aquellos casos taxativamente considerados por el
legislador y que se fundan en la culpa de uno o de ambos cónyuges262.

Esta primera forma de aceptación jurídica del divorcio, históricamente, ha estado basada en la existencia de una causa,
que considera a su vez la necesidad de determinar la culpa o responsabilidad de uno de los cónyuges en la ruptura conyugal
que motiva la solicitud de divorcio. Doctrinariamente, es considerado una forma de divorcio subjetivo por falta.

El divorcio consensual se basa en el reconocimiento del derecho de los cónyuges de poner término al matrimonio,
entendido como un contrato, del mismo modo como se le dio origen, vale decir, por la voluntad concurrente y coincidente
de ambos cónyuges.

La concepción remedial del divorcio se sustenta en su apreciación como un remedio social justificado por la necesidad
de terminar con una situación de convivencia conyugal intolerable, en la cual no se imputan culpas, sino que se recurre a la
constatación de un hecho objetivo, el cese de la convivencia, de un modo verificable.

La ley chilena comprende el divorcio por culpa o sanción, expresado en el divorcio por falta regulado en el artículo 54 de
la LMC, y el divorcio remedio basado en el antecedente objetivo del cese de la convivencia, en el artículo 55 de la misma
ley, admitiendo en este último caso la modalidad consensual y la modalidad unilateral263.

4. CARACTERIZACIÓN DEL SISTEMA CHILENO Y, EN ESPECIAL, LA ADOPCIÓN DEL SISTEMA CAUSALISTA Y REMEDIAL

La Ley de Matrimonio Civil de 2004 no define al divorcio, pero señala su principal efecto: poner término a un matrimonio.
Prescribe sobre la materia el artículo 53: "El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la
filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella"264.

El divorcio legal ha sido introducido en nuestro derecho como una solución para aquellos casos en que se ha producido
un quiebre irremediable y absoluto de la relación conyugal, sea porque se acredita una falta grave cometida por uno de los
cónyuges, o por la concurrencia de la voluntad de ambos cónyuges unida al transcurso del período de un año, contado desde
el cese de la convivencia, por la voluntad unilateral de uno de los cónyuges cuando ha transcurrido un plazo no inferior a
tres años desde que cesó la convivencia.

El sistema adoptado es de tipo causalista, significando con ello que el divorcio solo se puede demandar en aplicación de
ciertas causas legalmente establecidas. Asimismo, el legislador ha incorporado en la normativa tanto la perspectiva del
divorcio entendido como una sanción, como aquella que concibe al divorcio como un remedio jurídico ante un problema
social mayor, tal como se verá a continuación.

262 Cfr. F. FERRER, El divorcio por presentación conjunta, Buenos Aires 1979, Rubinzal-Culzoni, p. 29 y A. ILLANES VALDÉS, El divorcio... cit., pp.
167 y 168.
263 Así, vide C. PEÑA GONZÁLEZ, Seminario nueva Ley de matrimonio civil, Santiago de Chile 2004, Colegio de Abogados de Chile, p. 59. La adopción

de un sistema multicausal no ha sido pacífica, toda vez que, sin perjuicio del apoyo parcial que recibe la inclusión del divorcio sanción por razones de
justicia en favor del cónyuge inocente, la opinión preponderante en la doctrina, ya en 1972, que era preferible una causal genérica, de aplicación
controlada -en palabras de Domínguez- junto con la creación de mecanismos destinados a fortalecer la institución matrimonial y la familia. Cfr. G.
FIGUEROA YÁÑEZ et alii, El Divorcio, cit., pp. 34-43.
264
Para una definición doctrinal de divorcio, considérese la opinión de Cornejo Chávez, para quien el divorcio "consiste en que los cónyuges, después
de un trámite más o menos lato, obtienen la declaración de que su matrimonio ha terminado y que pueden, en consecuencia, contraer otro (H. CORNEJO
CHÁVEZ, Derecho familiar peruano... cit., p. 323). Larraín, por su parte, define el divorcio como la "ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos
cónyuges, o sea es la disolución absoluta, plena y duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias
(H. LARRAÍN RÍOS, Divorcio..., cit., p. 23). Para otras definiciones en la doctrina chilena tradicional, vide M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de
Familia... (1983), cit., p. 109; E. VELASCO LETELIER, Familia, divorcio y moral, Santiago de Chile 1994, Editorial Jurídica de Chile, p. 25, y E. ROSSEL
SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 68.
97
 Finalmente, el sistema no impone el divorcio como vía única y obligatoria para ordenar la realidad que surge de una
ruptura, sino que posibilita la subsistencia de la validez del vínculo indisoluble, respecto del cónyuge que decide mantenerse
en el estado de separación, contemplado en la ley.

5. EL DIVORCIO SANCIÓN O POR CULPA IMPUTABLE A UNO DE LOS CÓNYUGES

El legislador incorporó esta modalidad pese a la crítica de distintos sectores de la doctrina265, que han coincidido
mayoritariamente en considerar que en el quiebre de una relación de pareja matrimonial es dificultoso en extremo establecer
criterios aceptables de asignación de culpas o responsabilidades en uno solo de los cónyuges, tanto como indicar con
precisión cuál fue la causa última de una determinada conducta que, aplicando una lógica de reacciones sucesivas a un acto
del otro cónyuge que es estimado ofensivo o violatorio de la vida conyugal, conduce finalmente a una ruptura. En favor de
su introducción se ha enfatizado la fuerza de su fundamento moral, que alude a preservar el principio de justicia en la
relación interpersonal y que lleva a velar, en consonancia con el principio clásico que postula que el derecho no puede
amparar a quien pretende obtener beneficios de su propia culpa.

La actual LMC regula el divorcio sanción en el artículo 54, estableciendo que, aparte de existir la falta en que incurre un
cónyuge respecto del otro, basada en la ocurrencia de ciertos hechos repudiables para cuya comprensión y concreción la ley
señala ejemplos orientadores, ésta falta deberá además constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que termine tornando intolerable la vida en común.
Esta noción de falta imputable, que Alejandra Illanes entiende como la "omisión en el cumplimiento de un deber atribuible
a título de dolo o culpa del otro cónyuge", exige recordar que la imputabilidad es por definición subjetiva, salvo texto
expreso en contrario, razón por la cual la falta además de existir debe ser susceptible de ser atribuida a dolo o culpa del otro
cónyuge266.

Expresa el artículo 54 de la LMC: "El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común".

§ Requisitos

La norma constituye una causal subjetiva genérica, cuya procedencia exige el cumplimiento copulativo de los siguientes
requisitos:

Falta imputable a un cónyuge. Se debe acreditar la existencia de una falta imputable a un cónyuge, basada en la ocurrencia
de ciertos hechos que admiten un juicio de reproche, y para cuya mejor comprensión y concreción la ley señala varios
ejemplos orientadores sin carácter taxativo. La falta debe existir y acreditarse judicialmente, por los medios de prueba
legales. Esta falta implica que existe incumplimiento de los deberes que surgen de la conyugalidad o de la filiación,
derivados del hecho que uno de los cónyuges no ajustó su conducta a los parámetros habituales de culpa leve, la cual
constituye la base que rige las relaciones generales del derecho privado. La constitución del agravio que implica la falta,
determina que el divorcio por esta causal debe ser demandado por uno de los dos cónyuges, no procediendo la interposición
de una acción conjunta.

Violación grave de los deberes y obligaciones matrimoniales. La falta en que incurre el cónyuge debe constituir una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio legal. Se entienden comprendidos entre los deberes
y obligaciones, por ejemplo, la fidelidad conyugal o, en caso de haberlos, los deberes y obligaciones para con los hijos,
como por ejemplo la obligación de brindar o proveer alimentos. La falta que se imputa debe constituir una violación grave
de los deberes y obligaciones para con los hijos o aquellos que se derivan del estado matrimonial. La gravedad de la falta
implica que su ocurrencia produce un trastorno apreciable y evidente al interior de la vida conyugal, que impide o dificulta

265 Cfr. COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO DEL SENADO, Segundo Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva Ley de Matrimonio Civil,
Boletín Nº 1759-18, p. 48). M. TAPIA RODRÍGUEZ, Nulidad y divorcio en el proyecto de Ley de Matrimonio Civil, en "Estudios Públicos", 86 (2002),
pp. 233-239.
266 Cfr. A. ILLANES VALDÉS, El divorcio... cit., p. 169.

98
en extremo la posibilidad de una reconciliación efectiva. Las faltas calificadas de leves, que no trascienden más allá de la
apreciación del cónyuge, no serían suficientes para calificar como violación grave de los deberes y obligaciones indicados,
como en el caso de alegar la infidelidad, percibida como tal a partir de la consideración de ciertos tratos que denotan
preferencia respecto de una compañera o compañero de trabajo por parte de uno de los cónyuges, que sin embargo no se
extienden a la consumación de relaciones sexuales.

Generar la imposibilidad de la vida en común. La violación grave de los derechos y obligaciones derivados del
matrimonio o de la filiación, debe tornar intolerable la vida en común, es decir, generar un estado de interrelación que no
admite la convivencia, pues no es soportable en términos razonables por los demás integrantes de la familia nuclear, al
menos. Este es un requisito subjetivo, en que para su cumplimiento es suficiente que el afectado así lo señale, ya que el
grado de tolerancia admisible no es posible de ser medido y catalogado en su gravedad.

Respecto del plazo que debe transcurrir para la interposición de la demanda de divorcio, la ley no lo exige, por lo que
ocurrido el hecho que justifica la aplicación de la causal legal, puede interponerse la demanda de divorcio, aun cuando haya
transcurrido sólo un par de días desde la celebración del matrimonio.

La LMC incluye en el inciso 2º del art. 54, varios ejemplos de hechos que dan lugar a la constitución de faltas a los
deberes matrimoniales, constitutivos a su vez de la causal respectiva de divorcio, tales como la existencia de violencia al
interior de la familia, el adulterio, la infracción grave o reiterada de los deberes de auxilio y protección, la adopción de
conductas que contradigan gravemente los fines del matrimonio y el abandono injustificado del hogar común de modo
permanente. La norma señala causales específicas con un carácter ejemplarizador, lo que queda de manifiesto con la
redacción de la norma que dispone: "Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos". Por tanto, asumiendo la validez de las interpretaciones extensivas, pueden existir otras acciones que
justifican la aplicación de la causal legal, ejemplos, siempre y cuando constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común.

Pese al carácter no taxativo, la relevancia de los ejemplos de la ley, y que amerita el análisis de su contenido y extensión,
radica en que respecto de ellos se presume que una vez probada su ocurrencia267, queda también determinado el supuesto
de violación grave de los deberes y obligaciones, según la exigencia de la ley. En todos los otros casos que pudieran ser
alegados, deberá establecerse esta conexión entre el hecho que fundamenta la falta y el carácter de constituir una violación
grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos.

§ Ejemplos indicativos de la existencia

de una falta grave de los deberes y obligaciones matrimoniales

Los ejemplos considerados en la ley son los siguientes:

— Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno
de los hijos. Comprende los actos de violencia ocurridos al interior de la comunidad familiar, respecto de los cuales cabe
distinguir el atentado contra la vida del cónyuge o sus hijos y la comisión de reiterados maltratos, que cubren desde el
intento de homicidio hasta proferir insultos, amenazas o cualquier forma de relación de convivencia desnaturalizada, que
produzca un grave daño en la integridad síquica del otro cónyuge o de los hijos268.

— Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. Los actos
que constituyen una trasgresión grave de los deberes que involucra el matrimonio, a los cuales alude este ejemplo,
comprenden entre otros, el abandono, la infidelidad y la negativa a acompañar al cónyuge en la eventualidad de enfermedad
o accidente. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una trasgresión grave de los deberes del matrimonio,

267 Los supuestos de hecho en que se basa el alegato de la causal respectiva, deberán ser probados, tal como lo consigna el considerando 2º de la
sentencia de la CA de Santiago, rol Nº 2079-2012, de 22 de marzo de 2013 (CL/JUR/628/2013; 64546).
268 La antigua LMC consagraba la causal, refiriendo a malos tratamientos graves y repetidos de obra o de palabra, concordando con la noción de sevicia

atroz o crueldad atroz, en los términos del art. 172 del CC. Asimismo, cabe consignar, que la NLMC, a diferencia del orden contemplado en el art. 21
de la LMC de 1884, ubica en el primer lugar de las conductas reprochables el atentado contra la vida del cónyuge o de sus hijos, postergando la
inclusión del adulterio a un segundo lugar, dando así cuenta del cambio en la valoración de los bienes jurídicos protegidos.
99
pues conlleva la ruptura de los deberes de cohabitación y socorro y existe, en el sentido jurídico de la palabra, cuando los
hechos que le hayan precedido o que le sigan demuestren la firme intención de romper la vida común 269, como ocurre en
aquellas situaciones en que un cónyuge debe trabajar en una localidad distinta de aquella en que se ubica la residencia
familiar. La infidelidad es una trasgresión grave a los deberes matrimoniales y se evidencia en la ruptura del compromiso
de lealtad sexual, asumido por ambos cónyuges al contraer el matrimonio, el que exige mantener relaciones sexuales
exclusivas con el otro cónyuge.

— Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública, o contra las personas, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. Comprende
la participación del cónyuge demandado como autor, cómplice o encubridor en los delitos de aborto, abandono de niños y
personas desvalidas, inducción al abandono de hogar, suposición de parto, violación, estupro, incesto, homicidio y lesiones.

— Conducta homosexual. La orientación sexual del individuo, es decir la atracción que tiene como objeto de
enamoramiento, predominante o exclusivo a una persona del mismo sexo, no es constitutiva de la causal de divorcio, pues
la norma exige acreditar la conducta del individuo, vale decir, la comisión de actos calificados como homosexuales, sin
respecto a la orientación sexual precedente del sujeto270. La inclusión de esta causal es mayoritariamente rechazada por la
discriminación que implica y por la dificultad práctica de su prueba, siendo además innecesaria, ya que la conducta
reprochable se encuentra comprendida en el Nº 2 del artículo 54, al constituir toda relación sexual extramatrimonial una
forma de infidelidad.

— Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges
o entre éstos y los hijos. Esta causal es discutible en lo que respecta a la relación vinculante culpable o dolosa del cónyuge
con las sustancias indicadas, ya que la adicción a las drogas o el alcoholismo son consideradas como patologías y, en tal
sentido, el cónyuge que abandona al otro por estar afectado por una patología, bien podría a su vez ser requerido como
infractor del deber de ayuda y socorro en estado de necesidad. Por ello, la interpretación implica que se debe entender no
como una causal basada en una culpa o responsabilidad del cónyuge demandado, sino como un sacrificio que la ley estima
excesivo.

— Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Comprende los casos en que se ha comprobado el intento o
tentativa de corromper al cónyuge o sus hijos, sean naturales, adoptados o descendientes de cualquiera de los cónyuges,
induciéndoles a que se dediquen a la prostitución o comercio sexual, concepto que incluye la exposición, entrega y abandono
de una mujer o un hombre a la pública deshonra, vale decir, no solamente cuando media pago sino también todo acto
conducente a exponer o entregar a la persona para la pública comisión de actos deshonestos. La tentativa o inicio de la
ejecución del hecho sancionado, debe manifestarse por actos externos, ya que, siguiendo a Illanes, "el sólo propósito forma
parte de la conciencia del individuo, aspecto que el derecho, al menos en esta parte, no está autorizado para sancionar" 271.
Esta causal considera una violación del deber de velar por el interés superior de los hijos y una violación del deber de respeto
y protección recíprocos entre los cónyuges.

6. EL DIVORCIO POR CESE DE LA CONVIVENCIA

El divorcio remedial, recogido en el artículo 55 de la LMC, se basa en la consideración de una causa objetiva y
acreditables, basada en el cese de la convivencia durante un determinado lapso, desechando el supuesto de culpabilidad
conyugal.

Esta concepción del divorcio y su consiguiente justificación social, ha gozado de amplio apoyo de la doctrina durante la
discusión sobre la introducción del divorcio en la mayoría de los países occidentales en las últimas décadas del pasado siglo,
desplazando en la legislación comparada a la concepción del divorcio sanción. Postula que el divorcio procede cuando existe
una perturbación grave de las relaciones matrimoniales, derivada o no de la culpa de los cónyuges, que torne difícil o sin
objeto la comunidad matrimonial, teniendo como finalidad remediar la imposibilidad de la vida en común y no la imputación

269 Cfr. R. COUTO, Derecho Civil. Personas, México 2002, Editorial Jurídica Universitaria, p. 182.
270 Véase también A. ILLANES VALDÉS, El divorcio... cit., pp. 173 y 174.
271 Ibídem, p. 178.

100
de culpa en tal suceso a uno o ambos cónyuges272. Además, constituye una aplicación del principio contractual al
matrimonio, entendiendo que si dos personas deciden unirse mediante un contrato matrimonial, bien pueden también decidir
cesar los efectos de dicho vínculo contractual del mismo modo en que se le dio origen: por el consentimiento de ambos
cónyuges.

El fundamento de la inclusión de esta modalidad en la LMC, radica en la voluntad del legislador de abordar la solución
del problema social derivado del conflicto grave e irreversible de una pareja, admitiendo por una parte y como un hecho
público, que se ha producido la ruptura definitiva del vínculo conyugal y, por la otra, que las causas que originaron o
motivaron de parte de uno de los cónyuges o de ambos, la decisión de suspender y/o terminar irreversiblemente la vida en
común corresponde a la esfera de la intimidad de ambos integrantes de la pareja, no siendo procedente que el Estado las
determine e impute a ninguno de los cónyuges.

A diferencia del divorcio sanción, esta modalidad no tiene en cuenta la eventual existencia de un cónyuge infractor de los
deberes matrimoniales y a quien se le atribuye la responsabilidad del fracaso matrimonial, sino que se asume la aplicación
de otra perspectiva de apreciación del problema centrada en la constatación del hecho mismo de la inexistencia material del
vínculo matrimonial, como una realidad que la sociedad debe enfrentar para intentar aminorar sus efectos objetivamente
negativos. Las características esenciales de esta forma de divorcio son la exclusión de las motivaciones reales que
determinan la decisión de solicitar el divorcio, la necesidad de acreditar el cumplimiento de un requisito objetivo para dar
curso al divorcio y, que no presupone culpa alguna de los cónyuges, y ésta tampoco incide en los efectos.

La ley dispone que la causal de cese de convivencia pueda ser alegada de común acuerdo por los cónyuges, en cuyo caso
se exige el transcurso de un lapso mayor a un año, y deberá acompañarse un acuerdo completo y suficiente sobre el régimen
de vida futura de la pareja y su familia, en los términos ya vistos con ocasión de la separación. Si sólo uno de los cónyuges
está de acuerdo en solicitar el divorcio, basándose en el cese de la convivencia, deberán transcurrir a lo menos tres años
contados desde el momento en que conste formalmente dicha cesación. En ambos casos deberá probarse el cese de la
convivencia, pues, como se ha dicho, no basta la voluntad de los cónyuges.

La modalidad unilateral o divorcio por voluntad unilateral da lugar a diversos cuestionamientos referidos a su justificación
jurídica y social, atendiendo a la ausencia de acuerdo del otro cónyuge para proceder a la disolución del vínculo. Se alega
por parte de quienes se oponen a esta modalidad, que su aceptación viola el sentido bilateral del contrato, cuya teoría
contempla que debe concurrir el acuerdo de las partes para cesar los efectos de un contrato válidamente celebrado, razón
por la cual la idea de divorcio unilateral crea un grave precedente en la materia. En un sentido contrario, se proyecta la
validez jurídica de esta modalidad de divorcio, fundándola en el principio de autonomía de la voluntad del cónyuge que no
desea continuar casado. Se suman como argumentos en contra de su aplicación, las eventuales consecuencias sociales
negativas, pero también se ha alegado en su favor que su aceptación permite disminuir el efecto familiar dañino que
involucra la exposición pública de la desavenencia conyugal y sus causas.

Al igual que en el divorcio por mutuo consentimiento, el cese de la convivencia es la causa objetiva sobre la cual se
sustenta la demanda de divorcio.

Se diferencia en que sólo uno de los cónyuges desea poner término al matrimonio, no pudiendo el otro impedir que se
declare, sin perjuicio de la excepción contenida en el artículo 55 inciso tercero de la LMC. Asimismo, el cese de la
convivencia debe haberse extendido por más de tres años.

Por tanto, las diferencias del divorcio unilateral respecto del divorcio por mutuo consentimiento, son la extensión del
período de separación o cese efectivo de la convivencia por un lapso superior a los tres años, que no se exige el acuerdo de
los dos cónyuges y, que se reconoce al juez la facultad para negar el divorcio si el requirente, durante el cese de la
convivencia, ha incumplido su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo
hacerlo, materia que se analizará en el apartado siguiente.

Respecto del cese de la convivencia, rigen los mismos requisitos para el divorcio por mutuo consentimiento y para el
divorcio por voluntad unilateral, es decir, que el cónyuge que adopta la decisión de iniciar los trámites de divorcio, deberá

272 Vide F. FERRER, El divorcio..., cit., p. 29.

101
acreditar que ha cesado su convivencia por los medios descritos en los artículos 22 y 25 de la LMC. Los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley no tendrán limitaciones en los medios de prueba necesarios
para acreditarlo, pudiendo recurrir a los medios tradicionales, como la prueba testimonial y documental, siempre que ellos
permitan al juez formarse plena convicción sobre el hecho y se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido
con anterioridad a las fechas de la notificación de la demanda en una causa por alimentos que se deban, bienes familiares,
cuidado personal o en cualquier procedimiento destinado a reglar las relaciones mutuas entre cónyuges o entre éstos y sus
hijos. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos
a que se refiere este artículo273.

7. CLÁUSULA DE DUREZA RESTRINGIDA CONTENIDA EN LA LMC

La cláusula de dureza es un criterio restrictivo aplicado al derecho de demandar el divorcio en la modalidad unilateral,
atendiendo a razones de equidad o del mejor interés social. En la experiencia comparada y en la doctrina, en términos
generales, se traduce en la facultad del juez de postergar o negar el divorcio, cuando su declaración pueda ocasionar un
perjuicio grave al cónyuge demandado unilateralmente de divorcio.

Entre las causas que darían lugar a esta facultad denegatoria, se encuentran la precariedad de los medios disponibles para
la subsistencia económica de los hijos o del cónyuge luego del divorcio, o que teniendo una relación de causalidad con el
hecho del divorcio, exista el fundado temor que se agrave la enfermedad que padece la persona de quien el demandante
pretende divorciarse. Esta norma de rigor constituye una limitación al régimen de divorcio en las leyes civiles
contemporáneas, apreciable en el Código Civil alemán y en el Código francés, por citar dos ejemplos.

La LMC de 2004 introdujo una variante muy moderada de esta norma de rigor, fundada en razones de equidad social y
con el fin de aminorar los efectos en las personas más vulnerables de la familia afectada por un quiebre o ruptura
matrimonial.

En el caso contemplado en el artículo 55 inciso tercero de la Ley de Matrimonio Civil chilena, se reconoce al juez la
posibilidad de negar la solicitud de divorcio, por estimar que el demandante no ha cumplido fielmente con sus obligaciones
familiares legales, pudiendo hacerlo.

Indica al respecto el artículo 55 inciso tercero: "... salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto
del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo...".

Por tanto, se alude al incumplimiento de la obligación de alimentos por parte del titular de la acción de divorcio,
exigiéndose la concurrencia de los siguientes requisitos:

— Debe tratarse de una demanda de divorcio por cese de la convivencia unilateralmente solicitada, lo que determina el
rechazo judicial cuando se trate de una demanda de divorcio por mutuo consentimiento o por falta imputable al otro cónyuge.

— Debe ser precedida de una solicitud de parte, ya que el juez no puede actuar de oficio en esta materia.

— Debe acreditarse que el demandante no ha dado cumplimiento a la obligación de alimentos respecto del cónyuge
demandado o de los hijos comunes.

— Debe acreditarse que el demandante no ha cumplido su obligación, pudiendo hacerlo.

— Debe constar que el incumplimiento de la obligación ha sido reiterado, pues el incumplimiento excepcional no es
motivo suficiente.

273 Vide además, I. PARDO DE CARVALLO, El divorcio (II), cit., pp. 182 a 184.
102
 — El incumplimiento de la obligación debe producirse durante el cese de la convivencia, ya que si se produjo durante el
período de convivencia conyugal, no procede alegarlo con posterioridad.

— El juez debe verificar el incumplimiento, con las características señaladas, procediendo a abrir un término probatorio
que posibilite acreditar la ocurrencia efectiva de los hechos alegados en el juicio.

8. LA ACCIÓN DE DIVORCIO

Las características de la acción de divorcio son las que se expresan a continuación.

La titularidad de la acción de divorcio es personalísima, no admite la representación y su ejercicio pertenece

exclusivamente a los cónyuges, pudiendo cualquiera de ellos demandarlo, salvo cuando se invoque para requerir la
declaración de divorcio alguna de las causales contempladas en el artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al
cónyuge inocente, es decir al que no hubiere incurrido en la falta cuya existencia se alega. En el caso de los menores de
edad y de los interdictos por disipación, el art. 58 de la LMC dispone que sean hábiles para ejercer por sí mismos la acción
de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

La acción de divorcio es irrenunciable, aspecto muy discutido durante su tramitación legislativa, en que se postuló la
posibilidad que la renuncia fuera una opción posible al momento de celebrar el matrimonio, moción rechazada por la
inconsistencia que implica someter a dos contrayentes ilusionados con la significación del vínculo que están celebrando, a
la perspectiva anticipada de su posible fracaso274.

La acción de divorcio es imprescriptible, no se extingue por el mero transcurso del tiempo, razón por la cual en el caso
del divorcio por causales específicas, en particular, la demanda de divorcio podría fundarse en hechos acontecidos en
cualquier momento del período que media entre la celebración del matrimonio y la demanda respectiva.

La acción de divorcio podría tener un efecto retroactivo, si se atiende a lo dispuesto en el art. 2º transitorio de la LMC,
que prescribe que la causal es aplicable a todos los matrimonios celebrados luego de la entrada en vigor de la ley, así como
también a los que fueron celebrados bajo el imperio de la ley derogada.

9. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO

El efecto más importante del divorcio es poner término al vínculo jurídico que ha unido a los cónyuges desde la
celebración del matrimonio. En general, el régimen de los efectos está contenido en los artículos 59 y 60 de la LMC, en
concordancia con lo prescrito en el artículo 53 de la misma ley, debiendo también considerarse las normas pertinentes del
Código Civil y de la LMC, además de las disposiciones legales que conforman el derecho de familia275. Los efectos jurídicos
tendrán lugar a contar del momento en que quede firme la sentencia, salvo la situación excepcional contemplada en el inciso
segundo del artículo 59, el que analizaremos más adelante.

Los efectos son los siguientes:

— Término del matrimonio válidamente celebrado. El art. 42 Nº 4 de la LMC dispone que termina el matrimonio
válidamente celebrado, cesando en consecuencia las obligaciones y derechos que les eran aplicables según lo dispuesto en
el Título VI del Código Civil, en especial los artículos 131 a 140. Subsiste algún debate sobre la situación de los bienes
familiares, cuya desafectación podrá solicitar el ex cónyuge propietario en conformidad a lo dispuesto en el artículo 145
inciso tercero del Código Civil276.

— Fin de las obligaciones y derechos patrimoniales basados en el matrimonio. El divorcio pone fin a las obligaciones y
derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se basa en la existencia del matrimonio, según dispone el
artículo 60 de la LMC. En consecuencia, concluye definitivamente el régimen económico del matrimonio si se mantenía

274 En contrario, véase I. PARDO DE CARVALLO, "El divorcio (II)", en A. VIDAL OLIVARES, (coord.), El Nuevo Derecho... cit., p. 185.
275 Vide M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos..., cit., p. 47.
276 Vide, además, G. FIGUEROA YÁÑEZ et alii, El Divorcio, p. 50 y M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos..., cit., pp. 63, 223 y 282.

103
vigente, terminando el régimen de sociedad conyugal277 o de participación en los gananciales278. El ámbito del efecto
extintivo de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los cónyuges es más restrictivo que lo dispuesto por el
artículo 60, toda vez que excluye los efectos propios del régimen patrimonial del matrimonio y no incluye aquellos derivados
antes o durante el matrimonio de los cónyuges en que la calidad de cónyuges haya sido esencial para la celebración del
contrato, salvo que las partes lo hayan previsto de modo expreso. Lo anterior determina la primacía del principio de
subsistencia de los derechos accesorios de contenido patrimonial entre los cónyuges, cualquiera sea su origen, pudiendo
exigirse en forma paralela a la compensación económica, salvo que se acuerde en contrario por las partes279.

— Fin de derechos sucesorios. Termina el derecho que tienen los cónyuges a sucederse en forma recíproca280.

— Fin de la obligación alimenticia. En relación con los alimentos, termina dicha obligación, efecto explícitamente
indicado en el artículo 60 de la LMC281.

— Autorización de la revocación de donaciones. En materia de donaciones, el artículo 1790, en su inciso segundo,

dispone que se autoriza la revocación de "todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al
cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso
precedente, esto es, que de la donación y de su causa haya constancia en escritura pública"282.

— Permanencia de la filiación determinada. En materia de filiación, según lo dispuesto en el artículo 53 de la LMC, no

se afecta en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella, manteniendo
plenamente su vigencia las leyes referidas a la materia, como las referidas a los derechos y obligaciones entre los padres y
los hijos contenidas en el Título IX del Libro I del Código Civil y demás normas complementarias283.

— Nuevo estado civil. En materia de estado civil, la LMC crea un nuevo estado civil, el de divorciado, según establece la
reforma que el art. tercero Nº 22 de la ley Nº 19.947 introduce en el art. 305 del Código Civil. En cuanto a su oponibilidad
a terceros, es necesaria la subinscripción de la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio, situación excepcional
contemplada en el artículo 59 inciso segundo de la LMC. La norma dispone que "la sentencia ejecutoriada en que se declare
el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial", luego de lo cual será oponible a
terceros. En especial, debe destacarse que a partir del momento en que se practique la subinscripción y así conste, los
cónyuges adquieren el estado civil de "divorciados", pudiendo volver a contraer matrimonio si así lo desean.

— Discutible procedencia de reparaciones civiles. En los casos susceptibles de ser comprendidos en la norma del artículo
54 de la LMC, se discute en doctrina la posibilidad de demandar reparación por incumplimiento de los deberes
matrimoniales, vale decir, reclamar judicialmente por los perjuicios que la terminación del matrimonio por divorcio culposo
ha ocasionado al cónyuge que de buena fe ha cumplido cabalmente con los deberes matrimoniales, y que se ve injustamente
afectado por la actuación reprochable de su pareja. El problema no fue normado expresamente por los legisladores, pero ha
dado pie a un interesante debate doctrinario nacional284, tributario del que le ha precedido en el derecho comparado.

— Intangibilidad de los matrimonios religiosos. En el caso de los matrimonios celebrados en forma religiosa, la ley no
se pronuncia respecto de la eventual disolución del vínculo de carácter religioso que se hubiera constituido válidamente, de
acuerdo a las normas de derecho eclesiástico particular de una determinada entidad religiosa, cuando se hubiere cumplido
con lo dispuesto en las normas contenidas en el art. 20 de la ley Nº 19.947 y su reglamento. En particular, el vínculo canónico
se mantiene incólume, pues el pronunciamiento judicial es referido al matrimonio civil y sólo a los efectos civiles del

277 Vide M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos..., cit., pp. 227-236.

278 Ibídem, pp. 237-239.
279 Cfr. S. TURNER SAELZER, "La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil: tres cuestiones dogmáticas", en C. LEPIN MOLINA

(Dir.), Compensación Económica. Doctrinas Esenciales, Santiago de Chile 2013, Thomson Reuters, pp. 22 y 23.
280 Vide I. PARDO DE CARVALLO, "El divorcio", en A. VIDAL OLIVARES, El Nuevo Derecho... cit., p. 188, y M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos..., cit., pp.

244-248.
281 Vide excepciones discutidas, en I. PARDO DE CARVALLO, El divorcio..., cit., p. 188 y M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos..., cit., pp. 239-244.
282 Vide ibídem, pp. 248-258.
283 Vide presunción de paternidad en I. PARDO DE CARVALLO, "El divorcio", en A. VIDAL OLIVARES, El Nuevo Derecho... cit., p. 188, y M. ACUÑA SAN

MARTÍN, Efectos..., cit., p. 190. Considérense también ibídem, pp. 70 y 367-432.

284 Vide SCA de Talca, de 30 de agosto de 2012, y F. HERANE VIVES, "Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales", en J. A. V ARAS

BRAUN et alii, Estudios de Derecho Civil, t. V, Santiago de Chile, 2011, AbeledoPerrot, pp. 105-113.
104
matrimonio religioso, en aplicación de lo dispuesto en el inciso final del art. 20, que dispone: "Los efectos del matrimonio
así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia".
Por tanto, tratándose de matrimonios religiosos en los cuales recae una sentencia de divorcio, se entenderá que ésta dispone
la cesación de los efectos civiles, sin tocar el significado religioso que éste posee.

— Irretroactividad. Finalmente, cabe indicar que los preceptos de la LMC carecen de aplicación retroactiva, atendiendo
lo dispuesto en el principio general del art. 9º del Código Civil, por lo que en el caso que se trate de obtener el cumplimiento
de un fallo de divorcio emitido en el extranjero antes de que entre en vigor la LMC, y siendo contrario a las leyes chilenas,
no es posible autorizar su ejecución285.

CAPÍTULO III LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA286

1. Introducción, 2. Concepto y fundamentos; 3. Requisitos de procedencia; 4. Criterios de existencia y cuantía de la

compensación económica; 5. Forma de pago e incumplimiento.

1. INTRODUCCIÓN

El divorcio vincular, entre sus efectos jurídicos personales, crea el estado civil de divorciado287y, dentro de los efectos
patrimoniales, disuelve el régimen patrimonial del matrimonio, cesan los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de
alimentos. Asimismo, también, puede generar una eventual compensación económica en los casos que de acuerdo a la ley
así proceda.

Esta institución se crea como respuesta al cese de todo vínculo entre los cónyuges que se han divorciado o, en su caso,
anulado. Desde los modelos de alimentos se transitó a un modelo compensatorio y siguiendo la experiencia del derecho
comparado, especialmente la legislación francesa y la española, se crea esta institución en Chile288. Asimismo, su
establecimiento constituye una excepción al principio de autorresponsabilidad que informa la introducción del divorcio
vincular, en que se asume que los cónyuges terminan su matrimonio y también los efectos del mismo, de modo tal que
inicien una vida absolutamente liberada del vínculo matrimonial289.

A pesar de que no es el objetivo de este apartado, no se puede dejar de indicar que la visión global de los efectos jurídicos
del divorcio es una tarea importantísima que debe ser atendida por los jueces, quienes al fallar el divorcio o la nulidad
matrimonial, tienen, por lo general, antecedentes relativos a un patrimonio común, especialmente el que se forma por la
sociedad conyugal, debido a que es el régimen legal supletorio. Además, en muchas ocasiones existen pretensiones respecto
a la compensación económica. Todo ello determina que el juez debe decidir si evaluar o no de forma conjunta ambos temas
o si sólo analizar sus presupuestos y dejar el tema de la liquidación de la sociedad conyugal a cargo de las partes, para que
ellas concurran ante un juez árbitro. Actualmente, la mayoría de los jueces sólo efectúa el análisis de los presupuestos de la
compensación económica, cuestión que ha significado que un gran número de los matrimonios que se disuelven en Chile,
no obedezcan al espíritu original de la Ley de Matrimonio Civil (LMC), esto es, generar una separación limpia o "clean
break" de los cónyuges, puesto que los ex cónyuges quedan vinculados por una comunidad de bienes que nace una vez que
la sociedad conyugal termina en razón de la terminación del matrimonio. Es decir, la institución de la compensación
económica se aplica de forma particular sin revisar los diversos efectos de la disolución del matrimonio290.

285 Vide SCS, Cuarta Sala (Especial), 17 de mayo de 2006, rol Nº 4345-2005.
286 Capítulo redactado por Carolina Riveros Ferrada.
287
Materia que será analizada en un capítulo posterior.
288 Véase en este sentido: C. PIZARRO WILSON y A. VIDAL OLIVARES, La compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial, Santiago 2009,

Editorial LegalPublishing, p.
289 Véase en este sentido: C. PIZARRO WILSON y A. VIDAL OLIVARES, La compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial, Santiago 2009,

Editorial LegalPublishing, p.
290 Véase en este sentido nuestro artículo, "La relevancia del régimen patrimonial de los cónyuges para los efectos de la determinación de la

compensación económica", en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 1 (2012), pp. 415-427.
105
 2. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS

La compensación económica se encuentra normada en los artículos 61 al 66 de la Ley de Matrimonio Civil, debiendo
destacarse que el legislador no la define. Sin embargo, las dos primeras normas que se remiten a ella entregan determinados
acercamientos. Así, el artículo 61 de la LMC dispone:

"Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los
cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida
de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio,
se le compense el menoscabo económico sufrido". Por su parte, el artículo 62 expresa: "Para determinar la existencia
del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio
y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de
salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación
profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cónyuge".

Otros acercamientos definitorios pueden encontrarse en la jurisprudencia y la doctrina. Así, la Corte Suprema ha
establecido que se entiende por compensación económica,

"... el derecho que asiste a uno de los cónyuges cuando, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar, no pudo desarrollar durante el matrimonio una actividad lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería, para que, producido el divorcio o la nulidad, se le compense y corrija el menoscabo económico que
ha sufrido por esta causa..."291.

En nuestra opinión, al acercarse a una conceptualización de la compensación económica, lo primero que se debe indicar
es que esta institución es una figura jurídica de carácter legal y que se circunscribe específicamente al derecho de familia,
siendo una institución jurídica inicialmente posmatrimonial, pero que con la incorporación del Acuerdo de Unión Civil
también es aplicable tras una convivencia si se dan los requisitos legales. Surge a propósito de la tensión entre el principio
de la autorresponsabilidad y aplicación del principio de protección al cónyuge más débil. Por tanto, no son los criterios
patrimoniales los que priman a la hora de conceder o no la compensación económica. Su carácter extrapatrimonial igual
como ocurre con el derecho de alimentos. Inicialmente no se concebía la aplicación de la institución de la compensación
económica fuera del marco normativo del matrimonio, una vez que éste está disuelto. Dentro de este ámbito sólo se aplica
respecto de la nulidad y del divorcio. No se aplica en el caso de la separación judicial, puesto que el vínculo matrimonial
aún está vigente. Por ello, se puede indicar que es una figura jurídica de derecho estricto y puede constituir un efecto jurídico
del divorcio o de la nulidad matrimonial, y a contar del último trimestre de 2015 también para los convivientes civiles.

Es un derecho reconocido por la ley, que puede surgir cuando se generaron determinados pactos explícitos o implícitos
entre los cónyuges o convivientes civiles, que llevaron a que uno de ellos realizase determinadas actividades, como el
cuidado de las hijas y los hijos o las labores propias del hogar común y con ello se vio impedido de desarrollar otras
actividades de carácter remunerados o lucrativos, lo cual en definitiva le produjo un menoscabo económico que debe ser
compensado.

Es posible indicar que la compensación económica es un derecho pos quiebre y de carácter extrapatrimonial que puede
ser concedido al cónyuge o conviviente civil que realiza determinadas labores no remuneradas dentro del hogar, ya sea
cuidando a las hijas o hijos o efectuando las labores propias del hogar y, como consecuencia de ello, no realiza o realiza
parcialmente labores remuneradas generándose un menoscabo económico verificable al tiempo del divorcio o de la nulidad
matrimonial292.

291Sentencia de 10 de septiembre de 2013, recaída en causa rol Nº 3521-2013, considerando séptimo.

292La doctrina nacional define de diversos modos a la compensación económica. Así, Marcela Acuña expresa: "el derecho de familia que asiste a uno
de los cónyuges cuando durante el matrimonio no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que podía o
quería, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, para exigir del otro, al tiempo de la nulidad del matrimonio
o del divorcio, una prestación económica determinada que corrija su carencia económica y evite, en la medida de lo posible, su empobrecimiento hacia
el futuro (M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos... cit., p. 292)". Barrientos y Novales indican: "Es el derecho de aquel cónyuge, cuyo matrimonio ha
106
 § Fundamento

La compensación económica es señalada como una manifestación del principio de protección al cónyuge más débil. Así,
lo ha reconocido la Corte Suprema en fallo ya arriba citado, de 10 de septiembre de 2013, rol Nº 3521-2013, en la última
parte del considerando séptimo dispone:

"...Este instituto representa la concreción del principio de protección del cónyuge más débil, consagrado en el artículo
3º de la ley Nº 19.947, desde que el mismo pretende evitar o paliar los efectos derivados de la falta de equivalencia
patrimonial y de perspectivas económicas futuras producidas entre los cónyuges, como consecuencia de haberse
originado las situaciones descritas".

El principio se encuentra expresamente establecido en LMC, cuyo artículo 3º expresa:

"Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de
los hijos y del cónyuge más débil".

El contenido del principio no se encuentra fijado por el legislador, siendo tarea de los tribunales determinar su contenido.
Este principio deviene de un principio más general que implica la protección al más débil, que se expresa en diversas
disciplinas del ámbito jurídico, verbigracia el derecho laboral, incluso dentro del derecho civil en el contrato de
arrendamiento.

Por ello, este principio se encuentra inmerso desde hace mucho en nuestro ordenamiento jurídico. Al indicar que se
protege al cónyuge más débil, se está implícitamente indicando que se comparan ambos cónyuges y uno de ellos se considera
más débil y, por lo tanto, al otro más fuerte. La pregunta fundamental en este sentido es precisar si se le debe dar un carácter
económico a esta comparación o si dicha comparación es de carácter más general y uno de los aspectos a ser evaluados es
el elemento económico. Esencial resulta optar por la segunda alternativa, toda vez, que como se ha indicado se está frente
a la especificación de la protección al más débil y ello no puede implicar desnaturalizar dicho principio, existen muchas
razones para ser el más débil en una relación jurídica, por ejemplo, se puede ser el más débil porque no se cuenta con toda
la información necesaria para celebrar una convención. Si se plantea un ejemplo desde el derecho de las personas, se puede
señalar que a los menores de edad se les protege por dicha calidad, con prescindencia a si ellos poseen patrimonio o no. De
este modo, puede existir un menor de edad con un patrimonio considerable y aún así requerir de la actuación de un adulto
que lo represente, todo ello en razón de que el ordenamiento jurídico estima que debe ser protegido. Por lo tanto, si se
observan diversos casos en que se protege al más débil en una relación jurídica, se llega a la conclusión que la protección
se establece por diferentes factores, entre ellos se puede proteger al que es más débil desde el punto de vista económico.

Es interesante en este punto revisar qué ha dicho la doctrina293 respecto a la noción de cónyuge más débil. Algunos autores
estiman que la noción de cónyuge más débil debe ser entendida en un ámbito estrictamente económico. La naturaleza del
principio impide una delimitación sólo al ámbito económico, puesto que la mirada es mucho más amplia. No es posible
confundir la compensación económica con el principio que la informa, así las cosas, el principio del cónyuge más débil
incluye una visión amplia, tanto los aspectos económicos como los inherentes a la persona, estado de salud, edad, etc. Los

terminado por divorcio o por declaración de nulidad, que ha sufrido un menoscabo económico, como consecuencia de su dedicación al cuidado de la
prole o a las labores propias del hogar común que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o que sólo se le
permitió realizar en menor medida de lo que podía o quería, para que el otro le compense aquel menoscabo económico" (J. BARRIENTOS GRANDÓN y
A. NOVALES ALQUÉZAR, Nuevo Derecho matrimonial... cit., p. 420). Ramos señala: "Es el derecho que le asiste al cónyuge más débil -normalmente la
mujer- a que se le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, experimentará por no haber podido desarrollar durante
el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o haberlo hecho en menor medida de lo que quería y podía, por haberse dedicado al cuidado de
los hijos o de las labores propias del hogar". (R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2007), cit., p. 120). Ruz expresa: "un derecho personal
posmatrimonial, que la ley otorga al beneficiario de ésta, verificado que sea un desequilibrio patrimonial por la ruptura del matrimonio, que causa un
menoscabo económico para éste, y que impone la obligación correlativa de dar, por parte del cónyuge obligado, en principio de una vez, una suma de
dinero o bienes a fin de restablecer dicho desequilibrio, en aras a la protección de la familia (G. RUZ LÀRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil. Derecho
de las Personas en Familia, Santiago 2014, Editorial LegalPublishing, p. 161). Vidal indica que: "la compensación por menoscabo económico es la
prestación a que tiene derecho el cónyuge que durante el matrimonio no se dedica a una actividad remunerada como podía y quería por dedicarse al
cuidado de los hijos o a las labores del hogar común y a quien el divorcio o la nulidad matrimonial le causa un menoscabo económico (A. VIDAL
OLIVARES, "La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil", en A. VIDAL OLIVARES (coord..), El nuevo derecho... cit., p.
254).
293 C. LEPIN MOLINA, "Los nuevos principios del Derecho de Familia", en Revista Chilena de Derecho Privado, 23 (2014), pp. 9-55.

107
mismos criterios que se establecen en el artículo 62 de la LMC son un argumento para sostener esta posición, ya que se
integran como criterios para determinar la existencia y fijar la cuantía de la compensación económica tanto aspectos
patrimoniales como extrapatrimoniales. Por lo tanto, la noción de cónyuge más débil es una noción amplia que incluye el
ámbito económico, pero que de ninguna manera se ve determinada exclusivamente por él.

3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Para la mayoría de la doctrina los requisitos de procedencia de la compensación se encuentran establecidos en el artículo
61 LMC, en el que se incluyen la existencia de un matrimonio, la declaración de nulidad matrimonial o de divorcio, la
ausencia o reducción de actividad remunerada, la dedicación a los hijos y/o a labores del hogar y el menoscabo económico.
Analizaremos en detalle cada uno de ellos.

a) Existencia de un matrimonio o de convivencia civil

En primer lugar, esta institución es aplicable sólo si ha existido un matrimonio previo. Por lo tanto, no es aplicable a otras
formas de comunidad de vida, como las parejas de hecho. Con todo, en un polémico fallo de la Corte Suprema de 7 de
marzo de 2012, rol Nº 337-2011, en el cual otorga una compensación en razón de equidad a una mujer que había convivido
con un hombre que estaba casado y separado por largo tiempo. En su vigésimo considerando declaró la Corte al rechazar el
recurso de casación en el fondo:

"se ha fundado en la aplicación de la equidad al caso concreto, puesto que a su juicio, y no obstante no existir norma
legal que así lo defina, es acreedora, entre otros, del derecho a ser compensada económicamente por el deterioro de sus
posibilidades de ejercer una actividad lucrativa, en atención a la dedicación que debió emplear en el cuidado de su
conviviente, derecho que dice le asiste, no por aplicación directa de las disposiciones que la legislación positiva
contempla sobre la materia, particularmente en el artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, sino porque dicha norma
confrontada con la situación fáctica que a su respecto concurre, logra identidad en el sustrato que permite su razón de
ser"294.

Se podría pensar, que con este fallo se abrió una puerta para la aplicación de la compensación económica no sólo al
matrimonio sino que también a las parejas de hecho, con todo, el fallo es enfático al indicar que no se aplican analógicamente
las normas de la compensación económica, sino que se aplica la equidad. Al respecto, Leonor Etcheberry295 se muestra
crítica ante la aplicación de normas matrimoniales a las parejas de hecho, asimismo, estima que la equidad está basada en
un razonamiento analógico. Con una opinión distinta, Susana Espada296, al comentar esta sentencia, explica que el
fundamento se extrae de la misma sentencia en su considerando vigésimo octavo: "indemnización por perjuicio personal,
siendo la equidad el instrumento para determinar el daño resarcible". En síntesis, actualmente sólo se aplica la institución
de la compensación económica al matrimonio, pero de acuerdo a las nuevas normas introducidas en el ordenamiento
jurídico, se deberán aplicar también a las convivencias civiles.

b) Declaración de nulidad o de divorcio

El tribunal debe haber declarado la nulidad matrimonial o el divorcio. No se concibe la aplicación de esta institución para
el caso de separación judicial. Desde el concepto de la compensación económica se puede observar que el detonante más
próximo o, si se desea, el requisito inmediato para la procedencia de la compensación económica es la declaración del
término del matrimonio. Al revisar las estadísticas que entrega el Registro Civil, es posible apreciar que la institución de la
nulidad tiene una muy escasa aplicación. En efecto, las nulidades han disminuido de 1.577 en el año 2006 a 74 en el 2013.
Los divorcios en igual época, han aumentado de 10.119 casos el 2006 a 48.272 casos en 2013297. Por lo tanto, la mayor
relevancia en torno a la institución de la compensación económica se verifica, naturalmente, en los casos de divorcio. Resulta
extremadamente interesante que en el caso de la convivencia civil no se requiere ninguna sentencia, el mutuo acuerdo e

294 Sentencia de la Corte Suprema de 7 de marzo de 2012, rol Nº 337-2011, CL/JUR/517/2012.

295 L. ETCHEBERRY, "Comentario de jurisprudencia", en Revista Chilena de Derecho Privado, 18 (2002), pp. 205-214.
296 S. ESPADA, "¿Compensación de índole económica basada en la equidad o atribución de derechos sucesorios al conviviente sobreviviente?", en

Revista Chilena de Derecho Privado, 20 (2013), pp. 105-134.

297 https://www.registrocivil.cl/ visitado el 5 de septiembre de 2014.

108
incluso la sola declaración unilateral de voluntad, puede poner término al acuerdo y desencadenar una posible compensación
económica.

c) Ausencia o reducción de actividad remunerada

El cónyuge —expresa la ley— no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo
en menor medida de lo que podía y quería. El criterio aparentemente parece ser más bien cuantitativo, ya que el eventual
cónyuge beneficiario no trabajó o trabajó menos. Sin embargo, tras el devenir de la aplicación de la ley, es posible afirmar
que el criterio también ha sido interpretado desde una faz cualitativa. Así, la Corte Suprema ha determinado que en un caso
el cambio de trabajo desde una posición de gerente a ejecutiva, en razón del cambio de domicilio, se entiende incorporado
a este requisito298. En este caso, aparece muy claramente que obtener una remuneración menor a la que pudo haber obtenido
se considera una hipótesis factible para determinar la aplicación de la institución. También ha sostenido la Corte Suprema
el criterio de que haber trabajado no excluye la posibilidad de demandar la compensación económica299. En este caso cabe
agregar que el matrimonio duró 28 años, la mujer no poseía ahorros y estaba endeudada. Por lo tanto, se evaluó
esencialmente la faz cualitativa de este requisito. Por otra parte, un sector de la doctrina ha criticado que aun sin cumplirse
este requisito se haya determinado una compensación económica. Así, Susan Turner300, critica la sentencia de 3 de mayo de
2006 de la Corte de Apelaciones de Valdivia, rol Nº 196-2006, en la cual se otorga una compensación económica a una
mujer que trabajó en forma remunerada durante el matrimonio e incluso financió la carrera de su marido. Muy
probablemente la mujer estimó tener un perjuicio, pero dicho perjuicio no se generó en razón de los presupuestos del artículo
61 de la LMC, ella no cuidó a los hijos ni trabajó menos de lo quería o podía. Ella realizó actividades remuneradas, tal es
así que financió la carrera de su marido. Esta institución es de carácter estricto, y por ello no pudo haberse aplicado en este
caso. Por ende, el criterio jurisprudencial ha sido valorar cualitativamente el trabajo realizado por el cónyuge que solicita la
compensación económica, y ha dejado más bien en un segundo plano el aspecto cuantitativo.

d) Dedicación a los hijos y/o labores del hogar

La ley sólo ha determinado dos posibilidades para que el cónyuge beneficiario no haya tenido opción de trabajar en forma
remunerada. El cónyuge ha cuidado a las hijas o a los hijos o ha realizado las labores del hogar. De esta manera, cualquier
otra razón por la cual uno de los cónyuges sufra un menoscabo de carácter económico, no funda el derecho de la
compensación económica. La Corte Suprema, reconociendo la institución de la compensación económica con elementos
estrictos para ser interpretados, ha indicado en la sentencia de 20 de enero de 2011, rol Nº 7636-2010, en su considerando
decimocuarto:

"Que la compensación económica reconoce como fundamentos el desequilibrio económico entre los cónyuges causado
por la terminación del matrimonio y la necesidad o carencia de medios de uno de ellos para asegurar su subsistencia

298 Vide sentencia de 28 de enero de 2013, recaída en causa rol Nº 7107-2012. Dispone la sentencia en su considerando séptimo: "Que en el caso sublite,
ha quedado acreditado que la demandante reconvencional al momento de contraer matrimonio contaba con las aptitudes para desarrollar el cargo
de gerente regional de Codesser, sin embargo postergó su desarrollo profesional en miras de su proyecto familiar, renunciando a dicho cargo, pasando
a desarrollar labores de menor jerarquía para la misma empresa y percibiendo por lo tanto una menor remuneración que la que percibía en el cargo
que ostentaba hasta antes de casarse, privilegiando el desarrollo y la proyección profesional de su cónyuge en desmedro del propio crecimiento
laboral, lo que en definitiva constituyó una forma de colaboración al cónyuge en el desarrollo de sus actividades lucrativas, las que cabe señalar le
permitieron pasar, durante el matrimonio, desde la condición de no titulado universitario al momento de casarse a empresario, percibiendo
actualmente ingresos superiores a los $ 6.000.000 mensuales. Que en mérito de lo expuesto, se puede sostener que en la especie existe un menoscabo
por este ejercicio limitado o restringido en el plano profesional de la actora, como consecuencia de haber privilegiado el desarrollo profesional del
cónyuge, el que se evidencia en que la actora tras renunciar al cargo de gerente regional de la Novena Región de Codesser para trasladarse hacia la
ciudad de Santiago para así cumplir con unos de los fines del matrimonio que es vivir juntos, obtiene un trabajo en la misma empresa Codesser en la
ciudad de Los Andes como ejecutiva percibiendo una remuneración sustancialmente inferior a los ingresos que la misma pudiera haber percibido de
ejecutar la labor para la cual estaba capacitada".
299
Vide Sentencia 25 de agosto de 2014, rol Nº 3830-2014, en su considerando quinto, expresa: "Que sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí -lo que
permite desechar, desde ya, el recurso en estudio-, cabe agregar respecto a la infracción del artículo 61 de la ley Nº 19.947, en cuanto a que el
sentenciador no se hizo cargo del hecho que la actora siempre ejerció su labor de profesora durante el matrimonio, argumento que no es efectivo y se
descarta desde que de la sola lectura de los considerandos décimo y undécimo del fallo de primera instancia, se advierte que sus razonamientos se
erigen sobre la base que la Sra. Fuica ejerció su profesión durante la convivencia conyugal y con posterioridad a ella, para luego concluir que ese
hecho no excluye el derecho a demandar de compensación económica".
300
TURNER, "Comentario de sentencia sobre requisitos de procedencia y finalidad de la compensación económica (Corte de
Apelaciones de Valdivia)", en Revista de Derecho, 2 (2006), pp. 265-273.
109
 futura y el trabajo realizado por ellos en pro de la familia. Sin embargo, la misma no puede hacerse extensiva a la
indemnización por daños económicos ocasionados durante el matrimonio, al no haber sido prevista esta institución en
dichos términos por el legislador, según se aprecia del claro tenor del artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, el que
circunscribe la procedencia de este derecho al menoscabo económico sufrido a causa de no haber podido desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, como consecuencia de su dedicación al cuidado de los
hijos y/o del hogar común".

Es importante destacar la intensidad al analizar ambos aspectos, en este sentido el velar por más hijos o hijas, naturalmente
determina una diferencia a la hora de evaluar las posibilidades de trabajar. Definitivamente, no es lo mismo cuidar a un hijo
o a más hijos, ya que, el cuidar a más personas evidentemente conlleva más actividades. Ello implica, por ejemplo, en
muchas ocasiones el traslado a actividades extraprogramáticas. Asimismo, puede ocurrir que un hijo o hija requiera cuidados
especiales por poseer una enfermedad o una discapacidad. También, debe ser analizada en qué medida las labores del hogar
impiden realizar actividades remuneradas. En efecto, respecto a las labores, ellas pueden variar si se realizan labores para
dos personas o para varias personas. También, genera una diferencia si dichas labores se realizan de forma personal o si se
tiene una ayuda externa para efectuar dichas labores. Por último, también marca una diferencia contar en el hogar, por
ejemplo, con varias trabajadoras de casa particular.

e) Menoscabo económico

Menoscabo es una pérdida o una merma de algo. Y este menoscabo de carácter económico se produce en razón de que
en vez de efectuar actividades remuneradas fuera del hogar común, se realizaron actividades no remuneradas dentro del
hogar común. La idea central de esta noción es que dicha merma económica se vea compensada por el otro cónyuge, quien
se vio beneficiado por las actividades no remuneradas realizadas por el otro cónyuge. La Corte Suprema en la sentencia de
21 de junio de 2010, rol Nº 578-10, en el considerando octavo, revela la importancia de este requisito, indicando:

"Que de lo anterior fluye como requisito esencial para la procedencia de la compensación económica, la existencia de
menoscabo en el cónyuge que la solicita entendido éste como el efecto patrimonial negativo que se produce en aquella
de las partes que no pudo trabajar o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, por dedicarse a la familia. Así,
este presupuesto aparece ligado al empobrecimiento de uno de los cónyuges, a consecuencia de las circunstancias antes
descritas y que se manifiestan al concluir el vínculo matrimonial y se traduce en la disparidad económica de éstos y en
la carencia de medios del cónyuge afectado para enfrentar su vida separada. De allí, entonces, que la reparación que se
impone por la ley busca corregir este desequilibrio entre las partes, a fin de que las mismas puedan enfrentar
individualmente el futuro, protegiéndose de esta manera a la que ha tenido la condición de más débil. Esto encuentra
justificación en que, precisamente, al producirse el término del vínculo matrimonial que unía a las partes, deja de tener
causa tal detrimento, el que durante la vigencia del mismo se veía compensado con las obligaciones y deberes que la ley
establece para la institución del matrimonio, como el deber de asistencia y socorro que existe entre los cónyuges, del
que derivan entre otras la obligación de proporcionar alimentos"301

En este sentido, la existencia del menoscabo económico se expresa como el elemento determinante de la institución.
Finalmente, si ellos tras un quiebre matrimonial se traducen en retrospectiva en un menoscabo económico, es un tema de
prueba. Los criterios del artículo 62 de la LMC no son taxativos, por ende, el tribunal deberá analizar en el caso concreto
dichos criterios y todos aquellos aspectos que resultan relevantes para la existencia del menoscabo, podría ser así, por
ejemplo, relevante un período largo de convivencia antes del matrimonio.

4. CRITERIOS DE EXISTENCIA Y DE CUANTÍA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

La compensación económica se determina tanto en su existencia como en su cuantía por los criterios que están
establecidos en el artículo 62 de la LMC.

Los criterios fijados por la ley son la duración del matrimonio y convivencia marital, la situación patrimonial de ambos
cónyuges, la buena o mala fe, la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario, situación en materia de beneficios

301
También la misma Corte en la sentencia de 10 de septiembre de 2013, rol Nº 3521-2013.
110
previsionales y de salud, la cualificación profesional y posibilidades del acceso al mercado y, finalmente, la colaboración
que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Estos criterios establecidos en la ley no son taxativos, por lo tanto, el tribunal puede incorporar a estos criterios otros
diferentes de acuerdo al caso concreto que se presente. Tampoco existe una jerarquía respecto de uno más de ellos. Todos
en su conjunto permiten fijar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación económica.

La norma legal se ocupa de dos aspectos distintos pero muy relacionados. La doctrina nacional en este punto es
mayoritaria, en el sentido de reconocer la estrecha relación entre los artículos 61 y 62 de la LMC, no pudiéndose interpretar
ambas normas de forma aislada. Susan Turner302 asigna al artículo 62 de la LMC una función configurativa y cuantificadora,
esto es, los criterios del precepto legal permiten determinar la existencia del menoscabo y al mismo tiempo cuantificarlo.
La autora clasifica los criterios del artículo 62 de la LMC en: circunstancias asistenciales e indemnizatorias. De acuerdo a
Susan Turner, todas las circunstancias corresponden a circunstancias asistenciales. Sólo la circunstancia de la buena o mala
fe que tiene un carácter indemnizatorio y la colaboración en las actividades del otro, que según la misma autora no podría
clasificarse ni en una circunstancia asistencial ni tampoco indemnizatoria. Asimismo, todas las circunstancias, excepto la
buena o mala fe, tendrían un carácter objetivo.

Ahora bien, un sector de la doctrina303 ha desarrollado otra posibilidad de análisis. De esta manera, se han agrupado los
criterios de la siguiente forma: criterios asistenciales, resarcitorios, mixtos y punitivos. (Corresponde a los criterios
asistenciales: la edad y estado de salud del cónyuge beneficiario, la situación del cónyuge beneficiario en materia de
beneficios previsionales y de salud; los criterios resarcitorios son: la duración del matrimonio y de la vida en común de los
cónyuges y la colaboración que hubiere prestado el cónyuge beneficiario a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Y la
buena o mala fe es un criterio punitivo. Dentro de los criterios mixtos se incorporan: la situación patrimonial de los cónyuges
y la calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del cónyuge beneficiario. La razón de calificar a
estos dos últimos criterios como mixtos dice relación con que en ocasiones es posible encontrar casos en que la situación
general del posible cónyuge beneficiario es muy precaria, y por ende, va a primar la faz asistencial para de alguna manera
tratar de eliminar y /o disminuir el desequilibrio. Naturalmente, estos casos deberán ser analizados muy atentamente y
tendrán un carácter excepcional. Asimismo, la calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del
cónyuge beneficiario es un criterio mixto, tiene evidentemente una faz asistencial. Piénsese en un cónyuge adulto mayor
que no posee calificaciones profesionales. Pero también dicho criterio posee una faz resarcitoria, pues en muchas ocasiones
se generó durante la vigencia del matrimonio una renuncia al desarrollo profesional, al no haber realizado actividad
remunerada alguna o al no haberse perfeccionado y actualmente sufrir los efectos de dicha renuncia o falta de
perfeccionamiento. En relación con este punto, es conveniente estimar siempre aspectos generales de la sociedad. Así, por
ejemplo, según un informe de la Dirección del Trabajo del año 2011, elaborado por Helia Henríquez y Verónica Riquelme,
denominado "El derecho a ganar lo mismo", se expone: "En Chile, que siempre ha mostrado un rezago respecto de la
mayoría de los países latinoamericanos, la tasa de participación laboral femenina se elevó de 30,9% en los años noventa a
41,3% en 2009; y en los mismos años, el porcentaje con que las mujeres aportan al ingreso del hogar pasó de 28,7 a 38,6%".
Por tanto, estos hechos, que son notorios, no se pueden desconocer si se evalúa el pago de una compensación económica,
no es indiferente qué edad tiene el cónyuge beneficiario, sobre todo si dicha persona es mujer. Probablemente una mujer
sobre 60 años habrá tenido y tiene actualmente mayores dificultades para ingresar al mercado laboral que una mujer de 30
años.

Una labor fundamental del tribunal es conjugar los diversos criterios del artículo 62 de la LMC, como a modo ejemplar
lo estableció la Corte de Apelaciones de Valdivia en los siguientes términos:

"Que, el artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil establece como factores para determinar la existencia de un
menoscabo económico y la cuantía de la compensación, la duración del matrimonio y de la vida en común de los
cónyuges, la situación patrimonial de los cónyuges y la colaboración que se hubiere prestado a las actividades lucrativas
del otro cónyuge, como asimismo la situación de salud, patrimonial y laboral de los cónyuges, lo cual así lo ha

302 S. TURNER, "Las circunstancias del artículo 62 de la nueva Ley de Matrimonio Civil: naturaleza y función", en Estudios de Derecho Civil.
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valdivia 2005, pp. 481-507.
303 R. BARCIA LEHMAN y C. RIVEROS FERRADA, "El carácter extrapatrimonial de la compensación económica", en Revista Chilena de Derecho, 2

(2011), pp. 249-278.

111
 considerado el juez a quo. Encontrándose establecida la circunstancia que ambos cónyuges tienen un manifiesto
desequilibrio económico, debía determinarse si este desequilibrio fue causado por el matrimonio. Los antecedentes de
autos permitieron establecer que la disparidad económica no se produjo con ocasión del matrimonio, atendida la
situación de ambos cónyuges antes de su celebración, como asimismo el hecho que la demandante reconvencional no
tuvo participación en las actividades lucrativas del demandado. La misma actora en su demanda reconvencional, se
refiere a la "espléndida situación económica" del demandado producto de la actividad económica agrícola, "que
desarrolla su familia por varias generaciones", lo que demuestra que al contraer matrimonio, el demandado
reconvencional ya gozaba de buena situación. Más aún, la duración de la convivencia o vida en común, fue de 3 años y
4 meses"304.

En este caso, es importante que la Corte otorgue importancia a la duración bastante breve del matrimonio, y la
circunstancia de que la espléndida situación económica del marido provenía de actividades anteriores al matrimonio,
efectuando un análisis global del caso concreto.

Ahora bien, en cuanto a la cuantía, la Corte Suprema ha resuelto lo siguiente:

"...Que a este respecto, cabe tener presente que a falta de acuerdo entre las partes corresponde al juez de la causa
establecer si se dan los requisitos que la institución exige y fijar en su caso la cuantía de la compensación económica,
aspecto este último que es entregado a la discrecionalidad de los sentenciadores, los que en todo caso, deben considerar
los parámetros que el legislador establece para estos efectos"305.

En efecto, si no hay acuerdo de las partes el tribunal determinará la cuantía de la compensación económica. Por lo tanto,
la misma ley en primer lugar entrega a las partes un amplio margen de libertad para fijar la cuantía y la forma de pago de la
compensación económica. Los requisitos que se establecen en el artículo 63 de la NLMC para determinar —de forma
convencional— la procedencia, cuantía y forma de pago de la compensación económica son: la mayoría de edad de los
cónyuges, que el acuerdo conste en escritura pública o acta de avenimiento y, además, se requiere la aprobación judicial. Es
decir, la regulación de la compensación de los cónyuges puede efectuarse mediante un instrumento jurídico particular y la
misma ley insta a los cónyuges a realizar esta labor. También, es posible —dentro del contexto de un divorcio por mutuo
acuerdo— la determinación de la compensación económica dentro del acuerdo completo y suficiente que exige dicho
divorcio y en ese caso se regulará la compensación económica como un efecto más dentro de los diversos efectos del
divorcio. En síntesis, los primeros llamados a determinar la procedencia y fijar la cuantía de la compensación económica
son los cónyuges, cuando ellos no realizan dicha actividad, es el juez quien efectuará dicha labor.

En relación a la cuantía de la compensación económica fijada ya por los Tribunales, es posible identificar ciertas etapas
en la jurisprudencia. En un primer momento, los Tribunales muy cercanos al antiguo derecho de alimentos, fijaban la cuantía
de la compensación económica apreciando como si aún existiese alimentos, así por ejemplo, si hasta ese minuto el cónyuge
tenía fijada una pensión de alimentos de ciento cincuenta mil pesos (150.000), una vez declarado el divorcio, recibía a título
de compensación económica una cantidad que equivalía a multiplicar dicho valor por un número de años. Es por ello que
se fijaron montos de compensación económica por un elevado número de cuotas306, de modo muy contrario al espíritu de la
ley, que buscaba acabar con las relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales entre los cónyuges. También, es posible
apreciar que se fijaban compensaciones económicas muy elevadas en relación con las circunstancias económicas del
cónyuge deudor. Este punto se ahondará al revisar el tema siguiente relativo al incumplimiento en el pago de la
compensación económica. Es importante destacar, que para la fijación de la compensación económica no se puede
desatender un aspecto fundamental: la excepcionalidad de esta institución. La realidad social de Chile conlleva a una
creciente pero aún baja participación laboral femenina, como asimismo una desigualdad en los ingresos entre hombres y
mujeres, datos que naturalmente repercuten a la hora de fijar una compensación económica. En una segunda etapa, el monto
de la compensación económica se desconecta con el derecho de alimentos, se fijan sumas más cercanas a la realidad de los

304
Corte de Apelaciones de Valdivia, sentencia de 16 de febrero de 2012, considerando undécimo, rol familia Nº 268-2011.
305 E. Corte Suprema, sentencia de 26 de abril de 2010, rol Nº 1303-2010, considerando sexto.
306 Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 855-2005, de 2 de diciembre de 2005, 156 cuotas; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 120-

2006, de 13 de abril de 2006, 70 cuotas; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol Nº 56-2007, de 30 de mayo de 2007, 134 cuotas; Corte de Apelaciones
de Calama, rol 177-2007, de 22 de marzo de 2007; Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 2166-2006, de 27 de marzo de 2006, 60 cuotas; Corte
de Apelaciones de Chillán, rol Nº 589-2005, de 23 de noviembre de 2005, 100 cuotas; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol Nº 529-2006, de 20 de
junio de 2006, 180 cuotas; Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 1146-2007, de 20 de junio de 2007, 200 cuotas.
112
cónyuges, aunque todavía es difícil indagar en fallos que determinen con claridad como fijan un monto X y no un monto Y.
Las apreciaciones de los criterios todavía son algo vagas al fijar el monto de la compensación económica. No es una tarea
fácil fijar el monto, sobre todo si el cónyuge nunca ha realizado labores remuneradas, si el cónyuge que solicita el beneficio
se ha incorporado a lo menos parcialmente a la vida laboral, resulta más sencillo determinarlo. Sin embargo, todavía existen
fallos que determinan compensaciones económicas equivalentes a pensiones alimenticias, además fijando excesivas cuotas
para su pago.

5. FORMA DE PAGO E INCUMPLIMIENTO DEL PAGO

Las normas relativas al pago de la compensación económica cumplen un rol importante cuando las partes no determinan
convencionalmente su pago. Se ha indicado que inicialmente se fijaban montos de compensaciones en muchísimas cuotas,
intentando de alguna manera perpetuar los alimentos. Actualmente, la compensación económica se ha alejado de los
alimentos y, por tanto, se han ido precisando los aspectos relacionados con el pago. De acuerdo al artículo 65 de la LMC,
se pueden establecer diversas modalidades. La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Asimismo, se pueden
constituir derechos de usufructo, uso o habitación. La forma más común de efectuar el pago de la compensación económica
es por medio del pago de una cantidad de dinero, que se fija en una cantidad única o en cuotas. Desde la dictación de la ley
Nº 20.255, sobre la Reforma Previsional, y de acuerdo al artículo 80 de dicha ley, se dispone en caso de nulidad o divorcio
que:

"Al considerar la situación en materia de beneficios previsionales a que se refiere el artículo 62 de la ley Nº 19.947,
sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o parcialmente un menoscabo económico del que resulte una compensación,
el juez, cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta
de capitalización individual afecta al decreto ley Nº 3.500 de 1980, del cónyuge que deba compensar a la cuenta de
capitalización del cónyuge compensado o, de no existir ésta, a una cuenta de capitalización individual que se abra para
tal efecto; estableciéndose que dicho traspaso no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de
capitalización individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio".
Por lo tanto, desde 1 de octubre de 2008, es factible pagar también la compensación económica por medio del traspaso
de fondos desde la cuenta de capitalización individual del cónyuge deudor hasta un 50 % de los recursos acumulados
durante la vigencia del matrimonio. Muy crítico a este sistema se presenta Joel González. El autor incluso cuestiona la
constitucionalidad del artículo 80 de la ley Nº 20.255.

Ahora bien, respecto del incumplimiento, la Corte Suprema en sentencia de 29 de noviembre de 2011, rol Nº 11410.11,
rechazó el recurso de apelación del recurso de amparo presentado en contra de la sentencia del Cuarto Juzgado de Familia
de Santiago. En dicho fallo se ordenaba el arresto nocturno y el arraigo en contra del demandado por incumplimiento en el
pago de las cuotas fijadas para el pago de la compensación económica. En el considerando segundo se indica: "Que el
fraccionamiento del pago en cuotas en los términos que dispone el artículo 66 de la ley Nº 19.947, ordena considerar la
obligación, como alimentos para los efectos de su cumplimiento, de manera que todo lo que atañe a su solución queda
sujeto a las prescripciones del artículo 14 de la ley Nº 14.908, que contempla la medida de arresto en caso de
incumplimiento". Esta sentencia ha sido criticada por una parte de los autores, ya que se estima que en la compensación
económica no proceden apremios de carácter personal, indicando que se infringe los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos. En esta línea de razonamiento, se rechazan los argumentos históricos, que dan cuenta del propósito de asimilarla,
especialmente atendiendo a la posibilidad de solicitar el arresto nocturno. El Tribunal Constitucional en la sentencia de 27
de septiembre de 2012, rol Nº 2102-2011, en su considerando decimosexto:

"que, sin embargo, los puntos de cercanía o coincidencia entre la compensación pos matrimonial y los alimentos son
también relevantes, lo que no hace en absoluto artificial su asimilación legal y jurisprudencial para ciertos efectos. Así,
es indudable que si bien el menoscabo que se compensa está causado inmediatamente por el divorcio, y reconoce como
causa remota o basal el tipo de roles sociales sexuales con los que se vinculó la pareja durante la vigencia del
matrimonio, es clarísimo que todo ello puede repercutir en un verdadero estado de necesidad del cónyuge débil en el
proceso de divorcio, entendiendo por tal aquel que está en peores condiciones económicas, de salud, previsionales,
profesionales y análogas, para afrontar su vida futura de modo autónomo, sobre todo si le corresponde el cuidado de
los hijos menores, manteniendo su forma de vida en lo socioeconómico. Por ende, la compensación será una suerte de
expresión final del deber de socorro y auxilio mutuo que debió cumplirse entre los cónyuges, antes de materializar el
divorcio, de modo que aún hasta ese momento la obligación se sostiene en el matrimonio, aunque se pague efectivamente
113
 después. Sin duda, tiene también que ver con la mantención futura del cónyuge débil, al menos por un período limitado,
lo que le da un alcance alimentario o al menos asistencial, indesmentible. Si, además, para favorecer al deudor —
nótese—, la compensación se fija en cuotas por un cierto plazo, la semejanza es mayor aún. Todavía más, alguna
relevante doctrina discute que las cuotas de la compensación no puedan modificarse, ya que se sostiene que al asimilarse
a los alimentos para efectos de su cobro, en una lectura amplia de la norma, el juez podría variar el monto de las cuotas
(Vidal Olivares. Revista Chilena de Derecho Privado. UDP. Nº 12. julio 2009, p. 92).

Asimismo, en el considerando trigésimo quinto, agrega:

"Que, tal como esta Magistratura Constitucional ha señalado, el sentido de la norma internacional del artículo 7.7 del
Pacto de San José de Costa Rica es "prohibir que una persona pueda sufrir privación de libertad como consecuencia del
no pago de una deuda. Lo prohibido es que la conducta de no pagar una obligación pecuniaria sea tratada jurídicamente
como causa de una sanción privativa de libertad". (Sentencia rol Nº 807-7, de 4 de octubre de 2007, considerando
decimotercero). Luego, no se infringe esa norma internacional si, para favorecer el cumplimiento de una obligación
legal, como es la compensación económica establecida en favor del ex cónyuge débil, se le permite al cónyuge deudor
pagarla en cuotas judicialmente determinadas y, después, ante el incumplimiento de esa facilidad, no se le sanciona
penalmente sino que se le presiona o apremia para que cumpla, mediante una restricción de libertad consistente en una
orden judicial de arresto nocturno".

En definitiva, el Tribunal Constitucional rechaza el recurso de inaplicabilidad.

Finalmente, respecto de este punto se puede indicar y siendo consecuentes con las observaciones que se realizaban desde
un comienzo de este texto, que la compensación económica es un derecho extrapatrimonial y por ello, comparte
características del derecho de alimentos. Existen muchos criterios —o también denominadas circunstancias— del artículo
62 de la LMC, que poseen un carácter asistencial. Ello es indudable, por lo tanto, mal se podría fijar una compensación
económica con claros rasgos asistenciales para luego al momento del cumplimiento, o más bien, del incumplimiento,
eliminar algunas posibilidades de apremiar al deudor.

114
 TERCERA PARTE RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO
CRISTIAN AEDO BARRENA - ALEXIS MONDACA

Doctor en Derecho (Universidad de Deusto). Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Católica del Norte.

Bibliografía especializada del autor: LIBROS: El daño moral en la responsabilidad contractual y extracontractual, Editorial Libromar, Valparaíso, 2001;
Responsabilidad extracontractual, Librotecnia, Santiago de Chile, 2006. CAPÍTULOS DE LIBROS: "Cargas o deberes en la posición contractual del
acreedor, con especial referencia a su mora de recibir", en Alejandro Guzmán Brito (editor científico) Colección de estudios de Derecho Civil en
homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Ediciones Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2007; "Regulación jurídica de las parejas
de hecho: sobre por qué no equipararlas al matrimonio. Una reflexión desde el caso español", en Carlos PIZARRO WILSON (coordinador), Estudios de
Derecho Civil IV, Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué, 2008, LegalPublishing, Santiago, 2009; "La responsabilidad por custodia:
¿responsabilidad estricta o por culpa?", en el mismo y MONDACA MIRANDA, Alexis (coordinadores), Nuevos Horizontes del Derecho Privado,
Librotecnia, Santiago, 2013; "El tratamiento dogmático de la culpa de la víctima en la responsabilidad civil: un enfoque desde la imputación objetiva",
en DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen y otros (coordinadores), Estudios de Derecho Civil VIII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Santa Cruz. 2012,
LegalPublishing, Santiago, 2013; "El concepto normativo de la culpa", en Susan TURNER SAELZEr-Juan Andrés VARAS BRAUN (coordinadores),
Estudios de Derecho Civil IX. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valdivia, 2013, LegalPublishing, Santiago, 2014. ARTÍCULOS: "Régimen de
responsabilidad del acreedor: el problema del ámbito contractual", en Cuadernos de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte, sede
Antofagasta. "Derecho, Filosofía e Historia", 2 (2003); "Consecuencias y aplicación del concepto del daño moral. Una aproximación dogmática", en
Diario Jurídico el Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Santa María de Buenos Aires, 19 de mayo de 2005;
"El daño moral: concepto, prueba y valoración en la doctrina y jurisprudencia chilena", en Revista de Ciencias Jurídicas de la Escuela de Derecho de
la Universidad Católica del Norte, sede Antofagasta, 5 (2006); "Algunas notas sobre la relación de causalidad", en Revista Jurídica del Mar del Plata.
Universidad Fasta. Buenos Aires, 2005/2006; "¿Tienen los contratos efectos reales en nuestro sistema? A propósito de la dualidad del título-modo de
adquirir", en Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte, 13, 2 (2006); "Las garantías del acreedor frente al incumplimiento. Especial
referencia a la boleta bancaria de garantía", en Revista Chilena del Derecho, vol. 35, 2 (2008); "La asunción de riesgos, ¿un problema de imputación
objetiva?", en Actas de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Argentinas, Advocatus, Córdoba, (2009); "Los requisitos de la Lex Aquilia,
con especial referencia al daño. Lecturas desde la distintas teorías sobre el Capítulo Tercero", en Ius et Praxis, año 15, 1 (2009); "La actio legis Aquiliae:
concepto, características y desarrollo decretal posterior. Lecturas desde el capítulo tercero", en Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte,
16, 1 (2009); "Algunos problemas relativos a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Una especial referencia al pacto de sustitución de
régimen", en Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte, 18, Nº 2, 2011; "Obligatio: in iure consistunt", en Revista Chilena del Derecho, vol.
40, Nº 3, 2013; "El concepto normativo de la culpa como criterio de distribución de riesgos. Un análisis jurisprudencial", en Revista Chilena de Derecho
41 Nº 2, 2014; "El concepto de culpa aquiliana y su evolución en las últimas décadas. Distintas teorías", en Revista de Derecho Universidad Católica
del Norte, 21 Nº 2, 2014.

ALEXIS MONDACA MIRANDA

Doctor en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso). Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad Católica del Norte.

Bibliografía especializada del autor: LIBROS: El error en las cualidades en el Derecho matrimonial chileno, Thomson Reuters/ La Ley, Santiago de
Chile, 2015; Nuevos horizontes del Derecho privado, Librotecnia, Santiago, 2013, coordinador. ARTÍCULOS, COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Y
RECENSIÓN: "Visión panorámica de la fuerza como vicio del consentimiento", en Revista Anuario de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
de Antofagasta, año 2004; "Regulación del error esencial, obstáculo u obstativo, y su sanción en nuestro Código Civil", en Revista de Ciencias Jurídicas,
Escuela de Derecho, Universidad Católica del Norte, Nº 5, año 2006; "Regulación jurídica de las parejas de hecho: sobre por qué no equipararlas al
matrimonio. Una reflexión desde el caso español", Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Estudios de Derecho Civil VI. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008, Abeledo Perrot LegalPublishing, Santiago, 2008, coautor.; "Aplicación de un criterio objetivo-subjetivo
en la apreciación de la entidad de las cualidades cuya falsa representación puede originar el error disciplinado en el Nº 2 del artículo 8º de la nueva Ley
de Matrimonio Civil", en DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN (coordinador), Estudios de Derecho Civil VII. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2009, Abeledo Perrot LegalPublishing, Santiago, 2009; "El error inducido por dolo como causal de nulidad
del matrimonio civil en la ley Nº 19.947: aceptación y consecuencias de su regulación", en Revista Ius et Praxis Vol. II, 2010; "De los matrimonios
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116
 TÍTULO PRIMERO EFECTOS PATRIMONIALES Y RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO.

CAPÍTULO I ORDENACIÓN ECONÓMICA DEL MATRIMONIO

1. Justificación, principios y naturaleza civil; 2. Principios que rigen el ordenamiento económico del matrimonio; 3.
Regímenes primario y secundario opcionales en la ordenación económica del matrimonio.

1. JUSTIFICACIÓN, PRINCIPIOS Y NATURALEZA CIVIL

La justificación de la ordenación económica del matrimonio parte de la premisa que, dado que el matrimonio implica una
comunidad de vida entre los cónyuges, es indispensable que exista también una ordenación relativa a sus aspectos de índole
pecuniaria. Así, existen intereses de naturaleza económica de los cónyuges y de terceros, los que deben ser tutelados por el
ordenamiento jurídico. En el sistema chileno la literatura sobre el particular existente es copiosa. En la misma línea de
razonamiento, difícil sería pensar en un matrimonio en el que los intereses señalados se encuentren carentes de regulación,
como lo ha expresado Lacruz Berdejo, probablemente el mayor tratadista español de Derecho de Familia: "no existe
matrimonio sin régimen matrimonial"307.

Troncoso ha explicado lo anterior del siguiente modo: "Toda comunidad de vida, de cualquier naturaleza que ella sea,
genera alguna forma de relación de intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el legislador debe prever y
reglamentar. El matrimonio, por presentar precisamente dicha característica, no escapa a esta regla, produciendo efectos
respecto de los bienes como consecuencia de la vida en común que origina. El legislador ha tenido que reglamentar estos
efectos del matrimonio respecto de los bienes y el conjunto de normas relativas a ello constituyen lo que se llama régimen
matrimonial"308.

Existen diversos aspectos que deben considerarse llegado el momento de realizar una regulación de los regímenes
matrimoniales. Siguiendo en esta parte a Lasarte: los jóvenes enamorados suelen no pensar con profundidad y calma en los
aspectos patrimoniales de su futura convivencia común; cosa distinta puede acontecer con los progenitores, especialmente
si es posible apreciar una diferencia de entidad entre los activos netos de los patrimonios de los futuros cónyuges, "por
ejemplo, sugiriendo la necesidad de la separación de bienes cuando uno de ellos es rico y el otro un advenedizo, pese a que
a la postre resulta ser una mina de oro y acaba por dejar la fortuna de su cónyuge en agua de borrajas". Además debemos
tener presente la posibilidad de contraer segundas nupcias, especialmente en el evento de existir hijos del precedente
matrimonio309, entre otros factores.

2. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL ORDENAMIENTO ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

En cuanto a los principios, podemos señalar los siguientes: la sociedad conyugal es el régimen legal y supletorio, la
administración de la sociedad conyugal está concentrada en el marido, y la limitación a la autonomía de la voluntad.

§ La sociedad conyugal como régimen legal y supletorio

En el Código Civil original la sociedad conyugal era el único régimen matrimonial existente. Con posterioridad, en virtud
de las respectivas reformas legales, según se verá en su momento, se permitió pactar el régimen de separación de bienes y
el régimen de participación en los gananciales.

En la actualidad, en el evento de no pactarse alguno de los señalados regímenes, la ordenación económica del matrimonio
se sujeta a las normas de la sociedad conyugal, tal como establece en el art. 135 inc. 1º, según el cual "Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según
las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal". Agrega la norma del art. 1718 que "A falta de pacto en

307 J.L. LACRUZ BERDEJO y J. RAMS, Elementos de Derecho Civil. Familia, Madrid 2008, 3ª ed., Dykinson, p. 120.
308 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 123.
309 C. LASARTE ÁLVAREZ, Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil, t. VI, Madrid 2010, 9ª ed., Marcial Pons, p. 150.

117
contrario se entenderá, por el hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de
este título".

Desde el momento en que se contrae matrimonio comienza la vigencia de la sociedad conyugal. Existe sólo una excepción
por la cual la sociedad conyugal se inicia en forma posterior al matrimonio referida al caso de los matrimonios celebrados
en el extranjero. Así, según el inc. 2º del art. 135, "Los que se hayan casado en país extranjeros se mirarán en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago,
y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en
dicha inscripción".

No podemos dejar de llamar la atención sobre la dificultad que encierra justificar que los casados en país extranjero, de
acuerdo al tenor de la norma recientemente transcrita, deban acudir sólo al Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y no a otra oficina del mismo servicio. La única explicación es que la respuesta se encuentra, una vez más, en un
centralismo jurídico actualmente sin fundamento en la razón. Piénsese, en la precariedad en que viven muchos matrimonios
de inmigrantes, aspecto que fácilmente puede advertirse prácticamente en todas las ciudades de mayor densidad demográfica
de nuestro país, a los que para sujetarse a la sociedad conyugal se les exige un desplazamiento a la capital de la nación.
Podría objetarse que los cónyuges casados en el extranjero tendrían la opción de acudir al mandato, pero nuestra crítica se
mantiene, por qué obligarlos a recurrir a un representante convencional, en circunstancias que más adecuado, y no
apreciamos ningún inconveniente en ello, sería permitir la inscripción de los matrimonios en cualquier oficina del Registro
Civil.

§ La administración de la sociedad
conyugal concentrada en el marido

De tenor claro y preciso es el inc. 1º del art. 1749, que dispone: "El marido es el jefe de la sociedad conyugal (...)". En
virtud de la misma norma, el marido administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de la mujer. En su gestión,
el marido tiene una doble limitación: primero, las que puedan establecerse en las capitulaciones matrimoniales que se
celebren en forma previa a la constitución del vínculo, y en segundo lugar, la necesidad de la autorización de la mujer para
un conjunto de actos jurídicos de relevancia, tales como la enajenación y gravamen voluntario de los bienes raíces sociales
y de los bienes propios de la mujer.

Sin perjuicio de lo anterior, en el evento en que la mujer ejerza un empleo, oficio, profesión o industria separada de su
marido, recibe aplicación el art. 150 del CC, que establece el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.
En síntesis, para los efectos relativos a dicho patrimonio, la mujer es considerada separada parcialmente de bienes.

Existen situaciones en que la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal, pero son excepcionales (compras al
fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo de la familia, mandato conferido por el marido a su mujer e
impedimento que no sea de larga o de indefinida duración).

Finalmente, si el marido tiene un impedimento que sea de larga o de indefinida duración, la administración de la sociedad
conyugal pasa a un curador, el que puede ser la mujer o un tercero.

Salta a la vista que la regulación establecida en el art. 1749 discrimina claramente a la mujer al establecer que el marido
es el administrador de la sociedad conyugal, atentando en contra de la garantía de la igualdad ante la ley consagrada en el
art. 19 Nº 2 de nuestra Carta Fundamental, entre otras normas que, del mismo modo, producen desigualdades arbitrarias
entre marido y mujer en el régimen de sociedad conyugal.

En el momento de escribir estas líneas se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional un proyecto de ley destinado
a remediar el injusto tratamiento hasta ahora otorgado a la mujer plenamente capaz que se casa en el régimen de sociedad
conyugal. Esperamos que su contenido solucione el problema descrito y que sea norma vigente dentro de un breve plazo.
Sobre dicho proyecto, pareciera ser que se establecerá que los cónyuges deberán decidir si el marido o la mujer ejercerá la
administración, el cónyuge no administrador podrá tener patrimonio reservado (nótese que ya no será un beneficio exclusivo
de la mujer). En caso de no existir acuerdo, se ejercerá en forma conjunta la administración de la sociedad conyugal.

118
 § Limitación a la autonomía de la voluntad

Sabido es que la autonomía de la voluntad es uno de los principios clásicos del Derecho Civil patrimonial. Distinto
panorama se ha observado tradicionalmente en el Derecho de Familia, rama del Derecho Civil en la que este principio ha
sufrido históricamente una evidente atenuación. En este sentido, el conjunto de normas que disciplinan el matrimonio, que
tienen carácter de orden público y, como consecuencia de ello, indisponible por los cónyuges, es denominado "estatuto
primario del matrimonio".

Con todo, en los últimos tiempos se ha ampliado el campo de aplicación de dicho principio, dado que se ha permitido que
los cónyuges celebren pactos relativos al cuidado personal y a la relación directa y regular, además, por cierto, de las
capitulaciones matrimoniales y del pacto del art. 1723.

Centrándonos en los regímenes patrimoniales, como lo ha explicado Barcia, conforme la autonomía privada, pueden
clasificarse en regímenes convencionales o contractuales y en regímenes legales o predeterminados. Así, en los primeros
puede adoptarse o crearse el sistema patrimonial que se juzgue conveniente, respetando las respectivas normas de orden
público. En los segundos, como su denominación lo indica, es el legislador el que establece el abanico de regímenes
disponibles en forma taxativa. Los regímenes legales pueden adoptar dos modalidades: la ley impone un único régimen
(como sucedió en Chile con la primigenia regulación efectuada por el Código Civil), o un sistema de régimen legal
supletorio, si se permite adoptar alguno de los otros señalados por el legislador (este es el sistema actualmente vigente en
nuestro país)310.

Teniendo presente lo señalado en el párrafo precedente, rige en Chile un sistema legal supletorio, esto es, existe libertad
para optar entre la sociedad conyugal, la separación de bienes y la participación en los gananciales. A falta de opción rige
la sociedad conyugal, pero si el matrimonio ha sido contraído en el extranjero la situación es diversa: el régimen legal
supletorio es el de separación total de bienes. Con todo, una vez efectuada la opción, no pueden los cónyuges vía
convenciones celebradas entre ellos desnaturalizar dichos regímenes, sin perjuicio de la posibilidad de cambiar de régimen
de acuerdo al tenor del art. 1723. En virtud de este escenario, ha señalado Barcia que "El principio de la autonomía privada
está limitado en cuanto a la libertad para adoptar los regímenes que son legales, como también en cuanto a la libertad
contractual, es decir, para la alteración del contenido de cada régimen"311.

En suma, como hemos indicado, tradicionalmente el principio de la autonomía de la voluntad ha tenido un restringido
margen de acción en todo el Derecho de Familia, pero en virtud de las reformas legales experimentadas se ha acrecentado
su campo de aplicación. Pareciera ser que el proceso de ampliación del radio de acción en sede familiar del principio en
comento aumentará en los próximos años, baste con pensar en la regulación de las uniones de hecho vía "Acuerdo de Unión
Civil".

3. REGÍMENES PRIMARIO Y SECUNDARIO OPCIONALES EN LA ORDENACIÓN ECONÓMICA DEL MATRIMONIO

Estas materias serán objeto de un estudio de mayor profundidad más adelante, por ahora, nos hemos limitado a
enunciarlas.

El régimen primario, expresión que tiene su origen en Francia y que generalizó en España Lacruz Berdejo, consiste, según
el mencionado autor, en "el conjunto de aquellas normas que, refiriéndose a la economía del matrimonio, se aplican a todos
y cada uno de los celebrados bajo la disciplina del CC y con independencia de si se rigen por un estatuto de comunidad o
uno de separación"312.

En palabras de Albaladejo, la denominación régimen matrimonial primario no debe crear confusión, "no se trata de otro
régimen junto al de gananciales, separación, etc., sino —insisto— de algunas pocas normas de aplicación común en todos

310 R. BARCIA LEHMANN, Fundamentos... cit., pp. 119-120.

311 Ibídem, p. 120.
312 J. L. LACRUZ BERDEJO et alii., Elementos de Derecho Civil... (2008), cit., p. 125.

119
los regímenes, que establecen una regulación a la que, con más o menos acierto, se llama, como digo, régimen matrimonial
primario"313.

En el caso chileno, un claro ejemplo de lo anterior está dado por la institución de los bienes familiares, la que es aplicable
a la sociedad conyugal, a la separación de bienes y a la participación en los gananciales, además, del Acuerdo de Unión
Civil.

Por su parte, el régimen secundario está referido a las normas que regulan las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre
sí o respecto de terceros, pero que han sido pactadas por los cónyuges.

En nuestro sistema, si los cónyuges contraen matrimonio y no pactan régimen patrimonial alguno, se les aplica el de
sociedad conyugal, el que posee el carácter de legal y supletorio. En las capitulaciones matrimoniales, tanto en las que se
celebran con anterioridad al matrimonio como en las producidas en el acto mismo del matrimonio, y en aplicación del art.
1723 y art. 1792-1, los esposos o cónyuges, pueden pactar separación de bienes o participación en los gananciales, según
corresponda.

4. SITUACIÓN PARTICULAR DE LA MUJER DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD (SOCIEDAD CONYUGAL)

Ya hemos señalado que, en conformidad a lo prescrito en el inc. 1º del art. 1749, el marido asume el rol de jefe de la
sociedad conyugal, administrando, además de sus bienes propios, los bienes sociales y los bienes propios de la mujer. En
este escenario, el rol de la mujer es pasivo, limitándose, en esencia, a autorizar un conjunto de actos de relevancia. El
señalado rol no desaparece por la constatación de que las reformas experimentadas por el Código de Bello han aumentado
el catálogo de actos jurídicos respecto de los cuales es necesaria la autorización de la mujer.

Ya hemos advertido lo criticable del tratamiento legislativo de la mujer que se ha casado en sociedad conyugal. Cuestión
imposible de entender dada la plena capacidad que, en términos explícitos, le confirió el art. 2º de la ley Nº 18.802 de 1989.

Sin perjuicio de lo anterior, la mujer goza de una serie de derechos y beneficios en el régimen de sociedad conyugal, tales
son:

— Si el marido ejecuta un acto o celebra un contrato sin contar con la autorización de la mujer en los casos en que ésta
es exigida, podrá solicitar, por regla general, la nulidad relativa.

— A propósito de la administración de los bienes propios de la mujer, si el marido se niega a ejecutar un contrato o a
celebrar un contrato, la mujer podrá pedir al juez que la autorice para actuar por sí misma, art. 138 bis.

— Si no desea asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un tercero curador, puede
solicitar la separación judicial de bienes.

— Tiene derecho a pedir la separación judicial de bienes en conformidad a lo establecido en el art. 152 y siguientes del
CC.

— En la liquidación de la sociedad conyugal, se pagan primero las recompensas de las que es acreedora la mujer, y con
posterioridad a ello, las que corresponden al marido. Este pago puede perseguirlo la mujer incluso sobre los bienes del
marido y goza de un crédito que tiene preferencia de cuarta clase.

— Es titular del beneficio de emolumentos, es decir, según el art. 1777, no responderá por las deudas de la sociedad, sino
hasta concurrencia de su mitad de gananciales;

313
M. ALBALADEJO, Curso de Derecho Civil... cit., p. 142.
120
 — El patrimonio reservado, según el estado actual de nuestra legislación, es un beneficio exclusivo de la mujer, no del
marido. Considérese, además, que las normas que regulan los bienes reservados son de orden público.

— La mujer decide, según su mejor conveniencia, si acepta o renuncia a los gananciales, de lo que resulta, a su vez, si se
colacionan los bienes reservados al haber social, en caso de aceptar los gananciales, o si se hace dueña exclusiva de ellos,
en el evento de renunciar a los gananciales.

Los derechos y beneficios señalados no obstan a concluir que, en la letra de la ley, la mujer casada en el régimen de
sociedad conyugal ha dejado de ser una incapaz relativa, pero al no modificarse las normas legales que concretaban su
incapacidad, como el art. 1749 del CC, nuestro legislador la sigue tratando como una incapaz relativa.

TÍTULO SEGUNDO CONVENCIONES PREMATRIMONIALES DE CARÁCTER ECONÓMICO.

CAPÍTULO ÚNICO CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. Concepto; 2. Características; 3. Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales; 4. Solemnidades; 5.

Contenido de las capitulaciones matrimoniales.

1. CONCEPTO

Están definidas en el art. 1715 inc. 1º, "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración".

Su fuente se encuentra en el acuerdo de voluntades. Como lo indica la definición, son "convenciones", se trata de una
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia.

En estricto sentido, las partes de la señalada definición son los "esposos", es decir, en conformidad al artículo 98 del CC,
aquellos que han celebrado una promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Con todo, no es requisito tener la calidad de
"esposo" para poder pactar una capitulación matrimonial. Así, en la mayoría de las ocasiones, los que celebran
capitulaciones matrimoniales no han pactado previamente desposorio. En consecuencia, sería más adecuado suprimir de la
definición legal de capitulaciones matrimoniales la referencia a los "esposos".

Su principal utilidad práctica consiste en que permiten pactar tanto el régimen de separación de bienes (total o parcial,
como veremos) como el de participación en los gananciales, puesto que el régimen legal y supletorio es el de sociedad
conyugal.

En cuanto a su naturaleza jurídica, toda capitulación matrimonial es una convención, pero no toda capitulación
matrimonial es un contrato. Siempre poseen la naturaleza jurídica de una convención, pero pueden ser un contrato, también
son contratos dependientes.

La propia definición legal establece que su naturaleza jurídica es la de una convención; es un acto jurídico bilateral. Pero
si origina derechos y obligaciones, esto es, si se trata de una convención que crea derechos y obligaciones, será un contrato,
v.gr, la obligación del marido de entregar mensualmente una suma de dinero a la mujer. Al mismo tiempo son actos
dependientes, dado que aunque no garantizan el cumplimiento de otra obligación, para producir efectos necesitan de otra
convención, en este caso, del matrimonio314.

314 J. LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos. Parte general, Santiago 2005, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile, pp. 128-129.
121
 2. CARACTERÍSTICAS

Las capitulaciones matrimoniales se caracterizan por su naturaleza convencional, por ser eventualmente modificables,
por su obligatoriedad una vez pactadas y por su solemnidad.

— Carácter convencional. Son una convención, que en ocasiones reviste el carácter de un contrato dependiente, según lo
ya indicado.

— Admiten, en ciertos casos, su modificación. Las capitulaciones matrimoniales que se celebran con anterioridad al
matrimonio, pueden ser modificadas según el art. 1722, "Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones
matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título
para las capitulaciones mismas". En consecuencia, las pactadas en el acto del matrimonio son inmodificables, sin perjuicio
de la posibilidad de sustituir el respectivo régimen matrimonial.

— Obligatoriedad. Son obligatorias tanto para las partes como para los terceros que contratan con ellos.

— Solemnidad. Son solemnes, aspecto que prontamente analizaremos con mayor detalle.

3. CAPACIDAD PARA CELEBRAR LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales aquellas personas hábiles para contraer matrimonio. Respecto de los
inhábiles, debemos distinguir la situación del menor de edad, del disipador interdicto y de los demás incapaces.

En el caso del menor de edad, debe tener como mínimo dieciséis años, y requiere la autorización de las personas que
deben otorgar el asenso, pero para renunciar los gananciales, enajenar bienes raíces, gravarlos con hipoteca, censos o
servidumbres será necesaria autorización judicial, es decir, en estos supuestos requiere de una doble autorización: de las
personas que deben otorgar el asenso y del juez. En conformidad al art. 1721 inc. 1º, "El menor hábil para contraer
matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor;
menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca o censos o
servidumbres. Para las estipulaciones de esta clase será siempre necesario que la justicia autorice al menor".

La situación del disipador interdicto se regula en el inc. 2º, "El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor
edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las
mismas reglas que el menor".

La norma anterior no puede referirse a los otros incapaces (demente, impúber y sordo o sordomudo que no puede
expresarse claramente), ya que éstos no son hábiles para contraer matrimonio, por lo tanto, son incapaces para celebrar
capitulaciones matrimoniales.

4. SOLEMNIDADES

Las capitulaciones matrimoniales son siempre actos jurídicos solemnes, pero hay que distinguir entre las que se celebran
antes del matrimonio y las que se realizan en el acto del matrimonio.

— Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. Existen dos solemnidades:
escritura pública y subinscripción. En primer lugar, deben otorgarse por escritura pública. En segundo término, deberá
subinscribirse la escritura pública al margen de la respectiva inscripción matrimonial al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los treinta días siguientes.
122
 La subinscripción es una solemnidad, y no un requisito de publicidad frente a terceros, ya que según el inc. 1º del art.
1716, primera parte, "Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes
y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la
respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o dentro de los treinta días siguientes". El plazo es fatal
y de días corridos.

En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero no inscritos en Chile, el inc. 2º de la norma exige que
previamente se inscriban en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo que se exhibirá al oficial
civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. El plazo de treinta días se contará desde la fecha
de la inscripción del matrimonio en Chile.

— Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio. En este caso, no se requiere escritura
pública, sólo la subinscripción, inc. 1º parte final del art. 1716, "bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin
este requisito no tendrán valor alguno".

5. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Debe distinguirse entre las que se celebran con anterioridad o en el acto mismo del matrimonio.

— Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio. Estas sólo pueden tener por
objeto pactar separación total de bienes o participación en los gananciales, inc. final del art. 1715.

— Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran con anterioridad al matrimonio. El objeto es más amplio,
pero siempre relativo al aspecto patrimonial del matrimonio, por ejemplo:

• Pactar separación total o parcial de bienes o participación en los gananciales.

• Eximir bienes muebles de la sociedad conyugal.

• Establecer que la mujer dispondrá de una suma determinada de dinero.

• Destinar valores propios para comprar bienes, de forma tal que éstos no ingresen a la sociedad conyugal.

• Los esposos pueden hacerse donaciones por causa de matrimonio, limitadas a la cuarta parte de lo que el esposo
respectivo aporte al matrimonio, art. 1788.

• La mujer podrá renunciar a los gananciales.

§ Estipulaciones prohibidas

El legislador dispone al respecto que no pueden ser objeto de una capitulación matrimonial las materias que sean
contrarias a las buenas costumbres y a las leyes. Tampoco proceden aquellas establecidas en detrimento de los derechos y
obligaciones prescritos por la ley respecto de los cónyuges y en relación a los hijos, ya que lo pactado no puede
desnaturalizar el régimen patrimonial de que se trate, como por ejemplo, que la mujer administrará sus bienes propios.
Finalmente, no podrá pactarse que la sociedad conyugal se inicie antes o después de contraerse el matrimonio, según dispone
el art. 1721 inciso final, ya que sabemos que por regla general la vigencia de la sociedad conyugal comienza al iniciar el
matrimonio.

123
 TÍTULO TERCERO BIENES FAMILIARES.

CAPÍTULO ÚNICO LOS BIENES FAMILIARES COMO RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO

1. Regulación y fundamento; 2. Características de la institución; 3. Bienes que pueden ser declarados familiares; 4.
Afectación de los bienes; 5. Efectos de la declaración de bien familiar; 6. Desafectación de los bienes familiares; 7.
Normas de cogestión.

1. REGULACIÓN Y FUNDAMENTO

La institución de los bienes familiares fue incorporada en nuestra legislación a través de la ley Nº 19.335, introduciéndose
la institución en el Libro I del Código Civil, Título IV, párrafo II, denominado "De los Bienes Familiares", comprendiendo
los artículos 141 al 149 inclusive, los que habían sido derogados en su mayoría por la ley Nº 18.802 del año 1989.

En el régimen de sociedad conyugal se forma un patrimonio común, el que a su disolución se divide en mitades entre los
cónyuges, además el marido está sujeto a limitaciones en la administración de los bienes sociales y propios de la mujer. No
acontece lo mismo en la separación de bienes y en el de participación en los gananciales, en éstos cada cónyuge administra
con libertad su patrimonio, por ello al término de dichos regímenes el cónyuge no propietario puede quedar en una situación
de precariedad. Para evitar que la familia se vea privada de los bienes que permiten su buen desarrollo, se ha creado la
institución de los bienes familiares315.

Lo anterior no quiere decir que los bienes familiares no operan en la sociedad conyugal. Su campo de aplicación es
amplio, se aplican en la sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales, incluso un bien del
patrimonio reservado puede ser declarado familiar.316 Lo anterior es sin perjuicio que su principal utilidad, por los motivos
expuestos, se produce en la separación de bienes y en la participación en los gananciales.317

Los bienes familiares son parte de lo que se denomina Régimen Matrimonial Primario, entendiéndose éste como un
conjunto de normas imperativas y, por consiguiente, irrenunciable, aplicable a todo matrimonio con total independencia del
régimen económico adoptado por los contrayentes. Dicho régimen primario se caracteriza, entre otras razones, por las
siguientes: a) es de aplicación general; b) sus normas están dotadas de carácter imperativo, lo que impide toda vulneración.318
Según señala Elorriaga, la imperatividad viene determinada por el interés social que siempre existe en torno a la familia, y
sobre todo en cualquier medida que afecte su subsistencia, dirección o integridad, tanto en el aspecto personal como
patrimonial319. El régimen primario, como asimismo la vivienda familiar, suponen y reclaman un estatuto social, el primero
para brindarlo y la segunda para recibirlo, si el régimen primario es la subestructura sobre la que se apoya el sistema
patrimonial del matrimonio, la casa habitación es el soporte fáctico de la vida familiar, es impensable la una sin la otra320.

315 La necesidad de bienes indispensables para la subsistencia familiar, ya había sido puesta en relieve por la dogmática civil desde hacía tiempo. Véase,
en este sentido, F. FUEYO LANERI, Derecho Civil, Derecho de Familia, t. VI, vol. I, Santiago 1959, Editorial Jurídica de Chile, p. 26.
316 Una sentencia de la Corte Suprema, de 25 de febrero de 2013, declaró: "Concurren todos los requisitos para que el inmueble sea declarado bien

familiar en los términos que las normas legales lo disponen, sin que sea obstáculo a tal declaración la existencia del régimen patrimonial de sociedad
conyugal entre las partes, más aún si el término de dicho régimen y la consecuente comunidad que se formará entre los contrayentes, no han sido
hechos alegados ni establecidos". Indicador MJJ34500, rol Nº 9352-12.
317 Véase sobre el tema E. COURT MURASSO, "Los bienes familiares en el Código Civil (ley Nº 19.335)", en Cuadernos Jurídicos, Facultad de Derecho

Universidad Adolfo Ibáñez, 2 (1995), p. 3. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 332-333.
318
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, es decir, son indisponibles e inmodificables por las partes, según el art. 149: "Es
nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo". Luego la infracción se sanciona con nulidad absoluta por objeto
ilícito.
319 F. ELORRIAGA DE BONIS, Régimen Jurídico de la vivienda familiar, Pamplona 1995, Aranzadi, pp. 66; 72. Utiliza la expresión también G. FIGUEROA

YÁÑEZ, El patrimonio, Santiago 1997, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 717. Véase, igualmente, I. VERDUGO BRAVO, "Estatuto de los bienes
familiares en Chile", en Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte, Escuela de Derecho Antofagasta, 4 (2005), pp. 16-17.
320 F. ELORRIAGA DE BONIS, Régimen Jurídico... cit., p. 80.

124
 2. CARACTERÍSTICAS DE LA INSTITUCIÓN

Al analizar la institución de los bienes familiares, según está regulada en los artículos 141 al 149 del Código Civil,
podemos caracterizar a la institución en estudio de la siguiente forma:321

— Se trata de bienes corporales, como son el inmueble que sirve de residencia principal a la familia y lo muebles que lo
guarnecen, y además la ley excepcionalmente la hace aplicable a un bien incorporal, constituido por los derechos o acciones
que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sirve de residencia principal a la familia.

— Se aplica la institución cualquiera sea el régimen de bienes existente en el matrimonio, esto es, sociedad conyugal,
separación de bienes o participación en los gananciales.

— La afectación como familiar de un bien no opera de pleno derecho, por cuanto requiere de una declaración judicial en
el caso de los bienes corporales, o un acto unilateral de uno de los cónyuges otorgado por escritura pública en el caso de los
derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la
familia.

— La afectación de estos bienes declarados familiares puede quedar sin efecto mediante la desafectación de los mismos,
la que puede ser judicial o extrajudicial.

— La afectación como familiar de un bien no supone su inembargabilidad, pero restringe la acción de los acreedores,
pudiendo ser éstos obligados a ejecutar sus créditos en otros bienes del deudor.

— Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez puede constituir prudencialmente a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.

— Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, por ello los derechos concedidos por ellas son
irrenunciables, siendo sancionado con nulidad absoluta cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este
párrafo, según lo dispone el artículo 149 del Código Civil.

3. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES

La declaración de bien familiar puede recaer sobre el inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de
residencia principal de la familia; sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar; los derechos y acciones que los cónyuges
tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Analizaremos separadamente
cada uno de los casos.

§ El inmueble de propiedad de uno o de ambos

cónyuges que sirva de residencia principal de la familia

La doctrina está de acuerdo en que debe tratarse de un bien inmueble, corporal, porque de otro modo no puede servir de
residencia principal a la familia. Este bien puede ser un bien social, propio de alguno de los cónyuges o perteneciente al
patrimonio reservado de la mujer322.

Por otro lado, debe tratarse de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia, sólo uno, de hecho, la ley habla
de "el inmueble". En consecuencia, se ha entendido por residencia principal el lugar donde efectivamente vive la familia,

321Véase H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., pp. 55-57 y G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... cit., pp. 370-371.
322Como indica I. VERDUGO BRAVO, Estatuto de los bienes familiares... cit., p. 20, hubo un cambio en el texto propuesto y el que resultó en el texto
refundido. Mientras el texto legal decía: "el inmueble de propiedad de la familia", el texto refundido señala: "El inmueble de propiedad de cualquiera
de los cónyuges", no encontrando un fundamento plausible para la introducción de la modificación.
125
por ello, debe excluirse una casa de veraneo, de descanso, como las denominadas parcelas de agrado y las cabañas en las
playas. El juez deberá resolver, caso a caso, el carácter de residencia principal de un inmueble323.

No obstante, se presentan dos problemas interesantes. En primer lugar, en relación con la expresión familia. Mientras
algunos han entendido que debe aplicarse el artículo 983, relativo a la sucesión intestada, para otros debe emplearse una
fórmula más estricta, contenida en el artículo 815324.

Por otro lado, se ha discutido el alcance que debe darse a exigencia de que el inmueble sirva de residencia a la familia,
especialmente en los casos de disgregación familiar, es decir, cuando el cónyuge no propietario abandona la vivienda
familiar, o bien, cuando el cónyuge no propietario ha pretendido la declaración sin que existan hijos comunes. Una sentencia
interesante en este sentido, es la de la Corte Suprema, de 31 de marzo de 2014,325 la que declaró lo siguiente:

"La institución de los bienes familiares, incorporada en nuestro ordenamiento por la ley Nº 19.335, tiene por objeto
proteger el núcleo familiar, por la vía de asegurarle la mantención del hogar físico, ante conflictos o desavenencias que
pudieran poner fin a la vida en común entre los cónyuges. Se ha dicho, por lo mismo, que es una garantía para el cónyuge
que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio. Lo anterior permite
concluir que si el matrimonio ha cesado en su convivencia, residiendo sólo uno de los cónyuges en el inmueble cuya
declaración de bien familiar se pretende, no se cumple la finalidad de la institución analizada, desde que al haber dejado
éste de ser el hogar común, no puede considerarse que en la actualidad sea la residencia de la familia. Si bien resulta
indiscutible que la existencia de una familia no está supeditada al hecho de que existan hijos, es lo cierto que desde que
la pareja se separa, la familia, como tal, no puede entenderse constituida por cada uno de los cónyuges individualmente
considerados, ya que desde esa perspectiva, estaría en condiciones de ser "la familia" tanto uno como el otro cónyuge.
Esa es, pues, la situación que se debe analizar a la hora de determinar si se cumple el requisito previsto en el citado
artículo 141 del Código Civil, en la medida que la institución de los bienes familiares está orientada a la protección de la
familia, concepto que, en la situación fáctica mencionada, no aparece revestido de las características o composición que
la institución regulada en el párrafo 2º del Título VI del Libro I del Código Civil requiere, dada su finalidad de resguardar
el interés de los hijos comunes y del cónyuge al que le corresponde el cuidado de éstos, en los casos de rupturas
conyugales".

Con todo, no puede negarse que es un problema muy casuístico. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de 17 de agosto de 2012,326 se acogió la declaración de bien familiar de un inmueble en el que habitaba la madre con su
hijo, no obstante el divorcio de los padres. El fallo declaró: "La menor vive con su madre, y para ella el bien raíz es su
residencia principal y como no puede vivir sola es lógico que también allí resida su madre. Para la menor sigue existiendo
el vínculo con su padre y por ende ellos constituyen una familia de modo que el bien raíz que ocupa es su residencia
principal. Si bien, los cónyuges se divorciaron, de modo que ya no les une un vínculo matrimonial, con ello no desaparece
la familia, pues permanecen los vínculos entre la hija con su padre y madre".

323 En este sentido, H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., p. 59, I. VERDUGO BRAVO, Estatuto de los bienes familiares... cit., p. 21, RAMOS PAZOS,
Derecho de Familia... (2005), cit., p. 332, L. TOMASELLO HART, El Régimen de Participación en los Gananciales, Santiago 1994, ConoSur, p. 147; C.
FRIGERIO CASTALDI, Regímenes Matrimoniales, Santiago 1995, ConoSur, p. 149, E. COURT MURASSO, Los bienes familiares... cit., p. 10.
324 Véase P. RODRÍGUEZ GREZ, Ley de matrimonio civil..., cit., p. 285, por la tesis amplia y I. VERDUGO BRAVO, Estatuto de los bienes familiares... cit.,

p. 22, por la restrictiva.

325 Microjuris, MJJ37272, rol Nº 9439-13. El 21 de septiembre de 2009, la Corte Suprema declaró: "Corresponde acoger el recurso de casación en el

fondo deducido por el demandado contra la sentencia la Corte de Apelaciones que declaró bien familiar en el caso, toda vez que la institución de los
bienes familiares, tiene por finalidad principal amparar el hogar de la familia, principalmente en caso de conflictos dentro de ella, objeto de principal
protección por parte del legislador el que no se cumple en la especie desde que es un hecho no discutido que el inmueble materia de la litis no es
habitado por la cónyuge demandante, sino que solamente por el demandado, lo que demuestra que el mismo no constituye en la actualidad la residencia
principal de la familia, no habiéndose establecido por lo demás, que la actora haya dejado de residir allí por las razones que la misma esgrimió en su
libelo, ni que ella se encuentra en situación de ser amparada por la institución en cuestión, atendidos los objetivos y finalidad que ésta última persigue".
Microjuris, MJJ21813, rol Nº 5275-09. El tipo de solución que adoptan estas sentencias es criticado por I. VERDUGO BRAVO, Estatuto de los bienes
familiares... cit., p. 25, quien señala que es el carácter protector el que debe orientar la decisión, por cuanto sostiene que con ese tipo de decisiones la
mujer que es expulsada por el marido junto a los hijos, no podría solicitar la declaración de bien familiar.
326
MJJ32873, rol corte Nº 563-12.
126
 § Los bienes muebles que guarnecen el hogar

Se trata de bienes muebles que equipan o adornan el hogar. Un grupo de autores considera que la expresión debe estar
referida a los bienes señalados en el artículo 574.327 Corral entiende que la aplicación del artículo 574 es discutible, porque
se trata de una norma instrumental y no de fondo.328 Verdugo, por su parte, considera que el artículo 574 no debe ser
aplicado: "Por nuestra parte estimamos que esta disposición no resulta aplicable, en razón de su propia naturaleza más
bien patrimonial diversa a ser una norma protectora de la familia como la que nos ocupa, y además por cuanto dicha
norma carece de toda actualidad".329

Se ha sostenido que se trata de los muebles que ordinariamente encontramos en un hogar, según la situación económica
de la familia, pero es imposible crear un listado completo, ya que dependerán del estrato social de que se trate. 330 Incluso,
desde una perspectiva finalista de la norma, se ha defendido la posibilidad de afectar los automóviles, en cuanto éstos sirvan
a la familia (lo que sería completamente opuesto a la aplicación del artículo 574, que excluye a los carruajes). 331

Por otro lado, se ha discutido si es necesario especificar los muebles que quedarán afectados por la declaración de
familiares. Según algunos, debe cumplirse con la especificación de los bienes, en la solicitud y en la sentencia respectiva,
especialmente atendiendo a razones de certeza y seguridad jurídicas.332 Para otros, no es necesario identificar los bienes, ya
que el legislador al hablar de bienes familiares se está refiriendo a una universalidad de hecho, de forma tal de permitir el
reemplazo de los bienes enajenados por otros que se adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se adquiera
un nuevo bien debería pedirse su declaración de bien familiar.333

Por último, tanto Tomasello como Verdugo comparten la idea de que es posible la declaración o afectación de bienes
muebles que guarnecen el hogar, aun cuando no exista propiedad sobre un inmueble y éste sea, por ejemplo, arrendado.334

§ Los derechos y acciones que los cónyuges

tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia

Conforme al artículo 146, pueden ser afectados también los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Nótese que en este caso los cónyuges no son
dueños del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, sino de derechos y acciones en la sociedad titular del
bien raíz.

4. AFECTACIÓN DE LOS BIENES

La afectación de los bienes puede ser judicial o por declaración unilateral.

§ La afectación judicial

La afectación será judicial en el caso del inmueble que sirve de residencia principal de la familia y en el supuesto de los
muebles que guarnecen el hogar. El proyecto contemplaba la afectación voluntaria, es decir, no sujeta al procedimiento
jurisdiccional, pero fue sustituido, en el proyecto aprobado, por la intervención del juez en un procedimiento contencioso,
el sumario, lo que era abiertamente criticado en los casos en que ambos cónyuges estaban de acuerdo en la declaración (lo

327 Véase L. TOMASELLO HART, El Régimen de Participación... cit., p. 147, R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 333.
328 H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., p. 66.
329 I. VERDUGO BRAVO, Estatuto de los bienes familiares... cit., p. 30.
330 G. ROSSO ELORRIAGA, Régimen jurídico de los bienes familiares, Santiago 1998, Metropolitana Ediciones, p. 104. En un sentido similar, I. VERDUGO

BRAVO, Estatuto de los bienes familiares... cit., p. 31, que considera que deben comprenderse los electrodomésticos de uso común e incluso el
computador si presta servicios en el hogar.
331 Ibídem, p. 32.
332 H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., p. 66. En un sentido similar, E. COURT MURASSO, Los bienes familiares... cit., p. 11 y I. VERDUGO BRAVO,

Estatuto de los bienes familiares... cit., p. 32.

333 RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p 335 y G. ROSSO ELORRIAGA, Régimen jurídico... cit., p. 105.
334 Véase L. TOMASELLO HART, El Régimen de Participación... cit., p. 147 y I. VERDUGO BRAVO, Estatuto de los bienes familiares... cit., p. 33.

127
que conducía, no en pocos casos, a la abierta simulación de juicios). Actualmente, con la introducción de los Tribunales de
Familia, la declaración de bien familiar es de su competencia (artículo 8º Nº 15 de la ley Nº 19.668), modificándose el
artículo 141. Presentada una solicitud de declaración, el juez debe citar a audiencia preparatoria. Si no hay oposición, podrá
declarar desde ya el bien como familiar, a menos que no existan antecedentes suficientes. En ese caso y cuando el
demandado se ha opuesto, debe citar a audiencia de juicio. En parte, como se aprecia, la ley ha resuelto el problema de
judicialización en los casos en que ambos cónyuges están de acuerdo en la declaración de bien familiar.

§ Afectación judicial provisoria

El inciso 3º del artículo 141 permite la constitución provisoria de bien familiar: "Con todo, la sola interposición de la
demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que
se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción
con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal". Podrá apreciarse que de la lectura de la norma se
concluye que basta la sola interposición de la solicitud para que el bien se transforme en familiar, incluso sin que se practique
la subinscripción. Esta interpretación ha sido rechazada por la mayoría de la doctrina, ya que los terceros no pueden verse
afectados mientras no se practique la subinscripción.335 Sin embargo, Corral considera que hay aquí un defecto grave de la
ley (la que debió exigir medidas de publicidad), que no puede corregirse mediante las interpretaciones doctrinarias, so pena
de desconocer el texto expreso de la ley.336

§ Afectación judicial definitiva

Opera la constitución definitiva con la sentencia firme que declara al bien como familiar. No exige el legislador que deba
inscribirse, pero ello es evidente.337 En el caso de los bienes muebles que guarnecen el hogar, silencio guardó el legislador
sobre su afectación, pero se entiende que deben aplicarse las reglas dadas para el inmueble residencia principal de la familia.
No es necesario practicar alguna subinscripción.

§ Afectación por declaración unilateral

Respecto de los derechos y acciones que los cónyuges tienen en sociedades propietarias del inmueble que sirve de
residencia principal de la familia, se ha seguido un criterio distinto en su afectación. Ésta no es judicial, sino que se realiza
por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública, inc. 3º del artículo 146, la que deberá
inscribirse al margen de la inscripción societaria del Registro de Comercio, si se trata de una sociedad de personas. Si se
trata de una sociedad anónima, deberá inscribirse en el respectivo Registro de Accionistas.

§ Fraude en la afectación

Conforme al inciso final del artículo 141: "El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que se
refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere
corresponderle". Como enseña Corral, originariamente la ley disponía que se sancionaba la conducta del: "cónyuge que
hiciere fraudulentamente la declaración a que se refiere este artículo", dejando de lado la declaración contenida en el artículo
146. Lo curioso era que el artículo 141 no contemplaba posibilidad alguna de que se hiciera una "declaración" de bien
familiar, atribuyendo dicha facultad al juez. Fue el texto refundido del D.F.L. Nº 2-95 el que dio la actual redacción a la
norma, que se refiere ahora al "cónyuge que actuare"; no obstante, se mantuvo fuera de su ámbito de aplicación.

335 En este sentido, E. COURT MURASSO, Los bienes familiares... cit., p. 14, RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 334, H. TRONCOSO
LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 268, I. VERDUGO BRAVO, Estatuto de los bienes familiares... cit., p. 38.
336 H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., pp. 74-75. En el mismo sentido, G. ROSSO ELORRIAGA, Régimen jurídico... cit., pp. 141 y ss.
337 Causa verdadera perplejidad a la doctrina que la ley no haya hecho ninguna mención a la declaración definitiva. La opinión de que la anotación

provisoria debe reemplazarse es unánime. Por todos H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., p. 75.
128
 5. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR

La declaración de bien familiar produce los siguientes efectos: primero, limita la facultad de disposición; segundo, el
beneficio de excusión; tercero, la notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución y embargo.

§ Limitaciones a la facultad de disposición

En conformidad al artículo 142, inciso 1º, "No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar". En relación a las acciones o derechos en una sociedad, rige el inciso 2º del artículo 146:
"Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar
cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar".

En relación con los actos, hay una evidente semejanza con el artículo 1749. En primer lugar, la autorización se exige para
la enajenación y gravamen, o promesa de gravamen o enajenación voluntarios de los bienes declarados familiares (el bien
inmueble que sirve de residencia principal a la familia y los muebles que guarnecen el hogar). No alcanza, por lo tanto, las
enajenaciones forzadas, que se hacen por el ministerio de la justicia. Tampoco a aquellos actos que no constituyen
enajenación, como las adjudicaciones. Finalmente, como en el caso del artículo 1749, la autorización debe otorgarse en el
respectivo título que sirve de antecedente a la enajenación o al gravamen. En segundo término, se necesita la autorización
para la cesión del uso o goce de los bienes declarados familiares.

Para los derechos y acciones sociales, además de lo prescrito en el artículo 142, rige una exigencia más general: se necesita
autorización del cónyuge no propietario para cualquier acto que, como socio o accionista, tenga relación con el bien familiar.
La doctrina ha destacado las inconsistencias e imprecisiones de la norma. Por un lado, se refiere a los actos recaídos sobre
el bien familiar, en circunstancias que lo declarado como familiar son los derechos que tenga un cónyuge en calidad de
socio o accionista, con lo que la norma termina, en palabras de Corral, en un verdadero acertijo. Precisamente, en este punto,
surge la segunda dificultad, por cuanto no se sabe con certeza qué quiere decir la ley, demasiado amplia, cuando exige la
autorización del otro cónyuge para todo acto como accionista o socio.338

La autorización del cónyuge no propietario debe cumplir los requisitos prescritos en el artículo 142 inciso 2º, esto es,
debe ser específica, interviniendo directa y expresamente en el acto, por escrito o por escritura pública según si el acto de
que se trata requiere de esa solemnidad; además, puede intervenir otorgando mandato especial, siempre que conste por
escrito o por escritura pública, según el caso. Puede apreciarse que la autorización debe otorgarse en términos similares a la
regulada en el art. 1749 respecto de los bienes sociales.339

La autorización puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa del cónyuge no propietario que no se
funde en el interés de la familia. En caso de negativa, el juez resolverá previa audiencia del cónyuge no propietario, art. 144.
A diferencia del artículo 1749, la negativa del cónyuge no propietario debe fundarse en el interés de la familia, mientras que
en el caso del artículo 1749, la negativa debe fundarse en un justo motivo.

Aparentemente, procede la autorización supletoria de la justicia en los casos del artículo 142, por lo que podría concluirse
que ella no es procedente respecto del art. 146. Pero esta solución no nos convence. No se ve razón para que el cónyuge
propietario de acciones y derechos sociales quede sujeto al ejercicio de una facultad absoluta del cónyuge no propietario,
que puede traducirse perfectamente en un ejercicio abusivo. Por lo demás, al hacer aplicable el artículo 146 inciso primero,
las normas del párrafo 2º del Título VI, entendemos que hace aplicable el régimen de los artículos 142 y 144.

En caso de omisión de la autorización del cónyuge no propietario, la sanción es la nulidad relativa. Son titulares de la
acción de nulidad relativa, el cónyuge no propietario y sus herederos. No señala la ley desde cuándo debe contarse el plazo
de cuatro años, pero por aplicación de las reglas generales, se concluye que empieza a correr desde la fecha de la celebración

338Véase Ibídem, pp. 81-82, E. COURT MURASSO, Los bienes familiares... cit., p. 45.
339El D.F.L. Nº 2-95, que introduce el texto refundido, modificó la disposición en estudio, en el sentido de equipararla al artículo 1749: la intervención,
en el texto refundido puede ser de cualquier modo y se exige la especificidad, ninguna de las que se encontraba en el texto original.
129
del acto o contrato.340 Otros, en cambio, consideran que por aplicación analógica del artículo 1792-4, el plazo debería
contarse desde el conocimiento que el cónyuge tiene del vicio.341

La declaración de nulidad produce sus efectos normales, sin perjuicio de ello, según el artículo 143 inciso 2º: "Los
adquirentes de derecho sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaración de nulidad origine". Sabemos que la nulidad produce efectos respecto de terceros, es decir,
da acción reivindicatoria, sin importar la buena o mala fe del tercero (artículo 1687). Al contrario, la buena o mala fe tiene
importancia a los efectos de las prestaciones mutuas. Nuevamente, la ley emplea aquí un lenguaje poco preciso, desde el
punto de vista técnico. No obstante, reiteramos que no determina en contra de quién puede dirigirse la acción de nulidad (a
diferencia de los artículos 1490 y 1491, a propósito de la resolución), sino que establece una presunción de derecho de mala
fe, tratándose del inmueble familiar. Respecto de los bienes muebles, se aplican las reglas generales.

§ Constitución de derechos de usufructo,

uso o habitación sobre bienes familiares

Con el objeto de amparar al cónyuge no propietario y a los hijos, el juez podrá constituir derechos de usufructo, uso o
habitación. Así lo dispone el artículo 147: "Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos
derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo".

Estos derechos reales se caracterizan porque pueden ser constituidos sólo durante la vigencia del matrimonio. El inciso
1º del artículo 147 introducido por la ley Nº 19.335, buscaba amparar al cónyuge no propietario incluso si el matrimonio se
disolvía, pero la norma fue modificada por la ley Nº 19.585, que limitó la constitución de estos derechos sólo durante la
vigencia del matrimonio, para dar aplicación a la regla del artículo 1337 Nº 10, que consagró un derecho de adjudicación
preferente a favor del cónyuge sobreviviente y, en su caso, un derecho de uso o habitación gratuito y vitalicio. No obstante,
la norma no alcanza la correcta coordinación que se pretendía con la modificación. Por un lado, la constitución de estos
derechos reales se puede solicitar vigente el matrimonio, pero se constituyen por un plazo. Nada impide, en consecuencia,
que fallecido el cónyuge propietario, el usufructo se encuentre aún constituido a favor del usufructuario. Por otro lado, la
aplicación de la regla 10ª del artículo 1337 es limitada, porque implica que la partición se practica por un juez partidor.

Asimismo, se caracterizan porque deben estar sujetos a plazo, el que debe establecerse en la propia sentencia; el
beneficiario con estos derechos debe rendir caución de conservación y de restitución, además deberá practicar inventario
solemne, ya que la ley no lo exime de dichas obligaciones; conforme al inciso final del artículo 147, no pueden afectar los
derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la época de su constitución, ni aprovechará a los acreedores
que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento; la sentencia, como dispone el artículo 147, sirve de título para
todos los efectos legales.

Corral señala, acertadamente, que no puede hablarse de título en sentido técnico (como antecedente de la tradición),
porque de ser así, estaríamos frente a una verdadera ficción de contrato, así, la expresión título se referiría al documento o
soporte material con el que se hace la inscripción.342 Con todo, el punto no deja de ser complejo, aunque pudiera estimarse

340 H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., p. 84 y RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 343.
341
Es la propuesta de E. COURT MURASSO, Los bienes familiares... cit., p. 28. I. VERDUGO BRAVO, Estatuto de los bienes familiares... cit., p. 40,
encontrándose de acuerdo con esta solución, aporta otros argumentos: "Nosotros estamos de acuerdo con esta última opinión, por cuanto estimamos
que una interpretación lógica lleva a esa conclusión, toda vez que ante otra situación similar, como la reglamentada en el art. 1757, inc. 3º, que se
refiere a la nulidad relativa por infracción de los arts. 1749, 1754 y 1755, también el Código se aparta de la regla general y el plazo se cuenta desde
la disolución de la sociedad conyugal. Ello demuestra que se ha estimado por el legislador que no es lo más equitativo en esos casos, que el plazo se
cuente desde la fecha de celebración del acto o contrato".
342 H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., pp. 94-95.

130
que, además de las formas señaladas en el artículo 766, el artículo 147 regule la constitución directamente por el juez, de
modo que, de forma similar a la usucapión, la inscripción de la sentencia se hace para fines de oponibilidad y publicidad.343

Además, se trata de derechos intransmisibles, porque la muerte del usufructuario o habitador pone término al usufructo o
al uso o habitación (artículos 806 y 812), y, los derechos de uso y habitación no pueden transferirse, porque son
personalísimos (artículo 819). Cuestión distinta ocurre con el usufructo, que según las normas generales puede cederse o
enajenarse. Corral considera que, cediéndose, al cambiar el destino del bien gravado con usufructo, puede solicitarse la
desafectación del bien familiar. En la segunda edición de su obra, ha agregado que el juez pude señalar, como modalidad,
una condición resolutoria para el caso de arriendo o cesión.344

§ El cónyuge no propietario goza de beneficio de excusión

El artículo 148, inciso 1º dispone: "Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia,
cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crédito en otros bienes
del deudor". A diferencia del beneficio de excusión propio de la fianza, en el que el fiador puede exigir que se proceda
primero en contra del deudor principal, en este caso podrá pedirse que el acreedor se dirija en contra de los bienes no
familiares, y sólo con posterioridad a ello podrán perseguirse los bienes familiares. En lo demás, se aplican las normas de
la fianza, salvo en lo que dice relación con la posibilidad de renunciarlo, conforme al claro tenor de orden público, como
hemos visto, con arreglo al artículo 149.

Se ha criticado la regulación contenida en el artículo 148, al no dejar a salvo la situación de los acreedores anteriores a la
constitución de los bienes familiares, porque ello puede prestarse a fraudes en perjuicio de dichos terceros. Corral,
especialmente, ha sostenido que urge en esta materia una reforma legal, que proteja a los acreedores o que lo haga la
jurisprudencia.345 En cualquier caso, la doctrina ha llegado a la conclusión de que no puede oponerse el beneficio a los
acreedores hipotecarios o prendarios, so pena de desnaturalizar la garantía real;346 de otro lado, se ha argumentado que dicha
excepción es incompatible con el procedimiento de ejecución hipotecaria contemplado en la Ley General de Bancos.347

§ Necesidad de notificar al cónyuge

no propietario el mandamiento de ejecución y embargo

Según el inciso 2º del artículo 148, toda vez que se proceda ejecutivamente en contra del cónyuge propietario y se decrete
el embargo de un bien familiar, el juez ordenará que se notifique personalmente el mandamiento de ejecución al cónyuge

343 La inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes es fundamental para hacer oponible el usufructo o el uso y habitación a los acreedores.
Esta es la opinión, que compartimos, de RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 344, E. COURT MURASSO, Los bienes familiares... cit., p.
36, L. TOMASELLO HART, El Régimen de Participación... cit., p. 159.
344 H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., p. 97. Comparte la tesis, RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 345. Confrontar con L.

TOMASELLO HART, El Régimen de Participación... cit., p. 159, que los considera inembargables y, por consiguiente, personalísimos.
345 H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., pp. 101-103. Es muy probable que dicha protección sea brindada por la jurisprudencia, como se ha hecho

en el caso de la disolución de la sociedad conyugal, al margen del pacto de sustitución del artículo 1723. Recordemos que la jurisprudencia ha limitado
los alcances del efecto retroactivo, para proteger a los terceros acreedores.
346 Véase, E. COURT MURASSO, Los bienes familiares... cit., pp. 39-41.
347 Así lo sostiene J. MELILLÁN MARTÍNEZ, "Bienes familiares y beneficio de excusión. La reforma de la ley Nº 19.335 ante los juicios ejecutivos

especiales", en Revista Chilena de Derecho, vol. 21, 2 (1994), p. 382: "Es posible sostener que el beneficio de excusión de los bienes familiares sería
inaplicable al juicio de requerimiento hipotecario contemplado en los arts. 98 a 104 de la Ley General de Bancos (D.F.L. Nº 252 de 1960),
procedimiento especialísimo creado para la ejecución de mutuos otorgados mediante la emisión de letras de crédito hipotecario. En efecto, estos
juicios tienen por objeto ejecutar las hipotecas otorgadas para garantizar dichos mutuos, por lo tanto no es posible trabar embargo sobre otros bienes
del deudor, ni tampoco solicitar ampliación de embargo, si acaso con el producto del remate del inmueble gravado no alcanza a cubrirse la totalidad
de la deuda. Para poder ejecutar eventualmente dichos saldos es necesario iniciar un juicio ejecutivo común. No obstante, por regla general este
nuevo juicio no se inicia en la práctica, ya que ello implicaría mayores gastos, si no hay posibilidades ciertas de recuperación; habría lugar a esta
nueva ejecución en caso de tener la certeza que el deudor posee bienes de valor considerable que aseguren un buen resultado. Por otro lado, en el
juicio de requerimiento hipotecario se pueden oponer tres excepciones taxativamente señaladas en la ley y que son: pago de la deuda, prescripción y
no empecer el título al ejecutado. En virtud de esta última, no puede discutirse la existencia de la obligación hipotecaria, y para ser admitida a
tramitación necesita fundarse en un antecedente escrito y aparecer revestida de fundamento plausible. Por consiguiente, me parece que si el deudor
puede oponer estas tres excepciones, no veo cómo podría admitirse que opusiera el beneficio de excusión, contemplado en el nuevo art. 148 CC". En
el mismo sentido, I. VERDUGO BRAVO, Estatuto de los bienes familiares... cit., p. 41.
131
no propietario. Lo anterior, para que pueda oponer el beneficio de excusión. No obstante, como afirma Verdugo, es el
principal objetivo, pero no el único.348

6. DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES

Existen tres formas de desafectación, según el artículo 145. En primer lugar, puede hacerse de común acuerdo de los
cónyuges, si se trata de un bien inmueble. Se requiere que la declaración se haga por escritura pública, la que se debe anotar
al margen de la inscripción respectiva.349 La doctrina anota la inconsistencia legislativa en este punto; mientras se debe
recurrir a la justicia para la afectación del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, se puede desafectar de
común acuerdo. También se ha llegado al consenso de considerar que, disuelto el vínculo matrimonial, la desafectación
deberá ser exclusivamente judicial, puesto que la norma se refiere a los cónyuges.350

En segundo lugar, por resolución judicial, a petición del cónyuge propietario, basándose en que el bien familiar ya no
cumple con sus fines propios, esto es, ya no es residencia principal de la familia o ya no guarnece el hogar, según
corresponda. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no hay oposición, resolverá en la audiencia la
petición, en caso contrario, o si considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. También se
puede solicitar judicialmente si el matrimonio se declaró nulo o termina por muerte o divorcio. El cónyuge del matrimonio
declarado nulo o los herederos del fallecido lo solicitarán, basándose en que no se cumplen los fines del artículo 141. En
cambio, si aún se cumplen dichos fines, se debe rechazar la petición, es decir, la disolución del matrimonio no produce la
desafectación en forma automática, tal como se ha declarado en algunas oportunidades por nuestros tribunales, como hemos
analizado.

7. NORMAS DE COGESTIÓN

Hemos analizado que la naturaleza de las reglas que rigen los bienes familiares constituye lo que la doctrina ha
denominado el régimen primario y, en consecuencia, se aplica tanto si el régimen patrimonial es la separación de bienes,
participación en los gananciales o sociedad conyugal. En relación con este último, se presentan importantes problemas de
concurso de las normas que regulan la administración del régimen patrimonial y la cogestión derivada de la administración
de bienes familiares.

En sí mismo, el régimen de sociedad conyugal ya es bastante complejo.351 En principio, existen una serie de patrimonios
de afectación: un haber absoluto, otro relativo, patrimonios propios de cada cónyuge y, los patrimonios especiales de los
artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. A todo ello se suma un entramado de normas que regulan el régimen de
administración: el marido administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de la mujer (artículos 1749 y 1754
del Código Civil), sujeto a las limitaciones que las mismas normas antes citadas establecen y a las reglas especiales de los

348 Ibídem, p. 42. Según el autor: "...puede tener por objeto alertar al cónyuge no propietario del riesgo que está corriendo ese bien familiar, o bien
podrá ser la oportunidad para alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, en razón de no haberse cumplido en su celebración los
requisitos para la enajenación o gravamen de bienes familiares". Incluso el autor afirma que la notificación procedería aun cuando no pueda oponerse
el beneficio de excusión, como en los juicios hipotecarios.
349 Para el caso de los muebles que guarnecen el hogar y los derechos societarios, no existen formalidades, no obstante, en el último caso se requerirá

de escrituración, a objeto de anotar marginalmente la desafectación, en la inscripción del Registro de Comercio o en el Registro de Accionistas, según
los casos.
350 H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., p. 106, E. COURT MURASSO, Los bienes familiares... cit., p. 42.
351 También se ha venido sosteniendo que las normas de administración del régimen de sociedad conyugal necesitan una urgente reforma y

actualización. Disposiciones como el artículo 1750, sólo se comprenden en el contexto en que el marido podía, durante la vigencia del régimen, disponer
libremente de los bienes ingresados a la sociedad conyugal Como señalaba A. BARROS ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil, vol. IV, Santiago 1934,
Nascimento, p. 158: "Disuelta la sociedad conyugal se produce ipso facto una comunidad de bienes sociales entre el cónyuge sobreviviente y la mujer
del marido y, el marido, que durante el matrimonio podía disponer libremente de los bienes sociales como si fueran de su propiedad, pasa a ser
comunero con los herederos de la mujer muerta, en el dominio de dichos bienes". En un interesante trabajo, el profesor Fueyo Laneri abogaba por la
reforma del régimen patrimonial, atendiendo, por ejemplo, al principio de la igualdad entre el hombre y la mujer. Sobre el particular, véase F. FUEYO
LANERI, "Problemática general del régimen patrimonial del matrimonio", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 82 (1985), pp. 1 y ss. Y, tampoco
está demás indicar que estas mismas críticas, es decir, el carácter anacrónico de las normas de la sociedad conyugal, fue el motivo determinante que
impulsó la reforma de la ley Nº 18.802. Véase, sobre este tema, el trabajo de F. ROZAS VIAL, "Consideraciones sobre las modificaciones que la ley Nº
18.802 introduce al Código Civil", en Revista Chilena de Derecho, vol. 16, 1 (1989).
132
artículos 138 y 138 bis, sin perjuicio de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal (artículos 1758 y
siguientes).

Sin embargo, no es posible evitar una revisión de las dificultades que pudieran presentarse con el sistema registral chileno.
Piénsese, por ejemplo, en la adquisición de un bien inmueble a título oneroso por la mujer, durante la vigencia del régimen,
sin que se configuren los requisitos del artículo 150 del Código Civil.352 O la hipótesis, bastante común, en la que los
cónyuges, casados en sociedad conyugal adquieren una propiedad en calidad de comuneros.

En el primer caso propuesto, figurará el inmueble inscrito a nombre de la mujer, pero las normas de administración del
régimen nos advierten que el poseedor inscrito no tiene parte alguna, frente a los terceros, sobre dicho bien, porque se trata
de un inmueble social. No es sólo que al marido le competa la administración y, que, en consecuencia, sea él el que deba
comparecer en el acto en el que se pretende enajenar dicho inmueble, sino que, el artículo 1750 establece que es el marido,
respecto de terceros, el dueño de los bienes raíces sociales. ¿Cuál es el sentido que debe otorgársele a la expresión? Por
ejemplo, si un tercero pretendiera derechos sobre dicho bien raíz social. Desde luego, si la cuestión se aprecia desde la
perspectiva de los bienes familiares, aun antes de analizar el problema que suscita la colisión de normas de administración,
nos enfrentamos a un escenario complejo. A los efectos del artículo 141, ¿quién es cónyuge no propietario en este caso? Si
atendemos a las normas que regulan la sociedad conyugal, el marido es, respecto de los terceros, el dueño del inmueble,
pero en la perspectiva registral, es la mujer. Luego, pensamos, para una adecuada solución del problema, especialmente por
el mecanismo de afectación, debe resolverse a favor de las normas que rigen el registro y la posesión inscrita.

El segundo caso todavía es más complejo, porque si un bien es adquirido en comunidad, a título oneroso, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, el bien pertenecerá a la sociedad conyugal, pero además habrá que tener en cuenta el
régimen de administración propio de la comunidad. Esta misma consideración podría aplicarse a lo prescrito en el artículo
1792-10, a propósito del régimen de participación en los gananciales. Si pensamos que dicho bien, adquirido en comunidad,
puede ser declarado familiar, tendremos tres estatutos que eventualmente pueden colisionar.

Como solución a este concurso de normas que se produce entre las normas de la sociedad conyugal y las normas
contenidas en los artículos 141 y siguientes, Corral señala que el principio de especialidad debería llevarnos a la aplicación
de las normas del régimen de sociedad conyugal, por sobre aquellas relativas a los bienes familiares, que se aplican a todos
los matrimonios, y que por lo mismo han de ser calificadas de generales.353

352 Debe descartarse la hipótesis de que un bien adquirido a título oneroso por la mujer, durante la vigencia del régimen, pueda configurar de pleno
derecho o automáticamente el ingreso de dicho bien al patrimonio reservado. En principio, se requiere que la mujer ejerza un empleo u oficio separado
del marido, pero, además, debe tenerse muy en cuenta el inciso 4º del artículo 150: "Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de
toda reclamación que pudiere interponer ella o su marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera
de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la
mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".
353 H. CORRAL TALCIANI, Separación..., cit., pp. 88-89. El autor pone algunos ejemplos de colisión: a) mientras el artículo 1749 indica que la negativa

debe fundarse en justo motivo, el artículo 144 exige que se funde en interés de la familia; b) la cesión o arrendamiento sin autorización, ¿produce la
sanción del artículo 1757 o la del artículo 143?
133
 TÍTULO TERCERO LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO RÉGIMEN ECONÓMICO TRADICIONAL DEL
MATRIMONIO.

CAPÍTULO I COMUNIDAD DE BIENES Y SOCIEDAD CONYUGAL

1. El sistema de comunidad de bienes y su vinculación tradicional con el matrimonio; origen y justificación social y
jurídica; 2. Naturaleza de la sociedad conyugal; 3. Explicación general del régimen de sociedad conyugal; 4.
Patrimonios que se distinguen en la sociedad conyugal.

1. EL SISTEMA DE COMUNIDAD DE BIENES Y SU VINCULACIÓN TRADICIONAL CON EL MATRIMONIO; ORIGEN Y

JUSTIFICACIÓN SOCIAL Y JURÍDICA

El sistema de comunidad de bienes, desde la entrada en vigencia de nuestro Código Civil, ha estado vinculado
estrechamente con el matrimonio. En efecto, por el solo hecho de contraer matrimonio, los cónyuges se regían (y se rigen,
salvo que en la actualidad puede pactarse separación de bienes o participación en los gananciales) por la sociedad conyugal.

A grandes rasgos, sin perjuicio de las particularidades propias de sus variantes de comunidad universal o, como es nuestro
caso, comunidad restringida de bienes, en este régimen los bienes de los cónyuges, es decir, tanto los aportados al
matrimonio como los adquiridos durante éste, forman una masa común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide
entre éstos al final del régimen. La administración se centra en el marido, a quien, en forma categórica, el inc. 1º del art.
1749 califica de "jefe de la sociedad conyugal".

Teniendo presente la realidad social imperante a la entrada en vigencia del Código de Bello, en la que la mujer pasaba
"de subordinación a subordinación", esto es, de una dependencia del padre desde su nacimiento, mediante la celebración
del matrimonio, llegaba a estar sometida ahora al marido, puede comprenderse la regulación primigenia de Bello. Por cierto,
se trataba de una mujer que era criada para cumplir el descrito rol. De ahí que, insistimos, se entiende que nuestro legislador
haya consagrado como único régimen patrimonial el de sociedad conyugal y las características que se le atribuyeron.

Esta realidad social tuvo un correlato jurídico en la regulación que sobre los efectos patrimoniales del matrimonio
estableció Andrés Bello: administración concentrada en el marido, en principio, con grandes facultades de administración,
gestionando, incluso, los bienes propios de la mujer, la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, entre
otros aspectos.

Así como es entendible la primera regulación del Código Civil relativa a la sociedad conyugal, por ser adecuada a la
sociedad chilena de aquel entonces, en virtud de las transformaciones experimentadas por la misma sociedad, con el devenir
de los años, la disciplina legislativa de la sociedad conyugal pasó a ser objeto de diversas críticas, no obstante las reformas
legales que establecieron el patrimonio reservado, la exigencia de autorización de la mujer para un conjunto de actos que
con el tiempo se fue ampliando, la plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, y las que permitieron pactar
separación total de bienes o participación en los gananciales.

La incorporación de la mujer al mundo laboral, a la educación, incluyendo la universitaria, en fin, a los diversos aspectos
de la sociedad, desde antiguo reclama una urgente reforma a la sociedad conyugal, la que esperamos vea la luz dentro de un
breve plazo, eliminando el rol pasivo que en dicho régimen se otorga a la mujer y haciendo total aplicación, y no solamente
teórica, de su declarada plena capacidad.

2. NATURALEZA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Diversas teorías han intentado explicar la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, pudiendo distinguirse la teoría del
contrato de sociedad, la teoría del cuasicontrato de comunidad, la teoría de la persona jurídica y la teoría del patrimonio de
afectación.

134
 — Teoría del contrato de sociedad. Se ha dicho que es una sociedad ya que, además de su denominación, el art. 2056
prescribe en su inc. 2º, "Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges".

Esta teoría ha sido objeto de numerosas críticas, dadas las diferencias existentes entre el contrato de sociedad y la sociedad
conyugal. En primer lugar, se afirma que la sociedad es un contrato, en cambio la sociedad conyugal es impuesta por la ley
respecto de aquellos cónyuges que no han pactado un diverso régimen conyugal; en segundo lugar, en la sociedad no se
exige, a diferencia de la sociedad conyugal, la diversidad de sexo; en tercer lugar, el contrato de sociedad exige como
requisito el aporte, en cambio, dicha exigencia no existe en la sociedad conyugal; en cuarto lugar, una sociedad no termina
necesariamente por la muerte de uno de los socios, ya que puede pactarse que se continúa con los herederos del fallecido, a
diferencia de la sociedad conyugal en que la muerte le pone término; en quinto lugar, en la sociedad los beneficios se
distribuyen entre los socios en la forma estipulada, a falta de estipulación, a prorrata de los aportes, en tanto que en la
sociedad conyugal los gananciales se dividen en mitades; en sexto lugar, el contrato de sociedad puede estar sujeto a plazo,
no así la sociedad conyugal.

— Teoría del cuasicontrato de comunidad. Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una comunidad o copropiedad
especial entre marido y mujer, caracterizada porque la cuota de cada uno de los cónyuges no es susceptible de transferencia
mientras dure la sociedad conyugal y porque tampoco podría solicitarse su división, salvo en los supuestos prescritos por el
legislador"354.

Las críticas a esta teoría son las siguientes. Primero, que durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no tiene
derechos sobre los bienes sociales y respecto de terceros, el marido es el dueño de tales bienes, como si los suyos y los
sociales formasen un solo patrimonio, tal como dispone el art. 1750 del CC, refrendado por el art. 1752 del mismo código,
que dispone: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos
del art. 145". Segundo, Andrés Bello en una anotación hecha en el proyecto de 1853 descartó el dominio de la mujer sobre
los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, calificándolo de ficción inconducente. Tercero, la sociedad
conyugal no es una comunidad, ya que a su disolución nace, precisamente una comunidad formada entre los cónyuges o
entre uno de éstos y los herederos del cónyuge fallecido, que se liquida según las reglas generales.

— Teoría de la persona jurídica. Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una persona jurídica diversa de los cónyuges
individualmente considerados, pero ya hemos dicho que respecto de terceros el único existente es el marido, la sociedad
conyugal no es ni demandante ni demandado, el que acciona o es sujeto pasivo de la acción es el marido.

Puede apreciarse que ninguna de estas teorías explica en forma satisfactoria la naturaleza de la sociedad conyugal, por
ello en nuestra doctrina se ha sostenido que la naturaleza de la sociedad conyugal es sui generis, tiene una naturaleza
especial, así lo estableció la Corte Suprema. Además, se señala que lo más adecuado sería considerar a la sociedad conyugal
como un patrimonio de afectación, es decir, se trata de un conjunto de bienes destinados a un fin especial, esto es, la
satisfacción de las necesidades de la familia355

3. EXPLICACIÓN GENERAL DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal es el régimen de bienes que se origina entre los cónyuges por el solo hecho de contraer matrimonio,
y a falta de pacto en contrario. Este concepto se extrae del art. 135 inciso 1º del CC, el cual dispone lo siguiente: "Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la
mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal".

El art. 135 es una norma de orden público, tal como se desprende del inciso final del art. 1721, "No se podrá pactar que
la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación es contrario es nula",
salvo el caso de los que se han casado en el extranjero, en conformidad al inc. 2º del art. 135.

354 E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 110.

355 RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), p. 144.
135
 4. PATRIMONIOS QUE SE DISTINGUEN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

Teniendo presente que la sociedad conyugal es una comunidad restringida de bienes, se distinguen tres patrimonios: el
social, el del marido y el de la mujer. Si la mujer ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separada del marido, se
origina el patrimonio reservado, al tenor de lo prescrito en el art. 150 del CC.

Dentro de cada uno de los patrimonios señalados se contiene un activo y un pasivo.

Dentro del activo o haber cabe distinguir entre el haber absoluto o real y el haber relativo. Dentro del pasivo o debe, cabe
distinguir entre el pasivo absoluto y el pasivo relativo. Analizaremos en forma pormenorizada esta materia.

CAPÍTULO II EL HABER O ACTIVO SOCIAL

1. El haber o activo social. 2. El haber absoluto o real. 3. El haber relativo o aparente de la sociedad conyugal. 4. El
haber propio o personal de cada cónyuge.

1. HABER O ACTIVO SOCIAL

Se distingue entre el haber absoluto o real y el haber relativo. El haber absoluto está formado por los bienes que ingresan
a la sociedad, como su denominación lo anticipa, de manera absoluta e irrevocable, en tanto que el haber relativo contiene
los bienes que ingresan transitoriamente, generándose una recompensa a favor del cónyuge respectivo, la que se hace
efectiva durante la liquidación de la sociedad conyugal.

2. EL HABER ABSOLUTO O REAL

El haber absoluto o real de la sociedad conyugal está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad en forma
absoluta e irrevocable, sin generar recompensa para el cónyuge que los ingresó. Ruz lo define del siguiente modo: "aquel
que está integrado por todos aquellos bienes, corporales e incorporales, muebles o inmuebles, que constituyen, en definitiva,
los gananciales del régimen, sin que la sociedad conyugal deba compensar por ello al cónyuge que los aporta o adquiere
durante el régimen"356.

§ Integración del haber absoluto

Los bienes que integran el haber absoluto son, en primer lugar, los salarios y emolumentos de todo género de empleos y
oficios, devengados durante el matrimonio; segundo, todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se
devenguen durante el matrimonio; tercero, los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso; cuarto, las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal y,
quinto, la parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si el tesoro es hallado en un terreno social.

— "Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio", art. 1725 Nº 1
del CC. Ingresa al haber absoluto toda remuneración percibida por cualquiera de los cónyuges, ya sea a título de honorario,
sueldo, salario, gratificación o indemnización por años de servicios, por citar ejemplos.

Se refiere este primer caso al producto del trabajo de los cónyuges con independencia de su denominación, duración,
forma de remuneración, etc. Lo anterior, en la medida que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal, por
tanto, un honorario pagado durante la sociedad conyugal, pero devengado con anterioridad al inicio de ella, no ingresa a la
sociedad conyugal, pero debe diferenciarse entre el trabajo divisible y el indivisible.

356G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil. Derecho de las personas en familia, t. V, Santiago 2012, AbeledoPerrot Thomson Reuters, p.
239.
136
 Respecto de los trabajos iniciados antes de la sociedad conyugal y terminados durante su vigencia, y de los que su
ejecución principió durante la misma y finalizó una vez disuelta, debemos distinguir. Si el trabajo es divisible, esto es, si
sus etapas pueden valorarse en forma autónoma, el producto del trabajo realizado antes de la sociedad conyugal no ingresará
a ésta, lo mismo respecto del ejecutado con posterioridad a la sociedad conyugal, sólo el producido una vez iniciada la
vigencia de aquella. Si el trabajo es indivisible, como pintar un retrato, todo depende de la época de su terminación, en
consecuencia, si se terminó durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresará el honorario a ésta.

Un trabajo realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa a ésta, aunque el pago opere con posterioridad
a su disolución. Lo señalado es aplicable para el trabajo realizado por el marido, por el marido y la mujer en forma conjunta,
sin perjuicio del patrimonio reservado de la mujer, en conformidad al art. 150 del CC.

Un problema especial se presenta con las donaciones remuneratorias, las que se definen en el inc. 1º del art. 1433, "Se
entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos,
siempre que éstos sean de los que suele pagarse". Pueden ingresar al haber absoluto, relativo o propio. La solución depende
del tipo de donación remuneratoria de que se trate, hay que distinguir si son muebles o inmuebles y si dan o no acción en
contra de la persona servida, art. 1738. Así, la donación remuneratoria mueble o inmueble que da acción en contra de la
persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal; la donación remuneratoria mueble que no da acción en
contra de la persona servida, ingresa al haber relativo; la donación remuneratoria inmueble que no da acción en contra de la
persona servida, ingresa al haber propio de cada cónyuge.

— "Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio", (art. 1725
Nº 2).

Ingresan al haber absoluto los frutos tanto de los bienes sociales como de los bienes propios. Lo último se justifica ya que
la sociedad conyugal debe hacerse cargo de los gastos de mantención de la familia. Considérese que, además, según el art.
1740 Nº 4, las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes propios deben hacerse con cargo a la sociedad conyugal.

La norma no distingue, luego se refiere tanto a los frutos civiles como naturales, devengados durante el matrimonio, es
decir, durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Para determinar a quién pertenecen los frutos naturales, hay que distinguir si están pendientes o percibidos. Si al momento
de iniciarse la sociedad conyugal los frutos están pendientes, ingresarán al haber absoluto, pero si están percibidos, ingresan
al haber relativo, arts. 648, 781 y 1772 del CC.

Los frutos civiles se devengan día a día, según el art. 790 del CC, norma de aplicación general, aunque esté ubicada a
propósito del usufructo.

En relación a la adquisición de los frutos por parte de la sociedad conyugal, hay que distinguir. Si el fruto fue producido
por un bien social, la sociedad conyugal lo adquiere por accesión. Si el fruto se origina en un bien propio de uno de los
cónyuges, el modo que opera es la propia ley.

— Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso, art. 1725 Nº 5. Se refiere
tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, el legislador no distingue, siempre que exista un título oneroso, como la
compraventa o permuta. No importa que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, como vulgarmente se
considera relevante, en todo caso el bien ingresa al haber absoluto, en la medida que el correspondiente título translaticio
haya operado vigente la sociedad conyugal.

Entonces, en principio, todo bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio ingresa al haber absoluto, pero existen
excepciones: si opera una subrogación (situación que analizaremos en su momento) y en los supuestos de los arts. 1736,
1728 y 1729.

137
 Según el art. 1736, "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella", por tanto, no ingresan a la sociedad si la adquisición
procede de:

• Posesiones iniciadas antes de la sociedad conyugal, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdadero dueño se complete o verifique durante ella.

• Bienes poseídos a título vicioso con anterioridad a la sociedad conyugal, aunque el vicio se purgue durante la sociedad
por ratificación u otro remedio legal.

• Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por revocación de una donación.

• Bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante la sociedad conyugal.

• El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge, pero los frutos
pertenecen sólo a la sociedad conyugal.

• Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecen al
cónyuge acreedor, lo mismo si el interés se devengó con anterioridad al matrimonio y se pagó una vez vigente la sociedad
conyugal.

• Los bienes que se adquieren en virtud de contratos cuya celebración se haya prometido con anterioridad al inicio de la
sociedad conyugal, siempre que la promesa conste de un instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros
de acuerdo al art. 1703. Este número fue agregado por la ley Nº 18.802 y vino a solucionar el discutido problema de los
contratos de promesa celebrados con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal.

Los mismos principios se aprecian en los artículos 1728 y 1729 del Código Civil.

Dispone el art. 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el
matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a
menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no
pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporación". Por tanto, debe tratarse de una adquisición a título oneroso, tal es el
sentido de la expresión "a cualquier título que lo haga comunicable". Si la adquisición es a título gratuito, se aplican las
reglas generales. En principio, se aplica la regla general del art. 1725 Nº 5, esto es, dado que se trata de una adquisición a
título oneroso operada durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresa el bien al haber absoluto. A continuación se
agrega una excepción: si ambos predios forman una sola heredad o edificio, esto es, si pierden su individualidad, de forma
tal que el terreno recientemente adquirido no puede separarse sin causar daño, se crea una comunidad entre la sociedad
conyugal y el cónyuge respectivo, a prorrata de los valores correspondientes al tiempo de la incorporación. Si los terrenos
mantienen su individualidad rigen las reglas generales357. Como lo explica Rossel, "Esta regla se ha adoptado para evitar,
por razones de equidad y conveniencia pública, la división de inmuebles que no la admiten sin desvalorizarse
considerablemente"358

Por su parte, el art. 1729 dispone: "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas
proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho
cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición
del resto". Esto quiere decir que, antes del inicio de la sociedad conyugal, existía comunidad sobre un bien entre un cónyuge
y otras personas, y durante aquella el cónyuge adquiere el dominio exclusivo del bien, a título oneroso. Se mantiene la
indivisión, pero ahora entre el cónyuge y la sociedad conyugal. Si las nuevas cuotas se adquieren a título gratuito, cesa la
comunidad y el cónyuge será dueño de todo el bien.

357 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 150.

358 E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 117.
138
 — Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal, salvo que exista
patrimonio reservado (1730). Esta norma concuerda con el art. 25 del Código de Minería, por lo que, siguiendo a Barcia,
"el hallazgo de minas y su explotación son jurídicamente trabajo"359.

La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si ello ocurre en un terreno social (art. 1731).

3. HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma transitoria, pero que
otorgan un crédito o recompensa al cónyuge respectivo, crédito que se hará efectivo a la disolución de la sociedad conyugal.
Como explica Barcia, "Así al haber relativo de la sociedad conyugal ingresan los bienes de forma temporal o transitoria,
pues respecto de ellos se encuentra conferido al cónyuge propietario del bien un crédito o derecho de recompensa contra la
sociedad que es su deudora, equivalente al valor de adquisición del bien"360

§ Bienes que integran el haber relativo

Integran el haber relativo, en primer lugar, los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3; segundo, cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725 Nº 4; tercero, la parte del tesoro que
corresponde al descubridor, encontrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731; cuarto, donaciones
remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2º; quinto,
bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la causa o título de la adquisición
es anterior a ella, (art. 1736 inc. final).

— Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito,
art. 1725 Nº 3. Se trata de los dineros que cada cónyuge tenía al momento de celebrarse el matrimonio. Antes de la ley
Nº 18.802 se establecía que la sociedad debía restituir "igual suma", pero en la actualidad, la correspondiente recompensa
debe pagarse reajustada, según el art. 1734.

— Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, a
título gratuito, art. 1725 Nº 4. Debe tratarse de bienes muebles existentes al momento del matrimonio, al igual que en el
caso anterior. Según el inc. 2º de la norma, "Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus
especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales", debe tratarse de una capitulación celebrada con
anterioridad al matrimonio. Lo último es relevante tratándose de bienes muebles que pueden tener gran valor, como los
automóviles, para lo cual debería celebrarse una capitulación matrimonial en forma previa al matrimonio. Ni el Nº 3 ni el
Nº 4 del art. 1725 precisan que la adquisición debe ser a título gratuito, pero no existe otra interpretación lógica, dado que
si fuesen adquiridos a título oneroso ingresarían al haber absoluto361.

— La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la vigencia de la sociedad conyugal. Según el
art. 1731, primera parte, "La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa". Aplicando la citada norma, y los
arts. 625 y 629, podemos concluir lo que sigue: la parte del tesoro correspondiente al descubridor, un 50%, ingresa al haber
relativo, y respecto de la parte que corresponde al dueño del terreno, 50%, debemos distinguir: si el terreno es social, ingresa
al haber absoluto de ésta, si el terreno es propio de uno de los cónyuges, ingresa al haber relativo362.

359 R. BARCIA LEHMANN, Fundamentos... cit., p. 140. Así, prosigue Barcia, "una pertenencia minera se adquiere como consecuencia de una gestión
judicial, por lo que representa una actividad productiva. Y como dicha actividad se realiza durante la vigencia de la sociedad conyugal y tiene como
resultado la adquisición de un derecho real, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal".
360 Ibídem, p. 142.
361 E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 120. Según Rossel, "parece que la omisión fuera producto de un error de imprenta,

porque en notas originales del señor Bello, que se encuentran en poder de don Miguel Luis Amunátegui, se dice expresamente que estos números se
refieren a las adquisiciones a título gratuito".
362 RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 164-165.

139
 — Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona servida, (art.
1738 inc. 2º). Nos remitimos a lo señalado en su momento.

— Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la causa o título de la
adquisición es anterior a ella, (art. 1736 inc. final).

4. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE

Está formado por aquellos bienes que no ingresan ni al haber absoluto ni al haber relativo, los bienes pertenecen al
cónyuge respectivo. Siguiendo a Ruz, "es aquel que se compone de bienes excluidos de la comunidad, ya sea por la ley, por
la voluntad de los esposos o por la voluntad del tercero que los transfiere a título gratuito a alguno de los cónyuges" 363.El
haber propio está compuesto por los siguientes bienes: primero, bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento de
casarse; segundo, bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito; tercero, bienes
muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales; cuarto, aumentos que experimentan los
bienes propios de cada cónyuge; quinto, lo debido a los cónyuges a título de recompensas; sexto, inmuebles subrogados a
un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio.

— Bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento de casarse. No lo señala expresamente el Código, pero es
evidente concluirlo, ya que dichos bienes no ingresan ni al haber absoluto ni al relativo.

Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, el bien no ingresará a ésta, en conformidad al art.
1736: luego, si se trata de un bien inmueble ingresará al haber propio, si se trata de un bien mueble, al haber relativo de la
sociedad conyugal. Prescribe el inc. final del citado artículo, "Si los bienes a que se refieren los números anteriores son
muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa".

— Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito. Así lo establece el art. 1726,
"Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se
agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos
cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge". Lo
mismo se repite en el inc. 1º del art. 1732, "Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se
entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros
actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro".

— Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales. De otro modo, los bienes
muebles existentes al momento de la sociedad conyugal ingresarían al haber relativo de ésta, art. 1725 Nº 4.

— Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge. En conformidad al art. 1727 Nº 3, "No obstante lo
dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 3º Todos los aumentos materiales que acrecen a
cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o
cualquiera otra causa". Se trata de una aplicación del aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas naturales o por obra del hombre. Si el aumento
procede por causas naturales, no se genera recompensa para la sociedad conyugal, art. 1771 inc. 2º, "Por los aumentos que
provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad". En cambio, si el
aumento proviene de la mano humana, sí se origina recompensa en favor de la sociedad conyugal, art. 1746, "Se la debe
asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución
de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe
de éstas". Señala Ramos Pazos364, "No escapará que la situación que venimos tratando tiene mucha importancia cuando,
por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno de los cónyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un

363 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 250.

364 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 174.
140
edificio de elevado valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien social, aunque el edificio
tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy día con la tendencia de construir edificios de altura".

— Recompensas adeudadas a un cónyuge. Sabemos que los bienes que ingresan al haber relativo generan recompensa
para el cónyuge respectivo, éstas constituyen un bien propio del cónyuge de que se trate, según veremos en su oportunidad.

— Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto en las capitulaciones matrimoniales o
en una donación por causa de matrimonio.

Se trata de adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que no ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal, es decir, se trata de una excepción al art. 1725 Nº 5, por el cual todo bien, mueble
o inmueble, adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa a ésta. Se trata de subrogaciones
reales, esto es, una cosa reemplaza a otra ocupando jurídicamente su mismo lugar. La subrogación puede ser de inmueble a
inmueble o de inmueble a valores. A su vez, la primera puede ser por permuta o por compra.

• Subrogación de inmueble a inmueble. Art. 1727 Nº 1, "No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a
componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges (...)". Puede ser por permuta o por compra.

• Subrogación de inmueble a inmueble por permuta. Según la primera parte del inc. 1º del art. 1733, "Para que un
inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado
por el primero (...)". Por tanto, primero, se requiere que uno de los cónyuges deba ser dueño de un inmueble365; segundo,
que durante la vigencia de la sociedad conyugal, se permute ese bien raíz por otro366; tercero, que en la escritura pública de
permuta debe expresarse el ánimo de subrogación367; cuarto, si el bien raíz que se subroga es de la mujer, deberá ésta
autorizar la subrogación, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la ley Nº 18.802, en que se exigía autorización
judicial con conocimiento de causa, y, quinto, que exista proporcionalidad entre el valor de los bienes, atendiendo al inc. 6º
del art. 1733 que dispone: "Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad
obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservado éste el
derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca". Es decir, si el saldo no excede a la mitad del precio de la
finca que se recibe opera la subrogación, no ocurre lo mismo si el saldo es superior. Por ejemplo, el bien de propiedad de
un cónyuge asciende a $ 6.000.000, el bien que lo sustituye asciende a $ 10.000.000, el saldo en contra de la sociedad
asciende a $ 4.000.000, la mitad del valor de la finca que se recibe es de $ 5.000.000. En este ejemplo sí hay subrogación,
ya que el saldo en contra de la sociedad conyugal no excede a la mitad del valor de la finca que se recibe.

• Subrogación de inmueble a inmueble por compra. Sus requisitos exigen que un cónyuge debe ser dueño de un bien raíz,
que dicho bien se venda y que con lo producido se compre otro bien; que el ánimo de subrogar debe expresarse tanto en la
escritura pública de venta como de compra. El Código Civil sólo regula la situación en que primero se vende y luego, con
el producto de la venta se adquiere otro bien, pero no regla la situación inversa, esto es, que primero se compre y luego se
venda un bien, lo que corresponde a la denominada "subrogación por anticipación o por antelación"368. A su respecto tanto
la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas. A favor, entre otros, se pronuncia Rodríguez Grez369. En contra,
se pronuncia Alessandri370 y Ramos Pazos371, basados en que la subrogación es una institución de excepción, por lo que no
puede aplicarse a casos diversos a aquellos respecto de los cuales lo señala el legislador. También se opone Frigerio, para
quien se alteraría la sociedad conyugal privando a ésta de un bien que debe pertenecerle y acumulando indebidamente los
inmuebles en el patrimonio del cónyuge respectivo, agregando que se perjudicaría a los terceros por la incertidumbre sobre
365 El bien debe pertenecer a uno de los cónyuges: ya era dueño del bien estando soltero, lo adquirió a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal, o a título oneroso, pero a su vez subrogándolo por otro bien inmueble propio, o a valores o dineros destinados con tal objeto en una
capitulación matrimonial celebrada con anterioridad al matrimonio.
366
La permuta debe cumplir con la solemnidad legal correspondiente.
367 El ánimo de subrogar no puede manifestarse en forma tácita, debe explicitarse en la escritura pública de permuta.
368 E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 128.
369 P. RODRÍGUEZ GREZ, Regímenes patrimoniales, Santiago 1996, Editorial Jurídica de Chile, p. 86.
370 A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales y de los bienes reservados de la mujer casada en sociedad

conyugal, Santiago 1935, Imprenta Universitaria, pp. 1139-1140.

371 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 178.

141
el patrimonio al que ingresarán los inmuebles en cuestión372. Compartimos esta última posición, toda vez que, si se adquiere
durante la vigencia de la sociedad conyugal un bien a título oneroso, sea mueble o inmueble, este ingresa al haber absoluto
de la sociedad conyugal. Existen excepciones, una de las cuales se refiere a la subrogación, pero como tal institución es de
procedencia restrictiva, deben cumplirse rigurosamente sus requisitos, no siendo posible obviar o modificar éstos373.

• La subrogación de inmueble a valores. Regulada en el art. 1727 Nº 2, "Las cosas compradas con valores propios de uno
de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio". Este
caso exige que se trate de una compra, ya que no opera por permuta, y sus requisitos son los siguientes: primero, la compra
de un bien inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en una capitulación matrimonial o en
una donación por causa de matrimonio. También estos valores podrían originarse en una asignación testamentaria, "ya que
donde existe la misma razón (liberalidad) debe existir la misma disposición. Así se ha establecido por cierta
jurisprudencia"374; segundo, debe dejarse constancia en la escritura pública de compra que ésta se ha realizado con el dinero
proveniente de los valores señalados. Además, debe dejarse constancia del ánimo de subrogar; tercero, debe existir
proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere y, cuarto, si se trata de bienes de la mujer, deberá ésta
autorizar dicho acto.

§ Presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal

Finalizaremos nuestro análisis del haber social refiriéndonos a las presunciones contenidas en el art. 1739. En primer
término, en el inciso primero, se establece una presunción de dominio a favor de la sociedad: "Toda cantidad de dinero y
de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges
durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo
contrario". La presunción se refiere sólo a los bienes muebles y se funda en que, generalmente, éstos son sociales. Es de
gran utilidad para los acreedores sociales, quienes no deberán probar que los bienes son de la sociedad conyugal, pero se
puede probar lo contrario, ya que se trata de una presunción simplemente legal375. Con el objeto de proteger a terceros, se
establece una presunción de derecho en el inciso cuarto, toda vez que tratándose de bienes muebles, los terceros que
contraten con cualquiera de los cónyuges, a título oneroso, quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos puedan
intentar fundada en que se trata de un bien social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al
tercero de buena fe la tradición o entrega del bien respectivo. Agrega el inciso 5º, "No se presumirá la buena fe del tercero
cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el
caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.". El inciso final del artículo establece una
presunción simplemente legal, disponiendo: "Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los
cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El
cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal"376. Concluimos el estudio de este artículo señalando la existencia de una regla
de índole probatoria en su inc. 2º, en cuya virtud, "Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele
una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento".

372 C. FRIGERIO CASTALDI, Regímenes Matrimoniales... cit., p. 39.

373 R. BARCIA LEHMANN, Fundamentos... cit., p. 147. Finalmente, consignamos la opinión de Barcia, para quien: "Con respecto a las operaciones de
venta y de compra, la ley no ha exigido que se hagan simultáneamente, ni ha fijado un plazo entre una y otra, como tampoco se exige que ambos
contratos se hagan entre las mismas personas. Aún más, la ley no prohíbe el traspaso del crédito que recibe el cónyuge vendedor del comprador por la
venta de su bien, directamente a su vendedor, para pagarle el precio del nuevo inmueble. Pero, para Arturo Alessandri y Fernando Fueyo, la venta del
inmueble propio de uno de los cónyuges debe ser anterior a la compra de un nuevo inmueble".
374 C. FRIGERIO CASTALDI, Regímenes Matrimoniales... cit., p. 40.
375 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 257. En opinión de Ruz, "La lógica es evidente, pues los bienes adquiridos a

título oneroso durante la vigencia del régimen social, deben serlo con dineros remuneracionales generados por los cónyuges, y éstos son bienes sociales,
que ingresan al haber absoluto". Continúa afirmando: "Lo que exista en poder de los cónyuges" ha de entenderse en el contexto de la ignorancia que se
tenga del título de la adquisición. Como lo normal es que las cosas se adquieran y no se donen, entonces la ley presume que esta adquisición se hizo
con dinero generado del trabajo de los cónyuges".
376 Ibídem, p. 258. Ha observado acertadamente Ruz que de no existir esta presunción se consideraría que los bienes adquiridos entre la disolución y la

liquidación serían bienes propios de cada cónyuge. Agrega que, "Sin embargo, por una razón probablemente de interés superior, la ley igualmente
presumió que los bienes adquiridos entre la disolución y la liquidación eran sociales, entregándole a cada cónyuge la posibilidad de probar haber
adquirido esos bienes con el producto de su trabajo o con la venta o subrogación de sus bienes propios". Para evitar la aplicación de esta presunción es
recomendable disolver y liquidar en el mismo acto la sociedad conyugal.
142
Agrega el inc. 3º: "La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

CAPÍTULO III EL PASIVO SOCIAL

1. El pasivo social; 2. El pasivo absoluto. 3. El pasivo relativo.

1. EL PASIVO SOCIAL

El pasivo social se subdivide en pasivo absoluto y en pasivo relativo. El primero integra las deudas que son sociales tanto
desde el punto de vista de la obligación a las deudas como de la contribución a las mismas, esto es, se trata de deudas que
debe pagar la sociedad conyugal y soportar su pago. Las deudas del pasivo relativo deben ser pagadas por la sociedad
conyugal, pero ésta no soporta en definitiva su pago, dado que se genera una recompensa en contra del cónyuge que
corresponde, es decir, son deudas sociales sólo desde el punto de vista de la obligación a las deudas.

2. EL PASIVO ABSOLUTO

El pasivo absoluto o real de la sociedad conyugal está formado por aquellas deudas que deben pagarse y que no generan
derecho de recompensa. Según López, está integrado por "todas las deudas que son sociales, entendiendo por tales las que
buscan satisfacer necesidades comunes del núcleo familiar, y que la sociedad está obligada a pagar, sin derecho a
recompensa"377.

La sociedad está obligada a pagar las deudas y a soportar el pago, es decir, se trata de deudas sociales tanto desde el punto
de vista de la obligación a las deudas como de la contribución a las mismas. En otras palabras, la obligación a las deudas se
refiere a las relaciones de la sociedad conyugal con los terceros acreedores, y la contribución a las deudas a las relaciones
de los cónyuges entre sí, en el sentido de determinar en definitiva qué patrimonio deberá soportar las consecuencias del
pago realizado378.

§ Las deudas que integran el pasivo absoluto son las siguientes

— "Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen
durante la sociedad", art. 1740 Nº 1. Es la contrapartida al hecho que los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquier naturaleza de los bienes sociales y propios de cada cónyuge ingresen al haber absoluto de la sociedad conyugal,
en conformidad al Nº 2 del art. 1725. Por tanto, las rentas que pesan sobre la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges
deben pagarse con cargo al pasivo absoluto de la sociedad conyugal, por ejemplo, las rentas de arrendamiento, cánones de
censo, o los intereses de un contrato de mutuo. En este sentido, "si uno de los cónyuges celebró de soltero un contrato de
mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses serán de cargo de la sociedad conyugal.
Y es justo, porque si a la inversa él hubiese prestado dinero a interés, y los pagos se los hicieran cuanto ya está casado en
régimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresarían al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al art. 1725
Nº 2"379. No se incluyen las amortizaciones de capital, en consecuencia, se trata de una deuda personal del cónyuge
correspondiente y si es pagada por la sociedad conyugal nace una recompensa a su favor380.

— Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de
la justicia en subsidio", art. 1740 Nº 2. Podemos apreciar que el numeral plantea tres situaciones diversas: una regla general
en la que se obliga directamente el marido, y dos supuestos en los que se obliga la mujer, pero siempre autorizada, ya sea
por el marido o por la justicia. También analizaremos la situación de la mujer mandataria, de la que se ha obligado con el
marido en forma conjunta, solidaria o subsidiaria, y las compras hechas por la mujer al fiado de determinados bienes

377 J. LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos... cit., p. 347.

378 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., pp. 162-163.
379 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 182-183.
380 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 167.

143
muebles. La regla general es que la deuda la adquiera el marido jefe de la sociedad conyugal, ya que éste administra la
sociedad conyugal, por cierto, en tal evento la deuda ingresa al pasivo absoluto, pero pueden darse otras situaciones.

— La mujer asume una deuda autorizada por el marido: esta regla se entendía antes de la ley Nº 18.802 cuando la mujer
era una incapaz relativa; luego, necesitaba de la autorización del marido para obligarse, pero en la actualidad la norma no
tiene sentido y reclama una pronta modificación. La mujer se obliga en virtud de autorización judicial: es el caso del art.
138 inc. 2º, es decir, si existe un impedimento del marido que no sea de larga ni de indefinida duración, en este caso, se
obligan los bienes sociales y los del marido como si éste hubiese actuado, también obliga la mujer sus bienes propios hasta
concurrencia del beneficio particular que ha recibido del acto de que se trate. Mujer mandataria del marido: si la mujer
contrae obligaciones en virtud de un mandato del marido general o especial rigen las reglas generales. Con todo, existe una
norma especial que no altera lo anterior. Así, debe aplicarse el art. 1751 inc. 1º, "Toda deuda contraída por la mujer con
mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el
acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la
sociedad y sobre los bienes propios del marido". Se trata de una aplicación del art. 1448. El inc. 2º, agregado por la ley
Nº 18.802, vino a regular la situación de la mujer mandataria, en aplicación del art. 2151, que actúa a nombre propio: "Si la
mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151", esto es, no obliga a la sociedad
conyugal ni al marido, la deuda sólo podrá perseguirse en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administra
según los arts. 166 y 167. Deuda que se ha contraído conjuntamente por marido y mujer o por éstos en forma solidaria o
subsidiaria: dichas deudas se harán efectivas sobre los bienes sociales, salvo si la deuda cede en utilidad de la mujer, en
cuyo caso se aplica el art. 1751 inc. final, en cuya virtud "Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o
en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer,
salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 137", o sea,
se afectan los bienes propios de la mujer si la deuda ha cedido en su interés particular. Compras hechas por la mujer al
fiado de determinados bienes muebles: el art. 137 inc. 2º se refiere a las compras al fiado realizadas por la mujer de bienes
muebles destinados al consumo ordinario de la familia, "obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal;
y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto,
comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de ésta". Llamativo resulta que cuando debe fiarse la mujer obligue a la sociedad conyugal. Probablemente se
trate de una norma práctica, dado que son las mujeres las que usualmente solicitan compras al fiado, no así los maridos.

— Obligaciones generadas por contratos accesorios si se han garantizado obligaciones que no sean personales de uno de
los cónyuges, art. 1740 Nº 2 inc. 2º. Según el inc. 2º de la citada norma, "La sociedad, por consiguiente, es obligada, con
la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido". La expresión "lasto" empleada
por la norma significa pago con derecho a reembolso. Debemos distinguir si se garantiza una obligación de la sociedad
conyugal, de uno de los cónyuges o de un tercero: Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la
sociedad conyugal, la sociedad conyugal deberá pagar la deuda, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si el marido
garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación personal de uno de los cónyuges, la sociedad conyugal deberá pagar
y soportar el pago de la deuda, pero tiene derecho a recompensa, es decir, la deuda ingresa al pasivo relativo. Si el marido
garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación ajena, para ello requiere autorización de la mujer, y en tal caso, se
obliga la sociedad sin derecho a recompensa. Si la mujer no autoriza, el marido obliga sólo sus bienes propios.

— Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge", art. 1740 Nº 4. Deben
recibir aplicación las normas pertinentes del usufructo. Según el art. 795, "Corresponden al usufructuario todas las expensas
ordinarias de conservación y cultivo". Por su parte, establece el art. 796: "Serán de cargo del usufructuario las pensiones,
cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante
el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido", por ejemplo, el pago del impuesto territorial. Las reparaciones
usufructuarias se oponen a las obras o reparaciones mayores. Según el art. 798, son aquellas que ocurren por una vez o a
intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria, v.gr., cambiar
el techo o la construcción de un segundo piso. Si están referidas a un bien social, no se genera recompensa, si se realizan en
un bien propio de uno de los cónyuges, deberá pagar la sociedad, pero con derecho a recompensa, ya que ingresa al pasivo
relativo. Es la contrapartida del art. 1725 Nº 2. En efecto, si los frutos de los bienes propios ingresan al haber absoluto, justo
es que las reparaciones usufructuarias de los mismos bienes se hagan con cargo al pasivo absoluto de la sociedad conyugal.
144
 — Gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes y de toda otra carga de familia, art. 1740 Nº 5. En relación a los gastos de mantenimiento de los cónyuges, ello se
justifica plenamente, ya que sus remuneraciones ingresan al haber absoluto en conformidad al art. 1725 Nº 1. Gastos de
mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, debe concordarse con el art. 230 del CC, "Los
gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que
tratando de ella se dirán...". Los gastos de crianza y mantenimiento están referidos a los alimentos, salud, vestido y techo.
Según el inc. 1º del art. 224, a los padres de consuno toca el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos. Los
gastos de educación comprenden la enseñanza básica, media, y superior, sea técnica o profesional. Se distingue entre
expensas ordinarias y extraordinarias. Las expensas ordinarias de educación son de cargo de la sociedad conyugal, incluso
si el hijo tuviese bienes propios, art. 231 en relación con el 1740 Nº 5 y 1744. Sólo si los bienes sociales fuesen insuficientes
se podrá sacar de los bienes propios del hijo. Se trata de los gastos que demanda la educación normal y corriente de los
hijos, atendida la posición social de los padres, así opina Alessandri381. Las expensas extraordinarias de educación, es decir,
las que exceden los gastos normales de educación, como seguir estudios en el extranjero, deben pagarse con los bienes
propios del hijo, si los tuviere y sólo si le han sido efectivamente útiles.

Prescribe el inc. 1º del 1744:

"Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para
establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o
la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo
de la sociedad, a menos de declaración contraria". Agrega la norma: "En el caso de haberse hecho estas expensas por
uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la
mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les
reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y
quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y
obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el
cónyuge. Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán
las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos
que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo".

Los gastos de establecimiento del hijo, es decir, los necesarios para darle un estado o colocación estable, enseña
Alessandri, como los que demande el matrimonio, ingreso a un servicio público o particular, instalación de un taller u
oficina382, son de cargo de la sociedad conyugal, pero si el hijo tuviese bienes propios podrán sacarse de ellos, conservándose
íntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231. Gastos para mantener otras cargas de familia, según el art. 1740 inc.
2º del Nº 5, "Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". Tales gastos, en principio, son de cargo de la sociedad conyugal y no
generan recompensa, salvo que sean excesivos, caso en el que hay recompensa por el exceso.

— Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulación matrimonial, salvo que se haya establecido que el
pago corresponde al marido, art. 1740, inc. final. Debe tratarse de una capitulación matrimonial celebrada con anterioridad
al matrimonio, no generan recompensa, salvo que se pacte lo contrario.

3. EL PASIVO RELATIVO

Está formado por aquellas deudas que son de cargo de la sociedad conyugal, pero no de manera definitiva, ya que se
genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal en contra del cónyuge respectivo. Es decir, son deudas sociales
desde el punto de vista de la obligación a las deudas, ya que la sociedad conyugal debe pagarlas, pero no desde el punto de

381
A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales... cit., p. 464.
382
Ibídem, p. 462.
145
vista de la contribución a las deudas, puesto que no está obligada a soportar en definitiva su pago, procediendo recompensa
a favor de la sociedad conyugal en contra del cónyuge en cuyo beneficio ha cedido la deuda.

El pasivo relativo de la sociedad conyugal está integrado por las deudas personales de cada uno de los cónyuges. En este
sentido, según el Nº 3 del art. 1740, "De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado
a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello".

Son deudas personales, entre otras:

— Deudas contraídas por los cónyuges antes del matrimonio.

— Obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal.

— Obligaciones que ceden a favor o interés de los cónyuges y que se hayan contraído durante la sociedad, (art. 1740
Nº 2).

— En conformidad al art. 1745 inc. 1º, "En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que
se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se
presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar". Por lo tanto, ingresan al
pasivo aparente las deudas hereditarias o testamentarias que se originan de una herencia adquirida por un cónyuge, (art.
1745 inc. final).

— El supuesto del art. 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas".

— Erogaciones gratuitas y cuantiosas efectuadas a favor de terceros que no sean descendientes comunes, (art. 1747).

— Alcances producidos en virtud de la subrogación de un bien propio de uno de los cónyuges383.

Se ha sostenido que el art. 1778 establecería una presunción en orden a que las deudas serían sociales, se trataría de una
presunción simplemente legal, en consecuencia, aquel acreedor que sostuviese que se tratase de una deuda personal de un
cónyuge y que es, por consiguiente, propia del pasivo relativo, deberá soportar el onus probandi. El citado artículo señala:
"El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, según el artículo precedente". Siguiendo a Frigerio, "La presunción anterior protege a la mujer en
sus bienes, como una especie de compensación por no tener, por sí sola, derecho alguno a los bienes sociales durante la
sociedad salvo los casos del artículo 145"384.

383
R. BARCIA LEHMANN, Fundamentos... cit., pp. 154-155.
384
C. FRIGERIO CASTALDI, Regímenes Matrimoniales... cit., p. 45.
146
 CAPÍTULO IV ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Administración de la sociedad conyugal. 2. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal. 3.

Administración de los bienes sociales.

1. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

En la sociedad conyugal se distingue la administración ordinaria y la extraordinaria. La situación normal es que sea el
marido el que administre, esta es la administración ordinaria, de ahí su nombre. Si la administración corresponde a un
curador, que puede ser la mujer o a un tercero, situación anormal, estamos en presencia de la administración extraordinaria.

§ Administración ordinaria de la sociedad conyugal

La norma fundamental en esta materia es el art. 1749, precepto que en su inc. 1º prescribe, "El marido es jefe de la
sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Título se le imponen y las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales". Si el
marido es menor de edad deberá nombrarse un curador y estaremos en presencia de la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal. La citada norma debe complementarse con los arts. 1752 y 1754 inc. final. En virtud del primero, "La
mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo
145". Según el segundo precepto: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis".

La administración ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales como a los bienes propios de la mujer, no obstante la
plena capacidad de ésta. En relación a la administración de los bienes sociales, una doble limitación tiene el marido: las
establecidas en las capitulaciones matrimoniales y la ley.

La primera limitación, por tanto, está dada por las capitulaciones matrimoniales, pero como éstas no se celebran con
frecuencia, en la práctica las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal se circunscriben a la
limitación legal constituida por la exigencia de la autorización de la mujer para ciertos actos jurídicos. Sin perjuicio de lo
anterior, en una capitulación matrimonial podrían excluirse bienes de la sociedad conyugal o establecer que la mujer
periódicamente recibirá una suma mensual, pero no se puede llegar al extremo de privar al marido de la administración de
la sociedad conyugal, toda vez que si así ocurriese procedería la nulidad absoluta por objeto ilícito en atención a los arts.
1717, 1682, y 1466385.

§ Limitaciones legales a la administración

ordinaria de los bienes sociales

En el Código original, el marido administraba la sociedad sin limitaciones, no necesitaba rendir cuenta, pero aplicando
los principios generales se concluía que el marido debía indemnizar a la mujer por los daños causados con dolo o culpa lata,
y si obtenía un beneficio a costa de los bienes sociales, se generaba una recompensa para la sociedad conyugal 386. La
situación empezó a variar con la ley Nº 10.271 de 1952, que modifica el art. 1749 estableciendo por primera vez limitaciones
al marido para los actos más importantes: enajenar voluntariamente bienes raíces sociales, gravar voluntariamente bienes
raíces sociales y arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos. La
limitación consistió en establecer para estos actos la autorización de la mujer. En 1989, con la ley Nº 18.802, nuevamente
se modificó el art. 1749, ampliando los actos respecto de los cuales el marido necesita autorización de la mujer llegando, de
este modo, a la situación actualmente vigente.

385
R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 197.
386
Ibídem, p. 197.
147
 § Autorización de la mujer

La autorización de la mujer debe reunir las siguientes características:

— Especificidad. Según el art. 1749 inc. 7º, primera parte, "La autorización de la mujer deberá ser específica". Así lo
estableció la ley Nº 18.802. Durante la vigencia de la ley Nº 10.271, se discutía si la autorización debía ser especial o podía
ser genérica, generando posturas discrepantes en la doctrina. Así, Alessandri387 y Somarriva388 sostenían que la autorización
debía ser genérica, en tanto que Larraín y De la Maza opinaban en un sentido contrario389. La ley Nº 18.802 decidió la
cuestión, disponiendo que la autorización debe ser específica, es decir, deberá otorgarse para un acto determinado en
condiciones concretas390. En la actualidad se discute si la hipoteca con cláusula de garantía general es compatible con la
especificidad de la autorización. La hipoteca con cláusula general garantiza obligaciones futuras, por tanto, cauciona
obligaciones indeterminadas. Para Ramos Pazos la hipoteca con cláusula de garantía general, teniendo presente que no debe
confundirse contrato principal con contrato accesorio, no se opone a la especificidad de la hipoteca, bastaría precisar el bien
raíz respectivo391. En palabras de Rozas "Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera
autorizaciones genéricas en que no se supiere hasta dónde se comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido
diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorización sería genérica, no
específica, y no cumpliría con lo que dispone el art. 1749, al respecto"392. Según Troncoso, reconociendo que se trata de un
punto debatible, la autorización para la hipoteca con cláusula general es específica, "porque al otorgar su autorización para
una caución con dicha cláusula la mujer tiene cabal conocimiento del acto que se realiza y la forma en que se compromete
el patrimonio de la sociedad conyugal. Además, la autorización dice relación precisamente con la constitución de una
caución determinada"393. En nuestra opinión, la hipoteca con cláusula de garantía general se opone a la especificidad de la
autorización de la mujer que exige el art. 1749. En efecto, mal puede cumplirse con ella si ni siquiera es posible saber si
surgirá una nueva obligación, y como lógica consecuencia de lo anterior, el monto de la misma. Se trata de una cláusula
abusiva. Con todo, algunas entidades financieras permiten optar al mutuario en orden a si acepta o no la referida cláusula,
lo que nos hace cuestionarnos sobre la eficacia de la información que sobre el particular es entregada por los bancos y
financieras.

— Solemnidad. Según el art. 1749 inc. 7º, la autorización debe otorgarse por escrito o por escritura pública si el acto
exige esa solemnidad. Antes de la ley Nº 18.802 la autorización debía otorgarse siempre por escritura pública. Por lo tanto,
si se trata de la venta de un inmueble, deberá otorgarse por escritura pública, en cambio, si el contrato a autorizar fuese una
promesa, bastará que conste por escrito, aunque ciertamente lo recomendable es la escritura pública.

— Otorgarse personalmente o mediante mandatario. Así lo establece el art. 1749 inc. 7º, parte final: "Podrá prestarse en
todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso". Antes de la ley
Nº 18.802, el mandato siempre debía otorgarse por escritura pública. La mujer puede autorizar si interviene "expresa y
directamente de cualquier modo"; luego, bastará que concurra como testigo. En este caso la autorización es tácita.

— Puede suplirse por el juez. El juez podrá autorizar supletoriamente al marido cuando exista negativa injustificada de
la mujer o cuando exista impedimento de la mujer. En el primer caso, el art. 1749 inc. final, primera parte, dispone que, "la
autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la
mujer, si ésta la negare sin justo motivo", lo cual implica que el juez podrá autorizar si la negativa de la mujer es caprichosa,
no tiene un basamento racional o no hay motivos que la justifiquen. Si la mujer rechaza autorizar la enajenación por tratarse
del bien inmueble que sirve de residencia única a la familia, su rechazo es justificado y el juez no podrá suplir su
autorización. El segundo caso, referido a impedimento de la mujer, prescribe la parte final del inc. final del art. 1749 que
"podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer

387 A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Reformas introducidas al Código Civil por la ley Nº 10.271, Santiago 1955, Ediar, pp. 110-111.
388
M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia... (1963), cit., p. 272.
389 L. DE LA MAZA y H. LARRAÍN, Reformas introducidas al Código Civil por la ley Nº 10.271, Santiago 1953, Editorial del Pacífico, pp. 286-287.
390 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 199.
391 Ibídem, p. 200.
392 F. ROZAS VIAL, Análisis de las reformas que introdujo la ley Nº 18.802 en relación con la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y la

salida de menores fuera del país, Santiago 1990, Editorial Jurídica de Chile, p. 53.
393 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 186.

148
se opusiere a la donación de los bienes sociales". El marido deberá probar el perjuicio producido. A diferencia del caso
anterior, obviamente se procede sin citación de la mujer. Nótese que no basta con la situación objetiva de impedimento de
la mujer, además, es necesario que el marido acredite que de ello se sigue perjuicio, por ejemplo, si se encuentra pendiente
la enajenación de un bien inmueble social por el que se ha formulado una interesante oferta.

— Debe ser anterior a la celebración del acto o contrato. La autorización debe ser previa o simultánea a la celebración
del acto. Sin perjuicio de la ratificación del acto anulable.

§ Actos respecto de los cuales el marido

necesita autorización de la mujer

Estos actos, señalados en el art. 1749, son los siguientes:

— Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales. Debe tratarse de enajenaciones voluntarias, ya que no se requiere
autorización de la mujer para las enajenaciones forzadas. Ello es lógico, ya que de exigirse autorización de la mujer bastaría
que ésta se negase para que los acreedores se viesen burlados, tornándose en ineficaz el derecho de prenda general. La
norma se refiere a los bienes inmuebles, no a los muebles, por tanto, el marido no necesita autorización alguna para enajenar
bienes muebles, lo que es inconveniente e injustificable en la actualidad, puesto que existen bienes muebles que pueden
tener igual o mayor valor que los bienes raíces. Lo anterior se explica porque a la época de dictación del CC, como decían
los fisiócratas, la riqueza estaba en la tierra, pero claro está que ello ha cambiado en la actualidad. Ciertos bienes muebles,
automóviles, naves, determinados animales, pueden poseer un alto valor pecuniario, y éstos pueden ser enajenados, salvo
el supuesto de donación, libremente por el marido, sin perjuicio de su eventual declaración como bienes familiares. Si el
marido es socio de una sociedad civil o comercial que es dueña de un inmueble, no se necesita autorización de la mujer para
enajenar dicho bien, ya que el bien no es de la sociedad conyugal. Nótese que en este caso, la dueña es la persona jurídica
de derecho privado, aunque cumpliéndose los requisitos legales, el inmueble podría ser declarado bien familiar 394. Se
entiende que, aunque la norma hable de enajenación, la que opera una vez que se realiza la tradición, dado que en nuestro
país rige el sistema romano de transferencia del dominio y de los demás derechos reales, el que exige la concurrencia
copulativa de título y de modo, la autorización se exige en el título translaticio, como el de venta o permuta. La
jurisprudencia ha concluido que también se requiere autorización de la mujer para la resciliación de la compraventa de un
bien raíz, en razón de que dicho modo de extinguir las obligaciones exige capacidad de disponer, según el art. 1567, requisito
que no cumpliría el marido, ya que por sí solo no puede autorizar la enajenación395.

— Gravar voluntariamente bienes raíces sociales. Debe tratarse de gravámenes sobre bienes raíces, no muebles, y deben
ser voluntarios, no forzados, como un usufructo sobre un bien raíz como forma de pagar una pensión alimenticia o una
servidumbre legal que recae sobre un predio de la sociedad conyugal, (art. 1749 inc. 3º). Si se debiese alzar una hipoteca no
es necesaria la autorización de la mujer, dado que ésta es requerida sólo para gravar el inmueble396.

— Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales. Limitación fue introducida por la ley Nº 18.802, que resuelve las
dudas que existían respecto a si era necesaria la autorización de la mujer para la promesa de enajenación o gravamen de
bienes inmuebles (art. 1749 inc. 3º).

— Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer.
Según el inc. 3º del art. 1749, "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los
bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta", constituyendo una limitación
introducida por la ley Nº 18.802. Explica Ramos Pazos, "Dijimos que no había razón para que estuviera en el art. 1749, por
no tratarse de un bien social, sino propio de la mujer. Hoy día pensamos de manera distinta, puesto que los derechos
hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan
por ello al activo relativo de la sociedad conyugal"397.

394 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 205.

395 Ibídem, p. 206.
396 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 183.
397 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 207.

149
 — Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales. Prescribe el inciso cuarto del art. 1749: "No podrá
tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735".
Ya habíamos señalado que el marido puede disponer con libertad de los bienes muebles sociales enajenándolos, salvo el
supuesto de donación. Debemos precisar que la norma es relativa únicamente a las donaciones de bienes muebles sociales,
ya que la donación de los bienes inmuebles ya está comprendida en la enajenación de bienes inmuebles sociales.

— Arrendar los bienes inmuebles por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos. Esta norma se
refiere al arriendo de bienes inmuebles y contratos que impliquen ceder la tenencia del bien, como el comodato. El texto
legal explicita que se incluyen en la limitación las prórrogas de los plazos, (art. 1749 inc. 4º).

— Otorgar avales o caucionar obligaciones contraídas por terceros. El marido necesita autorización de la mujer para
caucionar obligaciones de terceros, según el inc. 5º y 6º del art. 1749: "Si el marido se constituye aval, codeudor solidario,
fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, solo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer". Se
ha discutido la situación de aquellos contratos que originan una responsabilidad solidaria o subsidiaria, como la celebración
de una sociedad colectiva mercantil, según el art. 370 del Código de Comercio, o el endoso de una letra de cambio o cheque,
en conformidad al art. 25 de la ley Nº 18.092. Rodríguez Grez en un primer momento sostuvo que la norma estaba redactada
en términos amplios, luego, v.gr., para hacer el endoso el marido necesitaba autorización de la mujer, pero cambió de opinión
y sostiene que "la responsabilidad solidaria del marido deriva de un acto jurídico que no requiere de la autorización de la
mujer para celebrarlo398. Se sostiene que lo principal es la voluntad del marido, si ella se centra en la celebración del contrato
y en el endoso y no en la constitución de la caución, no se necesita autorización de la mujer399-400

§ Sanción ante la omisión de la mujer

Si el marido celebra uno de los actos respecto de los cuales requiere autorización de la mujer sin contar con ésta, la
sanción, por regla general, es la nulidad relativa.

Así lo establece el art. 1757, el cual dispone que, "los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los
arts. 1749 y 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa (...)".

Sin embargo, existen dos excepciones: Primera, en el caso de arrendamiento o contratos que cedan la tenencia de predios
urbanos por más de cinco años y de predios rústicos por más de ocho años, en este caso, la sanción es la inoponibilidad más
allá de estos plazos, (art. 1757 inc. 1º), segunda parte. Antes de la ley Nº 18.802 la sanción era la nulidad relativa. Segunda,
la constitución de cauciones a favor de terceros, caso en el que la sanción es que el marido obliga sólo sus bienes propios.
Si llegase a embargarse un bien social en razón de una caución que constituyó el marido para garantizar una deuda de un
tercero, se podrá presentar un incidente de exclusión de embargo.

Son titulares de la acción de nulidad y de inoponibilidad, según el art. 1757 inc. 2º, la mujer y sus herederos y cesionarios,
debiendo interponerse dentro del plazo de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que
cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Si transcurren diez años, no se podrá solicitar la nulidad, (art. 1757 inc.
3º).

§ Mujer casada en sociedad conyugal

socia de una sociedad de personas

Debe distinguirse según si la mujer socia se casa en sociedad conyugal, y si una vez casada desea ser socia de una sociedad
de personas.

398 P. RODRÍGUEZ GREZ, Regímenes patrimoniales... cit., p. 116.

399 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 209 y 210.
400 ROSAS, obra citada, p. 52. Rozas señala que, "Pensamos que cuando el marido se constituye avalista de un tercero o da una letra o un pagaré en

garantía de obligaciones de dicho tercero, incurre en la situación a que se refiere el inc. 5º del art. 1749. No pensamos lo mismo cuando el marido
transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra de cambio o del pagaré, en que la obligación puede ser el resultado del endoso translaticio y no es
querida directamente por el endosante".
150
 En el primer caso, cuando la mujer socia se casa en sociedad conyugal, los derechos que se tienen en una sociedad son
muebles; luego, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 Nº 4, en consecuencia, los administra el marido.
Como la intromisión del marido puede no ser del agrado de los otros socios, podrá convenirse que si la mujer se casa, ello
provocará la extinción de la sociedad, pero si nada se ha pactado, el marido ejercerá los derechos de su mujer socia de una
sociedad civil o comercial, sin perjuicio del art. 150. Así lo dispone el art. 1749 inc. 2º: "Como administrador de la sociedad
conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 150". Acertadamente ha observado Ramos Pazos que "Nos cuesta imaginarnos en qué
caso puede operar el art. 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga durante el
matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca ingresos. Y en la situación que estamos estudiando la
mujer había celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de su actividad
separada de su marido, porque era soltera"401.

En el segundo caso, cuando una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas, si la mujer tiene un patrimonio
reservado y actúa dentro de éste, no necesita al marido en lo absoluto, ella actúa en forma independiente y se le considera
parcialmente separada de bienes. Si no tiene patrimonio reservado, dado que es plenamente capaz, puede celebrar el contrato
de sociedad sin necesidad de la autorización del marido, pero surge el problema de cumplir con el aporte, para lo que
requiere de la voluntad del marido, o puede aportar los bienes que administra en conformidad a los arts. 166 y 167, o aportar
su trabajo.

§ Situaciones en que la mujer participa

de la administración ordinaria de la sociedad conyugal

Estas situaciones excepcionales son, en primer lugar, compras que la mujer hace al fiado de bienes muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia (art. 137 inc. 2º), caso en que la mujer obliga los bienes sociales; en segundo
lugar, si la mujer actúa mediante un mandato general o especial otorgado por el marido, obliga los bienes sociales y del
marido, pero si el acto cedió en su utilidad, obligará, además, sus bienes propios (art. 1750 y 1751 inc. 1º); en tercer lugar,
en caso de impedimento que no sea de larga ni de indefinida duración, la mujer podrá obligar los bienes sociales, y los
bienes propios suyos y del marido, previa autorización judicial con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere
perjuicio (art. 138 inc. 2º). Agrega el inciso final, "La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido
en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios,
hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

§ Administración de los bienes propios del marido

El marido administra estos bienes en forma independiente402, como si fuese soltero, con excepción de los frutos de sus
bienes que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y de los bienes propios, que podrán ser perseguidos por los
acreedores sociales, de acuerdo al art. 1750.

§ Administración de los bienes propios de la mujer

El marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra no sólo los bienes sociales, sino también los bienes
propios de la mujer, según lo establece el inc. 1º del art. 1749. La mujer mantiene el dominio de sus bienes propios, pero la
administración corresponde al marido, sujeto a las limitaciones que establece la ley. El fundamento de la administración de
los bienes propios de la mujer por parte del marido no debe buscarse en la incapacidad de ésta, ya que la mujer desde la ley
Nº 18.802 es plenamente capaz. El fundamento, si es que existe alguno, podría encontrarse en que los frutos de los bienes
propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, por lo que pasan a ser administrados por el marido,
por tanto, a éste no le es indiferente el destino de tales bienes403.

401 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 213.

402 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 191.
403 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 291. Según Ruz, "El fundamento de esta administración encargada por la ley al

marido reside en que en su calidad de jefe y administrador de la sociedad conyugal, debe administrar los bienes que ésta usufructúa o sobre los cuales
tiene un derecho legal de goce. En esta situación están los bienes propios de ambos cónyuges, de los que sus frutos ingresan al haber absoluto de la
151
 § Facultades del marido como administrador
de los bienes propios de la mujer

Es muy entendible que las facultades del marido en la administración de los bienes propios de la mujer sean menores que
las que posee en la administración de los bienes sociales. Respecto de éstos, sólo responde si ha actuado con dolo y no debe
rendir cuenta, en cambio, en relación a los bienes propios de la mujer responde de culpa leve, regla general para aquellos
que administran bienes ajenos y puede ser obligado a rendir cuenta. Puede el marido ejecutar libremente los actos tendientes
a la mera administración de los bienes propios de la mujer: "como las reparaciones necesarias, el cobro de las rentas, la
contratación de seguros, la interrupción de prescripciones, el pago de los impuestos y contribuciones"404. Pero para los actos
más importantes se establecen limitaciones, según pasaremos a analizar.

§ Actos respecto de los cuales el marido

requiere la autorización de la mujer

El marido requiere de la autorización de su mujer respecto de los siguientes actos:

— Nombrar partidor de bienes en que tenga interés la mujer. Según el art. 1326 inc. 1º y 2º, "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el
juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido;
bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio". La norma se refiere a la situación en que
el marido pide el nombramiento del partidor, caso en el que requiere de la autorización de la mujer, pero si es la propia
mujer la que pide el nombramiento, considerando que es plenamente capaz, no vemos ninguna ilegalidad en ello.

— Provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer. Según el art. 1322 inc. 2º, "Pero el marido no habrá
menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el
consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en
subsidio". La situación descrita es aquella en que el marido pide la partición, pero no se aplica el art. 1322 si la partición es
pedida por otro comunero o si es solicitada de común acuerdo. Nada impide que la mujer por sí misma pida la partición.

— Enajenar y gravar voluntariamente bienes raíces de la mujer. Para enajenar y gravar bienes raíces propios de la mujer
el marido requiere autorización de la mujer. Así lo exige el art. 1754 inc. 1º, sea la enajenación a título oneroso o sea a título
gratuito. Desde luego, se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las forzosas. Como lo plantea Rossel, "La expresión
enajenar que este artículo emplea significa hacer una cosa ajena, de manera que la reglamentación que contempla afecta a
la compraventa de bienes raíces, a la permuta de los mismos, a las donaciones, a la constitución de servidumbres, a la
transacción que comprenda o afecte bienes raíces y, en general, a todo acto que traiga como consecuencia hacer ajeno en
todo o parte un bien raíz"405. La autorización de la mujer debe prestarse del mismo modo que la autorización de ésta respecto
de los bienes sociales, con una diferencia: el mandato siempre deberá constar por escritura pública, art. 1754 inc. 2º y art.
1756 en relación con el art. 1749.

— Enajenar y gravar bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie. En este
caso, nuevamente, el marido requiere de la autorización de la mujer, art. 1755. Esta norma habla de "otros bienes", pero
debe entenderse referida a los bienes muebles, ya que el art. 1754 regla la situación de los bienes raíces. El marido está
obligado a restituir en especie los bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales
(art. 1725 Nº 4 inc. 2º). El marido puede estar obligado a restituir en especie los bienes que la mujer aporta al matrimonio
en las capitulaciones matrimoniales, y que han sido debidamente tasados, de forma tal de devolverlos en valores o en especie
a elección de la mujer (art. 1717).

— Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si
son rústicos. El marido no podrá arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho

sociedad conyugal. Como contrapartida, son de cargo de la sociedad conyugal las cargas y reparaciones usufructuarias que deban realizarse a dichos
bienes".
404 E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 152.
405 Ibídem, p. 155.

152
si son rústicos, incluidas las prórrogas, así lo establece el art. 1756. La autorización de la mujer debe prestarse en la forma
prescrita en el art. 1749. Con anterioridad a la ley Nº 18.802 la norma solo incluía los arriendos y no los contratos que
implicaban ceder la tenencia.

— Aceptar o repudiar una herencia o legado. Según el inc. final del art. 1225, "El marido requerirá el consentimiento de
la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta
autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art. 1749".

— Aceptar o repudiar una donación. Situación regulada en el art. 1411 inc. final, "Las reglas dadas sobre la validez de
la aceptación y repudiación de herencias o legados se extienden a las donaciones".

Subrogación. Para que proceda la subrogación respecto de un bien propio de la mujer es necesario que ésta lo autorice,
(art. 1735).

§ Autorización supletoria del juez

Al respecto, cabe considerar tres situaciones diversas:

— Negativa del marido. Con anterioridad a la ley Nº 19.335, si el marido se negaba a celebrar un acto relativo a un bien
propio de la mujer, nada podía hacerse, pero dicha ley agregó al CC el art. 138 bis, "Si el marido se negare injustificadamente
a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por
sí misma previa audiencia a la que será citado el marido". Si el juez autoriza a la mujer, ésta obligará sólo sus bienes
propios, bienes reservados y los que administre según los arts. 166 y 167, pero no los bienes sociales ni los bienes propios
del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.

— Impedimento del marido. Si el marido está impedido para dar su autorización, en la medida que no sea de larga ni de
indefinida duración, pues en tal caso procede la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la mujer podrá pedir
autorización al juez. El tribunal la otorgará con conocimiento de causa si de la demora se siguiere perjuicio, caso en el cual
la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido, además obligará
sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto (inc. 2º y 3º del art. 138).

— Negativa de la mujer. En caso de negativa de la mujer en orden a autorizar al marido para la ejecución de un acto o
celebración de un contrato determinado relativo a un bien propio, no podrá pedirse autorización supletoria del juez, ésta
autorización procederá sólo si la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad (art. 1754 inc. 3º). Debe dejarse
claro que el marido, como administrador de los bienes propios de la mujer, debe comparecer en el acto respectivo, la mujer
sólo lo autoriza.

§ Sanción ante la omisión de la autorización de la mujer

La sanción que procede es la nulidad relativa, por regla general, salvo respecto de arrendar o ceder la tenencia de bienes
raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos, caso en el que la sanción es la
inoponibilidad más allá de dichos plazos. Esta sanción se establece en el art. 1757. Puede alegar la nulidad y la
inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios, para ello disponen de cuatro años contados desde la disolución de la
sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Si transcurren diez años desde la
celebración del acto o contrato no puede pedirse la nulidad.

§ Prohibición de enajenar, gravar, arrendar y ceder la tenencia

Sabemos que el que administra los bienes propios de la mujer es el marido, por ello, según el art. 1754 inc. final, "La
mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad
que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis". En caso de infracción al art. 1754 se ha discutido

153
qué sanción es la procedente, la nulidad absoluta o la nulidad relativa. Algunos, como Rozas 406 y Troncoso407, opinan que
la sanción es la nulidad absoluta, ya que el art. 1754 es una norma prohibitiva. La jurisprudencia ha aceptado esta posición.
Ramos Pazos408, en un primer momento, sostenía que debía aplicarse la nulidad relativa, pero actualmente entiende que
procede la nulidad absoluta. Podría pensarse que la sanción es la nulidad relativa, considerando que la mencionada sanción
de ineficacia se habría establecido, en la especie, en atención al estado o calidad de la mujer, pero como ya se ha indicado,
el art. 1754 es una norma prohibitiva y su infracción hace procedente la nulidad absoluta por objeto ilícito.

2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal es aquella que corresponde a un curador del marido, que puede
ser la mujer o un tercero en caso de impedimento de larga o indefinida duración. En otras palabras, por ausencia o
incapacidad del marido. Lo normal es que la mujer sea la curadora. Ha indicado Ruz que "Nótese, entonces, que la
administración extraordinaria el legislador se la prefiere dar a un tercero, un curador. Ese curador puede ser un curador
general o un curador de bienes. Será curador general cuando el marido es menor de edad o se le haya declarado en
interdicción por demencia, sordomudez o disipación. En cambio, será curador de bienes si el marido está ausente (arts. 342
y 343)"409.

Establece el inc. 1º del art. 138, "Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de
prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el
párrafo 4º del Título De la sociedad conyugal". Por su parte, según el art. 1758, "La mujer que en el caso de interdicción
del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o
curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal". Agrega el inc. 2º, "Si por
incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de
la sociedad conyugal".

Por lo tanto, tiene lugar la administración extraordinaria de la sociedad conyugal si se ha nombrado un curador al marido,
lo que acontece si es menor de edad; si ha sido declarado en interdicción por demencia, sordomudez o por disipación; por
encontrarse ausente, según el art. 473. Concurriendo los supuestos necesarios, es decir, impedimento de larga o indefinida
duración del marido y nombramiento de curador, de pleno derecho éste asume la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal.

Como ya hemos visto, el curador puede ser la mujer o un tercero.

El curador será la mujer cuando el marido es menor de edad, si ha sido declarado en interdicción por demencia o
sordomudez (sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente) o en caso de ausencia.

El curador será un tercero, en dos casos. En primer lugar, en caso de excusa o incapacidad de la mujer para servir el cargo
de curador del marido (art. 1758 inc. 2º), bajo cuyo supuesto el tercero debería asumir la administración extraordinaria. Si
la mujer no desea administrar extraordinariamente ni someterse al tercero, el art. 1762 le permite solicitar la separación
judicial de bienes, para lo cual es necesario que la mujer sea mayor de edad. En segundo lugar, en caso de interdicción del
marido por disipación, ya que ningún cónyuge puede ser curador del otro en caso de disipación, art. 450. Es claro que el
marido disipador interdicto podría convencer a su mujer curadora para que le facilite los recursos necesarios para continuar
con su prodigalidad.

§ Facultades de administración de la mujer

Respecto a los bienes propios de la mujer, los administra ésta con libertad, sin necesidad de autorización alguna. Sí tiene
limitaciones tratándose de los bienes sociales y de los propios del marido, asunto que analizaremos a continuación. La mujer

406 F. ROZAS VIAL, Análisis de las reformas... cit., p. 58.

407 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., pp. 195-196.
408 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 218-219.
409 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 295.

154
que administra debe rendir cuenta de su administración, como todo tutor o curador (art. 415), y debe responder de la culpa
leve (art. 391).

3. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES

En conformidad al art. 1759 inc. 1º, "La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales
facultades que el marido". Pero requiere autorización judicial, dada con conocimiento de causa, respecto de los siguientes
casos:

— Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales. Esta limitación fue incorporada
por la ley Nº 18.802.

— Disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales. Se refiere tanto a los muebles como a los
inmuebles, dado que el precepto no distingue. Se exceptúan las donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social (art. 1759 inc. 3º parte final en relación con el art. 1735).

— Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones respecto de terceros (art. 1759 inc.
6º). Similar a lo que sucede con la administración del marido, de los bienes sociales.

— Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si son urbanos y por más de ocho si son
rústicos. En este caso, además de la autorización judicial, dada con conocimiento de causa, se requiere información de
utilidad (art. 1761). En conformidad al art. 1760, "Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le
estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia
a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieren en negocio
personal de la mujer".

Sanción en caso de ejecutar los actos señalados sin autorización judicial. Por regla general la sanción es la nulidad relativa,
con dos excepciones: primera, constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones respecto
de terceros, la sanción es que la mujer sólo obliga sus bienes propios y los que administra de acuerdo a los art. 150, 166 y
167; segunda, arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si son urbanos y por más de ocho
si son rústicos, en este caso, la sanción es la inoponibilidad para el marido y sus herederos más allá de los plazos respectivos
(inc. 1º, parte final del art. 1761). Corresponde la acción de nulidad e inoponibilidad al marido, sus herederos o cesionarios.
El plazo es de cuatro años contados desde que cesó el hecho que motivó la curaduría, si han transcurrido diez años no podrá
solicitarse la nulidad (art. 1759 incs. 4º y 5º).

§ Administración de los bienes propios del marido

La mujer administra los bienes propios del marido en conformidad a las reglas de las curadurías, inc. final del art. 1759.
Es decir, para enajenar y gravar bienes raíces con hipoteca, censo o servidumbre y para enajenar y empeñar bienes muebles
preciosos o que tengan valor de afección, se requiere autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, la
venta debe hacerse en pública subasta (arts. 393 y 394).

§ Facultades de administración del tercero

El tercero que administra extraordinariamente la sociedad conyugal lo hará en conformidad a las reglas de las curadurías,
por tanto, se sujeta a las normas del Título XXI del Libro I (arts. 390 y siguientes).

§ Término de la administración extraordinaria

Según el art. 1763, "Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes,
recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial". Es decir, llegando el marido a la mayoría de
edad, siendo rehabilitado, reapareciendo el ausente, si opera "el otorgamiento de la posesión definitiva de los bienes del

155
marido desparecido", procede solicitar en sede judicial el correspondiente decreto que permita al marido volver a administrar
ordinariamente la sociedad conyugal410.

CAPÍTULO V DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Disolución de la sociedad conyugal. 2. Causales de la disolución de la sociedad conyugal. 3. Efectos de la

disolución de la sociedad conyugal. 4. Renuncia de los gananciales.

1. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Ya hemos visto que tanto la doctrina, como la jurisprudencia, están de acuerdo en que la sociedad conyugal no tiene la
naturaleza jurídica de una comunidad, técnicamente hablando. En principio, existen una serie de patrimonios de afectación:
un haber absoluto, otro relativo, patrimonios propios de cada cónyuge y, los patrimonios especiales de los artículos 150,
166 y 167 del Código Civil. A todo ello se suma un entramado de normas que regulan el régimen de administración: el
marido administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de la mujer (artículos 1749 y 1754 del Código Civil),
sujeto a las limitaciones que las mismas normas antes citadas establecen, y a las reglas especiales de los artículos 138 y 138
bis, sin perjuicio de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal (artículos 1758 y siguientes). Y, como si el
cuadro no fuese complejo, el régimen de administración limitada, puede superponerse al sistema de coadministración de los
bienes familiares, como lo prescriben los artículos 140, Nº 1, en relación con los artículos 141 y siguientes.411

2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Las causales de disolución de la sociedad se encuentran reguladas en el artículo 1764 del Código Civil, que dispone: "La
sociedad conyugal se disuelve: 1º Por la disolución del matrimonio; 2º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges,
según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas; 3º Por la sentencia de separación judicial o de separación
total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4º Por la
declaración de nulidad del matrimonio; 5º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación de bienes,
según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723".

Como se puede apreciar, las causales 1º, 2º y 4º producen la disolución de la sociedad conyugal por vía consecuencial,
en tanto que las causales señaladas en los numerales 3º y 5º lo hacen por la vía principal, sin perjuicio que el matrimonio se
mantiene. Analizaremos someramente cada una de estas causales.

— Muerte natural de uno de los cónyuges (art. 1764 Nº 1). La causal requiere que uno de los cónyuges debe haber
fallecido. Conforme al artículo 78 del Código Civil: "La persona termina en la muerte natural". La muerte es, como señala
Ducci: "...la terminación de las funciones vitales del individuo. Es un concepto claro, aunque hoy día se habla también de
"muerte clínica". Se entiende por tal un estado en que se conservan algunas funciones vitales, especialmente vegetativas,
que se mantienen, por lo general, en forma artificial, pero, no obstante ellas, el individuo ha perdido toda conciencia o
proceso intelectual".412

El concepto de muerte clínica o cerebral fue recogido en la ley Nº 18.173, de 15 de noviembre de 1982, que autoriza el
trasplante de órganos de cadáveres con fines terapéuticos, el artículo 149 del Código Sanitario y el cual dispone lo siguiente:
"Para los efectos de lo previsto en el inciso segundo del artículo 146 y en el precedente, la muerte se acreditará mediante
certificación médica otorgada por dos facultativos, uno de los cuales, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la
neurología o neurocirugía. Los facultativos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que realice el
trasplante. Sólo podrá otorgarse la certificación cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las

410 Ibídem, p. 299.

411
En general, desde temprano, nuestra doctrina llegó a la conclusión, con argumentos similares, de que se trataba de una institución sui géneris. F.
FUEYO LANERI, Derecho Civil... (Valparaíso), cit., pp. 25-27. C. FRIGERIO CASTALDI, Regímenes Matrimoniales... cit., p. 23. P. RODRÍGUEZ GREZ,
Regímenes patrimoniales... cit., pp. 39 y ss. R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 143-144, sostiene que no estamos en presencia de
una comunidad, pues la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, vigente el régimen, y el marido es el dueño, respecto de terceros (arts.
1750 y 1752 del CC). Por la misma razón, descarta que estemos frente a una persona jurídica, por lo que entiende que se trata de una figura sui géneris,
con características propias, asemejándose, en todo caso, a un patrimonio de afectación.
412 C. DUCCI CLARO, Derecho Civil. Parte General, Santiago 2005, Editorial Jurídica de Chile, p. 113.

156
funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias
electroencefalográficas, en la forma que señale el reglamento. Este podrá, además, indicar procedimientos adicionales
para certificar la muerte. En estos casos, al certificado de defunción expedido por el médico se agregará un documento en
que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte". Con todo, la disposición fue derogada
por el artículo 17 de la ley Nº 19.451, que establece normas sobre trasplante y donación de órganos, de 29 de marzo de
1996, que a su vez fue modificada por las leyes Nºs. 20.413, de 15 de enero de 2010 y 20.673, de 20 de junio de 2013.

Actualmente la materia que comentamos se encuentra regulada en el artículo 11 de la ley Nº 19.451, que dispone:

"Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada
por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o
neurocirugía. Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el
trasplante. La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las
funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos
corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona
cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones: 1.- Ningún movimiento voluntario observado
durante una hora; 2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y 3.- Ausencia de reflejos
troncoencefálicos. En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que
se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte".

Podemos darnos cuenta que la norma es bastante más precisa que la regulación anterior, contenida en el artículo 149 del
Código Sanitario, pero además la propia norma legal reconduce la regulación al reglamento que se debía dictar al efecto.
La primera regulación reglamentaria corresponde al Decreto Nº 656, de 17 de diciembre de 1997, Título II, artículos 20 a
25. Actualmente, la materia se encuentra regulada por el Decreto Nº 35, de 21 de octubre de 2013, Título IV, artículos 17 a
22.

— Por la muerte presunta de uno de los cónyuges. Conforme al artículo 1764, Nº 2, la sociedad conyugal se disuelve:
"Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas".
Al reglar la muerte presunta, en el párrafo 3 ("De la presunción de muerte por desaparecimiento"), del Título II ("Del
principio y fin de las personas"), el Código distingue tres períodos a efectos de otorgar la muerte presunta. Uno, de mera
ausencia, el otorgamiento de la posesión provisoria de los bienes y, el otorgamiento de la posesión definitiva de los bienes.
Como regla general, con arreglo al artículo 81 Nº 6, el juez debe otorgar la posesión provisoria transcurridos cinco años
contados desde la fecha en la que se fija la muerte presunta (el último día del primer bienio contado desde las últimas
noticias). Así, por ejemplo, si alguien desapareció durante el año 2000 y se comprueba en el proceso, con arreglo al artículo
81 Nº 1, que las últimas noticias se tuvieron el 30 de septiembre de 2000, el juez puede fijar la fecha de la muerte presunta
transcurridos cinco años, es decir, al 30 de septiembre de 2005. La fecha sería la del último día del primer bienio, contado
desde las últimas noticias, es decir, el 30 de septiembre de 2002. Y, la posesión provisoria de los bienes no puede otorgarse
antes del 30 de septiembre de 2007 (una vez transcurridos cinco años desde el día de la fijación de la muerte presunta). Por
último, con arreglo al artículo 90, si durante la posesión provisoria no aparece aquél cuya muerte se ha declarado presunta,
el juez puede conceder la posesión definitiva. El sistema sufre modificaciones en los siguientes casos:

• Si una persona recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante (artículo 81 Nº 7). Aquí
encontramos una doble excepcionalidad. Por un lado, el día presuntivo de muerte será: a) el del día de acción de guerra o
peligro; b) si no puede determinarse exactamente un día, un término medio entre el principio y el fin de la época en que
pudo ocurrir el suceso. En segundo término, en estos casos se concederá derechamente la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido. Si la persona recibió una herida grave, por ejemplo, y las últimas noticias que se tienen de ella son, como
en nuestro ejemplo, del 30 de septiembre de 2000, el juez puede declarar la muerte presunta, comprobadas las exigencias
del artículo 81, transcurridos cinco años, es decir, a partir del 30 de septiembre de 2005. La muerte será fijada ahora en un
día y no es una fecha. Si por ejemplo, hay constancia de que el combate o la actividad de peligro se registró el 20 de
septiembre de 2000, ese será el día presuntivo de muerte, pero si no puede fijarse con certeza, el juez debe fijar un término
medio. Si los combates se prolongaron por un mes, por ejemplo, entre los días 1 y 31 de julio de 2000, el juez deberá fijar
la fecha de muerte el 15 de julio de ese año;

157
 • Pérdida de una nave o aeronave (artículo 81 Nº 8). Aquí encontramos una triple excepcionalidad, plenamente justificada
por lo demás. Transcurridos tres meses del desaparecimiento (y no los cinco años que se exige en otros casos), el juez
declarará la muerte presunta como en el caso anterior y concederá también la posesión definitiva de los bienes. La misma
norma se aplica al tripulante que cae a tierra o al mar; si la misma aeronave cae en tierra o mar, siempre que no puedan
encontrarse cuerpos o restos de los viajeros desaparecidos.

• Sismo o catástrofe (artículo 81 Nº 9). Se aplican reglas similares a los casos anteriores. Basta que transcurran seis meses
(y no cinco años), desde un acontecimiento que pudo haber provocado la muerte de muchas personas, el juez debe declarar
la muerte presunta el día de ocurrencia del sismo o catástrofe y se otorgará inmediatamente la posesión definitiva. Es
evidente, como en el caso anterior (aunque la norma no lo diga), no debe aparecer el cuerpo, ni restos de las víctimas.

• Si transcurren cinco años desde las últimas noticias y el desaparecido tenía más de setenta años, o si han transcurrido
más de diez años contados desde la últimas noticias, sin importar la edad, el juez debe decretar inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes. Los efectos serán distintos, según se otorgue la posesión provisoria o definitiva de los bienes a los
interesados. El otorgamiento del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, disuelve la
sociedad conyugal, no el matrimonio, conforme a lo prescrito en el artículo 84 del Código Civil. En aquellos casos en que
se pase de la mera ausencia a la posesión definitiva sin pasar por la posesión provisoria, el decreto que concede la posesión
definitiva pone término a la sociedad conyugal. Distinto es el caso en que se otorgue la posesión definitiva, pero para ello
habrá que distinguir entre el régimen general y los regímenes especiales que antes hemos descrito. Comencemos por estos
últimos. Todos los casos en que se otorga derechamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, con arreglo a
los regímenes de excepción de los artículos 81 números 7, 8 y 9; y, en los supuestos del artículo 82, ponen término al
matrimonio. Lo dispone así el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil:

"El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la
fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. El matrimonio también se
termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años
desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará
cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil. En el caso
de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día
presuntivo de la muerte. El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que
dicho matrimonio se contrajo".413

Ya hemos visto que el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil contempla la disolución del matrimonio en los casos de
otorgamiento del decreto de posesión definitiva de los bienes que se otorga excepcionalmente, es decir, los supuestos de los
artículos 81, números 7, 8 y 9 y 82. Si, en cambio, el decreto de posesión efectiva se confiere, digamos, en el supuesto de
la regla general, esto es, otorgado previamente el decreto de posesión provisoria, la cuestión es más compleja, especialmente
si tenemos en cuenta lo prescrito en el artículo 90, inciso final, el que se encuentra en perfecta consonancia con el artículo
43 de la Ley de Matrimonio Civil antes transcrito. En efecto, la referida disposición establece: "Si no hubiere precedido
posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido según las reglas
generales"; norma que se encuentra, a su vez, en armonía con lo prescrito en el artículo 84, inciso primero: "En virtud del
decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales,
según cual hubiera habido con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido
hubiere dejado alguno, y se dará posesión provisoria a los herederos presuntivos". El artículo 85 agrega: "Se entienden por
herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta". Las
normas antes transcritas dejan claro que la terminación del matrimonio sólo se produce en el caso que se otorgue
directamente la posesión definitiva de los bienes. Con todo, el artículo 43 de la nueva Ley de Matrimonio Civil establece
que, como regla general, el matrimonio queda disuelto transcurridos diez años contados desde las últimas noticias o cinco
años, si han transcurrido más de setenta desde el nacimiento del desaparecido. Dicha norma, nuevamente, está en

413La Ley de Matrimonio Civil de 1889, en su artículo 38, regulaba la terminación del matrimonio por declaración de muerte presunta. Como afirma
C. DUCCI CLARO, Derecho Civil... cit., p. 117: "En primer término determina la disolución del matrimonio. A este efecto el artículo 38 de la Ley de
Matrimonio Civil exige para ello que pasados cinco años de las últimas noticias el desaparecido tuviere más de setenta años de edad; en caso contrario,
que hubieren transcurrido quince años desde las últimas noticias. Lo anterior no se aplica en el caso de que la desaparición se deba a la pérdida de
una nave o aeronave, porque entonces el matrimonio se disuelve transcurridos dos años desde el día presuntivo de la muerte".
158
consonancia con el sistema general. El decreto de posesión efectiva se otorga, con arreglo al artículo 82, en dos casos:
transcurridos diez años contados desde las últimas noticias, o, cinco años contados desde las últimas noticias, si el
desaparecido tenía más de setenta años.414 Una cuestión interesante es determinar qué ocurre en el supuesto de declaración
de nulidad de la posesión definitiva de los bienes del desaparecido respecto del matrimonio. Analizando el problema a la
luz del artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil de 1889, Corral consideraba que la reaparición del desaparecido no podía
independizarse de sus efectos; abogaba, por tanto, por el resurgimiento del matrimonio disuelto y, en el caso de existir
segundas nupcias, la nulidad del segundo matrimonio. Según Corral: "En nuestra opinión, el silencio de la ley no puede
interpretarse sino a favor del reconocimiento de la personalidad del declarado muerto presunto cuya vida deviene
comprobada. De esta manera, si el desparecido retorna, resurgirá el matrimonio que le ligaba a su anterior cónyuge, y se
considerará que la disolución no ha tenido lugar. Para restaurar la vida en común no le será necesario contraer nuevas
nupcias".415

• Una consideración similar debería tenerse al tenor del artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, que no modifica
sustancialmente lo regulado en el artículo 38 de la Ley de 1889; no obstante, la solución enfrenta problemas prácticos
importantes. Un problema particularmente complejo podría presentarse en el siguiente escenario. Sabemos que antes de la
entrada en vigencia de la ley Nº 19.585, eran legitimarios los hijos legítimos (personalmente o representados por su
descendencia legítima, los hijos naturales (personalmente o representados por su descendencia legítima), los ascendientes
legítimos y los padres que hubieren reconocido voluntariamente al hijo. Por esta razón, el artículo 93 otorgaba legitimación
activa tanto a los legitimarios, como al cónyuge que hubiere contraído matrimonio con el desaparecido, durante la
desaparición. No obstante la norma no se ha modificado, el otorgamiento de la doble legitimación hoy es inoficiosa: a partir
de la ley Nº 19.585, el cónyuge sobreviviente es legitimario, junto con los hijos (personalmente o representados por su
descendencia) y los ascendientes. Ahora bien, con independencia de la precisión que acabamos de hacer, es precisamente
el artículo 93 el que contradice la solución ofrecida por Corral, en el siguiente sentido. Al otorgarse un decreto de posesión
definitiva, el matrimonio se disuelve. Según Corral, como hemos visto, si el cónyuge del desaparecido contrae nuevo
matrimonio, éste es nulo si reaparece el desaparecido, porque el primer matrimonio resurge. Ahora bien, si el desaparecido,
por el contrario, durante dicho estado contrae matrimonio, éste es perfectamente válido; de otro modo no puede
comprenderse la legitimación activa que el artículo 93 dispensa a favor del cónyuge sobreviviente (el segundo) del
desaparecido. Por lo tanto, no puede ser nulo el matrimonio para el cónyuge del primer matrimonio y válido para el
matrimonio del desaparecido.

— Sentencia de separación judicial. Se extingue también la sociedad conyugal, de acuerdo con lo prescrito en el artículo
1764, Nº 3, primera parte, "Por la sentencia de separación judicial...", en relación con el art. 34 de la LMC. La reanudación
de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales,
pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil. La separación
judicial es irrevocable, con arreglo al artículo 165 del CC.

— Sentencia de separación total de bienes. También se extingue la sociedad conyugal, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 1764 Nº 3 parte final, "... o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre
los bienes no comprendidos en ella", artículo que debe relacionarse con el 158 inc. 2º. Debemos recordar que según lo
dispuesto en el inc. 1º del artículo 165, "La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley
es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por resolución judicial".

— Sentencia de nulidad de matrimonio. Conforme al artículo 1764 Nº 4, la sociedad conyugal se disuelve: "Por la
declaración de nulidad del matrimonio". Para estar en presencia de esta causal, debe tratarse de un matrimonio putativo,
porque si el matrimonio es simplemente nulo, le alcanza el efecto retroactivo consagrado en el artículo 1687, luego mal
podría formarse sociedad conyugal y por tanto lo que ha existido es una comunidad que se liquida según las reglas
generales.416 La regla general será la existencia del matrimonio putativo, por cuanto, como ha dicho la sentencia de la Corte
Suprema, de 23 de septiembre de 2014, los elementos del matrimonio putativo se presumen:

414 Véase A. LYON PUELMA, Personas Naturales, Santiago 2007, Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 68-69.
415 H. CORRAL TALCIANI, Desaparición de personas y presunción de muerte en el Derecho Civil chileno, Santiago 2000, Editorial Jurídica de Chile, p.
429.
416 En este sentido, R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 238 .

159
 "De la lectura de la sentencia impugnada no se desprende la existencia de las infracciones que se denuncia, dado que,
tal como razonan los sentenciadores del fondo, el artículo 52 de la ley Nº 19.947 zanja cualquiera duda acerca de si la
buena fe debe probarse o se presume, al igual que en materia posesoria. En efecto, la disposición legal antes citada
indica en forma expresa que "se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declarare en la sentencia." En este contexto, la
presunción simplemente legal antes mencionada no resultó desvirtuada por ninguna prueba en contrario, desde que los
sentenciadores de la instancia así lo establecen y dieron por sentado, además, que, conforme a las máximas de la
experiencia, quien pudo haber reparado en la existencia del vínculo matrimonial no disuelto era el oficial del Registro
Civil que celebró el segundo matrimonio, lo que no ocurrió; no lográndose acreditar, entonces, que la demandada
hubiera actuado de mala fe al momento de contraer matrimonio con (...). De este modo, no habiéndose dado por sentado
que la demandada actuó de mala fe y sin justa causa de error, los jueces del fondo concluyeron —consecuencialmente—
que la buena fe se mantuvo en el tiempo, hasta la notificación de la primera demanda de nulidad intentada contra
(demandada), lo que ocurrió el 19 de marzo de 2013, según notificación practicada a ésta en la causa RIT C-3495-2012
del Primer Juzgado de Familia de San Miguel (Considerando 4º sentencia de la Corte Suprema)".417

— Sentencia de divorcio. Según lo prescribe el artículo 42 Nº 4 de la NLMC "El matrimonio termina: 4º. Por sentencia
firma de divorcio". A raíz del término del matrimonio, se produce la extinción de la sociedad conyugal.

— Pacto de sustitución de régimen. Nos referiremos al pacto separadamente en el apartado siguiente.

§ El pacto del artículo 1723

Detengámonos ahora en el pacto de sustitución de régimen, que es el que se encuentra más relacionado a las hipótesis en
las que la jurisprudencia ha podido pronunciarse en relación con la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. El
pacto fue creado por la ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, pero su fisonomía actual fue introducida por la ley Nº 10.271,
de 2 de abril de 1952, siendo el régimen matrimonial, hasta antes de su introducción, inmutable.418 La ley Nº 19.335, de 23
de septiembre de 1994, finalmente, introdujo la posibilidad de sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de
participación en los gananciales, agregando la posibilidad de sustituir el régimen de participación por uno de separación de
bienes o viceversa.

Se ha discutido su naturaleza jurídica, es decir, si estamos frente a una convención o, específicamente, ante un contrato.
Peñailillo entiende que no parece propio calificarlo de un contrato, porque, en su opinión: "Del pacto no emergen,
específicamente, obligaciones para los cónyuges, el efecto fundamental es reemplazar un régimen económico, en conjunto,
por otro; el de sociedad conyugal o el de separación parcial, por el de separación total".419 Nuestra doctrina, siguiendo la
autoridad de Pothier y la escuela francesa, siempre ha distinguido entre convenciones y contratos, tomando en cuenta el
contenido de ambos. La convención, como se sabe, es el acto jurídico bilateral cuyo objeto es la creación, modificación,
transferencia o extinción de un derecho u obligación. El contrato, como categoría o especie de la convención, es el acto
jurídico bilateral creador de derechos y obligaciones. Los autores chilenos coinciden, sin embargo, que esta distinción puede
hacerse en ciencia pura, por cuanto ésta no tiene importancia práctica, porque las reglas se aplican por igual al contrato
obligacional como a los demás actos jurídicos bilaterales.420

Sin embargo, en el tema que analizamos, la jurisprudencia ha encontrado un ámbito en el que la distinción ha recibido
aplicación concreta. Dado que, como veremos, en el pacto es posible liquidar el régimen de sociedad conyugal, partiendo

417 Indicador LegalPublishing CL/JUR/6703/2014.

418 Véase R. DOMÍNGUEZ HIDALGO, "El contrato en perjuicio de terceros", en Revista de Derecho Universidad de Concepción, 175 (1984), p. 105.
419
D. PEÑAILILLO ARÉVALO, "El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los acreedores", en Revista de Derecho Universidad de Concepción,
173 (1983), p. 151. Cita Peñailillo un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, publicado en RDJ, t. 56, sec. 1ª, p. 347, que califica el pacto como
contrato, aunque según el profesor, no era el asunto principal del juicio y la expresión pudo haberse debido más bien a una ligereza del lenguaje.
420 En este sentido, verbi gracia, H. CORRAL TALCIANI, La definición de contrato en el Código Civil Chileno y su recepción doctrinal. Comparación

con el sistema francés, Documentos de Trabajo, Universidad de los Andes, 43 (2002), p. 19. La obra también se encuentra publicada en Cuadernos de
extensión jurídica. Derecho de los contratos, Nº 6, cit., pp. 69 y ss. A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De los contratos, Santiago 1993, Editorial Jurídica de
Chile, p. 4.
160
del supuesto que el acto mismo de liquidación es una convención y no un contrato, en la sentencia de la Corte Suprema, de
27 de julio de 2000, se negó la aplicación de la condición resolutoria tácita421.

El pacto del art. 1723 se caracteriza por ser solemne, irrevocable, no puede estar sujeto a modalidades y no puede
perjudicar los derechos de terceros. Analicemos brevemente cada una de estas características.

Solemnidad. Que el pacto sea solemne no cabe la menor duda, porque debe otorgarse por escritura pública; pero además,
conforme al inc. 2º del art. 1723: "...no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura
se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial". Para ello existe el plazo de treinta días contados desde
la fecha de la escritura pública. Es decir, el pacto tiene una doble solemnidad: la escritura pública y la subinscripción.422 En
relación al plazo de treinta días, éste es fatal, ya que la norma utiliza la expresión "dentro de", y es de días corridos.

Irrevocabilidad. El pacto es irrevocable, lo cual quiere decir que, de acuerdo con el artículo 1716 del Código Civil, los
cónyuges sólo podrán, por una vez, pactar separación de bienes o participación en los gananciales para sustituir el régimen
de sociedad conyugal. En otros términos, no es posible aceptar la resciliación del pacto. Para Ramos, sin embargo, con la
ley Nº 19.335 subsiste un interesante problema. Si los cónyuges han pactado la sustitución de la sociedad conyugal, por
separación de bienes, por ejemplo, ¿podrían pactar la sustitución del régimen de separación, por uno de participación en los
gananciales o viceversa? Para este autor, la expresión que emplea la ley no deja claro: "...si lo que se pretende es sólo evitar
la vuelta a la sociedad conyugal o su alcance es más general en el sentido que obsta también a que los cónyuges que se
separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo régimen por el de participación en los gananciales".423

No es susceptible de modalidades. Así lo prescribe expresamente el artículo 1723 inc. final, "Los pactos a que se refiere
este artículo y el inciso 2º del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno". Sabemos que la regla
general es que los actos jurídicos admitan modalidades, se trata, por tanto, de una excepción. Por la misma razón, podría
pensarse, con buenos argumentos, que no es posible entender que en el pacto vaya envuelta la condición resolutoria tácita,
como hemos analizado con anterioridad.

No puede perjudicar a terceros. El artículo 1723 inc. 2º parte final dispone: "El pacto que en ella conste (se refiere a la
escritura pública) no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido
o de la mujer". El supuesto típico está representado por la celebración del pacto como mecanismo para eludir obligaciones,
comúnmente dinerarias, contraídas por el marido antes de la celebración del pacto, liquidando en el acto la sociedad
conyugal y adjudicándole los bienes a la mujer.424 De todos modos, no hay inconveniente alguno para que se produzca, hoy
en día, la situación contraria, es decir, que la mujer pretenda eludir una deuda contraída con anterioridad a la celebración
del pacto y que, en la liquidación de la sociedad conyugal se adjudiquen todos los bienes al marido, recibiendo ella, en
cambio, dinero. Pueden utilizarse, en este sentido, mecanismos adicionales para aparentar una genuina liquidación, como
por ejemplo, que el cónyuge que deba recibir su mitad de gananciales en dinero y no en los bienes adjudicados al otro, lo
reciba mediante letras de cambio giradas en su beneficio, aceptadas por el otro cónyuge, con ánimo de novar, lo que produce
la extinción de las obligaciones que le dieron origen a la letra.425 Sin embargo, no ha sido feliz la inteligencia de la frase que

421 Los contrayentes, habiéndose casado en el régimen de sociedad conyugal, decidieron pactar separación de bienes y liquidar la sociedad conyugal,
por escritura pública de 22 de agosto de 1991. La demandante pretendía la resolución del pacto y de la liquidación, en atención a que se le había
adjudicado un derecho inexistente sobre el Lote C, del Fundo El Molino, de la comuna de Machalí. La Corte rechazó esta pretensión, no sólo porque
la condición resolutoria tácita se aplica a los contratos y no a las convenciones, sino porque, rigiéndose la liquidación de la sociedad conyugal por las
reglas de la partición, tampoco resultan aplicables a ésta las reglas de la condición resolutoria tácita.
422 Como dice R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 240: "Los requisitos b) y c) requieren un comentario especial, Respecto de la

exigencia de que la escritura pública se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial, el art. 1723 es muy claro en el sentido de que
el "pacto no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial". Hemos destacado la frase "entre las partes", pues ella demuestra que la subinscripción es una solemnidad y no un simple requisito de
oponibilidad a los terceros".
423 Ibídem, pp. 246; 294-295, quien parece aceptar la posibilidad, siguiendo a F. MERINO SCHEIHING, Consideraciones en torno al régimen de

participación en los gananciales en el Derecho Chileno, en VV.AA, Instituciones de Derecho Civil Moderno. Homenaje al profesor Fernando Fueyo
Laneri, Santiago 1996, ConoSur, p. 193. En contra, H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación en los gananciales. La reforma de la ley
Nº 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen económico del matrimonio, Santiago 2007, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 186.
424 Cfr. D. PEÑAILILLO ARÉVALO, El pacto de separación de bienes... cit., p. 146.
425 Como señalaba R. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El contrato en perjuicio... cit., p. 103: "Ha nacido, con tal motivo, una variedad de medios técnicos

ideados para sustraer los bienes a la persecución de los acreedores. Nunca como ahora los cónyuges han visto que la sociedad de bienes es un régimen
inadecuado y corren a separase de bienes...".
161
consagró la protección de los terceros y, desde temprano, provocó problemas de interpretación. Para Somarriva, la frase
empleada por el artículo 1723 no tiene sentido en la medida que la disolución de la sociedad conyugal tiene alcance limitado,
quedando, en consecuencia, con pleno vigor los actos ejecutados vigente la sociedad conyugal. Tampoco tiene sentido la
frase, en su concepto, tratándose de la acción pauliana, porque aunque el precepto no existiera, concurriendo mala fe, debería
proceder ésta. El objetivo de la disposición habría sido crear una "cuasipresunción" de fraude, considerando sospechosos
los actos ejecutados en perjuicio de los acreedores y facilitando, de este modo, el ejercicio de la acción pauliana.426 Para
Peñailillo, el pacto puede ser impugnado por cualquiera de estas tres vías: una acción pauliana, una acción ordinaria de
inoponibilidad y una acción por simulación. A diferencia de Somarriva, la frase tiene sentido únicamente en el supuesto que
pueda intentarse una acción de inoponibilidad, pues tanto en el supuesto de acción pauliana, como en el de simulación,
bastaría remitirse a las normas generales.427 Tratándose de la acción pauliana, la principal dificultad en su aplicación estriba
en la calificación que pudiese tener el pacto de sustitución y el acto posterior de liquidación. Según el autor, aunque el pacto
de sustitución no pueda calificarse ni de oneroso (pues se trata de una convención destinada a regular las relaciones
económicas entre los cónyuges, sin que importe necesariamente un gravamen en beneficio recíproco), es perfectamente
aplicable la acción pauliana, por cuanto el artículo 2468, en su numeral segundo, se refiere en general a los actos y contratos
no comprendidos en el número anterior, es decir, que no pueden ser calificados de onerosos. No existiría inconveniente en
cuanto a la partición de común acuerdo, que se considera por la doctrina como una convención onerosa428. En lo que toca a
la acción de simulación, como indica Peñailillo: "Como todo acto que se celebra, conscientemente, sin la voluntad de
realizarlo, el pacto de separación y la subsiguiente partición, si es el caso, son atacables por la vía de la simulación. Si ha
habido simulación, lo más probable es que se trate de la denominada "absoluta" (tras el acto ostensible no se oculta
ninguno). Sólo se habría aparentado una separación y liquidación, pero se tiene la intención de continuar en el mismo
estado de cosas (la continuación de la vida económica de los cónyuges, en la misma situación de antes, especialmente, la
tenencia material de los bienes liquidados, sería uno de los elementos de prueba que tiende a configurarla)" 429. Como
advierte el propio Peñailillo, se trata de una acción difícil de configurar. De hecho, hemos tomado conocimiento sólo de
muy pocos fallos que, conociendo la acción de simulación deducida en contra del pacto y la liquidación del régimen
matrimonial, han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el punto430. Finalmente, justifica la frase consignada en el

426 M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia... (1963), cit., p. 307. Una opinión similar sostiene R. DOMÍNGUEZ HIDALGO, El contrato en
perjuicio... cit., p. 107.
427 D. PEÑAILILLO ARÉVALO, El pacto de separación de bienes... cit., pp. 149-150.
428 Ibídem, pp. 150-153. No parece haber, en cualquier caso, acuerdo en este punto en la doctrina. Para Abeliuk, por ejemplo, aun cuando la acción

pauliana reconoce un campo amplio de acción, siempre que se trate de actos voluntarios del deudor, no estarían comprendidos los actos personalísimos,
aunque tengan efectos patrimoniales. Cita al efecto el fallo de la Corte Suprema que desestimó el carácter de gratuito u oneroso, tanto del pacto como
de la liquidación de la sociedad conyugal. El autor, desde luego, adhiere a la doctrina jurisprudencial citada por él (R. ABELIUK MANASEVICH, Las
Obligaciones, Santiago 2001, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile-Editorial Temis, pp. 696-697. Se trata de la sentencia publicada en RDJ, t. 67, sec. 1ª,
p. 463, también citada por D. PEÑAILILLO ARÉVALO, El pacto de separación de bienes... cit., p. 157). Para Alessandri, Somarriva y Vodanovic parece
todavía más dudosa su aplicación, porque, aun cuando no se pronuncian expresamente sobre el punto, exigen que el acto o convención sea de
disposición, contrariamente a la doctrina sustentada por Abeliuk, notoriamente más amplia (véase A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, M. SOMARRIVA
UNDURRAGA, A. VODANOVIC HAKLICKA, Tratado de las obligaciones, t. II, Santiago 2004, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, pp. 210-211).
429 D. PEÑAILILLO ARÉVALO, El pacto de separación de bienes... cit., p. 137.
430 Así, no obstante haberse acogido la demanda en primera instancia, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en la sentencia de 7 de marzo de 2008,

la rechazó, entendiendo que las partes habrían querido, efectivamente, celebrar el acto y liquidar la sociedad conyugal. Ello, sin perjuicio de la
inoponibilidad del pacto al acreedor. En el considerando primero, la Corte declaró, en el considerando primero: "Que de los hechos establecidos en el
considerando 14º, no resultan elementos suficientes para declarar la nulidad del pacto de separación total de bienes y consiguiente liquidación de la
sociedad conyugal. En efecto, el acto simulado es un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea lícito, realizado por las partes para
engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas, porque ésta fue su común intención al otorgarlo. Ello no ocurre en el pacto de
separación de bienes y la consiguiente liquidación de la sociedad conyugal cuya nulidad se solicita, los que son actos que si se miran en forma aislada,
son inatacables porque no hay vicio alguno en ellos. Así, la terminación de la sociedad conyugal es real y definitiva, en los términos del artículo 1764
Nº 5 del Código Civil y la sustitución de ese régimen por el de separación de bienes es efectiva de modo que, cualquiera sea la reacción que se
produzca frente a terceros, ella produce todos los efectos legales entre los cónyuges. Por su parte, el traspaso de los bienes del marido a la mujer -
aunque se haga con el solo efecto declarativo- es real y efectivo, y ha conducido a la adjudicación de los bienes a la mujer y al marido. No hay nada
de oculto en ello. Eso es lo que se quiso y lo que se logró, aunque el propósito haya sido el burlar a terceros y escapar a las consecuencias del derecho
de prenda general". En cambio, el fallo de la Corte Suprema, de 19 de agosto de 2008, resolvió favorablemente la alegación de simulación acogiendo
el recurso de casación intentado por el acreedor: En la sentencia de reemplazo, considerando séptimo, la Corte declaró lo siguiente: "Que los jueces
para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto anteriormente han debido emitir necesariamente pronunciamiento respecto de todos los presupuestos
legales de la nulidad que se han invocado en este juicio. Empero, del fallo censurado se advierte que en las motivaciones allí contenidas no se analizó
en ellas las alegaciones que la demandante efectuó en orden a advertir que en el caso de autos la voluntad declarada por los cónyuges es inexistente,
esto atendido que si bien se realiza una afirmación sobre la ausencia de elementos suficientes para la declaración de nulidad del pacto de separación
de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, a continuación efectúa aseveraciones sobre la consecuencia de los actos que se impugnan,
desatendiendo las argumentaciones de la parte demandante en orden a su carencia de causa. En efecto, nada se razona en el fallo sobre las
consecuencias que ha de atribuirse a los innumerables hechos establecidos en la motivación decimocuarta del fallo de primer grado, y que llevaron a
concluir al sentenciador de primera instancia que los actos impugnados son aparentes y simulados y consecuentemente nulos por falta
162
artículo 1723, en la medida que fundamentaría una acción ordinaria de inoponibilidad, como hemos visto. Pero el autor
agrega la importante cuestión de que la expresión empleada en el artículo 1723 supone que el fraude que implica la acción
de inoponibilidad no debe ser probado por el acreedor, a diferencia de la acción pauliana, en la que sí debería acreditarse
dicho fraude.431 Dicha posición del citado autor parece discutible, desde que no existe diferencia en lo que respecta a su
naturaleza jurídica, entre la acción de inoponibilidad y la acción pauliana. De hecho, por ejemplo, Ducci, quien ha tratado
expresamente la inoponibilidad por fraude, reconoce en el artículo 2468, precisamente, la consagración de la causal de
ineficacia. De este modo, la opinión de Peñailillo, parece referir a la declaración del artículo 1723 simplemente un contenido
del que carece.432 Hay otras alternativas planteadas por Peñailillo, como la ejecución de la mujer, amparados en la aceptación
de los gananciales y en su obligación de contribuir al pago de las deudas sociales, fundado especialmente en el artículo
1777. También indica que se ha discutido la posibilidad de demandar ejecutivamente al marido y, en dicho juicio, embargar
los bienes adjudicados a la mujer. Ramos Pazos indica que todas estas alternativas son propuestas por Peñailillo como
diferentes posibilidades de actuación del acreedor, pero lo cierto es que Peñailillo se opone, al menos, a esta última
alternativa, pues considera que supone otorgarle una interpretación excesiva al artículo 1723. Advierte que una vez
subinscrito, el pacto tiene efectos absolutos, que no podrían operar respecto del acreedor. En consecuencia, estima que el
acreedor debería probar, al menos, el perjuicio irrogado por el pacto y la subsecuente liquidación.433 La observación de
Peñailillo es acertada, en el sentido de que permitir el embargo de los bienes de la mujer, cuando se le han adjudicado los
bienes, como si el pacto no existiese, supone entender la inoponibilidad como una sanción que opera de pleno derecho. Sin
embargo, es necesario hacer notar que se trata de una opinión aceptada en algún sector de la doctrina434. ¿Qué ocurre con la
jurisprudencia?, ¿cuál es el alcance la fórmula de no perjuicio a los terceros? En esta materia, los tribunales han asumido, a
nuestro juicio, dos posiciones claramente diferenciadas y que se han analizado en los párrafos precedentes. Un grupo de
sentencias, de las que tomaremos algunos ejemplos, estima que estamos frente a una inoponibilidad de pleno derecho,
porque permite al acreedor, especialmente en el contexto de un juicio ejecutivo, dirigirse en contra del cónyuge deudor y
los bienes adjudicados al otro, como si el pacto no hubiese existido. De otro lado, otro grupo exige que se deduzca,
necesariamente, una acción de inoponibilidad, sosteniendo que, en dicho supuesto, el acreedor debe acreditar el perjuicio.
El primer grupo de sentencias, como hemos dicho, parece entender que estamos frente a una inoponibilidad de pleno
derecho435. Como se aprecia en las sentencias comentadas, con independencia de la fuente de la obligación, es decir, se trate

de consentimiento. Cuestión esta última que resulta indispensable para fundar la revocación del fallo que sustenta la sentencia impugnada. Cabe
además destacar que si bien el fallo impugnado refiere en las motivaciones primera y segunda las razones para su decisión, de su análisis aparece
que ambas argumentaciones resultan casi idénticas, siendo entonces la segunda de ellas una reiteración innecesaria que en nada aporta para la
debida inteligencia del fallo y la comprensión de lo resuelto, en orden al cumplimiento de las exigencias legales que se expusieron en la motivación
anterior. Sentencia publicada en LegalPublishing Nº 42454.
431 D. PEÑAILILLO ARÉVALO, El pacto de separación de bienes... cit., p. 159.
432 Véase C. DUCCI CLARO, Derecho Civil... cit., pp. 353-354.
433 Véase R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 244, y D. PEÑAILILLO ARÉVALO, El pacto de separación de bienes... cit., pp. 163-164.
434 L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, t. II, Santiago 1977, Universitarias, p. 273. Claro Solar, en efecto, parece

inclinarse en este sentido: "Si los cónyuges se hallaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan separación total de bienes, los bienes
que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber social podrán ser perseguidos por los acreedores como si la separación de bienes no se
hubiere pactado; y la mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo régimen de bienes en él pactado para liberarse de la responsabilidad
que afectaba a estos bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubieren constituido por el marido a favor de terceros".
435 En este sentido resolvió la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 6 de septiembre de 1994. Los hechos que motivaron el proceso

son, en breve síntesis, los siguientes: el 23 de mayo de 1992, se condena a Jorge González como autor del delito de homicidio simple en la persona de
Miguel Bascur, condenando al pago de $ 3.240.000, a título de daños. A la fecha del daño (1990), el autor se encontraba casado en sociedad conyugal
con Magdalena Pérez Muñoz. El 6 de marzo de 1992, celebran el pacto de sustitución de régimen, pactando separación de bienes y liquidando la
sociedad conyugal, adjudicando los bienes a la mujer. Ejercida la acción civil por la madre del fallecido, la responsabilidad civil del marido, pero se
persiguieron los bienes adjudicados a la mujer. La Corte entendió que la celebración del pacto era un derecho absoluto, pero: "no puede perjudicar en
modo alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer"(considerando quinto). En consecuencia, resolvió
que la madre del fallecido tenía derecho a perseguir los bienes, al tiempo del delito, sociales, como si el pacto no se hubiere celebrado (considerando
quinto), debiendo rechazarse la tercería de posesión (considerando sexto). En la sentencia de la Corte Suprema, de 23 de enero de 1990, en el juicio
ejecutivo deducido por BancoEstado contra Enrique Luchsinger, rol Nº 13.259, se suscitaron los siguientes hechos: BancoEstado impetró y obtuvo
embargo sobre el bien raíz que, al tiempo de contraerse el crédito, era social. La mujer dedujo, esta vez, tercería de dominio respecto del bien embargado,
por cuanto había sido adjudicado en razón del pacto del artículo 1723. Dicha tercería, había sido rechazada tanto en primera como en segunda instancia.
La Corte Suprema entendió que el artículo 1723 no podía perjudicar a los acreedores del marido, pues no se practicó, con las solemnidades exigidas,
el inventario y tasación contemplado en los artículos 1765 y 1766. Legal Publishing. Indicador Nº 10903. La Corte Suprema ha mantenido a lo largo
del tiempo este criterio, como se desprende, por ejemplo, de sentencias mucho más recientes. En el fallo de 9 de abril de 2002, en la causa rol Nº 679-
2001, caratulada Cruz Ramírez, Gladis con Lira Infante, Manuel, Nº de indicador LegalPublishing 24219, la Corte declaró que: "No puede prosperar
la tercería de posesión sobre un inmueble, basándose para ello en una escritura de separación de bienes que adjudicó el inmueble a la tercerista, si
dicha adjudicación se inscribió a su nombre en el respectivo Conservador de Bienes Raíces sólo con posterioridad a la existencia del embargo, de tal
manera que al momento del apremio figuraba inscrita a nombre del ejecutado. En ese contexto, cobra relevancia lo dispuesto en el artículo 1723
inciso segundo del Código Civil, conforme al cual el pacto de separación de bienes no perjudicará, en caso alguno, los derechos adquiridos
válidamente por terceros respecto del marido".
163
de un delito o cuasidelito o bien de una fuente convencional, los tribunales han interpretado mayoritariamente que el
cónyuge puede oponerse al embargo del bien adjudicado, sin necesidad que el acreedor rinda prueba alguna. Este criterio
debe ser complementado con la tendencia jurisprudencial a restringir o limitar los alcances retroactivos de la adjudicación,
materia a la que nos hemos referido detalladamente. No obstante, hay que reconocer la interesante cuestión de que la Corte
rechaza la tercería porque el embargo era anterior al acto de adjudicación, en cuyo caso cabe preguntarse por el criterio
jurisprudencial que debe seguirse, en los casos en que bienes inmuebles sean adjudicados y se intente un embargo con
posterioridad a dicho acto, fundándose en una deuda anterior al pacto. Una tendencia minoritaria entiende que la
inoponibilidad debe ser declarada, exigiendo el perjuicio del acreedor. En este sentido se pronunció el fallo de la Corte
Suprema de 30 de agosto de 2004436.

§ Otros pactos a celebrar

Según el inc. 3º del art. 1723, "En la escritura pública de separación total de bienes o en la que se pacte participación
en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito
de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las
partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior". Por lo tanto, en una misma
escritura se puede cambiar de régimen y liquidar la sociedad conyugal e incluso celebrar otros pactos lícitos, como renunciar
a los gananciales. Es altamente recomendable cambiar de régimen y liquidar en el mismo acto la sociedad conyugal, para
evitar la aplicación de la presunción del art. 1739 inc. final, ya que se presumen sociales los bienes adquiridos a título
oneroso después de disuelta la sociedad conyugal, pero antes de su liquidación.

3. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Disuelta la sociedad conyugal, se genera una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido; se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social; cesa el derecho de goce que tenía la sociedad
sobre los bienes de los cónyuges; debe liquidarse la sociedad conyugal y, podrán renunciarse los gananciales. Procederemos
a analizar separadamente cada uno de estos efectos.

— Generación de una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. Como
se sabe, disuelta la sociedad conyugal, con arreglo al artículo 1764 del Código Civil, se forma una comunidad entre los
cónyuges (o entre el sobreviviente y los herederos) que debe ser liquidada, siguiendo para ello las reglas de la partición.
Desde luego, en los casos de las causales contenidas en los números 1764 Nº 1, en relación con el artículo 42 de la ley
Nº 19.947, en adelante LMC, en los supuestos de divorcio; y, en los casos de los números 3 y 4, es decir, las sentencias de
separación judicial, separación total de bienes y la que declara la nulidad de matrimonio; finalmente, por el pacto de
sustitución de régimen, del artículo 1723 del Código Civil. La comunidad, no obstante, también puede formarse entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, en los supuestos de los números 1 y 2 del artículo 1764, es decir, muerte
natural (en relación con el artículo 42 de la LMC) y la muerte presunta (en relación con el artículo 84 del Código Civil). No
dispone explícitamente la ley la conformación de dicha comunidad, pero no se puede desprender otra cosa de los artículos
1774 y 1776. Conforme a la primera disposición: "Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad
entre los dos cónyuges". Y, respecto de la segunda: "La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para
la partición de los bienes hereditarios". No haría falta la disposición, porque el artículo 2313 sujeta a las comunidades a las
reglas de la partición, pero, precisamente en virtud de dicha regla especial, puede afirmarse que la naturaleza es la de una

436
En el caso fallado por la Corte, Sergio Faúndez, conduciendo el 25 de febrero de 1997, el bus Mercedes Benz, de propiedad de Alfonso Martínez
Catalán, a exceso de velocidad, provocó la muerte de Sok Kyu Pak, quien salió expedido del mismo. El 21 de marzo de 1997, Alfonso Martínez celebra
con su cónyuge separación de bienes, adjudicándose sólo el referido bus. Los herederos deducen demanda de indemnización y de inoponibilidad del
pacto de separación, el 20 de mayo de 1997. Para la Corte, siguiendo criterio ya examinado precedentemente, la deudas derivadas de la responsabilidad
extracontractual, son deudas sociales, considerando, por consiguiente, que incurría en error de Derecho la sentencia de 2º grado que había establecido
lo contrario (considerando décimo). Agregó la Corte que no debía probarse, en la acción de inoponibilidad, el fraude de acreedores, sino que bastaba
la existencia del perjuicio, consistente en la dificultad de obtener el pago del crédito (considerando decimoprimero).
164
comunidad.437 Desde luego, la jurisprudencia ha enfatizado también el carácter de comunidad438. Con todo, el problema
estriba en resolver la naturaleza de dicha comunidad, ¿estamos en presencia de una indivisión que supone una universalidad
jurídica, como en la herencia, o sólo se trata de una comunidad que recae sobre bienes individualmente considerados? La
cuestión no es menor, si pensamos en las consecuencias jurídicas que supone adoptar una posición u otra. Como afirma
Somarriva, de las distintas categorías de indivisión, la que distingue entre indivisión sobre una cosa universal e indivisión
sobre una cosa singular, que es la que nos interesa, está expresamente reconocida en nuestra legislación, por cuanto, el
artículo 1317 dispone: "Ninguno de los coasignatarios de una cosa singular o universal será obligado a permanecer en la
indivisión". Para Somarriva, estamos en presencia de una indivisión que recae sobre una cosa universal, cada vez que la
comunidad recaiga sobre un patrimonio, es decir, un conjunto de bienes y pasivos, distinto del patrimonio, que antes de los
indivisarios, ha tenido otro titular. En cambio, si la comunidad tiene por objeto bienes determinados, no estamos en presencia
de una indivisión sobre cosa universal.439 Las consecuencias entre ambos tipos de indivisión, son considerables. Según el
profesor Somarriva, en la comunidad sobre universalidad, se producen las siguientes: en principio, el derecho del comunero
es indeterminado, como lo denomina "flotante", que sólo va a determinarse hecha la partición440. Ello es precisamente lo
que justifica, en su concepto, el efecto declarativo de la partición, conforme al artículo 1344. Y, como el derecho tiene
carácter indeterminado; en otros términos, no se comunica con los bienes que componen la indivisión, la tradición no se
sujeta a las reglas de los bienes raíces, ni puede rescindirse la compraventa, por ejemplo, por lesión enorme.441En la
indivisión sobre cosa singular, los efectos son los inversos442. Para Somarriva, no cabe duda que la comunidad que resulta
de la disolución de la sociedad conyugal, sea entre los cónyuges o bien entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
fallecido, tiene la naturaleza, como el derecho real de herencia, de una universalidad jurídica.443 Esta es también la opinión
categórica de Ramos Pazos, quien subraya la circunstancia que disuelta la sociedad conyugal, se genera una comunidad a

437 En cuanto a la doctrina, véase, desde temprano, P. LIRA URQUIETA, "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisión que sigue a la disolución
de la sociedad conyugal", en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 33 (1936), pp. 113-114. También M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de
Familia... (1963), cit., p. 310. Modernamente, R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 248. H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de
Familia... (2006), cit., pp. 208-209, con la importante puntualización que, con toda razón, el autor indica que en el caso que la mujer renuncie a los
gananciales, no se genera una comunidad; E. COURT MURASSO, Los bienes familiares... cit., p. 182.
438 Por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema, de 23 de marzo de 2009, rol Nº 6890-2007, la Corte consideró que siempre la disolución de la

sociedad conyugal da lugar a la formación de una comunidad o sociedad de hecho, que debe dividirse. LegalPublishing Nº 41822. Véase también el
fallo de la Corte Suprema, de 10 de septiembre de 2008, Nº de LegalPublishing 39787.
439 M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisión y partición, Santiago 2006, Editorial Jurídica de Chile, (reimpresión de la 5ª ed., actualizada por G.

FIGUEROA YÁÑEZ), pp. 39; 42. Véase también, E. SILVA SEGURA, Acciones, actos y contratos sobre cuotas, Santiago 1985, Editorial Jurídica de Chile,
pp. 54-55, una universalidad jurídica se caracteriza porque está compuesta de bienes y deudas, con un activo y un pasivo correlativo de una masa de
bienes. La comunidad de hecho, en cambio, está conformada por un conjunto de activos, pero carece completamente de pasivos. Aun así, este autor no
comparte la opinión de Somarriva, en orden al reconocimiento legal de las universalidades jurídicas. Considera, por el contrario, que el artículo 2304,
al referirse a las comunidades sobre cosa universal, está pensando en universalidades de hecho, no de derecho, porque la regulación del cuasicontrato
de comunidad fue tomada de Pothier y este autor sólo se refería a las comunidades de hecho. Agrega que en la universalidad jurídica no puede hablarse
de indivisión, puesto que el pasivo no permanece intacto al transmitirse a varios titulares; por el contrario, éste se distribuye entre los varios herederos.
De este modo, piensa, sólo entre las cosas que no se dividen ipso iure puede hablarse de comunidad, por lo que en la sucesión, estaríamos en presencia
de una comunidad de hecho y no de derecho.
440 Como señalan A. ALESSANDRI RODRIGUEZ et alii, Tratado de los Derechos reales, t. I, Santiago 2001, 6ª ed., Editorial Jurídica de Chile, pp. 112-

113, cada copropietario es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte, pero la suerte de los actos sobre esa cuota-parte queda
subordinada a las resultas de la partición. Para A. VODANOVIC HAKLICKA, Manual de Derecho Civil. Parte preliminar y general, Santiago 2001,
ConoSur, pp. 356-357, en la universalidad de derecho se forma un conjunto orgánico, creado por ley, de relaciones jurídicas activas y pasivas
pertenecientes a un mismo sujeto y que se miran como un todo unitario en consideración a un fin determinado.
441 M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisión y partición..., cit., pp. 40-41. La comunicabilidad de la cuota con los bienes que componen la comunidad

es una cuestión sumamente compleja y debatida en la doctrina. Como explica D. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes. La propiedad y otros
derechos reales, Santiago 2002, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile, pp. 102-103, la doctrina dominante, admitiendo que el Código se inspira en la
concepción romana, entiende que no se ha seguido en este punto, recayendo el derecho de cada comunero en la cosa común y no en los bienes que la
componen, lo que explicaría el efecto declarativo de la partición; sin embargo, agrega que se ha puesto en duda esta concepción, por cuanto hay buenos
argumentos para entender que en el Código se consagra la comunicación entre la cuota y los bienes individuales. En la tesis de E. SILVA SEGURA,
Acciones, actos... cit., pp. 89-90, hay que distinguir: de un lado, el derecho real de herencia supone, efectivamente, una relación entre el heredero y el
patrimonio del causante; pero: "...al mismo tiempo que el heredero adquiere el derecho real de herencia se hace dueño de todos aquellos bienes que
eran de propiedad del causante, sean corporales e incorporales, y cuando hay varios herederos, éstos pasan a ser condueños de las cosas que
pertenecían al causante. Se forma una comunidad de dominio sobre una cosa universal, el conjunto de bienes del causante, según el artículo 2304".
Por lo mismo, la cuota queda siempre comunicada con los bienes sobre los que recae la indivisión; otra cuestión es la cesión del derecho real de
herencia.
442 Aun así, debe advertirse que, siguiendo a M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisión y partición..., cit., p. 465, en la comunidad singular, si bien es

cierto debería llegarse a la conclusión de la inaplicabilidad del efecto declarativo, las disposiciones legales, especialmente el artículo 1317, que
reconoce ambos tipos de indivisión, no permite dudar sobre el alcance de la norma, es decir, que el título (incluyendo el efecto declarativo) se
aplicaría tanto a las comunidades universales como singulares, claro que, en este caso, estaríamos frente, según Somarriva, a una verdadera ficción.
Véase también, M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho Sucesorio, t. II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 639.
443 M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisión y partición..., cit., p. 39.

165
título universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo, incluyendo el activo todos los bienes que eran
de la sociedad, inclusive los reservados y, en el pasivo, todas la deudas sociales, incluidas las adquiridas en el patrimonio
reservado.444 Pueden hallarse algunas sentencias que siguen este criterio, es decir, que estamos en presencia de una
comunidad a título universal445. Como indica Ramos Pazos, los tribunales han acogido este criterio cuando han permitido
las tercerías de dominio, en los casos de embargo de un bien perteneciente a la comunidad. Los tribunales han entendido
que, en tal caso, el cónyuge puede alegar la exclusión de los derechos recaídos sobre el bien embargado. Por ejemplo, en la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de enero de 1998, la Corte declaró que: "Los acreedores de uno de
los cónyuges, por deudas posteriores a la disolución de la sociedad conyugal, podrán perseguir y embargar bienes propios
y los derechos que, como comunero, le corresponden sobre los bienes sociales, pero de ninguna manera la totalidad de
éstos y si de hecho la embargaren, el otro cónyuge o sus herederos pueden deducir la correspondiente tercería para que el
embargo se reduzca a esos derechos. Una vez disuelta la sociedad conyugal nace una comunidad sobre los bienes sociales
cuyos propietarios son ambos cónyuges"446.En el fallo de la Corte Suprema, de 26 de enero de 2005, el tribunal reiteró el
criterio de que disuelta la sociedad conyugal, se genera una comunidad, de modo que ambos tienen una cuota en el derecho
de dominio de la cosa: "Por lo mismo, a la fecha en la que se trabó el embargo, el marido ejecutado sólo era dueño del
50% del derecho de dominio sobre la cosa...".447 Hay algunos autores que se muestran escépticos. Para Peñailillo, la cuestión
es discutible, aunque no profundiza en el problema.448 Una opinión muy interesante sostuvo Lira Urquieta, quien la califica
como una comunidad de hecho. Para él, enfocando el asunto desde la perspectiva de los frutos y aumentos de los bienes
comunes, la disolución de la sociedad conyugal supone que ésta deviene en una comunidad de hecho, agregando que los
frutos, aumentos y mejoras deben dividirse entre los cónyuges por mitades y no según el aporte a la comunidad, como
resulta de la interpretación armónica de los artículos 1772 y 1774. Ello quiere decir, según Lira, que el Código ha asumido
una posición ecléctica, abandonando el rigorismo que hubiese implicado aceptar la subsistencia de una comunidad a tabula
rasa, lo que importa concluir que subsiste, mediante una suerte de ficción legal, el régimen de la sociedad conyugal en
algunos aspectos.449 Siendo así, a nuestro parecer, es difícil pensar en una universalidad. A nuestro juicio, una precisión, de
la mano de Silva Segura, se impone. Así como en la sucesión por causa de muerte debe distinguirse entre el derecho real de
herencia, que sí constituye una universalidad jurídica que recae sobre el patrimonio del causante, y el derecho de dominio
recaído sobre los bienes que componen ese patrimonio, diferencia expresamente admitida en el artículo 1268 del Código
Civil, es necesario tener en cuenta este criterio a la hora de analizar la comunidad que se forma disuelta la sociedad
conyugal.450 Como señalan Díez-Picazo y Gullón, la universalidad no es un objeto distinto de las cosas que lo componen;
no tiene existencia ontológica, sino lógica. En las universalidades de hecho existe un agregado de bienes de la mano del
hombre (un rebaño, una pinacoteca); en cambio, las universalidades jurídicas suponen la agregación de cosas materiales y
derechos, pero por obra de la ley.451 Partiendo de estos supuestos, a nuestro juicio, hay buenas razones para dudar de la
naturaleza o carácter de la comunidad quedada a la disolución de la sociedad conyugal. En principio, porque, a diferencia
de la herencia, es evidente que en la comunidad entre los cónyuges, no se ha reconocido la existencia de un derecho real
distinto e independiente del dominio, como lo dispone el artículo 1268 del Código Civil. Pero al margen de esta
consideración, no se aprecia en la comunidad quedada a la disolución de la sociedad conyugal un conjunto correlativo de
activos y pasivos. En efecto, así como se reputa al marido dueño de los bienes sociales vigente la sociedad conyugal y que
la mujer, por sí sola, no tiene derecho en los bienes sociales (artículos 1750 y 1752), disuelta la sociedad conyugal, de
acuerdo con lo que dispone el artículo 1778, el marido es el responsable del total de las deudas de la sociedad, salvo la
acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de sus deudas, con la limitación del beneficio de emolumentos. Ello

444 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 248-249.

445 Por ejemplo, en el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 15 de enero de 2008, se declaró: "Toda vez que el divorcio legalmente
declarado pone término a la sociedad conyugal, generándose una comunidad a título universal entre los ex cónyuges sobre todo el patrimonio,
correspondiendo a cada uno un derecho de dominio cuotativo sobre el bien...Fallo publicado en Microjuris, indicador MJJ16506, causa rol Nº 1987-
07.
446 Fallo publicado en Microjuris, indicador MJJ469.
447 Sentencia publicada en LegalPublishing, Nº 31771, causa rol Nº 4717-2003.
448 D. PEÑAILILLO ARÉVALO, Los bienes..., cit., pp. 48-49.
449 P. LIRA URQUIETA, Algunas consideraciones... cit., pp. 122-123.
450 E. SILVA SEGURA, Acciones, actos... cit., p. 11. Esta perspectiva también ha sido sustentada por D. STITCHKIN B., Comentario a la sentencia de la

Corte Suprema, de 18 de marzo de 1948, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 46, (1949), pp. 95-98. Explica el profesor Stitchkin que, a diferencia
del sistema francés, en el que se asimila el derecho de herencia al dominio, el artículo 1268 consagra la autonomía e independencia de la herencia
respecto del dominio y: "...deja de manifiesto que el adquirente de la herencia incorpora a su patrimonio dos derechos: el de dominio sobre las cosas
singulares de que el causante era dueño y el de herencia sobre la universalidad jurídica constituida por el patrimonio del causante o por la parte
alícuota del patrimonio en que opera la sucesión, según se trate de uno o varios herederos". De este modo, en su opinión, la adquisición de la herencia
no supone, necesariamente, la adquisición del dominio de las cosas que forman parte de la sucesión.
451 L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN BALLESTERO, Sistema de Derecho Civil, vol. I, Madrid 2003, Tecnos, p. 407.

166
quiere decir que el pasivo se encuentra dividido por ley y no exactamente en proporción a lo que se recibe, ni tampoco
subsiste esta división para los terceros, lo que constituye una diferencia elemental con la herencia.452 No existe una
transmisión de un patrimonio, porque el único titular, antes de disolverse la sociedad conyugal es el marido y, después de
disuelta, lo es también en relación con las deudas, de modo que sólo se podría pensar en un condominio sobre una masa de
bienes. La jurisprudencia invocada por los partidarios de la tesis de la universalidad jurídica, de hecho, se refiere claramente
a la comunicabilidad de la cuota de cada cónyuge con los bienes que, en particular, integran los gananciales.

— Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo sociales. Es una característica que deriva de la anterior. Como
consecuencia de la comunidad, el activo está integrado por todos aquellos bienes que eran sociales al momento de disolverse
la sociedad conyugal; no obstante, debemos tener presente que si se adquiere un bien a título oneroso después de la
disolución, pero antes de la liquidación de la sociedad conyugal, por aplicación del inc. final del art. 1739, tal bien se
presume adquirido con bienes sociales, como hemos tenido la oportunidad de analizar. En definitiva, se incluyen en el
activo: los bienes sociales, los bienes reservados, salvo que la mujer renuncie a los gananciales, los frutos de los bienes de
la mujer que administra según los arts. 166 y 167 y lo que ha adquirido con tales frutos. Los bienes adquiridos con
posterioridad pertenecen al cónyuge respectivo, con excepción de la hipótesis contenida en el artículo 1739 del Código
Civil.Por su parte, el pasivo se integra con todas las deudas sociales, incluidas las del patrimonio reservado, a menos que la
mujer renuncie a los gananciales. Las deudas contraídas con posterioridad son del cónyuge respectivo y podrán perseguirse
en los bienes que le correspondan en la liquidación de la sociedad conyugal. Si un acreedor intentase embargar bienes
comunes o del otro cónyuge, procede la correspondiente tercería de dominio, como hemos tenido la oportunidad de analizar.

— Cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los cónyuges. Los frutos de los bienes propios de
los cónyuges, en conformidad al art. 1725 Nº 2, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y son administrados,
por tanto, por el marido, en su rol de jefe de la sociedad conyugal, pero según lo prescrito en el artículo 1772: "Los frutos
pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de
las respectivas especies", mismo criterio que sigue el art. 781 respecto al usufructo. La norma del art. 1772 es aplicable sólo
a los frutos naturales, respecto de los frutos civiles, según el art. 790, otra norma del usufructo, pero que tiene aplicación
general: "Los frutos civiles pertenecerán al usufructuario día por día". Ramos Pazos453 propone el siguiente ejemplo: "Si la
sociedad se disuelve un 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raíz propio de uno de los cónyuges se
reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince días ingresa a la masa común; la proveniente de
los últimos quince días incrementa el haber del cónyuge dueño". La liquidación de la sociedad conyugal y la renuncia a los
gananciales serán tratadas especialmente.

4. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

Se puede entender por renuncia a los gananciales al "al acto por el cual la mujer, antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad conyugal, abandona el derecho a participar de las utilidades que resulten de la administración
de los bienes sociales y propios de cada cual".454Si la mujer renuncia a los gananciales, no responderá por parte alguna de
las deudas sociales, luego, es otra forma en que la protege la ley, su cuota acrecerá al marido o a sus herederos, pero aquél
deberá soportar el total de las deudas sociales.455 Para los herederos, la renuncia es divisible, de modo que pueden hacerlo
algunos y otros no. Por eso, según el artículo 1785: "Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones
de los que renuncian acrece a la porción del marido".

452 Véase, R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 265-270, quien distingue, como la mayoría de nuestra doctrina, entre obligación a
la deuda y contribución a la misma, sin perjuicio que los cónyuges puedan pactar otra forma de distribución, en atención a los artículos 1776, 1340 y
1359. En términos muy similares, entre otros, P. RODRÍGUEZ GREZ, Regímenes patrimoniales... cit., pp. 187-188 y H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho
de Familia... (2006), cit., p. 214.
453 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 251.
454
G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 308. Una definición similar se encuentra en E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de
Derecho de Familia... cit., p. 174.
455 Como indica G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 309, el derecho de la mujer no se altera aunque ésta haya sido

administradora de los bienes sociales y propios del marido. Agrega: "En otras palabras, sabemos que la mujer puede asumir la administración
ordinaria especial y luego la extraordinaria y con ello administrar la sociedad conyugal por un período que puede ser bastante largo de tiempo, y
puede -evidentemente también- hacerlo mal. Con ello su derecho a renunciar a los gananciales habiendo sido la administradora, significaría no sólo
una suerte de autoperdón, sino un premio a quien ha sido la causante de la crisis matrimonial".
167
 La renuncia de los gananciales se caracteriza por ser un acto jurídico unilateral, es consensual (no está sujeto a la
observancia de formalidades exigidas por la ley), es puro y simple (no admite modalidades con arreglo al artículo 1227) y
es irrevocable (según el inc. 2º del artículo 1782 no podrá "rescindirse", claramente se trata de un error, debió decir que no
podrá "revocarse"). No obstante lo señalado, si la voluntad adolece de un vicio, podrá reclamarse la nulidad del acto, es
decir, si se prueba dolo, error o fuerza, como lo dispone el artículo 1782 inciso final.456 Se trata de un caso de nulidad
relativa, que podrá alegarse dentro de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad, salvo en el caso de la fuerza,
el plazo se contará desde que ésta haya cesado. Esta nulidad no se suspende a favor de los herederos menores, por cuanto
no lo establece la ley. Un mecanismo distinto para atacar la declaración, es la procedencia expresa de la acción pauliana,
porque la renuncia puede dejarse sin efecto (en estricto rigor, se trata de una acción de inoponibilidad por fraude), si la
renuncia se efectuó en fraude de los acreedores del renunciante, en este caso procede la acción pauliana, la que prescribe en
un año desde la fecha de la renuncia (art. 2468 Nº 3). Dos son las condiciones que, de modo general el Código fija para la
renuncia de gananciales: que la mujer o sus herederos sean mayores de edad o, en su defecto, que cuenten con autorización
judicial (artículos 1781 y 1721); en segundo término, que la renuncia se haga en las oportunidades que fija el Código. En
los párrafos siguientes analizaremos con más detalle el segundo requisito, mientras que en otro numeral nos referiremos al
momento en el que puede aplicarse la renuncia.

§ Momento de la renuncia a los gananciales

Según el art. 1719, la mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten
de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la
sociedad, norma que debe relacionarse con el art. 1781, que antes hemos citado.

Dos son, por lo tanto, los momentos en que la mujer podrá renunciar a los gananciales: en las capitulaciones matrimoniales
y después de la disolución de la sociedad conyugal. En el primer caso, debe tratarse de una capitulación matrimonial
celebrada con anterioridad al matrimonio, y si la mujer es menor de edad, requiere autorización judicial, como lo dispone
el artículo 1721 inciso 1º. Después de la disolución de la sociedad conyugal, que será el caso más común, la facultad de
renuncia se encuentra consagrada en el artículo 1781:

"Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar a los gananciales a que
tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación
judicial".

Si la mujer renuncia disuelta la sociedad conyugal, según el inciso 1º del art. 1782: "Podrá la mujer renunciar mientras
no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales".

¿Qué significa que no haya entrado en su poder alguna parte del haber a título de gananciales? Sobre esta materia, la
sentencia de la Corte Suprema, de 17 de febrero de 2015, resolvió lo siguiente:

"El artículo 1782 del Código Civil utiliza la conjunción temporal "mientras" como única alusión a tiempo para los efectos
del ejercicio de la prerrogativa que le concede a la mujer casada en orden a renunciar a los gananciales, para luego
someter dicho ejercicio a una condición, cual es, que "no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a
título de gananciales. Dicho de otro modo, la facultad de renunciar permanece en el acervo de la mujer casada en

456
En la interesante sentencia de 1 de abril de 2015, la Corte Suprema, entendió que el error a que el artículo 1782 se configura, en el caso que la mujer
había renunciado a los gananciales, pensando erróneamente que el inmueble de su propiedad había ingresado al patrimonio reservado. Al respecto, dijo
la Corte: "En la especie, los jueces del fondo tuvieron en consideración que el error de hecho corresponde a un falso concepto de la realidad, situación
que puede tener su origen tanto en un concepto equivocado de ella como en un desconocimiento absoluto respecto de la misma; que el artículo 1782
del Código Civil prohíbe dejar sin efecto la renuncia a los gananciales a menos que exista un error justificable acerca del estado de los negocios
sociales; y que el monto de los haberes y las deudas de la sociedad conyugal, los que conforman el estado de los negocios sociales, constituyen una
cuestión eminentemente de hecho, de modo tal que el conocimiento o desconocimiento acerca de los bienes que componen el patrimonio social es el
tipo de error a que alude el aludido artículo 1782. De lo anterior y del mérito de las probanzas aportadas, los magistrados de la instancia concluyen
que la demandante erradamente estimó que el inmueble adquirido por ella hace más de cinco décadas ingresó a su patrimonio reservado, no obstante
que conforme al artículo 150 del Código Civil no cumplió con las exigencias legales para ello, ingresando dicho bien al haber absoluto de la sociedad
conyugal, error que la motivó a renunciar a los gananciales, por lo que sí existió un vicio del consentimiento en su actuar, resultando procedente
acoger la acción de nulidad del acto de renuncia a los gananciales (considerando 3º de la sentencia de la Corte Suprema). (Indicador LegalPublishing,
CL/JUR/1769/2015, rol Nº 23.501-2014).
168
 régimen de sociedad conyugal durante todo el lapso en que mantenga una conducta negativa en relación con los
gananciales, esto es, que ninguna porción de ellos haya ingresado al ámbito de su disponibilidad, es decir, sin que haya
realizado actos que induzcan al observador a entender una aceptación de los gananciales, sin que haya desarrollado
conductas más allá de los actos que puedan considerarse puramente conservativos, de inspección o de administración
provisoria urgente, y que importen, sin duda, la aceptación de los gananciales (considerando 6º de la sentencia de
casación). En este contexto resulta claro que el plazo para renunciar a los gananciales no está dado por ninguna otra
circunstancia que no sea el ingreso de alguna parte de los gananciales al poder de la mujer, cuestión que, en el caso de
autos, no se ha dado, ya que la solicitante no fue quien realizó las gestiones pertinentes para obtener la posesión efectiva
de la herencia que habría quedado al fallecimiento de su cónyuge, ni tampoco gestionó para la conservación, inspección
o administración provisoria de urgencia en relación con los gananciales, de manera que mal puede presumirse que optó
por sumar sus bienes propios al haber social, permaneciendo en inactividad en lo que a los gananciales se refiere, hasta
el momento en que manifestó expresamente su voluntad de renunciar a ellos, a través de la escritura pública que el
Conservador de Bienes Raíces rehusó inscribir y que motiva la presente solicitud. Por consiguiente, no existe razón para
rechazar la inscripción de la renuncia a los gananciales formulada por la solicitante, desde que, además, se modificó la
posesión efectiva de la herencia eliminando del inventario de bienes quedados al fallecimiento del cónyuge de la
peticionaria, el inmueble de que se trata, sin que obste a ello el hecho que la renuncia se haya concretado con
posterioridad a la primitiva concesión de la posesión efectiva, en la medida que no fue gestionada por la compareciente
y que fue corregida por la autoridad correspondiente (considerandos 7º y 8º de la sentencia de casación)".457

No obstante la sentencia antes citada, el tema es complejo. Si se adquiere durante el matrimonio un bien inmueble a título
oneroso y éste se encuentra inscrito a nombre del marido, por ejemplo, la disposición tiene cierta lógica: por un lado, el bien
es administrado por el marido, de otro lado, desde el punto del sistema registral, el marido es el propietario. Pero es más
complejo pensar en situaciones en que la mujer ha adquirido el bien a título oneroso vigente el régimen o, aún más, si la
mujer lo ha adquirido en virtud del patrimonio reservado del artículo 150. Evidentemente, en este último caso, no puede
dudarse que el inmueble en cuestión, que disuelta la sociedad conyugal ingresa a los gananciales, ha estado en "poder de la
mujer", como exige la norma. Una solución a este problema, pensamos, puede encontrarse en la siguiente razonamiento. En
la línea del fallo que hemos citado, consideramos que una correcta interpretación del precepto puede ser la que sigue: se
entiende que la mujer ha entrado en "poder de los gananciales", cuando dispone de los derechos que recaen sobre la
comunidad, independientemente de la situación jurídica (especialmente desde la perspectiva del registro) en la que se
encuentra en relación con los bienes que integran la comunidad. Esta solución está en consonancia con la renuncia de los
gananciales, que es también un acto de disposición de los derechos que la mujer tiene en la comunidad.

§ Posibilidad de renuncia a los gananciales por el marido

¿Qué ocurre si el marido renuncia a los gananciales?, ¿produce efectos dicha renuncia? Un sector de nuestra doctrina,
entiende que el marido no podría renunciar a los gananciales, porque la ley confiere exclusivamente esa facultad a la
mujer.458 Una opinión distinta suscriben otros. No obstante las normas se encuentran establecidas para la mujer, si de hecho
el marido renuncia a los gananciales después de la disolución de la sociedad conyugal, deberá responder por las deudas
sociales, y, en relación con los bienes, se mira como una donación revocable a favor de la mujer que no requiere de
confirmación para que subsista después de su muerte, conforme al artículo 1137 del Código Civil.459

§ Efectos de la renuncia de los gananciales

La renuncia a los gananciales produce como efectos, en primer lugar, la confusión de los derechos de la sociedad y del
marido. Al respecto, el artículo 1783 dispone: "Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del
marido se confunden e identifican, aun respecto de ella", luego la mujer no recibirá ningún bien del haber social, pero
tampoco le corresponderá parte alguna de las deudas de la sociedad y como todos los bienes pasarán al marido, no hay
comunidad que liquidar. En segundo lugar, los bienes del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que administra la

457 Indicador LegalPublishing, CL/JUR/899/2015, rol Nº 11.632-2015.

458 Así, H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 206. En el mismo sentido E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de
Familia... cit., p. 174.
459 Por esta solución, M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia... (1963), cit. Le sigue, R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p.

271.
169
mujer, según los arts. 166 y 167 le pertenecerán sólo a la mujer. En tercer lugar, en caso alguno pierde la mujer su derecho
a las recompensas e indemnizaciones, conforme al artículo 1784.

CAPÍTULO VI LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Liquidación de la sociedad conyugal; 2. Facción de inventario y tasación de bienes; 3. Formación del acervo
común y retiro de las especies o cuerpos ciertos propios de cada cónyuge y de los precios, saldos y recompensas;
4. Liquidación de las recompensas; 5. División del pasivo; 6. El beneficio de emolumentos; 7. Partición de los
gananciales.

1. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La liquidación de la sociedad conyugal, según Somarriva: "el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer
si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que
la sociedad adeuda a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal"460.
Comprende las operaciones de facción de inventario de los bienes, tasación de los bienes, formación del acervo común y
retiro de los bienes propios de cada cónyuge, liquidación de las recompensas, partición de los gananciales y división del
pasivo. A continuación, se procederá a revisar dichas operaciones en forma detallada.

2. FACCIÓN DE INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES

Según el art. 1765: "Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa
de muerte". Deben inventariarse los bienes para determinar con posterioridad lo que corresponderá a cada cónyuge y deben
comprenderse en el inventario "todos los bienes", esto es, los bienes sociales, los propios de cada cónyuge, los bienes
reservados, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, y los bienes que a la disolución se encuentren
en manos de la mujer y del marido, puesto que, recuérdese que según el inc. 1º del art. 1739 éstos se presumen sociales.
Además, deberán comprenderse las deudas sociales y las del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que la mujer
administra según los arts. 166 y 167. En cambio, no se incluyen en el inventario los bienes que la mujer administra según
los arts. 166 y 167.

La norma no establece un plazo para inventariar los bienes, pero éste debe hacerse "inmediatamente" disuelta la sociedad,
de modo que, si la demora en su confección causa perjuicio, la hace responsable de los daños que cause, por cuanto en dicho
caso puede emplearse un criterio análogo al sostenido en el artículo 1766, que seguidamente veremos.461

En relación a la forma de practicar el inventario, el art. 1765 prescribe que deberán aplicarse las normas de la sucesión
por causa de muerte, es decir, el art. 1253, disposición que a su vez se remite a las normas de las guardas, art. 382 y siguientes
del CC. Según el art. 382 inc. 1º: "El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya
hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o
medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto
la responsabilidad del guardador", agrega el art. 384 que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o
curador se extenderá a las unas como a las otras", por su parte, según el art. 383, si con posterioridad al inventario
apareciesen nuevos bienes, deberá practicarse un nuevo inventario.

460
M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia... (1963), cit., p. 314.
461 La Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, en la sentencia de 1 de diciembre de 1988, declaró: "La ley ha querido que la sociedad conyugal
se liquide tan pronto como se disuelva, al expresar con carácter imperativo, que se procederá inmediatamente a la confección y tasación de todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable. En el uso natural y obvio de las palabras, lo inmediato es lo continuo, lo muy cercano a otra cosa
o lo que sucede sin tardanza y por eso es que -para evitar confusiones de patrimonios-, aunque la norma legal no señala plazo para realizar dichas
operaciones, no cabe la menor duda que al entregar a las partes interesadas la práctica de las mismas las hace responsables de los perjuicios que su
negligencia pudiera irrogar a terceros o a sus propios intereses". (RDJ, t. 85, sec. 2ª, p. 111).
170
 Existen dos clases de inventario: simple y solemne. El inventario simple o privado es aquel que no requiere resolución
judicial y que no es efectuado por un funcionario competente, no está sujeto a solemnidades legales. En cambio, el inventario
solemne está definido en el art. 858 del Código de Procedimiento Civil: "El inventario solemne es aquel que se efectúa por
funcionario competente, previa resolución judicial, con las solemnidades previstas en la ley".

En conformidad al inc. 2º del art. 1766, si entre los partícipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas
inhábiles para la administración de sus bienes, deberá practicarse inventario solemne, en los demás casos no será obligatorio,
salvo que lo solicite un interesado. Si estando obligados a practicar inventario solemne y éste no se hace, el responsable de
la omisión deberá indemnizar los perjuicios, art. 1766. Son responsables de la omisión todos los partícipes de gananciales,
se trata de un supuesto de responsabilidad solidaria, no responden los incapaces. Nótese que la sanción es la indemnización
de perjuicios, no la nulidad de la liquidación de la sociedad conyugal, no obstante se ha vulnerado una formalidad que puede
juzgarse de habilitante. Sin perjuicio de lo anterior, si bien es cierto, no siempre es obligatorio practicar inventario solemne,
es recomendable por los siguientes motivos:

— El inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo han firmado, art. 1766 inc. 1º, "El inventario y tasación,
que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia ha
rechazado tercerías de dominio deducidas por la mujer basadas en adjudicaciones hechas en liquidaciones en las que no se
practicó inventario solemne. Desde luego, la inoponibilidad beneficia a los acreedores que eran tales al momento del
inventario y tasación.

— Permite a la mujer gozar del beneficio de emolumentos del inc. 1º del art. 1777: "La mujer no es responsable de las
deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales".

Finalmente, el artículo 1768 establece una sanción para el cónyuge o sus herederos que han distraído u ocultado
dolosamente bienes que deben comprenderse en la liquidación. Según el art. 1768: "Aquel de los cónyuges o sus herederos
que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá
obligado a restituirla doblada".

Para que se aplique la sanción, los requisitos son los siguientes: debe tratarse de un bien social;462 debe haber un acto
material de ocultación o distracción; el acto de distracción u ocultación debe realizarse con dolo. Según Alessandri, 463 hay
distracción si "alguno de los cónyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo exclusivamente en
perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales", y existe ocultación si "con el mismo objeto, esconde o
hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder". En
relación con los actos de distracción, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 6 de octubre de 1955,464 se
resolvió: "Significación del verbo "distraer". "Distraer", según el Diccionario de la Lengua, es, tratándose de fondos,
sinónimo de "malversar" y este último verbo expresa "la acción de invertir caudales en usos distintos a aquellos para que
están destinados". Y agregó que "El artículo 1768 del Código Civil ha dado una significación más amplia al verbo
"distraer", que fluye de su propio texto, pues ha contemplado no sólo la distracción o malversación de fondos, sino también
la distracción de cualquiera clase de objetos muebles o raíces". En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
26 de diciembre de 1957,465 se señaló: "La distracción u ocultación de alguna cosa de la sociedad supone un acto material
que puede consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y, en general, cualquier hecho que importe
eliminar bienes o valores de la liquidación de la sociedad para destruir la igualdad entre los cónyuges o sus herederos o
para burlar a los acreedores sociales; y entre estos actos, ciertamente, están los contratos ficticios o simulados".

462
La sentencia de la Corte Suprema, de 14 de abril de 1958, declaró: "La acción de ocultación dolosa de bienes de la sociedad conyugal no es acción
de dominio. Debiendo recaer la acción del artículo 1768 del Código Civil en bienes de propiedad no discutida de la sociedad, y siendo solamente el
hecho de la ocultación o distracción dolosa de esos bienes lo que la origina, tal acción no puede ser calificada de "acción de dominio", de aquellas
que según el artículo 1331 del cuerpo de leyes citado deben ser decididas por la justicia ordinaria". (RDJ, t. 55, sec. 1ª, p. 52).
463 A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales... cit., p. 514.
464 Publicado en RDJ, t. 53, sec. 1ª, p. 130.
465 RDJ, t. 55, sec. 1ª, p. 188.

171
 En una reciente sentencia de la Corte Suprema, de 16 de junio de 2014,466 los jueces de la instancia acogen la acción de
distracción u ocultación dolosa de bienes de la sociedad conyugal, consagrada en el artículo 1768 del Código Civil, respecto
de la cesión que el demandado hizo, mediante escritura pública, de los derechos sociales que tenía en una sociedad de
responsabilidad limitada, pues concluyeron que tales derechos eran bienes que ingresaron al haber absoluto de la sociedad
conyugal que hubo entre la actora y su ex marido —el demandado— y que éste obró en forma dolosa. En efecto, los
magistrados determinaron que habiendo constituido la sociedad el demandado durante la vigencia de la sociedad conyugal,
su participación societaria correspondía a un bien que ingresó al haber absoluto de la sociedad conyugal que hubo entre los
litigantes.

Empero, para que los actos sean constitutivos del delito civil, deben haberse practicado con dolo, y no basta la culpa. Con
todo, no parece posible separar el propósito de ocultamiento o distracción de la intención de configurar un fraude o daño
deliberado a los restantes partícipes.

En cuanto a la sanción, el problema es determinar si la que se debe restituir doblada es la cosa o la porción. Para
Somarriva467 debe restituirse doblada la cosa, mediante el pago de su valor, y señala un ejemplo: si el marido oculta acciones,
deberá restituir las acciones dobladas (el doble de su valor) y pierde los derechos sobre dichas acciones. La jurisprudencia
ha establecido que la restitución doblada implica su devolución en especie y restituir además su valor en dinero. En el fallo
de la Corte de Apelaciones de 6 de octubre de 1955,468 se declaró: "El artículo 1768 simplemente ha sustituido la sanción
ordinaria del delito, que es la reparación en dinero, por una sanción específica que consiste en la restitución doblada del
objeto distraído y la pérdida de los derechos que en dicho objeto tendría el autor de la distracción".

Un último problema se presenta en relación al plazo de prescripción. Según Somarriva,469 por tratarse de un ilícito civil,
corresponde aplicar el plazo de cuatro años de la responsabilidad extracontractual. En contra opina Alessandri, para quien
debe aplicarse la regla general de cinco años.470

En cuanto a la tasación, exigida en virtud del mismo artículo 1766, deben tasarse los mismos bienes que se han
inventariado. Ya señalamos que el legislador se remite a las reglas de la sucesión por causa de muerte. Aquí corresponde
aplicar el art. 1335, según el cual la tasación debe efectuarse por peritos, salvo que los coasignatarios, en la medida que sean
capaces, legítima y unánimemente hayan convenido otra forma, o si se licitan las especies. Pero lo anterior ha sido
complementado y modificado por el art. 657 del Código de Procedimiento Civil: "Para adjudicar o licitar los bienes
comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria. Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor
de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces,
con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes
muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños".

466 Como dice la Corte: "Al respecto, la doctrina enseña que si el cónyuge celebró el contrato de sociedad durante la vigencia de la sociedad conyugal,
el bien adquirido (cuota social) pasa a integrar el activo absoluto de la sociedad conyugal, sea que lo haya adquirido con dineros sociales -con el
producto de su trabajo, por ejemplo- o con dineros adquiridos a título gratuito -v. gr. con el producto de una herencia o legado-; de todas formas es
una adquisición hecha por un cónyuge a título oneroso durante la sociedad conyugal. El hecho de que el aporte lo haya hecho con dineros adquiridos
a título gratuito, sólo genera una recompensa en favor del cónyuge adquirente, que le debe ser reconocida en la liquidación de la sociedad conyugal,
en los términos establecidos en el artículo 1723 Nº 3 del Código precitado. Por otra parte, los sentenciadores tienen por acreditado el obrar doloso
del demandado por cuanto efectúa la cesión una vez terminado el matrimonio con la demandante por sentencia de divorcio, de un bien que no le
pertenecía exclusivamente, desde que formó parte de la sociedad conyugal y, en consecuencia, sólo era comunero conjuntamente con su ex cónyuge,
y antes de contraer matrimonio con la cesionaria, con quien tenía una larga relación de convivencia e incluso hijos comunes, puesto que una vez
contraído este nuevo matrimonio, dicha venta habría sido nula absolutamente por estar prohibida expresamente por la ley. Ello evidencia, sin duda,
la intención positiva de sustraer los derechos sociales en cuestión del haber común, impidiendo que entraran a la partición (considerando 6º de la
sentencia de la Corte Suprema)". Véase Indicador LegalPublishing, CL/JUR/3384/2014, causa rol Nº 345-2013.
467 M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia... (1963), cit., p. 317.
468 RDJ, t. 53, sec. 1ª, p. 130.
469 M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia... (1963), cit., p. 318.
470 A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales... cit., p. 524.

172
 3. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN Y RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPOS CIERTOS PROPIOS DE CADA CÓNYUGE Y DE
LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS

A partir del inventario se formará el acervo común o bruto, integrado por todos los bienes sociales, propios de cada
cónyuge y bienes reservados. Además, se debe formar el cuerpo común de frutos integrado por los frutos de los bienes
indicados en el párrafo anterior, además de los frutos de los bienes que administraba la mujer según los artículos 166 y 167.

Luego, de acuerdo con lo prescrito en el art. 1769: "Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que
los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba
dadas".

Los cónyuges, o sus herederos, deberán retirar las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, sean corporales e
incorporales, muebles e inmuebles. Así lo prescribe el inciso 1º del artículo 1770: "Cada cónyuge, por sí o por sus herederos,
tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas
que constituyan el resto de su haber". El retiro lo hacen a título de dueño y, por tanto, no corresponde hablar de adjudicación,
puesto que no ha existido indivisión: el cónyuge siempre ha mantenido el dominio del bien, aunque en el caso de la mujer,
el marido se los administre. Dichos bienes se reciben en el estado en que se encuentren, con arreglo al artículo 1771: "Las
pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo
o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos", según el inc. 1º del art. 1772: "Los frutos pendientes
al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecen al dueño de las respectivas
especies".

El legislador no establece plazo para la restitución, pero según el art. 1770 deberá hacerse tan pronto como fuere posible
una vez terminado el inventario y tasación. Los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro, ya que,
insistimos, sobre tales bienes no existe comunidad, salvo que un cónyuge suceda al otro, conforme al artículo 1337 o que
los bienes sociales sean insuficientes para pagar a la mujer. En dicho caso, ella podrá dirigirse contra los bienes propios del
marido que se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá el juez partidor o liquidador, como lo dispone el
artículo 1773 inc. 2º. En relación con los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber, el retiro se
efectúa como acreedor de la sociedad y se hace efectivo pagándose con los bienes sociales en el siguiente orden: dinero,
bienes muebles e inmuebles, todo ello con arreglo al ya citado artículo 1773.

Los cónyuges pueden convenir que se altere este orden y renunciar a este pago directo y exigir que se rematen los bienes
sociales y que se les pague con el producido.471 Estos retiros sí constituyen técnicamente adjudicación, a la que nos
referiremos más adelante. El plazo para realizar estos pagos es de un año contado desde el término del inventario y tasación,
plazo que podrá ampliarse o restringirse por el partidor, como lo dispone el artículo 1770, inciso 2º.

Al momento de efectuar el retiro de los bienes, la mujer goza de dos beneficios, que no se conceden al marido: en primer
lugar, tiene derecho a efectuar los retiros primero que el marido; en segundo término, si son insuficientes los bienes sociales,
podrá dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá el juez
partidor o liquidador, como hemos visto. Para tales efectos, la mujer goza, además, de un crédito privilegiado de cuarta
clase, conforme al artículo 2481 Nº 3.

4. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS

Deberán liquidarse las recompensas debidas por los cónyuges a la sociedad o viceversa, o entre los cónyuges. Sólo una
vez efectuado lo anterior se sabrá si el cónyuge tiene un crédito en contra de la sociedad, o si él resulta ser el deudor. Por
esta razón, los acreedores de los cónyuges no podrán embargar el crédito que tenga el cónyuge contra la sociedad, mientras
no se liquiden las recompensas. Como señala Ramos Pazos: "En definitiva si practicado el balance, éste arroja un saldo
acreedor para el cónyuge, hará la respectiva deducción, en los términos estudiados (1770-1773). Si resulta un saldo deudor,

471 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 262.

173
quiere decir que él debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art.
1769".472

5. DIVISIÓN DEL PASIVO

La división del pasivo se encuentra regulada en los artículos 1777 a 1779, debiendo distinguir entre la obligación a las
deudas y la contribución a las deudas.

En cuanto a la obligación a las deudas, en relación a terceros, el único deudor es el marido, como lo dispone expresamente
el artículo 1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad", por ello, los acreedores se pueden dirigir
en contra del marido por el total de las deudas. En el caso de la mujer, la situación está regulada en el artículo 1777 inc. 1º:
"La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales". En
consecuencia, goza la mujer del beneficio de emolumentos, el que podrá oponer si es demandada por una suma que exceda
su mitad de gananciales.

En lo que toca a lo que la doctrina ha denominado "contribución a la deuda", se persigue determinar qué patrimonio, en
definitiva, deberá soportar una deuda, según el art. 1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad;
salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente". En
consecuencia, tanto el haber como el pasivo se dividen entre los cónyuges por mitades, lo que es equitativo, pero existen
excepciones a la regla del art. 1778: la primera, si los cónyuges han convenido una división diversa, según se desprende de
los artículos 1340 y 1359 respecto de los herederos, normas aplicables a la sociedad conyugal según el 1776; la segunda, si
la deuda es personal de un cónyuge, se genera una recompensa a favor del otro cónyuge, luego sólo el deudor soportará en
definitiva el pago íntegro de la deuda. Podrá deducirse del acervo bruto el pasivo social, pero ello no es obligatorio.
Siguiendo a Ramos Pazos: "Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación, resolviéndose qué
deudas soportará cada cónyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de las deudas
son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los
acreedores podrían también aceptar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (arts. 1358, 1359)".473

6. EL BENEFICIO DE EMOLUMENTOS

Alessandri lo define como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y su contribución a
las deudas hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella".474
Prescribe el inc. 2º del artículo 1777: "Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se
le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos", es decir se
prueba sólo con instrumentos públicos, no privados, ni mediante testigos.

El beneficio de emolumentos constituye una protección que otorga la ley a la mujer, ésta no puede verse afectada por una
negligente administración del marido, quien es el único administrador de la sociedad conyugal. Como ha declarado desde
temprano la jurisprudencia, si no hay gananciales, la mujer no tiene ninguna responsabilidad por las deudas sociales.475

El beneficio de emolumentos no produce separación de patrimonios, luego los acreedores podrán embargar todos los
bienes de la mujer, no sólo los que recibió a título de gananciales, pero siempre que no se exceda de la mitad de gananciales
que recibió la mujer. Con todo, una situación especial es aquella en que el débito esté garantizado con prenda o hipoteca. El
artículo 1779 señala lo siguiente: "Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una
especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro
cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él
para el reintegro de todo lo que pagare", ello por cuanto la prenda e hipoteca son indivisibles, luego el que posea en todo
o parte la cosa empeñada o hipotecada deberá pagar el total de la deuda, es un supuesto de indivisibilidad de pago, pero
podrá dirigirse en contra del otro cónyuge para el reintegro de lo que corresponda. Este beneficio se puede oponer tanto en

472 Ibídem, p. 263.

473 Ibídem, p. 264.
474 A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales... cit., Nº 979.
475 Véase la sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 18 octubre 1890. G. 1890, t. II, Nº 4.255, p. 1084.

174
contra de un acreedor como en contra del marido, respecto de éste por vía de acción y excepción: "Lo primero ocurrirá
cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse
el exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer
para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dirá que nada debe restituir o que sólo debe reembolsar una parte,
porque lo que se le cobra excede a lo que percibió a título de gananciales".476Según el art. 1717, el beneficio de
emolumentos es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, pero sí podrá renunciarse con posterioridad a la
disolución de la sociedad conyugal.

7. PARTICIÓN DE LOS GANANCIALES

Realizadas al acervo bruto las acumulaciones y las deducciones indicadas, lo que resta es el acervo líquido partible o
ganancial, el que se reparte por mitad entre los cónyuges, (art. 1774). Hay sin embargo algunas excepciones al reparto por
mitades, como ocurre en el caso de ocultación o distracción dolosa de un bien social, o si se pierde la cosa, en que deberá
restituirse doblada (artículo 1768); si la mujer renunció a los gananciales, su cuota acrece a la porción del marido (artículo
1785) y, si en las capitulaciones matrimoniales se convino una diversa división.

Dado que la liquidación de la comunidad quedada a la disolución de la sociedad conyugal remite a las normas de la
partición de la sucesión hereditaria, resulta interesante referirse al acto que pone término a dicho estado, a saber, la
adjudicación. Como veremos seguidamente, reflexionar sobre la adjudicación permite dilucidar la cuestión del inicio del
estado de comunidad. En efecto, hay problemas para determinar desde cuándo existe dicha comunidad. Los casos más
importantes se han presentado especialmente tratándose del pacto de sustitución de régimen del artículo 1723. La cuestión
puede analizarse del siguiente modo. Ya hemos visto que, disuelta la sociedad conyugal, se forma una comunidad de bienes
entre los cónyuges, que se somete a las reglas de partición de bienes, en virtud de los artículos 1774 y 1776 del Código
Civil, es decir, a los artículos 1317 y siguientes. Sabemos, además, que el proceso de partición culmina con la adjudicación,
que se traduce en la individualización de una cosa que se poseía antes en común. La adjudicación supone un efecto
declarativo, es decir, que se retrotraen sus efectos a la época en la que ha operado el modo de adquirir. Así ocurre en la
sucesión por causa de muerte. Es por esta razón que la adjudicación, en nuestro sistema y a diferencia del Derecho romano,
no opera como modo de adquirir el dominio.

¿Qué ocurre en la comunidad quedada a la disolución de la sociedad conyugal? Piénsese en la hipótesis siguiente: el
marido ha contraído una deuda social, durante la vigencia del régimen, pero una vez disuelta, celebra con su mujer un pacto
de sustitución de régimen y es a la mujer a quien se adjudican los bienes. Varias cuestiones pueden plantearse, sin perjuicio
de los efectos del pacto de sustitución: ¿qué ocurre con las hipotecas constituidas para garantizar dichos créditos?, ¿se
encuentran en la misma situación los créditos, con independencia de su fuente? Puede ocurrir, por ejemplo, que el marido
haya cometido un ilícito civil vigente la sociedad conyugal, pero que la sentencia sea posterior a la disolución del régimen
o, incluso, a la liquidación, ¿puede el acreedor perseguir los bienes adjudicados a la mujer? En la doctrina, hay relativo
acuerdo en que la adjudicación retrotrae los efectos a la época de disolución de la sociedad conyugal, fundándose en el
criterio unánime de que, vigente el régimen, no existe una verdadera comunidad.477 Una opinión distinta tiene Rodríguez
Grez, quien indica que adjudicados los bienes, el cónyuge adjudicatario se entiende dueño del bien desde la adquisición por
la sociedad.478 Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre estos problemas y ha limitado el efecto
declarativo de la partición en la sociedad conyugal. En el fallo de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 12 de
noviembre de 2010, se establece un principio que limita razonablemente los efectos retroactivos de la adjudicación, pero no
se trata de una decisión aislada, toda vez que en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 22 de diciembre de
2008, se vuelven a destacar las diferencias entre el alcance del efecto declarativo de la partición, en la sucesión por causa
de muerte y en la liquidación de la sociedad conyugal. Precisamente, como indica Somarriva, uno de los efectos de la
partición y del efecto retroactivo consagrado en el artículo 1344 del Código Civil, es la caducidad del embargo constituido
por un comunero a quien no se ha adjudicado el bien embargado.479 En el caso presentado en el fallo que comentamos, la

476 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 269.

477 Véase, entre otros, M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisión y partición..., cit., pp. 469-470.
478 P. RODRÍGUEZ GREZ, Regímenes patrimoniales... cit., p. 189.
479 M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisión y partición... cit., p. 478. También en M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho sucesorio..., cit., p. 643.

175
Corte resolvió que el embargo trabado, vigente la sociedad conyugal, no queda afectado por la liquidación y la adjudicación
al cónyuge que no era el deudor, rechazando la tercería de dominio deducida por el adjudicatario.480

Es necesario indicar, de todos modos, que la cuestión tiene indudable relación con la inoponibilidad que deriva del pacto
de sustitución, en cuanto éste no puede afectar, en ningún caso, los derechos de los terceros, adquiridos con anterioridad al
pacto. Por la misma razón, consideramos que se han confundido dos cuestiones distintas en esta materia. Si bien es cierto,
la discusión relativa a los alcances o efectos de la adjudicación pierde fuerza frente a la protección de los terceros en el pacto
de sustitución, especialmente cuando la jurisprudencia, como veremos, parece entender que opera una suerte de
inoponibilidad de pleno derecho, la sociedad conyugal se disuelve por otras causales, que pueden, a su vez, disolver o no el
matrimonio y en el que no existe un principio análogo al consagrado en el artículo 1723. Ahora bien, sin perjuicio que es
razonable la limitación al efecto retroactivo establecido por la jurisprudencia, subsiste un problema jurídico que no es menor.

Dado que la adjudicación no constituye modo de adquirir el dominio, precisamente porque opera con efecto retroactivo,
habrá que buscar la causa de adquisición en un modo de adquirir. En la sucesión por causa de muerte, siguiendo a Somarriva,
la adjudicación se retrotrae al momento en el que nace la indivisión, es decir, cuando opera el modo de adquirir sucesión
por causa de muerte481. Pero en la sociedad conyugal la cuestión es distinta. A diferencia de la indivisión hereditaria, la
comunidad nace, como se afirma, disuelta la sociedad conyugal, pero el modo de adquisición es anterior, necesariamente.
Frente a este escenario tenemos dos alternativas. Una posibilidad sería entender que, al disolverse la sociedad conyugal
opera, como modo de adquirir, la ley. La posición, en todo caso, adolece de evidentes reparos y debilidades, porque para
que la ley opere como modo, debe ordenar directamente la adquisición del dominio.482 Pero habrá que decir en apoyo de
esta opción que, admitido que la sociedad conyugal no es una comunidad, es difícil comprender la adquisición del dominio
desde la tradición, cuando el adjudicatario es el cónyuge que no concurrió a dicho acto. Esto ocurrirá muy claramente, a
nuestro juicio, en dos hipótesis distintas. Primero, en la adquisición del dominio de un inmueble a título oneroso por el
marido. Éste pertenecerá a la sociedad conyugal, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1725. Como la sociedad conyugal
no es una persona jurídica y, además, teniendo presente que el marido es respecto de terceros dueño exclusivo de los bienes
sociales (artículo 1750) y que la mujer no tiene derecho alguno sobre ellos (artículo 1752), ¿cómo llega la mujer a ser
comunera? Porque la adquisición del dominio para el marido puede explicarse por la tradición, pero no es el caso de la
mujer. Luego, si la mujer es la adjudicataria del bien, es difícil explicar que el efecto declarativo de la partición opere desde
la adquisición del dominio, mediante la tradición. Pongámonos, ahora, en el caso contrario. La mujer ha adquirido un bien
raíz en virtud de su patrimonio reservado, pero, como no ha renunciado a los gananciales, éste bien ingresa la comunidad
generada a la disolución del régimen. El artículo 150 dispone expresamente que disuelta la sociedad conyugal, dichos bienes
formarán parte de la masa común de bienes. Y, tanto el artículo 166 Nº 3, como el artículo 167, se remiten al artículo 150
para estos efectos. ¿No podría pensarse en estos casos que la ley establece directamente la comunidad?

CAPÍTULO VII PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL

1. Concepto, denominación y evolución normativa; 2. Características; 3. Requisitos; 4. Activo del patrimonio

reservado: 5. Pasivo del patrimonio reservado; 6. Administración de los bienes reservados; 7. Prueba de los bienes
del patrimonio reservado; 8. Destino de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal.

1. CONCEPTO, DENOMINACIÓN Y EVOLUCIÓN NORMATIVA

El patrimonio reservado de la mujer casada es aquel formado por el conjunto de bienes que la mujer casada en sociedad
conyugal adquiere con su empleo, oficio, profesión o industria separado del marido, lo que adquiere con ellos y los frutos
de uno y otros. Puede hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer ya que el Código Civil, expresamente, no
denomina a esta institución como "patrimonio reservado".

480 Fallo publicado en LegalPublishing, Nº 41366, rol Nº 7539-2007.

481 M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisión y partición... cit., p. 469.
482 Véase, por todos, A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ et alii., Tratado de las obligaciones... cit., p. 133.

176
 A nuestro juicio, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal puede definirse como el patrimonio
afecto a un fin que se compone del conjunto de activos y sus frutos que la mujer adquiere con su actividad lucrativa separada
del marido y que administra libremente, durante la vigencia de la sociedad conyugal.483

La regulación del patrimonio reservado ya se contempló en el proyecto de 1853, en el párrafo 3º, denominado excepciones
relativas a la profesión u oficio de la mujer, artículos 172 y 173.484 El Proyecto Inédito lo reguló en el párrafo 2, con la
misma denominación, artículo 170, que dispuso: "Si la mujer casada ejerce públicamente una profesión o industria
cualquiera (como la de directora de colejio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza), se presume la
autorización general del marido para todos los actos i contratos concernientes a su profesión o industria, mientras no
intervenga reclamación o protesta del marido, notificada de antemano al público, o especialmente al que contratare con
la mujer".485

El origen de nuestro actual sistema es el D.L. Nº 328, de 12 de marzo de 1925 que contenía una serie de deficiencias en
su redacción,486 de ahí que se encomendó a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile la elaboración de un proyecto,
lo que se concretó con la ley Nº 5.521, de 14 de diciembre de 1934.487 La ley Nº 5.521 además amplió la capacidad de la
mujer e introdujo algunas reformas en cuanto al pasivo y disolución de la sociedad conyugal.488

2. CARACTERÍSTICAS

Las características del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, son las siguientes:

— Forma un patrimonio especial con un activo y un pasivo propios;

— Constituye un régimen especial de administración de un conjunto de bienes sociales. Lo anterior no es un punto

pacífico. Para algunos el hecho de que los administre la mujer no les quita el carácter de sociales, porque el artículo 1725
Nº 1 prescribe que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los salarios y emolumentos de todo género de empleos
y oficios, devengados durante el matrimonio.489 Existe una segunda posición, en virtud de la cual los bienes reservados son
de la mujer, y sólo cuando ella renuncia a los gananciales no entran en la partición de éstos.490

— Constituye una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja separada del marido; por lo tanto, son una atribución
privativa y exclusiva de la mujer. El marido no puede tener bienes reservados.

— Se trata de una institución de orden público y no puede alterarse por los cónyuges. El artículo 150 inciso 2º establece
que la mujer tiene este patrimonio no obstante cualquier estipulación en contrario. Por la misma razón, la mujer no puede
renunciar al patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales, como dispone el artículo 1717.

483 Veáse, además, G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 324.
484 Constaba de los artículos 172 y 173. La primera disposición señala: "La mujer casada, mayor de veinte i un años, que fuere mercadera con
autorización de su marido otorgada por escritura pública, podrá obligarse i obligar a su marido en actos i contratos concernientes a su comercio; i
podrá asimismo hipotecar i enajenar sus bienes propios, para la seguridad o cumplimiento de sus obligaciones como tal mercadera; pero de cualquier
edad que sea, no podrá enajenar ni hipotecar los bienes de su marido o el haber de la sociedad conyugal, sin autorización del marido otorgada por
escritura pública; ni menos parecer en juicio, por sí o por procurador, aun en causas relativas a su comercio, sin autorización escrita del marido, o
de la justicia en subsidio; salvo en los casos excepcionales del artículo 154". Por su parte, el artículo 173 dispuso: "Si la mujer casada ejerce
públicamente una profesión u industria cualquiera (como la de directora de colejio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza), se
presume la autorización general del marido para todos los actos i contratos concernientes a su profesión o industria, mientras no intervenga
reclamación o protesta de su marido, notificada al público, o especialmente al que contratare con la mujer". En sus notas, Bello indica que las normas
fueron tomadas del Código de Comercio francés, artículos 4, 5 y 7, así como del Código de Comercio español, artículos 5 y 6.
485 Para el Proyecto de 1853 y el Inédito, véase A. BELLO, Obras Completas, Santiago 1932, Nascimento.
486
Véase, sobre el punto, R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 275-276.
487 La ley fue publicada en el Diario Oficial Nº 17.043, de 19 de diciembre de 1934. Introdujo varias normas que perseguían equiparar la situación

jurídica y la condición económica de la mujer. Puede consultarse su texto, en el repositorio histórico del Diario Oficial, doe.cl, en el siguiente enlace:
http://imagenes.doe.cl/fdiarios/1934-12-19/19000001.pdf.
488 Para un breve pero preciso análisis, véase E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 192.
489 En este sentido, R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 276.
490 Véase, H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 216.

177
 3. REQUISITOS

Conforme lo dispone el artículo 150, inciso segundo: "La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una
profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de
ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario...".
De dicha disposición se pueden deducir los requisitos que se detallan a continuación.

— Trabajo remunerado de la mujer. El término "trabajo" debe entenderse en sentido amplio, cualquier actividad
remunerada, parcial, permanente, pública, privada, comercial, agrícola, industrial, etc. El Código se refiere a la mujer que
ejerza un oficio, empleo, profesión o industria. Es decir, que no es necesario o indispensable que se realice una actividad
sujeta a vínculo de subordinación y dependencia o vínculo laboral. Basta cualquier actividad que genere una ganancia
regular para la mujer. Así, en la sentencia de la Corte Suprema, de 12 de mayo de 1983, se resolvió: "Si el vehículo
motorizado que pertenece a una mujer casada se emplea como taxi, es decir, se destina al transporte pagado de pasajeros,
que es una actividad comercial, quiere decir que a la mujer le es aplicable el artículo 150 del Código Civil, por disposición
del artículo 11 del Código de Comercio, debiendo ser considerada separada de bienes respecto de esa actividad".491Los
bienes que adquirió por otro medio quedan regidos por el Derecho común, si ingresan al haber propio o social son
administrados por el marido. Del mismo modo, las labores domésticas o servicios de beneficencia no son fuente de bienes
reservados.492 Rossel considera que las remuneraciones que reciba la mujer como tutora o curadora o como albacea, no
configuran patrimonio reservado, porque en su concepto dichas actividades no constituyen empleos, oficios, profesiones o
industrias.493 Si la mujer deja de trabajar, no pierde su patrimonio. En efecto, el artículo 150 inciso 4º prescribe
expresamente: "que la mujer ejerce o ha ejercido, un empleo, profesión o industria separados de los del marido...".

— El trabajo debe desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si la mujer ha trabajado siendo soltera y
ha adquirido bienes, éstos se regirán por el derecho común y no ingresarán al patrimonio reservado. Por ejemplo: si compró
un bien raíz, será propio; si compró acciones de una S.A., ingresan al haber relativo; y si compró un automóvil, ingresa al
haber relativo, por citar algunos ejemplos.

— El trabajo tiene que ser separado del de su marido. La doctrina es particularmente parca a propósito de este requisito.494
Del análisis de la doctrina, se concluye que no se configura el requisito si los cónyuges trabajan en colaboración, pero, a
nuestro juicio, no resulta suficiente con ello. Es evidente que si los cónyuges trabajan para distintos empleadores o ejercen
actividades lucrativas de distintos giros o separadas, se configura el requisito. De modo que podría pensarse que la
colaboración implica que los cónyuges trabajan juntos, pero, repetimos, no siempre podrá estimarse de esta manera. Piénsese
en el siguiente caso: si los cónyuges trabajan en colaboración, pero como trabajadores dependientes para una institución,
¿entenderíamos que la remuneración que recibe la mujer ingresa al patrimonio reservado? A nuestro juicio, sí, porque el
problema se encuentra a la hora de entender la expresión "colaboración". Si entendemos por ello trabajo colaborativo, en
algunos casos podrá generar el patrimonio reservado y en otros no, en los casos en que la colaboración tiene por objeto
generar directamente una ganancia que no permita diferenciar la verdadera titularidad, como cuando la mujer trabaja para
el marido, por ejemplo, o el caso en que ambos tengan un negocio o realicen una industria, como denomina el Código,
conjuntamente.

491 RDJ t. 80, sec. 1ª, p. 32. En la sentencia de la Corte Suprema, de 22 de octubre de 1947, se declaró: "Establecido en la sentencia recurrida que la
mujer casada era empleada pública cuando adquirió un inmueble y así se dijo en la escritura y que la adquisición la hizo con dineros ganados en el
empleo que desempeñaba con independencia de su marido, no infringe ninguna disposición legal la sentencia que desecha la demanda interpuesta
por éste en que solicita se declare nulo el contrato de venta de ese inmueble celebrado por la mujer, ya que, conforme al artículo 150 del Código Civil,
se la considera separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo y de lo que en él obtenga". RDJ, t. 45, sec. 1ª, p. 254.
492 Con todo G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 325, entiende que si como consecuencia de una actividad benéfica se

recibe una donación remuneratoria, se forma el patrimonio reservado.

493 E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 188.
494 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 279, sólo cita las fuentes históricas y se limita a indicar que se trata de un problema casuístico.

Véase también E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 188 y G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit.,
p. 325.
178
 4. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

Forman parte del activo del patrimonio reservado:

• Bienes procedentes del trabajo de la mujer. Se entienden todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo:
sueldos, honorarios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, desahucios, utilidades en la explotación de un negocio
cualquiera, indemnizaciones por años de servicios.

• Bienes que adquirió con su trabajo; v.gr., compraventa de un bien inmueble seguida de la tradición.

• Las subrogaciones que puedan existir respecto de un bien del patrimonio reservado, también ingresarán al patrimonio
reservado, porque en la subrogación real la cosa ocupa jurídicamente el mismo lugar que la especie subrogada.

• Los frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto. Por tanto, los intereses de un depósito
bancario ingresan al patrimonio reservado.

5. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

Está formado por todas las deudas que se pueden hacer efectivas en ese patrimonio reservado, incluyendo las siguientes:

• Obligaciones provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer, dentro de este patrimonio, artículo 150
inciso 5º. Por regla general, no se afectan los bienes del marido o los sociales, sino sólo los bienes reservados. La excepción
consiste en aquella situación en que el marido ha accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la
mujer, o si se produjo beneficio de la familia común.

• Obligaciones provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer, aunque actúe fuera de los bienes reservados,
conforme al artículo 137 inciso 1º. Pero no se responde con los bienes sociales, ya que para obligar éstos se requiere que se
trate de compras al fiado destinadas al consumo ordinario de la familia.

• Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer
o de la familia común. Conforme al artículo 150 inciso 6º, los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que
la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la
mujer o de la familia común. Hasta antes de la vigencia de la ley Nº 18.802 el marido tenía la facultad de oponerse a que la
mujer trabajara, como hemos tenido la posibilidad de analizar. En efecto, el artículo 150 inciso 1º contemplaba la posibilidad
que el juez en juicio sumario, a petición del marido, prohibiera que la mujer trabajara. Para que esta sentencia fuera oponible
a terceros, debía cumplir con ciertos requisitos de publicidad, como la subinscripción en el Registro de Interdicciones.

6. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS

La mujer administra sus bienes reservados con amplias facultades, incluso mayores a las del marido en la administración
ordinaria de la sociedad conyugal. En concreto, puede enajenar libremente, hipotecar o gravar los bienes reservados. Esto
porque la ley la considera separada de bienes respecto de lo que obtenga en el ejercicio de su patrimonio reservado y de lo
que en ello obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario.

No obstante lo anterior, existen algunas limitaciones a la administración, como ocurre en el caso de la mujer menor de
edad, la cual requiere autorización judicial con conocimiento de causa para gravar y enajenar bienes raíces, conforme a lo
dispuesto por el artículo 150 inciso 2º, parte final.

La limitación de los bienes familiares, se aplica sin restricción a todos los regímenes matrimoniales y también al
patrimonio reservado. Hay casos en que la administración del patrimonio reservado pasa al marido, cuando la mujer le
confiera mandato al marido para administrarlos, con arreglo al artículo 162, y en el supuesto de incapacidad de la mujer,
v.gr., demencia, sordomudez o disipación. En este caso, el marido puede ser designado curador de la mujer, pero debe
sujetarse en todo a las reglas de los curadores.
179
 7. PRUEBA DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO RESERVADO

La prueba se aplica, en primer lugar, a la existencia del patrimonio reservado y la actuación realizada dentro de éste; y en
segundo lugar, a determinar si un bien forma parte o no del patrimonio reservado. En cuanto a la existencia del patrimonio
reservado y la actuación dentro de éste, le corresponde al que alega estas circunstancias. Puede interesar a la mujer, al
marido o a terceros que contrataron con la mujer. Le interesará en primer lugar a la mujer, si demanda el cumplimiento de
un contrato celebrado dentro de esta administración separada, porque, en caso contrario, el marido tiene que accionar como
administrador de la sociedad conyugal. Le interesará al marido, si un tercero lo demanda por una obligación contraída por
la mujer, en el ejercicio del patrimonio reservado. Por último, le interesará a terceros que contrataron con la mujer, con el
objeto de poder hacer efectivos los créditos en los bienes del patrimonio reservado de la mujer.

§ Presunción del artículo 150 inciso 4º

En razón de la dificultad que eventualmente podría tener la prueba, el artículo 150 inciso 4º contempla una presunción de
derecho, al establecer que "Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de
los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se
haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento
que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".

La presunción se caracteriza por constituir una presunción de derecho, y por encontrarse establecida en favor de terceros.
Respecto de la primera característica, la ley no lo establece expresamente, pero la doctrina llega a esta conclusión por la
frase: "quedarán a cubierto de toda reclamación", no se permite prueba en contrario una vez que se ha acreditado el ejercicio
de una profesión, industria u oficio separado del marido, en las circunstancias que el art. establece. En cuanto a la segunda
característica, ésta se desprende del inciso 4º, que dispone que "los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto
de toda reclamación". Por lo tanto, la mujer no está amparada por esta presunción, y ella debe probar conforme a las reglas
generales, incluso por testigos, porque es un hecho, y no un acto jurídico, por lo tanto no rige la limitación a la prueba
testimonial.

Para que opere la presunción, se requiere que el acto o contrato no se refiera a bienes propios de la mujer: "no tratándose
de bienes comprendidos en los art. 1754 y 1755". Asimismo, es necesario que la mujer acredite mediante instrumentos
públicos o privados que ejerce o ha ejercido un empleo, profesión o industria separado del marido. La jurisprudencia ha
concluido que el solo título profesional no es prueba de que haya realizado o realice un trabajo separado al del marido, de
modo que el título debe ser acompañado con otros documentos, como boletas de honorarios y patentes, por citar dos
ejemplos.

Se ha discutido si se requieren dos o más documentos o bastaría con la existencia de uno solo. Según algunos, en base al
tenor literal del artículo 150 "instrumentos públicos o privados", se requieren dos o más documentos. Otros, basándose en
el mensaje de la ley Nº 5.521, sostienen que podía ser un solo documento, pero con la exigencia de que ese documento por
sí solo tiene que probar la existencia del patrimonio reservado.

Junto con lo anterior, se ha indicado que el contrato de que se trata debe constar por escrito. La ley no lo dice muy
claramente, pero indica: "a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto", de modo que en un
contrato simplemente consensual no puede operar la presunción.

Finalmente, es preciso que en el acto o contrato se realice una referencia al instrumento público o privado que demuestre
que la mujer ejerce o ha ejercido trabajo separado del marido. Sólo se exige hacer referencia, aludir, individualizar, y no se
exige que los documentos se inserten en el acto o contrato o que se copien, sin embargo, una práctica importante es que se
inserte el o los documentos.

En relación con la prueba de que un bien determinado es parte del patrimonio reservado, debemos citar lo prescrito en el
inciso 3º del artículo 150: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio
de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba

180
establecidos por la ley". De modo que la prueba incumbe a la mujer. Por ejemplo, respecto del marido, porque la mujer
puede renunciar a los gananciales y pretender quedarse con sus bienes reservados, o respecto de terceros, cuando estos
pretendan hacer valer créditos que tienen contra el marido en los bienes reservados de la mujer.

La mujer puede recurrir a todos los medios de prueba legales, sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina señalan que no
es posible valerse de la confesión, por aplicación de la regla a propósito de la sociedad conyugal, como prescribe el artículo
1739 inciso 2º: "Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del
otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento".

8. DESTINO DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Para determinar el destino, hay que distinguir si la mujer ha renunciado o no a los gananciales. Si la mujer o sus herederos
aceptan los gananciales, los bienes reservados entran a formar parte de la sociedad conyugal y se repartirán conforme a las
reglas de la liquidación de la sociedad conyugal. Pasan a formar parte de la masa partible, de modo que los terceros pueden
hacer efectivos sus créditos en estos bienes. El artículo 150 establece un verdadero beneficio de emolumentos a favor del
marido, de modo que sólo responderá hasta la concurrencia de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado
a la disolución de la sociedad conyugal; para ello debe probar el exceso de contribución de acuerdo al 1767 (solo a través
de inventario solemne). Este beneficio de emolumentos el marido puede oponerlo a terceros, a la mujer cuando esta paga
una deuda contraída en ese patrimonio y pretende que el marido le reintegre lo que pagó.

En cambio, si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, se producen varios efectos, entre los cuales cabe
destacar los siguientes.

• Los bienes reservados no entrarán a los gananciales y la mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueños de los
mismos. Cuando la mujer tiene bienes raíces, la renuncia a los gananciales debe hacerse por escritura pública y subinscribirse
al margen de la inscripción de dominio, así la mujer luego podrá acreditar definitivamente que esos bienes son suyos.

• El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada, art. 150 inc. 7º:
"Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a
menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada".

• Los acreedores del marido o de la sociedad conyugal no pueden perseguir los bienes reservados, salvo que prueben que
la obligación contraída por el marido se haya realizado en beneficio de la mujer o de la familia común. El artículo 150 inciso
6º dispone: "Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común".

181
 TÍTULO CUARTO RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES

CAPÍTULO ÚNICO REGÍMENES ECONÓMICOS DEL MATRIMONIO. PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. Régimen, concepto y características; 2. Administración del régimen y sus limitaciones; 3. Determinación de los
gananciales; 4. El crédito de participación en los gananciales; 5. Extinción del régimen de participación en los
gananciales

1. RÉGIMEN, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Este régimen fue introducido por la ley Nº 19.335, de 24 de diciembre de 1994.495 Originalmente, la intención fue que
éste fuese el régimen legal y supletorio,496 pero, en definitiva, y mediante una indicación presidencial, pasó a ser sólo un
régimen alternativo. El D.F.L. Nº 2-95, de 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial de 26 de diciembre de
1996, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil, incorporando a este Código un Título nuevo —
Título XXII A— destinado a regular este régimen, lo que hace en los arts. 1792-1 al 1792-27.

495 Como señala R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 293, algunas fuentes de la regulación del régimen fueron las siguientes: un
proyecto de ley de 1987 elaborado por los profesores de Derecho Civil de la Universidad Gabriela Mistral y otro proyecto de don Eugenio Velasco, la
reforma alemana de 1957, el nuevo Código Civil de Perú, el Código de Quebec, entre otras. El proyecto de la ley Nº 19.335, tuvo su iniciativa en un
mensaje del Presidente de la República don Patricio Aylwin Azócar, de fecha 6 de agosto de 1991. Dicho proyecto de ley tenía como principal finalidad:
1. Crear un nuevo régimen patrimonial del matrimonio, como lo es el régimen de participación en los gananciales. 2. Crear la institución de los Bienes
Familiares. Dicho proyecto de ley fue preparado por una Comisión designada por el Servicio Nacional de la Mujer, integrada por profesores de Derecho
Civil y abogados especialistas. La Comisión Redactora del proyecto fue presidida por María Soledad Alvear Valenzuela, Ministra Directora del Servicio
Nacional de la Mujer e integrada por los catedráticos María Angélica Figueroa, Andrea Muñoz, Carlos Peña, Leslie Tomasello y la abogada Amira
Esquivel, sirviendo de base el trabajo elaborado por el profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile don Enrique Barros Bourie, quien también
participó en ella. El Presidente de la República, en su mensaje a la Cámara de Diputados, luego de explicar los propósitos que persigue el proyecto de
ley que va a presentar, explicando la incorporación del nuevo régimen patrimonial del matrimonio, señala que el principal inconveniente del régimen
de participación en los gananciales, es que durante su vigencia opera como separación de bienes, no dando origen a un patrimonio familiar, y es con
ese objeto, para paliar esa desventaja que el proyecto introduce, con prescindencia del régimen de bienes que entre los cónyuges rija, la institución de
los bienes familiares. La historia de la ley Nº 19.335 se puede consultar en bcn.cl.
496
Así quedó de manifiesto en el mensaje que el Ejecutivo envió al Parlamento: "Desde hace largo tiempo, y cada vez con mayor
unanimidad, diversos juristas chilenos han manifestado la necesidad de una reforma profunda que sustituya el régimen de sociedad
conyugal del Código Civil, por otro más simple y más eficiente, para tutelar la igualdad del marido y la mujer respecto de su
contribución a la mantención del hogar en proporción a sus haberes, a la administración de sus bienes propios y a la participación en
el producto obtenido durante la vida conyugal". El primer proyecto contemplaba el régimen general de participación en gananciales, en
los artículos 1715 y 1716. Conforme al primer artículo: "A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio,
contraído el régimen de participación en los gananciales con arreglo a las disposiciones de este título". Por su parte, el artículo 1716
rezaba: "El régimen de participación en los gananciales puede ser sustituido por el de separación de bienes en virtud de sentencia
judicial, por disposición de la ley o por convención de las partes". Ya en la segunda indicación del Gobierno, se abandonó la idea.
Como se dice en el mensaje del Ejecutivo: "La presente indicación, que someto a vuestra consideración, sustituye el proyecto de ley del
rubro y tiene por objeto introducir en la legislación chilena, por modo alternativo, y como régimen económico del matrimonio, el de
participación en los gananciales en su modalidad crediticia. Con miras a ese fin, se modifican las normas propuestas anteriormente en
el que el régimen de participación reemplazaba al actualmente existente de sociedad conyugal. Hubiera sido en verdad mejor haber
sustituido el régimen de sociedad conyugal por el que este proyecto propone. El régimen de participación se habría constituido, de esa
suerte, en el régimen supletorio de la voluntad de los contrayentes del acto matrimonial y se habría suprimido el actualmente existente
evitándose, con ello, las múltiples disfunciones e incoherencias que él introduce en el ordenamiento jurídico privado. Con todo, esa
iniciativa -la de sustituir la sociedad conyugal por la participación crediticia- no cuenta con la adhesión de las mayorías
constitucionalmente requeridas. Así, entonces, y conscientes de que en democracia lo que estimamos deseable sólo es posible si concita
los acuerdos necesarios, venimos ahora en modificar el proyecto de ley primitivamente presentado, para sustituirlo por otro que, en
vez de establecer la participación como régimen supletorio, la instituye nada más como un régimen al que, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad y en tutela de sus propios intereses, los cónyuges podrán acceder. Esperamos, de esa manera, conciliar las dos diversas
opiniones que, hasta la fecha, es posible advertir por una parte, la de quienes piensan que no es necesario introducir reforma alguna
al régimen matrimonial en actual vigencia y, por otra, la de quienes estiman que es necesario sustituirlo íntegramente. Al introducirse
el régimen de participación como supletorio, ni se deja incólume la actual situación, ni tampoco, se la rauda por completo. Serán los
sujetos de derecho quienes, en el acto de contraer matrimonio o durante la vigencia del mismo, decidirán, en ejercicio de su autonomía,
a cuál de ellos se pliegan. Los intereses de los terceros que con ellos contraten quedarán, en todo caso, y como se verá, a salvo".
182
 Como señala Vidal: "la participación en los gananciales es un régimen económico legal de acceso convencional en el
que los cónyuges mantienen sus patrimonios separados, conservando la libre administración y disposición de los bienes
que los componen, salvo las restricciones establecidas por la ley, con cargo a que a su disolución se compensen los valores
de las ganancias obtenidas, reconociendo a favor del cónyuge que las obtiene en menor valor un crédito en contra del otro
para participar de la mitad del excedente".497 Ruz Lártiga la define como: "aquel régimen en que ambos cónyuges conservan
la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al
momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno tuvo a título oneroso, configurándose un crédito en
numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente
líquido".498 Entre las características del régimen499, se pueden destacar su naturaleza convencional y alternativa al régimen
de sociedad conyugal y, la modalidad crediticia.

§ Carácter convencional

La doctrina está de acuerdo en que el régimen es de orden público y que las normas no pueden ser alteradas por las partes,
no obstante, para que el régimen pueda ser pactado, se requiere acuerdo expreso de los contrayentes o de los cónyuges,
como veremos seguidamente.500 En tal sentido, los contrayentes o cónyuges, según los casos, pueden pactar el régimen en
las siguientes oportunidades:

Primero, puede convenirse entre los esposos en una capitulación matrimonial anterior o coetánea a la celebración del
matrimonio, conforme a lo prescrito en los artículos 1792-1 y 1715;

Segundo, vigente el matrimonio, los cónyuges podrán sustituir, bien el régimen de sociedad conyugal, bien la separación
total de bienes, por el de participación en los gananciales, mediante la convención matrimonial del artículo 1723, como lo
disponen los artículos 1792-1, inciso segundo y 1716, inciso final. Como señala Vidal: "Es del caso precisar que es un
régimen que puede mutarse sólo una vez. Si se opta por este régimen en una capitulación matrimonial, los cónyuges podrían
sustituirlo por la separación total de bienes celebrando una convención matrimonial. Hasta antes de la ley Nº 19.947 sobre
matrimonio civil, se discutía acerca de si los cónyuges podían sustituir el régimen económico pactado durante el
matrimonio, dado que de la sola lectura del inciso segundo del artículo 1723 del CCCh que la convención matrimonial no
podía ser dejada sin efecto por la voluntad de los cónyuges. Hoy día el actual artículo 165 del CCCh, reemplazado por la
citada ley, autoriza expresamente a los cónyuges a pactar, por una sola vez, la sustitución del régimen de separación de
bienes convencional por el de la participación en los gananciales"501

Con todo, se ha planteado el siguiente problema: si contraída la sociedad conyugal, los cónyuges la sustituyen por el
régimen de separación de bienes, ¿podrían pactar nuevamente, con arreglo al artículo 1723, un régimen de participación en
los gananciales? Para Corral, en atención al principio de inmutabilidad del régimen, consagrado en el artículo 1716, ello no
sería posible.502 Ramos Pazos, en cambio, sostiene que sería posible, porque el artículo 1723 entiende que la norma impide
volver al régimen de sociedad conyugal, pero que no obstaría a un nuevo pacto de participación.503 Comparte esta tesis,

497 A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales. Estudio del régimen económico patrimonial y de su inserción en el sistema de regímenes
económicos en el Derecho de la familia chileno, en "Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso", 25 (2004), p. 420.
498 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., pp. 346-347. Hay otras definiciones. Para Troncoso, es: "aquel en que durante el

matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente los bienes que poseía al contraerlo y los que posteriormente adquiera, pero disuelto
el régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre ambos en forma que cada uno queda en iguales condiciones que el otro
en lo que a ellos se refiere (H. TRONCOSO LARRONDE, Régimen de participación en los gananciales, en "Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción", año LXII, 195 (1994), p. 7).
499 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., pp. 348-351, señala las siguientes características adicionales: fomenta la igualdad

marido-mujer mediante la solidaridad conyugal, se margina la comunidad de bienes entre cónyuges, da nacimiento a un crédito de participación, se
rige por un régimen de sanciones de derecho común, no se desprotegen los derechos de los terceros, entre otras.
500 En este sentido, H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., p. 98, quien entiende que es un régimen de regulación predeterminada,

de acceso convencional. En el mismo sentido, A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., p. 421. También, C. SCHMIDT HOTT,
Nuevo Régimen Matrimonial, Santiago 1995, ConoSur, p. 12; G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 350.
501 A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., p. 421.
502 H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., p. 166.
503 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 295. En el mismo sentido, el autor citado por el mismo Ramos Pazos, F. MERINO SCHEIHING,

Consideraciones en torno al régimen... cit., p. 193, señala: "...posee la ventaja que hace accesible al nuevo régimen de participación en los gananciales
a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el régimen de separación total como consecuencia de haber ya optado por él luego de
haberse casado en sociedad de bienes, lo que sería imposible si damos a la oración 'no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
183
Vidal, que particularmente sobre el punto, sostiene una opinión similar: "Hasta antes de la ley Nº 19.947 sobre Matrimonio
Civil —como se anticipó— era discutible si la convención matrimonial celebrada según el artículo 1723 del CCCh podía
dejarse sin efecto por una convención posterior, en el sentido que si los cónyuges sustituían el régimen de sociedad conyugal
por el de separación total de bienes, podían, o no, posteriormente reemplazar este último por el de participación de
gananciales. En mi opinión, bajo la sola vigencia del inciso segundo del citado artículo, no cabía esta posibilidad. Según
el precepto la convención no puede ser dejada sin efecto por mutuo consentimiento de los cónyuges. Sin embargo, hoy día
el nuevo artículo 165 del CCCh, modificado por la ley Nº 19.947, deja abierta la posibilidad de sustituir, por una sola vez,
la separación convencional de bienes por el régimen de participación. Esta disposición evidencia que nuestro legislador
reconoce a los cónyuges la opción de pactar, por una sola vez, cualquiera de los regímenes matrimoniales de aplicación
convencional. Lo que no está permitido es el regreso al régimen de bienes ya sustituido; así, por ejemplo, los cónyuges
pueden haberse casado bajo régimen de sociedad conyugal, luego reemplazarlo por el de separación total de bienes y
finalmente por el de participación en los gananciales. Si contraen matrimonio bajo régimen de participación de los
gananciales, en este caso, sólo procede sustituirlo por el de separación de bienes, llegando hasta ahí la autonomía privada
de los cónyuges".504

Para los matrimonios celebrados en el extranjero, los cónyuges pueden pactar el régimen, con arreglo al inciso segundo
del artículo 135. Es decir, que con independencia o no de que los cónyuges hubiesen pactado sociedad conyugal o no con
arreglo al artículo 135, por aplicación del artículo 1723 pueden acordar la sustitución del régimen que se ha pactado.505

§ Modalidad crediticia del régimen

de participación en los gananciales

En Chile se adoptó en su modalidad crediticia. La otra posibilidad es el sistema de comunidad diferida, por el cual, al
término del régimen se forma entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido,
una comunidad respecto de los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, y se dividen en partes iguales.506

2. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN Y SUS LIMITACIONES

Durante su vigencia, cada cónyuge administra con libertad sus bienes, sujeto a los siguientes límites. La doctrina está de
acuerdo, en consecuencia, en que el régimen opera como si se tratara de la separación de bienes.507 Así lo dispone el artículo
1792-2: "En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen
separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen
de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por
mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos
siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil".

§ El régimen de administración admite algunas limitaciones

Conforme lo prescribe el artículo 1792-2, ya citado, la administración se encuentra limitada por las normas contenidas en
el párrafo I del Título VI del Libro Primero. Como señala Vidal, la referencia de la norma es paradójica, porque el párrafo
primero se refiere a los derechos y deberes entre cónyuges. Es evidente que la limitación se refiere a la regulación de los
bienes familiares, efectuada en el párrafo segundo. Vidal entiende que la referencia puede estimarse indirecta, por cuanto
constituye una genuina limitación la dispuesta en el artículo 140 Nº 1, que regula las excepciones a las reglas de los artículos
precedentes.508

cónyuges' un alcance más amplio que el señalado (...) presenta como contrapartida que atentaría contra el 'principio de la estabilidad' conveniente
en todo régimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar al sistema adoptado por los cónyuges la mayor fijeza posible, en atención a
los múltiples intereses que en ellos se conjugan y que trascienden a los particulares del marido y de la mujer".
504
A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., p. 424.
505 Ibídem, p. 426.
506 Ibídem, pp. 422-423; H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., pp. 159-160. Para la discusión sobre las ventajas y desventajas

del régimen, véase R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 295-297. Especialmente, H. TRONCOSO LARRONDE, Régimen de
participación... cit. pp. 7-20.
507 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 291. H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 244.
508 A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., pp. 431-432. Véase R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 291.

184
 No podrán otorgar cauciones personales a favor de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge,
conforme al artículo 1792-3: "Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin
el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo y
144, del Código Civil".

En primer lugar, la limitación se refiere a todo tipo de caución personal típica (fianza, solidaridad pasiva, fianza solidaria,
indivisibilidad convencional y el aval) o atípica. La norma es análoga a la del artículo 1749, inciso quinto, pero se ha
sostenido que la expresión "otorgar cauciones", a diferencia del artículo 1749, que se refiere a la constitución de cauciones
personales. Se ha entendido que con ello el artículo 1792-3 excluye los actos y contratos que pueden acarrear indirectamente
la solidaridad o que ésta sea consecuencia de la calidad que ha adquirido el sujeto.509

Como se aprecia, el Código no se refiere a la autorización que se regula en el artículo 1749, sino aquella que debe conferir
el cónyuge no propietario, tratándose de los bienes familiares, conforme al artículo 142. Y dicha autorización debe ser
específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto requiere esa solemnidad; o interviniendo de cualquier
manera en el acto. De esta cuestión nos ocuparemos luego, al tratar los bienes familiares. La negativa o imposibilidad puede
ser suplida por el juez, con arreglo al artículo 144.

La sanción en caso que no se cuente con la autorización, es la nulidad relativa, conforme a lo prescrito en el artículo 1792-
4: "Los actos en contravención al precedente adolecerán de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se
contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningún caso podrá perseguirse la
rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato".

En segundo lugar, las limitaciones que contempla el artículo 1792-15. Ruz Lártiga y Vidal, consideran que la disposición
citada constituye en la práctica una limitación a la administración de los cónyuges, al disponer que deben agregarse
imaginariamente los montos de deducciones de los siguientes actos ejecutados durante la vigencia del régimen: a)
donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o usos sociales; b) pagos
de rentas vitalicias que persigan asegurar el futuro del cónyuge que ha hecho la inversión, salvo las que provengan del D.L.
Nº 3.500; c) actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.510 Estamos de acuerdo a la conclusión a la
que arriban, en el sentido que estaríamos frente a un supuesto de inoponibilidad. Claro que, en nuestro concepto, dicha
inoponibilidad opera de pleno derecho: no es necesaria declaración alguna a objeto de agregar imaginariamente los valores
de los referidos actos511.

Para que se produzca la acumulación imaginaria, la doctrina señala que deben reunirse tres requisitos: a) una disminución
del patrimonio del cónyuge como consecuencia de alguno de los actos que se han analizado; b) que haya sido ejecutado
durante la vigencia del régimen de participación; c) que no haya sido autorizado por el otro cónyuge, como veremos
seguidamente.

La sanción de inoponibilidad no se produce si el acto es autorizado por el otro cónyuge, como lo dispone el inciso final
del artículo 1792-15. Sobre el punto se han presentado dos problemas. En primer lugar, la norma no exige los requisitos
para la autorización. Para algunos autores, pueden aplicarse analógicamente las disposiciones de los artículos 142 y 144,
como en el caso el artículo 1792-3.512 En segundo lugar, hay problemas para la autorización tratándose de los actos causados
en fraude del otro cónyuge. Hemos encontrado en este punto tres posiciones: para Merino, la autorización del cónyuge en
ese caso importaría la condonación del dolo futuro.513 Corral, en cambio, desestima el argumento porque, en su concepto,
de persistir la autorización, desaparece el fraude, salvo, advierte, que el cónyuge haya autorizado motivado por un error, en

509 Véase ibídem, pp. 207-208; H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., p. 126, A. VIDAL OLIVARES, La participación en los
gananciales... cit., p. 434.
510 Como señala H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., pp. 153-154, la causal exige probar el acto fraudulento y el perjuicio al

otro cónyuge. Agrega que existe dicho fraude cuando el acto contempla enajenaciones o simulación de actos y que el perjuicio se produce en los casos
que se incremente la deuda de gananciales o se disminuya por esta vía el crédito de gananciales. No procedería la causal si el fraude se atacó por otra
vía (una acción de nulidad o inoponibilidad), porque en ese caso el bien se acumularía realmente. Tampoco procedería si el cónyuge que obró
fraudulentamente ha indemnizado al otro, porque en ese caso la indemnización reemplazaría el valor.
511 Véase A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., pp. 450-451; 453. G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012),

cit., pp. 352-353.

512 A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., p. 451.
513 F. MERINO SCHEIHING, Consideraciones en torno al régimen... cit., p. 202.

185
cuyo caso la autorización será nula.514 Vidal explora una solución intermedia. En principio, sostiene, deben separarse las
causales contenidas en el numeral segundo del artículo en análisis: la dilapidación puede ser, perfectamente, autorizada
posteriormente por el cónyuge. En lo que atañe al fraude, Vidal considera que puede sostenerse en el régimen chileno una
solución equivalente al Derecho francés, es decir, que la autorización no obste a la acumulación imaginaria, solución a la
que se llegaría del mismo modo, según las reglas generales.515

Finalmente, a nuestro juicio, el Código contempla una hipótesis que supone un régimen especial de administración. Nos
referimos al caso de comunidad, regulado en el artículo 1792-10. Según la norma: "Los cónyuges son comuneros, según las
reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por
ambos cónyuges, los derechos se agregarán a sus respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el
título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto".

Como apunta Corral, el precepto es bastante oscuro en su redacción, pero sugiere la siguiente interpretación. Durante la
vigencia del régimen, tanto los bienes adquiridos a título oneroso como a título gratuito en régimen de comunidad, se rigen
según las reglas generales (particularmente, en relación con la administración, les resultan aplicables los artículos 2307 a
2310; y, por remisión del artículo 2305, la disposición contenida en el artículo 2081). Ahora bien, al momento de disolución
del régimen, se distingue, puesto que si los bienes fueron adquiridos a título gratuito, los derechos de cada comunero se
agregarán al patrimonio originario, no considerándose, por lo tanto, gananciales; si los bienes se adquieren a título oneroso,
en cambio, los derechos de cada cónyuge se agregan a los patrimonios finales.516

Con todo, la solución de la doctrina no permite despejar algunas dudas. En primer lugar, si las adquisiciones a título
gratuito que se regulan en el artículo 1792-10, comprenden las adquisiciones por causa de muerte, como ocurre con la
sucesión hereditaria. Y la duda se presenta porque el artículo 1792-10 parece estar pensando en la hipótesis de adquisición
por acto entre vivos. En efecto, dice la disposición que los derechos se dividirán acorde lo expresado en el título y, si éste
nada dijere, en partes iguales. Es claro que dicha norma no puede aplicarse a la sucesión mortis causa, porque no hay título
que determine la repartición de derechos (y si se entiende que es el testamento, puede hacerlo sólo parcialmente). 517 Una
manera de resolver el problema es considerar, forzando el texto legal, que el título es la ley, pero en dicho caso nunca podrá
suscitarse la segunda hipótesis, salvo en aquello que el causante ha podido disponer libremente, pero se presentaría la
dificultad de que el testador y su voluntad estarían siendo interferidas por una norma ajena al derecho sucesorio. Una
disposición que podría aplicarse, para salvar la interpretación de la norma, sería lo prescrito en el artículo 1098, inciso final:
"Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la
parte de ella que les toque".

Un segundo problema dice relación con la naturaleza de la comunidad. Sabemos que la comunidad puede recaer sobre
una cosa singular o universal: sólo en el primer caso puede hablarse, como hemos visto, según la perspectiva de la doctrina
mayoritaria, de comunicabilidad entre los derechos de los comuneros y los bienes que forman la comunidad. Si la comunidad
recae sobre cosa universal (como la herencia), los herederos tienen un derecho flotante o indeterminado, en cuyo caso no
podría aplicarse la norma, que claramente se pone en el caso de comunidades sobre cosas singulares.

514 H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., p. 156.

515 Véase A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., p. 452.
516
H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., p. 140. La solución también es defendida por R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia...
(2005), cit., p. 340, G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 356 y H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006),
cit., p. 251.
517 H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., pp. 141-142, nota 142, cita la discusión parlamentaria. Interesante resulta la discusión

planteada en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado. El senador Diez había sostenido ya la necesidad de suprimir la exigencia
que los derechos se agregaran en partes iguales, pero en definitiva, la alegación del senador, que se reiteró en la discusión de la sala, fue omitida por la
comisión mixta.
186
 3. DETERMINACIÓN DE LOS GANANCIALES

El artículo 1792-6 dispone: "Se entiende por gananciales la diferencia del valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge". Y Corral dice: "En consecuencia, los gananciales son el resultado de la operación
aritmética de comparar el valor del patrimonio de cada uno de los cónyuges en dos momentos específicos: el del inicio del
régimen (patrimonio originario) y el de la terminación del régimen (patrimonio final)".518

Por lo tanto, para la determinación de los gananciales, debe distinguirse entre el patrimonio originario y el definitivo o
final, pudiendo hablarse de gananciales solo si el segundo supera al primero.

§ El patrimonio originario

Conforme al artículo 1792-6: "Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar
por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen". Es el existente
al momento de optar por el régimen, (art. 1792-6).

Integran dicho patrimonio, todos los bienes que los cónyuges tenían al momento de iniciarse el régimen (artículo 1792-
7, inciso 1º), con excepción de los frutos, que constituyen ganancias que se producen vigente el régimen (con arreglo al
artículo 1792-9). Además, deben agregarse a dicho patrimonio, los siguientes bienes:

— Las adquisiciones a título gratuito realizadas durante el régimen, deducidas las cargas con que estén gravadas, (art.
1792-7 inciso 2º). Debemos tener presente lo preceptuado en el artículo 1792-10, que ya hemos tenido oportunidad de
analizar.

— Las adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la vigencia del régimen, si la causa o el título de la adquisición
es anterior al inicio del régimen, conforme al artículo 1792-8, norma similar al artículo 1736 relativo a la sociedad conyugal.
La enumeración del art. 1792-8 es sólo ejemplar y contempla los siguientes casos:

• Bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que lo
hayan hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen.

• Bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, si el vicio se ha purgado durante la vigencia del
régimen por la ratificación o por otro medio legal.

• Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por revocación de una donación.

• Bienes litigiosos cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen.

• El derecho de usufructo consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge.

• Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen y lo
mimo respecto de intereses devengados antes y pagados después.

• La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultar de contrato
de promesa.519

518 H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., p. 137. En un sentido similar, A. VIDAL OLIVARES, La participación en los
gananciales... cit., p. 447. Véase también la definición de R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 291.
519 Sobre la oscuridad del precepto, véase H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., pp. 143-144 y para las posibles interpretaciones,

A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., pp. 438-439.

187
 § Deducciones

En cuanto a las deducciones, conforme al artículo 1792-7, inciso 1º, deben deducirse de los bienes adquiridos al inicio
del régimen, el valor total de las obligaciones de las que sea deudor en esa misma fecha.520 Para Corral, la norma se refiere
a las normas determinadas, líquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero, pero agrega que hay casos en los que una
deuda ilíquida puede determinarse vigente el régimen y, en tal sentido, debe operar retroactivamente el descuento; pone
como ejemplos el caso de una obligación sujeta a condición suspensiva, si durante la vigencia del régimen, se cumple la
condición y la determinación de una indemnización judicialmente.521

§ Prueba del patrimonio originario

El artículo 1792-11 consagra la obligación de practicar inventario. En efecto, los cónyuges o esposos, al momento de
pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. A falta de
inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de
crédito. Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o
cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

La ley establece una suerte de prelación de pruebas que, en cuanto a sus efectos y valor probatorio, se regirán por las
reglas generales. Así, se ha sostenido acertadamente que el inventario no puede hacer prueba respecto de terceros, sino solo
entre cónyuges; también se ha indicado que, a diferencia de lo prescrito en el artículos 1739, para la sociedad conyugal, la
confesión de un cónyuge a favor del otro puede constituir prueba, salvo la limitación contenida en el artículo 2485.522
También se ha sostenido que el inventario no permite acreditar la adquisición de los bienes y para facilitar dicha prueba rige
la presunción del artículo 1792-12, que analizaremos más adelante.523

§ Valorización del activo originario

Como dispone el artículo 1792-13, los bienes que componen el activo originario se valorarán según su estado al momento
de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación
al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen. La valoración podrá ser
hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen también
para la valoración del pasivo.

§ Patrimonio final

Es aquel que exista al término del régimen. Como dispone el artículo 1792-14, resulta de deducir al valor total de los
bienes de que el cónyuge es dueño al término del régimen, el valor total de las obligaciones que tenga a la misma fecha.

Forman parte del patrimonio final, todos los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, reales o personales
(incluso los créditos que tenga con el otro, conforme al artículo 1792-19), que el cónyuge tuviera al término del régimen,
incluyendo aquellos que forman parte del patrimonio originario y que se encuentren en poder del cónyuge al finalizar el
régimen. Deben computarse también el valor del usufructo, uso o habitación constituido a favor del cónyuge no propietario,
sobre bienes afectados como familiares, con arreglo al artículo 1792-23.524 Por último, debe considerarse el valor de los

520 Como indica A. VIDAL OLIVARES, ibídem, p. 440: "Leyendo esta disposición en conjunción con la del inciso segundo del artículo 1792-7 y las de
los artículos 1792-8, 9 y 10, es dable pensar que esta deducción debe practicarse sobre el valor de todos los bienes que considera el patrimonio
originario, incluyéndose, no sólo iniciales, sino también los agregados (adquiridos a título gratuito y por un título o causa anterior). Siendo
consecuente con esta interpretación, al valor de las obligaciones iniciales, por llamarlas de alguna forma, deberá sumarse el de las cargas que graven
las liberalidades hechas durante el régimen. La suma de ambos valores será la que se deduzca del valor de los todos los bienes". En un sentido similar,
G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 354.
521 H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., pp. 145-146.
522 Ibídem, pp. 146-147.
523 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 357. En el mismo sentido, H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006),

cit., pp. 25-252.

524 En este sentido, G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., pp. 358; 360.

188
bienes muebles adquiridos durante el régimen, que se presumen comunes, salvo prueba en contrario, conforme al artículo
1792-12. No se deben considerar los fondos previsionales regulados por el D.L. Nº 3.500.525

§ Agregaciones

En relación con las agregaciones, deben ser agregados imaginariamente, el valor de los actos y contratos señalados en el
artículo 1792-15, que ya hemos analizado.

§ Deducciones

En el ámbito de las deducciones, el artículo 1792-14 ordena deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.

Conforme al artículo 1792-17, los bienes que componen el activo final se valoran según el estado al momento de la
terminación del régimen de bienes. Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieren
tenido al término del régimen de bienes. Las mismas reglas se aplican respecto a la valoración del pasivo. La valoración del
activo y del pasivo la efectuarán los cónyuges o un tercero designado por ellos, en subsidio, por el juez.

§ Prueba del patrimonio final

El artículo 1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los
gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
componen su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término. Este inventario
será, normalmente, simple, y si está firmado por el cónyuge declarante, hará prueba a favor del otro cónyuge para determinar
su patrimonio final. Sin embargo este último podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, para ello podrá usar
todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor de efectivo del patrimonio del otro cónyuge. Cualquiera
de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir
las medidas precautorias que procedan.

§ Ocultación o distracción dolosa de bienes

Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a
su patrimonio final el doble del valor de aquellos o de éstas, sanción establecida en el artículo 1792-18. La disposición
sanciona las mismas conductas descritas en el artículo 1768, de modo que nos remitimos a lo allí analizado. Es claro que,
aunque la norma no señale expresamente la exigencia de dolo, las conductas sólo pueden ser desarrolladas con la intención
de inferir daño al otro cónyuge. Con todo, la norma ha presentado dos problemas de interpretación. En primer lugar, en
relación con la sanción, por cuanto no queda claro si el bien distraído u ocultado (o la obligación simulada) debe agregarse
realmente y además, el valor imaginario del doble (que constituye la sanción). Corral considera que la ratio de la norma es
aplicar como sanción, el valor del bien o de la obligación se computara dos veces. 526 El segundo problema es su
armonización con lo prescrito en el artículo 1792-15 Nº 2. Para Corral, la última norma sólo podría emplearse para actos
fraudulentos que supongan actos de enajenación irrevocables; en tanto, si el acto puede volver al patrimonio del cónyuge,
debe ser aplicada la sanción en estudio527.

525 Véase H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 254, H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., p. 151 y
A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., p. 449.
526 H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., pp. 158-159. Sigue esta conclusión, A. VIDAL OLIVARES, La participación en los

gananciales... cit., p. 455, con la precisión de que la acumulación puede ser real e imaginaria o imaginaria por el doble, según vuelva o no el bien al
patrimonio del cónyuge. Parece seguir también esta tesis R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 306.
527 H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación... cit., p. 159.

189
 § Comparación de los patrimonios originario y final

Determinados los patrimonios originario y final de cada cónyuge, éstos deben ser confrontados, lo que da origen a las
siguientes situaciones.

— Que el patrimonio final de un cónyuge sea inferior al originario, en cuyo caso "solo él soportará la pérdida", como lo
prescribe el artículo 1792-19;

— Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales, en cuyo caso el otro participará de la mitad de ellos (artículo
1792-19, inciso 2º);

— Que ambos cónyuges obtengan gananciales, en cuyo caso se compensan los gananciales hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menos gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación,
la mitad del excedente (artículo 1792-19, inciso 3º), es decir, es una compensación que opera por el solo ministerio de la
ley. El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos entre los cónyuges.

4. EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El concepto de gananciales no se encuentra definido en la ley. Ramos Pazos lo define como el que "la ley otorga al
cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior
a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del
exceso".528 Ruz Lártiga lo define como: "el derecho personal, dinerario y no sujeto a modalidad, que nace al término del
régimen para aquel de los cónyuges que ha obtenido menos gananciales para participar igualitariamente en el exceso de
gananciales del otro cónyuge".529

Reiteramos, como se ha hecho al comenzar nuestro estudio del régimen, que el sistema chileno optó por la modalidad
crediticia y, en consecuencia, los gananciales no son otra cosa que un crédito que se genera a favor de uno de los cónyuges.

§ Características del crédito de gananciales

Entre las características del crédito de gananciales cabe destacar las siguientes.

— Se origina al término del régimen, con arreglo al artículo 1792-20: "El crédito de participación en los gananciales se
originará al término del régimen de bienes". Esto determina como consecuencias que, por una parte, durante el régimen el
crédito no existe. Por la otra, que el crédito, una vez nacido, es ilíquido, por lo que se determina una vez que se liquidan los
gananciales. Respecto de la primera consecuencia, lo dispone así el inciso segundo del artículo 1792-20: "Se prohíbe
cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de
participación". Al margen de la naturaleza del derecho que se menciona como eventual en el texto legal,530 todos los actos
que se mencionan están prohibidos, de modo que no quedarían comprendidos en la prohibición, por ejemplo, los actos
jurídicos unilaterales distintos de la renuncia del crédito. La sanción para la celebración de dichos actos es obviamente la
nulidad absoluta y, una vez terminado el régimen, todos los actos antes prohibidos son ahora perfectamente válidos. En

528 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 307.

529 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 362.
530 La doctrina discute el carácter de eventual que le atribuye la norma. Corral, por ejemplo, estima que no debe ser considerado un derecho eventual,

como aquel crédito sujeto a condición suspensiva, porque dicho acreedor tiene derecho a impetrar medidas conservativas, lo que parece estar vedado
al cónyuge acreedor, vigente el régimen, sin perjuicio que el artículo 156 le autorice a pedir medidas precautorias en el contexto de un juicio de
separación de bienes. Entiende, en definitiva, que se trata de una mera expectativa. Véase H. CORRAL TALCIANI, Bienes familiares y participación...
cit., p. 169, y H. CORRAL TALCIANI, "El crédito de participación en los gananciales en el sistema económico matrimonial chileno", en H. CORRAL
TALCIANI (ed.), "Los regímenes matrimoniales en Chile", Cuadernos de Extensión Jurídica, Santiago 1998, Universidad de los Andes, 2, pp. 160-162.
También lo considera una mera expectativa, A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., p. 461. R. RAMOS PAZOS, Derecho de
Familia... (2005), cit., p. 308, lo califica derechamente de eventual, sin profundizar en el asunto. Para P. RODRÍGUEZ GREZ, Regímenes patrimoniales...
cit., p. 240, estamos en presencia de un derecho condicional: "Creemos que la presencia de un derecho condicional no puede ser discutida, si se atiende
al hecho de que ambos cónyuges, durante la época en que impera el sistema, tienen derechos recíprocos sobre sus respectivos patrimonios. En virtud
de ellos pueden impetrar la nulidad de ciertos actos ejecutados por el otro cónyuge e incluso la separación judicial de bienes y demandar por
responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos). Estas facultades suponen la existencia de derechos comprometidos y no meras expectativas".
190
consecuencia, el crédito se puede transferir, transmitir y renunciar. Que sea transmisible admite un doble comentario. Por
un lado, vigente el régimen, la intención del legislador fue haber dejado a salvo las disposiciones testamentarias sobre cosa
futura (al producir la muerte el término del régimen, nacería el crédito), lo que debe relacionarse con los artículos 1113
(legado de cosa futura) y 1127 (legado de crédito).531 Una vez terminado el régimen y habiendo nacido el crédito, es
perfectamente transmisible a los herederos (que pueda legarse o no estará sujeto a la existencia de legitimarios y a los bienes
de que pueda disponer el testador), como lo dispone implícitamente el artículo 1792-22, al prescribir que puede exigir el
crédito el cónyuge o sus herederos. En el segundo caso, de cualquier modo, habrá una confusión parcial, por cuanto el
cónyuge sobreviviente (deudor del crédito), es legitimario del causante y, por lo tanto, su heredero, conforme al artículo
1182.

— Es puro y simple, como se analizará;

— Es un crédito dinerario, sin perjuicio de las daciones en pago que puedan pactarse con arreglo al artículo 1792-22.

— El crédito goza de la preferencia de cuarta clase, como dispone el artículo 2481 Nº 3, disposición modificada por la
ley Nº 19.335.

— No constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta, conforme al artículo 17 Nº 30.

§ Liquidación del crédito de gananciales

La liquidación del crédito puede ser en primer lugar convencional. Si el régimen termina en virtud del pacto de sustitución
de régimen, pueden los cónyuges liquidar en ese mismo acto (artículo 1723, inciso 3º). Tanto Corral, como Vidal, limitan
la posibilidad de acuerdo al pacto de sustitución de régimen del artículo 1723,532 pero nada obsta a que si el régimen termina
por otra causa legal, los cónyuges o el sobreviviente y los herederos del otro, puedan pactar la liquidación. 533 Si no hay
acuerdo, la acción para pedir la liquidación se sujeta a las reglas del procedimiento sumario. El plazo de prescripción es de
cinco años contados desde el término del régimen, plazo que no se suspende, salvo a favor de los herederos menores, como
lo dispone el artículo 1792-26. La competencia corresponde al juez de letras del domicilio del demandado. El juez de familia
solo puede conocer de estos asuntos al resolver la demanda de separación judicial, nulidad o divorcio (artículos 8º Nº 15 de
la ley Nº 19.668; 227, inciso final del Código Orgánico de Tribunales, modificado por la ley Nº 19.947). Cualquiera sea el
juez competente, recuérdese que el tribunal, al valorar el crédito, debe considerar los derechos reales constituidos en razón
de bienes familiares (artículo 1792-23).

En cuanto al pago del crédito de gananciales, según el artículo 1792-21, "el crédito de participación en los gananciales
es puro y simple y se pagará en dinero". Es decir, podrá exigirse de inmediato su pago, pero la misma norma prescribe que
si ello causa perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de
hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Este plazo no se concederá si
no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

Ahora bien, una cosa es la acción para solicitar la liquidación del crédito, y otra muy distinta es derechamente demandar
el pago del crédito, para esto no hay ningún plazo legal, pero se entiende que el plazo es de cinco años para la acción
ordinaria y tres años para la acción ejecutiva, contados desde que la obligación se ha hecho exigible, es decir, desde que
queda firme la sentencia que liquida el régimen, y si ésta fija un plazo, desde su vencimiento.534 El crédito se paga en dinero,
como prescribe el artículo 1792-22, pero los cónyuges o sus herederos podrán convenir daciones en pago para solucionar el
crédito de participación en los gananciales; en caso de evicción de la cosa dada en pago, renacerá el crédito, el que deberá
pagarse en dinero y de inmediato, salvo que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción,
especificándolo. La norma permite sostener la naturaleza jurídica de la dación en pago como modalidad del pago y no como
novación objetiva, de otro modo no puede sostenerse que la evicción de la cosa haga renacer el crédito primitivo.

531 H. CORRAL TALCIANI, El crédito de participación... cit., p. 170, nota 177.

532 Ibídem, p. 172 A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales... cit., p. 463.
533 Así lo cree también G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 363.
534 En este sentido, R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 309-310.

191
 Una vez liquidado el crédito, si el cónyuge obligado al pago no lo hace, puede solicitarse el cumplimiento forzado. En tal
caso, el art. 1792-24, establece un orden de prelación; primero se persigue el pago en el dinero del deudor, luego en los
muebles, y finalmente, en los inmuebles.

Si los bienes del cónyuge deudor fuesen insuficientes, como prescribe el inciso segundo del artículo 1792-4, el acreedor
podrá dirigirse en contra de los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos.
Es decir, debe distinguirse. Para los actos a título gratuito, se concede una acción de inoficiosa donación en contra de los
donatarios en orden inverso al de sus fechas, mientras que para los actos celebrados a título oneroso, se concede una acción
revocatoria. La acción prescribe en cuatro años contados desde la fecha del acto.535 Para Corral, toda vez que presenta
semejanzas con la acción pauliana (artículo 2468) y con la acción de inoficiosa donación (artículo 1187), deben ser aplicadas
por analogía las normas de estos preceptos; en particular, considera que debe aplicarse la exigencia de la prueba de la mala
fe para el tercero que contrata, si el acto es oneroso.536

Finalmente, el artículo 1792-25 establece que los créditos contra un cónyuge cuya causa sea anterior al término del
régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales. El objetivo de esta norma es proteger a los
terceros acreedores que tengan tal calidad, con anterioridad a la extinción del régimen. Si el régimen termina por el pacto
de sustitución de régimen, tanto Vidal, como Corral consideran que la regla de inoponibilidad del artículo 1723 es
complementaria a la protección que dispensa el artículo 1792-25. Corral agrega que la regla del artículo 1723 sería, incluso,
inoficiosa.537 Estando de acuerdo con la premisa que estos autores proponen, consideramos que las normas pueden ser
perfectamente complementarias, siempre que estimemos que la regla de protección del artículo 1723 opera de pleno derecho
a favor del acreedor. Si ello es así, perfectamente podrá hacer efectiva la preferencia.

La situación de los acreedores de causa posterior está resuelta por el artículo 2481: éstos no pueden afectar al cónyuge
acreedor, que cuenta con una causa de privilegio, conforme al artículo 2481.

5. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Las causales de extinción del régimen de participación en los gananciales se establecen en el artículo 1792-27 y son las
siguientes:538

— Muerte de uno de los cónyuges.

— Presunción de muerte de uno de los cónyuges, bastando para ello el decreto que concede la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido.

— Declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. En el caso de la nulidad, se requiere que el matrimonio
sea nulo putativo, en caso contrario, es decir, si es simplemente nulo, nunca hubo matrimonio, por tanto nunca existió
régimen patrimonial alguno, luego, lo que se forma es una comunidad.

— Por la separación judicial de los cónyuges.

535 Ibídem, p. 310, la acción revocatoria en contra de actos a título oneroso no es una acción especial, sino una acción pauliana que se rige por las reglas
del artículo 2468 y, en consecuencia, prescribe en el plazo de un año.
536 H. CORRAL TALCIANI, El crédito de participación... cit., p. 172. En contra de esta opinión, A. VIDAL OLIVARES, La participación en los gananciales...

cit., p. 467, quien entiende que al tratarse de una acción especial, no pueden ser aplicadas por analogía las reglas de la acción pauliana y, en consecuencia,
no es necesario la prueba de la mala fe: "Como se ha dicho, el inciso segundo del artículo 1792-24 prevé una acción revocatoria especial en contra de
las donaciones entre vivos hechas sin el consentimiento del cónyuge acreedor y en contra de las enajenaciones hechas en fraude de los derechos de
este último, sin que sea menester para su ejercicio, en el primer caso, la prueba de la mala fe del deudor, ni en el segundo, la del tercero adquirente.
En el primer caso, es suficiente que no haya mediado el consentimiento del cónyuge acreedor y, en el segundo, la prueba del fraude a los derechos del
acreedor. El fraude, en este caso, consiste en que el cónyuge deudor haya sabido o no podido ignorar que esa enajenación provocaría su insolvencia
para cubrir, total o parcialmente, el crédito de participación. En otras palabras, entre la enajenación y la insuficiencia patrimonial debe existir una
relación de causa a efecto".
537 Ibídem, p. 470, como H. CORRAL TALCIANI, El crédito de participación... cit., p. 183.
538 Para el análisis de las causales, nos remitimos a lo examinado a propósito de la sociedad conyugal y la separación de bienes.

192
 — Por la sentencia que declara la separación de bienes.

— Por el pacto de sustitución de régimen.

TÍTULO QUINTO RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.

CAPÍTULO ÚNICO REGÍMENES DE SEPARACIÓN DE BIENES EN EL MATRIMONIO

1. Concepto; 2. Separación legal de bienes; 3. Separación judicial de bienes; 4. Separación convencional de bienes.

1. CONCEPTO

El régimen de separación de bienes es aquel que se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con plena libertad, sin perjuicio de la institución de los bienes familiares. Así lo dispone el artículo 159, en la
redacción de la ley Nº 19.947: "Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título. Si los cónyuges se separaren
de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo
anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párr. 2 del Título VI del Libro Primero de este Código".

La actual redacción del artículo 152, determinada por la ley Nº 19.947, señala: "Separación de bienes es la que se efectúa
sin separación judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las
partes". En consecuencia, se puede clasificar el régimen, según su fuente, en legal, judicial y convencional; y, de acuerdo
con su extensión, total y parcial. La separación judicial es siempre total, a diferencia de la legal y la convencional pueden
ser totales o parciales.

2. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES

Se debe distinguir entre la separación total y la separación parcial.

§ Separación legal total de bienes

Se aplica a la que opera en virtud de la separación judicial y a los matrimonios celebrados en el extranjero que se inscriban
en Chile.

En cuanto al primer caso, correspondiente a aquel en que opera la separación judicial, conforme lo dispuesto en el artículo
34 de la Ley de Matrimonio Civil, en virtud de la sentencia que declara la separación judicial, termina la sociedad conyugal
o el régimen de participación en los gananciales. Es un supuesto de separación legal y no judicial, porque si bien ha existido
un litigio entre los cónyuges, éstos han litigado sobre otra materia diversa a la separación de bienes, y como el matrimonio
continúa, se impone por ley la consecuencia de la separación de bienes. Así lo prescribe el artículo 173, inciso 1º: "Los
cónyuges separados judicialmente, administran sus bienes con plena independencia el uno del otro, en los términos del art.
159". Agrega el artículo 165 que la separación judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no puede quedar sin
efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por sentencia judicial. La irrevocabilidad fue establecida por la ley Nº 18.802, de
1989. Antes, si había reconciliación entre los cónyuges, el juez podía reestablecer la sociedad conyugal. Para Ramos Pazos,
aunque las normas antes citadas no lo digan, deben aplicarse al supuesto lo prescrito en los artículos 161, 162 y 163.539

539
R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 314-315. Señala Ramos: "En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se
aplican los arts. 161, 162 y 163. Esto significa: 1) Que los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido
únicamente en los siguientes casos: a) Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer, y b) Cuando las
obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia común, en la parte en que de derecho él haya debido proveer a las
necesidades de ésta. 2) Que los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya
193
 En cuanto al segundo caso, referido a los matrimonios celebrados en el extranjero que se inscriban en Chile, cabe indicar
que conforme lo dispuesto en el artículo 135 inciso 2º, los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago,
y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción. Antes de la ley Nº 18.802, 1989, los casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se entendían
separados de bienes, salvo que en el país donde se casaron hubiera habido sociedad de bienes. Esto obligaba a realizar un
estudio de derecho comparado. Con la modificación ello no es necesario, la ley los considera simplemente como separados
de bienes en Chile. Sin embargo, pueden pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales cumpliendo con los
requisitos de inscribir su matrimonio en Chile en el registro de la 1º sección de la comuna de Santiago y, que en el acto de
inscripción matrimonial pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción matrimonial. Este caso del 135 inciso 2º, es el único en que la sociedad conyugal puede comenzar con
posterioridad al matrimonio, desde el momento de la inscripción del matrimonio en Chile.

§ Separación legal parcial

Se aplica en las situaciones previstas por el artículo 150, que regula los bienes reservados de la mujer casada en sociedad
conyugal, y en la del artículo 166, es decir, el supuesto en que la mujer acepta una donación, herencia o legado que se le
hizo con la condición precisa que no los administre el marido; la mujer se considerará respecto de tales bienes separada de
bienes.

En los casos precedentemente señalados, rigen las siguientes reglas:540

• La mujer tiene respecto de estos bienes las mismas facultades que la mujer separada judicialmente de bienes (art 159);

• Ambos cónyuges deben proveer a la manutención de la familia común en proporción a sus facultades. El juez regulará
esta proporción cuando sea necesario, conforme al artículo 160;

• Los acreedores de la mujer por los actos o contratos que ella celebre, sólo tendrán acción sobre los bienes que componen
este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos que se haya obligado conjunta, solidaria o
subsidiariamente con la mujer, o que se haya beneficiado él o la familia común en la parte que de derecho haya debido
proveer a las necesidades de la familia, caso en el cual deberá responder hasta el monto del beneficio.

• Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a menos que probaren que el contrato cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común.

• Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes, el marido responde como mandatario, con
arreglo al artículo 162.

• Si la mujer es incapaz se le nombrará a un curador que administre estos bienes, y el marido puede serlo, porque el art.
503 no lo impide porque tal norma se refiere a los casos de separación total.

• Los frutos producidos por estos bienes, y todo lo que con ellos se adquiera, pertenecen a la mujer, pero disuelta la
sociedad, ingresan a los gananciales, a menos que la mujer renuncie a ellos, en cuyo caso se hará definitivamente dueña de
ellos, art. 166 Nº 3. Sin embargo, si la mujer los acepta, el marido responde de las obligaciones contraídas por la mujer en
esta administración separada, pero sólo hasta el monto de la mitad de lo que le corresponde de los frutos y de lo que adquiere
con ellos.

producido algunas de las situaciones de excepción recién indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia
común). De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido será obligado a
la mujer como simple mandatario. Finalmente, rige el art. 163, según el cual 'Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la
administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos'. Sólo habría que agregar que en
este caso, por tratarse de una separación total, rige el art. 503: 'El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente
separados de bienes' (inc. 1º)".
540 Seguimos en esta parte a R. RAMOS PAZOS, ibídem, pp. 316-317.

194
 3. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

Es aquella que se produce por sentencia judicial a solicitud generalmente de la mujer, cumpliéndose los requisitos
establecidos por la ley. Los cónyuges litigan directamente sobre este asunto, sin que su procedencia se encuentre
necesariamente condicionada a la eventual existencia previa de un conflicto conyugal.541

Las normas tradicionalmente se han concebido como un beneficio establecido exclusivamente a favor de la mujer, para
defenderla de una administración negligente o dolosa del marido.

§ Características

Las características distintivas son las siguientes.

— Por regla general, sólo puede ser solicitada por la mujer, cuando los cónyuges están casados en sociedad conyugal. En
consecuencia, en el caso del régimen de participación en los gananciales, ambos cónyuges son legitimados.

— La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible. Respecto de la renuncia lo señala expresamente el artículo

153, la mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le
dan derecho las leyes. La ley no señala que sea imprescriptible, pero se deduce de un análisis lógico del Código, porque de
prescribir, la institución tendría un carácter ilusorio.

— Es siempre total, irrevocable y procede sólo por las causales taxativamente enumeradas en la ley.

— La mujer menor de edad requiere curador especial para poder pedir la separación judicial de bienes, art. 154.

§ Causales de separación judicial de bienes

Las causales de separación judicial, son las siguientes:

— Interdicción o larga ausencia del marido. Esta causal opera cuando la mujer no quiere tomar sobre sí la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal, ni someterse a un curador, como lo dispone el artículo 1758.

— Cónyuge obligado a pagar pensión alimenticia a su otro cónyuge o a los hijos comunes y que ha sido apremiado por
dos veces a lo menos, en la forma prescrita en el art. 19 de la ley Nº 14.908 de abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias. Como se desprende de la norma, no es necesario que los apremios sean consecutivos; de otro lado, basta con
que se decreten los apremios, no siendo necesario que se hubiesen cumplido; en otros términos, sólo es necesario que se
despachen las órdenes desde el tribunal de familia competente.542

— Insolvencia del marido, artículo 155, inciso 1º. A nuestro juicio, la insolvencia no puede traducirse simplemente como
el desbalance entre activos o pasivos, que puede deberse a causa momentánea, ni menos puede traducirse en la falta de
cumplimiento de alguna obligación contractual; por el contrario, estamos en presencia de un estado patrimonial complejo y
vicioso, que impide la satisfacción de los créditos, en este caso, para el marido.543 Este sentido sustantivo de la insolvencia
ha sido comprendido de la misma manera por la Corte Suprema. En la sentencia de 9 de octubre de 1984, se declaró: "La
insolvencia que exige el artículo 155 del Código Civil para que el juez pueda decretar la separación de bienes se produce
cuando el marido se encuentra incapacitado para pagar sus deudas, independientemente de que su activo pueda ser

541
Señala RUZ LÁRTIGA: "La separación judicial de bienes corresponde a la sustitución del régimen de sociedad conyugal o de participación en los
gananciales por el de separación total de bienes, decretado por sentencia judicial, a solicitud de la mujer en el primer caso, o de cualquiera de los
cónyuges, en el segundo, por concurrir alguna causa legal que así lo justifique". G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p.
340. También H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 230.
542 En este sentido, R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 319-320.
543 Para el concepto de insolvencia, como estado patrimonial vicioso del deudor, véase el planteamiento de J. E. PUGA VIAL, Derecho concursal. El

Juicio de Quiebras, Santiago 1999, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, pp. 33 y ss.
195
superior a su pasivo"544. También se ha declarado que no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada
por sentencia judicial previa, de modo que se puede acreditar y discutir en el juicio de separación de bienes en forma
directa.545 -546

— Mal estado de los negocios del marido. No basta con que los negocios del marido estén en mal estado, ya que es
necesario además que el mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada,
como lo prescribe el artículo 155 inciso final. Ello quiere decir que no puede configurarse la causal si el marido es pobre o
ha tejido una fortuna que ha perdido con el tiempo o ha hecho una gestión desafortunada.547 Por otro lado, es evidente la
relación que existe entre esta causal y la consecuencia de la insolvencia: el mal estado de los negocios constituye causal de
separación judicial, en la medida que pone al marido en situación de insolvencia y coloca a los bienes sociales,
especialmente, en situación de riesgo, de modo tal que no sea posible liquidar algo a favor de la mujer.548 Con todo, la causal
presenta características especiales:

• En primer lugar, el marido podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente
los intereses de la mujer, como lo dispone el mismo inciso final del artículo 155.

• En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, como lo prescribe el artículo 157, la
confesión de éste no hace prueba.

— Administración fraudulenta del marido. Como exige el artículo 155 inciso 1º y la doctrina, la mala administración
debe estar referida a los bienes de la sociedad conyugal, los propios del marido o de la mujer, por tanto, si se trata de bienes
de terceros esta causal no se configura.549

La jurisprudencia ha señalado que son actos de administración fraudulenta, aquellos en que el marido deliberadamente
ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer, disminuyéndose el haber de ésta; o aquellos en que se ejerce con fraude o
dolo, es decir, con intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. La Corte Suprema, en la sentencia de 29
de agosto de 1972, resolvió: "De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, puede afirmarse que administra
fraudulentamente cuando procede con dolo o culpa grave, movido por la intención de dañar, de presente o de futuro, los
intereses de su mujer. Dícese también que administra fraudulentamente el marido que actúa con la intención positiva de
inferir injuria a la propiedad de la mujer. A ésta incumbe probar los actos o hechos del marido tendientes a producirle un
perjuicio en sus bienes, porque el dolo no se presume, salvo en los casos determinados por la ley".550 La jurisprudencia
antes citada plantea una cuestión de interesante análisis. Según el fallo, la administración fraudulenta del marido como
causal de separación de bienes procede tanto si se ha actuado propiamente con dolo, como si se ha actuado con culpa grave
o lata. Al invocarse la culpa grave como constitutiva de la mala administración, ¿ésta debe ser acreditada o rige, en cambio,
la presunción del artículo 1547 del Código Civil? La mayoría de la doctrina no conduce la asimilación al dolo hasta la
materia probatoria. Según este sector de la doctrina, la equiparación de la culpa grave y el dolo no alteran las reglas del onus
probandi. Es decir, igualmente se presume la culpa grave. Abeliuk sostiene una opinión ligeramente distinta: "Si el acreedor
se limita a exigir la indemnización ordinaria, pero invoca sólo para tal efecto una culpa grave, nada debe probar porque
el art. 1547 dice que corresponde al deudor probar la diligencia que debió observarse". Y agrega: "Pero si al invocar la
culpa grave el acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, como por ejemplo los perjuicios imprevistos, la
responsabilidad solidaria, nos parece que debe probar la culpa grave, porque alega una agravación de la responsabilidad

544 RDJ, t. 81, sec. 1ª, p. 149. Es, con todo, una jurisprudencia asentada desde antiguo por nuestros tribunales. Entre otras, las sentencias de Corte
Suprema: 12 enero 1925. Gaceta de 1925, 1er semestre, Nº 7, p. 56; RDJ, t. 23, sec. 1ª, p. 306; 11 diciembre 1937, Gaceta de 1937, 2º semestre, Nº 99,
p. 432; RDJ, t. 35, sec. 1ª, p. 248; Corte de Apelaciones de Talca, 11 enero 1916. RDJ, t. 14, sec. 1ª, p. 147; Corte de Apelaciones de Santiago, 16 julio
1931. RDJ, t. 31, sec. 1ª, p. 494.
545 En este sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de julio de 1932. Gaceta 1932, 2º semestre, Nº 111, p. 413.
546 En este sentido ya se había pronunciado, afirmativamente, L. CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil... (1977), cit., p. 176.
547
Véase, en este sentido, el fallo de la Corte Suprema, de 11 de diciembre de 1937. RDJ, t. 35, sec. 1ª, p. 248. Véase también la de 16 de julio de 1934,
RDJ, t. 31, sec. 1ª, p. 494.
548 Aunque referido a la acción pauliana, véase el interesante fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 3 de agosto de 2010, que declaró:

"Cualquier contrato celebrado de mala fe, que traiga consigo la insolvencia del deudor o aumente la que ya tenía, importa un perjuicio manifiesto
para los acreedores y los autoriza para ejercer la acción pauliana". (Microjuris, MJJ24487, rol Nº 876-09).
549 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 324.
550 RDJ, t. 69, sec. 1ª, p. 140.

196
del deudor".551 En el caso que analizamos, consideramos que no pueden seguirse las reglas de presunción de culpa, diseñadas
para el régimen de la responsabilidad contractual, fundamentalmente por dos razones: en primer lugar, porque el ámbito de
aplicación del artículo 1547 no puede extenderse a otros ámbitos en que la sanción que se persigue no es la reparación de
los daños. Cierto que este argumento parecería oponerse al artículo 1459, inciso segundo, en relación con el artículo 2317,
permiten demandar indemnización de perjuicios. No obstante, aquí se revela nuestro segundo argumento. En primer término,
la mala administración dolosa (o por culpa grave), sirve de causal para la pretensión de separación de bienes; en todo caso,
de poder demandarse indemnización, ciertamente el régimen no puede ser el contractual, en cuyo caso no puede regir la
presunción de culpa. Así lo entendió la misma sentencia de la Corte Suprema que antes hemos citado, que exigió la prueba
de la mala administración, tanto para el dolo como para la hipótesis de culpa lata.

— Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones del 131 y 134 o "incurra en alguna causal de separación
judicial de acuerdo a la ley". Según lo dispone el artículo 155, inciso segundo: "También la decretará si el marido, por su
culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación
judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil". La causal se configura si se viola el deber de lealtad o si se
vulnera el deber de socorro, concretamente, el derecho de alimentos.

— Ausencia injustificada del marido por más de un año o separación de hecho entre los cónyuges por más de un año,
conforme al artículo 155 inc. 3º. Respecto de la causal, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia de 3 de agosto
de 2006, declaró: "La demandante, invoca en su libelo, el artículo 155 del Código Civil (antiguo), cuyo inciso final señala:
En el caso del Nº 8 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil (antigua), la mujer podrá pedir la separación de bienes
transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido. El cónyuge de la actora, al contestar la demanda,
controvierte la causal de ausencia invocada por la demandante y sostiene que se encuentran separados de hecho, desde
1995, y que jamás su cónyuge ha ignorado su paradero, ya que, en la práctica, siempre han estado en contacto. Por otra
parte, consta que la demanda de autos le fue notificada personalmente el demandado en su domicilio. Por lo expuesto, no
resulta efectiva la causal de ausencia invocada por la actora como fundamento de su demanda".552 En otro fallo, la Corte
Suprema, en la sentencia de 17 de mayo de 2000, declaró: "La separación judicial de bienes exige, únicamente que los
cónyuges se encuentren separados de hecho por más de un año, de modo que, estando establecido que las partes están en
dicha situación por un lapso que es, incluso, superior a 10 años, y estando acreditado también, que se encuentran casados
bajo el régimen de sociedad conyugal, los jueces del fondo, al hacer lugar a la demanda, han dado una correcta aplicación
a la disposición legal impugnada, pues al contrario de lo sustentado por el recurrente, la norma que él dice infringida, no
contempla como requisito de procedencia que los bienes de la sociedad conyugal estén en poder de la mujer. El artículo
155 del Código Civil, luego de establecer en sus incisos primero y segundo diversas causales de separación judicial de
bienes, agrega en su inciso tercero que "en el caso del Nº 8 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, la mujer podrá
pedir la separación de bienes transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido. Lo mismo será si, sin
mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges".553 En relación con la separación de hecho, por más de un
año, introducida por la ley Nº 19.335, Ramos Pazos entiende que carecen de relevancia los motivos de la separación e
incluso procede la causal si la propia mujer abandona el hogar común.554

— Marido que incurre en alguna causal de separación judicial. El artículo 155, inciso segundo, fue incorporado en virtud
de la ley Nº 19.947 y reconduce a las causales contenidas en los artículos 26 y 27 de la Ley de Matrimonio Civil. Es necesario
indicar que la ley aplica las causales y que, en consecuencia, no es necesario que se declare la separación judicial entre los
cónyuges.

551 R. ABELIUK MANASEVICH, Las Obligaciones... cit., p. 529.

552 LegalPublishing, CL/JUR/2596/2006, rol corte Nº 9653-2000. Véase también, el fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 12 de septiembre
de 2002: "Para los efectos de la separación total de bienes, basta que exista separación de hecho de los cónyuges y que desde la separación haya
transcurrido un año, independiente de quién pudo haber sido el causante de tal separación o de si ambos lo fueron, y por ende las causas de la
separación pasan a ser un mero antecedente ilustrativo, sin influencia en la decisión sobre la demanda de separación de bienes, y por lo mismo la
prueba testimonial rendida, que da a entender que la accionante dejó a su marido para irse con otro hombre, con el cual mantenía una relación
amorosa, resulta intrascendente para la separación de bienes". LegalPublishing, CL/JUR/2533/2002, rol corte Nº 18.721.
553 LegalPublishing, CL/JUR/288/2000, rol Corte Suprema 3009-1999.
554 Para la argumentación, véase R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 327.

197
 § Efectos de la separación judicial de bienes

La sentencia que declara la separación de bienes produce efectos hacia el futuro y no hay, por lo tanto, efecto retroactivo.
Una indicación muy cara en este sentido, es la posibilidad que el artículo 156 establece a favor de la mujer: demandada la
separación de bienes, el juez a petición de la mujer podrá tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de
los intereses de ésta, mientras dure el juicio. Por lo tanto, la norma es muy amplia en cuanto a las medidas que se pueden
otorgar, quedan entregadas a la prudencia del juez, en el caso del inciso 3º. del art. anterior, podrá el juez, en cualquier
tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande
la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente. Esta regla especial se refiere al
caso de ausencia injustificada o separación de hecho por más de un año. Para hacer oponible la sentencia a terceros, de
acuerdo al art. 4º Nº 4 y art. 8º de la ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, debe inscribirse al margen de la inscripción
matrimonial. Además, como resulta lógico, pone término a la sociedad conyugal, como lo prescribe el artículo 1764 Nº 3.
Uno de los efectos de la disolución de la sociedad conyugal, se traduce en la total independencia en la administración de los
bienes de cada cónyuge, art. 173 del CC, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo II, título IV del libro I (bienes familiares),
ya que existen restricciones en cuanto a su enajenación.

En consecuencia:

• En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común de acuerdo a sus
posibilidades, y si no existe acuerdo, el juez puede efectuar la correspondiente contribución.

• Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, conforme al artículo 161. Se entiende que los terceros
acreedores no tienen acción contra el marido salvo: a) que el marido se hubiere obligado conjunta, solidaria o
subsidiariamente con la mujer; b) cuando esos actos hubieren reportado un beneficio para la familia común.

• Si la mujer confiere poder al marido para administrar alguna parte de sus bienes, el marido será obligado como un simple
mandatario, por lo tanto tiene la obligación de rendir cuenta a su mandante y de cumplir el encargo.

• Si la mujer o el hombre fuere incapaz, se le deberá dar curador para la administración de sus bienes, que no podrá ser el
otro cónyuge cuando estén separados de bienes, como lo prescribe el artículo 503. Pero hay excepciones cuando se trata de
matrimonios extranjeros que se rigen por el artículo 135 inciso 2º, cuando la separación sea convencional (1723) o la que
se hace en las capitulaciones matrimoniales, cuando el régimen es el de participación en los gananciales.

• Finalmente, la separación de bienes es irrevocable, de acuerdo al art. 165, es decir, que no se puede restablecer la
sociedad conyugal aunque exista acuerdo.

4. SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

La separación convencional es aquella acordada por los cónyuges. Puede ser convenida en tres momentos: en las
capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio, pudiendo la separación ser total o parcial, conforme al
artículo 1720 inciso 1º; en las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, pero sólo la separación
total, con arreglo al artículo 1715 inciso 2º; y, como se ha analizado, durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad
que se encontraren casados en el régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales, pueden pactar separación
total de bienes, con arreglo al artículo 1723.

Los efectos de la separación convencional de bienes, en términos generales, son los mismos que la judicial, pero con
ciertas diferencias, toda vez que en caso de incapacidad de alguno de los cónyuges, el otro puede ser designado curador del
otro, porque el artículo 503 lo permite expresamente y, porque de acuerdo al artículo 165, se puede sustituir la separación
total de bienes por el régimen de participación en los gananciales.

198
 CUARTA PARTE RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS PADRES Y EL (LA) HIJO (A).
FILIACIÓN
MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN

Doctora en Derecho (Universidad de Zaragoza). Profesora de Derecho de Familia y Derecho Sucesorio en la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.

Bibliografía especializada de la autora: LIBROS: Efectos Jurídicos del Divorcio, AbeledoPerrot / Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, 410 pp. ;
Derecho de relación directa y regular, Thomson Reuters / La Ley, Santiago de Chile, 2014, 306 pp. ; Derecho de relación entre los hijos y el progenitor
no custodio tras el Divorcio" Dykinson, Madrid, 2015, 416 pp. ARTÍCULO: "El principio de corresponsabilidad parental", Revista de Derecho,
Universidad Católica del Norte, Sección: Estudios, Año 20-Nº 2, Santiago 2013, pp. 21-59. OTROS: Véase también columnas especializadas en el sitio
El MercurioLegal, desde 2012 a la fecha.

Bibliografía utilizada en la Cuarta parte: LIBROS: ABELIUK MANASEVICH, R. La Filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2000.
ACUÑA SAN MARTÍN, M. Efectos del divorcio, Abeledo Perrot, Santiago de Chile 2011. ACUÑA SAN MARTÍN, M. Derecho de relación directa y regular,
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Revista Derecho de Familia, Nº 41, Lex Nova, Valladolid 2008.

TÍTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES SOBRE LA FILIACIÓN, DETERMINACIÓN Y ACCIONES.

CAPÍTULO I GENERALIDADES

1. El concepto de filiación, la relación de filiación y el parentesco; 2. Principios inspiradores u orientadores de la

legislación vigente: igualdad, interés superior, derecho a la identidad; 3. Clases: filiación por naturaleza, filiación
por adopción y filiación por técnicas de reproducción humana asistida.

1. EL CONCEPTO DE FILIACIÓN, LA RELACIÓN DE FILIACIÓN Y EL PARENTESCO

La palabra filiación tiene su origen en el latín filius que significa hijo, referido específicamente al que mama, connotando
con ello la centralidad del hijo. Conforme a su sentido natural y obvio, el término indica la procedencia de los hijos respecto
de sus padres (Diccionario de la Real Academia). Comúnmente se emplea la expresión filiación para referirse tanto a la
condición de una persona (el hijo) por el hecho de tener a otra u otras por progenitores, como a la relación que une a una
persona con sus dos progenitores o con uno solo555. La relación de filiación da cuenta de un vínculo entre los hijos con su
padre y/o madre, por ello ha sido definida como la relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales
es el padre o la madre de la otra556. En tal relación no solo es importante la identificación de las personas, sino también el
contenido mismo de la vinculación, de ahí que en forma más completa la relación paterno-filial557 o simplemente relación
de filiación, ha sido entendida como la existente entre generantes y generados, padres e hijos, con el conjunto de derechos,
deberes y funciones que los vinculan558

Si el parentesco es una relación de familia entre dos personas, la relación de filiación es una relación de parentesco
específica entre personas determinadas: es la relación de familia que existe entre un padre/madre y su hijo.

Considerando su inicial realidad de hecho biológico, originalmente se estimó que el fundamento de la filiación era el
vínculo de sangre entre padres e hijos provenientes de las relaciones sexuales entre hombre y mujer; se hablaba de una

555 L. DÍEZ-PICAZO, y A. GULLÓN BALLESTERO, Sistema de Derecho Civil, vol. IV, t. I, Madrid 2012, Tecnos, p. 233.
556
M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia... (1983), cit., p. 391.
557 L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil..., (2006) cit., p. 255. Sánchez Román aludía a la sociedad paterno-filial para

referirse al vínculo jurídico que la filiación produce (F. SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios de Derecho Civil. Derecho de Familia, vol. 2, Madrid 2008,
Anelecta, p. 952).
558 J.L. LACRUZ BERDEJO, et alii., Elementos de Derecho Civil... (2008), cit., p. 299. La filiación confiere, además, al hijo un status familiae de manera

que queda unido por parentesco a los parientes de sus padres, con las consecuencias jurídicas pertinentes (F. RIVERO HERNÁNDEZ, en J. RAMS ALBESA
(coord.), Comentarios al Código Civil, t. II, vol. 1, Barcelona 2000, Bosch, p. 1083).
200
procedencia biológica559 o natural. En principio, como ha dicho la doctrina, la filiación siempre es un hecho natural o
biológico porque todo hijo proviene de un padre y de una madre560 aunque se desconozcan sus identidades; sin embargo, el
hecho biológico derivado de la procreación no siempre coincide con el hecho jurídico de la paternidad o maternidad y en
ocasiones ésta quedará legalmente determinada con fundamento en la voluntad, respecto de quien no ha procreado, como
puede ocurrir por ejemplo respecto del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida.
Así las cosas, en definitiva la relación jurídica de filiación se establece entre las personas a quienes el Derecho coloca en la
condición de padre/madre e hijo, lo que acarrea una serie de derechos y obligaciones. Por la misma razón, desde un punto
de vista jurídico las expresiones padre, madre y progenitor no siempre coincidirán.

En esta relación de familia específica se alteran las clases de parentesco de que habla tradicionalmente nuestro Código
que solo considera el parentesco por consanguinidad (art. 28 CC) y el parentesco por afinidad (art. 31 CC): pues el segundo
no es posible en la relación de filiación y la misma, como se ha explicado, puede existir sin que haya descendencia sanguínea
entre padre e hijo, como cuando la filiación tiene su origen en la adopción o en algunos casos de aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida.

De la relación de filiación o simplemente filiación, derivan una multiplicidad de efectos que desbordan lo puramente
jurídico, algunos efectos son de carácter afectivo, otros tienen naturaleza moral. Desde un punto de vista jurídico los efectos
de la filiación se producen una vez que ésta queda legamente establecida (art. 181 CC), por ello en materia de filiación
interesa el estudio de dos principales cuestiones: la determinación de la filiación, y luego los efectos jurídicos de la misma.
Los efectos civiles de la filiación se retrotraen a la época de la concepción del hijo, sin perjuicio de la subsistencia de los
derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, principalmente porque las alteraciones en el
establecimiento de quién es el padre o la madre del hijo no pueden significar para éste un perjuicio; por lo mismo el
legislador permite que el hijo concurra en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando
sea llamado en su calidad de tal. Con todo, la prescripción de los derechos y de las acciones tiene lugar conforme a las reglas
generales (art. 181 CC). Sin perjuicio de los efectos que estudiaremos desde la óptica del derecho de familia, es necesario
precisar que la relación de filiación genera, se vincula o influye en otros efectos jurídicos como son algunos atributos de la
personalidad (estado civil, nombre, nacionalidad y domicilio del hijo) o los derechos sucesorios, por nombrar los más
evidentes.

Si bien esta relación de filiación se extiende durante toda la vida de sus protagonistas, los principales efectos regulados
lo son para la etapa en que los hijos no han llegado a la mayoría de edad, de donde resulta una preocupación jurídica especial
por la parte más vulnerable de la relación, esto es, los menores. La emancipación de los hijos no extingue la relación paterno-
filial, puesto que los padres pueden seguir obligados a satisfacer ciertos deberes de los hijos mayores de edad (como lo
relativo a los alimentos, conforme al art. 332 CC) y éstos a su vez permanecen obligados al debido respeto de sus
progenitores, a otorgarles alimentos cuando fuere procedente y a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de
demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesiten auxilio (art. 223 CC).

La filiación en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulada en el Libro I del Código Civil bajo los Títulos: VII
De la filiación (arts. 179 a 194); VIII De las acciones de filiación (arts. 195 a 221); IX De los derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos (arts. 222 a 242); y X De la patria potestad (arts. 243 a 273).

2. PRINCIPIOS INSPIRADORES U ORIENTADORES DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE: IGUALDAD, INTERÉS SUPERIOR, DERECHO A

LA IDENTIDAD Y CORRESPONSABILIDAD PARENTAL

El estatuto filiativo actual, resultado de profundas reformas al Código de Bello, se encuentra inspirado en tres grandes
principios: la igualdad de todos los hijos, el interés superior de los hijos y el derecho a la identidad. A ellos se suma, en
cuanto a los efectos personales de la relación de filiación, el nuevo principio de corresponsabilidad parental. Todos los
principios enunciados aparecen contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, en

559LACRUZ BERDEJO, citado en M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo chileno, Santiago 2007, Editorial Jurídica de Chile, p. 17.
560R. ABELIUK MANASEVICH, La Filiación y sus efectos, Santiago 2000, Editorial Jurídica de Chile, p. 39; E. ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho
de Familia... cit p. 217.
201
especial en la Convención de Derechos del Niño (en adelante CDN) y en la Convención para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (en adelante CEDAW).

§ Igualdad de todos los hijos

Este principio implica la no discriminación entre los hijos cualesquiera sean las circunstancias del nacimiento, sean
habidos dentro o fuera del matrimonio. Se trata de una igualdad jurídica en cuanto al goce de derechos, que tiene su
entronque en la igualdad ante la ley que reconoce la Constitución a todas las personas y que exige eliminar las diferencias
arbitrarias, esto es, aquellas que no están justificadas por una razón objetiva suficiente. El artículo 33 del Código proclama
en su parte final: la ley considera iguales a todos los hijos.

El principio de igualdad estuvo en la base de las grandes modificaciones que introdujo la ley Nº 19.585 de 1998 al Código,
posibilitando la eliminación de las odiosas discriminaciones existentes entre diversas categorías de hijos: los legítimos y
legitimados (nacidos dentro de la familia legalmente constituida o legitimados por el matrimonio de sus padres posterior al
nacimiento) por un lado, y los ilegítimos (naturales y simplemente ilegítimos, principalmente) por otro. Tales categorías y
sus denominaciones, propias de una tradición jurídica que nuestro Código reprodujo, empleaban las ideas de legitimidad e
ilegitimidad con una connotación peyorativa, que en el plano jurídico acarreaba una mayor protección para los hijos
procreados o nacidos bajo el alero del matrimonio y una reducción o ausencia de derechos para el resto, a quienes además
en el contexto social expresivamente se los identificaba con expresiones ofensivas como bastardos o huachos.

Cualquiera sea hoy la relación legal de los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento (con vínculo matrimonial
o sin él), los hijos gozan de iguales derechos, con lo cual se da cobertura al alto porcentaje de hijos nacidos fuera del
matrimonio en nuestro país561, al tiempo que no se traslada a ellos la valoración jurídica y social que pueda o no existir sobre
el vínculo matrimonial.

La igualdad supone que la filiación se encuentra legalmente determinada respecto de una persona (padre o madre), como
se aprecia de la primera parte del aludido art. 33 CC y de lo que señala expresamente el art. 181 CC, La filiación produce
efectos civiles cuando queda legalmente determinada. Así las cosas, los hijos cuya filiación no ha sido determinada no
tienen iguales derechos que el resto. Ahora bien, la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su
padre, de su madre o de ambos (art. 37 CC), conllevando que la igualdad entre todos los hijos no se presentará en realidad
siempre.

En cuanto a las concreciones normativas del principio de igualdad se pueden citar a modo simplemente ejemplar: los
artículos de los Títulos IX y X del libro I del Código que al referirse a los derechos y obligaciones entre los padres y los
hijos y a la patria potestad, respectivamente, lo hacen empleando las expresiones genéricas "hijo" o "hijos" sin diferencias
por razón de nacimiento; el artículo 321 CC que al listar las personas a quienes se deben alimentos se refiere a los
descendientes y a los ascendientes sin distinción562; y muy especialmente en materia sucesoria, el art. 988 CC relativo al
orden sucesorio y el art. 1182 CC relativo a los legitimarios, que se refieren sin distinción a los "hijos", con lo cual todos
los hijos son cabeza de orden y todos los hijos gozan de igual cuantía como asignatarios forzosos y legitimarios.

El Código emplea la distinción de filiación matrimonial y no matrimonial dentro de la filiación por naturaleza (art. 179
CC) con la finalidad de establecer las reglas de determinación de la filiación, en cuanto el matrimonio otorga un principio
de certeza fundado en los deberes conyugales de fidelidad y cohabitación, que permite presumir la paternidad del marido,
por lo que habrán mecanismos diversos según exista o no matrimonio entre los progenitores (por ejemplo la presunción
simplemente legal pater is est respecto del marido de la madre y el reconocimiento como mecanismo clásico de la filiación
paterna no matrimonial), sin que ello genere efectos jurídicos diferenciados en cuando a los derechos de los hijos.

561
Durante los últimos años los hijos nacidos fuera del matrimonio han superado el 70% del total de nacidos en el país. Fuente: Estadísticas con enfoque
de género del Registro Civil e Identificación.
562 Antes de la modificación introducida por la ley Nº 19.585 de 1998, el artículo 321 CC establecía una enumeración distinguiendo entre quienes

podían solicitar alimentos congruos (los que habilitan al alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social) y
necesarios (los que dan lo indispensable para sustentar la vida), así los descendientes y ascendientes legítimos y los hijos naturales y su posteridad
legítima, entre otros, podían demandar alimentos congruos, mientras que los padres naturales, los hijos ilegítimos y la madre ilegítima, entre otros, solo
podían pedir alimentos necesarios.
202
 § Interés superior de los hijos

El art. 3.1 de la CDN establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Se trata de un principio transversal tanto por los sujetos e
instituciones a que vincula (instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas, órganos legislativos, padres, tutores o cuidadores); como por su extensión material (todas las medidas
concernientes a los niños).

En la legislación nacional también reviste este carácter, por ello aparece referido no solo en el Código Civil, sino también
en la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de 2004 (arts. 3º, 27, 55 y 85); Ley de Tribunales de Familia Nº 19.968 de 2004
(art. 16 esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio
nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. el interés superior del niño, niña y adolescente,
y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en
la resolución del asunto sometido a su conocimiento); Ley de Adopción Nº 19.620 de 1999 (art. 1º la adopción tiene por
objeto velar por el interés superior del adoptado...); y en la Ley que establece un Sistema de Responsabilidad de los
Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal Nº 20.084 de 2005 (art. 2º.- interés superior del adolescente: en todas las
actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes
infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el
reconocimiento y respeto de sus derechos), por nombrar algunas.

La noción de interés superior del menor o de los hijos es un concepto jurídico indeterminado563. Aquello implica que está
referido a una realidad cuyos límites no han sido precisados con exactitud por el legislador, pero con el que se intenta
delimitar un supuesto concreto que será luego determinado al tiempo de su empleo. Aplicado en situaciones específicas, en
un supuesto determinado, conduce a una solución y no a otras564. La respuesta a qué es o dónde reside el interés del menor
depende de múltiples presupuestos y datos, como la edad de los hijos o las valoraciones socialmente dominantes en un
determinado momento y también —aunque así no debería ser— de los criterios y valoraciones personales de quien toma la
decisión correspondiente. Con todo, siguiendo a Rivero Hernández, se entiende que no se trata de generar respecto del
menor una discriminación positiva, sino de hacerle justicia adecuando a su persona, en situación de minoría de edad, los
derechos que le corresponden, cuestión que no resulta fácil, por cuanto, como reconoce la misma doctrina, no existe una
minoría de edad sino "minorías", comprensivas de edades y situaciones muy distintas (siguiendo esta idea, el art. 16 de la
ley Nº 19.968 distingue entre niños y niñas —todo ser humano que no ha cumplido los catorce años— y adolescentes —
desde los catorce años hasta que cumplan los dieciocho años de edad—), lo que da como resultado menores de edad que
requieren una tutela jurídica que debe gravitar equilibradamente entre la necesaria protección y el reconocimiento de su
esfera de autonomía565.

La jurisprudencia intenta avanzar en su precisión pero con suficiente amplitud descriptiva; así lo ha hecho el Tribunal
Supremo español al afirmar: la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se
trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y
preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios
intereses566. Haciendo suya la doctrina más representativa, ha expresado que el interés eminente del menor consiste, en
términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En
el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos
fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber

563 M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit. p. 46.

564 F. RIVERO HERNÁNDEZ, "Límites de la libertad religiosa y las relaciones personales de un padre con sus hijos (comentario de la STC 141/2000, de
29 de mayo)", en Derecho Privado y Constitución, Madrid, 14 (2000), p. 272. La indeterminación no es considerada siempre como un aspecto favorable
al principio, por el contrario, justamente ese carácter y la necesidad del recurso judicial a él, implica que se use a menudo como un argumento comodín,
sin claridad en el peso que debe tener en cada actuación o resolución judicial: J. FERRER RIBA, "Relaciones familiares y límites del derecho de daños",
en Indret, Barcelona 2001, p. 53; también se indica que la indeterminación genera un empobrecimiento de su contenido a fuerza de ser repetido en las
resoluciones judiciales, y el excesivo condicionamiento de la solución del problema a criterios subjetivos, con el consiguiente riesgo de que la
discrecionalidad en su aplicación pueda convertirse en arbitrariedad e incluso inseguridad jurídica: S. TAMAYO HAYA, "El interés del menor como
criterio de atribución de la custodia", en Revista Derecho de Familia, Nº 41, Valladolid 2008, Lex Nova, pp. 53-54.
565 F. RIVERO HERNÁNDEZ, El interés del menor, Madrid 2007, 2ª ed., Dykinson, pp. 44, 176-179.
566 STS 2666/2011, de 25 de abril, Id Cendoj: 28079110012011100271.

203
de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad567.
Nuestra Corte Suprema relaciona el principio con el normal y adecuado desarrollo integral del hijo, estimándose que tiende
a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en
todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad
(sentencia de 1 de julio de 2009, en autos rol Nº 408-09).

A partir de todo ello, conceptualmente el interés superior del menor entiende a los niños, niñas y adolescentes como
sujetos de derecho, no como objetos de protección sino como personas con autonomía en desarrollo, en ocasiones titulares
autónomos de sus derechos; por ello una de las concreciones del interés superior de los hijos es su derecho a ser oídos. El
derecho de los niños a ser oídos y a que su opinión sea tomada en cuenta por el juez al momento de adoptar una decisión
que afectara´ su vida futura resulta funcional a la construcción de su interés superior, en tanto respeta la posibilidad de que
los niños participen en la determinación de su propio interés superior (Corte Suprema, sentencia de 28 de mayo 2014, rol
Nº 16.306-13), al tiempo que es una manifestación del derecho a la libertad de expresión y del derecho a defensa. Así lo
deja ver la ley Nº 19.585 al modificar el inciso 2º del art. 242 CC que ahora prescribe para adoptar sus resoluciones el juez
atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en
función de su edad y madurez. También esta funcionalidad aparece en el inc. 2º del art. 85 de la Ley de Matrimonio Civil,
que obliga al juez de familia cuando está resolviendo sobre una separación judicial, nulidad de matrimonio o divorcio y
existieren menores de edad comprometidos (los hijos), a considerar especialmente su interés superior y oír a aquellos que
estén en condiciones de formarse un juicio propio, esto es, aquellos que evidencien capacidad de entender el significado de
sus actos, debiendo tener debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, es decir, más allá de su
edad cronológica importan sus capacidades intelectuales concretas, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona
o sus bienes (así, cuidado personal, derecho de relación directa y regular, derecho de alimentos y patria potestad).

Ambas disposiciones son concordantes con el art. 12 de la CDN que establece como un deber de los Estados Partes, el
garantizar al niño que este´ en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Lo
anterior implica que el niño tiene la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le
afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, según las normas de procedimiento
de la ley nacional. Su participación es importante, pues si bien no se puede confundir el interés superior del menor con su
voluntad y deseos (los que además suelen ser, en determinadas edades, diversos, complejos y hasta contradictorios), no se
puede desconocer que éstos juegan un papel importante en la configuración particular de dicho interés, a fin de darle
contenido a la forma como en definitiva se concretan sus derechos.

Es recurrente hablar de la supremacía del interés de los hijos568, pues conforme a la consagración en el plano constitucional
e internacional del favor minoris o interés del menor, éste se alza como principio superior que debe presidir las resolución
en materia de protección de menores permitiendo la no vinculación del juez con lo acordado por los padres, por ejemplo,
en un convenio regulador. En el plano legal esta idea es recogida en diversas disposiciones de nuestro Código Civil que,
dentro de las relaciones paterno-filiales, ponen énfasis en la primacía del interés superior de los menores sobre otros intereses
legítimos que pudieran concurrir; lo que permite al juzgador aplicar incluso de oficio las medidas que sean conforme a aquel
interés. Una disposición paradigmática en la materia es el inc. 1º del art. 222 CC que subraya la preocupación fundamental
de los padres es el interés superior del hijo, es decir, si bien como hombre y mujer los progenitores pueden tener diversos
intereses legítimos, en cuanto padres la primacía la tiene el interés de sus hijos que es superior. En esta misma perspectiva,
al ser un principio de preferencia, lo es también de exclusión de otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho
interés, como por ejemplo, con una pretendida igualdad parental o la autonomía de la voluntad de los padres, al punto que
la jurisprudencia ha señalado: resulta indiscutido que los padres tienen derechos y obligaciones respecto a sus hijos, pero
que ante la controversia que se pueda suscitar en el ejercicio de ellos ésta debe resolverse siempre teniendo como fin
prioritario el interés superior del niño por explícito mandato legal (Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 25

567
STS 2676/2011, de 12 de mayo, Id Cendoj: 28079110012011100281.
568Rivero Hernández justifica la supremacía del interés del menor en el carácter de normas de orden público, de ius cogens, que tienen, habida cuenta
del interés social subyacente y ratio legis, las leyes y preceptos que regulan instituciones y derechos que afectan a menores y que toman en consideración
de forma especial su interés. El estatuto jurídico del menor, en orden a su protección como persona menor de edad y la prevalencia de su interés, se
basa en preceptos constitucionales (específicamente en el art. 39 de la Constitución Española). Al ser normativa de orden público resulta de inexcusable
observancia por todos los poderes públicos y se justifica un tratamiento procesal específico de los conflictos en que se halle implicado el interés de un
menor: F. RIVERO HERNÁNDEZ, El interés del menor... cit., pp. 35-41.
204
agosto 2014, rol Nº 275-2014). Lo anterior no implica ignorar o rechazar de entrada cualquier otro derecho o interés
legítimo, sino buscar una adecuada coordinación569. Como apunta Rivero Hernández, la prevalencia o superioridad del
interés del menor, no es absoluta, por cuanto queda moderada por el principio de proporcionalidad. Se trata, solo de una
regla general, sin excluir la posibilidad de excepciones, y sin desconocer que hay también otros bienes e intereses valiosos
jurídicamente (...) que deben ser apreciados en cada caso, en su propio significado objetivo y en relación con las personas,
y que en general deberán ceder ante el interés del menor. Pero no siempre570.

En sus funciones también aparece el rasgo de transversalidad del principio del interés superior del menor, así se entiende
que, por su carácter informador del Ordenamiento Jurídico, resulta ser un principio general del Derecho y funciona, en
consecuencia, como un criterio hermenéutico que ha motivado reformas legislativas; que tiene una fuerte incidencia en el
ámbito judicial, dando lugar a una nueva jurisprudencia; y también en aspectos teóricos o dogmáticos de interés del jurista571.
En el medio chileno se atribuyen diversas funciones al principio: como norma orientadora que obliga a legisladores, jueces
y toda institución pública o privada; y, como norma de interpretación y de resolución de conflictos 572. En otros casos se lo
distingue como un principio de política legislativa, gubernamental y en general administrativa; como principio de política
judicial y finalmente, en los ámbitos de cuidado personal de los hijos y del derecho a mantener con ellos una relación directa
y regular, como un criterio, baremo o estándar de adjudicación de litigios573. En suma, el principio actúa como criterio de
resolución de conflictos; como pauta de comportamiento de los padres en sus roles parentales (art. 222 inc. 1º CC); como
eje de las políticas públicas en materia de infancia; como criterio de interpretación de normas sustantivas.

El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración primordial, aprobada en su 62º período de sesiones, ha explicado el triple concepto que
tiene el interés superior: su carácter de derecho sustantivo, como concreto derecho del niño; su rol de criterio jurídico
interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la
interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño y su función como una norma de
procedimiento, conforme a la cual, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un
grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de
las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.

En cuanto a las concreciones normativas del principio en materia filiativa dentro del Código Civil, además de los ya
referidos inc. 1º del art. 222 e inc. 2º del art. 242, tenemos los artículos 225, 225-2, 226, en materia de cuidado personal;
229 y 229-2 respecto del derecho de relación directa y regular; 244, 245, 268 y 271 en materia de patria potestad. La ley
Nº 20.680 de 2013574, responsable del texto actual de varias de estas normas, ha contribuido ha enfatizar la importancia,
transversalidad y funcionalidad de este principio en las relaciones paterno-filiales. Conjuntamente con ello cabe tener
presente que en los procedimientos sobre derecho de familia, el interés superior del niño constituye un principio fundamental
para adoptar cualquier decisión que afecte la vida de éstos, conforme lo señala el inc. 2º del art. 16 de la Ley de Tribunales
de Familia (El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de
familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento) y

569 Respecto de la interrelación del interés superior de los menores, que es considerado primordial, y los intereses de los padres, se ha propuesto
distinguir entre la condición de éstos como progenitores, donde el interés de los hijos debiera operar siempre preferentemente y la autonomía que les
corresponde como hombre y mujer, por ejemplo en relación con la organización de una nueva vida familiar posruptura, por su necesidad humana de
relacionarse con otros; en este último caso no aparece con igual dominio la preeminencia anterior: F. LATHROP GÓMEZ, "Los conflictos de intereses
entre progenitores e hijos", en Gaceta Jurídica, Nº 330, Santiago 2007, p. 12.
570 El autor insiste en el carácter limitado, no absoluto, tanto del principio constitucional de protección integral, como del principio civil del interés del

menor, por cuanto ambos pueden ceder ante intereses jurídicamente más relevantes, siempre que la restricción al interés del menor se revele necesaria
para alcanzar el fin legítimo previsto, lo que supone una correlación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y los fines perseguidos.
Así, en virtud del principio de proporcionalidad el sacrificio del generalmente prevalente interés del menor, frente a otros intereses valiosos, debe
obedecer tanto a la finalidad de la medida de restricción, como a los requisitos de idoneidad, necesidad y adecuación de la misma medida: F. RIVERO
HERNÁNDEZ, El interés del menor... cit., pp. 75, 87-88.
571 Ibídem, p. 47. El autor advierte que paralelamente al auge del interés del menor ha habido cierto abuso del término; incluso alguna hipertrofia

semántica y normativa de la expresión y de su uso (p. 29) y, aunque considera que no hay una excesiva valoración normativa de ese interés, sí hay
cierto desorden legal, material y formal (p. 53).
572 M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, "El Interés superior del niño", en Gaceta Jurídica, Nº 238, Santiago 2000, p. 23.
573 M. RODRÍGUEZ PINTO, El cuidado personal de niños y adolescentes en el nuevo derecho chileno de familia, Santiago 2010, AbeledoPerrot

Legalpublishing, p. 65.
574 Ley Nº 20.680 que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de

que sus padres vivan separados, publicada el 21 de junio de 2013.

205
reiteradamente lo afirma la Corte Suprema (a título ejemplar y por más reciente se puede ver la sentencia de 28 de enero de
2015 en causa sobre salida de menores del país, rol Nº 8820-2014).

§ El derecho a la identidad

Es el derecho de toda persona a conocer su origen, principalmente manifestado en la posibilidad de conocer a quienes
son sus padres y con ello, alcanzar su pertenencia a una determinada familia. Este derecho tiene una amplia significación,
engloba otros derechos, atributos o cualidades y está vinculado con la dignidad humana pues la dignidad solo se afirma
cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen y sobre esa base, puede aspirar al reconocimiento social que
merece575. La CDN reconoce como elementos de la identidad a la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares (art.
8º). Para favorecer el ejercicio de este derecho, todo niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tiene
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos (art. 7º CDN)576. Aun cuando la Constitución chilena no reconozca en su texto el derecho a la identidad
personal éste constituye un derecho implícitamente reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en base a lo
dispuesto en los arts. 1º, 5º inc. segundo, y 19, Nº 4º de la Carta Fundamental, constituyendo un deber para los órganos del
Estado respetarlo y promoverlo.

Este derecho a la identidad, que es personalísimo, es inherente a toda persona, independiente de su edad, sexo o condición
social y, como lo ha declarado el Tribunal Constitucional, goza de un status similar al del derecho a la nacionalidad del
que una persona no puede carecer y que se justifica incluir el derecho a la identidad personal entre aquellos derechos
esenciales a la naturaleza humana a que alude el art. 5º, inciso segundo, de la Constitución577

La legislación anterior a la reforma del estatuto filiativo de la ley Nº 19.585 consagraba una concepción y sistema
formalista de filiación, basado en la seguridad jurídica y paz social, primando la verdad formal por sobre la verdad real. El
sistema realista en cambio, se encuentra presidido por el denominado principio de veracidad que tiene como principio rector
el derecho a la identidad.

En relación con este principio, la Corte Suprema reiteradamente ha señalado que el actual estatuto normativo de las
acciones de filiación se sustenta en dos pilares fundamentales: 1) el de la libre investigación de la paternidad o maternidad,
que busca, conforme se desprende de lo previsto en el art. 195 CC, obtener la prevalencia de la verdad real o biológica por
sobre la verdad formal de una relación de filiación y 2) el acceso de toda persona a una investigación judicial en la que se
contempla la más amplia admisibilidad probatoria (así por ejemplo en sentencia de 26 de agosto de 2014, en autos rol
Nº 17034-2013). La libre investigación de la paternidad y de la maternidad así como la admisión de toda clase de pruebas,
incluidas las biológicas, que permitan acreditar el estado filiativo, decretadas de oficio o a petición de parte, se basan en la
preferencia que desea dar el legislador a la verdad real por sobre la verdad formal.

Concordante con la idea de derecho esencial del derecho a la identidad, la actual legislación consagra la
imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de la acción de reclamación de filiación (art. 195 inc. 2º CC). Estas características
de la acción, sumadas a los pilares que señala la jurisprudencia, dejan en evidencia que el derecho a la identidad está por
sobre otros derechos constituciones como el derecho a la intimidad. Por otro lado, desde un ámbito procesal, la Corte
Suprema conociendo de recursos de casación respecto de sentencias que resuelven temas filiativos, ha tenido oportunidad
de señalar que la institución de la cosa juzgada no tiene aplicación en la medida que aparece erigiéndose como un verdadero
obstáculo al ejercicio del derecho a la identidad, esto es, al derecho que le asiste a la parte demandante a conocer su origen
biológico (sentencia de 23 de septiembre de 2013, rol Nº 3784-13).

La prevalencia de la verdad real o biológica por sobre la verdad formal de una relación de filiación no es absoluta; el
legislador contempla algunos supuestos en los cuales se presentan excepciones, así sucede en el caso de la filiación derivada
de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, respecto de la cual el legislador niega la posibilidad de
impugnación o de reclamación de filiación distinta (art. 182 CC); también en aquellos casos en que la posesión notoria del
575 Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2009, rol Nº 1340-09.
576 A estos aspectos estáticos o externos, algunos autores adicionan aspectos dinámicos constituidos por características o atributos de diversa índole
(intelectuales, morales, religiosos, políticos, etc.) que permiten diferenciar en sociedad a una persona de otra. Ambos aspectos configurarían la identidad
personal de un sujeto. Así se expone en M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 50.
577 Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2009, rol Nº 1340-09.

206
estado civil de hijo, debidamente acreditada, —es decir, una cierta verdad social— prefiere a las pruebas periciales de
carácter biológico (art. 201 CC), y en los casos de reconocimiento de hijo (arts. 186 y siguientes CC) y de repudiación del
reconocimiento (arts. 191 y siguientes del CC) donde pueden producirse efectos filiativos sin que exista correspondencia
con la verdad real o biológica.

§ Corresponsabilidad parental

Es el principio conforme al cual ambos padres deben participar en forma activa, equitativa y permanente, vivan juntos o
separados y cualquiera sea la forma de distribución del cuidado personal de los hijos, en su crianza y educación 578.

El principio significa que ambos padres se responsabilizan y participan, es decir, asumen en común ciertas funciones en
relación con los hijos, las de mayor impacto en su formación integral: su crianza y educación579. Es un principio nuevo,
incorporado en el art. 224 CC por la ley Nº 20.680 de 2013580, cuya relevancia se explica, entre otras razones, porque padre
y madre, hombre y mujer, están compartiendo progresivamente ámbitos que históricamente habían sido espacios exclusivos
de uno u otro581. Señala la norma que el cuidado de los hijos se basará en el principio de corresponsabilidad parental en
virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza
y educación de sus hijos.

Su fundamento reside en el art. 18.1 CDN conforme al cual los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar
el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. También hay antecedentes
del principio en La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por el Estado chileno por Decreto
Nº 789 del 10 de diciembre de 1989. Su preámbulo reafirma la función tanto del padre como de la madre en la familia y en
la educación de los hijos, y señala que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación, sino que
la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. En
virtud de ello, su artículo 5º letra b) establece que los Estados Partes tomarán las medidas apropiada para garantizar que la
educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la
responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de
que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos. Luego, en su artículo 16 letra d) se
impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar en condiciones de igualdad, los
mismos derechos y responsabilidades como progenitores a hombres y mujeres, cualquiera que sea su estado civil, en
materias relacionadas con sus hijos; en las mismas la consideración primordial será el interés superior de los hijos.

Destaca de la redacción del art. 224 CC la mayor carga de deber que se impone; la norma no señala que conforme al
principio de corresponsabilidad parental los padres tienen derecho a participar en la crianza y educación de sus hijos, sino
que está redactado en términos imperativos "participarán", con lo cual, se exterioriza que los padres no pueden sustraerse
de su responsabilidad, no hay libre disposición. La centralidad de la corresponsabilidad es la asunción de la responsabilidad
común y la consecuente participación en la crianza y educación de los hijos, cuestión que no reviste mayor complejidad si
los padres viven juntos, pero se torna compleja cuando viven separados, pues hay que entender que no solo mantiene las
funciones o deberes respecto de los hijos aquél que asume el cuidado personal, sino también aquél que no lo tiene y habrá

578 M. ACUÑA SAN MARTÍN, "El principio de corresponsabilidad parental", en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 2, (2013), pp. 21-59.
579 Alude al reparto equitativo de los derechos y deberes entre los padres, respecto de sus hijos F. LATHROP GÓMEZ, Custodia compartida de los hijos,
Madrid 2008, La Ley, p. 22. Se refiere a distribución equitativa entre ambos padres de las distintas funciones propias de la autoridad parental, la
profesora Andrea Muñoz en Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, en segundo trámite Constitucional, de 22 de junio
2012, p. 40. Sin embargo, se debe considerar que expresiones como distribución o reparto que emplean algunas definiciones, por muy equitativo que
sea, choca frontalmente con lo que se quiere comunicar, pues en realidad si los padres se reparten las funciones y uno se ocupa de la crianza habitual y
otro de los esparcimientos, uno de los gastos y otro de la gestión, uno del cuidado diario y otro del cuidado ocasional, realmente no hay
corresponsabilidad en los términos de la ley.
580 Boletines refundidos 5917-18 de 2008 y 7007-18 de 2010.
581 F. LATHROP GÓMEZ, "Custodia compartida y corresponsabilidad parental. Aproximaciones jurídicas y sociológicas", en Diario La Ley, 7206 (2009).

Sobre los cambios en las dinámicas internas de las familias latinoamericanas se puede ver el estudio: M. CERRITTI y G. BINSTOCK, "Familias
latinoamericanas en transformación: desafíos y demandas para la acción pública", en Serie Políticas Sociales, Nº 147, Santiago 2009: CEPAL, División
de Desarrollo Social.
207
de arbitrarse los medios para que ello pueda concretarse. Debe desaparecer la creencia errónea de que el progenitor custodio
es el que ostenta el poder sobre el menor. De algún modo lo que el principio impone es un cambio de conductas y de
comprensión de la relación entre los padres y los hijos conforme al cual la responsabilidad de los padres, que es común, no
cambia por el hecho de divorciarse o vivir separados y tampoco se altera por el régimen de cuidado personal de los hijos
que se acuerde o establezca. El legislador pretende modelar las conductas de los padres y su ejercicio del cuidado personal,
especialmente en el caso de los padres que se encuentran separados.

Si bien la custodia compartida es su más notoria expresión, pues a través de ella se consigue mantener vigente el principio
de corresponsabilidad, no se puede reducir el principio solo a la aplicación de esta modalidad de cuidado de los hijos, la
corresponsabilidad parental va mucho más allá de eso, pues implica un proceso social que pasa por un cambio de mentalidad
respecto al sentido de exclusividad y de preferencia, que los progenitores tienen con mucha frecuencia respecto a sus hijos.
La custodia compartida no es el único modelo relacional que permite concretar la corresponsabilidad parental; esta, en
cuanto principio, debe orientar todas las decisiones y ejercicio de todas las facultades y deberes de los padres con sus hijos,
vivan juntos o separados y en este último caso, no opera solo en materia de cuidado compartido; el establecimiento de un
régimen amplio y fluido de relación directa y regular con el progenitor que no tiene el cuidado personal puede conducir a
similares resultados. Así lo pone de manifiesto el inc. 4º del nuevo art. 229 CC en materia de derecho de relación directa y
regular al señalar: Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos
de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida
del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.

En perspectiva judicial, la Corte Suprema ha señalado que la "corresponsabilidad" a que alude el artículo 229 del Código
Civil no es que importe, como se pretende, el establecimiento de un determinado "régimen" de parte del juez familia, ya
que, en realidad, constituye un principio jurídico que propende a la participación de ambos padres en el ejercicio de los
derechos y deberes que comprende la autoridad parental, esto es, que ambos padres asuman en común ciertas funciones
en relación con los hijos, como las de mayor impacto en su formación integral: su crianza y educación (sentencia de 4
septiembre de 2014, rol Nº 21334-2014).

Los rasgos relevantes que definen el modo de la participación de ambos padres en la crianza y educación de los hijos han
sido expresamente señalados por el legislador nacional. Éste fija unas condiciones para el ejercicio de las funciones
parentales que se estiman de responsabilidad común o compartida por ambos padres. Conforme al artículo 224 del Código
Civil, la participación de ambos padres debe ser activa, equitativa y permanente, con lo cual, la participación en la crianza
y educación de los hijos, vivan los padres juntos o separados debe ser de parte de ambos: diligente y eficaz y no pasiva
(activa); en igualdad de condiciones y sin exclusiones (equitativa) y en forma constante, mantenida y estable en el tiempo
(permanente)582.

3. CLASES: FILIACIÓN POR NATURALEZA, FILIACIÓN POR ADOPCIÓN Y FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA

Una larga evolución ha presentado nuestra legislación en cuanto a las clases de filiación: el código de Bello, basado en
una familia matrimonial fuertemente jerarquizada, privilegió a los hijos nacidos en matrimonio a los cuales denominó
"legítimos" precisamente por provenir de la única familia considerada legítima por la ley, aunque los hijos ilegítimos
(nacidos fuera del matrimonio) podían legitimarse si los padres contraían matrimonio. Además existían los hijos nacidos de
relaciones incestuosas, adúlteras o sacrílegas (hijos de dañado ayuntamiento), consideradas ilícitas; los hijos reconocidos
por el padre o por la madre (hijos naturales) y los hijos no reconocidos voluntariamente, pero respecto de los cuales operaba
un reconocimiento tácito por la no concurrencia del padre a confesar paternidad (hijos simplemente ilegítimos). Estas
distinciones, además de la carga socio-jurídica implícita en las denominaciones, traían consigo diferencias de trato en cuanto
a los derechos de los cuales el hijo podía gozar. Durante la primera mitad del siglo XX se producen algunos cambios que
implican una mejora en los derechos de los hijos nacidos fuera del matrimonio, para ello, por un lado, se facilita la
investigación de la paternidad por vía judicial y la legitimación por subsiguiente matrimonio y, por otro, se incrementan los
derechos alimenticios y sucesorios de los hijos naturales (principalmente por las leyes Nºs. 4.808 de 1930; 5.570 de 1935
y; 10.271 de 1935). Sin embargo, fue a fines de dicho siglo cuando se produce la reforma filiativa de mayor extensión y
profundidad, asentada en los principios ya vistos y vigente hasta nuestros días. Los referentes son la ley Nº 19.585 de 1998,

582 Un desarrollo más extenso del principio se puede revisar en M. ACUÑA SAN MARTÍN, El principio de corresponsabilidad... cit., p. 41.
208
vigente desde octubre de 1999 y que reformó el sistema filiativo en el Código Civil y la ley Nº 19.620 de agosto de 1999
que reformó el sistema de adopción583.

Desde el punto de vista de su origen la filiación presenta hoy tres clases: una biológica o por naturaleza; otra adoptiva y
otra por técnicas de reproducción humana asistida, (en adelante, TRA)584.

La primera es aquella que se origina de las relaciones sexuales entre los progenitores; su fundamento es por tanto
sanguíneo o biológico. Para Abeliuk es aquella en que los hijos son biológicamente tales respecto de su padre y madre 585.
Ahora bien, en la práctica y pese a que un hijo siempre ha sido engendrado por un hombre y una mujer, es posible que su
filiación no se encuentre determinada. La ley precisa: la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto
de su padre, de su madre o de ambos (art. 37); a partir de ahí, la primera gran clasificación de la filiación biológica es
aquella que distingue entre la filiación que se encuentra determinada y la que no lo está. La filiación que se encuentra
determinada puede ser matrimonial (en cuyo caso siempre estará determinada respecto de padre y madre, es decir, se es hijo
de ambos padres) o puede ser no matrimonial (pudiendo estar determinada en los términos del art. 37 CC, esto es, ser no
matrimonial solo respecto del padre o solo de la madre o serlo respecto de ambos, es decir, se puede ser legalmente hijo
solo de uno).

En dicha línea, conforme al art. 179 CC, la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial. La filiación
es matrimonial si entre los progenitores existe matrimonio al tiempo de la concepción o del nacimiento o los padres contraen
matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo pero la paternidad y la maternidad estaban previamente determinadas
por los medios legales o se determina por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante
su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187 CC (art. 180 incs. 1º y 2º CC); condición que no se altera por hechos
posteriores que afecten el matrimonio de los padres como la nulidad del matrimonio, la separación de los cónyuges o la
declaración de divorcio. En todos los demás casos la filiación biológica es no matrimonial (art. 180 inc. final CC).

Esta distinción no tiene relevancia en cuanto a la atribución de derechos y obligaciones entre padres e hijos conforme al
artículo 33 del Código ya examinado, pero sí la tiene en cuanto a los requisitos para que se establezca jurídicamente la
filiación, como aparece claramente de la organización temática en el Código: "De la determinación de la filiación
matrimonial", arts. 184 y 185 y "De la determinación de la filiación no matrimonial", arts. 186 a 194.

La filiación por adopción es aquella que queda determinada en virtud de la sentencia judicial que, teniendo en
consideración el interés superior del menor, confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes y
extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen. El art. 179 en su inc. 2º CC estipula que La adopción, los
derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva, que es
la ley Nº 19.620 de 1999. Conforme a la regulación actual de esta ley es posible decir que la adopción es una institución
jurídica constituida por sentencia judicial, que vela por el interés superior del adoptado, y ampara su derecho a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia, en virtud de la cual se proporciona a un menor de edad una familia que le brinde
el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda
ser proporcionado por su familia de origen, confiriéndole el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes. Como explica
CORRAL, la adopción es siempre un remedio que pretende solucionar un mal previo: el abandono o desamparo de un menor
que no puede solucionarse por la vía de los vínculos parentales por naturaleza586. Desde este punto de vista la adopción se
inscribe dentro de las instituciones civiles de protección de menores, aunque como se verá más adelante, diversos caracteres
la diferencian de una pura medida de protección.

En la filiación adoptiva no interviene la naturaleza sino la voluntad del o los adoptantes y en ciertos casos, hasta la del
adoptado. Cumplidos los requisitos legales, la filiación queda establecida en virtud de la sentencia inscrita, de un modo
similar a la filiación biológica.

583 Una revisión de las grandes reformas al Código Civil en materia de familia se puede ver en H. CORRAL TALCIANI, "La familia en los 150 años del
Código Civil Chileno", en Revista chilena de Derecho, 3 (2005) pp. 429 y ss.
584 M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 53.
585 R. ABELIUK MANASEVICH, La Filiación y sus efectos... cit., p. 45.
586 H. CORRAL TALCIANI, Adopción y filiación adoptiva, Santiago 2002, Editorial Jurídica de Chile, p. 61.

209
 Finalmente, la filiación derivada de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida es aquella en que la
concepción se produce con auxilio de estas técnicas; las TRA están destinadas a obtener un hijo mediante tratamientos
precisos. La determinación en Chile de la filiación de menores nacidos mediante TRA resulta de lo dispuesto en el art. 182
inc. 1º CC, conforme al cual El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. Tal norma releva cómo la voluntad adquiere una
importancia superlativa como elemento central de la filiación por medio de la aplicación de las TRA, superponiéndose a la
verdad biológica; con lo cual se da cuenta del proceso de cambio o expansión que sufre la filiación. Conviene precisar que
en algunos casos la filiación derivada de estas técnicas puede ser biológica aunque no esté originada en las relaciones
sexuales entre los padres, como se verá más adelante.

CAPÍTULO II DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

1. Determinación de la maternidad: parto, reconocimiento de la madre, sentencia judicial; 2. Determinación de la

filiación matrimonial: por existencia de matrimonio al momento de la concepción o del nacimiento; por celebración
de matrimonio de los padres después del nacimiento y; por sentencia firme; 3. Determinación de la filiación no
matrimonial: por reconocimiento espontáneo o provocado; por sentencia firme en juicio de filiación; 4.
Determinación de la filiación del hijo concebido mediante TRA.

1. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD, PARTO, RECONOCIMIENTO DE LA MADRE, SENTENCIA JUDICIAL

La determinación de la maternidad se encuentra regulada en el art. 183 del CC conforme al cual la maternidad queda
determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan en las partidas del Registro Civil. En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia
firme en juicio de filiación. En consecuencia, el legislador reconoce tres vías para determinar la maternidad: por el parto,
por el reconocimiento y por sentencia firme.

§ Por el parto

La primera forma representa la situación normal, pues alude a dos hechos biológicos notorios —el embarazo y el parto—
, de ahí la expresión romana Mater semper certa est. El parto es el proceso de culminación de un embarazo hasta el
nacimiento del hijo y resulta necesario para determinar la maternidad respecto de un hijo, pero ese solo hecho no es
suficiente, pues solo quedará legalmente determinada la maternidad por el parto cuando tanto el nacimiento como las
identidades del hijo y de la madre consten en las partidas de nacimiento del Registro Civil. No es necesaria una
manifestación expresa de voluntad de la madre.

La inscripción de un recién nacido debe hacerse dentro del término de sesenta días, contado desde la fecha en que hubiere
ocurrido el nacimiento, a requerimiento verbal o escrito del padre, si es conocido y puede declararlo; del pariente más
próximo mayor de dieciocho años, que viviere en la casa en que hubiere ocurrido el nacimiento; del médico o partera que
haya asistido al parto o, en su defecto, de cualquiera persona mayor de dieciocho años; del jefe del establecimiento público
o el dueño de la casa en que el nacimiento haya ocurrido, si éste ocurriera en sitio distinto de la habitación de los padres; de
la madre, en cuanto se halle en estado de hacer dicha declaración; de la persona que haya recogido al recién nacido
abandonado; o del dueño de la casa o jefe del establecimiento dentro de cuyo recinto se haya efectuado la exposición de
algún expósito. Si se trata de filiación matrimonial, la inscripción del hijo podrá requerirse dentro de los treinta días
siguientes a su nacimiento, sólo por el padre o la madre, por sí o por mandatario. Transcurrido este plazo, están obligadas a
requerir dicha inscripción las demás personas indicadas (arts. 28, 29 y 30 Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil). Dentro de las
menciones que deben contener las partidas de nacimiento están el sexo, nombre y apellido del recién nacido y la constancia
de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente de la
inscripción coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del
nacido y de la mujer que lo dio a luz (art. 31 ley Nº 4.808).

Como la maternidad supone la existencia del parto y la identidad del hijo nacido de ese parto, la prueba de los hechos
contrarios la desmienten; así conforme lo expresa el inc. 1º del art. 217 CC la maternidad podrá ser impugnada, probándose
falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero.
210
 § Por reconocimiento

Cuando la maternidad no ha podido ser determinada por el parto, por ejemplo porque no consta el nacimiento en algún
certificado médico de parto, es posible que la maternidad sea determinada por un acto voluntario de la madre, que se
denomina reconocimiento. El reconocimiento de la madre se debe realizar conforme a los arts. 187 o 188 CC, que se analizan
más adelante, y da lugar a la filiación no matrimonial del hijo respecto de ella.

§ Por sentencia firme

Finalmente, si la maternidad no ha quedado determinada por el parto y no ha operado reconocimiento, puede quedar
determinada por medio de una sentencia firme en un juicio de filiación, ya sea que se esté discutiendo una reclamación o
una impugnación de maternidad, cuestiones que se tratan más adelante.

2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: POR EXISTENCIA DE MATRIMONIO AL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN

O DEL NACIMIENTO; POR CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO DE LOS PADRES DESPUÉS DEL NACIMIENTO Y POR SENTENCIA
FIRME

Como se advirtió al tratar el principio de igualdad de todos los hijos, el matrimonio otorga un principio de certeza que
permite presumir la paternidad del marido, por ello el legislador fija reglas distintas de determinación dependiendo de si
existe o no matrimonio entre los padres, incluso haciendo operar presunciones legales. El elemento esencial y básico para
estar en presencia de este tipo de filiación es el matrimonio de los padres, antes o después del nacimiento, válido o putativo
y, el carácter de la filiación se mantiene aunque los padres con posterioridad se separen o divorcien. De la determinación de
la filiación matrimonial tratan los artículos 184 y 185 CC a los que hay que adicionar la regla basal del art. 180 CC. Así
tenemos:

La filiación es matrimonial, en primer lugar, cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del
nacimiento del hijo (art. 180 inc. 1º CC). El matrimonio es necesario en cualquiera de estos dos momentos: la concepción
o el nacimiento. A partir de ahí pueden presentarse tres situaciones: a) el hijo puede haber sido concebido y nacido dentro
del matrimonio vigente de los padres; b) el hijo puede haber sido concebido antes del matrimonio y haber nacido en él; c)
el hijo puede haber sido concebido durante el matrimonio y haber nacido luego que éste ha terminado. La situación que
menos conflicto genera es la primera, por cuanto una de las finalidades del matrimonio es precisamente la procreación (art.
102 CC) y los deberes conyugales de fidelidad y débito conyugal hacen presumir que todos esos hijos son matrimoniales.

Cuando los hijos son concebidos antes del matrimonio, pero nacen en él (letra b) la filiación matrimonial queda
determinada por el nacimiento siempre y cuando la maternidad esté establecida legalmente por el parto conforme al art. 183
CC ya visto, y la paternidad esté legalmente establecida por la presunción del art. 184 CC (art. 185 inc. 1º CC). Dicha
presunción beneficia también a los hijos concebidos durante el matrimonio y nacidos cuando éste ha terminado o se ha
suspendido (letra c).

El art. 184 CC consagra la presunción simplemente legal de paternidad del marido Pater is est quem nuptiae demostran,
es decir, padre es a quien el matrimonio muestra como marido o, en pocas palabras: padre es el marido. Conforme al inc. 1º
del art. 184 CC: Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. Los hijos nacidos después de la
celebración del matrimonio, en cualquier tiempo, incluso al día siguiente, se presumen hijos del marido. Ahora bien, en
concordancia con la regla de plazos que establece el art. 76 CC para colegir la época de la concepción a partir del nacimiento
del hijo (se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales,
y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento), la presunción
de paternidad del marido no se aplica respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento del embarazo al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad
(el conocimiento del embarazo de la mujer hace aplicable la presunción); pero si se aplica, en cambio, respecto del nacido
trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido,
a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo (art. 184 incs. 2º y 3º CC), por cuanto, el legislador
estima que los padres pueden haber reanudado la convivencia durante el periodo de separación y se permite que asuman

211
expresamente su paternidad y maternidad en la inscripción de nacimiento del hijo. La acción de desconocimiento será tratada
al revisar las acciones de filiación.

La paternidad del marido determinada según estas reglas legales o desconocida puede ser impugnada o reclamada en
juicio de filiación.

En segundo lugar, la filiación es matrimonial cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del
hijo. Para ello se requiere, eso sí, que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios
que el Código establece (reconocimiento o sentencia firme), o bien que se determinen por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia (art 180 inc. 2º CC). En consecuencia, para que pase a ser
matrimonial la filiación del hijo nacido antes de casarse sus padres, no es suficiente que los padres contraigan posteriormente
matrimonio, pues no opera aquí presunción legal alguna; es indispensable que la paternidad y la maternidad se determinen
por otros medios, pasando a ocupar un lugar relevante la declaración de voluntad de querer tener a dicho niño como hijo.
Dos son las condiciones que deben concurrir respecto de los hijos que nacen cuando los padres no están casados: i. la
celebración posterior de matrimonio de los padres y ii. que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas (filiación
no matrimonial hasta ese momento por reconocimiento de ambos o sentencia firma en juicio de filiación) o se determinen
por reconocimiento en el acto del matrimonio o posteriormente (art. 185 inc. 2º CC). Esta filiación matrimonial aprovechará,
en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.

En cuanto al reconocimiento de hijos previos que se produce en el acto del matrimonio, el art. 37 de la Ley sobre Registro
Civil, obliga al oficial civil a manifestar privadamente a los contrayentes, antes de proceder a la inscripción del matrimonio,
que pueden reconocer a los hijos comunes ya nacidos. La inscripción de matrimonio que contenga esa declaración produce
los efectos que señala el inc. 2º del art. 185 CC (art. 37 ley Nº 4.808).

En tercer lugar, no hay que olvidar que la filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en
juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 185 inc. 3º CC).

3. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: POR RECONOCIMIENTO ESPONTÁNEO O PROVOCADO; POR

SENTENCIA FIRME EN JUICIO DE FILIACIÓN

La filiación no matrimonial es aquella que no se corresponde con alguno de los supuestos de filiación matrimonial (art.
180 inc. final CC) y se determina legalmente por dos vías: el reconocimiento o la sentencia firme en juicio de filiación (art.
186 CC), no operando presunciones legales. El reconocimiento puede ser solo del padre o de la madre, en cuyo caso la
filiación no matrimonial estará determinada solo respecto de él o ella, o puede ser de ambos. A su vez, el reconocimiento
puede ser espontáneo o voluntario o puede ser provocado, distinción que tiene relevancia por las consecuencias jurídicas
que se generan.

El reconocimiento voluntario: es un acto jurídico unilateral, solemne e irrevocable, por el cual el padre y/o la madre
afirman su paternidad y/o maternidad respecto de un hijo. Se realiza mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos en sede extrajudicial; si es uno solo de ellos el que reconoce, no será
obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. Cuando uno solo de los padres reconoce al hijo, su filiación
se encontrará no determinada respecto del otro (recordemos que el art. 37 CC expresa que la filiación de los hijos puede no
encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos).

Siguiendo lo dispuesto en el art. 187 CC la declaración puede hacerse:

— Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los
padres. En este último caso el hijo será de filiación matrimonial.

— En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.

— En escritura pública.

212
 — En acto testamentario. En este caso el reconocimiento sigue siendo irrevocable aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior (art. 189 inc. 2º CC).

Como se trata de un acto jurídico unilateral de derecho de familia, constitutivo de estado civil, no es susceptible de
modalidades (art. 189 inc. 2º CC) y comienza a producir sus efectos de inmediato. Es no recepticio pues no requiere de
ninguna manifestación de voluntad del hijo reconocido; no es necesaria su aceptación. Pero, no surtirá efectos si se ha
formulado respecto de un hijo que tiene legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho del
reconociente a ejercer las acciones que señala el art. 208 CC, es decir, quien se pretende padre o madre de una persona que
tiene filiación ya determinada respecto de otra persona, no podrá reconocerlo, pero puede ejercer conjuntamente la acción
de impugnación de la filiación existente y de reclamación de nueva filiación a fin de que se determine judicialmente su
paternidad o maternidad.

En cualquiera de los casos en que el reconocimiento no conste en la inscripción de nacimiento del hijo (por ejemplo,
cuando se hace por escritura pública o por testamento) debe, como medida de publicidad, subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción de nacimiento para producir efectos respecto de terceros.

Son capaces para reconocer hijos los menores adultos, quienes no requieren la autorización de sus padres para ello (art.
262 CC). El reconocimiento puede hacerse personalmente o por medio de mandatario constituido por escritura pública y
especialmente facultado para ello —mandato especial y solemne— (art. 190 CC), salvo cuando es hecho en testamento, ya
que al ser la voluntad de testar indelegable (art. 1004 CC), el reconocimiento de hijos que consta en dicho instrumento será
siempre personal.

El hijo reconocido, por su parte, puede estar vivo o muerto; ser menor o mayor de edad y, en los hechos, puede ser o no
hijo biológico de quien reconoce; en consecuencia, se puede reconocer como hijo a quien en realidad no lo es, pasando a
existir una dicotomía entre la verdad formal y la verdad real o biológica. Si bien no es necesaria su aceptación para que el
reconocimiento produzca efectos, el hijo sí tiene derecho a repudiar.

El legislador también estima que hay reconocimiento voluntario por el hecho de consignarse el nombre del padre o de la
madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento. Este sería un
reconocimiento voluntario tácito o presunto, pues le falta la declaración formulada con el determinado objeto de reconocer
al hijo como tal, intención que se subentiende del acto de requerir el padre o madre la consignación de su nombre en la
inscripción de nacimiento del hijo (art. 188 CC). En todo caso, no es la solicitud del padre o madre la que perfecciona el
acto del reconocimiento, sino el hecho de la consignación de sus nombres a su requerimiento; si media petición, pero en
definitiva, si no se registran sus nombres en la inscripción de nacimiento del hijo no habrá operado el reconocimiento tácito
o presunto. Se debe tener presente que el único momento en que puede darse este tipo de reconocimiento es al tiempo de
practicar la inscripción de nacimiento del recién nacido.

La repudiación es el acto jurídico unilateral, solemne e irrevocable, por medio del cual se rechaza el reconocimiento
voluntario. El legislador permite al hijo reconocido librarse de los efectos del reconocimiento sin necesidad de accionar en
juicio, para ello la repudiación debe hacerse por escritura pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo para producir efectos respecto de terceros.

Pueden repudiar el reconocimiento:

— El hijo reconocido, salvo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita.
Como expresa Corral, la imposibilidad de repudiación puede justificarse en la reprobación legal de una contradicción de
una conducta previa que ha consentido en proclamarse públicamente hijo de una persona y la pretensión posterior de
restar efectos al reconocimiento que determina esa filiación anteriormente admitida; se trataría de una manifestación de la
doctrina de los actos propios en derecho de familia587. El art. 192 CC señala que la aceptación es expresa cuando se toma el
título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial (por ejemplo el hijo demanda al padre por

587H. CORRAL TALCIANI, "La doctrina de los actos propios en el Derecho de Familia chileno", en Cuadernos de Extensión, U. de los Andes, 18 (2010),
p. 115. Afirma además el autor que los herederos del hijo que acepta expresa o tácitamente el reconocimiento son alcanzados también por los efectos
del acto propio de su causante, por lo que tampoco podrán repudiar el reconocimiento.
213
alimentos); es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido
ejecutar sino en ese carácter (por ejemplo, cuando concurre aceptando la herencia). Si el hijo es mayor de edad la repudiación
debe hacerla en el plazo de un año contado desde que tomó conocimiento del reconocimiento; si es menor de edad al tiempo
del reconocimiento, el plazo de un año se cuenta desde que llegado a la mayoría de edad toma conocimiento de él.

— El curador del mayor de edad que se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, para lo cual necesita
autorización judicial. Si el hijo es disipador bajo interdicción no necesita autorización de su representante legal ni de la
justicia para repudiar.

— Los herederos del hijo en tres casos: cuando se reconoció a un hijo muerto, para lo cual tienen el plazo de un año desde
el reconocimiento; cuando el reconocido menor de edad fallece antes de llegar a la mayor edad, en cuyo caso tienen el plazo
de un año desde el fallecimiento y; cuando el reconocido mayor de edad fallece antes de expirar el plazo que tiene para
repudiar, para lo cual cuentan con el lapso que falta para completar dicho plazo.

Así efectuada la repudiación, privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente
(art. 191 inc. 5º CC).

Cabe recordar que es posible que el reconocimiento haya dado lugar a la filiación matrimonial del hijo nacido antes del
matrimonio de los padres (arts. 180 y 185 CC), en cuyo caso la repudiación impide que se determine legalmente dicha
filiación (art. 194 CC).

Así como la ley permite que se puedan reconocer hijos sin correspondencia con la verdad filiativa, se permite que se
pueda repudiar el reconocimiento aunque sea efectiva la filiación a que dio lugar.

No se debe confundir la repudiación que es un acto jurídico unilateral y extrajudicial, con la impugnación que es una
acción judicial. Ambas permiten dejar sin efecto el reconocimiento voluntario. Conviene tener presente además que si bien
el reconocimiento es irrevocable, se puede impetrar su nulidad en juicio por vicios de la voluntad, como se verá más
adelante.

Concordante con lo que establece el Código Civil, el art. 6º Nº 1 de la Ley sobre Registro Civil señala que los instrumentos
por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia ese reconocimiento se subinscribirán al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran.

Reconocimiento provocado: es aquel que se realiza en el marco de un juicio de filiación. Se denomina provocado
precisamente porque el reconociente no ha formulado su declaración espontáneamente por alguno de los medios que señala
el art. 187 CC, pero sí lo hace cuando concurre como demandado en un juicio de reclamación de filiación. Se trata de una
situación legítima por cuanto puede tratarse, por ejemplo, de un padre que se encuentra en absoluta ignorancia de la
gestación y nacimiento del hijo hasta que es citado a juicio. Entablada la acción de reclamación el demandado puede
comparecer en el juicio y reconocer judicialmente su paternidad o maternidad, en cuyo caso, tal reconocimiento se reduce
a un acta que se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal debe remitir al
Registro Civil copia auténtica (art. 199 bis inc. final CC). Con esta fórmula se ha reemplazado la antigua citación a confesar
paternidad o maternidad que regulaban los hoy derogados incs. 2º, 3º y 4º del art. 188 CC.

Además del reconocimiento, la filiación no matrimonial puede quedar determinada por sentencia firme en juicio de
filiación como indica expresamente el art. 186 CC.

4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TRA

Como se anticipó, la determinación de la filiación de menores nacidos mediante TRA resulta en nuestra legislación de lo
dispuesto en el art. 182 CC que prescribe que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de

214
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas, con independencia de la verdad filiativa
biológica. Además, tal filiación no puede impugnarse ni puede reclamarse una distinta.

CAPÍTULO III LAS ACCIONES DE FILIACIÓN Y SUS EFECTOS

1. Principios, características, régimen probatorio; 2. Acción de reclamación: de filiación matrimonial y de filiación

no matrimonial; 3. Acción de impugnación: impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del
matrimonio; impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento; reclamación e impugnación ejercida
en forma simultánea; impugnación de la maternidad; 4. Acción de desconocimiento y de nulidad del
reconocimiento.

1. PRINCIPIOS, CARACTERÍSTICAS, RÉGIMEN PROBATORIO

En materia de determinación de la filiación, la ley chilena posibilita la investigación de la paternidad y la maternidad y

lo hace por medio de acciones judiciales específicas y de un régimen probatorio amplio, bajo la orientación del derecho a
la identidad, como uno de los principios rectores del sistema filiativo.

Originalmente el Código Civil no permitía la investigación de la paternidad, solo se consideraba la posibilidad de que un
hijo nacido fuera de matrimonio citara al presunto padre a reconocer su paternidad en sede judicial; el reconocimiento que
se podía producir (normalmente se tenía por reconocida en virtud de la no comparecencia luego de dos citaciones) solo tenía
como efectos otorgar alimentos al hijo. Por el contrario, si el citado concurría y negaba su paternidad el asunto terminaba
sin posibilidad de indagaciones sobre la verdad biológica. La situación de la maternidad era diversa, porque se permitía
probarla en juicio por testimonios fehacientes que acreditaran el parto y la identidad del hijo, aunque, claro está, no podía
intentarse acción contra ninguna mujer casada (antiguo art. 288 CC). Posteriormente los cambios legislativos fueron
abriendo la posibilidad de investigar la paternidad con finalidades restringidas a la obtención de ciertos derechos: primero
asociada solo al otorgamiento de alimentos (ley Nº 5.750 de 1935); luego para obtener la calidad de hijo natural y con ello,
además de alimentos, derechos hereditarios (ley Nº 10.271 de 1952); hasta el día de hoy donde la investigación de la
paternidad y maternidad es amplia y tiene un fin en sí mismo, cual es conocer el origen biológico y con ello afianzar la
identidad y la dignidad como persona, posibilitando además un goce igualitario de derechos (ley Nº 19.585 de 1998).

Las formas de determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial que se han estudiado hasta el momento (el
hecho del parto y la identidad del hijo; la concepción o nacimiento dentro del matrimonio y la correspondiente presunción
de la paternidad del marido o el reconocimiento del hijo) operan fuera del ámbito judicial, y en definitiva no establecen una
verdad absoluta, incluso, como se ha señalado, pueden —a sabiendas— no corresponderse con la verdad biológica (por
ejemplo, el padre que con conocimiento reconoce como hijo a quien no lo es). El derecho de toda persona a conocer su
origen biológico es superior a la verdad formal a que dan lugar las formas extrajudiciales de determinación de la filiación,
al conectarse con la dignidad de toda persona. A partir de aquel derecho a la identidad, gran principio orientador del sistema,
se configuran dos principios en materia de acciones de filiación:

— El principio de la libre investigación de la paternidad y la maternidad, conforme al cual toda persona tiene derecho a
indagar en juicio quiénes son sus padres; sin perjuicio de la indemnización a que pueda resultar obligado quien ejerza una
acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada (art. 197 inc. 2º CC). Una
manifestación de este principio es el carácter imprescriptible e irrenunciable de la acción de reclamación (art. 195 CC).

— El principio de primacía de la verdad biológica o real por sobre la verdad formal, conforme al cual tanto las reglas y
presunciones legales como el reconocimiento voluntario que representan una verdad formal no tienen carácter absoluto y
pueden ser contradichas en juicio. Una de sus manifestaciones es la aceptación de toda clase de pruebas en juicio,
especialmente de las pruebas periciales de carácter biológico (art. 198 CC). Como se trata de una primacía no es absoluta,
presentándose situaciones en las que el legislador, principalmente por razones de paz social, prefiere la verdad formal; así

215
ocurre por ejemplo con la regla legal sobre paternidad y maternidad derivadas de las TRA o con la posesión notoria, como
se verá.

El Código Civil regula cuatro acciones de filiación: la acción de reclamación de filiación, la acción de impugnación; la
acción de desconocimiento de la paternidad del marido y la acción de nulidad del reconocimiento. Las dos primeras son
estructurantes del sistema pues, en base los principios vistos, permiten constituir o desvirtuar, según el caso, un estado civil;
al respecto ha señalado la Corte Suprema: las acciones de reclamación e impugnación de la paternidad, consagradas por
el nuevo estatuto filiativo se sustentan en la premisa de la verdad biológica, en el sentido que lo que por ellas se pretende
es la declaración de la existencia de una determinada filiación en el primer caso y, en el segundo, la declaración de que la
filiación que se ostenta no es real. Agrega la Corte que han sido previstas para aquéllos casos en que no existe coincidencia
entre la filiación legal y la innata (Corte Suprema, sentencia de 21 de octubre de 2013, en autos rol Nº 4311-13).

En cuanto a las reglas adjetivas, son competentes para conocer de las acciones de filiación los tribunales de familia (art.
8º Nº 8 ley Nº 19.968), en un proceso que tiene carácter secreto hasta que se dicte sentencia de término, y al cual sólo tienen
acceso las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 CC). Es legítimo contradictor en la cuestión de paternidad el padre
contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo y lo
son también los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,
también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla
(art. 317 CC).

La sentencia en un juicio por acción de reclamación o de impugnación debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción (art. 221 CC). Para la protección de los derechos de terceros de buena fe resulta fundamental la inscripción
de la sentencia. Y si bien el fallo judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea (art. 315 CC), no es menos cierto que en atención a los principios de la libre investigación
de la paternidad y la maternidad y de la preeminencia de la verdad biológica por sobre la formal, no se puede impedir que,
dentro de los límites legales, se intente una nueva acción judicial por otra o contra otra persona, por ello señala el art. 320
CC que Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a
quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre
que le desconoce. Las respectivas nuevas acciones se deben ejercer en conformidad con las reglas establecidas en el Título
VIII del libro I del CC y se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la
filiación.

Uno de los efectos más importantes de la sentencia se produce para el padre o madre cuando la filiación queda determinada
judicialmente contra su oposición. El legislador establece en el art. 203 CC una sanción civil de pérdida de derechos para
el padre o madre reticente a reconocer al hijo, consistente en la privación de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El
padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes, como por ejemplo, el derecho de alimentos para el hijo. Para que proceda la privación, es necesario que así
se declare en la sentencia y que de ello se deje constancia en la subinscripción correspondiente. En opinión de la doctrina,
para evitar los efectos del art. 203 CC, el demandado podría en cualquier momento del juicio, incluso conocido el resultado
de la pruebas periciales, reconocer voluntariamente al hijo588; algunas Cortes por su parte han expresado que tal efecto no
se aplicaría al padre que durante el juicio expresa tener dudas sobre la paternidad cuya filiación se reclama (así por ejemplo
Corte de Apelaciones de Copiapo, sentencia de 17 de agosto de 2007, en autos rol Nº 230-07).

La ley faculta al hijo que alcanza plena capacidad para restituir al padre o madre reticente en todos los derechos de los
que está privado, lo cual requiere de una manifestación de voluntad expresa y solemne del hijo efectuada por escritura
pública o por testamento. Tal declaración del hijo es indefectible. El tipo de instrumento que se emplea para el
restablecimiento de derechos al padre o madre tiene importancia para conocer desde cuándo se producen los efectos del
restablecimiento, así: el restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable; en cambio, el restablecimiento por acto testamentario producirá efectos

588
R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia, t. II, Santiago 2010, 7ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 441.
216
desde la muerte del causante y como toda declaración testamentaria que no tiene tratamiento especial y expreso, debe
entenderse que es revocable por acto testamentario posterior a su otorgamiento.

En materia de régimen probatorio el inc. 1º del art. 198 CC proporciona dos líneas rectoras: primero, la admisión de toda
clase de pruebas en juicio para establecer la maternidad y la paternidad, lo que resulta concordante con la libertad probatoria
que consagra el art. 28 de la ley Nº 19.968 (Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del
conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad
a la ley); y segundo, que las mismas pueden ser decretadas no solo a petición de parte, sino también de oficio, lo que a su
turno resulta concordante con lo dispuesto en el inc. final del art. 29 de la ley Nº 19.968 (El juez, de oficio, podrá asimismo
ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario
producir en atención al conflicto familiar de que se trate).

§ Régimen especial de pruebas

Dentro de las pruebas posibles algunas presentan un régimen especial, así tenemos:

— La prueba testimonial por sí sola es insuficiente para establecer la paternidad y maternidad.

— Las presunciones deben cumplir con los requisitos del art. 1712 CC, esto es, deben ser graves, precisas y concordantes.
Mención especial merece el concubinato de la madre con el supuesto padre porque puede dar lugar a una presunción judicial
de paternidad en los términos del art. 210 CC. Para ello debe haberse suscitado durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción. Ahora bien, si el supuesto padre prueba que la madre cohabitó con otro durante el período legal
de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio
sin emplazamiento de aquél. De la norma no queda clara cuál es la finalidad y objetivo de este emplazamiento.

— Las pruebas periciales biológicas se deben practicar por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello,
designados por el juez. Las partes tienen derecho a solicitar, por una sola vez, un nuevo informe pericial biológico (art. 199
CC). La prueba más importante de este tipo es la prueba de ADN mediante muestra de sangre, ello por cuanto el ADN
contenido en la sangre posee patrones genéticos individuales que se van transmitiendo de generación en generación,
siguiendo un modelo compartido de herencia entre los padres y sus hijos. El examen busca determinar o descartar lazos
sanguíneos de paternidad o maternidad para lo cual se analizan genéticamente las muestras de sangre de todas las personas
involucradas: madre, hijo, presunto/s padre/s. La ley no establece su valor probatorio, sino que faculta al juez para que si lo
estima dé a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para
excluirla, según el caso. El Código además establece una sanción por la reticencia a quien con su actitud revela una conducta
contraria al esclarecimiento de la verdad, así La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará
presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Ahora bien, se entiende que
hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las
citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción.

— La posesión notoria de la calidad de hijo: consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y
amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. Sus elementos
constituyentes son: nombre, trato y fama. La posesión notoria pone en evidencia una realidad social y es, conforme al art.
200 CC un medio de prueba que sirve también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación de un hijo
respecto de determinada persona589. Constituye una verdadera excepción al derecho de identidad que inspira la normativa

589Se debe tener presente que la posesión notoria, de acuerdo con el derecho consuetudinario indígena, cumple un rol diverso a la posesión notoria del
Código Civil, dado que mientras en este último es solo un medio que sirve para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, incluso de
modo preferente a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción, cumplidas cierta exigencias; en el ámbito indígena
constituye un título, que reconoce la existencia del estado civil ya adquirido conforme a la costumbre de los pueblos originarios. En materia de familia
de etnias indígenas en nuestro país, la posesión notoria del estado civil de padre, madre, cónyuge o hijo se considera como título suficiente para
constituir en favor de los indígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiación legítima y del
matrimonio civil. Para acreditarla, conforme lo señala el art. 4º de la ley Nº 19.253, bastará la información testimonial de parientes o vecinos, que podrá
rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena suscrito por el Director. Al respecto se puede
217
que estableció la ley Nº 19.585, pero no autoriza a crear un estado por el trascurso del tiempo, sino que más bien posibilita
enervar una acción de reclamación fundada en la verdad biológica haciendo improcedente que se revierta un estatuto filiativo
que se posee y goza. Para ello se exige que la posesión notoria de la calidad de hijo haya durado a lo menos cinco años
continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable. Es tal su importancia por los lazos familiares de apego que se pudieron haber generado entre padre e
hijo, que el legislador en ciertos casos la prefiere a una verdad biológica en caso de conflicto de pruebas, salvo que resulte
inconveniente para el hijo: La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas
periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter
biológico (art. 201 CC). Lo que debe primar es la prevalencia que se debe dar al interés superior del hijo y así en algunos
casos, será mejor para el menor, mantener como padre a quien ha ejercido en muy buena forma tal papel (Corte de
Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 10 de enero 2013). Ahora bien, lo que debe quedar claro es que la posesión notoria
no genera un estado civil, sino que solo sirve para probarlo, pues no es una acción sino un medio de prueba de filiación.

— Finalmente, se debe mencionar la opinión del menor como un medio de prueba relevante reconocido por la
jurisprudencia, en materias de vital importancia para sus intereses, en que está envuelto su derecho sustantivo a la identidad;
además tener presente que el derecho a ser oído integra el derecho de toda persona a un debido proceso, en el que se
comprende precisamente el de expresar su parecer. La Corte Suprema ha precisado que Tan relevante y elemental resulta
cumplir la exigencia indicada para la decisión de un conflicto de esta naturaleza, que el legislador no ha acotado el trámite
de oír al menor a una oportunidad procesal fija y determinada, y/o a un número de audiencias reservadas también
preestablecido, lo que facilita a los jueces enfrentados a alcanzar una decisión, el hacer uso de la facultad prevista en la
parte final del artículo 27 de la ley Nº 19.968. Incluso ha señalado que el deber de otorgar al menor la posibilidad u
oportunidad de ser oído en la sustanciación de un proceso en que se pretende determinar su identidad, constituye un trámite
esencial del procedimiento cuya omisión debió salvar la Corte de Apelaciones de Arica, de modo que, al no hacerlo se ha
configurado la causal de nulidad formal prevista por el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación
con el artículo 800 del mismo cuerpo de normas (sentencia de 26 de febrero de 2014, en autos rol Nº 12057-2013).

2. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN: DE FILIACIÓN MATRIMONIAL Y DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

La acción de reclamación de estado de hijo busca establecer un estado civil filiativo que no se tiene. Se encuentra regulada
en el art. 195 inc. 2º y en los arts. 204 a 210 todos del CC. Entre sus características destacan que la reclamación de filiación
es un derecho, irrenunciable e imprescriptible, aunque veremos que en el caso de los herederos del hijo incapaz se hace
excepción a esto. Es una acción personalísima, que genera responsabilidad por su interposición de mala fe o con el propósito
de lesionar la honra de la persona demandada (art. 197 inc. 2º CC). Los efectos patrimoniales que se puedan generar como
consecuencia de lo resuelto en el juicio quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia.

Para los efectos de establecer quiénes son legítimos contradictores es necesario distinguir si lo que se reclama es la
filiación matrimonial o la no matrimonial. En el primer caso, la acción corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la
madre; si la entabla el hijo, debe dirigirse conjuntamente contra ambos padres, pues este tipo de filiación que se caracteriza
por el vínculo que une a los progenitores exige la doble parentalidad en términos que los demandados sean el padre y la
madre; no puede ser unipersonal. Del mismo modo, si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor
intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de nulidad de éste (art. 204 CC). Para un sector de la doctrina la expresión
intervenir que emplea el legislador se satisface con su emplazamiento y la notificación de todas las resoluciones, aunque no
comparezca ni realice gestiones en la causa590; para otro sector, el objetivo es que haga valer sus derechos en el litigio591.

La acción de reclamación de filiación no matrimonial corresponde al hijo o a su representante legal si es incapaz, en

interés de éste, contra su padre o su madre, individualmente; o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una
filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el art. 208 CC (art. 205 CC). Es interesante que el legislador
le dé titularidad al padre o a la madre para accionar reclamando la filiación del hijo solo cuando éste tiene determinada una

revisar M. ACUÑA SAN MARTÍN, "Etnias, estado civil y familia", en El Mercurio Legal, julio 2013 y la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco
de 15 de julio de 2013, autos rol Nº 332-2013.
590 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2010), cit., p. 425.
591 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia, Santiago 2007, 10ª ed., Lexis Nexis, p. 297.

218
filiación distinta y no cuando no tiene determinada su filiación. La justificación que existe es que en este último caso, el
padre o madre interesados no requieren concurrir a los tribunales, ya que pueden reconocer al hijo por alguno de los medios
legales.

Reclamada la filiación matrimonial o no matrimonial el juez se encuentra facultado para decretar alimentos provisionales,
en los términos del art. 327 del CC, esto es, para mientras dura el juicio y sin perjuicio de la restitución que fuere procedente
(art. 209 CC).

La persona demandada en juicio de reclamación de filiación puede asumir distintas actitudes: puede comparecer y
reconocer su paternidad o maternidad, produciéndose los efectos que señala el art. 199 bis inc. 2º CC ya estudiado; puede
no comparecer a la audiencia preparatoria o comparecer y negar su paternidad o maternidad o manifestar dudas sobre ella,
en cuyos casos el juez debe ordenar de inmediato la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado (art. 199 bis CC). Si en definitiva
se dicta sentencia determinando judicialmente la paternidad o maternidad contra la oposición del padre o madre se
producirán los efectos de privación de derechos del art. 203 CC ya revisados. La sentencia respectiva es declarativa y no
constitutiva del estado filiativo, carácter que subyace de lo dispuesto en el art. 181 CC.

Conforme al art. 208 CC si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán
ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
Esta norma es aplicable tanto cuando se trata de filiación matrimonial como no matrimonial. La acción de impugnación que
es prescriptible se beneficia en este caso con las características de la acción de reclamación que no lo es, por ello el inc. 2º
del art. 208 CC señala que, en este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º
de este Título.

El Código Civil regula dos supuestos en que se hace excepción a las reglas y características de la acción de reclamación:
la del hijo póstumo o cuyos padres fallecen dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto (art. 206 CC) y la del hijo
que fallece siendo incapaz (art. 207 CC):

— En el primer caso, si el hijo es póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes
al parto, la acción de reclamación puede dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, pero ya no
es imprescriptible, sino que el hijo tiene el plazo de tres años, contados desde la muerte o, si el hijo es incapaz, desde que
éste haya alcanzado la plena capacidad.

— En el segundo caso, del hijo que fallece siendo incapaz, la acción puede ser ejercida por sus herederos, con lo cual
deja de ser personalísima, pero también deja de ser imprescriptible, pues los herederos deben ejercerla dentro del plazo de
tres años contados desde la muerte del hijo. Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena
capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Si los
herederos son incapaces, el plazo o su residuo empezará a correr desde que alcancen la plena capacidad.

Ambos casos evidencian que la acción de reclamación no requiere intentarse en vida del supuesto padre o madre o en
vida del hijo cuya filiación es reclamada, por ello constituyen una excepción también a las reglas de los legítimos
contradictores señalados en los arts. 204 y 205 CC, pues permitirían dirigir la acción ya no contra el padre o madre, sino
contra sus herederos.

La doctrina ha criticado las restricciones en los plazos de interposición de estas acciones, y de legítimos contradictores,
especialmente en el caso del art. 206 CC por estimar que representa una discriminación arbitraria que genera diferencias
entre este hijo que tiene que sufrir la muerte temprana de su padre o no llega a conocerlo y el resto de los hijos; al tiempo
que es dudoso si el hijo cuyo padre fallece con posterioridad a los ciento ochenta días siguientes al parto puede accionar
contra los herederos del padre o no puede hacerlo, es decir, en el evento de haber fallecido el supuesto padre o madre ¿el
supuesto hijo se vería impedido de accionar para reclamar su filiación contra los herederos de aquél o aquélla, si no se
encuentra en los supuestos previstos en el art. 206 CC? ¿El derecho a la identidad personal del hijo que no se encuentra en
los supuestos previstos en el art. 206 CC cede frente al derecho a la integridad psíquica de los herederos del supuesto padre
o madre, a su derecho a la privacidad y al derecho a la propiedad sobre la herencia una vez que ha operado la sucesión por
causa de muerte a su favor?
219
 El Tribunal Constitucional, enfrentado a tales interrogantes ha hecho aplicación de los criterios propios de la hermenéutica
constitucional, específicamente de aquél que alude a la concordancia práctica y que exige que el intérprete pondere los
bienes y derechos en conflicto a fin de armonizarlos y solo en caso de no ser ello posible, de´ prevalencia a uno sobre los
otros. En ese entendido, el Tribunal intenta armonizar los derechos del supuesto hijo y de los herederos, procurando que
ninguno de ellos quede anulado. Desde esa perspectiva, ha afirmado que: puede sostenerse que los derechos a la integridad
psíquica y a la honra de los herederos podrían verse afectados por el solo hecho de deducirse una acción de filiación que
perturbe la tranquilidad y seguridad de la familia, unido a la posibilidad de que deba autorizarse la exhumación del cadáver
del supuesto padre o madre para practicar las pruebas biológicas correspondientes más allá´ de los supuestos restrictivos
que consagra el artículo 206 del Código Civil...sin embargo, resulta evidente que la eventual afectación de la honra de la
familia y de la tranquilidad psíquica de sus integrantes se ve mitigada si la legislación permite que el accionante de mala
fe pueda recibir alguna sanción por su proceder perturbador, como ocurre con alguna de las vías mencionadas en el
párrafo final del considerando decimoctavo de esta sentencia. Además especifica que, parece importante diferenciar entre
el reclamo destinado a constatar la calidad de hijo y aquel que, además, pretende consolidar los efectos patrimoniales que
de ello se derivan. Estos últimos se encuentran afectos a las limitaciones contenidas en el artículo 195 del Código Civil que
precisa: "La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los
artículos que siguen. El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia".

Considera el Tribunal que si el supuesto padre ha fallecido después de transcurridos los ciento ochenta días siguientes al
parto, el demandante quedara´ siempre con la interrogante abierta acerca de su origen y, por ende, de su verdadero nombre,
que es un atributo de la personalidad. En otro orden de consideraciones, estimado que el criterio de hermenéutica
constitucional conocido como la regla del "efecto útil" exige propiciar interpretaciones que no priven absolutamente de
efectos a los valores, principios y reglas constitucionales y desde este punto de vista, no corresponde acoger una
interpretación que, restringiendo la posibilidad de obtener el reconocimiento de la paternidad solo a la concurrencia de
los supuestos previstos en el artículo 206 del Código Civil, pugne con el artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución,
dejando sin efecto el derecho a la identidad personal, en estrecho ligamen con el valor de la dignidad humana, consignado
en su artículo 1º, inciso primero. Por las razones apuntadas el Tribunal ha decidido que el art. 206 CC resulta contrario al
art. 5º, inc. 2º de la Carta Fundamental, en relación con su art. 1º, inciso primero.

Por otro lado, en cuanto a la igualdad ante la ley, estima el Tribunal que la diferencia de trato introducida por el art. 206
CC importa que si, como en la especie, una persona se entera de su verdadera filiación después de transcurridos 180 días
de la muerte de su padre, frente a quien lo hace antes de transcurrido ese término, y como consecuencia de ello, se ve
privada de poder accionar en pos del reconocimiento de la paternidad respectiva, ve afectado su derecho a la igualdad
ante la ley [...] y ha declarado que, en consecuencia, la aplicación del art. 206 CC, resulta contraria al art. 19 Nº 2 de la
Constitución592. Como advierte la doctrina, lo que está en juego aquí es la relación entre el derecho a la identidad y la
filiación y la relación entre aquél derecho y la certeza jurídica, al punto de cuestionarse si el derecho a la identidad debe o
no ceder ante la certeza jurídica y el respeto de la vida privada de la familia y parientes593.

Es pertinente tener presente que el art. 317 CC también se refiere a los legítimos contradictores, aunque no coincide
plenamente con la extensión subjetiva de las normas del Título VIII del Libro I del Código. Dispone la norma:

Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión
de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.

592 Así en sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2009, rol Nº 1340-09 y en términos similares en sentencia del 6 de marzo de
2014, en autos rol Nº 2408-13-INA. En otras oportunidades el Tribunal ha acogido parcialmente los recursos interpuestos en contra del art. 206 CC
sólo en lo que atinge a la exigencia de que el presunto padre haya debido fallecer dentro del plazo de ciento ochenta días posteriores al nacimiento del
hijo para que sea procedente la reclamación de la filiación respecto de los herederos de aquél, así por ejemplo en sentencia de 4 de septiembre de 2012,
en autos rol Nº 2035-11-INA.
593 Algunas de estas cuestiones aparecen planteadas a propósito del análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional por C. RIVERO FERRADA,

"Sentencias del Tribunal Constitucional relativas al artículo 206 del Código Civil: tensión entre el derecho a la identidad y la certeza jurídica", en
Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, 1 (2013), pp. 377-392.
220
 Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá
dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada
por aquel o decidan entablarla.

La Corte Suprema ha señalado que del tenor literal del inciso segundo antes transcrito, se infiere que el artículo 317 del
Código Civil constituye la regla general en materia de acciones de filiación y que el legislador no distingue situaciones
particulares, pues, luego de definir quiénes son "legítimos contradictores", amplía el concepto y lo extiende también a los
herederos. Por consiguiente, no puede sino entenderse que la ley autoriza expresamente al hijo para dirigir la acción de
reclamación en contra de los herederos del presunto padre si éste fallece antes de la demanda y para continuarla en su
contra, si el deceso tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpretación se refuerza aún más si se tiene presente que el
artículo 318, modificado por la misma ley Nº 19.585, resolvió el problema de la multiplicidad de herederos al disponer
que: "El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los herederos que
citados no comparecieron".

Reconoce la Corte que como se trata de una regla general, nada impide la existencia de excepciones a ella y es así como,
tratándose de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, el artículo 206 del Código Civil, prevé dos
situaciones especiales, lo que permite afirmar que la transmisibilidad de la acción a los herederos está limitada por la ley.
En efecto, tal norma contempla los casos del hijo póstumo, esto es, el del nacido después del fallecimiento del padre y el
del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, preceptos que prevalecen sobre la regla del
artículo 317. En consecuencia, en estas hipótesis, el hijo sólo puede demandar a los herederos del padre o de la madre
fallecidos en el término de tres años contados desde la muerte del progenitor, o desde que el hijo alcance la plena
capacidad, si a esa fecha no lo era. Lo dicho precedentemente se explica porque el fallecimiento del padre antes del parto
o del padre o madre dentro del plazo señalado, es el máximo que fija el legislador para considerar que el difunto puede ser
su padre o madre (sentencia de 11 de abril de 2011, en autos rol Nº 522-2011).

3. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN: IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DENTRO DEL
MATRIMONIO; IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO; IMPUGNACIÓN DE LA
MATERNIDAD

La acción de impugnación es aquella que tiene por objeto obtener en juicio que se deje sin efecto una filiación ya
determinada por no ser efectivos los hechos en que se funda; lo que se discute es si quien aparece como padre o madre es
en realidad el padre o madre biológica. Se encuentra regulada en los arts. 211 a 220 del CC que distinguen tres supuestos:
la impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio; la impugnación de la paternidad
determinada por reconocimiento; y la impugnación de la maternidad. Antes de revisarlos conviene tener presente que no
procede la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 320
CC, esto es, que siempre un tercero puede ejercer las acciones pertinentes para que se investigue su paternidad o
maternidad o su calidad de hijo, porque no hay prescripción ni fallo alguno que puedan oponerse a ello (art. 220 CC).

§ IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DENTRO DEL MATRIMONIO

Se trata de impugnar la filiación matrimonial del hijo, por lo mismo, dado que la sentencia afectará no solo al padre, sino
también a la madre, en el juicio la madre será citada, pero no obligada a comparecer (art. 215 CC). Son titulares de la acción:

— El marido (art. 212 CC), dentro de los 180 siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de
un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. El
legislador presume que el marido tuvo conocimiento inmediatamente del parto, si tenía residencia en el lugar del nacimiento
del hijo, salvo que pruebe que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto. Si al tiempo del nacimiento el marido
se hallaba ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo que se
pruebe que la mujer ocultó el parto.

— Los herederos del marido, cuando éste muere sin conocer el parto, o fallece antes de vencido el término que tiene para
impugnar (art. 213 CC). Ellos tienen el mismo plazo que su causante o el tiempo que faltare para completarlo. Cesa su
221
derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. La norma no
señala desde cuándo debe contarse el plazo que tienen los herederos para impugnar; la Corte Suprema ha señalado al
respecto: no puede desconocerse que la muerte del marido es el hecho que da origen a la condición de heredero y que
autoriza a éstos, a ejercer la impugnación de filiación en contra del supuesto hijo, por lo que apareciendo ligado este
derecho al deceso del padre, lo lógico es que el plazo para su ejercicio, debe contabilizarse a partir de la verificación del
mismo; garantizándose de este modo, además, la certeza y consolidación en el estatuto filiativo (sentencia de 30 de octubre
de 2012, en autos rol Nº 3674-2012).

— Toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual (art. 213 CC), cuando el marido muere sin
conocer el parto, o fallece antes de vencido el término que tiene para impugnar. Estas personas tienen el mismo plazo que
el marido o el tiempo que faltare para completarlo. Cesa su derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento público.

— El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la plena
capacidad (art. 214 CC).

— El representante legal del hijo incapaz (art. 214 CC), en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento.

— También puede impugnar el que se pretende verdadero padre biológico, para lo cual deberá ejercer simultáneamente
las acciones de impugnación de la filiación matrimonial existente y de reclamación de la nueva filiación. En este caso, no
regirán para la acción de impugnación los plazos de prescripción (art. 208 CC).

§ Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento

La paternidad que ha quedado determinada en virtud de un reconocimiento voluntario puede ser impugnada por:

— El propio hijo reconocido, dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento. Ya sabemos
que el hijo puede repudiar el reconocimiento en la forma y plazos que señala el art. 191 CC, sin embargo, además puede
ejercer la acción judicial de impugnación.

— El representante legal del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento, por remisión del art.
216 inc. 2º al art. 214 ambos del CC.

— Los herederos del hijo si éste muere desconociendo el reconocimiento, o antes de vencido el plazo para impugnar la
paternidad. La acción les corresponderá por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la
muerte del hijo. Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio
de sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la
producen.

— Toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer
su derecho (art. 216 inc. final CC). En cuanto a la naturaleza del interés que se requiere para accionar, la doctrina se
encuentra dividida entre aquellos que estiman que es necesario un interés patrimonial y los que proponen que al no distinguir
la ley el interés puede ser pecuniario, moral o de otra índole594. La Corte Suprema en fallo reciente ha sentado un criterio
amplio basado en el principio de igualdad que se concreta, entre otros aspectos, en la facultad de cualquier persona de
accionar con el fin de establecer su verdadera filiación, esto implica que se debe interpretar el "interés" exigido en el art.
216 CC como habilitante para el ejercicio de la acción para impugnar la paternidad determinada por reconocimiento, a la
luz del referido principio y que, en consecuencia, no puede limitarse a lo meramente patrimonial o económico que así
considerado es contradictorio con la propia normativa del Derecho de Familia que en varios artículos (225 y 330 Código
Civil, 12 Nº 2 ley Nº 19.620), dejan en claro que el elemento patrimonial no es el preponderante al momento de decidir en
estas materias como tampoco puede ser obstáculo para ejercer la acción debiendo aquilatarse y ponderarse en su justa
medida; en consecuencia, señala que si del mérito de los antecedentes, en especial una pericia biológica que da cuenta que

594 Ambas posturas aparecen referidas en R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2010), cit., p. 449.
222
los actores no son los abuelos biológicos de la niña de autos y de las consecuencias morales y materiales que aquello
conlleva, surge de manera inequívoca que existe un interés actual que se encuadra al exigido por el referido precepto legal,
que los legitima para ejercer la acción de impugnación (rol Nº 7779-2014, de 20 de octubre de 2014). La Corte también ha
tenido oportunidad de precisar en relación a los titulares de la acción de impugnación del reconocimiento a que alude este
inciso final del art. 216 CC que el mismo excluye al padre biológico, de lo contrario, existiría una manifiesta contradicción
entre esa norma y lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 189 del Código Civil, conforme al cual el reconocimiento
es irrevocable (sentencia de 23 de mayo de 2013, en autos rol Nº 1258-2013).

— También puede impugnar el que se pretende verdadero padre biológico, para lo cual deberá ejercer simultáneamente
las acciones de impugnación de la filiación matrimonial existente y de reclamación de la nueva filiación. En este caso, no
regirán para la acción de impugnación los plazos de prescripción (art. 208 CC).

§ Impugnación de la maternidad

Para impugnar la maternidad es necesario desmentir los hechos en que se basa, es decir, probándose falso parto, o
suplantación del pretendido hijo al verdadero (art. 217 inc. 1º CC). A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude
de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el
hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219
CC). La sentencia que sancione el fraude o la suplantación debe declarar expresamente esta privación de derechos y debe
ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Tienen derecho a impugnar la maternidad:

— El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, dentro del año siguiente al nacimiento.

— El verdadero padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la
determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto, para ello pueden ejercer la acción en cualquier tiempo.
Si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamación,
deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena capacidad. No obstante haber expirado los plazos
indicados, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir
o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho.

— Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión
testamentaria o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil. En este
caso la acción expirará dentro de un año, contado desde el fallecimiento de dicho padre o madre (art. 218 CC). En este caso,
el interés que justifica la legitimación de los terceros es específico.

4. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO Y ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO

§ Acción de desconocimiento

Se trata de una acción que intenta desconocer la paternidad matrimonial derivada de la presunción pater is est que
consagra el art. 184 del CC. Conforme al inc. 2º de dicho artículo, tal presunción no se aplicaría respecto del niño que nace
antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al
tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. En esta acción lo que se discute es la existencia de los requisitos
para aplicar la presunción legal de paternidad y no la veracidad de la filiación como ocurre en una acción de impugnación
cuya interposición queda a salvo; por lo mismo, dos son los requisitos que se deben probar para ejercer la acción de
desconocimiento: que el hijo nació dentro de los 180 días siguientes al matrimonio, lo que se acredita con los respectivos
certificados de matrimonio y de nacimiento; y que el marido, al tiempo del matrimonio no conocía el embarazo de la mujer,
con lo cual se invierte la carga de la prueba y corresponderá al hijo demandado acreditar que el marido conocía el estado de
gravidez de la mujer. El marido no podrá ejercer la acción de desconocimiento si por actos positivos ha reconocido al hijo
después de nacido; constituyéndose aquí un nuevo caso de aplicación de la doctrina de los actos propios en el Derecho de
Familia. Explica Corral que el Código considera en este caso que la contradicción de conducta es impeditiva de la pura

223
acción de desconocimiento, pero que ella no alcanza a privar al supuesto padre de la acción de impugnación de la
paternidad, en la cual debe probar que el hijo no es suyo595.

Si bien la acción de desconocimiento no es una acción de impugnación, debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa
en los arts. 212 y siguientes CC, es decir, debe interponerse dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo
conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer, siendo aplicables también las presunciones de los incisos 2º y 3º de dicho artículo.
Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para ejercer la acción, ésta corresponderá a sus
herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el
tiempo que faltare para completarlo. Como el resultado de la acción puede afectar la filiación matrimonial del hijo que
estaba determinada en virtud de la presunción legal de paternidad del marido, en el juicio la madre debe ser citada, pero no
obligada a comparecer (art. 215 CC).

Si la acción es acogida y, por tanto, la paternidad del marido resulta desconocida, se altera la filiación matrimonial del
hijo, sin perjuicio de que la misma pueda ser reclamada posteriormente de acuerdo con las reglas establecidas en el Título
VIII del Libro I del CC (art. 184 inc. final CC).

Conforme al art. 6º Nº 2 de la Ley sobre Registro Civil, se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo al que se refieran las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de
expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio.

§ Acción de nulidad del reconocimiento

El reconocimiento es, como se dijo, un acto jurídico unilateral, por lo mismo no puede ser revocado una vez otorgado,
pero puede ser invalidado por ausencia de alguno de los requisitos esenciales a todo acto jurídico, modificándose con ello
la filiación matrimonial o no matrimonial que se había determinado en virtud de él. Lo que se discute no es la veracidad de
la filiación biológica de quien aparece como padre o madre (propio de una acción de impugnación), sino la existencia de un
vicio de nulidad del acto. Por su carácter de acto jurídico debe entenderse que también el acto de repudiación del
reconocimiento puede ser objeto de una acción de nulidad conforme a las reglas generales.

El art. 202 CC contiene una regla expresa respecto del plazo de prescripción especial cuando la acción de nulidad se
intenta por vicios de la voluntad del reconociente, del siguiente tenor: La acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o,
en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado (distinción que guarda armonía con lo dispuesto en el art. 1691
CC). Salvo esa situación especial respecto del plazo que lo restringe de cuatro años (art. 1691 inc. 2º CC) a un año, la
nulidad del reconocimiento se rige por las reglas generales de nulidad de los actos y contratos del Libro IV del Código y
por tanto se debe recurrir al sistema general de la voluntad viciada por error, fuerza y dolo y de las demás causales de
invalidez (falta de solemnidades, incapacidad del otorgante).

En cuanto a la legitimación activa para ejercer la nulidad por vicios de la voluntad, las normas sobre acciones de filiación
no señalan nada particular, por tanto debe aplicarse lo dispuesto en el art. 1684 CC, conforme al cual no puede ser declarada
por el juez de oficio sino solo a petición de parte; y solo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes o por sus herederos o cesionarios; pudiendo sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.
Tendrán la legitimación pasiva el hijo reconocido o su representante legal si fuera incapaz.

Conforme al art. 6º Nº 6 de la Ley sobre Registro Civil se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo al que se refieran las sentencias que anulan el acto de reconocimiento o el de repudiación.

595 H. CORRAL TALCIANI, La doctrina de... cit., p. 113.

224
 TÍTULO SEGUNDO EFECTOS DE LA FILIACIÓN

CAPÍTULO I EFECTOS QUE SE DERIVAN DE LA FILIACIÓN ENTRE PADRES E HIJOS (1º). GENERALIDADES

1. Evolución legal; 2. Momento a partir del cual se producen los efectos; 3. Medidas de protección de terceros; 4.
El derecho al cambio de nombre y sus efectos; 5. Derechos y obligaciones entre padres e hijos: autoridad paterna y
patria potestad.

1. EVOLUCIÓN LEGAL

En materia filiativa, el derecho de familia original del Código Civil se construía sobre dos pilares fundamentales: la patria
potestad exclusiva del padre quien gozaba de poderes absolutos en su ejercicio y una filiación legítima altamente
favorecida596. El modelo de familia era fuertemente jerarquizado, basado en el poder del marido sobre la mujer y sobre los
hijos legítimos nacidos del matrimonio597. Sucesivas reformas, particularmente durante el siglo XX, han modificado tales
pilares y modelo (leyes Nºs. 5.521 de 1934; 5.750 de 1935; 10.271 de 1952; 19.585 de 1998 y 19.629 de 1999). La patria
potestad deja de ser una prerrogativa del padre; se permite la investigación de la paternidad y la maternidad ilegítima
inicialmente solo para efectos alimentarios y luego, para otorgar algunos derechos sucesorios al hijo natural; se eliminan las
categorías de hijos de dañado ayuntamiento, hasta que en definitiva se suprimen todas las diferencias en cuanto a los efectos
de la filiación entre los hijos que tienen una filiación legalmente determinada.

Antes de la ley Nº 19.585 respecto de los hijos legítimos existía autoridad paterna y patria potestad, derecho de alimentos
forzosos y derechos hereditarios; éstos dos últimos era recíprocos. Los hijos de filiación natural solo se encontraban
vinculados con el padre o madre que los había reconocido y no con el resto de su ascendencia, tenían derecho a alimentos
y derechos sucesorios aunque disminuidos en relación con los hijos legítimos. Los hijos simplemente ilegítimos (nacidos
fuera del matrimonio y no reconocidos) solo tenían derecho a reclamar alimentos necesarios, por regla general.

La ley Nº 19.585 de 1998, de reforma del Código Civil en materia de filiación, tuvo dentro de sus objetivos suprimir la
distinción entre hijos legítimos y naturales, igualar la condición jurídica de todos los hijos y facilitar la determinación de la
filiación.

Considerando el principio de igualdad entre todos los hijos, hoy no se presentan diferencias en cuanto al goce de derechos.
Una vez que la filiación se encuentra legalmente determinada se producen iguales efectos entre los hijos de filiación
matrimonial y no matrimonial (art. 33 CC). Como contrapartida se eliminó la idea de que los hijos estaban especialmente
sometidos al padre, para evitar discriminaciones, y se amplió el ámbito subjetivo de aplicación del deber de socorro que
tienen los hijos abarcando a todos los ascendientes598.

El legislador solo considera actualmente normas diferenciadas de ejercicio de los derechos y deberes para cuando los
padres viven juntos y para cuando viven separados, con independencia de la existencia o no de vínculo matrimonial.

2. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS

Conforme al art. 181 CC la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero estos efectos se
retrotraen a la época de la concepción del hijo, subsistiendo los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de
su determinación. Así las cosas, es posible sostener que los hijos de filiación no determinada no tienen derechos que ejercer
respecto de un padre y/o una madre.

596 C. DOMÍNGUEZ HIDALGO, "Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulación clásica y su revisión moderna", en Revista
chilena de derecho, vol. 32, 2, (2005), p. 207.
597 H. CORRAL TALCIANI, La familia en los 150 años... cit., p. 430.
598 L. ETCHEVERRY COURT, "Los derechos y obligaciones entre padres e hijos y la patria potestad", en Nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al

derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley Nº 19.585, Santiago 1999, Universidad de Chile, p. 102.
225
 3. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE TERCEROS

El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII del Código, que declara verdadera o falsa
la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el proceso, sino respecto
de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art. 315 CC); es decir, el fallo tiene efectos
absolutos en relación a la materia resuelta. La extensión de efectos eventualmente puede perjudicar situaciones ya
consolidadas, por ello el legislador establece normas protectoras de los derechos de terceros en ciertos casos. Para que opere
la protección resulta fundamental la inscripción de la sentencia; en tal sentido el art. 221 CC establece que la sentencia que
dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción,
con lo cual, la subinscripción de la sentencia, la buena fe de los terceros y la época de adquisición de sus derechos (antes de
la subinscripción), son los elementos fundamentales en la protección de terceros.

4. EL DERECHO AL CAMBIO DE NOMBRE Y SUS EFECTOS

El nombre es un derecho humano o esencial. En nuestro sistema constitucional, y desde la perspectiva personalista que
instituye, los derechos no están en las normas (internas o internacionales), no se constituyen en la norma positiva sino que
ella sólo los asegura, los respeta, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de la dignidad humana. Esos derechos
son los que enumera el art. 19 de la Constitución, los contenidos en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y
vigentes, y los que se incorporan al Derecho Interno en virtud del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, entre otros, el
derecho al nombre599.

La inscripción de nacimiento debe contener, entre otras menciones el nombre y apellido del nacido que indique la persona
que requiere la inscripción (art. 31 Ley sobre Registro Civil). A partir de ahí, toda persona tiene derecho a usar los nombres
y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento (art. 1º ley Nº 17.344).

En materia de niñez, la CDN se refiere al nombre en los artículos 7º y 8º. En el primero establece que el niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en
la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. El art. 8º por su parte, considera al nombre como
un elemento de la identidad del niño, y prescribe como compromiso de los Estados Partes respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilícitas. Cuando el niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad, como el nombre o
de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente
su identidad.

Legalmente se puede producir un cambio de nombres y apellidos como consecuencia de una rectificación de partidas en
el Registro Civil derivadas de un reconocimiento, de acciones de filiación o de una sentencia de adopción. Además de esas
situaciones, la ley Nº 17.344, que complementa el Código Civil, establece que cualquiera persona podrá solicitar por una
sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:

— Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o le menoscaben moral o materialmente. En concordancia con ello el art.
31 de la ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, establece que "No podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo,
impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en
cumplimiento de lo anterior, se opusiere a la inscripción de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviará de
inmediato los antecedentes al Juez de Letras del departamento, quien resolverá en el menor plazo posible, sin forma de
juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición. Estas adecuaciones
estarán exentas de impuestos.

— Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos,
o ambos, diferentes de los propios. En este caso se trata de modificar el nombre o apellido de la partida por uno distinto.
Conociendo de una causa de cambio de apellido, la Corte de Apelaciones de Concepción ha precisado que no se debe olvidar

599H. NOGUEIRA ALCALÁ, "Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico
nacional: doctrina y jurisprudencia", en Ius et Praxis, vol. 9, 1, (2003).
226
que en esta materia también es aplicable el interés superior del niño, contemplado en la Convención de Derechos del Niño,
ratificada por Chile. Entendiéndose como niños y niñas a los menores de 18 años, calidad que revestía la niña al inicio de
su petición en que su madre solicitaba el cambio de apellido, y que es relevante también para la decisión en esta materia,
pues es la propia menor quien solicita este cambio de apellido por las razones que se han dado, originadas porque en sus
sentimientos prevalece como padre el que, desde hace muchos años, es el conviviente de su madre y con quien ha formado
una nueva familia, con hijos comunes, y no su padre biológico (sentencia de 17 de octubre de 2013, en autos rol Nº 900-13,
antes y en semejante sentido Corte de Apelaciones de Coyhaique, sentencia de 12 de abril de 2010, en autos rol Nº 27-10).

— Cuando una persona haya sido conocida durante más de cinco años, con uno o más de los nombres propios que figuran
en su partida de nacimiento, el titular podrá solicitar que se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado. En este caso se trata
de suprimir uno o más nombres o apellidos que aparecen en la partidas por no uso.

— En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido
cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando
fueren iguales.

— Cuando los nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, se podrá solicitar autorización para traducirlos
al idioma castellano.

— Cuando los nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español se podrá solicitar autorización para cambiarlos,
si la pronunciación o escrituración de los mismos es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

Si se tratare de un menor de edad que careciere de representante legal o, si teniéndolo éste estuviere impedido por
cualquier causa o se negare a autorizar al menor para solicitar el cambio o supresión de los nombres o apellidos a que se
refiere esta norma, el juez resolverá, con audiencia del menor, a petición de cualquier consanguíneo de éste o del defensor
de menores y aun de oficio.

Es competente para conocer de todas estas materias el juez de letras del domicilio del peticionario. Se trata de una gestión
voluntaria, donde, no existiendo oposición, el tribunal debe proceder con conocimiento de causa, previa información
sumaria, de acuerdo al art. 2º inc. 5º de la mencionada ley. Los tribunales deben apreciar prudencialmente el mérito de las
justificaciones y pruebas de cualquiera clase que se produzcan (art. 819 del Código de Procedimiento Civil). Incluso, en
caso de oposición, la ley Nº 17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos, señala que se procede sin forma de
juicio, apreciando la prueba en conciencia.

No se autorizará el cambio de nombre o apellido o supresión de nombres propios si el respectivo extracto de filiación
que, como parte de su informe, debe remitir el tribunal a la Dirección General del Registro Civil e Identificación, apareciere
que el solicitante se encuentra actualmente procesado o ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena
aflictiva, a menos que en este último caso hubieren transcurrido más de diez años contados desde la fecha en que quedó
ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la pena.

La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresión de nombres propios,
surtirá efectos legales una vez que se extienda la nueva inscripción. Tratándose de personas nacidas en el extranjero y cuyo
nacimiento no está inscrito en Chile, será necesario proceder previamente a la inscripción del nacimiento en el Registro de
la Primera Sección de la comuna de Santiago.

En cuanto a los efectos del cambio de nombre, especialmente en lo que puede incidir en la filiación, habría que distinguir
entre aquellas consecuencias que son propias del interesado, aquello que dice relación con sus descendientes y aquello que
puede afectar a sus ascendientes. En cuanto al interesado, una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya
cambiado su nombre o apellidos sólo podrá usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos,
en la forma ordenada por el juez. El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos es un delito, del mismo modo que
lo es la utilización fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con
anterioridad al cambio de ellos. En ambos casos se sanciona con la pena de presidio menor en su grado mínimo.

227
 En cuanto a los ascendientes, el cambio de apellido no podrá hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no alterará
la filiación, por tanto, padres e hijos podrían tener apellidos diversos. La situación es distinta cuando se trata de los
descendientes sujetos a patria potestad, y también de los demás descendientes que consientan, pues a ellos sí alcanza el
cambio de apellidos, de tal modo que deberá realizarse la respectiva rectificación de sus partidas de nacimiento. Para estos
efectos, si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir también, en el mismo acto en que
solicite el cambio de su apellido, la modificación pertinente en su partida de matrimonio y en las partidas de nacimiento de
sus hijos.

5. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: AUTORIDAD PATERNA Y PATRIA POTESTAD

Los efectos de la filiación dicen relación tanto con los aspectos personales que vinculan a padres e hijos, como con los
aspectos patrimoniales. Apartándose de la forma como la mayoría de los ordenamientos jurídicos realiza la regulación de
ambos aspectos (en forma conjunta), nuestro Código comprende a los primeros dentro de lo que genéricamente se denomina
autoridad paterna, hoy mejor, autoridad parental para evocar un ámbito en que ambos padres interactúan con los hijos; y de
los segundos se hace cargo mediante la patria potestad. Tanto en la discusión de la ley Nº 19.585, como en la de la ley
Nº 20.680 se debatió la posibilidad de establecer un estatuto regulatorio único de los efectos de la filiación, lo que no
prosperó. En la primera, la idea se desechó principalmente en consideración a que la distinción entre ambas instituciones
respondía a la conveniencia de utilizar criterios y normas particulares para los aspectos pecuniarios y los de orden
personal600; en la segunda, la tarea unificadora y sistematizadora fue desechada por extralimitar la idea matriz del mismo,
cuyo objetivo era proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados601.

Hay que precisar también que si bien la relación de filiación se extiende durante toda la vida de sus protagonistas, los
principales efectos regulados lo son para la etapa en que los hijos no han llegado a la mayoría de edad, por ello, en la
generalidad de los efectos de la filiación de que trata el Libro I del CC las normas se refieren a menores de edad.

Respecto de los padres, cabe recordar la pérdida de derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes, cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o madre; al tiempo que se conservan todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo
o sus descendientes (art. 203 CC).

El criterio rector de las relaciones personales y patrimoniales paterno-filiales se encuentra consagrado expresamente en
el inc. 1º del art. 222 del Código, conforme al cual y como no podía ser de otro modo, la preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución
de sus facultades. La norma es una guía de la actuación de los padres, bajo la premisa de que el menor es un sujeto de
derechos, una persona, que por su minoría de edad es vulnerable y requiere de especial atención: el resguardo del principio
es entonces resguardo de su persona y del goce de sus derechos, pero no desde una óptica paternalista sino integral. El
interés superior de todo niño en alcanzar un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, se identifica con un contexto
familiar en el que participen activamente ambos progenitores (art. 7º CDN). Los hijos necesitan el contacto, trato y
comunicación lo más amplio posible con ambos padres para su desarrollo integral. El interés superior del menor exige un
protagonismo de los padres y concede al Estado un rol subsidiario en la materia.

En el análisis seguiremos la sistemática del libro I del Código para el estudio particular de los efectos de la filiación:
Título IX De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos; y Título X De la Patria Potestad.

600
Historia de la ley Nº 19.585, informe de 20 de noviembre de 1996.
601F. LATHROP GÓMEZ, "Comentarios a la reforma al Código Civil en materia de efectos de la filiación", en La Semana Jurídica, 58 (2013),
LegalPublishing, p. 7.
228
 CAPÍTULO II DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: LA AUTORIDAD PATERNA

1. Derechos y obligaciones entre padres e hijos: la autoridad paterna; 2. Deberes de los hijos para con sus padres:
respeto y obediencia a los padres; cuidado de los padres y demás ascendientes; 3. Derechos-deberes de los padres
para con los hijos: cuidado personal de los hijos, cuando los padres viven juntos, cuando los padres viven
separados y cuando uno de los padres ha fallecido; relación directa y regular entendida como derecho y deber;
crianza y educación de los hijos entendida como derecho y deber; facultad de corrección de los padres a los hijos;
situación especial del permiso para que el hijo menor salga del país.

1. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: LA AUTORIDAD PATERNA

La autoridad paterna o mejor, autoridad parental, es entendida como el conjunto de derechos y obligaciones que surgen
entre padres e hijos, principalmente relativos a la persona del hijo, y dotados de un fuerte contenido moral 602. Tiene una
finalidad precisa que es procurar al niño la protección y los cuidados indispensables a su desarrollo espiritual y material,
por tanto, es una potestad ejercida en función del interés del hijo, postulándose que su ejercicio debe disminuir en relación
con la autonomía progresiva de los menores603. Comprende sin embargo, también algunos deberes de los hijos hacía los
padres, como se verá.

2. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES: RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES; CUIDADO Y SOCORRO DE LOS
PADRES Y DEMÁS ASCENDIENTES

Parece tan natural y lógico que los padres estén obligados a proporcionar a los hijos los cuidados y atenciones, al menos
mínimos, para su desarrollo, que en ocasiones se olvida que los padres también tienen derechos y que los hijos tienen ciertos
deberes y responsabilidades al respecto. Algunos de estos deberes y responsabilidades corresponden al periodo de minoría
de edad; otros se extienden por toda la vida.

§ Deber de respeto y obediencia

Conforme al inc. 2º del art. 222 CC: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Se trata de dos deberes con fuerte
contenido moral. El primero (respeto) es perpetuo e implica una conducta considerada y adecuada de los hijos hacia los
padres, ausente de insultos y menosprecios; el segundo (obediencia) que es temporal y se extingue con la emancipación,
alude a cierto grado de dependencia y sujeción de los hijos respecto de los padres. El cumplimiento de este último deber ha
de ser compatible con la autonomía progresiva del menor (según su edad y madurez), con lo cual será mayor la dependencia
y sujeción a menor edad de los hijos y será menor la dependencia y sujeción (pero no inexistente) a medida que se acercan
a la mayoría de edad y hasta que la emancipación les confiera el derecho de obrar independientemente de sus padres.

§ Deber de cuidado y socorro de los padres y demás ascendientes

Conforme al art. 223 CC: "Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda
siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la
vida en que necesitaren sus auxilios. En otras palabras, la independencia de los hijos respecto de sus padres no extingue su
obligación o deber de cuidado respecto de ellos. Los hijos quedan siempre obligados, no solo en caso de ancianidad o
demencia de los padres sino "en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios"; es decir, obliga a los
hijos de cualquier edad respecto de sus padres. Conjuntamente con esta extensión temporal, se puede hablar de una extensión
subjetiva del deber de socorro a todos los ascendientes, pues: Tienen derecho al mismo socorro todos los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.

El deber de socorro, que puede referirse a aspectos materiales y/o personales, se concreta en comportamientos activos de
los hijos, posibles de hacerse según sus condiciones personales y contextuales, especialmente apreciables cuando son

602
C. LÓPEZ DÍAZ, Manual de Derecho de Familia... cit., p. 671. En términos más sencillos se la configura como la relación personal
entre hijos y padres: H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2007), cit., p. 313.
603
M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 133.
229
mayores de edad. En el ámbito personal supone los cuidados y atenciones directas que un hijo debe prestar a su padre o
madre en diversas circunstancias, aunque lógicamente será en la tercera edad o en situaciones de enfermedad donde puede
tener lugar una mayor situación de necesidad. En el ámbito material, alude principalmente a cubrir necesidades económicas
en casos de precariedad que no pueden ser solventadas total o parcialmente en forma autónoma por el padre; su principal
manifestación será el deber de alimentos, bajo las diversas fórmulas en que puede ser satisfecho, por ejemplo: pagando la
pensión fijada, recibiendo en su propia casa al padre anciano, costeando la residencia geriátrica o centro asistencial respecto
de un padre enfermo o demente, entre otras. En cualquiera de los casos, la vulneración grave y reiterada de este deber de
cuidado supone abandono familiar y genera sanciones civiles de naturaleza patrimonial por la dificultad obvia de compeler
adecuadamente a su cumplimiento en naturaleza604.

Así en específico la infracción al deber de cuidado y socorro acarrea las siguientes consecuencias sucesorias al hijo:

— Indignidad para suceder: conforme al art. 968 CC Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios,
Nº 3 El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya
sucesión se trata, no la socorrió pudiendo; y

— Causal de desheredamiento: conforme al art. 1208 CC Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de
las causas siguientes: Nº 2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo.

3. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS

Comprende el cuidado personal de los hijos, cuando los padres viven juntos, cuando los padres viven separados y cuando
uno de los padres ha fallecido; relación directa y regular entendida como derecho y deber; crianza y educación de los hijos
entendida como derecho y deber; facultad de corrección de los padres a los hijos; situación especial del permiso para que el
hijo menor salga del país.

§ Derechos-deberes de los padres para con los hijos

Desde la óptica de los padres, en la relación paterno-filial no es correcto hablar de derechos, o de un derecho subjetivo
del patriarca familiar o de ambos progenitores, se prefiere aludir a una potestad en sentido técnico, la que, en el ámbito
personal, somete a los progenitores a deberes más gravosos que los correspondientes a los hijos605. No se trata de derechos
irrestrictos, establecidos en su solo beneficio, se trata más bien de derecho-deberes que el legislador asigna a los progenitores
en interés prioritario de los hijos menores606. Su carácter instrumental es manifiesto: los poderes derivados de las relaciones
jurídico-familiares se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el
Ordenamiento Jurídico607. El legislador configura una serie de situaciones de poder otorgadas a los padres para el
cumplimiento de deberes siempre en beneficio ajeno: el beneficio del hijo, aunque no se puede desconocer el beneficio
personal, humano y afectivo que a los padres reporta el desarrollo de su paternidad y maternidad.

Desde un ámbito internacional, la premisa fundamental de la cual arranca la CDN es que el niño, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión (preámbulo CDN). Destaca de aquellas líneas el aspecto humano y afectivo de la relación paterno-filial como
un elemento crucial en la formación y pleno desarrollo de los menores. En el ámbito legal interno la base de las relaciones
personales entre padres e hijos se encuentra en una norma genérica: el inciso primero del art. 222 del CC que establece: la
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
de modo conforme a la evolución de sus facultades.

604 M. ACUÑA SAN MARTÍN, "Deberes familiares de los hijos hacia los padres", en El Mercurio Legal, agosto 2014.
605 C. LASARTE ÁLVAREZ, Principios de Derecho Civil. Derecho de Familia, t. VI, Madrid 2008, 7ª ed., Marcial Pons, pp. 332 y 335.
606 Sostener que la ley asigna estos derecho-deberes no conlleva desconocer, se ha dicho, que se trata de dictados de la conciencia impuestos por la

propia naturaleza (...) que existen por encima de toda legislación; y que si el legislador los establece, no es sino para reconocer su existencia y realzar
su importancia: M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia... (1963), cit., p. 447.
607 L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil..., (2006) cit., p. 43.

230
 § Cuidado personal de los hijos

El cuidado personal de los hijos —también denominado tuición o guarda y custodia— se refiere a los cuidados y
atenciones diarias y habituales del menor y habilita al ejerciente para tomar por sí solo las decisiones corrientes que se
refieran a él. La conexión entre la guarda y custodia asumida por los padres y el tener a los hijos menores en su compañía,
así como la vinculación entre tenerlos en su compañía y la convivencia habitual, ha sido acogida por nuestra jurisprudencia
en los siguientes términos: los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual
entre padres e hijos. En efecto, este derecho función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra
indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos (Corte Suprema, sentencia
de 29 de julio de 2008, en autos rol Nº 3469-2008).

Para actuar este derecho-deber se establece como principio rector y cualquiera sea la situación convivencial de los padres,
la corresponsabilidad parental, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos608. Para los efectos de esta responsabilidad de los padres,
que es común, no es necesario compartir el techo, por ello no se debe confundir el cuidado personal de los hijos con la
corresponsabilidad parental; aquél puede corresponder solo a un progenitor, incluso puede corresponder a un tercero; en
cambio, la corresponsabilidad parental es un principio que orienta la actuación de ambos padres respecto de la crianza y
educación de los hijos.

Para atribuir la titularidad del derecho-deber de cuidado personal de los hijos, el legislador atiende a la situación en que
pueden encontrarse los padres: padres que viven juntos y padres que viven separados. La existencia de matrimonio entre
ellos resulta a estos efectos irrelevante. La regulación legal de la relación paterno-filial se construye en primer término
considerando la efectiva convivencia de los padres entre sí y con sus hijos; de ello es reflejo la circunstancia de conferirse
los derechos y deberes normalmente para una titularidad y ejercicio conjunto de los progenitores: a ambos padres
corresponde, por regla general, el cuidado personal de los hijos, la patria potestad, el deber de criarlos, educarlos y contribuir
en su establecimiento, entre otros; y generalmente, tales derecho-deberes solo dependen del hecho de la filiación y no de
otras circunstancias. Cuando los padres viven juntos este ejercicio se produce de forma natural, quedando entregado al libre
y espóntaneo acuerdo de ambos la forma como ordenan sus relaciones domésticas y su derecho a relacionarse con los hijos.
Al producirse una crisis matrimonial o de pareja entre los progenitores, esta forma de ejercicio se afecta o definitivamente
se interrumpe como consecuencia de la no convivencia familiar. Por ello el legislador nacional regula en forma diferenciada
las dos situaciones posibles.

En el primer caso, cuando los padres viven juntos, conforme al nuevo art. 224 CC, modificado por la ley Nº 20.680 de
2013, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Previo a la
modificación, el art. 224 CC establecía: toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educación de sus hijos. Ambas normas parecen similares, pero no lo son tanto, pues si bien acogen la regla
evidente para el caso, es decir, que a ambos padres les corresponde el cuidado de los hijos pues viven juntos, no es menos
cierto que, antes de la modificación el cuidado personal aparecía indisolublemente ligado a la crianza y educación de los
hijos, de tal modo que podía estimarse que estas funciones eran su contenido esencial, con lo cual, en vida separada se daba
pie para excluir de las mismas a aquel padre que no tenía atribuido el cuidado personal de los hijos. Hoy, en cambio, las
funciones de crianza y educación corresponden a ambos padres vivan juntos o separados (corresponsabilidad parental) y el
cuidado personal relativo a los cuidados y atenciones diarias y habituales del menor, es lo que puede no corresponder a
ambos.

Cuando uno de los padres ha fallecido, el cuidado personal de los hijos corresponde al otro padre o madre.

Si los padres viven separados, conforme al nuevo art. 225 CC, pueden determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. Para estos efectos, la misma norma
define el cuidado personal compartido como un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos
padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure
su adecuada estabilidad y continuidad (inc. 2º art. 225 CC). A falta de acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado

608Para el examen del principio de corresponsabilidad parental se puede revisar: M. ACUÑA SAN MARTÍN, El principio de corresponsabilidad... cit., pp.
21-59.
231
personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Sin embargo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés
superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en
uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 226 CC que permite al juez, en casos de inhabilidad
física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño de acuerdo con los criterios legales, lo que se verá más adelante.

Volviendo al nuevo art. 225 CC, existen tres reglas de atribución del cuidado personal de los hijos, a saber:

— Atribución convencional: que permite, mediante un acuerdo solemne que los padres convengan el cuidado individual
para cualquiera de ellos o un ejercicio compartido. Este acuerdo solemne debe otorgarse por escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y debe ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Para revocar o modificar el acuerdo deben cumplirse las mismas
solemnidades. Dentro de las novedades legales, hoy necesariamente este acuerdo debe contener un pacto sobre la relación
directa y regular del padre o madre que no tiene el cuidado personal con los hijos, con lo cual se asegura el derecho del niño
a relacionarse siempre con ambos progenitores609. La regla-convención anterior solo permitía alterar la regla legal del
cuidado personal en la madre, permitiendo acordar que el cuidado de uno o más de los hijos lo tuviera el padre.

Esta regla de atribución del cuidado personal devela la voluntad del legislador de dar preeminencia a los progenitores en
cuanto a la forma de organizar la convivencia con los hijos, por ello la intervención judicial se reserva para cuando no exista
acuerdo y el interés de los hijos así lo requiera.

— Atribución legal: sitúa el cuidado personal de los hijos en aquel de los padres con quien se encuentren conviviendo,
sin distinción de sexo o edad de los hijos, ni de sexo de los padres. A diferencia de la regla legal anterior a la modificación
de la ley Nº 20.680 (Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos), la actual norma no
prefiere a un progenitor en particular, sino que atiende a una situación de hecho, dado que en todo momento el cuidado
personal de los hijos debe estar radicado en alguien.

— Atribución judicial: da lugar a un ejercicio individual del cuidado de los hijos para cuando las circunstancias lo
requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno
de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el
otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su
interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el art. 229 CC.

Del desglose anterior resulta que si bien se ha regulado por primera vez en nuestro país el cuidado personal compartido,
no se ha establecido éste como modalidad prioritaria o preferente, pues no se instituye como una consecuencia legal de la
vida separada de los padres, ni está dentro de las opciones de regulación judicial del cuidado personal de los menores. En
suma, en vida separada de los padres puede darse una modalidad de cuidado personal individual o de cuidado personal
compartido de los hijos; la primera procede por vía convencional, legal o judicial: la segunda solo procede por vía
convencional.

Antes de la modificación introducida por la ley Nº 20.680, el art. 225 CC establecía también tres reglas de atribución del
cuidado personal, a saber: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos (atribución legal
del inc. 1º del art. 225 CC). No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda
al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades (atribución convencional del inc. 2º del art.
225 CC); y en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al
padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo

609Se trata del derecho del niño a la coparentalidad, es decir, a mantener un contacto frecuente con sus dos progenitores, no obstante la situación de
ruptura conyugal o de pareja. Su consagración internacional aparece en el art. 9º de la Convención de Derechos del Niño.
232
hacerlo (atribución judicial del inc. 3º del art. 225 CC). En todas estas hipótesis, el cuidado personal siempre quedaba
radicado individualmente en uno de los padres y el único evento en que ambos ejercían cuidado personal era cuando éste se
refería a distintos hijos por haberse distribuido su cuidado, en virtud del inc. 2º de la norma, que permitía acordar que el
cuidado de unos hijos lo tuviera el padre, conservando la madre el cuidado de los restantes, en lo que se denomina custodia
distributiva o partida, esto es, aquella que permite separar a los hermanos610.

Pese a las posibilidades que reconocían los incisos 2º y 3º del art. 225 CC y a los esfuerzos de algunas Cortes en orden a
señalar que la regla legal que otorgaba preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, cedía frente al interés
superior del niño, es decir, deja de ser tal y, por consiguiente, viene a prevalecer dicho principio, toda vez que se trata,
precisamente de definir la situación a favor del menor, buscando la mejor alternativa para él, para dejarlo bajo el cuidado
de quienes, a la luz de las pruebas, reúnen las mejores condiciones integrales611, la regla fue adquiriendo una fuerza
desmedida, como se advierte desde el mismo Poder Judicial: los jueces normalmente daban a la regla supletoria un carácter
imperativo, sin abrirse a otras posibilidades; incluso se señaló que el atavismo cultural hacía que en los tribunales de
familia el interés o bienestar de los menores se confundiera con la tuición materna612.

En la realidad aplicativa, en la gran mayoría de los casos de vida separada de los padres, principalmente por la ausencia
de acuerdo, la madre ejercía el cuidado personal de modo exclusivo respecto de todos los hijos menores, cualquiera fuera
su sexo o edad; a ello se sumaban dos circunstancias que acrecentaban la situación privilegiada de que gozaba: por un lado,
la idea de que el cuidado personal incluía en exclusiva las funciones de crianza y educación y, por otro, que la titularidad
de la patria potestad se adquiría por vía consecuencial por aquél que detentaba el cuidado personal de los hijos, salvo que
mediara acuerdo distinto.

Tanto la regla de atribución legal como la de atribución judicial (incisos 1º y 3º del anterior art. 255 CC respectivamente)
habían sido objeto de cuestionamientos en doctrina, principalmente relativos a su constitucionalidad a la luz del principio
de igualdad consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política: por un lado, se sostenía en resumen, que la norma
no ofendía el principio de igualdad de los progenitores, pues no es un derecho subjetivo que la ley atribuya a la madre, sino
que es la atribución automática por ley de un deber, una regla supletoria, conservando el padre su derecho a relacionarse
con el menor; además se sostenía que reducía la litigiosidad y judicialización de los conflictos entre padres que no han
podido ponerse de acuerdo, a ello se añadía la consideración de ser una regla que fomenta los acuerdos de éstos al saber que
si no llegan a un convenio la ley atribuirá la tuición de los hijos de una determinada manera613. En la vereda opuesta, se
argumentaba que desde el punto de vista de la igualdad formal, el Código Civil establecía una discriminación en contra del
hombre, que no se justificaba con ningún criterio de necesidad aceptable, ni de razonabilidad, ni de proporcionalidad614.

El Tribunal Constitucional, por su parte, había concluido que la regla de atribución preferente a la madre del cuidado
personal de los hijos no representa, por sí misma, una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, pues aunque
introduzca una diferencia de trato entre la madre y el padre, la misma tiene justificación en la realidad social de nuestro
país. De ahí que la adopción de esta regla por el legislador es una opción lícita, que, además, por su fácil aplicación,
simplifica la solución de un problema que muchas veces requiere de una definición urgente para no lesionar el interés
superior de los niños. Además, reconocía el Tribunal que no se trata de una regla absoluta, desde el momento que ella
puede ser alterada por acuerdo de los padres, como también por resolución judicial dictada conforme al inciso tercero del
artículo en cuestión615. Valoración distinta recibió el inciso tercero de la norma, pues respecto de la atribución judicial del

610 F. LATHROP GÓMEZ, Custodia Compartida... cit., p. 276; F. RABADÁN SÁNCHEZ-LAFUENTE, Ejercicio de la patria potestad cuando los padres no
conviven, Cizur Menor 2011, Aranzadi Thomson Reuters, p. 65.
611 Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia de 26 de julio de 2000, en autos rol Nº 441-2000, consultada en www.legalpublishing.cl, número

identificador 21966.
612 Inés María Letelier Ferrada, Ministra de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia

en primer trámite constitucional, Boletín 5917-18.

613 M. RODRÍGUEZ PINTO, "El cuidado personal de niños y adolescentes en la familia separada: criterios de resolución de conflicto de intereses entre

padres e hijos en el nuevo derecho chileno de familia", en Revista Chilena de Derecho, vol. 36, 3 (2009), pp. 558-564.
614
F. LATHROP GÓMEZ, "(In)constitucionalidad de la regla de atribución preferente materna del cuidado personal de los hijos del artículo 225 del Código
Civil chileno", en Ius et Praxis, Año 16, 2 (2010), pp. 147-184. Antes en el mismo sentido, E. BARROS BOURIE, "Notas Históricas y Comparadas sobre
el Nuevo Ordenamiento Legal de Filiación", en El nuevo estatuto de filiación en el Código Civil chileno, Santiago 1998, LOM Ediciones, pp. 47-48.
615 Considerando Decimoquinto de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de mayo de 2013, en autos rol Nº 2306-12-INA (consultada en

www.tribunalconstitucional.cl). Incluso señala el Tribunal que si bien puede haber otras opciones legislativas, la vigente no parece desproporcionada
o irracional (considerando decimosexto). Antes y en el mismo sentido, el voto disidente en Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de noviembre
de 2012, en autos rol Nº 2156-12-INA.
233
artículo 225, el Tribunal Constitucional acogió parcialmente un requerimiento y lo declaró inaplicable por inconstitucional.
El Tribunal razona que la excepción que el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil contempla para variar la regla
de atribución que haya operado en virtud del inciso primero o segundo del mismo artículo, resulta excesivamente onerosa
y desproporcionada para aquel de los padres que, no teniendo el cuidado personal de los hijos, aspira a tenerlo, pues exige
la ocurrencia de circunstancias tan altas y calificadas que constituyen una diferencia de trato que cabe calificar de
arbitraria y que no tiene amparo en la Constitución. En efecto, al exigir el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil
para entregar el cuidado personal de los hijos, contra la voluntad del progenitor que lo tuviere a su cargo, que la medida sea
indispensable para el interés del hijo, pero no por cualquier causa, sino únicamente por maltrato, descuido u otra causa
calificada, viene a significar que la medida sea del todo necesaria y por motivos especialmente graves, impide al juez, si no
concurren estas circunstancias, confiar al padre o madre el cuidado de los hijos aunque fuere simplemente beneficioso de
acuerdo a las circunstancias del caso; con lo cual se produce una diferencia de trato que excede lo que es lícito hacer al
legislador conforme a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, la que sólo admite la diferencia que pueda calificarse
de razonable o justificada616

Considerando todo ese panorama, en términos generales hay cuatro avances significativos en las modificaciones al
cuidado personal de los hijos que introdujo al Código Civil la ley Nº 20.680:

— Se consolida el acuerdo de los padres como mecanismo prioritario en la materia y se amplía el ámbito de los acuerdos
posibles, permitiendo expresamente el pacto de cuidado compartido de los hijos;

— Se elimina la regla de atribución legal preferente a la madre y en su reemplazo se considera una regla legal supletoria
en ausencia de acuerdos, de carácter neutral desde la perspectiva de género, pues se atiende a una situación de hecho que
no diferencia por sexo de los padres;

— Se refuerza el rol cautelar del juez, con la entrega —en el art. 225-2 CC— de una serie de orientaciones y criterios que
permiten que éste haga una revisión de los elementos que son centrales para la verificación del interés superior del menor
en el caso concreto; y

— Se vigoriza como principal bien jurídico protegido el interés superior del menor, al cual deben propender tanto los
padres como el juez. Sumado a ello, hay que recordar que el art. 224 CC establece el principio rector en materia de crianza
y educación de los hijos, vivan los padres juntos o separados: corresponsabilidad parental, lo que tiene especial
significación precisamente en la situación de vida separada.

§ Criterios y circunstancias del nuevo art. 225-2 CC

La ley Nº 20.680 aporta una serie de orientaciones concretas al juez que le imponen el inexcusable deber de evaluar las
circunstancias del caso para ver si se requiere un cambio de custodia; si es así, debe ponderar dichas circunstancias a la luz
del interés superior del hijo y justificar si resulta conveniente el cambio. En esta evaluación de lo que convenga a los
menores, la capacidad económica de los padres no puede ser el fundamento exclusivo de su decisión, como ocurría bajo el
anterior inc. 3º del art. 225 CC (En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro

Hay que señalar, con todo, que en voto disidente, en la sentencia de 30 de mayo 2013, se argumentó la inconstitucionalidad de la regla legal de
atribución preferente tanto por discriminar contra la mujer, como por discriminar contra el padre. Se sostuvo que al decir el inciso primero del artículo
225 del Código Civil que a la madre "toca el cuidado personal de los hijos" se facilita la elusión de obligaciones parentales del padre puesto que la
separación deviene indefectiblemente en custodia maternal. No hay opción para la madre cuando tiene una atribución legal que le asigna
responsabilidades que un padre las asume como excluyentes de toda correlación personal suya. Le toca, quiera o no quiera, pueda o no pueda.
Conjuntamente con ello, el legislador le asigna al padre un papel supletorio, secundario y culturalmente irrelevante en el cuidado de los hijos. Es
discriminatorio porque constituye una exclusión en razón de un criterio sospechoso, el sexo. No importa su capacidad, su compromiso paterno, su
disponibilidad de tiempo, su voluntad, sus méritos en su autoridad paternal; el artículo 225 inciso primero del Código Civil establece un "privilegio-
carga" respecto de la madre al atribuirle un estatuto diferenciado, sin justificación, respecto del padre. Con ello, la disposición discrimina
arbitrariamente, vulnerando el artículo 19 Nº 2 de la Constitución.
616 Considerando Vigésimo, Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de mayo de 2013, en autos rol Nº 2306-12-INA.

234
padre, pudiendo hacerlo). En la valoración de las características intrínsecas de la situación, los criterios que el juez debe
considerar y ponderar para establecer el régimen y ejercicio del cuidado, son conforme al nuevo art. 225-2 CC los siguientes:

— La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar;

— La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según
su edad;

— La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo;

— La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y
garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo
229;

— La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que
pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades;

— La opinión expresada por el hijo;

— El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar;

— Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio;

— El domicilio de los padres; y,

— Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo617.

Estos criterios y circunstancias deben ser considerados y ponderados conjuntamente, lo que impide al juez basar su
decisión en una única circunstancia. No existe entre ellos un orden de prelación y tampoco obedecen a una lista taxativa.

El margen de apreciación judicial en la valoración de estas circunstancias tiene como límite o criterio corrector el interés
superior del menor. Resalta en esta norma sustantiva la imperiosa obligación de motivar los jueces adecuadamente sus
decisiones, y en dicha labor no basta la alusión al interés superior del niño en abstracto como una declaración retórica, sino
que importa el interés en concreto.

El cuidado personal compartido aparece definido en el inc. 2º del art. 225 CC como un régimen de vida que procura
estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes,
mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. La conceptualización aparece como
una novedad legal, pues no es usual que las legislaciones asuman el desafío de definir la figura. El cuidado personal
compartido es una modalidad de cuidado personal de los hijos de padres que no viven juntos, que supone un reparto más o
menos equitativo de los tiempos de convivencia y atención de los hijos con los progenitores, basada en los principios de la
igualdad entre hombres y mujeres, la corresponsabilidad parental y coparentalidad. Es una figura inclusiva de los roles
parentales.

Parece evidente que para el caso que los padres vivan separados, lo mejor para el desarrollo integral de los hijos es el
mantenimiento de las relaciones con ambos progenitores de la manera más plena e intensa posible y, desde esta perspectiva,
el régimen de guarda que garantiza el contacto con los dos padres en forma conjunta o alterna es, en los casos en que sea
posible, más conveniente que aquél que privilegie el contacto con uno de ellos en detrimento del otro; sin embargo, se debe
tener presente que los dos principales argumentos esgrimidos en derecho comparado en contra de la guarda alterna son, de

617En la última sesión de la Cámara de Diputados se señaló que la asunción por el juez de dicho principio lo obligaba a considerar, al momento de
determinar la custodia del menor, las disposiciones de la Ley de Violencia Intrafamiliar y las relativas a delitos sexuales contra menores: intervenciones
de las Diputadas Adriana Muñoz y Mónica Zalaquett y de la Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer, en sesión de 11 de junio de 2013.
235
una parte, la necesaria estabilidad que precisan los menores para su desarrollo personal y afectivo, con referentes claros y
determinados, debiendo prevalecer esta estabilidad en defensa de su interés, por sobre el interés de los padres y de su derecho
de igualdad en el cuidado de los hijos; y por otro lado, la exigencia para el buen funcionamiento del régimen de un acuerdo
de cooperación activa y de corresponsabilidad entre los progenitores que no se da en los supuestos de ruptura conflictiva618.
En razón de ello, parece prudente que nuestro ordenamiento haya establecido como única fuente de esta modalidad de
cuidado, el acuerdo de los padres y que no pueda ser impuesta por el juez o el legislador en contra de la voluntad de quienes
luego tendrían que ejercerlo.

Uno de los mayores peligros que se observa en la norma chilena es que su tenor literal dé lugar a interpretaciones que
solo se enfoquen en las decisiones sobre residencia y su rotación más o menos estricta y simétrica, desconociendo que el
cuidado personal de los hijos tiene que ver con una variedad de aspectos relevantes en relación con ellos.

No se opta en la disposición legal por un sistema específico de residencia o modalidad de custodia compartida (alternancia
física de residencia más o menos preestablecida del menor en los domicilios de cada uno de sus padres o rotación parental
en la vivienda asignada) más bien, el art. 225 CC parece suficientemente flexible en dicho aspecto, lo que permitiría
adecuaciones en el tiempo, de acuerdo a las características de los cónyuges, de la estructura de la familia, de la etapa
evolutiva de los hijos y de las variaciones sustanciales de las circunstancias que se puedan presentar en el transcurso del
régimen. En su concreción habrá que tener presente que, como modalidad de cuidado personal regida por el principio de
corresponsabilidad parental, se pretende proporcionar al hijo el cuidado desde la reciprocidad de roles, para evitar la
generación de vínculos asimétricos como consecuencia de la vida separada de los padres. Esta reciprocidad de roles paterno
y materno se sustenta en la apreciación del beneficio que ambos progenitores reportan en la formación integral del hijo.

El legislador no ha querido imponer un modo general de custodia compartida y tampoco ha autorizado al juez para decidir
sobre ella, sino que recoge la institución dejando a los padres vía libre para acordarla. Esta inclinación por la vía
convencional es positiva en cuanto favorece el ejercicio posterior del cuidado de los hijos, ya que al no venir impuesto ni
por la ley, ni por el juez, y ser resultado de un acuerdo, hay más probabilidades de que sea desarrollado adecuadamente; sin
embargo, la forma extrajudicial como ha quedado establecido en el art. 225 inc. 1º CC genera dudas sobre el resguardo del
interés superior de los hijos, ya que si bien el acuerdo es formal, no se encuentra sometido a control o aprobación alguna, a
diferencia de los acuerdos sobre estas materias que surgen dentro de los procesos matrimoniales como la separación o el
divorcio, donde el juez está llamado a evaluar la completitud y suficiencia de los acuerdos. ¿Qué sucede en aquellos casos
en que los padres adoptan sus acuerdos en función de sus particulares necesidades, conveniencias e intereses y pierden de
vista las necesidades de los hijos, sus derechos y características individuales?

El acuerdo podrá presentar variadas modalidades en función de las múltiples circunstancias de cada situación de vida
separada de los padres. Sobre el particular y considerando que la crianza y educación de los hijos es de responsabilidad de
ambos padres, dos cuestiones parecen inmediatamente relevantes en el acuerdo de cuidado personal compartido: los tiempos
de permanencia y el sistema de residencia. Ello, sin perjuicio de otros aspectos complementarios que es conveniente
considerar en los acuerdos, como la forma de adoptar decisiones relativas a los hijos o la contribución a los gastos de los
hijos.

Los padres tienen autonomía para repartir el tiempo de permanencia de los hijos con ellos, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de cada caso, especialmente las referidas a los menores, como su edad y responsabilidades
escolares. No es exigencia de este tipo de cuidado personal la división matemática del tiempo en porciones iguales. En
cuanto a la periodicidad, el reparto del tiempo en que van a convivir los hijos con cada uno de los padres puede hacerse
semestral, mensual o semanalmente, incluso cabría la posibilidad, cuando la buena relación de los padres lo permita y el
interés del menor no se vea afectado, de fijar un régimen de custodia compartida sin delimitar estrictamente los períodos de
convivencia, con base en la libre relación de los menores con sus progenitores, por ejemplo, tratándose de menores
adolescentes que además ya tienen una vida social propia más amplia que la de menores en edad infantil.

Por lo que respecta al sistema de residencia, hay que entender que la convivencia con cada uno de los padres se puede
materializar básicamente mediante dos posibilidades: que sean los hijos los que alternen su permanencia en los hogares de

618C. GUILARTE MARTÍN-CALERO, Comentarios a la reforma de la separación y el divorcio. Ley Nº 15/2005, de 8 de julio, Valladolid 2005, Lex Nova,
p. 159.
236
sus padres o que, sean éstos los que vayan rotando en el domicilio de los hijos, siempre que ello asegure su adecuada
estabilidad y continuidad, conforme señala la norma619.

Una cuestión que no aparece en el nuevo artículo 225 CC es si se acepta o no la modalidad de custodia distributiva o
partida, esto es, aquella que permite separar a los hermanos. Se tratará de una cuestión que pudiera operar en ciertos casos,
según las circunstancias y necesidades de los hijos y con los mecanismos adecuados que permitan la relación entre hermanos
y la adecuada estabilidad de los menores en base a su interés superior620.

El juez de familia, además de la posibilidad que tiene de atribuir o radicar en uno solo de los padres el cuidado personal
de los hijos en interés de ellos y cuando las circunstancias lo requieran; puede en caso de inhabilidad física o moral de
ambos padres confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por
el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2 CC. Para la elección de estas personas
el legislador le entrega al juez una orientación referencial, pues lo relevante es el interés superior del menor, así hasta octubre
de 2015 el inciso 2º del art. 226 CC indica que en la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más
próximos y, en especial, a los ascendientes; sin embargo, conforme a la modificación introducida por la ley Nº 20.830621 la
norma se amplía señalando: se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge o
al conviviente civil del padre o madre, según corresponda; con lo cual, se altera la posición de privilegio que hasta la fecha
han tenido los abuelos y se permite expresamente que personas que no tienen lazos de sangre con el menor, pero sí tienen
relaciones afectivas importantes con él, puedan ejercer su cuidado personal, siempre que ello sea consistente con el interés
superior del niño que resulta ser primordial. Se entiende que si es uno solo de los padres el que se encuentra afectado por
una inhabilidad física o moral, el cuidado personal de los hijos no puede ser entregado a un tercero, sino al otro padre.

El art. 42 de la Ley de Menores enumera las circunstancias de inhabilidad física o moral que excluyen el cuidado personal
de los padres, en los siguientes términos: Para el solo efecto del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2º Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del
hijo; 4º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad,
ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono
de menores; 6º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad; 7º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material.

Son competentes para conocer las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes los
tribunales de familia (art. 8º Nº 1 Ley de Tribunales de Familia). Para resolver cualquier tema que tenga que ver con el
cuidado personal de los menores, el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (art. 242 inc. 2º CC; art. 85 LMC y art. 16 ley
Nº 19.968). Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el
artículo 225 CC.

El juez podrá apremiar en la forma establecida en el art. 543 CPC, esto es, con arresto hasta por quince días o multa
proporcional, con posibilidad de repetir estas medidas, para obtener el cumplimiento de la obligación, a quien fuere
condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el
plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare
a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez (art. 227 CC).

619 La posibilidad de atribuir el domicilio conyugal a los hijos y a aquel de los cónyuges que en cada período de tiempo los tenga en su compañía, puede
ser factible desde el punto de vista de mantener a los hijos siempre en el mismo hogar y que sean los padres los que cambien de domicilio, a los efectos
de ofrecerle estabilidad material, pero es observado con recelo por alguna doctrina por dar lugar a graves conflictos posteriores que lo hacen inviable:
P. ORTUÑO MUÑOZ, El nuevo régimen jurídico de la crisis matrimonial, Madrid 2006, Thomson Civitas, p. 55.
620 Dicha posibilidad estaba expresamente consagrada en el inc. 2º del anterior art. 225 CC en los siguientes términos: ...ambos padres, actuando de

común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades.
621 La ley Nº 20.830 que regula el Acuerdo de Unión Civil fue publicada el 21 de abril de 2015 y entra en vigencia el 22 de octubre de 2015. Su artículo

45 es el que reemplaza el inciso segundo del art. 226 del CC, en la forma señalada.
237
 § Relación directa y regular entendida como derecho y deber622

Se trata de un derecho más complejo en contenido y titularidad que su antecedente: el derecho de visitas. Conforme a la
normativa legal y a lo dispuesto en la CDN, el derecho de relación es tanto un derecho del padre que no tiene el cuidado
personal del hijo para relacionarse con él, como de un derecho del hijo a relacionarse con sus padres (principio de
coparentalidad623). Incluso se señala que es más un derecho del hijo en las relaciones de familia, como concreción de su
interés superior que un derecho de los adultos. El fundamento del derecho se encuentra en la relación de filiación que une a
padres e hijos.

El inc. 2º del art. 229 CC establece que se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico
y estable. El concepto alude a la finalidad del derecho: que el vínculo familiar entre padre e hijo se mantenga, y para ello
enfatiza que no sirve cualquier tipo de comunicación y trato, sino que se requiere un contacto periódico y estable, lo que
tiene importancia para los efectos del establecimiento del régimen concreto de relación, como se verá.

El derecho de los padres a relacionarse con los hijos, es decir, mantener trato y contacto con ellos, forma parte, por regla,
del contenido de toda relación paterno-filial y encuentra su fundamento profundo en la propia relación de filiación que los
une624. El derecho de relación entre padres e hijos es un componente de la relación de filiación.

Aun cuando es común identificar como partes de este derecho o sujetos implicados, la figura del visitante y del visitado,
consideramos que son titulares recíprocos del derecho el padre que no tiene atribuido el cuidado personal del hijo y el hijo
menor de edad. El derecho se ejerce respecto de quien tenga atribuido el cuidado personal del menor (el otro progenitor en
virtud del art. 225 CC o un tercero conforme al art. 226 CC); por ello se genera una relación triangular entre el progenitor
no cuidador, el hijo y quien tiene atribuido el cuidado personal del menor; con derechos y deberes respecto de todos los
involucrados en la relación; derechos y deberes que se ejercen en interés preferente de los hijos625. De todo ello resulta que
el menor no es nunca sujeto pasivo del derecho. Por otro lado, se hace evidente el desafío que proyecta el ejercicio del
derecho en torno a conciliar distintos intereses protegibles: el del padre no cuidador relativo a la protección de la subsistencia
de su relación paterno-filial; el de los hijos a que no se ponga en peligro su desarrollo integral por la afectación de su derecho
a relacionarse con ambos padres; y el de quien tiene el cuidado personal a que no se vea afectado el ejercicio de su custodia.

Sin perjuicio de lo anterior y del aparente carácter restrictivo del encabezado del primer inciso del art. 229 CC, debe
entenderse que también pueden ser titulares del derecho los padres cuando han acordado el cuidado personal compartido y
los períodos de alternancia hacen necesario el contacto con el padre/madre que no ejerce el cuidado en cada periodo, así por
ejemplo si los períodos son de seis meses o incluso de un mes, no parece razonable que durante dicho tiempo el hijo no
puede relacionarse con el otro progenitor; aunque en estos casos se entiende que posiblemente la forma de ejercicio del
derecho sea de una menor intensidad que cuando le corresponde su ejercicio al padre/madre privado del cuidado personal.

Conforme al primer inciso del art. 229 CC se trata para el padre/madre titular tanto de un derecho como de un deber; el
inc. 2º del mismo artículo expresa que Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico
y estable. El derecho de relación directa y regular cobra relevancia y notoriedad, entonces, en primer lugar cuando los padres
viven separados y, por tanto, no pueden convivir ambos simultáneamente con el hijo, ya sea que solo uno tenga atribuido el
cuidado personal, ya sea que los períodos de alternancia en la modalidad de cuidado personal compartido haga conveniente
para el hijo regular igualmente un régimen de relación directa y regular. Es igualmente procedente, en segundo lugar, cuando
ambos padres por inhabilidad física o moral han sido privados por el juez del cuidado personal del hijo, y éste ha pasado a
un tercero en los términos del art. 226 CC; en este caso el juez deberá regular un régimen de relación para ambos padres

622 Un tratamiento completo y sistemático de este derecho-deber se puede encontrar en M. ACUÑA SAN MARTÍN, Derecho de relación directa y regular,
Santiago 2014, Thomson Reuters La Ley.
623 El art. 9º Nº 3 CDN dispone: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones

personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
624 F. RIVERO HERNÁNDEZ, Límites de la libertad religiosa... cit., p. 291.
625 M. ACUÑA SAN MARTÍN, Derecho de relación directa... cit., pp. 112 y ss.

238
conjuntamente si viven juntos y eso conviene al hijo o un régimen para cada uno de los padres si ellos viven separados,
salvo que manifiestamente perjudique el interés del hijo.

La finalidad esencial a cuya consecución se dirige el derecho de relación directa y regular de los hijos con el padre no
custodio, por medio de la facilitación del contacto y acercamiento recíproco, comunicación y trato, es propiciar el desarrollo
integral del menor y el desarrollo de su identidad, atenuando los efectos negativos de la falta de convivencia habitual con
ambos progenitores. En los regímenes de relación, esa finalidad general se particulariza en tres finalidades específicas según
las concretas circunstancias concurrentes, así puede ser: continuar con las relaciones personales paterno-filiales que se
desarrollaban con regularidad antes de la vida separada de los padres (piénsese por ejemplo, en la situación posterior a una
separación o divorcio de los padres); reanudar las relaciones personales que habían sido interrumpidas producto de la crisis
conyugal o de pareja (por ejemplo luego de una prolongada separación de hecho); o, finalmente en casos más excepcionales,
iniciar las relaciones personales paterno-filiales que eran inexistentes (así puede ocurrir en aquellos casos en que el padre
inicialmente desconoce el nacimiento del hijo o no desea comunicarse con él).

En cuanto a su contenido, modernamente se está desarrollando la tendencia que entiende que la función del padre que no
tiene el cuidado habitual no debe limitarse a "visitar" al hijo, sino que aquél debe tener una participación activa en la
formación integral de éste. Dejando atrás las miradas restrictivas en torno al contenido del derecho de visita, se advierte
sobre la tendencia creciente dirigida a sostener que el derecho a mantener un régimen de comunicación no solo implica
asignar contacto y comunicación, sino también el derecho a participar activamente en las decisiones relevantes de la vida
del hijo, las cuales no estarían reservadas en exclusiva al custodio, lo que es coincidente con la actual consagración del
principio de corresponsabilidad parental en el art. 224 CC. Por ello resulta congruente que el juez deba asegurar la mayor
participación y corresponsabilidad del padre no cuidador en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten
una relación sana y cercana.

Para determinar el régimen de relación directa y regular el legislador atiende en primer lugar al acuerdo de los padres: a
ellos corresponde en primer término acordar la frecuencia y libertad para el ejercicio del derecho. Si los padres acordaron
conforme al art. 225 inc. 1º CC una modalidad de cuidado personal, en ese mismo acuerdo solemne debe constar el régimen
de relación directa y regular. También son instrumentos aptos para que conste el convenio de los padres, el acuerdo completo
y suficiente que se debe acompañar en un proceso de separación judicial o divorcio (arts. 21, 27 y 55 LMC) o el acta de
mediación previa obligatoria conforme al art. 106 de la Ley de Tribunales de Familia. El acuerdo también podría alcanzarse
dentro del proceso judicial, por ejemplo en la audiencia de conciliación.

Si los padres no alcanzan acuerdo corresponde hacer la determinación al juez, siendo los Tribunales de Familia
competentes para conocer las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal
del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular (art. 8º Nº 2 LTF). El juez puede determinar el régimen de
relación a petición de parte o de oficio (art. 48 Ley de Menores y 225 inc. 6º CC). Sea que se decrete judicialmente el
régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar
la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una
relación sana y cercana, por tanto, el principio de corresponsabilidad parental es orientador del ejercicio de este derecho-
deber.

Cualquiera sea el caso, ya venga determinado el régimen por los padres o sea establecido por el juez, debe tenerse presente
que la finalidad del régimen consiste en que el vínculo familiar entre padre e hijo se mantenga por medio de un contacto
periódico y estable, lo que impide que en los acuerdos o en la sentencia se contengan cláusulas abiertas o ambiguas que
dejen entregado a la voluntad de uno de los progenitores el ejercicio.

La determinación del régimen supone acordar, a lo menos, el tiempo (duración y frecuencia), la modalidad (comunicación
strictu sensu, visitas strictu sensu o estancia) y el lugar de ejercicio del derecho. Para la determinación de este régimen, los
padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal
y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando
especialmente las siguientes circunstancias conforme lo establece el propio art. 229 CC:

— La edad del hijo.

239
 — La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos.

— El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.

— Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.

Se impone al padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo el deber de no obstaculizar el régimen de relación
directa y regular que se establezca a favor del otro padre. Incluso, de la lectura de la letra d) del art. 225-2 CC resulta que al
padre/madre cuidador también se le imponen deberes activos de cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad
al hijo y garantizar la relación directa y regular.

El derecho de relación directa y regular se puede concretar mediante las modalidades —conjuntas o separadas—, de
visitas stricto sensu, comunicación stricto sensu o convivencia temporal. Estas expresiones no son usadas explícitamente
por el legislador chileno, sin embargo, a partir del abandono de la expresión visitas se entiende que su contenido se ha
ampliado, siendo posible el acuerdo de las partes o la decisión judicial en los sentidos referidos.

La comunicación stricto sensu es la modalidad de ejercicio que se desarrolla mediante el contacto y trato entre el hijo y
el padre no custodio por medios impersonales o no convivenciales, como son los epistolares, telefónicos, digitales o virtuales
(videoconferencia, chat, correo electrónico, mensajes SMS, etc.), incluso la doctrina extranjera reconoce como una
posibilidad de esta modalidad la intermediación de tercera persona626. El contacto se mantiene sin necesidad de que menor
y progenitor se reúnan personalmente en un mismo lugar físico, y por ello se lo cataloga como una forma de comunicación
indirecta. Normalmente se encuentra asociada a la imposibilidad de contacto personal de padres e hijos derivada de motivos
diversos, como la residencia lejana en el extranjero del padre o que éste se encuentre ingresado en prisión. También es
posible y positivo utilizar la comunicación stricto sensu como complemento de cualquiera de las modalidades de relación
que impliquen convivencia, a fin de dar regularidad, fluidez y habitualidad al trato entre padres e hijos, permitiendo mitigar,
por ejemplo, por medio de conversaciones diarias, las insuficiencias de los encuentros personales quincenales o semanales.

La visita stricto sensu es la modalidad de ejercicio del derecho de relación que se desarrolla mediante la visita que el
progenitor no cuidador realiza a sus hijos, en el lugar y tiempo que se determine627. Representa una limitación al ejercicio
pleno del derecho de relación directa y regular por cuanto comporta contactos esporádicos, exentos de espontaneidad y
dentro de los horarios breves predeterminados y, por tanto, amerita la concurrencia de factores o circunstancias que la
justifiquen, debiendo tener su adopción por finalidad única la protección del interés superior del menor. Se trata de una
forma residual y alternativa de relación cuando no caben otras formas más completas628. Los factores que fundamentan esta
modalidad pueden ser variados y provenir tanto del padre, como del hijo, entre otros: la enfermedad prolongada del hijo, su
corta edad, los trastornos psíquicos del visitante. El lugar de realización de la visita es, en muchas ocasiones, indiferente,
pudiendo presentarse básicamente tres alternativas: en el domicilio del menor —forma primigenia de realizar el derecho629—
; en el domicilio del visitador; en un lugar distinto a ambos domicilios.

La convivencia temporal, por último, Corresponde a la modalidad de ejercicio del derecho de relación que se desarrolla
mediante la estancia y pernocta del hijo en casa de su progenitor no custodio o en algún otro lugar, por períodos de tiempo
concretos más o menos extensos y normalmente preestablecidos. Es la forma de tener a los hijos en su compañía fuera del
ámbito de poder del guardador jurídico, con diversas intensidades, normalmente determinadas por la época del año en que
se ejercita: más intensa en régimen vacacional que en época escolar. Es la modalidad que mayor favor recibe por
considerarse la forma más completa de dar satisfacción al derecho de relación, pues permite mayor naturalidad e intimidad
en la relación y cuanto más íntima sea ésta, mayor será la contribución en el desarrollo del menor; padre e hijo tienen la

626 F. RIVERO HERNÁNDEZ, El derecho de visita, Barcelona 1997, Bosch, p. 195.

627 También se la denominaba visita propiamente dicha, para dejar claro su sentido restrictivo.
628 Ibídem, p. 187.
629 Justamente el nombre más tradicional que ha recibido el derecho en estudio, encuentra su explicación porque la primera manifestación o forma de

tener acceso al menor quien pretendía relacionarse con él fue visitándolo en la residencia o domicilio del titular de su potestad o guarda: ibídem, p.
191.
240
posibilidad de estrechar los lazos afectivos, vivir experiencias en común, dialogar y participar recíprocamente en sus
vidas630.

En los tribunales suelen usarse como régimen estándar o normalizado fines de semana por medio; mitad de vacaciones
de invierno y verano y una o dos tardes intrasemanales. Este régimen puede ampliarse o restringirse según las circunstancias
concurrentes.

La ley establece que procede la suspensión o restricción del régimen de relación:

— Cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente (art. 229 CC y art.
48 inc. 5º Ley de Menores). Si se acompañan antecedentes graves y calificados se puede acceder provisionalmente a la
solicitud. Cuando sea necesario para su adecuado cumplimiento se pondrá en conocimiento de terceros que puedan resultar
involucrados, como los encargados del colegio o del centro médico en que pueda encontrarse el niño.

— Cuando el progenitor deja de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal (art. 48 inc. 4º Ley de Menores).

El juez debe evaluar los factores de riesgo y adoptar la decisión respectiva. La suspensión o restricción es de interpretación
restrictiva, pues el criterio general es la no privación del derecho-deber.

Las sanciones por la infracción al derecho de relación directa y regular dependerán de quién sea el infractor, así
encontramos sanciones por la infracción del progenitor que tiene el cuidado personal del hijo, sanciones por la infracción
del padre titular del derecho y sanciones generales:

— El progenitor custodio tiene el deber general de no obstruir el ejercicio del derecho (art. 229 inc. 5º en relación con
criterios del art. 225-2 ambos CC), en consecuencia, si por razones imputables, frustra, retarda o entorpece de cualquier
manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá´
solicitar la recuperación del tiempo no utilizado (art. 48 Ley de Menores).

— El padre titular del derecho tiene el deber de actuar su derecho en beneficio del hijo, por tanto el ejercicio no es
opcional. De ahí que su incumplimiento puede dar lugar a: la suspensión del derecho, como se ha visto, y/o habilitar al padre
o madre que lo haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del país con él en distintas ocasiones dentro de
los dos años siguientes a la autorización (art. 49 bis Ley de Menores incorporado por ley Nº 20.383 de 24 de septiembre de
2009).

— En general, conforme al art. 66 de la Ley de Menores, el que infrinja las resoluciones que determinan el ejercicio del
derecho-deber del art. 229 CC sera´ apremiado conforme al art. 543 del Código de Procedimiento Civil, esto es, con arresto
hasta por quince días o multa proporcional, medidas que se pueden repetir hasta obtener el cumplimiento de la obligación.

§ Derecho de relación o de visita de parientes

El legislador civil no solo regula el derecho que tienen padres e hijos a relacionarse, sino que también el que puedan tener
otros familiares con el menor, entendiendo que debe tratarse de figuras familiares que resulten significativas afectivamente
para él; por ello para el caso de los abuelos el nuevo art. 229-2 CC, incorporado por la ley Nº 20.680 de 2013, consagra el
derecho del hijo a mantener una relación directa y regular con ellos. Además de los aspectos antropológicos vinculados con
la circunstancia de ser los abuelos la memoria viva de la familia y por tanto, contribuir en la transmisión de la cultura y las
tradiciones a las generaciones más jóvenes, el valor de tales relaciones en situaciones de vida separada de los padres, y

630Se reconoce la especial importancia psicológica para los menores de los períodos de pernocta, al brindar la oportunidad de interacciones sociales y
de actividades emocionales padre-hijo que visitas de un par de horas no pueden proporcionar: J. CANTÓN DUARTE, "Adaptación de los hijos de
divorciados", en M. GARCÍA GÁRNICA, (dir.), La protección del menor en las rupturas de pareja, Cizur Menor 2009, Thomson Reuters, Aranzadi, p.
99.
241
especialmente de crisis de pareja, se pone de manifiesto al poder desempeñar los ascendientes un importante papel en la
estabilidad del menor por brindarle, tales relaciones, un entorno familiar más completo.

La modalidad de relación puede ser fijada convencionalmente o por el juez en subsidio, atendido el interés del hijo, en
conformidad a los criterios del art. 229 CC.

Aunque la denominación legal de este derecho del hijo es idéntica a la que emplea el art. 229 CC para referirse a la
relación con el padre que no tiene el cuidado personal, hay que entender que la relación con los abuelos normalmente será
de una intensidad menor que la que vincula con los padres, además de no satisfacer las mismas finalidades. Por otro lado,
debe hacerse mención a una técnica legal deficiente al generar vacíos por ejemplo en cuanto a quién tiene la titularidad
procesal para accionar solicitando la fijación judicial del régimen de relación (el hijo o los abuelos); o en cuanto a quiénes
serán las partes del acuerdo a que alude la norma (ambos padres o solo el que tiene el cuidado personal; el o los abuelos y
los padres; el hijo y los abuelos, entre otras posibilidades). Conjuntamente con ello, el legislador ubica este derecho dentro
del Título IX del Libro I del Código Civil, De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, por inadvertencia o
como si no hubiera encontrado otro lugar más adecuado para ubicarlo, pues ciertamente no se trata de un derecho u
obligación entre padres e hijos sino de un derecho de familia, de un derecho entre parientes y finalmente de un derecho del
menor, niño, niña o adolescente631.

Respecto de otros parientes el Código Civil nada dice, sin embargo, la Ley de Menores faculta al juez para conferir, en
la forma y condiciones que determine, el derecho a otros parientes de visitar al menor cuando, luego de oír a los padres y a
la persona que tiene el cuidado personal, parezca de manifiesto la conveniencia para éste (art. 48 inc. final, Ley de Menores).
Esta norma mantiene la tradicional nomenclatura al referise al derecho de visitar al menor.

Tanto en los casos de concesión de derecho de relación a los abuelos como de visita a otros parientes, no es necesario que
los padres vivan separados para que los parientes puedan accionar.

§ Crianza y educación de los hijos entendida como derecho y deber

La crianza es, en términos generales, el proceso de cuidado, alimentación y educación de los hijos, que en naturaleza
corresponde a los padres hasta que ellos pueden valerse por sí mismos. El art. 2º de la Ley General de Educación Nº 20.370
define la educación como el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas
y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante
la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas y señala que ella se manifiesta a través de la enseñanza
formal o regular, de la enseñanza no formal y de la educación informal, esta última es todo proceso vinculado con el
desarrollo de las personas en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento
educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo familiar,
de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual está inserta la persona.

Mirada como un derecho-deber de los padres, la regla legal orientadora en la materia se encuentra en el art. 224 CC,
modificado por la ley Nº 20.680, conforme al cual a ambos padres les corresponde participar en las funciones de crianza y
educación de los hijos, vivan juntos o separados. El derecho-deber de educar a los hijos, es por tanto siempre de
responsabilidad compartida entre ambos padres y tiene base constitucional en el art. 19 Nº 10 de la Constitución que
reconoce el derecho a la educación, expresando que ésta tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas
etapas de su vida. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar
especial protección al ejercicio de este derecho. La Ley General de Educación en su art. 4º reitera que corresponde
preferentemente a los padres el derecho y el deber de educar a sus hijos.

El Código Civil por su parte reconoce que la educación de los hijos es tanto un derecho como un deber de los padres: Los
padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos; asimismo la norma fija el objetivo de la educación que los padres
deben a sus hijos: orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (art. 236 CC).

631Algunos comentarios críticos a la norma se pueden ver en M. ACUÑA SAN MARTÍN, "Derecho del menor a mantener relación personal con sus
ascendientes", en El Mercurio Legal, abril 2013.
242
 Este derecho-deber de educar a los hijos es entendido no sólo como supervisar la educación formal que imparte un
establecimiento educacional, sino que en el sentido amplio que da la Constitución, es decir, orientado a que el menor logre
el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Comprende la obligación de los padres de enviar a sus hijos al colegio
(en nuestro país la educación preescolar de kínder, escolar y media es obligatoria) y proporcionar la orientación o educación
religiosa y moral que se oriente al pleno desarrollo de su personalidad, por tanto, el derecho-deber de educación comprende
tanto la responsabilidad indirecta por la educación formal mediante la elección del centro educativo y el apoyo para que
asista a él, como la responsabilidad directa por la educación y proceso formativo que se hace al interior de la familia. La
orientación de los hijos debe irse acomodando a su proceso evolutivo, es decir, según las etapas de su vida: primera infancia,
preadolescencia; adolescencia y juventud. Si los padres no procuran o velan por la educación de sus hijos incurren en causal
de inhabilidad que puede generar la pérdida del cuidado personal de los hijos (art. 42 Nº 3 Ley de Menores en relación con
el art. 226 CC).

En cuanto a los gastos que demanda la educación de los hijos, los arts. 230, 231 y 233 CC se refieren a las diversas
hipótesis, así:

— Serán de cargo de la sociedad conyugal si existiere;

— Si no existe sociedad conyugal, ambos padres deberán contribuir a los gastos en proporción a sus facultades;

— Si no hay acuerdo en cuanto a la contribución en estos gastos, serán fijados por el juez.

— Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación,
podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.

Dado su carácter de deber y no de mero derecho, hay ciertos casos en los que la ley priva a los padres del derecho-deber
de educar a sus hijos, estos casos son:

— Cuando el cuidado personal de los hijos se ha confiado a otra persona, caso en el cual esta persona ejercerá el derecho-
deber con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. (Art. 237 CC en relación con art. 226 CC).

— Cuando han abandonado al hijo (art. 238 CC).

— Cuando los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a una medida de separación de los hijos de su
lado; a menos que ésta haya sido después revocada (art. 239 CC).

— Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente en oposición del padre respectivo (art. 203 CC).

Tal privación no implica que los padres puedan desentenderse de su responsabilidad en los costos de la educación de los
hijos, por ello el art. 43 de la Ley de Menores señala que la pérdida de la patria potestad, la suspensión de su ejercicio y la
pérdida o suspensión de la tuición de los menores no importa liberar a los padres o guardadores de las obligaciones que les
corresponden de acudir a su educación y sustento.

§ Facultad de corrección de los padres a los hijos

Expresa el art. 234 CC Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud
ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse
en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño. La ley Nº 19.585 eliminó la facultad que tenían
antes los padres para castigar moderadamente a los hijos y en su reemplazo dejó una facultad de corrección, que no puede
implicar maltrato al menor, pues conforme al art 19 CDN los Estados Partes, deben proteger al niño contra toda forma de
perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras
el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a
su cargo.

243
 En su inciso segundo el art. 234 CC concede una acción popular para que cualquier persona solicite al juez que decrete
medidas cautelares especiales en protección del menor, no solo cuando existe un menoscabo cierto, sino también cuando
hay temor de que éste se produzca. En las mismas situaciones el juez puede actuar de oficio: Si se produjese tal menoscabo
o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de
las medidas cautelares especiales del artículo 71 de la ley Nº 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo
primero del Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción632.

En casos graves el menoscabo puede ser constitutivo de violencia intrafamiliar (VIF), por lo cual entrarán a ser aplicables
las normas de la ley Nº 20.066 de 2005, conforme a la cual será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que
afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación
de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el
tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También se produce violencia intrafamiliar
cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona
menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo
familiar (art. 5º ley Nº 20.066). En tales casos, además de las medidas y sanciones que prevé la propia ley de VIF, pueden
ser aplicables las medidas cautelares en protección de la víctima que contempla el art. 92 de la Ley de Tribunales de Familia.

En casos de hijos con reacciones conductuales complejas, los padres pueden solicitar ayuda al juez cuando sea necesario
para el bienestar del hijo los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo
que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad y las
resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres (art. 234 incisos finales CC).

§ Situación especial del permiso

para que el hijo menor salga del país

Se encuentra regulada en los arts. 49 y 49 bis de la Ley de Menores. Conforme a tales disposiciones, ambos padres o
aquél que lo hubiere reconocido deben concurrir a autorizar la salida del menor; si el juez ha confiado la tuición a uno de
los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado. Ahora bien, si
se encuentra regulado para el otro padre, un derecho de relación directa y regular por sentencia judicial o avenimiento
aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció.

La autorización es solemne, debe prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada por un Notario Público.
Dicho permiso no será necesario si el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo, por
ejemplo cuando sale en compañía de ambos padres, en cuyo caso solo se requiere acreditar las identidades.

En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización por quien debe prestarla podrá ser
otorgada por el juez de Familia del lugar en que tenga su residencia el menor (art. 8º Nº 11 Ley de Tribunales de Familia).
El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y
señalará el tiempo por el que concede la autorización.

632 Las medidas cautelares son las especiales del art. 71 de la Ley de Tribunales de Familia que tienen carácter provisional (no pueden durar más de 90
días) y de urgencia (cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente). Son: a) Su entrega inmediata a los padres o a
quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman
provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza; c) El ingreso a un programa de
familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable. En este caso, de adoptarse la medida sin la
comparecencia del niño, niña o adolescente ante el juez, deberá asegurarse que ésta se verifique a primera hora de la audiencia más próxima; d) Disponer
la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación
u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes; e) Suspender el
derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido
establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; g) Prohibir o limitar la
concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o adolescente, así como a cualquier otro lugar donde éste o ésta permanezca, visite o concurra
habitualmente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de
aquéllos; h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se
requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibición de salir del país para el
niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección.
244
 Afirmando la relevancia del interés del menor en la resolución de estas autorizaciones, la Corte de Apelaciones de
Santiago ha señalado que, en cada caso que se somete a la decisión jurisdiccional un asunto de esta naturaleza, es decir,
en que se pide autorización para que el padre salga con su hijo de corta edad al extranjero, se deberá indagar cuál es el
interés superior del niño, conforme a los siguientes factores: a) las necesidades emocionales del niño; b) las condiciones
del que solicita la autorización para sacar al menor del territorio nacional; c) el efecto probable de cualquier cambio de
situación en la vida actual del menor; y d) si existiere algún riesgo de sufrir un daño por consecuencia de la salida al
extranjero del menor (sentencia de 14 de febrero de 2012, en autos rol Nº 99-2012).

Expirado el plazo señalado por el juez sin que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar la
suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado.

Cuando el padre que tiene regulado judicial o convencionalmente un régimen de relación directa y regular, deja de
cumplirlo injustificadamente, el juez podrá decretar que la autorización para que el hijo salga fuera del país habilita al padre
o madre que la haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del país con él en distintas ocasiones dentro de
los dos años siguientes. Se requiere para ello que esté acreditado el incumplimiento del padre no cuidador. El plazo de
permanencia del menor de edad en el extranjero no podrá ser superior a quince días en cada ocasión.

Conjuntamente con lo anterior, si consta en el proceso de alimentos que en contra del padre alimentante se hubiere
decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los arts. 14 y 16 de la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y
pago de pensiones alimenticias, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la
acción respectiva, entre otros, la autorización de la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del
consentimiento del padre alimentante, en cuyo caso se procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del art.
49 de la Ley de Menores (art. 19 ley Nº 14.908).

CAPÍTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE PADRES E HIJOS: LA PATRIA POTESTAD

1. Concepto (derecho en bienes de los hijos). Caso del 203 CC.; 2. Titulares; 3. Atributos y forma de ejercicio; 4.
Suspensión de la patria potestad; 5. Emancipación.

1. CONCEPTO (DERECHO EN BIENES DE LOS HIJOS). CASO DEL 203 CC

La patria potestad se encuentra regulada en el Título X del Libro I del Código Civil, artículos 243 a 273. Conforme lo
dispone el art. 243 CC: La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo
que está por nacer. Tres aspectos destacan del concepto legal: primero, el contenido estrictamente patrimonial de la patria
potestad, que distingue esta institución en la regulación nacional y la diferencia de la autoridad parental referida al ámbito
personal de la relación paterno filial; segundo, su atribución conferida siempre como una función de los padres, individual
o conjuntamente, pero nunca entregada a terceros, lo que también la distingue del cuidado personal de los hijos que conforme
al art. 226 CC puede ser entregado por el juez a un tercero, pariente o extraño; y finalmente, su carácter temporal, dado que
la emancipación pone término a la patria potestad, a diferencia de otros efectos de la filiación que pueden extenderse más
allá de la mayoría de edad, según se anticipó.

Nuevamente se manifiestan en la regulación de la patria potestad los principios informadores que vimos a propósito de
la organización de la autoridad paterna; dicho de otro modo, acá también entrarán a jugar en la determinación de la titularidad
del ejercicio de la patria potestad el criterio del interés superior del hijo, la igualdad jurídica de los hijos y en menor medida
la corresponsabilidad parental. Asimismo hay presencia de la autonomía de la voluntad para moderar la titularidad del
ejercicio de la patria potestad o lo concerniente a los alimentos; los acuerdos son en su gran mayoría solemnes y cuando
pueden comprometer derechos de terceros, están sujetos además a subinscripción en la inscripción de nacimiento del hijo.

245
 Sin perjuicio de que autoridad parental y patria potestad aluden a aspectos diversos relacionados con los hijos, existen
entre ambas una fuerte vinculación, así cuando los padres viven juntos se siguen idénticas reglas de titularidad y cuando
viven separados y no hay acuerdo distinto, por ley el ejercicio de la patria potestad corresponde a aquel que esté ejerciendo
el cuidado personal, con lo cual queda claro que el legislador intenta facilitar el ejercicio de estas facultades o derechos-
deberes en beneficio de los hijos.

En cuanto a la evolución legal que ha experimentado la patria potestad, Orrego la ha sintetizado en cuatro fases, que dan
cuenta de su relación con el cuidado personal de los hijos hasta la ley Nº 19.585, a saber: "Primero, permanecían separados
en su ejercicio, cuidado personal y la patria potestad, y ésta última no podía ser ejercida por la madre, de manera que a
falta del padre, el hijo se emancipaba (desde 1857 a 1934); en una segunda fase se concede también la patria potestad a
la madre, a falta del padre, pero manteniéndose desvinculados el cuidado personal y la patria potestad (desde 1934 hasta
el año 1989); luego se establece que la madre, en caso de corresponderle el cuidado personal de los hijos, podría pedir
que se le otorgue también la patria potestad (entre 1989 y 1999); finalmente, corresponderá la patria potestad, sin
necesidad de petición a la justicia, al padre o madre que detente el cuidado personal de los hijos (desde 1999 a la fecha)"633.
Con las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.680 se da lugar a una nueva fase en esta evolución, caracterizada por
un mayor equilibrio entre ambos padres en el ejercicio del cuidado personal y de la patria potestad y por una ampliación de
las situaciones en que es posible el ejercicio conjunto de esta última.

Cabe recordar la sanción que establece el art. 203 CC al padre o madre renuente a reconocer al hijo y que afecta
expresamente al ejercicio de la patria potestad. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o madre, aquél o ésta quedarán privados, entre otros, de la patria potestad y el juez así lo declarará en la sentencia
y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. Pero eso no significa que padre o madre puedan
desentenderse de sus deberes legales, pues conservan todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio
del hijo o sus descendientes. Los padres pueden ser restituidos en todos los derechos de los que están privados y en
consecuencia recuperar la patria potestad de los bienes del hijo, si éste, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá
efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable, en cambio, el
restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante y como se explicó previamente, es
revocable por acto testamentario posterior.

2. TITULARES

Las modificaciones introducidas al Código Civil por la ley Nº 20.680 de 2013, no inciden en el contenido de la patria
potestad, que conserva esencialmente sus atributos típicos; pero sí afecta su titularidad y ejercicio, como veremos siguiendo
las distinciones legales.

Si los padres viven juntos la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan
formalmente (inc. 1º art. 244 CC). El acuerdo es solemne, debe otorgarse por escritura pública o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria
potestad (inc. 2º art. 244 CC). Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá
confiar su ejercicio al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de ellos, si la ejercieren conjuntamente. Se
sigue la lógica del cuidado personal en vida conjunta, esto es, por regla, ambos padres deben compartir las funciones.

Si los padres viven separados la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo,
o por ambos, de conformidad al art. 225 CC. Con ello se mantiene la dependencia entre ejercicio de la patria potestad y
atribución del cuidado personal, lo que encuentra plena justificación en razones prácticas. Ahora bien, por acuerdo de los
padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, se puede alterar la anterior regla legal y se puede atribuir la patria
potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los
padres pueden ejercerla en forma conjunta (art. 245 inc. 2º CC). En estas hipótesis, por primera vez se permite que aun

633
J. ORREGO ACUÑA, "Consideraciones en torno al cuidado personal de los menores y su relación con la patria potestad", en Estudios
de Derecho Privado, Santiago 2011, Editorial Jurídica de Chile, p. 168.
246
viviendo separados los padres el ejercicio de la patria potestad pueda ser conjunto, tengan o no el cuidado personal
compartido de los hijos.

Conviene tener presente que antes de la modificación legal de 2013, si los padres vivían juntos, el art. 244 CC establecía
el ejercicio por el padre o la madre o por ambos conjuntamente, según convinieran en acuerdo solemne; a falta de acuerdo,
al padre le tocaba por ley el ejercicio de la patria potestad y solo cuando el interés del hijo lo hiciera indispensable, a petición
de uno de los padres, el juez podía confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo
en uno solo de ellos, si lo ejercían conjuntamente. Aun viviendo juntos los padres el legislador daba preeminencia al ejercicio
individual y hasta lo imponía; solo con carácter excepcional y por acuerdo solemne era posible el ejercicio conjunto de la
patria potestad. Resultaba extraña la solución legal, pues mientras el cuidado personal debía ser asumido —sin excepción—
de consuno por ambos padres, siguiendo el orden normal de la dinámica familiar habitual, la patria potestad por ley le
correspondía al padre, con lo cual, la propia ley generaba una fisura normativa en la asunción de las funciones parentales
que solo encontraba explicación en la lógica original del Código consistente en limitar la administración materna de bienes.

Si los padres vivían separados el art. 245 CC disponía que la patria potestad sería ejercida por aquel que tenga a su cargo
el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225. Dicha atribución legal se podía alterar por acuerdo de los
padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, en ambos casos para atribuir individualmente al otro padre la
patria potestad. Fluye de la norma la estrecha dependencia entre la patria potestad y el cuidado personal de los hijos en los
casos de vida separada de los padres: la patria potestad era ejercida por el padre que tenía el cuidado personal del hijo,
solución que se justifica en la necesidad de facilitar su ejercicio. Como consecuencia de lo anterior, el ejercicio de la patria
potestad siempre era individual y constantemente le correspondía a la madre, ya fuera por la ausencia de acuerdo que
otorgara al padre tal cuidado, ya fuera por la dificultad de probar en juicio las circunstancias legales que permitían alterar
la atribución legal634.

Desde otra óptica, la madre solo accedía subsidiariamente a la patria potestad, ya fuera porque en vida conjunta había
alcanzado un acuerdo con el padre o porque el juez accedía a su petición cuando ella probaba que el interés del hijo lo hacía
indispensable. Su ejercicio siempre subsidiario implicaba una discriminación a favor del padre. Ahora bien, si en vida
separada, normalmente ejercía la patria potestad era por la atribución legal del cuidado personal, no porque el legislador
hubiera igualado su posición respecto del padre.

En suma, si bien la ley Nº 19.585 extendió las posibilidades de ejercicio materno de la patria potestad635, la ausencia de
paridad fue calificada como atentatoria con la igualdad de género636. En la realidad práctica sin embargo, la regla de
atribución legal del cuidado personal de los hijos peligrosamente estaba generando una concentración de poderes y
facultades en la madre privando al padre prácticamente de todos los efectos esenciales que configuran la relación de
filiación637. Por ello se había afirmado que tal regulación no solo violaba el principio del interés superior del niño al sustraer
a uno de los padres, sin una causa grave para ello, de casi todas las facultades y derechos de filiación, sino que además
infringe los principios de la igualdad ante la ley y de no discriminación638.

La ley considera algunas normas especiales de titularidad para situaciones diversas, así tenemos:

a) Cuando la filiación ha sido determinada judicialmente en oposición al padre/madre, dicho padre/madre no puede ejercer
la patria potestad (art. 203 CC).

634 En base a tal realidad, Barcia ha indicado que nuestro Derecho ha desconocido por completo las facultades y derechos del padre no custodio, con
la sola excepción de la relación directa y regular y que el sistema chileno incentivó la inhibición de la litigación por parte del padre: R. BARCIA
LEHMANN, "Hacia un sistema de filiacio´n que consagre facultades y derechos específicos para el padre no custodio", en Revista de Derecho (Valdivia),
vol. 26, 2, (2013), pp. 26-28.
635 E. COURT MURASSO, Nueva ley... cit., p. 161.
636 G. LÓPEZ RIVERA, Nuevo estatuto de la filiación y los derechos esenciales, Santiago 2001, ConoSur, p. 190.
637 M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos... cit., p. 385.
638 R. BARCIA LEHMANN, Hacia un sistema de filiacio´n... cit., p. 28.

247
 b) Cuando falta un padre, la patria potestad corresponde al otro (art. 244 inc. final CC). Se entiende que falta un padre
cuando concurra a su respecto una causal de suspensión (art. 267 CC) y cuando concurre a su respecto causal de
emancipación legal o judicial (arts. 270 y 271 CC).

c) Cuando ninguno de los padres puede ejercer la patria potestad se nombra al hijo un tutor o curador. Por ejemplo cuando
la filiación no está legalmente determinada (art. 248 CC).

3. ATRIBUTOS Y FORMA DE EJERCICIO

La patria potestad concede derechos bien precisos a los padres, que conforman lo que tradicionalmente se conoce como
su contenido o atributos. El ejercicio de la patria potestad cuando es conjunto se extiende a todos ellos, aunque con distinta
intensidad. Se revisarán a continuación los tres atributos de la patria potestad: el derecho legal de goce sobre los bienes del
hijo; la administración de bienes y, la representación legal del hijo.

El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo consiste en la "facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos,
con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles (obligación restitutoria en especie o en
valor)", arts. 250, 252 y 260 CC. Es un derecho personalísimo e irrenunciable, en cuya virtud el dominio de los frutos se
adquiere por el solo ministerio de la ley (Corte Suprema, sentencia de 13 de marzo de 2012, en autos rol Nº 8761-09.). El
derecho recae sobre todos los bienes del hijo, salvo las excepciones legales, tales como, los bienes que integran el peculio
profesional o industrial del hijo o los que pertenecen al peculio adventicio extraordinario. Entonces es posible encontrar
bienes que pertenecen al hijo pero cuyo derecho legal de goce lo tienen el o los padres y bienes que pertenecen al hijo,
respecto de los cuales él tiene también el goce.

Cuando el derecho legal de goce corresponde a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se considera separada
parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se rige por las normas del art. 150
CC relativo al patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art. 252 inc. 3º CC).

El derecho legal de goce es el único atributo de la patria potestad que constituye propiamente un derecho, un beneficio,
como contrapartida a la carga que supone asumir la administración de los bienes del hijo (aun cuando es posible tener la
administración y no el derecho legal de goce639). El resto de los atributos son más bien deberes o cargas, como precisa la
doctrina640. Para los casos en que los padres acuerdan o por ley les corresponda el ejercicio conjunto de la patria potestad,
el derecho legal de goce puede distribuirse entre ellos de la forma que mejor estimen; a falta de acuerdo el derecho legal de
goce se dividirá entre ellos por partes iguales (art. 252 inc. 4º CC no modificado por la ley Nº 20.680).

Quien ejerce la patria potestad es un administrador de bienes ajenos, sin perjuicio de lo cual no existe obligación de rendir
caución: El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de conservación
o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124. Pero si no hace
inventario solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos (art. 252
inc. 2º CC).

El derecho legal de goce además de ser un derecho personalísimo e irrenunciable, es un derecho no susceptible de embargo
conforme al art. 2466 CC.

La administración de los bienes del hijo (arts. 253 y siguientes CC), en términos generales, corresponde a quien ejerza el
derecho legal de goce (art. 253 CC: El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración,
y el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél) y comprende la gestión normal u ordinaria de
dichos bienes en provecho del patrimonio del hijo. Se refiere a los bienes del peculio adventicio ordinario y no a todos los

639 Así se desprende del inc. 2º del art. 256 CC relativo a la extensión de la responsabilidad hasta la culpa leve del padre o madre en la administración
de los bienes del hijo.
640 E. COURT MURASSO, Curso de Derecho de Familia. La filiación por naturaleza. Legislación, doctrina y jurisprudencia, Santiago 2010,

AbeledoPerrot, p. 85; H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2007), cit., p. 327.

248
bienes del hijo, pues, como expresamente señala el art. 251 CC, El hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial.

En general la ley establece que la patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del hijo, sin embargo, para conocer con
precisión sobre qué bienes se ejerce es necesario formular algunas distinciones, por cuanto existen bienes excluidos del
derecho legal de goce o de la administración. Ello es expuesto por el art. 250 CC que señala:

La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes:

1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes comprendidos
en este número forman su peculio profesional o industrial;

2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado
que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la
emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y

3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre
que tiene la patria potestad.

En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251 y 253.

El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá
al hijo de la otra mitad.

A partir de ahí tenemos bienes del hijo que quedan sometidos a patria potestad (peculio adventicio ordinario) y bienes
que quedan excluidos. Éstos últimos pueden ser bienes que desde el punto de vista de su origen no están sujetos al derecho
legal de goce, como los del Nº 1 del art. 250 CC Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,
profesión o industria (peculio profesional o industrial) o bienes que por disposición convencional o legal no pueden ser
administrados ni gozados por el padre como los bienes de los Nºs. 2 y 3 del art. 250 CC (peculio adventicio extraordinario).

En cuanto al peculio profesional o industrial del hijo se produce una situación parecida a la del art. 150 CC de la mujer
casada bajo sociedad conyugal, aunque acá el legislador no exige que el ejercicio del empleo, profesión o industria del hijo
sean separados de su padre.

El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional e industrial, por lo tanto el
goce de estos bienes no lo tendrá el titular de la patria potestad. Ahora bien, la administración no incluye los actos de
disposición: El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254 (art. 251 CC), o sea, la ley lo considera mayor de edad —porque en el hecho
es menor de edad— para efectos de la administración y goce de ciertos bienes pero el legislador se preocupa de la situación
del incapaz y de su protección, por lo tanto para los actos de significación económica referidos a los bienes raíces, los somete
a la aprobación judicial: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a
su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa (art.
254 CC). Esta norma limitativa no solo se aplica a los bienes del peculio profesional o industrial, sino a todo bien raíz del
hijo, cualquiera sea el titular de su administración y goce.

La administración puede ser ejercida por uno de los padres o por ambos conjuntamente. La ley Nº 20.680 incorporó al
Código Civil una distinción importante para desarrollar la administración en caso que sea conjunta, según veremos más
adelante.

En protección del patrimonio del hijo, el legislador establece limitaciones a la administración de los padres:

— Art. 254 CC: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su
peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.
249
 — Art. 255: No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo,
ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores. No se distingue si se trata de bienes muebles o inmuebles.

La remisión a las reglas de las tutelas o curadurías significa la aplicación práctica del art. 402 CC, para las donaciones y
407 CC para los arriendos. El art. 402 está en la línea del art. 255 y señala como regla: Es prohibida la donación de bienes
raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez; ahora como los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor (art.
10 CC), surge la interrogante de saber si ¿puede el tutor o curador donar bienes raíces del pupilo? La respuesta parece ser
negativa, incluso con decreto judicial. En cuanto a los bienes muebles prescribe el 2º inc. del art. 402 CC que el juez podrá
autorizar previamente donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo, solo por causa grave, como la de socorrer
a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean
proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. A la
prohibición anterior no se sujetan los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación.

En cuanto a la responsabilidad por la administración de los bienes del hijo, conforme al art. 256 CC: El padre o madre es
responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve. La responsabilidad para con el hijo se
extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita
a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes. Dentro del régimen de la prelación de créditos, hay un
privilegio de 4ª clase que le confiere el art. 2481 Nº 4 CC al hijo sobre todos los bienes del padre o madre (deudor), por los
créditos generados en la administración de los bienes de los hijos.

Por otro lado, una mala administración puede dar lugar a la posibilidad de que en virtud de una resolución judicial se
suspenda la administración, como expresa el art. 257 CC: Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la
administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se
establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Perderá
también la administración siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con el artículo 267. Privado uno de
los padres de la administración de los bienes, ésta pasará al otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá
al hijo, y se le dará un curador para la administración (art. 258 CC).

El último atributo de la patria potestad es la representación legal de los hijos, regulada en los arts. 260 y ss. CC; en su
virtud, el hijo menor de edad actúa en el ámbito judicial o extrajudicial a través de su representante (si es absolutamente
incapaz) o bien, representado o autorizado por él (si es relativamente incapaz). En la representación legal del hijo sujeto a
patria potestad, se altera el efecto normal de la representación, que conforme al art. 1448 CC produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo, en cuanto la actuación del padre o madre obligan al
representante (padre o madre) hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos y sólo
subsidiariamente obligan al hijo representado (art. 261 CC). Este atributo opera con independencia de que el hijo tenga
bienes y permite que se actúe por él o se le autorice tanto en el ámbito judicial como extrajudicial; por tanto es posible que
el ejercicio de la patria potestad solo se manifieste a través de la representación legal del hijo sin que existan, en el caso
concreto, bienes que administrar y gozar, ya sea porque el hijo no los tiene en absoluto; ya sea porque teniéndolos se trata
de bienes excluidos del goce y administración de los padres conforme al art. 250 CC. En cuanto al ámbito operativo de la
representación legal, en doctrina existe bastante aceptación en considerar que su funcionalidad solo es patrimonial. Varas
ha precisado con acierto que no se extiende a la representación personal no patrimonial propia de la vida diaria, también
denominada extrapatrimonial, existencial o vital641.

Para analizar el alcance de este atributo de la patria potestad se debe distinguir el medio en el cual se ejerce:

— En el ámbito extrajudicial: La representación legal le corresponderá al padre, la madre o ambos conjuntamente; y si

no le corresponde a ninguno habrá que nombrar un curador aplicándose las reglas de la curaduría; así, el art. 248 CC señala
Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente

641 J. A. VARAS BRAUN, "Decisiones vitales y representación parental: fundamento y límites", en J. A. VARAS BRAUN et alii, Estudios de Derecho Civil...
cit., pp. 595 y ss. El autor plantea que la representación parental no patrimonial se da por supuesta en la vida jurídica cotidiana y se ejerce de modo
completamente natural, aun cuando carece de un tratamiento sistemático, pues está excluida de los efectos personales de la relación paterno-filial. Tal
representación no patrimonial comprende la facultad de adoptar decisiones que incumben al menor en su vida, salud, intelecto, emociones, entre otros
aspectos.
250
contra la oposición del padre y de la madre. Lo mismo sucederá respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer
la patria potestad o cuya filiación no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre.

Si el hijo actúa sin cumplir estas formas o maneras de suplir su incapacidad, sus actos y contratos no autorizados por el
padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente
en su peculio profesional o industrial (art. 260 inc. 1º CC). Se trata de una excepción a los principios generales en materia
de incapacidad, ya que por regla cuando un incapaz relativo actúa sin la autorización, el no cumplimiento de esta formalidad
habilitante se sanciona con la nulidad relativa. El acto jurídico no obstante haber sido celebrado sin la autorización produce
efectos, pero esos efectos se radican en su peculio profesional, en él se radica el derecho de garantía general de los
acreedores, porque en buenas cuentas en cuanto a su peculio se le mira como mayor de edad (art. 251 CC). La norma impone
un límite, pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin
autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (art. 260 inc. 2º CC). No obstante se le mira como mayor de edad,
existe una limitación a las obligaciones dinerarias constitutivas de un préstamo que generará intereses de conformidad a la
ley Nº 18.010. Hay una clara excepción a los principios generales de la incapacidad en esta materia.

— En el ámbito judicial: La ley distingue según se trate de acciones del hijo contra terceros, de terceros contra del hijo o
situaciones de acciones entre el padre y el hijo. En cuanto a la legitimación activa (acciones del hijo contra terceros), el hijo
no puede parecer en juicio, como actor contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce
la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta (art. 264 CC). En lo que respecta a la legitimación pasiva
(acciones civiles seguidas por terceros contra el hijo): en las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al padre
o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis; si ambos padres ejercen en conjunto
la patria potestad, la ley flexibiliza la regla y permite que la gestión judicial sea válida aun cuando ambos padres no
participen, bastará que el actor se dirija en contra de uno de ellos (art. 265 CC)642. Por otra parte, en las acciones penales
contra el hijo no es necesaria la intervención paterna o materna —o de ambos en los casos de ejercicio conjunto—, para
proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad —o ambos, en su caso— será
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (art. 266 CC).

En todos estos casos la representación o autorización del padre o madre, o de ambos, puede ser suplida por el juez cuando
el o los padres niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o están inhabilitados
para prestarlo (art. 264 inc. 2º CC); o cuando no pudieren o no quisieren prestar su autorización o representación (art. 265
inc. 2º CC). El juez deberá nombrarle al hijo un curador para la litis, quedando excluida la representación legal.

En cuanto a la forma de ejercer la patria potestad, a diferencia de lo que ocurre con el cuidado personal, donde solo el
acuerdo de los padres que viven separados puede conducir a un ejercicio compartido, en materia de patria potestad desde la
ley Nº 20.680 de 2013, no solo se amplían las hipótesis de pacto de ejercicio conjunto, sino que además es la propia ley la
que se inclina por dicha modalidad en ciertos casos, quedando solo excluida la posibilidad de su imposición por decisión
judicial. Durante la tramitación de la ley Nº 20.680 existió un amplio consenso en la idea de ampliar las situaciones de
ejercicio conjunto, así como en la necesidad de buscar fórmulas que no entorpecieran en demasía tal ejercicio. Para esto se
transitó por diversas alternativas: presunción de consentimiento de un cónyuge en los actos realizados por el otro; división
de la administración cuando el volumen del patrimonio lo justificara; actuación indistinta para cumplir funciones de
representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones; actuación conjunta o de uno con
mandato otorgado por el otro; administración y representación legal para ambos padres pudiendo actuar uno con el
conocimiento y consentimiento del otro, y finalmente la opción que fue aprobada: actuación indistinta en actos de mera
conservación durante el ejercicio conjunto. La discusión giró siempre en torno a dos atributos de la patria potestad: la
representación legal de los hijos y la administración de sus bienes.

Es posible identificar hoy cuatro supuestos de ejercicio conjunto de la patria potestad:

642Como ha precisado la jurisprudencia, la norma no sólo dice relación con el derecho a la defensa jurídica del menor, sino con el ejercicio de la patria
potestad y la responsabilidad que en sí mismo puede acarrear para quien la ejerce: Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de 22 de julio de
2011, en autos rol Nº 260-2011.
251
 — Cuando los padres viven juntos y así lo acuerdan (art. 244 inc. 1º CC);

— Cuando los padres viven juntos en ausencia de acuerdo por la sola disposición legal (art. 244 inc. 2º CC);

— Por disposición legal consecuencial cuando los padres viven separados y han determinado de común acuerdo que el
cuidado personal de los hijos les corresponda a ambos en forma compartida (art. 245 inc. 1º en relación con el inc. 1º del
art. 225 CC);

— Cuando los padres viven separados y uno de ellos tiene el cuidado personal, pero basándose en el interés del hijo,
ejercen en los hechos en forma conjunta la patria potestad (art. 245 inc. 2º CC).

Estos cambios se incardinan en la línea reformista que elimina la atribución de funciones parentales en razón de sexo,
promueve los acuerdos de los padres como forma prioritaria de respuesta, no encasilla a priori el interés superior del niño
en una solución específica y, asume —como regla— que ambos padres se encuentran igualmente capacitados para el
ejercicio de las funciones parentales, vivan juntos o separados. Conjuntamente con ello, el ejercicio conjunto de la patria
potestad claramente se orienta a favorecer un desarrollo real de la corresponsabilidad de los padres en todo ámbito que diga
relación con sus hijos, ya no sólo en los aspectos personales vinculados con su crianza y educación.

En todos los supuestos de ejercicio conjunto de la patria potestad el juez está facultado para radicarlo en uno solo de los
padres. Si los padres viven juntos solo se podrá alterar el ejercicio vigente a petición de uno de ellos cuando el interés del
hijo lo haga indispensable (art. 244 inc. 4º CC); cuando viven separados se requiere que la resolución judicial esté fundada
en el interés del menor. El matiz de diferencia se justifica porque cuando los padres viven juntos es natural que prime el
acuerdo o la disposición legal, que en la mayoría de los casos dará lugar a la situación ideal: ejercicio conjunto, es decir,
corresponsable y participativo. La judicialización no resulta aconsejable para el mantenimiento del buen clima familiar.

Durante la modalidad de ejercicio conjunto de la patria potestad no siempre las actuaciones son realizadas efectivamente
por ambos progenitores, ya lo sea por la naturaleza del acto, ya lo sea, por la situación en que se encuentra uno o ambos
padres.

Considerando la naturaleza del acto, la ley Nº 20.680 introdujo la distinción entre actos de mera conservación y el resto
de los actos643.

— Actos de mera conservación: para estos actos el legislador permite que los padres puedan actuar indistintamente, por
lo cual resulta interesante determinar cuándo estamos en presencia de actos de mera conservación; qué implica actuar
indistintamente y cuál es la finalidad normativa. En términos lingüísticos se trata de actos destinados a mantener algo o
cuidar de su permanencia (Diccionario RAE); Claro Solar, tratando de los curadores de bienes, en cuando se distinguen de
los curadores generales, particularmente en relación con lo dispuesto en los arts. 487 a 489 CC, alude a actos que no pueden
demorarse sin perjuicio para el patrimonio; actos de mantenimiento de los bienes en la forma que el curador los recibe, no
pudiendo alterar la forma de los bienes, lo que se justifica por el carácter provisional de estas curadurías 644; durante la
discusión parlamentaria se los identificó como aquellos que no producen alteración del patrimonio645. A partir de todo ello,
se debe entender que los actos de mera conservación que se pueden ejecutar indistintamente, vigente un ejercicio conjunto
de la patria potestad, son aquellos destinados a mantener los bienes en su estado normal, evitar pérdidas inminentes,
menoscabos o disminuciones en su valor. Para reconocerlos, normalmente se les atribuyen los caracteres de necesarios y
urgentes646. ORREGO explica que los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto conservativo
material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurídico, por ejemplo,

643 Se trata de una distinción conceptual que procede del derecho de bienes, por lo que la doctrina ha entendido que supone la existencia de bienes, de
ahí que no existiendo tales bienes el ejercicio conjunto siempre será de consuno y no habrá posibilidad de actuar indistintamente. Así también lo
entiende: M. RODRÍGUEZ PINTO, (ponencia) "La representación legal en el ejercicio conjunto de la patria potestad", en XI Jornadas nacionales de
Derecho Civil, Valdivia 2013.
644 L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, De las Personas, vol. II, Santiago 1992, Editorial Jurídica de Chile, pp.

210 y ss.
645 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en Segundo trámite constitucional de 8 de enero

de 2013.
646 R. SERRANO GÓMEZ, "La capacidad negocial del menor adulto", en Estudios Socio-Jurídicos, Bogotá, 9 (2007), p. 172.

252
interponer una querella posesoria647. Actuar indistintamente, significa que tanto el padre como la madre, sin distinción ni
preferencia, pueden ejecutar el acto meramente conservativo. Resultando necesario y hasta urgente para el bien del
patrimonio del hijo, al legislador le resulta indiferente cuál de los dos padres lo ejecuta, con lo cual al mismo tiempo se
ratifica la idea de que padre y madre se encuentran igualmente calificados. La finalidad de esta regla es facilitar la gestión
del patrimonio evitando que la administración se entorpezca en exceso al exigir siempre la reunión de ambos padres cuando
se trata de actos simples que no suponen obligaciones ni detrimentos en el patrimonio del hijo y cuya no ejecución pronta
puede acarrear riesgos.

— El resto de los actos: respecto de ellos se requiere la actuación conjunta de ambos padres, lo que implica que ambos
deben comparecer o autorizar el acto. Pueden presentarse dificultades en la determinación de los actos que integran este
grupo originadas en la identificación que suele hacerse entre actos de administración y de mera conservación648. Siguiendo
esta línea la expresión "el resto de los actos" quedaría reservada solo para aquellos que son de disposición. En mi opinión,
el resto de los actos estaría integrado tanto por actos administrativos propiamente tales, como por actos de disposición: los
primeros son necesarios para la gestión normal o corriente de un bien o patrimonio, no comprometiendo su valor o estando
destinados a incrementarlo, por tanto, a diferencia de los actos de mera conservación, pueden implicar modificaciones en el
estado de los bienes; los segundos pueden implicar una disminución del patrimonio del menor, una enajenación de una parte
de él o pueden colocar a un bien en estado de ser perdido (por ejemplo, otorgar garantías); en el fondo se trata de negocios
que pueden acarrear algún riesgo sobre el patrimonio649. Ciertamente hay puntos de contacto entre los actos de mera
conservación y de administración en cuanto ambos se hacen en definitiva en provecho del patrimonio y desde ese punto de
vista son necesarios, pero no existe plena identidad pues estos últimos obedecen a la gestión normal y los primeros son de
urgente necesidad y por tanto accidentales. Por otro lado, hay que recordar que la ley ha establecido para la generalidad de
los actos la actuación conjunta y solo para los de mera conservación la actuación indistinta, por ello sería un contrasentido
entender que todo acto de administración es conservatorio y por esa vía intentar excluirlos de la actuación conjunta.

La finalidad normativa en el ejercicio conjunto es implicar a ambos padres en los asuntos patrimoniales de sus hijos, lo
que traerá como resultado que compartan la responsabilidad en actos que pueden alterar la forma del patrimonio del hijo o
generar un riesgo para el patrimonio. Podrían presentarse dificultades de interpretación respecto de actos que se encuentran
en la zona limítrofe —algo difusa— entre actos de mera conservación y actos de administración propiamente tal; o entre
actos de mera conservación y actos de disposición, sobre todo considerando que ciertos actos de disposición (la venta de un
bien, por ejemplo) pueden llegar a considerarse como de mera conservación, según las circunstancias (o viceversa). Para la
calificación del acto será determinante evaluar, en el caso concreto, el efecto patrimonial que provoca y la presencia o no
del carácter urgente.

Todos los problemas que se puedan generar como consecuencia del ejercicio conjunto de la patria potestad son de
conocimiento de los Tribunales de Familia ante quienes habrá que probar —en caso de conflicto— la naturaleza del acto
según las circunstancias del caso concreto.

Conviene recordar que el ejercicio conjunto de la patria potestad no altera los requisitos y limitaciones para realizar actos
de disposición de cierta entidad conforme a los arts. 254 y 255 CC.

En cuanto a las situaciones especiales en relación con uno o ambos padres, respecto de actos en que es imprescindible la
participación de ambos padres y no de aquellos que pueden ser ejecutados indistintamente, pueden presentarse diversos
escenarios:

647 J. ORREGO ACUÑA, "De la Filiación y de la Relación Jurídica entre padres e hijos", en Apuntes de Derecho de Familia, disponible en
http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/, p. 49.
648 A. LEÓN, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago 1991, Editorial Jurídica de Chile, p. 23.
649 Así parece entenderlo también Orrego cuando sin denominarlos señala como el resto de los actos aquellos destinados a incrementar el patrimonio

del menor o aquellos mediante los cuales se enajenen bienes del menor: J. ORREGO ACUÑA, De la Filiación y de la Relación Jurídica... cit., p. 49. Para
el autor los actos de enajenación implican una disminución del patrimonio, opinión que no comparto por cuanto la enajenación puede efectuarse a título
oneroso y por tanto alterar la composición del patrimonio sin afectar mayormente su valor. También se considera que los actos de disposición implican
siempre una disminución del patrimonio en A. LEÓN, La voluntad y la capacidad... cit., p. 23.
253
 —Desacuerdo: se produce cuando ambos padres están presentes y se encuentran habilitados para realizar el acto, pero no
alcanzan convergencia sobre la forma de llevar adelante la administración o representación legal. Ambos quieren ejecutar
el acto o actuación, manifiestan voluntad, pero no coinciden en los aspectos esenciales para hacerlo.

— Ausencia, impedimento o negativa injustificada de uno: se trata de situaciones donde la voluntad común no puede
formarse por razones externas al querer de al menos uno de los padres, ya sea porque el otro no se encuentra en el lugar o
estándolo se encuentra imposibilitado de expresar su voluntad, ya sea, porque sin causa que lo justifique se opone a la
realización del acto. Solo una voluntad se orienta a la realización del acto.

En todos los casos anteriores para que sea posible la realización del acto es necesaria la autorización judicial (art. 244 inc.
3º y 245 inc. final, ambos del CC), siendo competentes para ello los tribunales de familia.

4. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Opera por la vía judicial, salvo un caso, conforme a los arts. 267 y 268 CC. Son causales de suspensión:

a) La demencia del padre o madre que la ejerce.

b) La minoría de edad del padre o madre que la ejerce.

c) Estar en entredicho de administrar sus propios bienes.

d) La larga ausencia del padre o madre que la ejerce.

e) Otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente
o impedido no provee.

Si estas causales afectan a uno solo de los padres, la patria potestad la ejercerá el otro. Si afectan a los dos, la patria
potestad se suspenderá respecto de ambos y el hijo quedará sujeto a guarda.

Por regla general la suspensión debe ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello
los parientes del hijo y el defensor de menores. Solo se produce de pleno derecho cuando se trate de la menor edad del padre
o de la madre.

El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa
que motivó la suspensión. La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.

5. EMANCIPACIÓN

La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. La
emancipación por sí sola no confiere capacidad al hijo, así por ejemplo, si el hijo menor se emancipa queda sujeto a guarda
(art. 273 CC). Excepcionalmente la emancipación coincide con la obtención de la plena capacidad cuando el hijo cumple
18 años.

La emancipación puede ser legal o judicial. La emancipación legal se efectúa por:

— La muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;

— El decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre
desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;

254
 — El matrimonio del hijo, y

— Haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años (art. 270 CC).

La emancipación judicial en cambio, es la que se efectúa por decreto del juez, en los siguientes casos:

— Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;

— Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente. Se considerará
especialmente para resolver sobre la emancipación judicial por abandono del hijo la circunstancia de constar en el proceso
de alimentos que en contra del alimentante se hubieren decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos
14 y 16 de la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias (art. 19 ley Nº 14.908).

— Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque
recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y

— En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.

La resolución judicial que decrete la emancipación debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
(art. 271 CC).

El art. 272 CC consagra el principio de la irrevocabilidad de la emancipación, al señalar que toda emancipación, una vez
efectuada, es irrevocable, sin embargo, la ley permite y regula casos en los cuales la emancipación puede quedar sin efecto
por resolución judicial, así se exceptúa de la regla de irrevocabilidad la emancipación por muerte presunta o por sentencia
judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición
del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el
caso, y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.

Aparece el principio informador del interés superior del hijo como límite para que opere la revocación de la emancipación,
pues aunque se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre desaparecidos o el cese de la inhabilidad que les
afectaba, no procederá la revocación judicial cuando ésta no convenga al interés del hijo.

Conforme al inc. 3º del art. 272 CC La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.

TÍTULO TERCERO FILIACIÓN ADOPTIVA.

CAPÍTULO ÚNICO ADOPCIÓN

1. Fundamentos y justificación; 2. Breve reseña legislativa; 3. Régimen legal de la filiación adoptiva en Chile; 4.
Breve referencia a la adopción internacional.

1. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACIÓN

Adoptar, en su sentido natural y obvio, significa "recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las
leyes, al que no lo es naturalmente" (RAE). Siguiendo esta idea, Abeliuk comenta que la filiación adoptiva tendría que ser
definida en forma negativa como aquella que no deriva de la naturaleza, esto es, no es biológica, sino que está determinada
por la ley, donde interviene la voluntad de las partes y la autoridad judicial, que finalmente la constituye 650. Las normas
650 R. ABELIUK MANASEVICH, La Filiación y sus efectos... cit., p. 225.
255
que regulan la adopción se fundamentan actualmente en la protección del adoptado, en concordancia con el encabezado del
art. 21 de la CDN que prescribe que los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el
interés superior del niño sea la consideración primordial y en tal entendido, velarán por que la adopción del niño sólo sea
autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables
y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica
del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas
hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser
necesario. Ahora bien, conviene tener presente que si bien es una forma de protección del niño, no puede considerarse una
simple medida de protección principalmente por la ausencia de carácter transitorio, como se verá, y porque además el foco
ya no reside solo en el cuidado material y afectivo del niño desamparado, sino en la posibilidad de proporcionarle una
familia.

En la adopción de menores existe un evidente interés público comprometido, consistente en el cuidado en un medio
familiar de niños que no cuentan con una familia de origen que pueda hacerse cargo responsablemente de ellos; se habla de
niñez vulnerable para resignificar la situación en que se encuentran651. Esa condición que justifica la institución de la
adopción, pone de manifiesto que ésta no se encuentra al servicio de los padres, sino de los menores652. El interés público
impregna las normas que la regulan, que pasan a ser normas de orden público, imperativas para todas las partes y para el
juez que interviene, e inderogables por la voluntad de los particulares653. La intervención estatal en todo el proceso de
adopción no solo se hace presente por medio de la actuación judicial, sino también por medio de órganos administrativos
que ejercen un control de cumplimiento de ciertos aspectos objetivos.

2. BREVE RESEÑA LEGISLATIVA

La primera codificación legal de la adopción se encuentra recogida en el Código de Hammurabi, aunque con una
naturaleza distinta de lo que hoy conocemos. Otros documentos históricos proporcionan testimonio de la utilización de la
adopción por los antiguos israelitas, egipcios, chinos y otras culturas. Para los efectos de nuestra legislación, las mejores
referencias provienen de la materialización de la adopción en la antigua cultura romana, donde tradicionalmente la adopción
se centraba más en los intereses de los adultos que en la satisfacción de las necesidades y derechos de los niños. En ese
contexto de la cultura romana, la filiación adoptiva se fundamentaba en la autoridad que las leyes conferían al pater familia;
la adopción se utilizaba como instrumento para cubrir diversas necesidades: continuación del linaje familiar o la transmisión
del patrimonio, asegurar el culto a los ancestros y elevar al adoptado, normalmente, a un nivel superior de patricio o
ciudadano654. En la edad media la evolución es más amplia y los objetivos se diversifican, resultando la adopción en una
típica institución de corte caritativo asistencial que conllevaba la entrega de un menor a una familia para que lo cuidara y
enseñara durante un período de tiempo determinado, sin que esta circunstancia diera lugar al establecimiento de vínculos
familiares ni a la ostentación de derechos hereditarios. Esta concepción clásica de la adopción fue cambiando con el tiempo
tendiendo al favorecimiento de las necesidades y derechos de los niños, en detrimento de los adultos, incorporándola dentro
de los procedimientos de protección de menores hasta llegar a constituirse, bajo orientación de instrumentos internacionales,
en una forma de integración de un niño en una familia que supone la extinción de los vínculos de origen y el establecimiento
de nuevos vínculos con la familia adoptiva.

En nuestro país la adopción fue excluida del Código Civil. Leyes posteriores la regularon con diversos caracteres que dan
cuenta de la evolución de la institución de mano de los avances en la protección de los menores. Resumidamente tenemos:

— Ley Nº 5.343 de enero de 1934, en su art. 1º definía la adopción como un acto jurídico destinado a crear entre
adoptantes y adoptados los derechos y obligaciones que establece la presente ley. La adopción así regulada no era
constitutiva de estado civil.

651 M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 233.

652 Por ello enfatiza Corral que se debe rechazar todo intento de justificar la adopción en un pretendido derecho al hijo o derecho a adoptar de que
gozarían los eventuales adoptantes, por la cosificación del niño que lleva implícita. H. CORRAL TALCIANI, Adopción y filiación... cit., p. 58.
653 H. CORRAL TALCIANI, ibídem, p. 75.
654 Al respecto se puede revisar J. GÓMEZ ESPINO y R. MARTÍNEZ GARCÍA (coord.), La adopción de menores, retos y necesidades, Sevilla 2010,

Asociación Andaluza de Ayuda a la Adopción y a la Infancia, pp. 12 y ss.

256
 — Ley Nº 7.613 de 1943, modificó la estructura de la ley anterior, pasando a ser la adopción constituida por medio de un
contrato solemne entre adoptante y adoptado, que debi´a ser autorizado por la justicia e inscribirse en el Registro Civil.
Tampoco este tipo de adopción constituía estado civil, de tal manera que se mantenían los vínculos con la familia de origen.

— Ley Nº 16.346 de octubre de 1965, que estableció la llamada "legitimación adoptiva" o "adopción legitimante", que
—a través de una ficción legal— confería a los hijos adoptivos, los mismos derechos y deberes que tenían los hijos
biológicos; es decir; pasaban a ser considerados hijos legítimos de sus padres adoptivos y por tanto caducaban los vínculos
de la filiación anterior, salvo en cuanto a los impedimentos para contraer matrimonio. La ley también consagraba el criterio
de la máxima reserva concretado en tramitaciones judiciales y administrativas secretas y en la destrucción posterior de los
antecedentes de la adopción. Esta ley no derogó la ley Nº 7.613 que seguía vigente.

— Ley Nº 18.703 de mayo de 1988, que derogó la ley Nº 16.346 y estableció normas sobre adopción de menores,
distinguiendo dos tipos de adopción: adopción simple (sin estado civil), especie de tuicio´n de menores de 18 an~os que
careci´an de bienes, permitiendo a los adoptantes tener al adoptado en su hogar bajo su cuidado, con obligacio´n de criarlo,
alimentarlo y educarlo, que se extingui´a una vez que el adoptado cumpli´a la mayori´a de edad655; y adopción plena (creaba
el estado civil de hijo legítimo de los adoptantes), en la cual el adoptado queda sujeto a la autoridad paterna y a la patria
potestad. Podi´an adoptar los matrimonios a menores hue´rfanos de padre y madre, con filiacio´n desconocida, abandonados
o al niño que era hijo de cualquiera de los adoptantes. Se consituía por sentencia judicial y era irrevocable. La ley además
establecía un sistema de media reserva que implicaba guardar el expediente de adopción.

— Ley Nº 19.620 publicada el 5 de agosto de 1999, actualmente vigente, que derogo´ las leyes Nºs. 7.613 y 18.703. El
objetivo principal de la adopción bajo esta ley es proporcionar al lactante, niño o adolescente una familia. Esta ley ha sido
modificada en diversas oportunidades por: la ley Nº 19.910 de 2003 que cambio´ diversos aspectos procedimentales656; la
ley Nº 19.947 de 2004 que estableció la prohibición de conceder la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se ha
declarado la separación judicial e introdujo como titulares de la solicitud de adopción a los divorciados; la ley Nº 19.968
que crea los Tribunales de Familia estableció adecuaciones al nuevo procedimiento y; finalmente por la ley Nº 20.203 de
agosto del año 2007 que reduce de 4 a 2 meses el plazo de falta de atención personal o económica por padres biológicos al
menor para efectos de proceder a la declaración judicial de susceptibilidad de adopción.

Además de la ley Nº 19.620, regulan la adopción en nuestro país el decreto Nº 944 publicado en el D.O. el 18 de marzo
del año 2000 que constituye el Reglamento de la ley Nº 19.620 (en adelante Reglamento): los arts. 20 y 21 CDN de 1989 y
el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional.

Bajo la legislación actual, la adopción es una institución jurídica y no un contrato. Se constituye por sentencia judicial
(art. 26 ley Nº 19.620) en un procedimiento no contencioso (art. 23 ley Nº 19.620), cuyo conocimiento compete a los
Tribunales de Familia. Existe un procedimiento previo para definir la adoptabilidad del niño/a en el que puede formularse
oposición. El procedimiento de adopción propiamente tal considera la opinión del menor y exige su consentimiento si fuere
menor adulto (art. 3º, inc. 1º ley Nº 19.620) y tiene carácter reservado, salvo voluntad de los interesados (art. 28 ley
Nº 19.620). La reserva esta´ protegida penalmente (arts. 39 y 40 ley Nº 19.620). Una vez dictada sentencia, los efectos se
producen desde la inscripción respectiva.

En cuanto a los rasgos más característicos de la adopción establecida por la ley Nº 19.620 se pueden mencionar los
siguientes:

— Es una institución de orden público, como ya fue explicado.

— Tiene por fin velar por el interés superior del menor adoptado. Dicho interés considerara´ su realización personal,
espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de un modo conforme a
la evolución de sus facultades (art. 1º Reglamento).

655 Algunos comentarios en M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 217.
656 Al respecto se pueden ver los comentarios de M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, ibídem, cit., p. 221.
257
 — Acoge el derecho del niño a vivir y a desarrollarse en el seno de una familia, por ello solo regula la adopción de
menores de edad.

— Consagra un solo tipo de adopción, la que confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes
y extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio (art. 1º,
incs. 2º y 37 ley Nº 19.620).

— La adopción es siempre subsidiaria a las responsabilidades propias de la paternidad biológica (arts. 1º y 15 ley
Nº 19.620), como manifestación del derecho prioritario del niño a no ser separado de su familia biológica.

— Es un acto esencialmente gratuito. Se castiga al que busca contraprestaciones pecuniarias (arts. 42, 43 y 44 ley
Nº 19.620).

— Es irrevocable, debido a que es un acto de familia que genera estado civil, salvo acción de nulidad si existe algún vicio
al momento de constituirla (art. 38 ley Nº 19.620). Este rasgo la diferencia de una medida ordinaria de protección de menores
que tiene el carácter de esencialmente transitoria.

— Se puede otorgar a personas solteras, viudas o divorciadas y a personas no residentes en Chile, aunque existe
preferencia por la familia matrimonial.

— Sólo para efectos del procedimiento aplicable, la ley distingue entre la adopción constituida por personas residentes
en Chile y aquélla constituida por personas no residentes en el país.

— Elimina la figura del abandono como requisito previo para la constitución de la adopción. En su reemplazo crea la
figura de la susceptibilidad de adopción.

Considerando todos los rasgos anteriores, es posible definir la adopción regulada por la ley Nº 19.620 como una
institución jurídica constituida por sentencia judicial en virtud de la cual y en base al interés superior del adoptado y a su
derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia, se proporciona a un menor de edad una familia que le brinde el
afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda
ser proporcionado por su familia de origen, confiriéndole el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes. CORRAL la
define como un acto jurídico de carácter judicial que tiene por objeto proporcionarle a un menor de edad unos padres y
una familia, no biológicos, que puedan brindarle el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales
y materiales, cuando ellos no le sean proporcionados por la familia de origen657. También se la ha conceptualizado como
una relación jurídica que se establece entre adoptante y adoptado, constituida por sentencia judicial, cuya finalidad es
proporcionar al segundo una familia que le brinde afecto, le produce cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales, materiales y el respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cuando ello no pueda
ser proporcionado por su familia de origen658.

La ley crea nuevas instituciones, denominadas organismos acreditados, y se establece que la acreditación se otorgará
únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o protección de menores de edad,
demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas
(art. 6º inc. 2º ley Nº 19.620). Además fortalece las atribuciones que la legislación le había otorgado al SENAME para
intervenir en los procedimientos de adopción y hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley, en defensa de los
derechos del menor (arts. 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, Nºs. 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33 ley Nº 19.620). Se crean dos importantes registros a
cargo del SENAME: el Registro de menores susceptibles de ser adoptados y el Registro de personas interesadas en adoptar.

Conjuntamente con ello se regula por primera vez la adopción internacional, con lo que se pretende evitar el tráfico de
niños, la explotación de menores, y la venta de niños para la realización de prácticas contra los niños.

657 H. CORRAL TALCIANI, Adopción y filiación... cit., p. 74.

658 M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 223.
258
 La legislación de adopción está inspirada en seis principios: el interés superior del adoptado; la subsidiariedad de la
adopción y prioridad de la familia biológica; la inseparabilidad de los hermanos; la preferencia por la familia matrimonial;
la verdad biológica y derecho a la identidad y; el principio de reserva relativa.

§ Principio del interés superior del niño

Consagrado en la CDN (art. 3º), consiste, como se recordará, en la plena satisfacción de los derechos de los niños y debe
guiar las actuaciones de las instituciones, tribunales, autoridades y órganos legislativos del país, quienes, al momento de
tomar medidas que afecten a los niños, niñas y adolescentes, deben considerar la máxima satisfacción de sus derechos. En
relación con la adopción es recogido expresamente en el art. 1º de la ley Nº 19.620 que establece como objeto de la adopción
velar por el interés superior del adoptado. Se manifiesta en el deber del juez que conoce de procesos de adopción, de tener
debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez y, de resolver siempre considerando las
ventajas que la adopción representa para el niño o niña (art. 3º inc. 1º ley Nº 19.620). El reglamento de la ley, por su parte,
establece que sus disposiciones se aplicarán considerando siempre el interés superior del niño. Dicho interés superior
considerara´ su realización personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades (art. 1º). Además especifica que el proceso de evaluación para
determinar la idoneidad física, mental, psicológica y moral de los postulantes como familia adoptiva, deberá´ privilegiar el
interés superior del menor por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar. Con dicho objeto, la referida
evaluación deberá´ realizarse conforme a las pautas técnicas elaboradas por la Dirección Nacional del Servicio Nacional de
Menores (art. 10). Con esto además para efectos de adopción se fija un criterio decisorio que otorga preferencia al interés
del adoptado de existir conflicto de intereses.

§ Principio de subsidiariedad de la adopción

y prioridad de la familia biológica

Vinculado con el interés superior del adoptado, este principio exige en primer lugar que se realicen los mayores esfuerzos
para que un niño pueda desarrollarse en su medio familiar biológico: tendrá´ derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7.1 en relación
con el art. 20 ambos de la CDN). En tal sentido, la filiación adoptiva procede de manera supletoria a la filiación natural,
siendo la familia biológica la llamada a cuidar y criar a los niños que provienen de ella. Por tanto, los Tribunales deben
agotar las instancias que permitan mantener a un niño junto a su familia biológica. Los artículos 1º y 15 de la ley Nº 19.620,
recogen el principio de subsidiariedad del estatuto de la adopción que se manifiesta en que la filiación natural es el estado
normal y la filiación adoptiva solo es procedente en carácter supletorio. Por su parte el Reglamento señala El programa de
apoyo y orientación a la familia de origen del menor tendrá´ como objetivo fundamental constatar si esta podría procurarle
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales (art. 8º). En la realidad aplicativa resulta
relevante determinar cuándo se presenta este carácter o naturaleza subsidiaria de la adopción. Podría concluirse, acudiendo
a un criterio formal, que la adopción sólo va a poder materializarse ante la inexistencia jurídica de la familia biológica
nuclear o extensa o si ésta se encuentra impedida de tener al menor y de proporcionarle las condiciones para su desarrollo,
o cuando el grupo familiar rechaza al niño, o los padres no asumen sus funciones y responsabilidades filiales. Siendo posible
disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en la familia de origen nuclear o extensa no procedería
la adopción, por ejemplo, cuando un miembro de la familia se opone a la declaración de susceptibilidad de la adopción.
Acuña San Martín estima que un criterio teleológico, exige una valoración y análisis más profundo de la situación del menor
desde la perspectiva de lo que aconseja la protección de su interés superior en la búsqueda de la situación que garantice su
crecimiento, educación y bienestar. A partir de ahí, la inexistencia de la familia biológica no solo está dada por una situación
física (el menor no tiene filiación determinada, ha sido abandonado; ningún miembro de su familia biológica se opone a la
declaración de susceptibilidad de la adopción, entre otros), sino también en la carencia de un vínculo real y permanente en
el tiempo respecto del menor, denotando incapacidad para asumir su cuidado659. En este sentido, la Corte Suprema ha
expresado que si bien en la materia rigen los principios de la subsidiariedad de la adopción y de la prioridad de la familia
biológica, consagrados en nuestra legislación considerando dicha institución como una forma alternativa cuando el niño o
niña no cuente con un medio familiar adecuado que lo acoja, lo cierto es que esta última circunstancia ha resultado
fehacientemente demostrada, desde que no existe tampoco una familia extensa capaz de asumir la integral satisfacción de
los derechos del menor en todos los ámbitos de su vida. En los autos, el máximo Tribunal concluyó que si bien la abuela

659 M. ACUÑA SAN MARTÍN, Subsidiariedad de la adopción, "El Mercurio legal", febrero 2013.
259
materna se había opuesto a la declaración de susceptibilidad de la adopción, los antecedentes del proceso eran suficientes
para concluir que ella no está capacitada para constituirse en una figura de protección respecto del menor, no contando con
las habilidades necesarias para hacerse cargo de su cuidado y contribuir a su desarrollo, incurriendo en situaciones de
abandono en su cuidado y crianza (Corte Suprema, sentencia de 9 de enero de 2013, en autos rol Nº 6948-12).

§ Principio de la inseparabilidad de los hermanos

Se manifiesta en el mandato que la ley realiza al juez para que procure que los hermanos en situación de ser adoptados,
lo sean por los mismos solicitantes. La justificación de este principio radica en que la adopción no cause un nuevo daño al
niño en desamparo, separándolo de sus hermanos biológicos: En caso de que dos o más menores que se encuentren en
situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurara´ que los adopten los mismos solicitantes (art. 23 inc. 5º
ley Nº 19.620).

§ Principio de preferencia de la familia matrimonial

En cuanto a los adoptantes, nuestra ley, si bien permitió la adopción de personas solteras, viudas o divorciadas, estableció
una clara prioridad de la adopción matrimonial por sobre la adopción uniparental. Así se desprende de su texto, al establecer
que la adopción por personas individuales procede si son residentes en Chile y siempre que no existan cónyuges interesados
en adoptar (artículo 21 ley Nº 19.620); y, que la adopción internacional sólo procederá respecto de adoptantes casados
(artículo 31 ley Nº 19.620).

§ Principio de la verdad biológica y derecho a la identidad

Consiste en el derecho de los niños a conocer sus orígenes, es decir, a sus padres biológicos. Se encuentra consagrado
tanto en la CDN (art. 7º), como en la ley Nº 19.585 de Filiación, que permite una amplia investigación de paternidad y
maternidad con el objeto de garantizar el ejercicio del derecho a la identidad. En el caso de la adopción se trata de que el
menor pueda conocerse a sí mismo a través de la reconstrucción de su historia personal y sus orígenes y no de alternar su
filiación por adopción. Conforme al art. 27 inc. final: cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga
antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá´ solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e
Identificacio´n que le informe si su filiacio´n tiene ese origen.

§ Principio de reserva relativa

Implica que todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que de´ lugar la
adopcio´n, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario (art. 28 ley
Nº 19.620). La violación de la reserva tiene sanción penal (art. 39 ley Nº 19.620).

3. RÉGIMEN LEGAL DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA EN CHILE

El régimen legal de la filiación adoptiva en Chile puede observarse tanto desde un ángulo subjetivo, como desde uno
objetivo. En el primero interesa dar respuestas a dos preguntas: ¿quiénes pueden ser adoptados? y ¿quiénes pueden adoptar?
Desde el ángulo objetivo interesa revisar los trámites previos, el procedimiento constitutivo y los efectos de la adopción.

¿Quiénes pueden ser adoptados? Conforme a la ley Nº 19.620, sólo pueden ser adoptadas personas menores de edad que
se encuentren en algunas de las situaciones contempladas en el art. 8º de la ley, a saber:

— El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de e´l y que
expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

— El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al art. 11 de la ley.

— El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de
acuerdo a lo dispuesto en los arts. 12 y ss.
260
 Corral denomina respectivamente a estos supuestos: adopción por entrega del niño; adopción del propio hijo o nieto y;
adopción por desamparo del niño660.

En el primer caso, esto es, cuando se trate de un menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de él y expresan su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente, la ley les
concede un plazo de 30 días para retractarse desde la fecha de la declaración voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo,
no podrán ejercitar tal derecho. Por otro lado, haciéndose cargo de la situación real que viven algunas mujeres en conflicto
con su maternidad, la ley permite iniciar el procedimiento antes del nacimiento del hijo, solo cuando sea patrocinado por el
SENAME o un organismo acreditado. Si la madre va primero al tribunal éste remitirá´ los antecedentes al SENAME,
suspendiendo la tramitación de la solicitud. Dentro del plazo de 30 días, contado desde el parto, la madre deberá´ ratificar
ante el tribunal su voluntad de entregar en adopción al menor, pudiendo presentarse diversas situaciones prácticas al
respecto, con distintas consecuencias jurídicas: a) si la madre no ratifica su voluntad en el plazo legal se le tiene por desistida;
b) si fallece antes de ratificar, será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el
proceso y; c) si ratifica su voluntad, el juez citara´ a la audiencia de juicio para dentro de los 5 días siguientes.

Respecto del segundo caso, esto es, el que dice relación con un menor que es descendiente consanguíneo de uno de los
adoptantes se produce la paradoja de que en definitiva se podrá adoptar a quien verdaderamente es hijo, es decir, se
reemplazará la filiación biológica ya determinada por una filiación adoptiva, entre las mismas personas. Bajo este supuesto,
también es posible que un abuelo pase a ser padre (adoptivo) de su nieto. El art. 11 de la ley Nº 19.620 refiere diversas
hipótesis, así: cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y sólo ha sido reconocido como
hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento de adopción previsto en el Título III de la ley; si en cambio, el
hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o
madre, aplicándose, en lo que corresponda, el procedimiento del menor cuyos padres expresan su voluntad de darlo en
adopción del art. 9º de la ley (audiencia preparatoria, citación al otro padre, posibilidad de oposición, informe de organismo
acreditado, etc., según se verá más adelante.); si falta un padre o si uno de ellos se opusiere a la adopción, el juez resolverá
si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad al artículo 13 de la ley; finalmente, si uno de los solicitantes que
quieran adoptar es otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor (por ejemplo, un abuelo), se aplicará el
procedimiento establecido en los artículos 9º o 13, según corresponda.

En cuanto al tercer caso, la ley establece que procede la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser
adoptado, este´ o no determinada su filiación, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado
se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

— Estén inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al art. 226 CC, para cuyo
efecto se deberá relacionar con el art. 42 de la Ley de Menores. Habría que entender que en este caso además de la
inhabilidad de ambos padres, no existen otros adultos responsables a quien el juez pueda confiar el cuidado personal del
menor.

— No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de 2 meses. Si el niño es menor de un año, este
plazo será de 30 días. Se debe tener presente que no constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la
falta de recursos económicos para atender al menor.

— Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales. Se presume dicho ánimo en los siguientes casos: abandono del menor en la vía pública,
en lugar solitario o en un recinto hospitalario; cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no
obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado
personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado y; cuando el padre, la madre o personas
a quienes se ha confiado su cuidado no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos del Nº 2 del
art. 12 de la ley Nº 19.620, salvo causa justificada. Para estos efectos resulta fundamental el registro de visitas.

660 H. CORRAL TALCIANI, Adopción y filiación... cit., pp. 148 y ss.

261
 ¿Quiénes pueden adoptar? La actual legislación establece, con requisitos diversos, que pueden adoptar los matrimonios
chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile; los matrimonios con residencia en el extranjero y las personas
solteras, divorciadas o viudas, chilenas o extranjeras, con residencia permanente en Chile.

Los matrimonios residentes en Chile deben tener dos o más años de casados, salvo que uno o ambos cónyuges sean
infértiles, en cuyo caso no se exige un mínimo; deben ser mayores de 25 años de edad y menores de 60, a menos que uno
de los adoptantes sea ascendiente consanguíneo (abuelo, bisabuelo, etc.) del adoptado, caso en que no se exigen dichos
li´mites de edad y deben tener una diferencia mínima de 20 años de edad con el adoptado, requisito al que se aplica la misma
excepción anterior. El juez, por resolución fundada puede rebajar los li´mites de edad o la diferencia de años, no pudiendo
la rebaja exceder de cinco an~os. Además deben haber sido evaluados como idóneos física, mental, psicológica y
moralmente por el SENAME o algún organismo autorizado para llevar programas de adopción. Los co´nyuges debera´n
actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresio´n de voluntad de los adoptantes.

El artículo 22 de la ley Nº 19.620 se refiere a la situación especial del viudo o viuda, a cuyo respecto la adopción se puede
entender efectuada a ambos cónyuges, cuando, además de concurrir los requisitos anteriores en cuando a límites de edad y
diferencias de años, en vida de ambos co´nyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o, no habie´ndose
iniciado e´sta, el co´nyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. A esta
situación la doctrina la denomina adopción post mortem661. La voluntad podrá probarse por instrumento público, testamento
o un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no siendo suficiente la sola prueba de
testigos.

No pueden adoptar los co´nyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacio´n judicial, mientras ésta subsista.
Si hay reconciliacio´n debe acreditarse conforme a la LMC. Los co´nyuges que hubieren iniciado la tramitacio´n de una
adopcio´n, podra´n solicitar que e´sta se conceda aun despue´s de declarada su separacio´n judicial o el divorcio, si conviene
al intere´s superior del adoptado.

En segundo lugar se encuentran los matrimonios no residentes, cuya situación está regulada en los arts. 29 y siguientes
de la ley. Este tipo de adopción es subsidiaria a la existencia de matrimonios residentes, por ello solo procedera´ cuando no
existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que
cumplan los requisitos legales. El SENAME debe certificar esta circunstancia. Excepcionalmente el juez podra´ acoger a
tramitacio´n la solicitud de adopcio´n de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando tambie´n
este´n interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el pai´s, si median razones de mayor conveniencia
para el intere´s superior del menor, que expondra´ fundadamente en la misma resolucio´n.

Estos matrimonios deben cumplir con los requisitos de los arts. 20, incs. 1º, 3º y 4º (requisitos de edad y de diferencia de
edad), y art. 22 (situación especial del viudo, separado o divorciado). Su solicitud debe contar con el patrocinio del
SENAME o de un organismo acreditado y conjuntamente con su solicitud de adopción deben presentar, autenticados,
autorizados y legalizados, segu´n corresponda, y traducidos al castellano, los antecedentes que señala el art. 32 de la ley.

Finalmente, la ley permite que puedan adoptar los solteros, viudos o divorciados individualmente, aunque de un modo
siempre supletorio a la inexistencia de co´nyuges interesados (art. 21 ley Nº 19.620). Para ello se requiere que cuenten con
residencia permanente en el pai´s y con una evaluacio´n de idoneidad fi´sica, mental, psicolo´gica y moral por el SENAME
o algu´n organismo autorizado para llevar programas de adopcio´n; que cumplan los mismos rangos de edad y de diferencia
de edad con el menor que se pretende adoptar que los exigidos a los matrimonios, y que hayan participado en un programa
de adopcio´n a que se refiere el art. 7º de la ley.

Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reu´nan similares condiciones, el tribunal preferira´ a quien sea
pariente consangui´neo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.

De todo lo anterior puede concluirse que, en cuanto a los adoptantes, la ley privilegia la residencia por sobre la
nacionalidad y a los matrimonios antes que a las personas individuales.

661 M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 266.

262
 Desde la óptica objetiva del régimen legal de la adopción en Chile corresponde examinar los trámites previos a la
adopción, el procedimiento constitutivo de la adopción y sus efectos. Dentro de los trámites previos a la adopción
propiamente tal, hay que distinguir lo que sucede en el ámbito extrajudicial y los trámites judiciales.

En el ámbito extrajudicial es necesaria la declaración de idoneidad de los adoptantes, como una manifestación de que el
criterio legal es que través de la adopción no se buscan niños para padres, sino padres para niños. Se trata de un
procedimiento de naturaleza administrativa. Conforme al art. 10 del Reglamento de la Ley de Adopción, el proceso de
evaluación para determinar la idoneidad física, mental, psicológica y moral de los postulantes como familia adoptiva, deberá
privilegiar el interés superior del menor por sobre el interés de las personas interesadas en adoptar. Con dicho objeto, la
referida evaluación deberá realizarse conforme a las pautas técnicas elaboradas por el SENAME. Para la evaluación las
Unidades de Adopción Regionales del SENAME y los organismos acreditados, deberán exigir al menos, tratándose de
postulantes residentes en Chile, los siguientes antecedentes: fotografías recientes de los solicitantes; certificados de
nacimiento de el o los solicitantes y de matrimonio cuando corresponda; informe de familia, destinado a evaluar las
condiciones socio-económicas y familiares de el o los solicitantes; informe psicológico destinado a evaluar la salud mental
de los postulantes y su capacidad para asumir funciones parentales; certificados de salud física y antecedentes médicos
relativos a su infertilidad, cuando corresponda; antecedentes sobre la capacidad económica de el o los postulantes; cartas de
parientes y personas cercanas, que den cuenta de su opinión respecto de la futura y eventual incorporación del adoptado a
la familia y una autobiografía de el o los postulantes. Una vez que la evaluación es positiva, las personas se ingresan al
registro de personas postulantes a la adopción que lleva el SENAME.

En el ámbito judicial, la ley Nº 19.620 se construye sobre la base de un sistema que separa la llamada susceptibilidad de
adopción (instancia que admite la oposición de algún pariente), de la adopción misma. Esto significa que para iniciar el
proceso, el niño debe ser declarado susceptible de ser adoptado, pues durante la adopción propiamente tal no se admiten
oposiciones, lo que es fundamental para poder llevar a cabo exitosamente (sin inconvenientes u oposiciones) el proceso de
adopción. Esta división es un gran avance, pues la antigua ley permitía que en medio del proceso de adopción, el niño
pudiera ser declarado en estado de abandono, lo que generaba que menores que incluso ya habían iniciado convivencia con
la familia adoptiva fueran posteriormente devueltos a sus familias de origen.

La susceptibilidad de la adopción es un procedimiento de carácter preparatorio a la adopción, en el que el juez determina

si el menor se encuentra en algunos de los supuestos legales para ser adoptado. Finaliza con la inscripción del niño (si
procede) en el Registro de personas que pueden ser adoptadas, que lleva el SENAME. Durante la tramitación de este
procedimiento previo de adopción, el juez puede confiar el cuidado personal del menor a los solicitantes que hayan
manifestado al tribunal la intención y voluntad de adoptarlo, siempre y cuando se cumplan los requisitos que la ley establece
para los adoptantes.

Es juez competente para conocer de estos procedimientos es el de familia del domicilio o residencia del menor. El
procedimiento puede iniciarse de oficio por el juez; a solicitud del SENAME (por ejemplo respecto de menores de filiación
no determinada); a instancia de las personas naturales que tengan a su cargo al menor, quienes deberán acompañar a la
solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el art. 23, que los habilite como padres adoptivos o, finalmente,
a instancia de las personas juri´dicas que lo tengan a su cargo (solicitud presentada por sus respectivos directores).

Recibida la solicitud el juez, a la brevedad posible, citara´ a la audiencia preparatoria a los ascendientes y a los otros
consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que
concurran a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aque´l, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento
de que, si no concurren, se presumirá´ su consentimiento favorable a la declaracio´n de que el menor es susceptible de ser
adoptado. También se debe citar al menor en su caso, por cuanto, cabe recordar que según dispone el art. 3º de la ley, si éste
fuere menor adulto su consentimiento en relación con la posibilidad de ser adoptado, será necesario y se manifestará
expresamente ante el juez, durante el respectivo procedimiento previo a la adopción. Finalmente, se debe citar a la o las
personas a cuyo cuidado este´ el menor y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolucio´n del
asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud.

Por regla general a los padres se les notifica personalmente, y por carta certificada a las dema´s personas. Si no se conocen
sus domicilios se requiere al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que informen, dentro de
quinto día, el u´ltimo domicilio de dichas personas que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio de alguna
263
de ellas, o no ser habidos en el que hubiere sido informado, se ordena la notificacio´n por medio de un aviso que se publicara´
gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 o´ 15 de un mes o el di´a ha´bil siguiente si aque´l fuese feriado. El aviso deberá´
incluir el ma´ximo de datos disponibles para la identificacio´n del menor. La notificacio´n se entendera´ practicada tres días
después de la publicación del aviso (art. 14). A las personas que no comparecen a la audiencia se las considerara´ rebeldes
por el solo ministerio de la ley.

En el juicio el juez resolverá´ acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan, en especial: la
imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de origen y las ventajas
que la adopción representa para e´l. Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a alguno de los
organismos acreditados. Si no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formar
convicción, el tribunal dictara´ sentencia en la audiencia preparatoria.

La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificara´ por ce´dula a los consangui´neos que hayan
comparecido al proceso, salvo que sea posible efectuar la notificacio´n en forma personal en la audiencia respectiva. Una
vez ejecutoriada, sera´ puesta en conocimiento del SENAME, para los efectos de incorporar al menor al registro de personas
que pueden ser adoptadas.

Sin perjuicio de la declaración de susceptibilidad, cuando se trata de un menor entregado en adopción por los padres, hay
un procedimiento previo especial, tendiente a verificar el cumplimiento de las exigencias legales, a saber: la incapacidad o
falta de condiciones para hacerse cargo responsablemente del hijo y que ambos padres consienten en entregar al hijo en
adopción ante el juez competente. La incapacidad es la falta de aptitud para asumir el cuidado del menor; la falta de
condiciones, en cambio, es la carencia de circunstancias adecuadas para con el menor, teniendo presente que la sola
circunstancia de tener mala situacio´n econo´mica no es impedimento para hacerse cargo del cuidado de los hijos. Estas
circunstancias se comprueban por medio de un informe del SENAME u otro organismo acreditado en materia de adopcio´n,
el cual deberá´ ser presentado ante el tribunal correspondiente.

Este procedimiento previo especial se inicia con la expresión de voluntad ante el tribunal, del padre, madre o ambos. El
juez cita a una audiencia preparatoria entre el décimo y el decimoquinto día posterior a la solicitud para ratificar la
declaración de voluntad, debiendo también informar el juez sobre la fecha en que vence el plazo para retractarse (30 días).
Si la solicitud so´lo hubiere sido deducida por uno de los padres se debe citar a la audiencia preparatoria al otro padre o
madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará´ presumir su voluntad de
entregar al menor en adopción. La citación se notificara´ personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Si
no tiene domicilio conocido, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá´ al Servicio Electoral y al Servicio de Registro
Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros.
De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aque´l que hubiere sido informado, la notificacio´n se efectuara´ por
medio de un aviso que se publicara´ en el Diario Oficial conforme a los incs. 3º y 4º del art. 14 de la ley.

El día de la audiencia se pueden presentar diversas situaciones en relación el padre o madre citados: si hubiere fallecido
o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastara´ la sola declaración del compareciente; si no comparece se
presume su voluntad de entregar al menor en adopción; también puede comparecer y allanarse a la solicitud. En estos tres
casos, el tribunal resolverá´ en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe del SENAME u otro
organismo acreditado, de no encontrarse dichos padre y/o madre capacitados o en condiciones de hacerse cargo del menor
y haya transcurrido el plazo de retractación.

Si en cambio, se dedujere oposición, se debe citar a la audiencia de juicio para dentro de los quince días siguientes a la
audiencia preparatoria por regla general, o para dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de retractación.
En dicha audiencia, el Tribunal debe comprobar que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de e´l (informe de organismo acreditado). La notificacio´n de la sentencia
definitiva a los comparecientes se hará´ por ce´dula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla
en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada la sentencia, será´ puesta en conocimiento del SENAME
para la incorporación del menor al registro de personas que pueden ser adoptadas.

El procedimiento de adopción propiamente tal o constitutivo, es aquel que tiene por objeto constituir, mediante una
resolución judicial, la adopción de un menor otorgándole el estado civil de hijo respecto de los adoptantes. Se trata de un
264
procedimiento no contencioso, en el que no se admite oposición. En él el tribunal competente (juez de familia del domicilio
del niño) tiene facultades para decretar de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas de la adopción y la
idoneidad de los solicitantes; además, puede otorgar el cuidado personal del niño a quienes hayan manifestado su voluntad
de adoptarlo siempre que se cumplan con los requisitos contemplados en la ley. La sentencia que otorgue la adopción
ordenará la cancelación de la inscripción de nacimiento anterior y ordena una nueva; contra ella procede recurso de
apelación, suspendiéndose su aplicación mientras se resuelve.

La ley distingue entre el procedimiento aplicable a residentes en Chile (art. 20 a 28 de la ley) y el procedimiento aplicable
a matrimonios no residentes (art. 29 a 36 de la ley).

El primero se inicia por la respectiva solicitud de adopción la que debe ser firmada por todos los solicitantes y
acompan~arse a ella:

— Copia i´ntegra de la inscripción de nacimiento del menor que se pretende adoptar.

— Copia autorizada de la resolución que declara al menor susceptible de ser adoptado.

— Informe de evaluación de idoneidad.

Conjuntamente, los solicitantes pueden pedir el cuidado personal del menor si no lo hubieren hecho en el procedimiento
previo o no se les hubiese concedido en él.

Verificado por el Tribunal el cumplimiento de los requisitos legales acogerá a tramitación la solicitud, ordenara´ agregar
los antecedentes del procedimiento previo respectivo y citara´ al menor en su caso y a los solicitantes con todos sus medios
de prueba y antecedentes a audiencia preparatoria a celebrarse entre los cinco y diez días siguientes.

En caso de estar dos o más hermanos en situación de ser adoptados, debe procurar el Tribunal que los adopten los mismos
solicitantes y si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor se ordenara´ la acumulación de autos.

En la audiencia preparatoria el juez dictara´ sentencia definitiva, si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las
ventajas que la adopción puede reportar al menor. Si no se cuenta con los antecedentes necesarios, el juez decretara´ las
diligencias que estime conveniente, las que deben presentarse en la audiencia de juicio.

La audiencia de juicio se efectúa dentro de los quince días siguientes a la realización de la audiencia preparatoria. En esta
audiencia se dictara´ sentencia definitiva estén o no cumplidas las diligencias decretadas previamente.

La sentencia definitiva se notifica por ce´dula, salvo que se practique dicha notificacio´n personalmente a las partes en la
audiencia de juicio. En su contra procede el recurso de apelacio´n, el que se tramitara´ de acuerdo a las reglas de los
incidentes y goza de preferencia para su vista y fallo.

La sentencia que acoja la adopcio´n de un menor debe contener los requisitos del art. 66 de la ley Nº 19.968 y adema´s
debe:

— Oficiar a la Direccio´n Nacional del Registro Civil e Identificacio´n solicitando el envi´o de la ficha individual del
adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificación, para ser agregados al proceso.

— Ordenar que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes,
a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. La nueva
inscripción de nacimiento del adoptado contendra´ las indicaciones que señala el art. 31 de la ley Nº 4.808 sobre Registro
Civil.

— Ordenar que se cancele la antigua inscripción de nacimiento y que se adopten las medidas administrativas conducentes
a mantener en reserva la anterior identidad del menor.
265
 — Ordenar que se oficie al SENAME, ordenando la eliminación de los adoptantes y adoptado del registro de personas
interesadas en adoptar o susceptibles de ser adoptadas respectivamente.

— Ordenar que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educación, ordenando el retiro del registro curricular de
los antecedentes del menor adoptado y que se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de aquel.

La sentencia que rechaza la solicitud de adopción dispondrá, en su caso, el cese del cuidado personal y la entrega del
menor a quien determine la sentencia.

El procedimiento en caso de matrimonios no residentes es el mismo establecido para los solicitantes con residencia en el
país, con las siguientes salvedades:

— La solicitud de adopción debe ser patrocinada por el SENAME o por alguna institución acreditada en materia de
adopción y, conjuntamente con ella, deben acompañarse, bajo apercibimiento de no ser acogida a tramitación, todos los
documentos y en la forma que sen~ala el art. 32 de la ley.

— Los solicitantes deben comparecer personalmente ante el juez de la causa por lo menos una vez durante el curso del
proceso.

— Puede otorgarse a los solicitantes, durante la tramitacio´n del proceso, el cuidado personal del menor, pero no podra´
e´ste salir del territorio nacional sin la autorizacio´n del juez de la causa.

Finalmente, en cuanto a los efectos, lo más relevante de la ley actual es que la adopción confiere al adoptado el estado
civil de hijo de los adoptantes, sin distinción legal alguna, respecto de la filiación biológica, al tiempo que, lógicamente, se
extinguen los vínculos de la filiación de origen para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer
matrimonio del art. 5º LMC. Como la extinción es para efectos civiles, se entiende que no opera en materia penal, pudiendo
cometerse así el delito del 375 Código Penal (incesto). Estos efectos se producen desde la fecha de inscripción de nacimiento
en el Registro Civil.

La adopción así constituida es irrevocable, salvo que haya sido obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. En estos casos
podrá pedir la nulidad de la adopcio´n exclusivamente el adoptado por si´ o por medio de curador especial. La accio´n de
nulidad prescribe en cuatro años contados desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado
conocimiento del vicio que afecta la adopción (art. 38 de la ley). Conoce la solicitud el juez del domicilio o residencia del
adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley Nº 19.968 de Tribunales de Familia.

Se comenta que el art. 38 representa una innovación al establecer una causal de nulidad consistente en la vulneración de
las normas esenciales de la regulación adoptiva, sin necesidad de acreditar el dolo (medios ilícitos); además de la causal
dolosa propiamente tal (medios fraudulentos)662.

La ley permite que cualquier interesado mayor de edad y capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue
adoptado, pueda solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su filiación tiene ese origen (art. 27
inc. final). Solo por resolución judicial se podrán otorgar copias de la sentencia o de los antecedentes de la adopción, a
pedido del adoptado o de sus ascendientes y descendientes.

4. BREVE REFERENCIA A LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

La adopción internacional se produce respecto de un niño nacido y residente en Chile, cuando el matrimonio adoptante
no es residente, con independencia de su nacionalidad. El elemento internacional está dado por el traslado del niño chileno
al país extranjero que es residencia permanente de sus padres adoptivos, luego de tramitada la adopción en nuestro país.

662 Ibídem, p 273.

266
 La CDN en el art. 21, letras b, c y d, refiriéndose a la adopción internacional señala que ésta puede ser considerada como
otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia
adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen. Para ello, los Estados partes de la Convención
deben velar por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las
existentes respecto de la adopción en el país de origen y adoptar las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de
adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella. Cabe
recordar que conforme al art. 30 de nuestra ley, la adopción internacional sólo procederá cuando no existan matrimonios
chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos
legales, correspondiendo al Servicio Nacional de Menores certificar esta circunstancia, con lo cual se deja ver su carácter
subsidiario. Sin embargo, como señala la misma norma, excepcionalmente y fundado en razones de mayor conveniencia
para el interés superior del menor, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por
un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente
en el país.

Gómez de la Torre, señala que este tipo de adopción se encuentra informada por los siguientes principios: principio de
subsidiariedad respecto de la adopción por residentes; principio del interés superior del niño; principio de preferencia de la
familia matrimonial; opinión y consentimiento del menor y derecho a la identidad663.

El 29 de mayo de 1993 la Decimoséptima Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,

teniendo presente la necesidad de adoptar medidas que permitan garantizar que las adopciones internacionales se lleven a
cabo en beneficio del niño y respetando sus derechos fundamentales, y para evitar el secuestro, la venta o el tráfico de niños,
adoptó la Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Nuestro país
promulgó dicha Convención mediante Decreto 1215 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el 4 de octubre de
1999 en el Diario Oficial. Uno de los propósitos de esta Convención es instaurar un sistema de cooperación entre los Estados
Contratantes para garantizar que las salvaguardias que permitan garantizar que las adopciones internacionales se llevan a
cabo en beneficio del niño y respetando sus derechos fundamentales conforme le son reconocidos por el Derecho
Internacional sean respetadas y, con ello, impedir el secuestro, venta o tráfico de niños.

A la tramitación de este tipo de adopción conforme a lo dispuesto en la ley Nº 19.620 ya se ha hecho referencia más
arriba, solo resta decir que el Reglamento de la ley establece un sistema de seguimiento de la familia adoptiva una vez que
el niño ha sido adoptado, particularmente para dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 9º de la Convención de La Haya.
Tal sistema distingue dos situaciones:

— Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo extranjero acreditado, éste llevará a cabo el seguimiento por
un período no inferior a un año de acuerdo a las pautas presentadas al solicitar su acreditación en Chile. Para tales efectos,
el organismo deberá efectuar a lo menos un informe semestral.

— Si el matrimonio ha sido patrocinado por la autoridad central del Estado de residencia de los postulantes, el seguimiento
será efectuado por la referida autoridad central o por la entidad especializada, que ella determine, por el mismo período,
debiendo remitirse a lo menos un informe semestral.

663
Ibídem, pp. 275 y ss.
267
 TÍTULO CUARTO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y FILIACION.

CAPÍTULO ÚNICO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y FILIACIÓN

1. Filiación en la concepción mediante técnicas de reproducción humana asistida; 2. Antecedentes y conceptos

básicos; 3. Régimen legal en Chile.

1. FILIACIÓN EN LA CONCEPCIÓN MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

Como se explicó al iniciar esta Cuarta Parte, la filiación, en principio, es un hecho natural, derivado de las relaciones
sexuales entre hombre y mujer, lo que acarrea que en tales circunstancias el vínculo filiativo tenga fundamento biológico
sanguíneo y que padre y madre sean efectivamente los progenitores. Sin embargo, como también fue anticipado, en ciertos
casos, no coincide en unas mismas personas las calidades de padre/madre con la de progenitores.

Las técnicas de reproducción humana asistida (TRA) justamente pueden generar aquella dicotomía, aunque no siempre,
como se verá.

Las técnicas de reproducción humana asistida surgen con el objetivo principal de maximizar las posibilidades de
fertilización y de embarazo viable; hoy, sin embargo, ya no se trata solo del estudio y tratamiento de la esterilidad o la
infertilidad de parejas en edad reproductiva (la esterilidad se refiere a la incapacidad para concebir y la infertilidad a la
incapacidad para tener un hijo vivo), pues con ellas se ha permitido que mujeres mayores, parejas homosexuales y personas
sin pareja accedan a la posibilidad de concebir hijos664. Su aplicación representa un tema complejo, pues conjuntamente con
haber abierto las expectativas y esperanzas en el tratamiento de la esterilidad, se han generado problemáticas, incertidumbres
e implicancias con alcances sociales, médicos, éticos y jurídicos ostensibles en relación con las posibilidades y
consecuencias de estas técnicas.

En los estudios y debates recientes sobre las TRA se enfrentan con fuerza bienes jurídicos diversos protegidos por el
Derecho, como son la vida, la filiación, los derechos sucesorios, los derechos del hijo y los nuevos derechos reproductivos,
que podrían tener un sentido positivo, expresado en el derecho a que se proporcionen los medios para tener hijos o, en
sentido negativo, referido a que no se impida el acceso a dichos medios y en la libre elección por los padre de los
procedimientos para tener un hijo: aunque sin duda uno de los principales problemas jurídicos que plantean las TRA consiste
en determinar la filiación del nacido665.

También existe un amplio debate desde la óptica médica sobre la eficacia de diversas técnicas y sobre el momento del
inicio de la vida humana. A partir de ahí surgen problemas éticos, especialmente los que se refieren a los embriones
congelados, a la experimentación con embriones sobrantes, a su utilización para obtener células madre embrionarias y la
legitimación misma de las técnicas. Para algunos es legítima la manipulación técnica del proceso de reproducción, por la
finalidad buena que pretende (proporcionar hijos a familias que naturalmente no pueden tenerlos, es decir, fines terapéuticos
y combatir la esterilidad humana); para otros, en cambio, dicha manipulación es inmoral por irrumpir en el ámbito íntimo
de la vida sexual de la pareja y "cosificar" la vida humana embrionaria666.

Desde el punto de vista de la filiación, las TRA generan el cuestionamiento del elemento biológico en la filiación; este
cuestionamiento lo es en doble vertiente: en el plano conceptual, dada la diferencia que se produce entre las nociones de

664 Un estudio realizado en 2013 muestra que los habitantes de Santiago apoyan el uso de TRA y Fertilización in vitro para que parejas heterosexuales
y mujeres solas puedan tener hijos y, en general, están en desacuerdo con el uso de estas técnicas en mujeres postmenopáusicas y parejas homosexuales.
F. HERRERA, et alii, "Encuesta de opinión pública sobre reproducción humana y uso de tecnología de reproducción asistida en habitantes de Santiago,
Chile", en Revista Médica de Chile, 141 (2013) pp. 853-860.
665 Se ha señalado que para justificar éticamente el uso de estas técnicas como método alternativo de reproducción, se recurre a un hipotético derecho

fundamental a procrear, derivado de otros derechos fundamentales: los derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad. Sería un derecho no
ligado a la familia, sino a la persona. Sin embargo, se concluye que no existiría tal derecho, sino uno de libre ejercicio de la sexualidad, comprendido
dentro del derecho que tiene toda persona al libre desarrollo de su personalidad M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., pp. 111 y
112.
666 Al respecto se puede ver F. LEÓN CORREA, "El diálogo bioético en las técnicas de reproducción asistida", en Acta Bioethica, 2, (2007), pp. 161-167.

268
padre y de progenitor por consecuencia de la distinción entre filiación real o biológica y filiación legal; y en el plano de las
consecuencias jurídico-prácticas asociadas, principalmente vinculadas a determinar la filiación del nacido. La aplicación de
las TRA remece las tradicionales nociones de paternidad y maternidad y consecuentemente la claridad de las acciones de
filiación; por otro lado, su aplicación representa un cambio en la familia, al ensanchar la generación de nuevos núcleos
familiares, tanto tradicionales como no tradicionales667.

La profesora argentina Úrsula Basset ha planteado que las TRA han revolucionado las categorías filiatorias, por varias
razones, entre las que destaca cinco, a saber668:

— Porque un niño puede multiplicar su progenitorialidad en varias personas (donantes, gestatriz, progenitores de deseo,
sin contar los esposos de estos) y el Derecho no sabe qué hacer ni cómo nombrar a cada uno de esos sujetos que participan
en el proyecto parental y que de hecho forman parte de la identidad del niño que se ha engendrado.

— Porque puede invertir las líneas de parentesco: un abuelo puede ser legalmente padre de su nieto, como acaba de
suceder en Gran Bretaña con una madre gestante, que es a la vez abuela porque gestó un óvulo de donante fecundado con
gametos de su hijo, y dio a luz a quien resulta ser tanto su hijo como su nieto.

— Porque lo que llamamos hijo con arrobamiento cuando está en el vientre materno (pero si está crioconservado se llama
embrión en estado pronuclear), se asemeja jurídicamente a un objeto disponible por el laboratorio o por los "comitentes", y
puede decidirse si vale la pena o no que sea implantado según sus caracteres genéticos o morfología, o ser destruido o
utilizado con fines de experimentación. El escenario objetivado de la procreación, provoca una "alienación" de la filiación,
que acaba por generar una percepción "cosificada" del hijo.

— Porque implica una contractualización del vínculo filiatorio, que invariablemente contagiará nuestras categorías
fundamentales, de forma que el hijo pasa de ser un don a ser el resultado de un contrato. El hijo es el objeto del contrato de
reproducción mediante técnicas médicas, y eso despierta en quienes pretenden ser progenitores ("comitentes") una
expectativa de calidad y una lógica productiva. De ahí que sea posible y aceptada como implícita en cualquier técnica de
reproducción la selección y descarte de embriones por protocolos no suficientemente esclarecidos en la regulación, y de ahí
también que de hecho la selección eugenésica sea una condición sine qua non de las técnicas de reproducción asistida.

— Porque, no solo implica una contractualización que podría teñir las demás categorías filiatorias en el futuro, sino que
impacta más profundamente aún en ideas fundamentales de derechos humanos, o del mismo concepto de Derecho. Aún sin
diagnóstico preimplantatorio, los embriones que muestran rasgos de malformación, son descartados. Es verdad que la
naturaleza también descarta embriones espontáneamente pero, la diferencia entre la naturaleza y el descarte voluntario, es
que la voluntariedad es la condición de imputabilidad en el Derecho.

2. ANTECEDENTES Y CONCEPTOS BÁSICOS

Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), se debe entender por técnicas de reproducción humana asistida a
todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o de
embriones humanos, para el establecimiento de un embarazo. Para la misma Organización, esto incluye, pero no esta´
limitado so´lo a la fecundacio´n in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratuba´rica de gametos, la
transferencia intratuba´rica de zigotos, la transferencia intratuba´rica de embriones, la criopreservacio´n de ovocitos y
embriones, la donacio´n de ovocitos y embriones, y el u´tero subrogado. TRA no incluye inseminacio´n asistida
(inseminacio´n artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante669.

667 Esta última cuestión ha sido analizada respecto de la legislación argentina en A. KEMELMAJER DE CARLUCCI, et alii, "Los criterios tradicionales de
determinación de la filiación en crisis", en M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Técnicas de Reproducción humana asistida, desafíos del siglo XXI: una
mirada transdisciplinar, Santiago 2013, AbeledoPerrot, pp. 127 y siguientes.
668 U. BASSET, "La filiación mediante técnicas de reproducción asistida: lo descarnado de lo entrañable", en Escritos Jurídicos TFW Nº 7, Madrid,

2015, The Family Watch.

669 M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 109.

269
 En otras palabras, son aquellos métodos que permiten procrear a un ser humano por medios distintos de la relación sexual
natural entre un hombre y una mujer; la actividad sexual del hombre es sustituible en la procreación670.

Ahora bien, es conveniente desde ya aclarar que las TRA no tienen efectivamente fines terapéuticos, como en ocasiones
se pretende, para justificar su uso, y por lo mismo, conceptualmente no pueden estar vinculadas con un remedio o cura. La
fecundación asistida no es un remedio terapéutico de la esterilidad, que supone un impedimento para concebir, pues la mujer
será infértil tanto antes como después, aunque haya dado a luz. La reproducción asistida no es un tratamiento de la
esterilidad, pero resuelve sus perniciosos efectos mediante fórmulas alternativas. hay personas perfectamente fecundas que
no tienen descendencia y ahora también al revés; en su caso, el hijo se produce, pero sin que sane la infertilidad.671

La práctica de las TRA puede dar origen a una filiación biológica o no en función de la procedencia de los gametos. Si la
práctica de las técnicas es heteróloga, es decir, con intervención de tercer donante, la filiación podrá ser biológica respecto
de uno de los padres cuando solo un gameto (el óvulo o el espermio) sean de donante o podrá no ser biológica respecto de
ambos padres cuando ambos gametos sean de un donante. Si en cambio la técnica es homóloga, es decir, cuando el óvulo y
el espermio pertenecen a quienes se someten a las técnicas, la filiación será biológica respecto de ambos padres. Así puede
resultar ser madre o padre legal quien no lo es desde el punto de vista biológico, generándose la distinción entre el progenitor
y la categoría jurídico-social de padre/madre.

3. RÉGIMEN LEGAL EN CHILE

No existe en nuestro país una ley que regule las TRA672; pese a tal carencia, en la práctica las TRA se aplican. Este
asincronismo entre la ciencia y el derecho origina un vacío jurídico respecto de temas concretos, así por ejemplo, el acceso
a las técnicas se encuentra desprovisto de control, más allá de las restricciones que cada centro médico pueda imponer, lo
que marca una diferencia relevante en comparación con la adopción, sometida a requisitos y controles, legales,
administrativos y judiciales.

Para enfrentar uno de los principales problemas jurídicos que plantean las TRA consistente en determinar la filiación del
nacido, la ley Nº 19.585 incorporó al Código Civil el art. 182 CC dentro del párrafo de reglas generales del título De la
Filiación, única norma que regula en nuestro ordenamiento los efectos de la aplicación de estas técnicas. Prescribe su inciso
primero: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son
el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. La filiación del nacido deriva de una regla legal; la voluntad de quienes se
someten a ellas es determinante, no para generar la filiación, sino como presupuesto del vínculo que la ley determina, se
trata de una manifestación de la voluntad procreacional del hombre y la mujer, que se califica como un elemento más
importante que la intervención de un donante673. La filiación así establecida será matrimonial o no según si los padres que
se someten a ella están o no casados en los casos de los arts. 180 y 186 del CC, ya analizados.

Ahora bien, aquí se presenta un primer problema que tiene que ver con la constancia del consentimiento ante el silencio
legal, pues no se exige que el consentimiento de someterse a las técnicas se formalice de algún modo particular; por razones
de seguridad jurídica debería otorgarse por algún instrumento que constituya plena prueba, como una escritura pública. Un
segundo problema tiene que ver con la disociación entre la verdad biológica y la verdad legal que se producirá siempre, al
menos respecto de uno de los padres, en los casos de prácticas heterólogas, no así en las homólogas.

Luego la norma, en su inciso segundo, señala: No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta. No se admite reclamación ni impugnación de filiación.

La norma constituye una excepción a los principios que informan el estatuto filiativo, tales como, el principio de la libre
investigación de la paternidad, derecho a la identidad y el principio del interés superior del niño, por cuanto se impide el
derecho a conocer los orígenes biológicos, incluso sin efecto filiativo. Al respecto surgen variadas interrogantes: ¿el cónyuge

670 M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 109.

671 R. DURÁN RIVACOBA, "Anonimato del progenitor y derecho a la identidad del hijo. Decisiones judiciales encontradas sobre reserva de identidad en
los casos de madre soltera y donante de esperma", en Ius et Praxis, año 16, 1 (2012) p. 51.
672 La ley Nº 20.120 de 2006, sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana, y su reglamento Nº 114

de 2010, recientemente modificado en enero de 2013, no se acercan a conformar una regulación de estas técnicas.
673 M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 118.

270
no tiene derecho a impugnar la paternidad de un hijo concebido dentro del matrimonio, cuando éste es fruto de una
inseminación artificial heteróloga y él no ha manifestado de forma expresa su consentimiento?, ¿cuál es el ámbito de
extensión subjetivo de la norma, es decir, a quiénes se aplica?, ¿el hijo no puede ejercer derechos fundamentales vinculados
con su identidad? Al respecto cabe tener presente que conforme al art. 7º de la CDN todo niño tiene derecho desde que nace
a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos, en la medida de lo posible.

En nuestro medio, estos temas no tienen la atención debida, lo que se refleja en la escasa doctrina que se ha ocupado de
ellos. Dentro de las excepciones a aquella situación, los profesores Barcia y Riveros defienden la existencia de una acción
constitucional para conocer el origen biológico de los hijos nacidos por medio de TRA distinta e independiente de las
acciones de filiación, fundada en el desarrollo de la personalidad y la dignidad humana y en nuestro país especialmente
como componente del derecho a la identidad según deriva del referido art. 7º de la CDN. Se trataría de un derecho/acción
que cobra especial sentido en los casos de adopción y TRA por cuanto en ellos los menores se ven privados del ejercicio de
las acciones de filiación. El objetivo de esta acción constitucional sería el conocimiento de la verdad biológica pero sin
llevar consigo la alteración de la filiación674.

Gómez de la Torre, en base a lo señalado en el inc. 1º sostiene que el art. 182 CC solo ampara la situación de hijos nacidos
de parejas heterosexuales, matrimoniales o no, que recurren a las técnicas, pero no se aplicaría en casos de mujeres solteras,
divorciadas, viudas o en maternidad subrogada, en cuyo caso, el hijo podría interponer la acción de reclamación para que
quede determinada su paternidad respecto del donante675.

Además de los padres legales y del hijo, es posible la presencia de un tercero donante, a quien se le impide reclamar la
filiación del hijo concebido con su material genético. El legislador evita el establecimiento futuro de todo vínculo filiativo
con dicho tercero y disocia la calidades de padre y madre, que están legalmente establecidas respecto de las personas que
se sometieron a las TRA, con la realidad biológica de progenitor al señalar que no podrá reclamarse una filiación distinta
de aquella establecida legalmente a favor del hombre y la mujer que se sometieron a las técnicas.

674 R. BARCIA LEHMANN y C. RIVEROS FERRADA, "El derecho al conocimiento del origen biológico como un derecho fundamental de naturaleza civil-
constitucional derivado del derecho a la identidad y de la dignidad humana", en M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Técnicas de Reproducción humana...
cit., pp. 189 y ss.
675 M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, "El derecho a conocer los orígenes en la filiación adoptiva y por aplicación de las técnicas de reproducción humana

asistida", en M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Técnicas de Reproducción humana... cit., pp. 223 y siguientes. Antes la misma autora en M. GÓMEZ DE
LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 117.
271
 QUINTA PARTE ALIMENTOS.

DANIELA JARUFE CONTRERAS

Doctora en Derecho (Universidad de Zaragoza). Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Católica del Norte.

Bibliografía especializada de la autora: ARTÍCULOS Y CAPÍTULOS DE LIBRO: "Las filiaciones "no biológicas" derivadas de la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida (TRHA)", en Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Desafíos del siglo XXI: Una mirada transdisciplinaria.
LegalPublishing, Santiago de Chile, 2013; El tratamiento legal de las filiaciones no biológicas en el Ordenamiento Jurídico español: adopción "versus"
técnicas de reproducción humana asistida. Dykinson, Madrid, 2013; "Algunos Derechos cuestionables en materia de filiación", en A. MONDACA y C.
AEDO (coords.), Nuevos Horizontes del Derecho Privado, Librotecnia, Santiago de Chile, 2013. Is there a right to have Children? Ono College
Academy, 8th International Congress of the Jurisprudence of the Family, Tel Aviv, 2015 (En prensa); S. DE SALAS MURILLO (coord.), Los mecanismos
de guarda legal de las personas con discapacidad tras la Convención de Naciones Unidas, Madrid, Dykinson, 2013, Colección Monografías de Derecho
Civil, Persona y Familia. "Revista de Derecho Universidad Católica del Norte", sección recensiones, Año 21-Nº 2, 2014 pp. 513-517; "La constitución
de la adopción en el Derecho chileno", en Revista Hispano Chilena de Derecho Procesal Civil, 4 (2009).

Bibliografía utilizada en la Quinta parte. LIBROS: ABELIUK MANASEVICH, R. La Filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2000.
ACUÑA SAN MARTÍN, M. Efectos del divorcio, Abeledo Perrot, Santiago de Chile 2011. BARRIENTOS GRANDÓN, J. Régimen jurídico de las personas y
la familia. Normativa y jurisprudencia sistematizada, concordada y comentada, Abeledo Perrot, Santiago de Chile 2012. CLARO SOLAR, L.
Explicaciones del Derecho Civil Chileno y comparado, De las personas, t. III, Editorial Jurídica, Santiago de Chile 1944. ELORRIAGA DE BONIS, F.
Derecho sucesorio, 2ª ed., Editorial Abeledo Perrot, Santiago de Chile 2010. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, M. El Sistema filiativo chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 2 007. LEPIN MOLINA, C. La compensación económica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2010. ORREGO ACUÑA, J.
Criterios jurisprudenciales recientes en derecho de familia, Editorial Metropolitana, Santiago de Chile 2014. ORREGO ACUÑA, J. "Consideraciones en
torno al cuidado personal de los menores y su relación con la patria potestad", en Estudios de Derecho Privado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2011. PIZARRO WILSON C.; VIDAL OLIVARES, A. La compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial, Editorial LegalPublishing, Santiago
2009. RAMOS PAZOS, R. Derecho de Familia, t. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile 2005. RUZ LÁRTIGA, G., Explicaciones de Derecho
Civil. Derecho de las personas en familia, t. V, AbeledoPerrot Thomson Reuters, Santiago 2012. SCHMIDT HOTT, C. Del derecho alimentario familiar
en la filiación, Editorial PuntoLex, Santiago de Chile 2009. TRONCOSO LARRONDE, H. Derecho de Familia, Santiago de Chile 2014, 14ª ed., Abeledo
Perrot LegalPublishing. VODANOVIC HAKLICKA, A. Derecho de Alimentos, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile 2004. REVISTAS: NÚÑEZ JIMÉNEZ,
C. "La obligación de alimentos de los abuelos. Estudio jurisprudencial y dogmático", en Revista Chilena de Derecho Privado, Santiago de Chile, 21
(2013).

TÍTULO ÚNICO DERECHO DE ALIMENTOS

CAPÍTULO ÚNICO EL DERECHO DE ALIMENTOS

1. Conceptos afines; 2. Legislación atingente; 3. Características del derecho de alimentos; 4. Clasificación de los
alimentos; 5. Requisitos o condiciones para solicitar y decretar alimentos; 6. Quiénes tienen derecho a alimentos:
casos del art. 321 del CC.; 7. Orden de prelación para demandar alimentos; 8. Responsabilidad solidaria del
concubino; 9. Extinción de la obligación alimenticia.

1. CONCEPTOS AFINES

El derecho de alimentos es, sin duda, uno de los efectos más importantes que surgen de las relaciones de familia.676

Podemos identificar como sujetos de la relación alimenticia al "alimentario" quien es el titular del derecho de alimentos
(acreedor) y al "alimentante", quien tiene la obligación de prestarlos (deudor).

En principio, es posible distinguir en esta materia tres conceptos directamente relacionados entre sí: alimentos, derecho
de alimentos y obligación alimenticia. Los alimentos pueden ser definidos, desde el punto de vista jurídico, como aquella

676Véase en tal sentido, H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia, Santiago de Chile 2014, 14ª ed., Abeledo Perrot LegalPublishing, p. 359. En
el mismo sentido, M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 184.
272
suma de dinero que habilita al alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social
(según puede desprenderse del art. 323 del CC). Claro está que debemos entender por alimentos, no solo aquello que en
estricto rigor sirve como tal (la comida) sino todo cuanto aborde el sustento de quien los recibe; vale decir, vestuario, salud,
transporte, educación, habitación, etc.

Siguiendo a Acuña San Martín, el derecho de alimentos, por su parte, consiste en "el derecho que tienen determinadas
personas en estado de necesidad, de exigir la provisión de las mismas a otras, también determinadas, las cuales están
obligadas a proporcionarlos"677. Ruz Lártiga, incluyendo las fuentes de la obligación alimenticia, señala que se trata del
"...derecho del sujeto activo o alimentario de exigir y recibir de otro, el alimentante o sujeto pasivo, los recursos para
atender a su sustento, sea fundado en la ley, el testamento, una convención o una declaración judicial" 678. Nuestra Corte
Suprema ha manifestado que el derecho de alimentos consiste en aquella subsistencia que se da a ciertas personas para su
mantenimiento, vale decir para su alimentación, habitación, y en algunos casos para su educación, y que corresponde al juez
regularlos, ya sea en dinero o en especies679. Por último, la obligación alimenticia se define como "la exigencia impuesta
jurídicamente a una persona, el alimentante, de proveer a la subsistencia de otra, alimentario"680.

Como es sabido, nuestro legislador regula distintos regímenes alimentarios entre parientes: el derecho-deber entre padres
e hijos, descendientes, ascendientes y cónyuges. En esta ocasión, haremos referencia a todos ellos, abordando en cada
acápite siguiente sus aspectos fundamentales.

2. LEGISLACIÓN ATINGENTE

Debe considerarse tanto la legislación nacional como los tratados internacionales, distinguiendo en la legislación nacional
entre normas generales y normas de carácter especial.

— Legislación nacional. Tal como se ha indicado precedentemente, debe distinguirse entre las normas generales y
aquellas de carácter especial que regulan la materia.

Las normas generales las encontramos en nuestro Código Civil bajo el título XVIII denominado "De los alimentos que
se deben por ley a ciertas personas", entre los artículos 322 y siguientes. Son normas generales porque, en palabras de
Schmidt Hott681, sólo regulan aspectos genéricos de la materia y deben, necesariamente, ser compatibilizadas con las normas
especiales, según ordena el art. 322 del mismo cuerpo legal: "...sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene
este Código respecto de ciertas personas"682-683. Téngase en cuenta que las disposiciones contenidas entre los arts. 321 y
337 del CC, no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente por testamento o por donación entre
vivos, acerca de las cuales deberá estarse, según señala el art. 337 del CC, a la voluntad del testador o del donante, en su
caso (no atañe, por tanto, a los alimentos voluntarios a los que nos referiremos posteriormente).

— En cuanto a la legislación especial, además de los artículos contenidos en el Código Civil684, podemos destacar la ley
Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias; la ley Nº 16.618, de Menores; la ley Nº 19.968,
que crea los Tribunales de Familia, y la ley Nº 19.947, sobre Nueva Ley de Matrimonio Civil. Considérese, además, que las
normas del CC deben ser complementadas con lo dispuesto en la ley Nº 7.613, en relación con el art. 45 de la ley actual de

677 M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos... cit., p. 425.

678 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 499. Véase también R. ABELIUK MANASEVICH, La Filiación y sus efectos... cit.,
pp. 377-378.
679 RDJ, t. XLIV, sección 1ª, p. 23.
680 Ídem, p. 505. Aunque se diferencian estos tres aspectos en términos conceptuales, no profundizaremos en las diferencias entre unos y otros, sino

que hablaremos indistintamente, en adelante, de todos ellos.

681 C. SCHMIDT HOTT, Del derecho alimentario familiar en la filiación, Santiago de Chile 2009, Editorial PuntoLex, pp. 18 y 19.
682 Entiéndase, sin embargo, que las normas especiales no sólo se encuentran en el Código Civil, sino en otras leyes a las que haremos alusión a

continuación.
683 Es evidente que la fuente suprema de la obligación alimenticia, como de todas las obligaciones y derechos que emanan de las relaciones familiares,

es la Constitución Política de la República de Chile. Ya en el art. 1º podemos observar que, siendo la familia el núcleo fundamental de la sociedad, el
Estado debe propender a su fortalecimiento y contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de sus integrantes su mayor
realización espiritual y material posible.
684 Entre ellos, los arts. 134, 160, 161, 2451, 334, 335, etc. Una relación minuciosa de los artículos del CC referidos a la obligación alimenticia, podemos

encontrarla en C. SCHMIDT HOTT, ibídem, pp. 17-24.

273
adopción (Nº 19.620); y con lo señalado en el libro IV del Código de Comercio sobre normas de quiebra, en particular el
art. 64, inciso IV; el art. 24 de la ley Nº 15.386685.

— Tratados internacionales. Entre los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes,
podemos encontrar ciertas referencias al derecho de alimentos. Así ocurre, por ejemplo, en la Convención sobre los
Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la
Convención sobre eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTO686

El derecho de alimentos, que tiene un carácter legal, es un derecho personal, personalísimo, inembargable e
imprescriptible; es materia de arbitraje prohibido y, no pueden compensarse las obligaciones alimenticias. Analizaremos
brevemente estas características.

— Carácter legal. Únicamente el legislador señala entre quiénes se deben alimentos. Norma principal, art. 321 CC.

— Derecho personal. Se traduce en que sólo lo tiene el alimentario respecto del alimentante y, por tanto, se otorgan en
consideración a la persona. Véase el art. 578 del CC.

— Carácter personalísimo. Como consecuencia de ello, se trata de un derecho irrenunciable, incomerciable, intransferible
e intrasmisible. Asimismo, se extingue la obligación con la muerte del deudor (alimentante), salvo que se trate de alimentos
devengados, en cuyo caso los herederos del acreedor podrán cobrarlos y, a su turno, los herederos del deudor están obligados
a pagarlos687. En cuanto a la renuncia de los alimentos, esta adolecería de nulidad absoluta, conforme a lo señalado,
principalmente, en el art. 12 del CC y, por supuesto, en los arts. 1466 y 1682 del mismo. No obstante, las pensiones de
alimentos atrasadas, sí pueden ser renunciadas por el alimentario, según lo dispone el art. 336 del CC.

— Derecho inembargable. Según lo establece el art. 1618 del CC, número 1º, inciso II: "No son embargables... 1º... La
misma regla se aplica a los montepíos, a todas las pensiones remuneratorias del Estado, y a las pensiones alimenticias
forzosas".

— Derecho imprescriptible. Significa que pueden demandarse los alimentos en cualquier tiempo y que no existe un plazo
para ello. Sin embargo, los alimentos correspondientes a descendientes y hermanos, sólo se devengan hasta los 21 años de
edad, salvo que estén estudiando alguna profesión u oficio, en cuyo caso cesan a los 28 años. No cesarán tampoco a los 21
años si se trata de personas afectas a una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismas y el juez
considere que la pensión de alimentos es indispensable para ello.688 Téngase en cuenta, además, lo dispuesto por el art. 336,
parte final, respecto de la prescripción de las pensiones alimenticias atrasadas.

— Arbitraje prohibido. Así lo señala el art. 229 del Código Orgánico de Tribunales: "No podrán ser sometidas a la
resolución de árbitros las cuestiones que versen sobre alimentos o sobre derecho a pedir separación de bienes entre marido
y mujer".

685 J. ORREGO ACUÑA, Consideraciones... cit., p. 142.

686 Véase también lo dispuesto en tal sentido por: R. ABELIUK MANASEVICH, La Filiación y sus efectos... cit., pp. 397 y ss.; M. GÓMEZ DE LA TORRE
VARGAS, El Sistema filiativo... cit., 187; G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 510; H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de
Familia... (2014), cit., pp. 363-365. Téngase en cuenta que estas características son en su mayoría relativas a los alimentos forzosos y no a los
voluntarios, clasificación que veremos más adelante.
687
Forman parte de las asignaciones forzosas (aquellas que el testador está obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas. Véase art. 1167, Nº 1 del CC. Además, es una de las bajas generales de la herencia. No obstante lo
señalado, existen diversos criterios de interpretación respecto de los alimentos que se deben por ley y las condiciones que deben reunirse para que sean
una asignación forzosa, a lo que nos referiremos en el siguiente apartado, cuando tratemos los alimentos legales o forzosos.
688 Además, según señala el art. 324 del CC, en los casos de injuria atroz (entendiendo por tales las conductas descritas en el art. 968 del CC) cesará la

obligación de prestar alimentos. No obstante, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante,
podrá el juez moderar el rigor de la disposición.
274
 — Imposibilidad de compensar las obligaciones alimenticias. El art. 335 del CC dispone que, "El que debe alimentos no
puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él". No obstante, y según señala el art. 337
del CC, las pensiones alimenticias atrasadas sí son susceptibles de compensación.

— Transacción sobre alimentos futuros. Una característica adicional de los alimentos está constituida por el hecho que la
transacción sobre alimentos futuros debe ser aprobada judicialmente, según lo dispone el art. 2451 del CC.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS

En base a diversos criterios de clasificación, y según se desprende de la legislación que regula la materia, podemos
distinguir entre alimentos forzosos y voluntarios; alimentos provisorios y definitivos; alimentos futuros y devengados; y,
alimentos mayores y menores.

Téngase en cuenta que a partir del año 1999, con las modificaciones instauradas por la ley Nº 19.585, se termina con
aquella clasificación que atendía a la calidad de los hijos en legítimos o ilegítimos, distinguiendo en consecuencia entre
alimentos congruos y necesarios689. Por alimentos necesarios, se entendían aquellos indispensables para sustentar la vida de
una persona; mientras que por alimentos congruos, se entendían aquellos destinados a proporcionar una modesta
subsistencia de acuerdo a la posición social del alimentario690. Hoy, según sabemos, se considera que todos los alimentos
deben servir para una modesta subsistencia del modo correspondiente a la posición social del alimentario (art. 323, inciso
I).

— En cuanto a su fuente u origen. En cuanto a su fuente u origen, los alimentos pueden ser legales o forzosos o alimentos
voluntarios. Son alimentos legales (o forzosos) aquellos que establece la ley; vale decir, aquellos que les corresponden a
ciertas personas que tienen un título legal para exigirlos. Corresponden a los enumerados en el art. 321 del CC: a saber,
cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos, y a quien haya hecho una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida
o revocada. La forma en que se deben los alimentos legales o forzosos y cómo concurren al pago las personas enumeradas
en la disposición aludida, serán estudiadas en las siguientes páginas. Son voluntarios, en cambio, aquellos que emanan de
la voluntad de las partes o de la declaración unilateral de una de ellas. Así, pueden distinguirse los alimentos voluntarios
que tienen como fuente la mera liberalidad de quien los otorga, ya sea que se den por una sola vez o de forma periódica; de
aquellos alimentos voluntarios que emanan de una convención, en cuyo caso, puede exigirse judicialmente su
cumplimiento.691 El título XVIII del Libro I del CC, según ya hemos señalado, sólo se refiere a los alimentos legales o
forzosos, lo cual se desprende de su tenor literal y de lo dispuesto en el art. 337, antes mencionado. Respecto a qué ocurre
con la obligación legal de pagar alimentos una vez fallecido el alimentante debemos, en principio, y según habíamos
adelantado, señalar lo siguiente692: constituyen una asignación forzosa que grava la masa hereditaria, a menos que el testador
haya dispuesto lo contrario y haya, por tanto, impuesto la obligación a uno o más asignatarios (art. 1168); constituyen una
baja general de la herencia (art. 959, Nº 4). Téngase en cuenta que, en los siguientes apartados, únicamente nos ocuparemos
de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas y analizaremos, por tanto, únicamente lo dispuesto en el art. 321
del CC.

— Según el tiempo durante el cual se deben. En relación al tiempo durante el cual se deben los alimentos, estos pueden
ser provisorios o definitivos. Son provisorios aquellos decretados por el juez mientras se ventila el juicio de alimentos,
según el mérito de los antecedentes que hayan sido acompañados en la demanda y que, por supuesto, serán restituidos al
demandado en caso de obtener sentencia absolutoria a su favor, salvo que el demandante haya actuado de buena fe al
momento de interponer su demanda (art. 327 del CC, modificado en su inciso I por la ley Nº 19.741, de 24 de julio de 2001).
Se estima que su fundamento radica en la urgencia de subsistencia que subyace a la solicitud de una pensión alimenticia.693
689 En esta materia, conviene consultar los comentarios realizados por SCHIMDT HOTT en su monografía dedicada al derecho alimentario en la filiación,
entre las pp. 51 y 57.
690 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., pp. 501 y 502.
691
H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2014), cit., p. 360.
692 Considérese, sin embargo, que en torno a este tema han surgido una serie de discusiones de carácter doctrinal. Se cuestiona cómo se pagan los

alimentos forzosos (y a partir de ello la transmisibilidad o intransmisibilidad de la obligación alimenticia; qué ha de entenderse por alimentos que se
deben por ley (existiendo parte de la doctrina que considera que se refiere también el legislador en el art. 1168 a los alimentos voluntarios; condiciones
que deben concurrir en el asignatario de alimentos forzosos; etc. Sobre esta materia, se recomienda al lector: F. ELORRIAGA DE BONIS, Derecho
sucesorio, Santiago de Chile 2010, 2ª ed., Editorial Abeledo Perrot, pp. 395 y ss.
693 Respecto de cómo y cuándo se decretan los alimentos provisorios, nos referiremos a ello en un apartado siguiente (procedimiento).

275
Son definitivos, por su parte, aquellos que se decretan en juicio de alimentos, por sentencia definitiva (entiéndase firme y
ejecutoriada) y no son susceptibles de restitución (art 332, inciso I: "Los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda"). No obstante
el carácter de permanencia, y según se desprende de la misma disposición, las pensiones de alimentos decretadas por
sentencia definitiva pueden ser modificadas (aumentadas, rebajadas o cesadas) cuando varíen las circunstancias que le
dieron lugar o cuando se cumpla alguna de las causales de extinción, a las que también nos referiremos de forma sucinta
posteriormente694.

— Según sean o no actualmente exigibles. Según sean o no actualmente exigibles, los alimentos pueden ser devengados
o futuros. Son devengados, aquellos alimentos que, siendo reconocidos por sentencia judicial (provisorios o definitivos) ya
se han hecho exigibles por haberse cumplido el periodo o plazo durante el cual debían pagarse (pensiones alimenticias
adeudadas o atrasadas). Son futuros aquellos respecto de los cuales aún no ha llegado o no se ha cumplido el periodo o plazo
para su pago. Las pensiones futuras no pueden ser renunciadas anticipadamente, pues así lo dispone el art. 334 del CC (ellas
aún no forman parte del patrimonio del alimentario). Las pensiones alimenticias atrasadas, sí pueden ser renunciadas, y
también pueden ser compensadas, transmitidas por causa de muerte, vendidas o cedidas, sin perjuicio de la prescripción que
competa al deudor, según lo dispone el art. 336 del CC.

— Según el titular del derecho de alimentos. Según el titular del derecho de alimentos, estos pueden clasificarse en
alimentos mayores o alimentos menores. Se habla de alimentos menores cuando quienes lo requieren son los hijos (menores
o mayores de edad, en aquellas circunstancias que corresponden) y, por tanto, se vislumbran como uno de los principales
efectos de la relación filial. Los alimentos mayores, por su parte, son aquellos que se solicitan o corresponden entre cónyuges
y su fundamento deriva del deber de socorro como efecto personal del matrimonio695.

5. REQUISITOS O CONDICIONES PARA SOLICITAR Y DECRETAR ALIMENTOS

Son dos las condiciones principales que deben darse además, por supuesto, de contar con un título legal en que se funda
el derecho de pedir alimentos (art. 321 del CC)696: el estado de necesidad del alimentario y los medios del alimentante.

— Estado de necesidad del alimentario (demandante). Señala el art. 330 del Código Civil: "Los alimentos no se deben
sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente
a su posición social"697. Se entiende por estado de necesidad, por un lado, la insuficiencia de medios para subsistir por parte
del alimentario de un modo correspondiente a su posición social y, por otro, la imposibilidad de procurárselos por sí
mismo698. Troncoso Larronde, señala que el requisito consiste más bien en que quien reclame alimentos se encuentre en la
indigencia699, afirmación que consideramos excesiva en atención al significado del término, pues se define la indigencia por
la RAE como: "falta de medios para alimentarse, para vestirse, etc.", mientras que la norma se refiere a la insuficiencia y
no a la ausencia total de los mismos.

Es precisamente dicho estado de necesidad uno de los puntos de prueba en juicio. Se discute en doctrina, a quién
corresponde la carga de la prueba, pues la Ley de Abandono de Familia y pago de Pensiones Alimenticias, sólo contempla
en su art. 3º una presunción de capacidad económica del alimentante, según veremos a continuación, y no presume, en
cambio, la insuficiencia de medios por parte del alimentario. En tal sentido, parece razonable pensar que, siendo el estado
de necesidad una condición esencial del alimentario, corresponda a éste probar que no cuenta con los medios suficientes

694 Téngase en cuenta, y así lo ha ratificado también la jurisprudencia, que el art. 331 del CC, cuando expresa que los alimentos se deben desde la
primera demanda y se pagarán por mesadas anticipadas, no hace una distinción entre alimentos provisorios y definitivos y, por tanto, se extiende a
ambos, entendiendo así que es la única disposición legal que fija el momento en que comienzan a devengarse. Véase, M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS,
El Sistema filiativo... cit., p. 187.
695
Véase G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 504. En el mismo sentido y en un análisis más extenso, referido a los
alimentos para hijos mayores e hijos menores, véase M. ACUÑA SAN MARTÍN, Efectos... cit., pp. 425 y ss.
696 No sólo el art. 321 señala quiénes son beneficiarios del derecho de alimentos, sino también el art. 2º de la ley Nº 14.908 y el art. 64, inciso IV de la

Ley de Quiebras. M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 188.

697 Texto modificado por la ley Nº 19.585.
698 G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., p. 511.
699 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2014), cit., p. 361.

276
para subsistir por sí mismo700. Esta postura se condice, además, con los principios básicos de la teoría de la prueba en materia
civil y, específicamente, con lo señalado en el art. 1698 del CC (onus probandi): "Incumbe probar las obligaciones o su
extinción al que alega aquellas o ésta" (en este caso, al alimentario).

En cuanto a los medios de prueba, a través de los cuales se debe dar cuenta del estado de necesidad del alimentario,
podemos invocar también el art. 1698, que en su inciso II señala: "Las pruebas consisten en instrumentos públicos o
privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez".

Recuérdese, por último, que los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su condición social (art. 323 del CC) de modo tal que es eso precisamente lo que debe probarse, sin tomar
en cuenta, creemos, los lujos y actividades que no califican en un rango de "modestia" por muy elevada que sea la posición
social de quien los demanda. Asimismo, aun cuando la persona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos muy
cuantiosos, sólo se le exigirá aquel monto que cubra las necesidades del alimentario, en atención a los parámetros señalados
por el legislador.

— Medios del alimentante (demandado). Señala el art. 329 del Código Civil: "En la tasación de los alimentos se deberán
tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancia domésticas". En otras palabras, el alimentante
debe "poder" proporcionar alimentos o debe ser solvente, entendiendo por "solvencia", el sentido natural y obvio de la
palabra: "acción y efecto de solver y resolver". Por su parte, el art. 3º de la ley Nº 14.908 señala que "para los efectos de
decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios
para otorgarlos"701. Téngase en cuenta que se trata de una presunción simplemente legal y, como tal, admite prueba en
contrario.

A partir de dicha presunción, la ley establece los montos mínimos y máximos que puede fijar el juez como pensión de
alimentos. Así, señala el art. 3º, inciso I de la ley Nº 14.908, que el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete
a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional, mientras que si se trata
de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos. No obstante, si el alimentante
probare ante el tribunal que carece de los medios para pagar dichos montos, el juez podrá rebajarlos prudencialmente (art.
3º, inciso IV de la misma ley).

En la práctica, el asunto es el siguiente: Teresa, la madre de Joaquín, menor de 5 años de edad, demanda a Luis, padre
del niño, para que comience a pagar pensiones de alimentos, tras la separación de hecho entre ellos, cuando Joaquín tenía 4
años de edad. El abogado de Luis contesta la demanda, alegando que su representado no tiene trabajo y que, por tanto, no
puede hacerse cargo de la pensión que la madre de su hijo pretende obtener. Desde luego, ello no significa que Luis no deba
pagar una pensión, sino que el tribunal, vistas las circunstancias, y basándose en los montos mínimos estipulados por el
legislador, concederá a Joaquín una pensión que ascienda al 40% del ingreso mínimo remuneracional que a la fecha de hoy
(enero de 2014) es de $ 225.000702. Así, la pensión de alimentos que deberá pagar Luis, al menos hasta que no ocurra un
cambio en sus circunstancias laborales, es de $ 90.000. Evidentemente, y porque así lo señala también el legislador, si Luis
prueba fehacientemente no tener los medios suficientes, el juez rebajará, según hemos dicho, prudencialmente estos montos
a cuanto pueda buenamente ser cubierto por el obligado. Siguiendo el ejemplo anterior, si Luis tuviere dos hijos (sean ambos
o no con Teresa), entonces correspondería a cada uno de ellos, como mínimo, el 30% del ingreso mínimo remuneracional.
Así, cada niño recibiría una pensión de $ 67.500.

700 Es de esta opinión L. CLARO SOLAR, Explicaciones del Derecho Civil Chileno y comparado, De las personas, t. III, Santiago de Chile 1944, Editorial
Jurídica, p. 463. En el mismo sentido, G. RUZ LÁRTIGA, Explicaciones de Derecho Civil... (2012), cit., pp. 511 y 512, quien además señala las posturas
que ha adoptado la doctrina en esta materia. No obstante, se ha fallado también que si el alimentario alega el hecho negativo de carecer de medios de
subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante (Gaceta jurídica 84, sentencia 3º, p. 50). Así lo manifestaba también Barros Errázuriz ya
en el año 1931. Véase la discusión, además en R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 523. En el mismo sentido, M. GÓMEZ DE LA
TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., pp. 188 y 189.
701 Téngase en cuenta que se trata de una presunción aplicable, únicamente, a los alimentos que se deben en virtud de los vínculos de filiación (y

únicamente los que reclaman los hijos de los padres) y no en los demás casos contemplados en el art. 321 del CC. Por regla general, entonces,
corresponde probar al alimentario que el alimentante tiene los medios para otorgar alimentos. En tal sentido, R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia...
(2005), cit., p. 523.
702 Según fue promulgado en julio del año 2014, a través de la ley Nº 20.763, que en su art. 1º señala: "Elévese a contar del 1 de julio de 2014, de $

210.000 a $ 225.000 el monto del ingreso mínimo mensual para los trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta de 65 años de edad...".
277
 En cuanto a los montos máximos, la pensión de alimentos a la que puede ser condenado el alimentante, no puede exceder
del 50% de sus rentas. Por tanto y para finalizar el ejemplo dado, Luis no podría ser obligado a pagar más de $ 112.500 por
ambos hijos, a menos que reciba como ingresos totales más de lo correspondiente al mínimo remuneracional (art. 7º de la
ley Nº 14.908).

Puede ocurrir también que el tribunal fije un monto de pensión de alimentos que no se traduzca en porcentajes, sino en
una suma fija de dinero, en cuyo caso habrá que reajustar dicho monto semestralmente de acuerdo al alza del IPC 703. El
reajuste no opera de modo automático y tampoco de oficio. Es el alimentario quien debe solicitar al tribunal que lo haga, en
cuyo caso, si procede, se ordenará volver a liquidar el monto de la pensión alimenticia ya decretada. Entendemos que se
trata de una carga y no de una obligación para el alimentario de modo tal que, si no se realizare la solicitud ante el tribunal,
y se pagaren por parte del alimentante pensiones no reajustadas, estas se entenderán correctamente pagadas, perdiéndose
por tanto el reajuste que hubiere correspondido, de haberse actuado oportunamente. A su vez, si a solicitud del alimentario,
el tribunal ha reajustado la pensión alimenticia y ésta sigue siendo pagada sin reajuste, podrán ejercerse todas las medidas
de apremio contempladas por el legislador, en contra del alimentante, toda vez que la obligación de otorgar alimentos sólo
se entiende cumplida cuando se realiza el pago íntegro y oportuno de la misma.

Considérese, por último, que en caso de que los alimentos decretados no sean pagados o bien sean insuficientes para
solventar las necesidades del o los hijos, podrán ser demandados los abuelos, según lo dispone el art. 232 del CC (tema que
abordaremos más adelante).

6. ¿QUIÉNES TIENEN DERECHO A ALIMENTOS? CASOS CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 321 DEL CÓDIGO CIVIL704

A continuación estudiaremos los casos contemplados en la disposición citada, en el orden que en ella aparecen.

a) Alimentos entre cónyuges

Sabemos ya que, mientras los cónyuges viven juntos, debe operar entre ellos el deber de socorro, según se colige de los
artículos 102 y 134 del Código Civil. Señala el art. 102 del CC que, "El matrimonio es un acto solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente", mientras que el art. 134 del CC, dispone: "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades
de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere
necesario, reglará la contribución".

Se entiende, sin embargo, que la situación es distinta si los cónyuges viven separados (separación de hecho o judicial,
mas no divorcio ni nulidad pues, en tales casos, dejan de ser estos cónyuges —marido y mujer— y la eventual compensación
económica que pudiere otorgarse u otro derecho que pudiere corresponder por sentencia judicial a alguno de ellos no tienen
estrictamente, en nuestra opinión, el carácter de pensión de alimentos705). Habrá que distinguir no sólo entre ambas
situaciones sino que habrá que diferenciar también, en su caso, cuál es el régimen patrimonial que subyace al matrimonio,
de modo tal que, de la conjugación de ambos criterios, podemos realizar las siguientes afirmaciones:

— En primer lugar, en el caso de cónyuges que viven juntos, debe distinguirse según el régimen patrimonial matrimonial
al cual están afectos.

703 Recuérdese como se ha dicho que las pensiones de alimentos son esencialmente reajustables, ya sea porque se fije en porcentajes de renta del
alimentante, de ingresos mínimos, o de cualquier otro valor reajustable, o porque se aplique el reajuste semestral del IPC.
704 Si bien serán estos los casos estudiados en esta ocasión, téngase en cuenta que también la Ley de Quiebras contiene algunas disposiciones relativas

al derecho de alimentos (arts. 60-64). Considérese además, y según hemos señalado, que existe legislación especial respecto de esta materia en leyes
tales como las leyes Nºs. 14.908, 19.947, etc. Vuelva el lector al acápite de "Legislación atingente". Tómese en cuenta, finalmente, y tal como advierte
J. ORREGO ACUÑA, Consideraciones... cit., p. 142, que en cuanto al concubinato se refiere, en nuestro país las normas previsionales reconocen a la
madre de los hijos del pensionado fallecido, siempre que fuere soltera, viuda y aparentemente también a la divorciada, el derecho a percibir una pensión
de carácter alimenticia.
705 Para quien desee profundizar en esta materia y, especialmente, en la naturaleza jurídica de la compensación económica en nuestra legislación, véanse

las siguientes obras especializadas: C. LEPIN MOLINA, (dir.), Compensación económica... cit., C. PIZARRO WILSON, A. VIDAL OLIVARES, La
compensación económica... cit.
278
 • Si los cónyuges están casados bajo régimen de sociedad conyugal, es la sociedad conyugal la que asume la obligación
de mantener a los cónyuges y, por tanto, como es el marido quien, por regla general, la administra (art. 1749), entonces es
él quien debe alimentos a su mujer. Así, el art. 1740, Nº 5 del CC dispone que es la sociedad conyugal la encargada del
mantenimiento de los cónyuges. No profundizaremos en aquellas situaciones relativas a la administración, ya sea por parte
de la mujer o de un tercero.

• Si los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de separación de bienes, en conformidad a lo dispuesto en el art.
160 del CC, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción de sus facultades (de modo
tal que ambos cónyuges pueden deberse alimentos entre sí) y el juez, en caso necesario, regulará la contribución.

• Si los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de participación en los gananciales, como en tal caso cada uno
de los cónyuges administra sus bienes durante la vigencia del matrimonio, no habría ninguna diferencia con respecto a las
normas generales que rigen en materia de alimentos y, por tanto, lo relevante en estos casos es aquella situación en que los
cónyuges vivan separados, lo que se analizará a continuación.

— En segundo lugar, respecto de la situación de los cónyuges en caso de separación judicial o separación de hecho, aplica
el art. 21 de la ley Nº 19.947, que dispone que, si los cónyuges se separaren de hecho podrán, de común acuerdo, regular
sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio. A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá instar a que se inicie un procedimiento para regular tanto
esta como otras materias, en cuyo caso será el juez quien resolverá la procedencia y el monto de los alimentos que se pagarán
entre cónyuges.

En el caso de la separación judicial, por su parte, señala el artículo 27 de la misma ley que si la solicitud fuere conjunta,
los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y en relación
con sus hijos (cuestión a la que volveremos más adelante). Señala la disposición que será completo el acuerdo si regula cada
una de las materias contempladas en el art. 21 de la ley706 y, por tanto, deberá incluir lo relativo a los alimentos que entre
ellos se deban. Si no se solicitare de común acuerdo, será el juez quien en la sentencia de separación judicial resuelva. Así,
señala el art. 31 de la ley Nº 19.947 que el juez, al declarar la separación, deberá resolver todas y cada una de las materias
que se señalan en el art. 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de
ellas (por ejemplo, los alimentos menores, si no hubieren hijos en edad de recibirlos).

b) Alimentos que se deben a los descendientes

Debe tenerse en cuenta que el art. 321, número 2º, no se refiere únicamente a los hijos, como pudiera pensarse, sino que
a todos los descendientes. En esta ocasión vamos a distinguir entre los alimentos que deben los padres a sus hijos (derecho
derivado del vínculo de filiación) y los alimentos que deben los abuelos a los nietos, en la forma que a continuación se
señala.

— Respecto de los hijos. La ley no hace ya, según hemos indicado, diferencia alguna entre la filiación matrimonial o no
matrimonial para otorgar el derecho de alimentos (y, en general, tampoco respecto de ninguno de los derechos que emanan
del vínculo entre padres e hijos: efectos de la filiación); tampoco distingue si se trata de una filiación adoptiva o de aquellas
derivadas de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. Hoy, todos los hijos tienen derecho a recibir

706Art. 21 ley Nº 19.947: "Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres
podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables".

279
alimentos.707 En esta materia rige, principalmente, la ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, cuyos artículos hemos ido desarrollando en los diversos apartados de este capítulo; la Ley de Matrimonio
Civil (Nº 19.947); la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia en cuanto al procedimiento aplicable, en uno u otro
caso; y la ley Nº 16.618 (de menores), según veremos en las siguientes páginas. Sí habrá que distinguir, si los padres viven
juntos o separados y, en este último caso, si media entre ellos una separación de hecho, una sentencia de separación judicial
o un divorcio.

• Si los padres viven juntos, podemos adelantar que, según señala el art. 230 del CC, los gastos de educación, crianza y
establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal (siempre que, por supuesto, exista matrimonio y que no
se haya pactado un régimen patrimonial distinto). Si no hay sociedad conyugal (ya sea porque los padres no se han casado
o porque habiéndose casado, han optado por otro régimen), estos contribuirán en proporción de sus respectivas facultades
a los gastos aludidos. En caso de fallecimiento del padre o madre, tales gastos corresponden al padre o madre sobreviviente.
Por su parte, señala el art. 231 del CC que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.
Por último, señala el art. 233 del CC que, en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de
crianza, educación y establecimiento del hijo, los montos serán determinados por el juez de acuerdo a las facultades
económicas de cada uno de ellos, los que podrán ser modificados de tiempo en tiempo, según varíen las circunstancias.

• Si los padres viven separados, señala el art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil que en caso de separación de hecho de
los cónyuges, podrán de común acuerdo regular sus relaciones mutuas y que, si hubiere hijos comunes, tal acuerdo deberá
regular, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y la relación directa y regular que mantendrá
con ellos aquél de los padres que no lo tuviere a su cuidado. A falta de acuerdo, y según lo señala el art. 23 de la misma ley,
será el juez quien regule los alimentos que se deban a los hijos, como las demás materias que correspondan. En caso de
separación judicial, dispone algo muy similar el artículo 27 de la ley Nº 19.947. En cuanto al divorcio, habiendo hijos
comunes en edad de percibir alimentos, se tendrá que fijar en el mismo procedimiento el monto de los mismos, ya sea por
acuerdo entre las partes o por determinación judicial.

En términos generales, la pensión de alimentos comprende la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún
años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio, si fuere el caso. Los alimentos que se concedan según
el artículo 332 del CC al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de
proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio (art. 323 del CC, inciso II). Asimismo, aunque esto es aplicable no
sólo a los hijos sino que a todos los descendientes (y también a los hermanos), se devengarán los alimentos hasta que éstos
cumplan veintiún años de edad, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho
años de edad; o que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia. Ya hemos estudiado los montos
mínimos y máximos entre los que puede oscilar la pensión de alimentos que se deben a los hijos, así como la forma en que
serán valoradas judicialmente las circunstancias para su otorgamiento (véase el apartado referente a los requisitos o
condiciones para solicitar y decretar alimentos).

— Respecto de los nietos. Procede la obligación alimentaria de los abuelos. Según ya habíamos adelantado, establece el
art. 3º de la ley Nº 14.908 que cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las
necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos de conformidad a lo señalado en el art. 232 del Código
Civil, el cual dispone que "La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de
ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente. En caso de insuficiencia de uno de los padres, la
obligación indicada precedentemente, pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee;
y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea"708. Si bien esta disposición que se introduce a partir de la ley Nº 19.741,
se desprendía de igual modo antes de tal reforma, directamente de los artículos 321 y 326 del CC, es a partir del año 2001
que se consagra de forma explícita la obligación alimentaria por parte de los abuelos, toda vez que se modifican los artículos
232 del CC y el art. 3º, inciso final de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Así, hoy no cabe

707
Una de las cuestiones que sí deben estudiarse en atención a la antigua legislación es qué ocurre con aquellas pensiones alimenticias decretadas antes
de la modificación introducida por la ley Nº 19.585, que termina, a lo menos en términos nominales, con las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos.
A qué ocurre con tales pensiones, nos referiremos someramente en el apartado dedicado a "procedimientos y jurisprudencia reciente".
708 Artículo reemplazado por el Nº 1 del artículo 2º de la ley Nº 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio del año 2001.

280
duda que los descendientes pueden demandar a sus abuelos, en caso de insuficiencia de uno o ambos padres, bajo los
supuestos que determina la ley. En cuanto a la naturaleza de la obligación de los abuelos de suministrar alimentos a sus
nietos, en los casos que corresponda, se señala que estamos frente a una obligación legal, subsidiaria y simplemente
conjunta.709 Es legal, porque tiene su origen en la ley y el título que habilita para demandar alimentos tiene un contenido
normativo claramente delimitado por los artículos 321, número 2º, 326, número 3º y 232 del CC y el art. 3º, inciso final, de
la ley Nº 14.908. Por su parte, es subsidiaria, por cuanto se supedita el ejercicio de la acción al supuesto de la falta o
insuficiencia de uno o ambos padres, quienes son los deudores preferentes710. Finalmente, es una obligación simplemente
conjunta, pues cada abuelo debe concurrir al pago sólo de su parte o cuota711-712

c) Alimentos que se deben a los ascendientes

No sólo los ascendientes están obligados a proporcionar alimentos a sus descendientes, sino que éstos también están
obligados a proporcionárselos a su vez, si fuere el caso. En primer lugar, téngase en cuenta que no se trata en este caso
únicamente de los padres, sino de todos los ascendientes pues, como bien sabemos, donde no distingue el legislador, no es
lícito al intérprete distinguir. Por tanto, perfectamente un abuelo puede demandar a su nieto, sin importar los derechos que
correspondan en su caso, al padre o madre de ese nieto; y, por supuesto, respetando el orden de prelación de los títulos, que
más adelante se expresan. Señala el artículo 321, en su inciso final, y luego de determinar quiénes son los beneficiarios del
derecho de alimentos (alimentos legales o forzosos), que no se deberán tales alimentos a las personas allí designadas, cuando
una ley expresa se los niegue. En el caso de los descendientes debemos entonces invocar el art. 203 del CC, en el que se
señala: "Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre, o madre, aquel o esta
quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus ascendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, y de ello se dejará
constancia en la subinscripción correspondiente". Claro está que dentro de estos derechos, se encuentra el derecho de
alimentos. Así, el padre o madre que no haya reconocido a su hijo y cuya filiación haya sido determinada judicialmente
contra su oposición, no tendrá derecho a los alimentos que, eventualmente, pudiere demandar. Téngase en cuenta, no
obstante, que dicho padre o madre conserva, en cambio, todas sus obligaciones legales respecto de sus hijos o descendientes
(entre ellas, la de otorgar alimentos, si procediere). Por último, considérese la posibilidad que otorga el inciso final de la
disposición aludida, en sentido tal de restituir al padre o madre todos los derechos de los que se encuentre privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El
restablecimiento por escritura pública producirá sus efectos desde la subinscripción al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y será irrevocable; mientras que aquel restablecimiento que se realice por testamento, producirá sus
efectos, como es lógico, desde la muerte del causante. Por su parte, y en el mismo sentido, el art. 324, inciso III, señala que:
"Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia,
cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición". Coincide la doctrina
en afirmar que esta disposición es más exigente que el art. 203 del CC, pues se desprende de ella que, para que el padre o
la madre no tenga derecho a recibir alimentos de su hijo, deben concurrir de forma conjunta dos requisitos: por un lado, que
la filiación haya sido establecida contra su voluntad y, por otro, que se haya abandonado al hijo en su infancia713. Por último,
considérese además, aunque esto es aplicable a todos beneficiarios del derecho de alimentos que, según señala el art. 324
en su inciso I, en los casos de injuria atroz (entendiéndose por tales las conductas descritas en el art. 968 del CC) cesará la
obligación de prestar alimentos. No obstante, señala el legislador, acto seguido, que si la conducta del alimentario fuere
atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.

709 En adelante, sobre este tema: C. NÚÑEZ JIMÉNEZ, "La obligación de alimentos de los abuelos. Estudio jurisprudencial y dogmático", en Revista
Chilena de Derecho Privado, Santiago de Chile, 21 (2013) p. 53. Véase también, A. VODANOVIC HAKLICKA, Derecho de Alimentos, Santiago de Chile
2004, Editorial Lexis Nexis, p. 51.
710 Dicho carácter subsidiario de la obligación alimentaria de los abuelos, ha sido reconocido por la jurisprudencia, en algunas sentencias tales como:

rol Nº 434-2005, de 18 de noviembre de 2005, Corte de Apelaciones de Puerto Montt y rol Nº 1101-2010, de 27 de diciembre de 2010, Corte de
Apelaciones de Santiago.
711 En tal sentido, la Corte Suprema (causa rol Nº 5353-2006, conociendo de un recurso de queja interpuesto en contra de ciertos Ministros de la Corte

de Apelaciones de Santiago, señala que: "...en la especie, si bien la ley contempla y regula la forma y condiciones en que la obligación de prestar
alimentos pasa de los padres a los abuelos, especifica claramente que se trata de una obligación simplemente conjunta, entendiéndose por tal aquella
en que cada uno de los deudores debe concurrir solo a su parte o cuota de la prestación".
712 Véase también, en cuanto a la naturaleza jurídica de la obligación alimentaria de los abuelos, y en especial en cuanto a si es simplemente conjunta

y subsidiaria, C. SCHMIDT HOTT, Del derecho alimentario... cit., pp. 131-137.

713 Véase, por ejemplo, M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., p. 195; R. ABELIUK MANASEVICH, La Filiación y sus efectos... cit.,

p. 388.
281
 d) Alimentos que se deben a los hermanos

En este caso, son aplicables los artículos 323 y 332 del CC. En términos generales, el derecho de pensión alimenticia
entre los hermanos dura hasta los 21 años de edad, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán
a los 28 años de edad. Si se probare que, al igual que en el caso de los descendientes, les afectare una incapacidad física o
mental que les impida subsistir por sí mismos, o si por causas calificadas el juez considera que los alimentos son
indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarán los hermanos su derecho a percibirlos, según lo señala
expresamente el art. 332, inciso II del CC. Téngase en cuenta que corresponde el mismo derecho tanto a los hermanos de
simple como de doble conjunción, pues aquí el legislador tampoco distingue, como sí ocurre, por ejemplo, en materia
sucesoria y los derechos que corresponden a los herederos. En todo lo demás, se aplican las mismas reglas hasta ahora
estudiadas.

e) Alimentos que se deben al que hizo una donación cuantiosa

Hasta ahora, todos los casos que contempla el art. 321 y que hemos analizado, tenían como fuente ya sea el vínculo
matrimonial o la relación de parentesco existente entre alimentante y alimentario. El numeral 5º de la disposición aludida,
tiene en cambio un fundamento diverso y que se basa, aparentemente, en la justicia y equidad. En palabras de Somarriva:
"Si el donante tuvo un gesto de desprendimiento que, sin duda, contribuyó a su bancarrota económica, nada más humano
que pueda compeler al donatario a darle alimentos". La determinación de si la donación ha sido o no cuantiosa es algo que
corresponde determinar al tribunal caso a caso. Evidentemente, se habla de las donaciones hechas entre vivos, vale decir de
aquellas reguladas entre los artículos 1386 y siguientes del CC. Téngase en cuenta que cesa la obligación del donante si la
donación ha sido rescindida o revocada, según señala el mismo numeral 5º del art. 321. Esto es absolutamente lógico pues
los bienes donados, tras quedar sin efecto la donación, vuelven al patrimonio del donante y ya no se cumplirían a su respecto
los presupuestos de su derecho de alimentos en contra del que fuere donatario. En palabras de Abeliuk, al hablar el CC de
rescisión, no ha querido únicamente referirse al término jurídico en su sentido estricto, sino también a la resolución ya que,
como sabemos, el art. 1426 llama rescisión a lo que realmente es una resolución. El mismo criterio se aplica, señala el autor,
en los casos de nulidad en general ya que, en todos estos casos, se produciría el efecto de restituirse los bienes donados al
patrimonio del donante.

7. ORDEN DE PRELACIÓN PARA DEMANDAR ALIMENTOS

Es el art. 326 del CC el que se encarga de señalar el orden de procedencia para la aplicación de los títulos que pueden
invocarse en la solicitud de alimentos. Nos encontramos en aquella situación en que una persona cuenta con más de un título
que la habilita para demandar pensión alimenticia. Es, por ejemplo, el caso de la mujer casada que puede solicitarlos o bien
a su marido o bien a sus hijos, o incluso a sus hermanos: "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados
en el art. 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden...".

Así, procede primero solicitar alimentos en virtud del título que se posea según el número 5º del art. 321, vale decir, al
que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada; en segundo lugar, como cónyuge (Nº 1º del art.
321); en tercer lugar, como descendiente (Nº 2º del art. 321); en cuarto lugar como ascendiente (Nº 3 del art. 321). Como
hermano, sólo podrán pedirse alimentos en caso de faltar todos los demás obligados por el legislador a otorgarlos.

Puede también suceder que en un mismo orden de prelación existan varias personas obligadas a dar alimentos (como
ocurre por ejemplo con el nieto que demanda a sus abuelos), en cuyo caso es el juez quien debe distribuir los montos en
proporción a sus facultades. A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante (como el padre que
demanda a sus hijos), el juez debe distribuir los alimentos entre ellos en proporción a sus necesidades. Por último, si existen
varios ascendientes o descendientes debe recurrirse al de grado más próximo y, si hay varios en un mismo grado, también
distribuirá el juez la obligación en proporción a sus facultades. Todo ello se desprende del art. 326 que señala en su inciso
III: "Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como
también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las

282
necesidades de aquéllos".714Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a
otro.

8. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL CONCUBINO

Señala el art. 18 de la ley Nº 14.908 como responsabilidad solidaria en el pago de las pensiones de alimentos a quienes,
sin derecho a ello, dificulten o imposibiliten el fiel y oportuno cumplimiento de la misma. Asimismo, quien colabore en el
ocultamiento del obligado impidiendo ya sea su notificación o el incumplimiento de alguna medida de apremio, será
sancionado con reclusión nocturna. En el año 2007 se derogó aquella mención que hacía este mismo artículo al concubino
del padre o madre o, incluso al cónyuge del alimentante, como responsable solidario en el pago de las pensiones que le
correspondieren. No obstante, el hecho de no estar contemplada su responsabilidad expresamente en la ley, no impide que
pueda ser demandado el concubino, cuando se probare que, como indica el art. 18 de la ley Nº 14.908, impide o dificulta el
fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia. La diferencia con la redacción anterior al año 2007, radica
entonces, como bien señala Orrego Acuña, en que ya no es responsable el concubino por el solo hecho de serlo, sino por las
mismas razones que lo sería cualquier tercero, si lograsen acreditarse los presupuestos que señala la ley. 715

La Corte Suprema, en sentencia de causa rol Nº 11347-2011, de 14 de mayo de 2012, en virtud de sus facultades
correctoras previstas en el art. 84 del Código de Procedimiento Civil, ha invalidado de oficio una resolución que negaba
lugar a la tramitación de una demanda que invocaba la responsabilidad solidaria de la concubina del alimentante, señalando:
"Que cabe tener presente que el fundamento jurídico de la acción deducida es el artículo 18 de la Ley número 14.908,
habiendo invocado la actora la responsabilidad solidaria que la disposición señalada contemplaba respecto de quien
viviere en concubinato con el alimentante, en forma expresa antes de la reforma hecha por la Ley número 20.152, la que
considera no se ve alterada por haber suprimido la nueva normativa la referencia que la anterior hacía a la responsabilidad
por concubinato, pues entiende que el legislador ha ampliado la aplicación de la norma, permitiendo dirigirla en contra
de todo aquél que dificulte o imposibilite el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia". Así, queda claro
que no puede, en opinión de la Corte, un Tribunal de Familia declarar inadmisible la acción por la sola circunstancia de
dirigirse en contra de un concubino, pues a ellos también podría tocarles la responsabilidad.

9. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

Como ya se ha señalado, los alimentos se otorgan, en principio, por toda la vida del alimentario, mientras continúen las
circunstancias que motivaron la demanda y que dieron lugar a la sentencia que fijó su cuantía (art. 332 del CC).

Así, la regla general es que el derecho de alimentos se extinga por la muerte del alimentario ya que, como también hemos
señalado, la obligación alimentaria es, desde el punto de vista de su beneficiario, intransmisible, según señala el art. 334 del
CC (lo cual se deriva, principalmente, de su carácter de personalísima). No es intransmisible, en cambio, la obligación
alimentaria, desde el punto de vista del alimentante y no cesa por tanto esta con su muerte, siempre que signifique una
asignación forzosa en atención a lo señalado en el art. 1167, número 1º del CC.716

714 Véase en esta materia C. SCHMIDT HOTT, Del derecho alimentario... cit., pp. 119 y ss. bajo el título "Distribución de la cuota alimentaria existiendo
varios descendientes y ascendientes".
715 J. ORREGO ACUÑA, Criterios jurisprudenciales recientes en derecho de familia, Santiago de Chile 2014, Editorial Metropolitana, p. 77.
716 Recuérdese que, según señalábamos en páginas anteriores, sobre este punto se ha discutido en doctrina: ¿se transmite la obligación de alimentos

con la muerte del alimentante, o se extingue de la misma manera que ocurre si muriese el titular del derecho de alimentos? La mayoría considera que
es transmisible, no obstante las dudas surgen por la doble naturaleza que el CC atribuye a los alimentos que el causante pagaba a su muerte a quienes
por ley tenían derecho a obtenerlo: por un lado, se trata de una baja general de la herencia, según lo señala el art. 959, número 4º; por otro lado, es
como ya lo hemos señalado también, una asignación forzosa, según el mencionado art. 1167, número 1º. Las opiniones las resume Orrego Acuña, de
la siguiente manera: la doctrina minoritaria considera que la obligación alimenticia se transmite, pues es esa la regla general aplicable al momento de
la muerte del causante y, en este caso, la ley no ha exceptuado a dicha obligación. Así, una vez fallecido el causante, deberían los herederos que aceptan
continuar con el pago no solo de las pensiones ya devengadas (que obviamente forman parte de lo heredado) sino también de las pensiones futuras. Por
su parte, hay quienes señalan que no se trata de las pensiones futuras sino sólo aquellas que a la muerte del causante se encontraban devengadas, pues
la obligación alimenticia no se transmite a los herederos. Por último, una tercera doctrina, que es la que ha prevalecido en las Cortes de nuestro país,
entiende que no obstante ser la obligación alimenticia de carácter intransmisible, el CC alude en su texto no sólo a las pensiones devengadas sino
también a las futuras. Todo en J. ORREGO ACUÑA, Criterios... pp. 113 y ss. Véase también la sentencia de la Corte Suprema, rol Nº 6424, de 27 de
enero de 2011. En otra obra de su autoría Orrego Acuña recomienda el establecimiento expreso en el CC de una norma que señale claramente si es o
no transmisible la obligación de proporcionar alimentos (J. ORREGO ACUÑA, Consideraciones..., p. 158).
283
 Por otro lado, no obstante existir una sentencia firme y ejecutoriada, podrá siempre solicitarse ya sea el cese, el aumento
o la rebaja de la pensión de alimentos, por parte del alimentante o del alimentario, según corresponda, conforme a las reglas
previstas en la ley Nº 14.908 y en las demás leyes especiales atingentes, cuando hayan variado las circunstancias invocadas
(excepción a los efectos de la cosa juzgada). Incluso es posible, y así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia,
solicitar la modificación de las pensiones de alimentos que hayan sido fijadas ya sea por transacción o por avenimiento
aprobado judicialmente.717 Señala el art. 242 del CC que: "Las resoluciones del juez bajos los respectos indicados en las
reglas anteriores se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrán también modificarse o
revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales". El inciso II agrega:
"En todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo,
y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez".

Existen, además, otras causales de extinción de la obligación alimentaria, en los siguientes casos:

— Alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos. Lo dispone el mismo artículo 332 del CC, y como ya
hemos advertido, se devengarán sólo hasta los 21 años de edad, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, en cuyo
caso cesarán a los 28 años de edad; o que les afectara una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos;
o que por circunstancias calificadas, el juez considere que los alimentos son indispensables para la subsistencia, ya sea del
descendiente o hermano.

— Alimentos obtenidos con dolo. Señala el art. 328 del CC que en el caso de dolo para obtener alimentos, serán obligados
solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios, todos los que hayan participado de él. Legalmente,
entendemos por dolo, y según lo señala el art. 44, inciso final, del CC "...la intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro"718, mas, como bien señala Abeliuk, se trata de una cuestión que ha sido aprobada judicialmente y, por
tanto, nos encontramos más bien frente a un caso de fraude procesal. Así, puede inferirse que se trata de aquellos casos en
que la pensión de alimentos ha sido obtenida tras la presentación, por ejemplo, de testigos falsos o de documentos
adulterados719. Téngase en cuenta que, mediando dolo, no sólo cesará la pensión de alimentos, sino que deberá restituirse lo
pagado e indemnizarse al afectado (alimentante).En cuanto a la indemnización de perjuicios se refiere, se ha sostenido que
no son competentes los Tribunales de Familia para conocer de tales demandas720-721.

— Casos de injuria atroz. Aunque ya hemos hecho alusión a este caso en relación a lo señalado en el art. 321 inciso final,
reiteramos que, según lo dispone el art. 324, en el caso de injuria atroz (situaciones del art. 968 del CC) cesará la obligación
de prestar alimentos. Recuérdese, sin embargo, que si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del alimentante, el juez podrá moderar el rigor de lo dispuesto por el legislador. En cuanto al alcance y
sentido de la disposición, ha entendido la jurisprudencia que de acuerdo precisamente al art. 324 del CC: "...hoy se encuentra
definida la injuria atroz, reproduciendo en virtud de la modificación de la ley Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, el
concepto que tanto la jurisprudencia como la doctrina ya tenían establecido, en orden a que ella se produce en los casos
de indignidad para suceder, enumerados en el art. 968 del Código Civil y, la causal que sería aplicable en este caso está
contemplada en el número 2 de este último precepto, esto es haberse cometido atentado grave contra la vida, el honor o
los bienes de la persona del alimentante. Pero como el precepto exige que las circunstancias constitutivas de la causal

717 R. ABELIUK MANASEVICH, La Filiación y sus efectos... cit., p. 410. El cambio o variación de circunstancias no se refiere solo a las facultades
económicas de las partes, sino que a todos los requisitos que determinan la obligación alimenticia, señala el autor: "Así, por ejemplo, si los cónyuges,
en el caso que uno le está pagando alimentos a otro, anulan su matrimonio, cesará la obligación alimenticia, por muy judicialmente que esté decretada.
Igualmente, si se impugna la filiación de la cual proviene el parentesco que determina la obligación alimenticia y prospera la demanda, también
cesará aquella". Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 30 de marzo de 2001: "...ha correspondido al demandante acreditar
la situación excepcional de haber variado sustancialmente las condiciones de quienes son parte de esa relación de alimentos, esto es, las facultades
económicas, y cargas que deben soportar". Véase también M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, El Sistema filiativo... cit., pp. 211-212.
718 Concuérdese también con los artículos 1511, 2314 y 2317 del CC.
719 R. ABELIUK MANASEVICH, La Filiación y sus efectos... cit., p. 413.
720
Así, la Corte Suprema, ya en sentencia de 17 de diciembre de 2008, establece, antes de la eliminación del número 19 del art. 8º de la ley Nº 19.968,
que: "...la acción intentada se sustenta en la responsabilidad que le cabe a la demandada en los perjuicios materiales y morales sufridos por el actor
a través de la obtención dolosa de alimentos a favor de una menor que no es hija suya"(considerando cuarto). Continúa la Corte, en su considerando
quinto señalando que: "Conforme a lo señalado la resolución de los sentenciadores en orden a considerar que no es de competencia del tribunal en
cuestión el conocimiento y resolución de la acción intentada, por corresponder a un asunto de orden patrimonial..."(LegalPublishing: 41337).
721 Véase J. BARRIENTOS GRANDÓN, Régimen jurídico de las personas y la familia. Normativa y jurisprudencia sistematizada, concordada y comentada,

Santiago de Chile 2012, Abeledo Perrot, p. 445.

284
estén acreditadas por sentencia ejecutoriada, no puede prosperar la alegación de injuria atroz en esta causa"722. Así se
pone término a la multiplicidad de interpretaciones en cuanto a qué debía entenderse por injuria atroz, imperando la posición
predominante, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia723.

— Otros casos. Además de lo señalado, autores como Ramos Pazos se cuestionan qué ocurre, por ejemplo, con aquella
hija que, recibiendo alimentos de su padre, contrae matrimonio: ¿cesa por el solo hecho del matrimonio la obligación del
padre de otorgar alimentos? La respuesta es que no. No obstante, es evidente que el padre puede pedir el cese de la pensión
de alimentos y deberán aplicarse los órdenes de prelación establecidos en el art. 326 del CC, para aquellos casos en que se
posean varios títulos que den derecho a obtener alimentos. Así, el padre sólo será demandado y deberá pagar alimentos
cuando el cónyuge de su hija no esté en condiciones de suministrárselos.724

CAPÍTULO II ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL JUICIO DE ALIMENTOS725

1. Mediación en materia de alimentos; 2. Tribunal competente y legitimación activa; 3. Hechos a probar en un

juicio de alimentos; 4. Alimentos provisorios; 5. Cumplimiento de sentencias y medidas de garantía y apremio para
asegurar el pago de las pensiones alimenticias devengadas; 6. Constitución de ciertos derechos reales que se
imputen total o parcialmente al pago de la pensión alimenticia.

1. MEDIACIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS726

Entiéndase por mediación, según lo dispone el art. 103 de la ley Nº 19.968: "aquel sistema de resolución de conflictos en
el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución
al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos".

Las solicitudes de pensión de alimentos son causas de mediación obligatoria (como lo son también las de cuidado personal
y las relativas a la relación directa y regular entre padres e hijos que viven separados727), previa judicialización, aun cuando
se traten dentro de un contexto de divorcio o separación judicial. Para ello las partes pueden acudir a un mediador privado
o a los centros licitados. Si no se llega a un acuerdo o bien una de las partes no asiste a las sesiones fijadas por el mediador,
se otorga un certificado de mediación frustrada que habilita para demandar alimentos a través de la demanda escrita,
patrocinada por un abogado, ante el Tribunal de Familia que corresponda.

Señala el art. 109 de la ley Nº 19.968 reglas especiales para esta materia. Así, tratándose de casos que versen, en todo o
parte, sobre el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesión, deberá informar al alimentario de su derecho de
recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijación de alimentos provisorios, de acuerdo al artículo 54-2 de la misma
ley. De esta actuación deberá dejarse constancia escrita firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo anterior,
las partes podrán adoptar directamente un acuerdo sobre la materia. Si el requerido, citado por una sola vez, no acude a la
primera sesión de mediación y no justifica su ausencia, el requirente quedará habilitado para iniciar el procedimiento
judicial.

722 (Corte Suprema, 9 de julio de 2001, LegalPublishing 18934).

723 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2014), cit., p. 366.
724 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 546.
725 Ténganse a la vista las siguientes leyes aplicables: ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia, actualmente competentes para conocer de las

causas de alimentos; ley Nº 14.908 de Abandono de Familia y pago de pensiones alimenticias; arts. 321 y ss. del CC; ley Nº 19.947, en relación a los
artículos 21 y ss. Y los acuerdos regulatorios, si fuere el caso.
726 Véanse, especialmente, los artículos 103 y siguientes de la ley Nº 19.968, relativos a la mediación familiar. Asimismo, y si se quiere mayor

información sobre la mediación y el registro de mediadores, visite el lector: http://www.mediacionchile.cl/portal/registro-de-mediadores (última visita,
marzo de 2015).
727 Ello desde el año 2009 en que comienza a regir la ley Nº 20.286 a través de la cual se introduce como trámite obligatorio la mediación para todas

estas materias, con las excepciones que la misma ley se encarga de señalar. Artículo 106 de la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia-
"Mediación previa, voluntaria y prohibida. Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas
que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación
judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las normas de esta ley y su
reglamento".
285
 Siguiendo lo dispuesto por la Unidad de Mediación del Ministerio de Justicia, en informe sobre mediación familiar,
podemos mencionar las siguientes características:

Primero, la norma tiene aplicación en cualquier caso de mediación donde se trate la materia de derecho de alimentos, sea
en forma aislada o conjuntamente con cualquier otra materia.

Segundo, constituye una obligación de carácter legal.

Tercero, debe informarse de este derecho en la primera sesión de mediación.

Cuarto, recibida la solicitud de alimentos provisorios, el tribunal debe pronunciarse según el procedimiento establecido
en el artículo (etapa de admisibilidad y recepción de demandas, denuncias y requerimientos).

Quinto, debe dejarse constancia por escrito de ello, con las firmas de las partes y del mediador. En la actualidad, este
requisito se cumple en el acta de sesión conjunta, según los procedimientos de la Unidad de Mediación del Ministerio de
Justicia a sus mediadores licitados, de acuerdo al formato contenido en el SIMEF (Sistema Nacional de Mediación Familiar).

Sexto, las partes siempre tienen la posibilidad de tomar acuerdos privados en la materia.

2. TRIBUNAL COMPETENTE Y LEGITIMACIÓN ACTIVA

El tribunal competente para conocer de las causas relativas al derecho de alimentos (demandas de solicitud de pensiones
alimenticias) es el tribunal de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último.728 Respecto
de las demandas de rebaja o cese de la pensión alimenticia, estas deben ser conocidas por el mismo tribunal que las ha
decretado, o el del nuevo domicilio del alimentario, también a elección de este último. Las demandas de aumento del monto
de la pensión, por su parte, deben ser conocidas por el juez de familia que corresponda al domicilio del alimentario.

Señala el art. 1º de la ley Nº 14.908 que los juicios de alimentos se tramitarán conforme a la ley Nº 19.968, con las
modificaciones correspondientes y que se establecen en la misma Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. En consecuencia, estos procesos deben ser substanciados de acuerdo al procedimiento regulado por los arts.
55 y siguientes de la Ley que crea los Tribunales de Familia, quedando sujetos, además, a los principios del procedimiento
que consagran los arts. 9º y siguientes de la misma.

La madre del menor, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer. Si
aquella es menor de edad, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la
madre (procurar la debida representación).729

En los casos del inciso II del art. 332 del Código Civil aquel de los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de
edad se entenderá legitimado, por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien
corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente.
Si el alimentario no actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación activa del padre o madre junto a quien vive
(inciso final, art. 19 ley Nº 19.968).

El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en la ley Nº 16.618, en todo lo que no estuviere previsto en la Ley de Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (ley Nº 14.908).

728 Art. 8º ley Nº 19.968: "Competencia de los juzgados de familia. Corresponde a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias:
... 4) Las causas relativas al derecho de alimentos...".
729 Art. 19, ley Nº 19.968: "Representación. En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses

de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados. El juez designará a un abogado
perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o
protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal...".
286
 3. HECHOS A PROBAR EN UN JUICIO DE ALIMENTOS

La prueba en materia de alimentos se regula por los preceptos contenidos en los arts. 28 y siguientes de la ley Nº 19.968,
en aplicación de las normas generales.

En primer término, debe probarse el vínculo de parentesco o el matrimonio existente entre el alimentario y el demandado
(alimentante), lo cual se acredita mediante certificado de nacimiento o libreta o certificado de matrimonio, según sea el
título en que se fundamenta la existencia de la obligación alimentaria.

Asimismo, deberán probarse, por un lado, las necesidades del alimentario, a través de los respectivos comprobantes de
gastos en educación, alimentos, recreación, vivienda, salud, etc., según se trate de un mayor o menor de edad; y, por otro,
la capacidad económica y patrimonial del demandado, mediante liquidaciones de sueldo, declaraciones de impuesto a la
renta, boletas de honorarios y otros certificados que acrediten su patrimonio, según corresponda730.

El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del demandado, efectuado en juicio en que se exija el
cumplimiento de la obligación alimenticia, será sancionado con pena de prisión en cualquiera de sus grados. Asimismo, el
demandado que no acompañe todos o algunos de los documentos requeridos o no formule la declaración jurada, así como
el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero que le proporcione maliciosamente documentos falsos o
inexactos o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facilitarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o
capacidad económica, serán sancionados con las penas del art. 207 del Código Penal.731

4. ALIMENTOS PROVISORIOS

Mientras se desarrolla el juicio, y según ya se ha señalado, el juez otorgará alimentos provisorios a favor del alimentario.
En la primera actuación judicial, el juez, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados, tiene la obligación
de fijar el monto de dinero que el demandado debe pagar para sus hijos menores de edad hasta que se dicte la sentencia
definitiva en la causa. El juez que no dé cumplimiento a ello, incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá perseguir
conforme al art. 536 del Código Orgánico de Tribunales. El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto
decretado, facultad que deberá ser informada en la notificación de la demanda. Presentada la oposición, el juez resolverá de
plano, salvo que con el mérito de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia que podrá efectuarse dentro de los
diez días siguientes. Si no hubiere oposición en el plazo indicado, la resolución que fija los alimentos provisorios causará
ejecutoria (art. 4º ley Nº 14.908). Lo mismo ocurrirá si el tribunal estima que existen antecedentes suficientes, podrá acceder
provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de pensión de alimentos.

La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento,
rebaja o cese de la pensión de alimentos será susceptible de recurso de reposición con apelación subsidiaria, que se concederá
en el solo efecto devolutivo y que gozará de preferencia para su vista y fallo en la Corte respectiva.

5. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS Y MEDIDAS DE GARANTÍA Y APREMIO PARA ASEGURAR EL PAGO DE LAS PENSIONES
ALIMENTICIAS DEVENGADAS

Según señala el art. 11 de la ley Nº 14.908, toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia o que aprobare una
transacción bajo las condiciones legales, tendrá mérito ejecutivo y podrá, por tanto, procederse a su cumplimiento.

730 Art. 5º ley Nº 14.908 "El juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de
sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante el año en curso y demás
antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no disponga de tales documentos, acompañará,
o extenderá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica...".
731 Art. 207, inciso I, Código Penal: "El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el artículo

precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis
a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte
a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Los abogados que incurrieren en la conducta
descrita sufrirán, además, la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena".
287
 Será competente para conocer de la ejecución de dicha sentencia el tribunal que la haya dictado en única o primera
instancia o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de este último.

El requerimiento de pago se notifica personalmente al ejecutado o por cédula, según dispone el art. 12 de la ley Nº 14.908.
Si este no fuera habido, se procederá en la forma prevista en el inciso II del art. 44 del CPC (notificación personal
subsidiaria), aun cuando no se hallare en el lugar del juicio (diferencia fundamental con el procedimiento ordinario
contemplado en el CPC).

En cuanto a las defensas del alimentante, sólo será admisible la excepción de pago, siempre que se funde en un antecedente
escrito.

De no oponerse excepciones en el plazo legal, se omite la sentencia y bastará el mandamiento para que el acreedor haga
uso de su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo (arts. 434 y siguientes del CPC). En
caso de ser inadmisibles las excepciones opuestas, el tribunal así lo declarará y ordenará seguir adelante con la ejecución.

Si el alimentante no cumple con la pensión establecida por el juez, podrán activarse las medidas de apremio contempladas
por el legislador en los arts. 14, 15 y 16 de la ley Nº 14.908:

Primero, suspender la licencia de conducir del alimentante hasta por seis meses;

Segundo, retener la devolución de renta;

Tercero, castigar a quien colabore en el ocultamiento del demandado, a fin de impedir su notificación o el cumplimiento
de sus obligaciones parentales, con pena de reclusión nocturna hasta por 15 días.

Cuarto, disponer el arresto nocturno hasta por 15 días (entre las 22:00 y las 6:00 hrs.). Si cumplido el arresto el demandado
deja de pagar la pensión correspondiente al mes siguiente, podrá repetirse la medida hasta obtener el pago total de la pensión
de alimentos que se adeude.

Quinto, disponer el arresto completo hasta por 15 días, si no se cumpliere el arresto nocturno decretado o no se pagare la
pensión de alimentos después de dos períodos de arresto nocturno. En caso de nuevos incumplimientos, se pueden ampliar
los arrestos hasta por 30 días. Tanto en el caso del arresto nocturno como de arresto completo, si el demandado no es
encontrado en el domicilio que figure en el expediente, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias para que el
arresto se cumpla;

Sexto, oficiar al empleador del demandado para que deposite el dinero correspondiente y se haga efectiva la multa que la
ley establece como sanción para el empleador.

Séptimo, ordenar el arraigo o prohibición para salir fuera del país hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Asimismo,
se puede solicitar el arraigo toda vez que existan motivos calificados para estimar que el alimentante se ausentará del país
sin dejar garantía para el pago de la pensión decretada por el tribunal;

Octavo, disponer el pago solidario con el conviviente del alimentante;

Noveno, solicitar que se constituyan garantías sobre los bienes de propiedad del alimentante, tales como la solicitud de
las rentas del arriendo de un bien inmueble de éste (como imputación al pago de las pensiones de alimentos) o la prohibición
de celebrar ciertos actos o contratos sobre el mismo;

Décimo, embargar y rematar bienes del demandado hasta el pago total de la pensión.

Habitualmente se cumple la sentencia que decreta el pago de una pensión de alimentos, a través del depósito del monto
fijado mensualmente en una cuenta corriente que se ordena habilitar especialmente para tales efectos. Si el demandado es
trabajador dependiente y con un empleo fijo, el juez oficiará a su empleador para que descuente la pensión de alimentos de
288
modo directo de su sueldo y lo deposite en una cuenta del Banco Estado determinada por el tribunal732. Señala el art. 13 de
la ley Nº 14.908 que la persona natural o jurídica que debiendo hacer la retención desobedeciere, incurrirá en multa a
beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada a retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o
en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda.

Según señala el art. 18 de la ley Nº 14.908, serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los
que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación. Continúa el inciso
II de la misma disposición señalando que el tercero que colabore en el ocultamiento del paradero del demandado para efectos
de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio, será sancionado con la pena de reclusión
nocturna (entre las 22 y las 6 horas) hasta por 15 días.

Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces algunos de los apremios
señalados entre los arts. 14 y 16, ya mencionados, procederá, siempre a petición del titular de la acción respectiva, la
separación de bienes de los cónyuges, la autorización a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso II del
artículo 138 del CC, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere y, la autorización para la salida del país de
los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso se procederá en conformidad a lo
dispuesto en el inciso VI del art. 49 de la ley Nº 16.618.

6. CONSTITUCIÓN DE CIERTOS DERECHOS REALES QUE SE IMPUTEN TOTAL O PARCIALMENTE AL PAGO DE LA PENSIÓN
ALIMENTICIA

Señala el inciso I del art. 9º de la ley Nº 14.908 que el juez podrá fijar que la pensión alimenticia se impute total o
parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá ni enajenarlos ni
gravarlos sin autorización judicial. De tratarse de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título, según señala la misma
disposición, para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces que correspondiere; inscripciones que también pueden ser requeridas por el alimentario.

Como es de esperar, y según añade el inciso II del art. 9º de la ley Nº 14.908, la constitución de tales derechos reales
sobre los bienes del alimentante, no perjudicará a sus acreedores cuyos créditos tengan una causa anterior a la inscripción
mencionada precedentemente. En tales casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación, estarán
exentos de las obligaciones establecidas en los artículos 775 y 813 del CC, quedando sólo obligados a la confección de un
inventario simple. Al usufructo se aplicarán las normas de los arts. 819, inciso I y 2466, inciso II del CC.

Cuando el cónyuge del alimentario, y según lo establece el inciso final del art. 9º, tenga derecho a solicitar para sí o para
sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a dicha disposición legal, no podrá
pedir lo que establece el art. 147 del CC respecto de los mismos bienes (declaración de bien familiar).

El no pago de la pensión así decretada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en la ley Nº 14.908 (antes
señalados), aun antes de haberse efectuado la inscripción en los Registros correspondientes).

732Art. 8º ley Nº 14.908: "Las resoluciones que ordenen el pago de una pensión alimenticia provisoria o definitiva, por un trabajador dependiente
establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del empleador...". Art. 11 del mismo cuerpo legal: "Salvo estipulación en contrario,
tratándose de alimentantes que sean trabajadores dependientes, el juez ordenará como modalidad de pago de la pensión acordada la retención por
parte del empleador. Esta modalidad de pago se decretará sin más trámite, toda vez que el alimentante no cumpla la obligación alimenticia acordada".
289
 SEXTA PARTE INSTITUCIONES JURÍDICAS DE PROTECCIÓN EN SUSTITUCIÓN DE
LAS FAMILIAS.
DANIELA JARUFE CONTRERAS

Doctora en Derecho (Universidad de Zaragoza). Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Católica del Norte.

Bibliografía especializada de la autora: ARTÍCULOS Y CAPÍTULOS DE LIBRO: "Las filiaciones 'no biológicas' derivadas de la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida (TRHA)", en Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Desafíos del siglo XXI: Una mirada transdisciplinaria.
LegalPublishing, Santiago de Chile, 2013; El tratamiento legal de las filiaciones no biológicas en el Ordenamiento Jurídico español: adopción "versus"
técnicas de reproducción humana asistida. Dykinson, Madrid, 2013; "Algunos Derechos cuestionables en materia de filiación", en A. MONDACA y C.
AEDO (coords.), Nuevos Horizontes del Derecho Privado, Librotecnia, Santiago de Chile, 2013. Is there a right to have Children? Ono College
Academy, 8th International Congress of the Jurisprudence of the Family, Tel Aviv, 2015 (En prensa); S. DE SALAS MURILLO (coord.), Los mecanismos
de guarda legal de las personas con discapacidad tras la Convención de Naciones Unidas, Madrid, Dykinson, 2013, Colección Monografías de
Derecho Civil, "Persona y Familia". Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, sección recensiones, Año 21-Nº 2, 2014 pp. 513-517; "La
constitución de la adopción en el Derecho chileno", en Revista Hispano Chilena de Derecho Procesal Civil, 4 (2009).

Bibliografía utilizada en la Sexta parte: LIBROS: ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A.; SOMARRIVA UNDURRAGA, M. Curso de Derecho Civil, Nascimento,
Santiago de Chile 1942. CLARO SOLAR, L. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Vol. I, De las Personas, Santiago de Chile 1979,
Editorial Jurídica de Chile. FUEYO LANERI, F. Derecho Civil, t. III, Vol. VI, Editorial Universo, Valparaíso 1959. RAMOS PAZOS, R. Derecho de Familia,
t. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile 2005. TRONCOSO LARRONDE, H. Derecho de Familia, Santiago de Chile 2014, 14ª ed., Abeledo Perrot
LegalPublishing. VELOSO VALENZUELA, P. Tratado de Jurisprudencia y Doctrina, Derecho de Familia, Tomo II, Fallos del Mes, Editorial Thomson
Reuters, Santiago de Chile 2011. REVISTAS: MÉNDEZ ROYO, D. "De la competencia de los Tribunales Civiles para conocer de la declaración de una
solicitud de declaración de interdicción", en Revista Chilena de Derecho de Familia, 2 (2010).

TÍTULO ÚNICO INSTITUCIONES JURÍDICAS DE PROTECCIÓN EN SUSTITUCIÓN DE LAS

FAMILIAS. TUTELAS Y CURATELAS
CAPÍTULO ÚNICO INSTITUCIONES JURÍDICAS DE PROTECCIÓN EN SUSTITUCIÓN DE LA FAMILIA. TUTELAS Y
CURATELAS

1. Conceptos y generalidades relativas a las guardas; 2. Características de las guardas (tutelas o curatelas); 3.
Clasificación de las guardas; 4. Incapacidades y excusas para el ejercicio de las guardas; 5. Formalidades previas
al ejercicio de la tutela o curaduría; 6. Administración de tutores y curadores relativa a los bienes; 7. Sobre la
remuneración de tutores y curadores; 8. Algunas normas generales relativas a la remoción de tutores y curadores;
9. Reglas especiales sobre guardas.

1. CONCEPTO Y GENERALIDADES RELATIVAS A LAS GUARDAS

Tal como señala el artículo 1º de la Constitución Política de Chile, "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad..."
y es, creemos, el ambiente ideal para el correcto crecimiento y desarrollo humano. No obstante, cuando las circunstancias
así lo ameritan, es función del Derecho proteger a aquellas personas que, por diversas razones, no pueden administrar
libremente lo suyo, o que carecen de suficiente juicio y discernimiento para autogobernarse; nos referimos a los incapaces.733

733 Así, por ejemplo, por ser los integrantes más vulnerables de la estructura familiar, y por carecer de aptitud natural para una propia dirección y
autogobierno, los menores de edad son destinatarios de una especial preocupación legislativa a través de diversos sistemas de protección, regulados
jerárquicamente por los tratados internacionales atingentes y por los principios rectores en ellos consagrados. Se habla de medidas funcionales y de
medidas institucionales de protección. Es esta una terminología que ha nacido en España, pero que podría ser también aplicable, con determinados
matices, en el derecho chileno. Propuesta en la doctrina española por el profesor Martínez de Aguirre, al parecer, busca diferenciar entre aquel modelo
de protección que se establece por el legislador para cubrir, (al menos teóricamente) todas aquellas situaciones, en las que en condiciones normales (no
de riesgo social) pueda verse envuelto un menor, de aquel modelo de protección que entrará en escena, como veremos, cuando por cualquier
circunstancia se vea apartado el menor de esa "normalidad". Así, hay una institución destinada, por ejemplo a representarlo, si ésta falla por cualquier
motivo, habrá otra para suplirla, y si esta a su vez fallase, acudiremos a una tercera o cuarta y así sucesivamente A este conjunto de medidas relacionadas
entre sí, el profesor Martínez de Aguirre le ha llamado "modelo institucional de protección de menores". Dentro de este modelo, podemos ubicar a la
290
Es así como surgen las instituciones supletorias de guarda para proteger los intereses tanto morales como económicos de
tales personas, que estudiaremos en las próximas líneas.

Entendemos por guardas, en términos generales, aquellas instituciones de carácter funcional, establecidas por el
legislador para representar debidamente a los incapaces en la vida jurídica. Señala el art. 388 del CC, en su inciso I que:
"...son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección
debida"734.

En nuestra legislación, son guardas las tutelas y las curadurías o curatelas y las personas que están sometidas a tutelas o
curatelas (o curadurías), vale decir, los incapaces, se denominan pupilos, según señala el artículo 346 de nuestro CC.735

La palabra tutela, según señala Ramos Pazos, proviene etimológicamente del vocablo "tueri" que significa "defender o
proteger"; mientras que la palabra curatela, proviene del latin "curatio" que significa "cuidado".736 En principio, entendemos
que la diferencia entre las voces "tutor" y "curador" es sólo nominal, pues en términos generales, significan lo mismo. 737 No
obstante, por ejemplo, el legislador habla de tutela cuando se refiere a los impúberes y de curatela o curadores cuando se
refiere a los demás incapaces (menores adultos, pródigos, dementes, sordos o sordomudos que no se pueden dar a entender
claramente), al que está por nacer, al ausente y a la institución de la herencia yacente, según veremos; así, por ejemplo, el
art. 440, inciso I del CC señala que "El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber".738 En
adelante, y a pesar de referirse el legislador a ambos conceptos, hablaremos de guardadores en términos genéricos y de tutor
o curador indistintamente.

Las normas que regulan la materia en nuestra legislación se encuentran dispuestas, principalmente, en el título XIX del
libro I del Código Civil, denominado "De las tutelas y curadurías en general". Por su parte, el título VII del libro IV del
Código de Procedimiento Civil, regula el nombramiento de tutores y curadores y el discernimiento de estos cargos (arts.
838 y ss.).

2. CARACTERÍSTICAS DE LAS GUARDAS (TUTELAS O CURATELAS)

Podemos destacar las siguientes características de las guardas:

Primero, puede una misma tutela o curaduría ser ejercida por dos o más guardadores;

Segundo, son cargos de carácter obligatorio;

Tercero, no puede darse curador (general) al que está sujeto a patria potestad, a menos que se encuentre suspendido su
ejercicio por alguna de las causales contempladas en el art. 267 inciso II del CC; vale decir, aquellos casos en los que ambos

patria potestad, la tutela, la curatela, y al defensor judicial. Pero puede ser que en la práctica, aun existiendo todas ellas, no se cuente con la asistencia
necesaria para el desarrollo del menor, y que en realidad se encuentre desamparado. Por ello, se establece otro grupo de medidas que conforman el
llamado "modelo funcional (o asistencial) de protección de menores" y que son fundamentalmente la tutela y la guarda administrativa (en España), los
acogimientos con sus diversas modalidades y la adopción. Esto no quiere decir, en lo absoluto, que aquellas medidas que forman parte del modelo
funcional no tengan en sí un carácter institucional en el sentido jurídico de la palabra, y tampoco que aquellas que han sido señaladas dentro del modelo
institucional, no tengan un carácter funcional (eficaz, utilitario, práctico, sencillo). No se trata tampoco de modelos excluyentes, sino sólo de
denominaciones distintivas, que reflejan el momento de actuación y puesta en marcha de unas y otras medidas, así como el sentido subsidiario de
aquellas identificadas como parte del aparato funcional, en relación con el modelo institucional. Aplíquese lo reseñado igualmente a todos los incapaces.
734 Recuérdese que ya en el Derecho romano se entendía la tutela como el poder otorgado a una persona con el objeto de que proteja a otra, incapaz por

razones de edad o de sexo. Se encontraban en tal situación los impúberes sui iuiris y las mujeres impúberes sui iuris.
735 Véanse además los artículos 341 y ss. del CC.
736 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 551.
737 Véase en tal sentido, ibídem, p. 551; H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2014), cit., p. 384.
738 Se determinan, además, las siguientes diferencias entre la tutela y la curatela, basadas en la legislación: la tutela tiene por objeto velar por la persona

y los bienes del pupilo, mientras que la curatela por lo general se refiere únicamente a la administración de bienes del pupilo; el tutor actúa o debe
actuar siempre representando al pupilo, mientras que el curador, en ciertos casos, puede autorizar al pupilo para actuar por sí mismo.
291
padres son o dementes, o menores de edad, o están en entredicho de administrar sus propios bienes, o que por su larga
ausencia u otro impedimento físico, se siga un grave perjuicio al interés del hijo;

Cuarto, por regla general, son desempeñadas por personas naturales.739

3. CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS

Las guardas admiten una clasificación en guardas generales y guardas especiales, por una parte, y tutelas o curadurías
testamentarias, dativas y legítimas, por la otra.

a) Guardas generales y guardas especiales

La guarda general (identificada más bien con el término "tutela") es aquella que confiere al guardador tanto la
representación del pupilo, como la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona (art. 340 del CC). Recuérdese
que no se puede dar tutor o curador general al que está bajo la patria potestad. Están sujetos a guarda general los menores
adultos, los disipadores declarados interdictos, los dementes en la misma situación y los sordos o sordomudos que no se
puedan dar a entender claramente. Son guardadores especiales, aquellos curadores que se designan para ciertas
circunstancias particulares, entre los que se distinguen los siguientes:

— Curadores de bienes (arts. 473 y ss. del CC). Se entiende por tales, aquellos guardadores que se dan a los bienes del
ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales de los que están por nacer (art. 343 del CC). Se comprende entre
los ausentes, al deudor que se oculta. Para que haya lugar al nombramiento de un curador a una persona ausente, deben
reunirse las siguientes circunstancias, según dispone el art. 473 del CC: Primero, que no se sepa de su paradero, o que a lo
menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al
ausente o a terceros; segundo, que no haya constituido procurador, o solo se haya constituido para cosas o negocios
especiales (art. 844 del CPC). El nombramiento del curador en estos casos podrá ser provocado por las mismas personas
que son admitidas para provocar la interdicción del demente, según se verá en el apartado correspondiente 740. Además, en
este caso, pueden también pedir el nombramiento del curador, los acreedores del ausente para que responda por sus
demandas.

Respecto de quiénes pueden ser nombrados curadores del ausente, se aplican también las mismas reglas y el mismo orden
de prelación que para el caso del demente, que se estudiará más adelante. No obstante, podrá el juez apartarse del orden
preestablecido, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si fuere necesario.741

La curaduría en comento, está sujeta en su administración a todas las prohibiciones establecidas para los actos de los
tutores y curadores, a las que hacemos alusión más adelante; pero en este caso, además, se le prohíbe ejecutar cualquier otro
acto de administración que no sea de aquellos de mera custodia y conservación, y aquellos necesarios para el cobro de los
créditos y pago de las deudas de sus representados. Se les prohíbe asimismo, y según lo dispone el art. 488 del CC, alterar
la forma de los bienes, contraer préstamos, y enajenar aun los bienes que no sean corruptibles, a menos que dicha
enajenación pertenezca al giro ordinario del ausente o que sea necesario para el pago de las deudas.742

739 Salvo lo dispuesto en el art. 86 de la Ley General de Bancos (administración de bienes por parte del banco en casos excepcionales).
740 Que, además, y según lo dispone el art. 459, son las mismas personas que pueden provocar la interdicción del disipador, establecidas en el art. 443.
En síntesis, se trata del cónyuge no separado judicialmente del pupilo; por cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado y por el defensor
público.
741 Curaduría de bienes ante ausencia del marido en régimen de sociedad conyugal, Corte Suprema, 3 de junio de 2008, rol Nº 881-2006. El art. 473

del CC señala que se designará tal curaduría cuando no se sepa del paradero del marido o haya dejado de comunicarse con los suyos, produciendo ello
perjuicios graves a terceros; que no se haya constituido procurador o que sólo lo haya hecho para negocios especiales, entre otra causales. Si el ausente
es casado y deja mujer no divorciada, señala la Corte, ésta puede solicitar y obtener el nombramiento de curadora, correspondiéndole por esa sola
circunstancia la administración de la sociedad conyugal. El evento que hace procedente tal administración extraordinaria es la larga ausencia del marido
(art. 1758, inciso I). La misma curaduría puede ser dirigida a otra persona en caso de incapacidad o excusa de la mujer, en cuyo caso será el curador
nombrado quien dirija la administración de la sociedad (administración extraordinaria por parte de un tercero).
742 Sin embargo, los actos prohibidos serán válidos si se justificare su necesidad o utilidad y fueren previamente autorizados por el juez. De lo contrario,

el dueño de los bienes puede alegar la nulidad de tales actos y una vez ésta declarada, es responsable el curador por todos los perjuicios que hubiere
ocasionado.
292
 La curaduría de derechos del ausente, expira en las siguientes circunstancias: primero, a su regreso; segundo, por hacerse
cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; tercero, por su fallecimiento; cuarto, por el decreto
que concede la posesión provisoria, en el caso de desaparecimiento; quinto, por la aceptación de la herencia, en los casos
de curaduría de herencia yacente; sexto, por el depósito del producto de la venta en las arcas del Estado, si fuere el caso del
art. 484 del CC.743; sexto, por el parto, en el caso de la curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer; séptimo,
por la extinción o inversión completa de los bienes que están bajo curaduría.

— Curadores adjuntos. Son aquellos que se dan, en ciertos casos, a las personas que están bajo la potestad de padre o
madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada (art. 344). Se dará curador adjunto
al hijo cuando el padre o la madre hayan sido privados de la administración de los bienes del mismo, o de una parte de ellos,
según lo dispone el art. 251 del CC.744 Por su parte, dispone el art. 350 que, en general, aquellas personas que ya tienen
curador o tutor, no podrán tener otro guardador, sino que únicamente se les podrá designar un curador de carácter adjunto
y en los casos que la ley señala. Tienen los curadores adjuntos, sobre los bienes que se pongan a su cargo, las mismas
facultades administrativas que los tutores y curadores en general (a las que nos referiremos posteriormente). No obstante, si
son agregados a los curadores de bienes, tendrán únicamente tales facultades. Téngase en cuenta, según dispone el art. 493
del CC. que los curadores adjuntos son independientes de los padres, maridos o guardadores.

— Curadores especiales. Son aquellos nombrados únicamente para un negocio en particular (art. 345 del CC), como aquel
que se le da al hijo para litigar con su padre. Las curadurías especiales son dativas (concepto al que nos referiremos en el
apartado siguiente).Los curadores ad litem, es decir, aquellos que se nombran para el pleito, son dados por el juez que
conoce del mismo; si se tratare de procuradores del número, no requerirán que se realice el discernimiento (formalidad a la
que nos referiremos más adelante). El curador especial no es obligado tampoco a la confección del inventario (otra de las
formalidades), sino solo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el
desempeño de su cargo, de los que dará cuenta fiel y exacta.

b) Tutelas o curadurías testamentarias, dativas y legítimas

(art. 353 del CC)

Testamentarias. Son testamentarias aquellas guardas que se constituyen por testamento y, por tanto, surten sus efectos
después de la muerte del testador.745 El padre o la madre pueden nombrar tutor por testamento, no exclusivamente a los
hijos nacidos, sino que también al individuo que está por nacer, bajo el presupuesto de que nazca vivo para la defensa de
sus derechos eventuales (art. 354 del CC). También se puede nombrar de esta manera un curador para un menor adulto, o a
los adultos de cualquier edad que se encuentren en estado de demencia, o a los sordos o sordomudos que no se puedan dar
a entender claramente (arts. 355 y 356 del CC). No puede el testador, al nombrar tutor o curador, eximirlo de su obligación
de confeccionar el inventario solemne, al que se refiere el art. 374, inciso II, y que estudiaremos posteriormente746.

Si a la vez, el padre y la madre nombran guardador a sus hijos por testamento, se preferirá el nombramiento que haya
realizado aquel de los padres que, al momento de su fallecimiento, ejercía la patria potestad del hijo. De no ser ello posible,
se aplicarán las normas establecidas en los arts. 361 y 363 del CC. Así, y según señala la primera de tales disposiciones, se
ejercerá simultáneamente la guarda y podrá el juez, cuando no se haya dividido por el testador entre ellos la administración,
confiar ésta a uno de los nombrados o bien al número de ellos que estimare suficiente, pudiendo dividirla del modo que
convenga a la seguridad del pupilo, según lo establece la segunda de las disposiciones citadas. Sin embargo, y según lo
señala el art. 357 del CC, no podrán ejercer este derecho (nombramiento de tutor a través de testamento) aquel padre o
madre que haya sido privado de la patria potestad por decreto judicial, o que por su mala administración haya sido removido
judicialmente de su cargo de guardador del hijo. Tampoco podrán nombrar tutor por testamento, aquel padre o madre cuya

743 Señala el art. 484. "Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, el juez, a petición
del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido a interés con
las debidas seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las arcas del Estado".
744
Recuérdese que señala el art. 251 del CC que el hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o
industrial, sin embargo lo dispuesto en el art. 254 del CC, en el que se dispone que no se podrán ni enajenar ni gravar en caso alguno los bienes del
hijo, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.
745 También puede nombrarse por acto entre vivos, cuando el padre o la madre o cualquier otra persona donen al pupilo alguna parte de sus bienes que

no se les deba a título de legítima, según veremos.

746 Relaciónese esta prohibición con la discusión doctrinaria relativa a la posibilidad del testador de eximir al guardador testamentario de la obligación

de rendir caución, referida en el apartado correspondiente.

293
filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición. No obstante lo señalado, y según declara el art. 360 del
CC, tanto el padre como la madre (aunque la filiación haya sido determinada contra su oposición), así como cualquier otra
persona, podrán nombrar por testamento o por acto entre vivos cuando hayan donado o dejado al pupilo, alguna parte de
sus bienes que no se le deba a título de legítima y será limitada la curaduría, en tal caso, a los bienes donados747. Podrán
nombrarse también por testamento varios tutores o curadores que se substituyan o sucedan unos a otros. Así, señala el art.
364 del CC, que establecida la sustitución o sucesión para un caso en particular, se aplicará a los demás en que falte el tutor
o curador, a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la sustitución o sucesión a los casos
designados. Téngase en cuenta, finalmente, que las tutelas y curatelas pueden estar sujetas a condición, tanto suspensiva
como resolutoria y a plazo suspensivo o extintivo (art. 365 CC), además, evidentemente, de la condición esencial de que
muerto el padre o la madre, no esté el otro padre o madre para ejercer la patria potestad.

Legítimas. Son aquellas guardas que se confieren por ley a los parientes o cónyuge del pupilo y que tienen lugar cuando
falta o expira la guarda testamentaria y, especialmente, cuando es emancipado el menor o se suspende la patria potestad por
decreto judicial (art. 366 del CC). También opera cuando quien haya sido designado para ejercer la guarda se excusa o es
un incapaz para el cargo, según veremos en un apartado posterior.

La guarda legítima, a diferencia de lo señalado respecto de la guarda testamentaria, es siempre pura y simple. ¿Quiénes
son llamados a la guarda legítima? Señala el art. 367 tanto quiénes como en qué orden son llamados a la guarda legítima.
El orden es el siguiente: padre del pupilo, madre del pupilo, demás ascendientes de uno u otro sexo, los hermanos de uno u
otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.

Es el juez quien a falta de padre y madre elegirá entre los ascendientes o colaterales, si no hubiere ascendiente, quien o
quienes son las personas más aptas y que den mayor seguridad para ser guardadores del pupilo que se trate. En caso de
haber padre y madre, habrá que distinguir si se trata de un hijo matrimonial o no. A su vez, si se trata de un hijo no
matrimonial, habrá que diferenciar si ha sido reconocido sólo por uno de sus padres o si, en cambio, le ha reconocido padre
y madre. A su vez, en este último caso, vale decir, si le ha reconocido padre y madre, habrá que distinguir si lo ha hecho
uno antes que el otro, o bien ambos a la vez. Así, de lo dispuesto en el art. 368 del CC, se desprenden las siguientes
conclusiones.- Si el hijo es matrimonial, se aplican para el llamamiento las normas del artículo 367 del CC; vale decir, será
llamado primero el padre del pupilo y, sólo en segundo lugar, la madre.- Si el hijo, en cambio, no es matrimonial, se aplicarán
las siguientes reglas: Si el hijo es reconocido sólo por padre o madre: será llamado aquel padre o madre que le haya
reconocido. Si el hijo es reconocido por padre y madre: será llamado a la guarda aquel que le haya reconocido primero. Si
ambos padres le han reconocido a la vez, será llamado primeramente el padre. Habrá que tener en cuenta que, si la filiación
no ha sido determinada (en caso de no haber ni padre ni madre) o de haber sido judicialmente establecida en contra de la
oposición de padre o madre, estamos frente a una guarda dativa, a la que nos referiremos a continuación.

Dativas. Son aquellas guardas conferidas por el magistrado, a falta de otra tutela o curatela. Tienen lugar cuando, por
cualquier causa, se retarda el discernimiento de una tutela o curatela (formalidad a la que nos referiremos posteriormente),
o bien cuando durante el ejercicio de una tutela o curatela se produce un impedimento o embarazo que no permita al curador
o tutor seguir adelante en sus funciones (según se desprende del art. 371 del CC). Para la elección del guardador dativo, el
juez debe oír a los parientes del pupilo. Si lo estimare conveniente, el magistrado puede nombrar dos o más tutores y dividir
entre ellos las funciones, tal como vimos en el caso de las guardas testamentarias. En caso de existir un curador adjunto
designado, el juez le preferirá, en lugar de cualquier otro. Así, el curador dativo puede ser guardador general o especial y,
en su caso adjunto o, a su vez especial.

4. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EL EJERCICIO DE LAS GUARDAS

Hay quienes, por prohibición legal, no pueden ser tutores y curadores (incapaces) y otros que pueden excusarse de ejercer
dichos cargos (excusas), por las causales y bajo las circunstancias que declara el legislador. Se estudiarán a continuación,
entonces, las incapacidades y las excusas, respectivamente.

747En síntesis, no se trata de aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a los legitimarios (hijos, personalmente o representados por
su descendencia, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente) sino que a otros bienes donados.
294
 a) Incapacidades para ser tutor o curador

Se trata de aquellas personas que no pueden ser tutores o curadores de otros, por estar afectos a las causales establecidas
por el legislador, entre los arts. 497 y 513 del CC. Debemos distinguir entre las reglas generales relativas a la incapacidad,
y aquellas que son de carácter especial, las que, a su vez, atienden al móvil que dé origen a la incapacidad.

Reglas relativas a las incapacidades generales. Los arts. 512 y 513 del CC establecen reglas de carácter general, para
todos quienes sean incapaces de ejercer cargos de guarda. La primera de tales disposiciones dice relación con el ocultamiento
de las causales de incapacidad, señalando que quienes así lo hicieren perderán los emolumentos que habrían podido percibir,
desde el día en que supieron de la misma y siguieron ejerciendo su cargo; mientras que la segunda, alude a la alegación de
la incapacidad por parte del tutor o curador y a la circunstancia de sobrevenir una incapacidad durante el ejercicio del cargo.
Así, el guardador que se creyere incapaz, tendrá para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos señalados
para alegar sobre las excusas, establecidos en el art. 520 del CC: si el tutor o curador se encontrare dentro del territorio
jurisdiccional en que reside el juez, tendrá un plazo de 30 días, contados desde aquel en que se le haya hecho conocer su
nombramiento; si, en cambio, se encontrare fuera del territorio jurisdiccional en que reside el juez, pero dentro del territorio
de la República, el plazo será ampliado en cuatro días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre ambas ciudades.
También puede denunciar la incapacidad al juez, cualquiera de los consanguíneos del pupilo, su cónyuge y cualquier persona
del pueblo, según señala en su inciso final, la misma disposición. En aquellos casos en los que la incapacidad sobreviene al
nombramiento del cargo y se produce o conoce durante el ejercicio de la tutela o curatela, debe ser denunciada al juez dentro
de los tres días subsiguientes a aquel en que la incapacidad haya comenzado a existir o en que hubiere sido conocida. El
plazo se ampliará de la misma manera señalada anteriormente, si el tutor o curador residiere fuera del territorio jurisdiccional
del juez y dentro del territorio de la República. Téngase en cuenta que el art. 509 del CC señala que las causales que
sobrevengan al ejercicio de la tutela o curatela, le pondrán fin.

Reglas especiales relativas a las incapacidades. Podemos distinguir entre aquellas que dicen relación con ciertos defectos
físicos o morales, aquellas relativas a profesiones o empleos y cargos públicos, las que dicen relación con la edad, las
relativas a las relaciones de familia entre aquel a quien se le prohíbe ser guardador y el pupilo, y, aquellas relativas a la
oposición de intereses o diferencias religiosas entre ellos. A continuación nos referiremos a algunas de ellas, destacando
que el art. 497 del CC dispone que son incapaces de toda tutela o curatela, entre otros, los ciegos, los mudos, los dementes,
aunque no estén bajo interdicción. En tal sentido, el art. 510 del CC menciona que todos los actos realizados durante la
demencia del tutor o curador, serán viciados de nulidad, aun cuando no estuviere interdicto; los fallidos, mientras no hayan
sido satisfechos sus acreedores y los que están privados de la administración de sus propios bienes pos disipación. Por su
parte, los artículos 500 y 501 del CC, se refieren a las incapacidades relativas a la edad, señalando que no pueden ser tutores
ni curadores los que no hayan cumplido los 21 años de edad. No obstante, si se difiere una tutela o curatela a un menor de
dicha edad, ascendiente o descendiente del pupilo, se aguardará a que cumpla los 18 años para conferirle el cargo y entre
tanto se nombrará un guardador interino. Lo mismo ocurrirá si se nombra por testamento un tutor o curador menor de 21
años, con la diferencia de anularse el nombramiento cuando alcanzado el guardador testamentario los 18 años, sólo le
quedaren dos años para ejercer su cargo. Si hubiere duda acerca de la edad del tutor o curador, se aplicará el art. 314 del
CC, vale decir, se le atribuirá una edad media entre la menor y la mayor que parecieren compatibles con el desarrollo y el
aspecto físico del individuo y, por tanto, si así se discerniere el cargo, el nombramiento será válido y subsistirá cualquiera
sea la edad del guardador. Por último, en los arts. 502 y 503, relativos ambos a las relaciones de familia existentes entre
guardador y pupilo, señalan que el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados
de bienes; y que no puede el hijo ser curador de su padre disipador.

b) Excusas para ser tutor o curador (399). Se trata de aquellas personas que, si bien, pueden ser guardadores de otros, se
les permite excusarse de ejercer el cargo, si se encuentran afectos a alguna de las causales enumeradas en el art. 514 del CC.
Así, son causales de excusas, entre otras, el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los jueces, aquellos que
están obligados a servir por largo tiempo a un empleo público a considerable distancia de la comuna en la que se ha de
ejercer la guarda, todos aquellos que tengan su domicilio a considerable distancia de dicha comuna y los que han cumplido
65 años. Las excusas deben alegarse por quien quiera aprovecharse de ellas, ya sea al tiempo de deferirse la guarda o cuando
sobrevengan al ejercicio del cargo. Los plazos para hacerlo están señalados en el art. 520 del CC, al que nos referimos
anteriormente. Sin embargo, los motivos de excusas que sobrevengan durante la guarda, no prescriben por ninguna demora,
según señala el art. 522 del CC.

295
 § Diferencias y semejanzas entre las incapacidades
y las excusas para ejercer las guardas

En tal sentido, cabe destacar las siguientes:

— Mientras las incapacidades impiden a una persona ser guardador siempre y en toda circunstancia; las excusas
únicamente permiten eximirse del cargo a quienes se encuentran entre las circunstancias establecidas para ello por el
legislador.

— Tanto las unas como las otras son de orden estricto, en sentido tal que las establece taxativamente el legislador. Téngase
en cuenta que, tal como señalábamos en un inicio, una de las características de las guardas es, precisamente, su
obligatoriedad.

— Mientras que las excusas son, por su naturaleza, renunciables; las incapacidades no lo son, por estar establecidas en
interés de la sociedad y del pupilo, según declara el art. 426 y ser, por tanto, de orden público.

5. FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA

Comprenden el discernimiento, la fianza y el inventario solemne.

a) Discernimiento

Se trata de aquel decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Según señala el art. 373 del CC,
toda tutela o curatela debe ser discernida. Asimismo, según el art. 853 del CPC que el tutor o curador testamentario que pida
el discernimiento de la tutela o curaduría, presentará el nombramiento que se le haya hecho y hará constar que se han
verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento tenga lugar. Encontrando justificada la petición, el
tribunal lo aprobará y mandará discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores.

La regla general es que tal decreto judicial deba ser reducido a escritura pública, firmada por el juez que lo concede y
sólo desde ese momento se entenderá discernida la guarda (art. 854 del CPC). No es necesaria, sin embargo, la escritura
pública en el caso del curador ad litem, ni en aquellos casos en que fuere escasa la fortuna del pupilo a criterio del tribunal.

Los actos realizados por el guardador con anterioridad al discernimiento son nulos, no obstante, pueden ser validados por
el discernimiento posterior, cuando del retardo en su otorgamiento se hubiere perjudicado al pupilo 748. El discernimiento,
entonces, no sólo determina la fecha en que se inicia la guarda, según hemos señalado, sino que es también un requisito de
publicidad respecto de terceros.749

Téngase en cuenta que a partir del año 2005, el procedimiento aplicable al discernimiento, es el establecido en el art. 102
de la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia, según señala el número 6 de su art. 8º: "Corresponderá a los juzgados
de familia conocer y resolver las siguientes materias: ... 6) Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos

748
En opinión de Claro Solar (en L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Vol. I, De las Personas, Santiago de Chile
1979, Editorial Jurídica de Chile, p. 269), debió el legislador establecer como sanción la inoponibilidad, pues considera que no deberían afectarle al
pupilo los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento, ya que según lo dispuesto en el art. 1448, lo que una persona ejecuta a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado él mismo.
Por tanto, y por el contrario, lo que realiza sin estar facultado (vale decir, sin haber ocurrido el discernimiento) no debería obligar al pupilo. Respecto
a qué tipo de nulidad se refiere el legislador, la Corte Suprema ha determinado que se trata de nulidad relativa, por ser el discernimiento un requisito
establecido en consideración a la capacidad, en este caso, del pupilo y, además, por el hecho de admitir ratificación, como se ha señalado. Sin embargo,
algunos autores afirman que se trataría de una nulidad absoluta por haberse omitido un requisito de orden público y, además, por tratarse de una
disposición prohibitiva (véase R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 564). Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, con
fecha 6 de septiembre de 2007, en sentencia causa rol Nº 5828-2001, señaló que se trata de normas de orden público y que siendo además leyes
imperativas de interés general, su infracción o inobservancia acarrea la nulidad absoluta de lo obrado (son de esta opinión Alessandri y Somarriva en
A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Curso de Derecho Civil, Santiago de Chile 1942, Nascimiento.
749 Véase en tal sentido, como objetivos del discernimiento: R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 562. En el mismo sentido, L.

CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil..., (1979), cit., p. 266-267.

296
mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en
el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil".750

b) Fianza o caución

Señala el artículo 374 del CC que para discernir la tutela o curatela será necesario que preceda el otorgamiento de la
fianza o caución a que el tutor esté obligado. Puede tratarse también, y según lo dispone el art. 376 del CC, de una prenda
o hipoteca que fueren suficientes para asegurar las obligaciones contraídas.

Todos los tutores o curadores son obligados a prestar fianza, salvo aquellos a los que expresamente exime el legislador
en el art. 375 del CC, y que son el cónyuge, los ascendientes y descendientes751; los interinos, que sean llamados por poco
tiempo a ejercer el cargo; los que han sido dados para un negocio en particular y que no tienen a su cargo la administración
de bienes; aquel tutor o curador de un pupilo que tuviere pocos bienes; y, aquel tutor o curador que fuere persona de conocida
probidad y de bastantes facultades para poder responder de los bienes del pupilo. En los últimos dos casos, se requiere de
autorización judicial para ser relevado de la fianza.

Existe, además, una discusión doctrinal en torno al guardador testamentario y la posibilidad de que el testador le libere
de la obligación de rendir caución. Parte de la doctrina nacional, con la que coincidimos, señala que una cláusula en tal
sentido sería válida, aun cuando la ley no señale expresamente que el testador tenga la facultad de liberarle. Además, señalan,
si no existe una prohibición en tal sentido, como sí lo establece el legislador respecto del inventario solemne (art. 370 del
CC), es porque no existe tal limitación. En consecuencia, el testador puede no solo nombrar al guardador sino también
disponer de las modalidades de su guarda libremente, entre las que puede liberarle de la obligación de rendir caución752.

c) Inventario solemne

El inciso II del art. 374 del CC manifiesta que no se le dará la administración de los bienes al tutor o curador que no haya
confeccionado previamente un inventario solemne.

Debe realizarse dentro de los 90 días siguientes al discernimiento (plazo que puede ser ampliado o restringido por el juez,
según las circunstancias) y antes de comenzar la administración de los bienes del pupilo. No obstante, podrá igualmente el
tutor realizar aquellos actos que sean absolutamente necesarios, aun antes del cumplimiento de esta formalidad. Si bien la
falta de inventario no acarrea la nulidad de los actos realizados por el guardador, será este responsable tanto por la
negligencia en su omisión, como por toda falta grave que se le pudiere imputar753. Así, puede ser removido de su cargo y
condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que hubiere ocasionado al pupilo, según lo dispuesto en el art. 423 del
CC; vale decir, existirá por parte del tutelado el derecho de apreciar y jurar la cuantía de los perjuicios, incluido el lucro
cesante; a la que será condenado el guardador, salvo que el juez estime que se trata de un monto excesivo y tenga a bien
moderarlo. Téngase en cuenta que puede el guardador eximirse de la obligación de confeccionar inventario, de modo
solemne, si probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar los gastos que ello significaría, en cuyo caso el
juez, una vez oídos los parientes y el defensor de menores, podrá autorizar a que se proceda a la confección de un inventario

750 Artículo 102, ley Nº 19.968: "Del procedimiento aplicable. Los actos judiciales no contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los jueces de
familia se regirán por las normas de la presente ley y, en lo no previsto en ellas, por el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, a menos que
resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. La
solicitud podrá ser presentada por escrito y el juez podrá resolverla de plano, a menos que considere necesario oír a los interesados. En este último
caso, citará a una audiencia, a la que concurrirán con todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestión no contenciosa sometida a su
conocimiento".
751 Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de marzo de 2008, causa rol Nº 14-2007: "...en el caso de la caución, los designados como curadores definitivos

eran sus hijos naturales, que por aplicación del artículo 375 Nº 1 del Código Civil y la ley Nº 19.985, artículo 1º transitorio, se encuentran exceptuados
de rendirla, por lo que su omisión no puede acarrear la nulidad que se alega".
752 No obstante, existe una opinión contraria, sostenida por PLANIOL Y RIPERT, quienes disponen que no puede liberarse al guardador de tal obligación.

Véase en tal sentido, H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2014), cit., p. 393.
753 Así lo señala el legislador y la jurisprudencia lo ha confirmado: "En lo relativo al inventario solemne, debemos señalar que su incumplimiento

acarrea sanciones que no van aparejadas con la nulidad absoluta, sino que como toda negligencia o falta grave trae como consecuencia la remoción
del curador y la condena al resarcimiento de toda pérdida o daño que hubiere resultado al pupilo". Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de noviembre
de 2008, causa rol Nº 14-2007.
297
simple, únicamente firmado por el guardador y por tres de los parientes más cercanos del pupilo, que sean mayores de edad
o, a falta de éstos, por ciertas personas respetables, según dispone el art. 380 del CC.

§ Normas del Código de Procedimiento Civil

relativas a las formas del inventario solemne

Señala el art. 858 del CPC que es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente
y con los requisitos que en el artículo 859 se expresan. Se citará a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan
derecho de asistir al inventario.

§ Requisitos del inventario solemne

Primero, se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del
notario. Con autorización del tribunal podrá hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía;
segundo, el notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación, la cual deberá
ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes, se cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la
diligencia; tercero, se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario;
cuarto, antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ello, declarará bajo juramento que no
tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; quinto, será firmado por dicho tenedor o manifestante, por
los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos. Concluido el inventario, se protocolizará en el
registro del notario que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el
tribunal. El notario deberá dejar constancia de la protocolización en el inventario mismo. El art. 12 de la ley Nº 7.868, de
25 de septiembre de 1944, dispone: "La protocolización de inventario en los casos en que proceda se hará en la notaría
que elija el interesado".

§ Contenido del inventario solemne

Primero, una relación de todos los bienes raíces y muebles del pupilo; segundo, los títulos de propiedad; tercero, escrituras
públicas y privadas; cuarto, créditos y deudas del pupilo de las que hubiere comprobante o solo noticia; quinto, libros de
comercio o de cuentas, si los hubiere; sexto, y en general, todos los objetos presentes, exceptuándose aquellos que fueran
conocidamente de ningún valor o inútiles o aquellos que fuere necesario destruir con algún fin moral. Finalmente, deben
comprenderse en el inventario, no solo las cosas propias del pupilo, sino también aquellas que no lo fueren, si se encontraren
entre las que sí lo son, y la responsabilidad del tutor se extiende también a ellas. Los pasajes obscuros o dudosos del
inventario, serán interpretados a favor del pupilo, a menos de probarse lo contrario.

6. ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES RELATIVA A LOS BIENES

Según señala el art. 390 del CC, toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos aquellos actos judiciales
o extrajudiciales que, concerniéndole, puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones.

Debemos distinguir entre aquellos actos a los que está obligado el tutor, de aquellos para los cuales requiere de decreto o
autorización judicial, con conocimiento de causa, y de aquellos que están derechamente prohibidos por el legislador754.

Corresponde al tutor o curador, administrar los bienes del pupilo y conservarlos. En tal sentido, su responsabilidad alcanza
la culpa leve.

754Como señala FUEYO LANERI, en nuestro país las facultades del guardador se encuentran bastante limitadas, lo cual se ve reflejado en la constante
anuencia que debe existir por parte de la autoridad para la realización de actos jurídicos. Véase F. FUEYO LANERI, Derecho Civil, t. III, Vol. VI,
Valparaíso 1959, Editorial Universo.
298
 En todos los actos o contratos que ejecute el tutor o curador en representación del pupilo, debe expresar tal circunstancia
en la escritura del mismo acto, so pena de que omitida esta expresión se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en
representación del pupilo, sólo si fuere útil a éste (art. 411 del CC)755.

a) Actos del tutor o curador que requieren de autorización judicial

Se incluyen los siguientes:

— Enajenar los bienes raíces del pupilo o gravarlos con hipoteca censo o servidumbre. No obstante, si hubiere precedido
decreto de ejecución y embargo sobre tales bienes, no será necesario nuevo decreto para su enajenación. Tampoco será
necesaria la autorización judicial cuando se trate de la constitución de hipoteca, censo o servidumbre, cuando los bienes
hayan sido transferidos al pupilo con la carga de constituir tales derechos reales sobre ellos.

— Enajenar o empeñar los muebles del pupilo que tengan un valor elevado o un valor de afectación (el legislador se
refiere a los bienes muebles "preciosos" en el art. 393 del CC). En todo caso, la venta de los bienes enumerados en los dos
apartados anteriores, de ser autorizada, se realizará en pública subasta, según lo dispone el art. 394 del CC756

— Repudiar una herencia o legado deferida al pupilo. Téngase en cuenta, sin embargo que, de aceptar una herencia debe
hacerlo, necesariamente, con beneficio de inventario, según dispone el art. 397 del CC. Por su parte, si los legados o
donaciones impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas
o legadas. En este sentido, y en cuanto a los legados se refiere, véase también el art. 1236 del CC.

— Transigir o comprometer sobre los derechos del pupilo o sobre sus bienes raíces. En tales casos, producida la
transacción o compromiso, requiere también de la aprobación judicial, so pena de nulidad, según declara el art. 400 del CC.

— Destinar a otros efectos el dinero que se ha donado o dejado al pupilo para la adquisición de bienes raíces (art. 401
del CC).

— Obligar al pupilo como fiador. Es incapaz el pupilo, según señala el legislador en el art. 404 del CC, de ser obligado
como fiador sin previo decreto judicial, que solo autorizará a dicho acto en caso de tratarse de una fianza a favor de un
cónyuge, ascendiente o descendiente, y exclusivamente por causa urgente y grave.

b) Actos que no pueden realizar el tutor o curador,

ni aún con autorización judicial

— Donar bienes raíces del pupilo. Sólo podrá, y previo decreto judicial, donar dinero u otros bienes muebles, que no
serán autorizados por el juez sino por causas graves, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado o contribuir a un
objeto de beneficencia pública u otro semejante, y con tal que sean proporcionados a las facultades del pupilo y que con
ellas no se sufra un menoscabo notable en los capitales productivos (art. 402, inciso II del CC). Los gastos de poco valor no
están sujetos a esta prohibición.

— Remitir de forma gratuita. La remisión se sujeta a las reglas señaladas para la donación.

— Dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de 8 años, ni de los urbanos por más de 5,
ni por más número de años de los que falten al pupilo para cumplir los 18 años de edad. De hacerlo, no será obligatorio el

755 Téngase en cuenta aquella situación especial a la que hace alusión el art. 427 del CC. Aquella persona que en caso de necesidad, y por amparar al
pupilo, tome la administración de sus bienes, tendrá que acudir al juez para que inmediatamente provea la tutela o curatela. Mientras tanto, procederá
como agente oficioso y sólo tendrá tales obligaciones y derechos (arts. 2286 y ss.). Sin embargo su retardo voluntario en acudir al juez, le hará
responsable hasta la culpa levísima.
756 Tal como señala RAMOS PAZOS, si bien la disposición sólo exige pública subasta para la venta de los bienes raíces del pupilo y no para otros títulos

translaticios del dominio, se ha fallado que cualquiera sea el título, se requiere de pública subasta. El fallo, según comenta el autor, decía relación con
una dación en pago y lo considera de carácter excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva ya que la compraventa es el único título translaticio
susceptible de pública subasta. Esto explicaría el porqué el art. 393 del CC se refiere a toda clase de enajenaciones y gravámenes, mientras que el art.
394 sólo a la venta. En R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 572.
299
arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites
señalados (art. 407 del CC).

§ Administración en caso de pluralidad de tutores

Señala el art. 413 del CC que habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos
o contratos del pupilo. Sin embargo, señala la misma disposición que, en aquellas materias en las que por haberse dividido
la administración (según lo dispuesto en los artículos 361 y ss. del CC) se hallen especialmente a cargo de uno de tales
tutores o curadores, bastará su sola autorización o intervención. Se entenderá que obran de consuno cuando uno de ellos lo
hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato, pero subsistirá en tal caso la responsabilidad solidaria de los
mandantes. En caso de discordia entre ellos, será el juez quien decida. La responsabilidad de los guardadores que
administran conjuntamente es solidaria. No obstante, si se ha dividido entre ellos la administración, ya sea por el testador o
por aprobación del juez, cada uno de ellos será únicamente responsable directamente de sus propios actos y,
subsidiariamente, de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les concede el art. 416,
inciso II del CC, hubiere podido frenar la torcida administración de los otros guardadores757. Sin embargo, y como
contrapartida a lo señalado, si los diversos guardadores pactan por acto privado la división de la administración entre sí, no
será cada uno de ellos responsable por sus propios actos, sino que se vuelve a la regla general de responsabilidad solidaria
entre ellos, pues así lo dispone el art. 421 del CC. Téngase en cuenta que esta responsabilidad subsidiaria se extiende también
a los guardadores que no administran.

§ Obligaciones del tutor o curador

Se tratan en este apartado las obligaciones coetáneas y posteriores al ejercicio del cargo, pues las obligaciones previas a
la asunción del mismo, ya han sido estudiadas: discernimiento, inventario solemne y caución (fianza). Según señala el art.
415 del CC, es obligado todo tutor o curador, incluso el testamentario758, a las siguientes acciones:

— Llevar cuenta fiel, exacta y documentada, si se pudiere, de todos sus actos de administración. La cuenta debe ser
llevada día por día y debe ser exhibida luego del término de la administración. No obstante, puede el juez de oficio, y cuando
lo crea conveniente, dar la orden al tutor o curador de presentar, durante su cargo, las cuentas de su administración, o bien
dar cuenta a otro de los guardadores del mismo pupilo, o a un curador especial que será designado para tal efecto. No solo
el juez puede dar lugar a esta orden, sino que también podrá instar a la presentación de cuentas, con caución grave, cualquier
otro tutor o curador del mismo pupilo, o cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge o el respectivo
defensor, según señala el art. 416, inciso II del CC. Una vez presentada la cuenta, señala el art. 422 del CC que será discutida
por quien reciba la administración de los bienes. Si se trata de una transferencia de administración a otro guardador, se
requerirá para dar por cumplida esta obligación, de la aprobación de la justicia, oído antes el respectivo defensor. Contra
aquel tutor o curador que no dé verdadera cuenta de su administración, o que hubiere administrado con dolo o culpa grave,
tendrá el pupilo derecho de apreciar la cuantía del perjuicio recibido, incluido el lucro cesante, según señalábamos
anteriormente. Si hubiere muchos guardadores que administren de consuno, todos ellos deberán, al final de su cargo,
presentar una sola cuenta, a menos que se haya dividido entre ellos la administración, en cuyo caso presentará cada uno una
cuenta por separado.

— Restituir los bienes a quien por derecho corresponda. Una vez finalizado su cargo, debe el guardador proceder a la
entrega de los bienes administrados tan pronto como le fuera posible. Lo anterior, sin perjuicio de ejecutar en tiempo
intermedio (durante el ejercicio de su cargo) aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo. En
opinión de Claro Solar de la interpretación de los arts. 415 y 417 del CC, queda claro que se trata de una obligación distinta
e independiente de las demás que se originan al culminar la guarda. El deber consiste en restituir los bienes del pupilo a

757 Tal responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administración, ya sea por el testador o por el juez,
administren en distintas comunas.
758 Ello, no obstante el testador le haya exonerado de llevar cuenta alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aun cuando el pupilo no

tenga otros bienes que los de la sucesión y se le hayan dejado bajo la condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Tal condición, señala el mismo
legislador, se tendrá por no escrita.
300
quien deba asumir la administración de ellos, que es la misma persona a quien el tutor o curador debe rendir cuenta de su
administración.759

— Pagar el saldo que resulte en su contra. También deberá el guardador pagar los intereses corrientes de dicho saldo,
según lo dispone el art. 424 del CC, desde el día en que la cuenta quedare cerrada o bien haya mora en su exhibición. El
crédito del pupilo en contra de su guardador por concepto de la administración de sus bienes goza de un privilegio de cuarta
clase, establecido en el art. 2481, Nº 5. El privilegio abarca760 los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y que
hayan entrado en poder del guardador; los demás bienes cuyo derecho se justifique por inventario solemne, testamento o
escritura pública; las indemnizaciones adeudadas al pupilo por culpa o dolo en la administración de los bienes, mientras se
prueben los cargos de cualquier forma fehaciente. Considérese también que las acciones que tuviere el pupilo en contra de
su tutor o curador en razón del ejercicio de la tutela o curatela respectiva, prescribirán en cuatro años, contados desde el día
en que ésta haya cesado. Si el pupilo fallece antes de cumplirse tal cuadrienio, la acción prescribirá en el tiempo que faltare
para cumplirlo.761

§ Derechos del tutor o curador

Una vez finalizada la administración, el guardador tiene los siguientes derechos:

— Que se le abonen los gastos en que haya incurrido en el ejercicio de su cargo y si se reclamare de ellos serán mandados
a tasar por el juez.

— Como contrapartida a la obligación de pagar el saldo que resulte en su contra, tendrá el guardador derecho a cobrar el
saldo que resulte a su favor, y los intereses corrientes del mismo, desde el día en que, cerrada su cuenta, los pida.

— Una remuneración, cuestión a la que nos referiremos en el siguiente apartado.

7. SOBRE LA REMUNERACIÓN DE TUTORES Y CURADORES

Las normas relativas a la remuneración que corresponde a los guardadores, se encuentran establecidas entre los arts. 526
y 538 del CC. En esta ocasión sólo nos referiremos a algunas cuestiones generales.

La remuneración de los tutores y curadores, comprende una décima parte de los frutos de los bienes del pupilo que hubiere
administrado. Si son varios tutores o curadores, se dividirán entre ellos por partes iguales el décimo referido, salvo
circunstancias especiales señaladas en el art. 526 del CC. No se deducirán de la remuneración señalada los gastos necesarios
para ejercer el cargo.

Aquel tutor o curador que administre fraudulentamente o que contraviniere el impedimento de guarda para contraer
matrimonio dispuesto en el art. 116 del CC, perderá su derecho a la décima y está obligado a restituir todo cuanto hubiere
percibido a título de remuneración. Si, en cambio, administrare de manera descuidada (negligencia), no cobrará la décima
de los frutos que en aquella parte que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable
disminución de productos. Ahora bien, tanto en caso de negligencia como de administración fraudulenta, tiene además el
pupilo a salvo la acción de indemnización de perjuicios correspondiente.

8. ALGUNAS NORMAS GENERALES RELATIVAS A LA REMOCIÓN DE TUTORES Y CURADORES

Consiste en el término de la vigencia del cargo de guardador, fundada en una causal legal y por sentencia judicial762. La
remoción puede ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, o por su cónyuge, o por cualquier persona

759 L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil... (1979), cit., p. 462.

760 Todo en R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., pp. 581 y 582.
761 La doctrina discute en torno al plazo establecido por el art. 425 del CC. Véase en tal sentido: P. VELOSO VALENZUELA, Tratado de Jurisprudencia

y Doctrina, Derecho de Familia, Tomo II, Fallos del Mes, Santiago de Chile 2011, Editorial Thomson Reuters, pp. 609 y 610.
762 Véase F. FUEYO LANERI, Derecho Civil, t. III... cit., p. 703.

301
del pueblo, según señala el art. 542 del CC. También puede ser provocada por el mismo pupilo si ha llegado a la pubertad,
o podrá hacerlo de oficio el juez. Siempre serán oídos los parientes y el Ministerio Público. El procedimiento se rige por las
reglas del juicio sumario (art. 680, número 4 del CPC). El guardador removido debe indemnizar al pupilo y será también
perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en su cargo.

§ Causales de remoción

Son las siguientes:

— Incapacidad.

— Fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los arts. 378 y 434 (obligación de
efectuar inventario solemne y negligencia continuada en proveer a la educación y sustentación adecuada del pupilo; ambos
motivos suficientes para ser removidos del cargo). El que ejerce varias tutelas o curadurías y es removido de una de ellas
por esta causa, lo será también de las otras, a petición del respectivo defensor, de cualquiera persona del pueblo, o de oficio.

— Ineptitud manifiesta.

— Actos repetidos de administración descuidada. Sin embargo, no podrá ser removido el tutor o curador que fuere
ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo, pero se asociará otro tutor o curador a la administración. Se presumirá
descuido habitual, según señala el art. 540 del CC, por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente
los frutos, y si el tutor o curador no debilita dicha presunción dando una explicación satisfactoria por los deterioros, será
removido de su cargo.

— Conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.

§ Efectos

Una vez declarada la remoción, se producen los siguientes efectos763:

— Se debe designar un nuevo guardador.

— El guardador removido debe indemnizar de los perjuicios al pupilo.

— El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de
su cargo.

— Se hace incapaz de ejercer nuevas guardas por torcida o descuidada administración.

— Cuando ha sido removido el guardador por culpa grave o fraude, será removido también de las demás guardas que
pudiere estar ejerciendo, según señalamos anteriormente.

— En la mayor parte de los casos, pierde su derecho a remuneración.

— Si se trata del padre o madre removido de la guarda del hijo por la mala administración, pierde el derecho de designarle,
por estamento tutor o curador, salvo el caso ya visto del art. 360.

763 R. RAMOS PAZOS, Derecho de Familia... (2005), cit., p. 596.

302
 9. REGLAS ESPECIALES SOBRE GUARDAS

Comprenden las relativas a la curaduría del menor, la curaduría del disipador o pródigo, la curaduría del demente y la
curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.

a) Relativas a la curaduría del menor

Se trata de aquella a la que sólo por razón de su edad, está sujeto el adulto emancipado; vale decir, el menor adulto. Una
vez llegado el menor a la pubertad, entrará su tutor a desempeñar la curatela por el sólo ministerio de la ley y, por tanto, no
será necesario ni el discernimiento ni las nuevas cauciones ni el inventario a que están obligados los guardadores, según lo
señalado precedentemente. Aquel menor adulto que no tuviere curador, deberá pedir su designación al juez, señalando quién
lo será. También pueden pedirlo sus parientes, pero la designación del curador corresponderá siempre al pupilo o al juez en
subsidio. Según señala el art. 439 del CC, el menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas
que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de su empleo u oficio. El curador
representa al menor de la misma manera que el tutor al impúber, sin perjuicio de lo cual, si lo juzgare conveniente, puede
confiar al pupilo la administración de alguna parte de sus bienes, pero autorizando bajo su responsabilidad los actos en dicha
administración. El curador también ejercerá, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo.

b) Relativas a la curaduría del disipador o pródigo

Las normas especiales relativas a la curaduría del disipador se contienen entre los arts. 442 y 455 del CC. En esta ocasión,
nos referiremos únicamente a ciertos aspectos generales.

El curador del disipador o pródigo, vale decir, de aquella persona que ha sido puesta en entredicho de administrar sus
bienes764, puede ser legítimo, dativo, o incluso testamentario, en el caso del art. 451 del CC, vale decir, aquel padre o madre
que ejerce la curaduría del hijo disipador, podrá nombrar por testamento a la persona que, a su fallecimiento, haya de
sucederle en la guarda.

Habrá que declarar en juicio la interdicción765 del disipador, lo cual puede ser provocado por el cónyuge no separado
judicialmente del supuesto disipador; por cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado; por el defensor público,
quien será siempre oído, incluso en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido iniciado por él; por el competente
funcionario diplomático o consular, si el supuesto disipador fuere extranjero (además de los enumerados en las letras
precedentes).

Podrá deferirse la curaduría del supuesto disipador a sus ascendientes, pero el padre o la madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero, no podrá ejercer este
cargo; los hermanos; los demás colaterales hasta el cuarto grado. A falta de todos, tendrá lugar la curaduría dativa a la que
ya nos hemos referido anteriormente.

Téngase en cuenta que es el juez quien elegirá libremente a la persona o personas que considere más adecuadas de entre
los grupos señalados como posibles curadores.

La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia. El
legislador en el art. 445 del CC, señala algunos ejemplos en los cuales podría el juez apoyarse para declarar la interdicción

764 Se entiende por disipador a la persona que gasta su fortuna sin ninguna lógica, sin moderación y sin relación a lo que tiene. El CC no da una
definición, pero da, como por ejemplo, el art. 445, inciso II. Véase en tal sentido R. RAMOS PAZOS, ibídem, p. 601.
765 Entiéndase por interdicción el estado de una persona que ha sido declarado por sentencia judicial, que la hace incapaz de ejercitar actos jurídicos,

privándola de la administración de sus bienes, previo juicio correspondiente. Es una institución establecida en el interés del interdicto, de su familia y
de la sociedad y para aquellas personas que, por circunstancias diversas, no pueden actuar por sí mismas en los actos de la vida civil debido a su falta
de capacidad intelectual, que los coloca en situación de inferioridad respecto de las demás personas, ya que no pueden proveer eficazmente a la
administración de sus intereses. Corte de Apelaciones de Concepción, junio de 2008, causa rol Nº 240-2008. Valga esta explicación para la interdicción
en términos generales y, ahora, para el caso del disipador y del demente.
303
del supuesto disipador, tales como, el juego habitual en el que se arriesgue porciones considerables del patrimonio,
donaciones cuantiosas sin causa adecuada y gastos ruinosos.

No podrá un cónyuge ser curador del otro declarado en interdicción por disipación. Será el curador del marido disipador
quien administrará la sociedad conyugal si es que esta subsiste y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en aquellos
casos en que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad.

Por su parte, el curador de la mujer disipadora, ejercerá también, y de la misma manera, la tutela y curatela de los hijos
que se encuentren bajo su patria potestad, si esta no le corresponde al padre (ténganse en cuenta en este sentido, las
modificaciones relativas a la patria potestad introducidas por la ley Nº 20. 680 del año 2013). Sin embargo, la mujer casada
en sociedad conyugal que tuviere más de 18 años, cuyo marido disipador esté sujeto a curaduría, o que después de la
interdicción los cumpliere, tendrá derecho para pedir la separación de bienes. El disipador tendrá la libre administración de
una suma de dinero para sus gastos personales, que será señalada por el juez en función y proporción a sus facultades.
Únicamente en casos muy particulares, podrá el curador ser autorizado para proveer por sí mismo a la subsistencia del
disipador, procurándole cuanto sea necesario.

El disipador será rehabilitado para la administración de sus bienes, cuando se juzgare que puede volver a ejercerla sin
inconveniente. No obstante, renovados los hechos que dieron lugar a la interdicción, esta puede volver a renovarse. Téngase
en cuenta que, a partir del año 2008, la ley Nº 20.286 que modifica la competencia de los Tribunales de Familia, extrae de
los Tribunales de Familia la competencia para conocer de los juicios de interdicción, volviendo ésta a los tribunales
ordinarios civiles, como antaño766.

c) Relativas a la curaduría del demente

Señala el art. 465 del CC que aquel adulto que se encuentra en un estado habitual de demencia767, aun cuando tenga
intervalos lúcidos, deberá ser privado de la administración de sus bienes. Si se tratare de un niño demente, podrá el padre
de familia, cuando haya éste llegado a la pubertad, seguir cuidando de sus bienes hasta la mayor edad; pero una vez
alcanzada, deberá también provocarse el juicio de interdicción. La curaduría del demente, al igual que la del disipador,
puede ser legítima, dativa o testamentaria, en los términos anteriormente vistos.

Pueden provocar la interdicción del demente, las mismas personas que pueden hacerlo respecto del disipador. Pero si
sobreviene la demencia durante la curaduría, deberá provocarla el curador del mismo.

Podrán ser curadores del demente su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 503
(prohibición a los cónyuges de ser curadores entre sí, a salvo las excepciones establecidas en el mismo artículo); sus
descendientes; sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición o que está casado con un tercero, no podrá ejercerlo; sus hermanos; otros colaterales hasta el cuarto
grado. A falta de todas las personas antedichas, tendrá lugar la curaduría dativa.

Para declarar la interdicción por demencia, el juez se informará de la vida anterior y la conducta habitual del supuesto
demente y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia. Los actos y
contratos del demente que sean posteriores al decreto de interdicción serían nulos aunque se alegue haberse ejecutado o

766 En el año 2010, la Corte de Apelaciones de Santiago en causa rol Nº 16-2010 se pronuncia acerca del conflicto de competencia que pudiere suscitarse
en aquellos casos en los que se ha iniciado la tramitación de un juicio de interdicción y que aún no ha sido resuelta al momento de la entrada en vigencia
de la ley Nº 20.286. Al respecto señala que, no existiendo en dicha legislación una norma transitoria específica, una vez notificada la demanda,
contestada la misma, y recibida a prueba, correspondería al mismo Juzgado de Familia continuar conociendo del asunto. Véase en tal sentido, D.
MÉNDEZ ROYO, "De la competencia de los Tribunales Civiles para conocer de la declaración de una solicitud de declaración de interdicción", en Revista
Chilena de Derecho de Familia, 2, (2010), pp. 167-168.
767
Recuérdese que no define el legislador el concepto de demencia, ni tampoco, en este caso, qué se entiende por estado habitual de demencia. Se trata,
por tanto, de una cuestión de hecho que debe ser decidida por el juez, ocurriendo que se ha entendido que el Código Civil ha comprendido en el término
de demencia no sólo al loco furioso, como señala la disposición, sino también a quien falta inteligencia, como en los casos de idiotismo o imbecilidad,
y también el demente propiamente tal que se caracteriza por una debilidad o nulidad de las facultades intelectuales o morales y, en general, a todo
trastorno, total y completo, de la razón que impide a una persona tener la libre voluntad de obligarse y la responsabilidad de sus actos que le hace
absolutamente incapaz y, por ello, el legislador lo protege mediante la declaración de interdicción, a la vez que protege el interés público. Corte de
Apelaciones de Valparaíso, 1 de abril de 2008, rol Nº 988-2007.
304
celebrado en un intervalo lúcido (art. 465 del CC). En cambio, aquellos actos que hayan sido celebrados sin previa
interdicción serían válidos, a menos de probarse que quien los ejecutó o celebró estaba entonces demente.768

La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal. Sin embargo, si fuere menor
de edad o tuviere otro impedimento para que no se le nombre curadora de su marido, podrá la mujer a su arbitrio y luego
que cese su impedimento, pedir la curaduría o bien optar por la separación de bienes.

El demente podrá, al igual que el disipador, ser rehabilitado en la administración de sus bienes, si apareciere que ha
recobrado permanentemente la razón, y podrá ser nuevamente inhabilitado, con justa causa.

d) Relativas a la curaduría del sordo

o sordomudo que no puede darse a entender claramente

Señala el art. 469 del CC que la curaduría del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente y que ha
llegado a su pubertad, puede ser legítima, dativa o testamentaria. Los frutos de los bienes, en caso necesario, serán empleados
en aliviar su condición y en procurarle la educación conveniente al sordo o sordomudo, previa autorización judicial. Cesará
la curaduría, según señala el art. 472 cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido
claramente, cuando él mismo lo solicitare y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes, para lo cual
el juez se hará de los informes competentes. Son también de aplicación en esta materia, los artículos 449, 457, 458, inciso
I, 462 y 463 del CC, previamente estudiados en los apartados del disipador y del demente.

768Señaló la Corte de Apelaciones de Concepción en el año 2006 que si el demente no está declarado en interdicción será amparado por la presunción
de que su acto es válido y, por tanto quien invoque la nulidad es quien debe probar que el acto es inválido o susceptible de nulidad, lo cual es bastante
más complejo. La prueba de la simulación alegada debe ser proporcionada por quien la alega (onus probandi). El que acciona de simulación debe
comprobar la verdadera intención de los contratantes. Rol Nº 2744-2005.
305
 SÉPTIMA PARTE EL ESTADO CIVIL.
CAROLINA RIVEROS FERRADA

Doctora en Derecho (Ludwig-Maximilian-Universität; Múnich). Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca.

Bibliografía especializada de la autora: LIBROS: Nachehelicher Unterhalt, Peter Lang, 2010, 178 pp. , CAPÍTULOS DE LIBRO: "Una mirada del artículo
187 del inciso segundo del Código Civil chileno desde el derecho a la identidad" en J. VARAS BRAUN Estudios de Derecho Civil IX, LegalPublishing,
Santiago de Chile, 2014, pp. 197-205; "El derecho al conocimiento del origen biológico como un derecho fundamental de naturaleza civil-constitucional
derivado del derecho a la identidad y dignidad humana" en M. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS (dir.), Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Desafíos del siglo XXI. Una mirada transdisciplinaria, AbeledoPerrot/Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, pp. 287-306 (en coautoría);
ARTÍCULOS: "La relevancia del régimen patrimonial de los cónyuges para los efectos de la determinación de la compensación económica", en Revista
de Derecho (Coquimbo), 19 (1) (2012), pp. 415-427; "El rol protector del Estado para con las niñas y los niños frente al derecho de los padres para
criarlos y educarlos", en Revista Chilena de Derecho de Familia, 3 (2010), pp. 123-138; "El carácter extrapatrimonial de la compensación económica",
en Revista Chilena de Derecho, 38 (2) (2011), pp. 249-278 (en coautoría); "El carácter extrapatrimonial de la compensación económica", en Revista
de Derecho (Valparaíso), (2) (2011), pp. 93-113 (en coautoría).

Bibliografía utilizada en la Séptima parte: LIBROS: COURT MURASSO, J. E. Nueva Ley de Matrimonio Civil, Legis, Santiago de Chile 2004. DUCCI
CLARO, C. Derecho Civil. Parte General, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2010. HUALDE SÁNCHEZ, J. J. Manual de Derecho Civil I
(Introducción y derecho de la persona), Marcial Pons Ediciones Jurídicas S. A., Madrid 1995. LACRUZ BERDEJO J.L.; RAMS J., Elementos de Derecho
Civil. Familia, 3ª ed., Dykinson, Madrid 2008. LINACERO DE LA FUENTE, M. Derecho Civil. Introducción al Derecho Civil. De la Persona. Derechos
Subjetivos. Negocio Jurídico, 1ª ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2013. MUÑOZ SÁNCHEZ, A. Seminario ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, Academia
Judicial de Chile, Santiago 2004. ORREGO ACUÑA, J. Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, Editorial Metropolitana, Santiago de Chile 2004.
RAMOS CHAPARRO, E. La persona y su capacidad civil, Editorial Tecnos S.A., Madrid 1995. RAMOS PAZOS, R. Derecho de Familia, t. I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile 2005. SQUELLA NARDUCCI, A. Introducción al Derecho, Editorial Jurídica del Chile, Santiago. SOMARRIVA
UNDURRAGA, M. Derecho de Familia, Nascimento, Santiago de Chile 1963. TRONCOSO LARRONDE, H. Derecho de Familia, 8ª edición, LexisNexis,
Santiago 2006. TRONCOSO LARRONDE, H. Derecho de Familia, LegalPublishing, 13ª ed., Santiago 2010. VARGAS VIANCOS, J. Atributos de la
personalidad y garantías constitucionales en E. Barros Bourie (coord.), Familia y Personas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1991. REVISTAS:
CORRAL TALCIANI, H. Nueva Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, Colegio de Abogados de Chile, Santiago 2004. CORRAL TALCIANI, H. "¿Es
necesario 'crear' el estado civil de soltero?", en Diario Constitucional www.diarioconstitucional.cl.

TÍTULO ÚNICO EL ESTADO CIVIL.

CAPÍTULO I EL ESTADO CIVIL

1. Breve evolución histórica; 2. Concepto de estado civil; 3. Fuentes y clases del estado civil; 4. Efectos del estado
civil y su relevancia jurídica; 5. Prueba del estado civil; 6. Prueba del estado civil.

1. BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El Estado civil se ubica dentro de la categoría de los atributos de la personalidad. De acuerdo al Derecho romano es propio
hablar de tres diferentes estados de las personas, a saber, aquel estado relacionado con su libertad (status libertatis), el
referido a su ciudadanía (status civitatis) y aquella situación que se remite a su familia (status familiae)769. Ello implica que
existirán dentro de cada categoría diversos estadios. Consecuentemente con dicha idea, sólo el pater familias era
considerado un sujeto de derecho en plenitud770. En la Edad Media, las Partidas definen el estatus como una condición o
manera en que los omnes viven o están. Con el transcurso del tiempo, el concepto de estado romano incorporó otros aspectos

769 J.L. LACRUZ BERDEJO, et alii., Elementos de Derecho Civil... (2008), cit., pp. 24-25. Enrique Ramos muestra las objeciones de Savigny a esta
categoría de status al cual los autores contemporáneos del jurista alemán consagraban de la siguiente forma: "modo de ser en virtud del cual un hombre
goza de ciertos derechos" con dos especies: naturales (existentes en gran número, p. j.: sexo, edad, enfermedad, nacimiento...) y civiles ("precisamente
tres": libertatis, civitatis, familiae). La destrucción comienza por los primeros a los que niega verdad histórica, entidad jurídica e interés sistemático y
continúa por la misma noción general a la que califica de confusión entre las ideas de "posesión de derechos" y "cualidad humana", que, en todas sus
consecuencias, llevaría al absurdo de admitir el estatus de propietario, usufructuario, acreedor, etc., de modo que "la ciencia del derecho estaría toda
ella contenida en la teoría del status". (E. RAMOS CHAPARRO, La persona y su capacidad civil, Madrid 1995, Editorial Tecnos, S.A.
770 J. J. HUALDE SÁNCHEZ, Manual de Derecho Civil I (Introducción y derecho de la persona), Madrid 1995, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S. A.,

p. 130.
306
considerados por la sociedad estamental, se generaron entonces otras categorías, que dan cuenta del nacimiento o de la
religión, entre otras771. Con la relevancia que adquirió el principio de igualdad tras una serie de hechos históricos, tales como
la Revolución Francesa, pierde valor y transcendencia el estado civil y se determina la capacidad jurídica como el elemento
clave para la actuación de los individuos en la sociedad772.

2. CONCEPTO DE ESTADO CIVIL

A diferencia de lo que acontece con el ordenamiento jurídico español, que no define legalmente la noción de estado civil,
se debe indicar que el artículo 304 del Código Civil chileno define al estado civil indicando que es: "la calidad de un
individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles". La definición es
criticada mayoritariamente por la doctrina nacional, puesto que es muy vaga 773 y por ello, no determina en definitiva, qué
calidad otorga a una persona la titularidad de derechos y obligaciones. Asimismo, se critica la similitud del concepto de
estado civil con la noción de capacidad legal prevista en el artículo 1445 Código Civil 774. Dentro de la doctrina nacional,
Somarriva define el estado civil como: "El lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones
civiles"775. De Castro define el estado civil como "la cualidad jurídica de la persona, por su especial situación (y consiguiente
condición de miembro) en la organización jurídica, y que como tal caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de
su poder y responsabilidad". Linacero buscando perfeccionar la definición entregada por De Castro indica el estado civil
como: "El conjunto de condiciones concurrentes en la persona, de especial relevancia y estabilidad, que definen la situación
de aquélla en la organización jurídica. Dichas condiciones o bien determinan su capacidad de obrar (edad, incapacitación),
o bien actúan como centro de atribución de derechos y deberes específicos, ya sea por su pertenencia a una comunidad
estatal o foral (nacionalidad y vecindad —status civitatis—), ya sea por su pertenencia a una comunidad familiar
(matrimonio y filiación —status familiae—)776. En este sentido, la definición de Linacero resulta más completa que la
descripción presentada por De Castro.

3. FUENTES Y CLASES DEL ESTADO CIVIL

El estado civil se origina en diversos hechos o negocios jurídicos. En nuestro ordenamiento jurídico se establece en el
artículo 305 inciso 1º del Código Civil: "El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre,
madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de
nacimiento o bautismo". De dicha disposición se extraen algunos estados civiles que se analizarán a continuación.

En primer lugar, el precepto legal determina el estado civil de casado, lo cual necesariamente alude a la existencia de un
matrimonio. A continuación, la norma se refiere al estado de separado judicialmente y divorciado. Por de pronto, sólo se
dirá que el estado civil de separado judicialmente ha producido discusión en la doctrina, posteriormente, se analizará dicho
tema en particular. Ahora bien, se puede indicar que ambos estados civiles surgen de la dictación de la respectiva sentencia
judicial. Luego la norma legal se remite al viudo, en ese sentido la muerte de uno de los cónyuges, esto es, un hecho jurídico
produce dicho estado. La filiación determina el estado civil de padre, madre o hijo. En síntesis, el matrimonio, la muerte, la
filiación y la sentencia judicial respectiva originan actualmente en Chile los estados civiles.

771 Ibídem, p. 130; J.L. LACRUZ BERDEJO, et alii, Elementos de Derecho Civil... (2008), cit., p. 25.
772 María Linacero, al referirse a la situación histórica con la incorporación del principio de igualdad a los diversos ordenamientos jurídicos explica:
"La proclamación del principio de igualdad de todas las personas ante la ley, conquista de la Revolución Francesa, obliga a abandonar la idea de
división de la sociedad en estados civiles, generadores de desigualdad jurídica. Sin embargo, en los Códigos Civiles decimonónicos persisten situaciones
de desigualdad, fundamentalmente, las derivadas del sexo, el matrimonio o la filiación. En todo caso, tras la solemne declaración del artículo 14 de la
Constitución y las reformas que han llevado a cabo siguiendo el mandato constitucional, la teoría del estatus ha perdido su primigenio significado" (M.
LINACERO DE LA FUENTE, Derecho Civil. Introducción al Derecho Civil. De la Persona. Derechos Subjetivos. Negocio Jurídico, 1ª ed., Valencia 2013,
Tirant Lo Blanch, p. 200).
773 Carlos Ducci describe la definición del artículo 304 del Código Civil de la siguiente forma: "En realidad la definición es muy deficiente, porque no

señala a qué calidad del individuo se está refiriendo; podría perfectamente referirse con más propiedad a la capacidad. Por otra parte, la habilidad de
un individuo para ejercer derechos o contraer obligaciones puede ser muy diversa, aunque su estado civil permanezca invariado;...". C. DUCCI CLARO,
Derecho Civil. Parte General, Santiago 2010, 4ª ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 131. En el mismo sentido se expresa R. RAMOS PAZOS, Derecho de
Familia... (2005), cit., p. 485.
774 H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2006), cit., p. 367.
775 M. SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de Familia... (1963), cit., p. 584.
776 M. LINACERO DE LA FUENTE, Derecho Civil... cit., p. 203.

307
 En cuanto al estado civil de separado judicialmente, éste se introdujo conjuntamente con el estado civil de divorciado por
medio de la incorporación al ordenamiento jurídico de la Nueva Ley de Matrimonio Civil de 17 de noviembre de 2004 y
con la correspondiente modificación al artículo 305 del Código Civil. En cuanto al estado civil de separados judicialmente,
la doctrina tiene opiniones diversas. Se sostiene —por una parte— que constituye verdaderamente un estado civil,
apoyándose en el argumento de que la propia ley determina o fija el estado civil777. Otra parte de la doctrina nacional estima
que el estar separados judicialmente es una calidad que agrega al estado civil de casados778. En esta misma línea ha fallado
la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 23 de julio de 2008, rol Nº 2919-2008779, dictando sentencia de
reemplazo de la resolución del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago que denegó la separación judicial a un matrimonio
que había celebrado una transacción, y determinando: "Séptimo: Que, en el caso sub lite ha quedado demostrado que los
solicitantes presentaron ante el Cuarto Juzgado de Familia una transacción en una materia propia de una separación
matrimonial judicial, y teniendo presente que en criterio de estos sentenciadores resulta más apropiado considerar que la
calidad de separados a que alude el artículo 27 de la Ley Sobre Matrimonio Civil, no constituye un estado civil, sino que
tal como se señaló precedentemente en el motivo anterior, es una mera condición que conserva en aquellos que la adquieren
vía resolución judicial la calidad de estado civil de casados". Por lo tanto se puede indicar que sin perjuicio de que en el
artículo 305 del Código Civil se contiene el estado civil de separados judicialmente, no es menos cierto que la mayoría de
la doctrina nacional, considera la imposibilidad de gozar de dos estados civiles por el misma fuente, es decir, separado
judicialmente y casado en razón de la existencia en ambos casos de una misma fuente u origen: el matrimonio. Otro
argumento para apoyar esta posición es el análisis de la historia fidedigna de la ley, que permite afirmar simplemente que
no se eliminó toda referencia al estado de separados judicialmente y por una omisión quedó en el artículo 305 del Código
Civil. Finalmente, la jurisprudencia ha apoyado la tesis mayoritaria en la doctrina, considerando el estado civil de separado
judicialmente como una condición, calidad o calificación especial respecto del estado civil de casado. Se puede indicar que
haber obtenido una sentencia de separados judicialmente no implica que dichas personas que se han separado, han dejado
de tener el estado civil de casados. Por lo tanto, en realidad es posible afirmar que la separación judicial caracteriza o si se
prefiere califica al estado de casados, porque de ello se derivan una serie de efectos determinados por la ley, pero que, sin
embargo, no logran modificar lo esencial del estado civil de casados. En definitiva, la separación judicial es un elemento
calificador del estado civil de casados.

Ahora bien, tampoco parece afortunada la alusión a un estado civil de divorciado. La sentencia que determina la disolución
del vínculo matrimonial, establece en otras palabras la calidad de no casado. También, simplemente se podría pensar que el
ex-cónyuge es nuevamente soltero. Si se recuerda la evolución del estado civil a lo largo de la historia —dicha evolución
ha estado marcada por generar determinadas situaciones en las que se encuentra un sujeto de derecho y en que se fija su
situación jurídica dentro de una sociedad— y que tras la Revolución Francesa ha estado fuertemente influida por el principio
de igualdad. En efecto, en una sociedad igualitaria ¿por qué razón se debiese distinguir entre un sujeto que no se ha casado
nunca de aquel que sí lo ha efectuado pero, que posteriormente, se ha disuelto su vínculo matrimonial? En ambos casos

777 J. ORREGO ACUÑA, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile 2004, Editorial Metropolitana.
778 H. CORRAL TALCIANI, Nueva Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, Santiago 2004. Colegio de Abogados de Chile.
779 Resultan destacables los siguientes considerandos de la aludida sentencia, ya que se refieren específicamente a la determinación o no de separados

judicialmente como un estado civil:

"Quinto: Que en la doctrina nacional autores como Juan Andrés Orrego Acuña (Análisis de la Nueva Ley... cit.) y Eduardo Court Murasso (Nueva ley...
cit.) estiman que se trata de un nuevo estado civil, que se desprende de los artículos 38 y 6º transitorio de la ley Nº 19.9947. Por lo mismo, la Ley de
Matrimonio Civil modifica el artículo 305 inciso 1º del Código Civil. En sentido contrario autores como H. CORRAL TALCIANI, Nueva Ley de
Matrimonio... cit.) expresa que los cónyuges no adquieren un nuevo estado civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley sólo alude en el
artículo 32 a que adquirirán la "calidad de separados", no " el estado civil de separados";
Sexto: Que, en igual sentido formula un criterio Andrea Muñoz Sánchez (artículo en obra Seminario ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, realizado por
la Academia Judicial de Chile, octubre de 2004"), al expresar: "si bien en la discusión del proyecto se aprobó la idea de crear un nuevo estado civil de
separados, en su última etapa se revisó y acogió una indicación tendiente a corregir ese error, atendiendo que una persona no puede tener el estado civil
de separada y casada al mismo tiempo. Así fue como se estableció que se adquiere simplemente la calidad de separados, como hemos dicho. Con todo,
lamentablemente, no se hicieron los ajustes del caso, en relación a otras normas que se referían al tema, habiendo quedado al menos dos disposiciones
que parecieran mantener la idea anterior: la del artículo 38, que al referirse a la reanudación de la vida en común señala que se restablece "el estado
civil de casados", como sugiriendo que durante la separación el estado era el otro y el artículo 305, que derechamente lo introduce como un estado civil
más. Con todo, en una interpretación sistemática, que tenga, a la vista la historia de la ley, podría sostenerse que el verdadero sentido no es otro que el
de consagrarlo como una simple condición, pero que subsiste y prima el estado civil de casado"; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
23 de julio de 2008, rol Nº 2919-2008.
308
desde la perspectiva del derecho matrimonial no existe ningún impedimento dirimente absoluto para la celebración de un
nuevo matrimonio780. También, desde la perspectiva penal en ninguno de los dos casos se cometería el delito de bigamia781.

En realidad, al tenor de lo expuesto en el tema del estado civil de separados judicialmente, sin perjuicio de que pudiesen
existir otras razones por las cuales podría parecer conveniente mantener el estado civil de divorciado, resulta coherente tanto
para el estado de divorciado como también para el estado de viudo indicar que ellos son más bien elementos calificadores
que se asocian o que caracterizan al estado civil de soltero.

En este punto, Corral refiriéndose al proyecto de ley que se denomina "Modifica el Código Civil para crear el estado civil
de soltero y su medio de prueba" (Boletín Nº 8239-07) afirma lo siguiente: "Es cierto que el art. 305 del Código Civil nunca
ha mencionado el estado civil de soltero, pero es lógico que así sea porque el precepto se refiere sólo a los estados civiles
que pueden probarse y acreditarse ante terceros mediante las partidas del Registro Civil, esto es, las inscripciones que se
practican en los registros de nacimiento, matrimonio y defunción. El estado civil de soltero no puede probarse con dichas
partidas simplemente porque se trata de un hecho negativo: que una persona, cualquiera sea su edad, no ha contraído
matrimonio y no es ni casada, ni viuda, ni divorciada. Con la única excepción de la partida de matrimonio con
subinscripción de una sentencia de nulidad matrimonial, no es posible probar, mediante la exhibición de una partida (una
copia suya o un certificado dado sobre su base), el estado civil de soltero"782. De dichas afirmaciones se desprende que
dentro de la partida de matrimonio se podría subinscribir una sentencia de divorcio o la muerte del cónyuge para lograr los
mismos efectos que en la nulidad matrimonial. Es decir, lograr acreditar el estado civil de soltero, en el caso de que habiendo
estado casado se termine el matrimonio por algunas de las causales establecidas en el artículo 42 de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil783. De acuerdo a la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema se explica la importancia de la
subinscripción. De esta manera en el Considerando Tercero de la Sentencia de la Corte Suprema de 28 de mayo de 2014 rol
Nº 3126-13 indica: "... Para ello, se analizó el tenor de lo dispuesto en el artículo 59 de la ley Nº 19.947, cuyo inciso 1º
prescribe que el divorcio produce efecto entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare. A su
turno, el inciso 2º del mismo artículo agrega que la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, momento a partir del cual la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados. Atendido que el tenor de los incisos citados da cuenta de
una aparente contradicción entre sus disposiciones, el sentenciador del fondo prefirió aquella interpretación que le pareció
más lógica y que sostiene la validez de lo prescrito en su inciso 1º, de acuerdo a la cual todos los efectos del divorcio se
producen desde que la sentencia queda ejecutoriada, manteniéndose por excepción el vínculo matrimonial sólo para
impedir a las partes celebrar uno nuevo antes de subinscribir la sentencia de divorcio, concluyendo entonces que la referida
anotación busca sólo hacerla oponible a terceros, permitiendo a las partes contraer nuevo matrimonio". En síntesis, según
la Corte Suprema la subinscripción permite hacer oponibles a terceros del divorcio, esto es una medida de publicidad y
protección a tercero, pero desde que la sentencia queda ejecutoriada se origina el estado civil784.

Interesante resulta la fórmula que se utiliza actualmente en el Proyecto del Ley relativo al acuerdo de unión civil: "Su
celebración les conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de este pacto restituirá a los contrayentes el estado
civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del artículo 26785". En
consideración a esta solución otorgada para el caso del acuerdo de unión civil, del cual se derivan efectos personales

780 Artículo 5º de la Nueva Ley de Matrimonio Civil: "No podrán contraer matrimonio: 1º. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no
disuelto".
781 Artículo 382 del Código Penal: "El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo".
782 H. CORRAL TALCIANI, ¿Es necesario "crear" el estado civil de soltero?, en Diario Constitucional www.diarioconstitucional.cl [visitado el 27 de

enero de 2015].
783 Artículo 42 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil: "El matrimonio termina:

1º. Por la muerte de uno de los cónyuges;

2º. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3º. Por sentencia firme de nulidad, y
4º. Por sentencia firme de divorcio".
784
En este mismo contexto la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 15 de julio de 2011, rol Nº 1210-10 se produjo un conflicto
porque la mujer intentó hacer valer su estado civil de viuda, en circunstancias en que la sentencia de divorcio fue notificada por el estado diario días
antes del fallecimiento del causante, por tanto dicha sentencia se encontraba ejecutoriada. La sentencia de divorcio se dictó el 10 de junio de 2008, fue
confirmada por la Corte el 9 de octubre de 2008 y el marido falleció el 11 de octubre de 2008. Por lo tanto, la mujer se encontraba divorciada al tiempo
de la muerte.
785 Lo subrayado es mío. El artículo 26 del Proyecto de Ley se refiere a la terminación del acuerdo de unión civil, específicamente, la letra c) expresa:

"Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda".

309
(creación de estado civil) como patrimoniales (derechos hereditarios, regímenes patrimoniales de la convivencia), es factible
preguntarse por qué no se puede establecer la misma idea para las personas que terminan el matrimonio.

Por lo tanto, a pesar de que la doctrina no discute la calidad de estado civil de divorciado y de viudo, me permito en la
misma lógica referida al estado de separado judicialmente poner en tela de juicio estos estados civiles, pues al igual que la
separación judicial califica o caracteriza al estado civil de casado, el haberse divorciado o haber enviudado implica la
terminación del matrimonio y simplemente una calificación del estado civil de soltero, asimismo el texto del acuerdo de
unión civil entrega argumentos en este sentido, pues una vez que termina el estado civil de conviviente, salvo si los
convivientes se casan, se vuelve al estado civil de soltero.

Como ya se anunció, actualmente existe un proyecto de ley (Boletín Nº 2919-07) relativo a crear el estado civil de soltero,
concuerdo con Corral en el sentido de que el estado civil de soltero existe en nuestro ordenamiento jurídico, y no sería
creado por medio de la incorporación de dicha disposición, es decir, una modificación del artículo 305 del Código Civil no
generaría verdaderamente el estado civil de soltero. Es importante señalar que el estado civil es caracterizado por la
doctrina786 como un atributo de la personalidad787, lo cual implica que toda persona deber tener un estado civil. En Chile
cada año nacen niños y niñas que poseen una filiación indeterminada, por lo tanto, ellos no son hijos de nadie788. Si no se
les asigna el estado civil de soltero no tendría ningún estado civil y, consecuentemente con ello, se debería considerar que
el estado civil no es un atributo de la personalidad. Por ende, con independencia de su reconocimiento expreso en el artículo
305 del Código Civil, parece razonable considerar el estado civil de soltero como un estado civil incorporado en nuestro
ordenamiento jurídico.

En nuestro Código Civil existen tres preceptos que aluden a la noción de soltero789. Asimismo, la Ley de Registro Civil
y la Nueva Ley de Matrimonio Civil dan cuenta del estado civil de soltero. En el numeral 3º del art. 39, que aborda las
inscripciones de matrimonio, indica: "Las inscripciones de matrimonios celebrados ante un oficial del Registro Civil, sin
perjuicio de las indicaciones comunes a toda inscripción, deberán contener: 3º Su estado de soltero, viudo o divorciado.
En estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior y el lugar
y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente". Asimismo, el numeral 5º del art. 40 bis, también referido
a las inscripciones de matrimonio, refiriéndose al matrimonio religioso, expresa: "El acta a que se refiere el artículo 20 de
la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio
religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente información:...5º Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en
estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la
fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente". Finalmente, la Nueva Ley de Matrimonio Civil en su artículo
9º en relación con las diligencias para la celebración del matrimonio, señala: "Los que quisieren contraer matrimonio lo
comunicarán por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial de Registro Civil, indicando
sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y...".

786 A. SQUELLA NARDUCCI, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica del Chile, p. 97; H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia,
Santiago 2010, 13ª ed., LegalPublishing, cit., p. 367
787 En este punto Vargas es bastante crítico a la noción de atributos de la personalidad, citando a Victorio Pescio presenta el siguiente concepto de

atributo de la personalidad: "todos aquellos elementos que son necesarios al desenvolvimiento del individuo como sujeto de derechos" y
específicamente, respecto al estado civil Vargas indica: "4). El estado civil de las personas mal puede ser entendido como un elemento necesario para
el desenvolvimiento del individuo por sí solo, como tampoco algo inherente a la calidad de persona humana... El estado civil más se parece a un
ordenamiento jurídico de roles impuesto por el derecho para atribuir determinadas consecuencias jurídicas, en que el individuo debe adscribirse a
alguno, ya sea voluntariamente (en el caso del matrimonio para pasar de soltero a casado) o involuntariamente (en el caso de la muerte del cónyuge
para pasar de casado a viudo). J. VARGAS VIANCOS, "Atributos de la personalidad y garantías constitucionales", en E. Barros Bourie (coord.), Familia
y Personas, Santiago 1991, Editorial Jurídica de Chile, pp. 148, 150 y 151.
788 De acuerdo a las estadísticas entregadas por el Registro Civil, es posible indicar que: Los niños de filiación indeterminada que nacieron en el año

2010, fueron 1.036; en 2011 hubo 875 niños de filiación indeterminada, en 2012 hubo una leve alza a 919 niños, aumentando esta cifra en 2013 a 1.162
niños y a julio de 2014 con una cifra de 780 niños. www.registrociivl.cl [visitado el 2 de febrero de 2015].
789 Artículo 163 del Código Civil. "Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos

en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos"

Art. 349. "Se dará curador a los cónyuges en los mismos casos en que, si fueren solteros, necesitarían de curador para la administración de sus bienes".
Art. 1076. "Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole
por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica". Lo destacado es mío.
310
 El estado civil de soltero está incorporado a nuestro ordenamiento jurídico y como se ha podido revisar existen razones
de texto (disposiciones de la Ley de Registro Civil como de la Nueva Ley de Matrimonio Civil) como aspectos de carácter
práctico (caso de niños de filiación indeterminada) que determinan el reconocimiento de este estado civil.

Finalmente, el estado civil de conviviente se incorporó a nuestro sistema jurídico por medio de la ley Nº 20.830, cuyo
artículo 1º expresa lo siguiente: "El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un
hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente. Los contrayentes se denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos
en el artículo 42 del Código Civil. Su celebración les conferirá el estado civil790 de conviviente civil. El término de este
acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista
en la letra c) del artículo 26"791.

Definitivamente el estudio del acuerdo de unión civil excede estas páginas, respecto del nuevo estado civil que se crea,
es indudable que la incorporación de dicho nuevo estado civil obedece a la idea de buscar cierta igualación de derechos
respecto de las personas que están casadas.

En síntesis, de acuerdo a lo expuesto en las líneas precedentes, los estados civiles en Chile debiesen ser: el estado civil
de soltero, de casado, de conviviente, de hijo, de padre o de madre.

4. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL Y SU RELEVANCIA JURÍDICA

El estado civil fija determinadas relaciones entre sujetos de derechos y de ello se derivan una serie de prerrogativas y
obligaciones. Así por ejemplo, si se establece la calidad de hijo respecto de un hombre o de una mujer de ello se derivarán
todos los derechos y obligaciones correspondientes. A su vez, el hijo tendrá también responsabilidades en torno a su padre
o madre o respecto de ambos, según sea el caso792.

El estado civil es relevante pues sitúa a una persona dentro de un lugar, por lo menos, así lo indicaba Somarriva.
Definitivamente la calidad de hijo, madre o padre de una persona es el estado civil de carácter más permanente que se
conoce.

5. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

La prueba del estado civil se encuentra regulada, especialmente, en los artículos 304 al 315 del Título XVII del Libro
Primero del Código Civil. Ella tiene por objeto acreditar la efectividad de los hechos constitutivos de un determinado estado
civil.

El medio de prueba principal de un estado civil es su partida respectiva, otorgada por el Registro Civil. Con todo, también
existe la posibilidad de utilizar medios de prueba supletorios. Ellos, dependiendo del estado civil de que se trate, pueden
ser: otros documentos auténticos o declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos de estado civil
respectivo y la posesión notoria de dicho estado civil. De esta forma se puede señalar que los medios de prueba de un estado
civil son: principales o supletorios.

Se indicaba en líneas anteriores que, el medio de prueba principal corresponde a la respectiva partida, consecuentemente
con ello el artículo 305 del Código Civil establece: "El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo,
y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte,
y de nacimiento o bautismo".

790 Lo subrayado es mío.

791 Ver art. 1º, ley Nº 20.830.
792 "Quinto: Que, en efecto, la filiación es un hecho jurídico, que constituye un estado civil, es fuente de derechos y obligaciones y con el objeto de

determinarlas se puede investigar libremente la maternidad o paternidad por los amplios medios de prueba que la ley concede...". Sentencia de la Corte
Suprema de 21 de octubre de 2013, rol Nº 4311-13.
311
 El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción
del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.

La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.

Troncoso explica que las partidas "son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el respectivo oficial de Registro
Civil"793. El valor probatorio de las partidas es de instrumento público. Dichas partidas son fundamentalmente las partidas
de nacimiento, matrimonio y muerte. Tanto el artículo 307 como el artículo 308 ambos del Código Civil distinguen entre la
autenticidad y veracidad de lo declarado. Así, el artículo 307 dispone que las partidas pueden rechazarse, aun cuando conste
su autenticidad y pureza, probando que no son una misma la persona a la que el documento se refiere y la persona a quien
se pretende aplicar. Específicamente, en cuanto a las partidas de matrimonio, el artículo 308 expresa que las partidas:
atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los
respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes.

Podrán, pues impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto que se trata. Es decir, no puede el
respectivo oficial del Registro Civil asegurar o acreditar la verdad de las declaraciones efectuadas por los intervinientes del
matrimonio. Ducci afirma la concordancia del artículo 308 inciso 1º con el artículo 1700 del Código Civil, esto es, con el
mérito probatorio general de los instrumentos públicos794. Por ende, quien sostenga que las declaraciones que constan en
las partidas son falsas deberá probarlo sin ninguna limitación de carácter probatorio.

En su calidad de instrumento público las partidas pueden ser impugnadas, por la falta de autenticidad, pues han sido
falsificadas, por ejemplo, cuando el oficial de Registro Civil no ha suscrito la partida. En segundo lugar, en cuanto le afecte
un vicio de nulidad, vale decir, se ha omitido algún requisito exigido por la ley. En tercer lugar y de acuerdo a lo indicado
por el artículo 308 inciso 2º del Código Civil, puede impugnarse en razón de la falsedad de las declaraciones que contiene
la partida. Por último, se podrá impugnar una partida en consideración al artículo 307 del Código Civil, pues existe una falta
de identidad respecto de una persona a la cual se refiere la partida y a quien se debe aplicar.

Ahora bien, corresponde analizar los medios de prueba supletorios del estado civil. Para que se puedan utilizar estos
medios necesariamente no existe la partida correspondiente. A dichos medios supletorios se refiere el artículo 309 del
Código Civil e indica: "La falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones
de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de
ese estado civil. La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos
auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá
probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII".

De esta norma se desprende que respecto del matrimonio existen tres medios supletorios, los otros documentos auténticos,
las declaraciones de testigos presenciales y la posesión notoria. En cuanto a la expresión "auténticos", ella debe ser entendida
en su sentido técnico, según lo establecido en los artículos 20 y 1699 del Código Civil. Las declaraciones de los testigos
que hayan participado del matrimonio, pueden utilizarse como un medio supletorio, no así las declaraciones de testigos de
oídas. Finalmente, se debe analizar la prueba del estado civil por medio de la posesión notoria. A ella le preceden la prueba
documental como la prueba de testigos presenciales. Una persona posee notoriamente el estado civil de casado cuando,
dicha persona y su supuesto cónyuge se trataron como marido y mujer de forma pública, esto es, en sus relaciones sociales.
Además, que para el caso de la mujer hubiese sido recibido en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, también
por el vecindario en general795. Asimismo, la posesión notoria requiere de una continuidad en el tiempo, ella debe haber
durado —según lo establecido en el artículo 311 del Código Civil— por lo menos diez años continuos. ¿Cómo se prueba la
posesión notoria del estado civil, de acuerdo al artículo 313 del Código Civil?, ello se realiza por medio de un conjunto de
testimonios de carácter fidedigno, que lo establezcan de un modo irrefragable, particularmente en el caso de no explicarse

793
El autor indica que es necesario para el caso de un litigio recurrir a las copias autorizadas o a las certificaciones que emite el Registro Civil, de
aquello que consta en sus registros. H. TRONCOSO LARRONDE, Derecho de Familia... (2010), cit., p. 378.
794 C. DUCCI CLARO, Derecho Civil... (2010), cit., p. 137
795 En este caso pareciere que el estado civil de casado más bien parece el presupuesto para acreditar el estado civil de viuda. Aunque la norma no lo

indica, esto tiene relación con aspectos de carácter previsional en torno a la calidad de la mujer. Si ella acredita el estado civil de casada, será por
consiguiente viuda y podrá por ello optar a una pensión en razón de su viudez. Al tenor de la norma, el marido o no requiere el reconocimiento de los
deudos de su mujer y amigos de ella o simplemente el legislador no consideró necesario que gozase de la calidad de viudo para efectos previsionales.
312
y probarse satisfactoriamente la falta de la partida respectiva o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera
encontrarse796. Indudablemente, la posesión notoria se verá algo afectada como medio supletorio, pues, en determinados
casos será complejo distinguir entre los cónyuges y los convivientes.

Ahora bien, en cuanto a la filiación el artículo 309 del Código Civil determina que a falta de partida o subinscripción se
podrá acreditar con instrumentos auténticos. A falta de éstos, es decir de forma subsidiaria se deberá probar en un juicio de
filiación. En este último caso, la Corte Suprema se ha pronunciado respecto a la posesión notoria indicando que consiste
sólo en un medio de prueba dentro del juicio de filiación y no en una acción797. Con todo, dicho medio de prueba puede
prevalecer a los medios de carácter biológicos.

El artículo 315 del Código Civil se presenta como una excepción al efecto relativo de las sentencias judiciales, pues la
dictación de una sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo no sólo tiene efectos respecto
de los que intervienen en dicho juicio sino que posee efectos erga omnes. Los requisitos exigidos por la ley para que se
produzca el efecto erga omnes son los establecidos en el artículo 316 del Código Civil. En primer lugar, exige la norma que
la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada, vale decir que la sentencia se encuentre firme o ejecutoriada.
Además, se requiere que se haya pronunciado contra legítimo contradictor. El legítimo contradictor está definido por la
misma ley. Por lo tanto, en la cuestión de paternidad es legítimo contradictor el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre,
y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. En caso de fallecimiento del legítimo
contradictor también se puede actuar en contra de sus herederos. Por último, la ley exige que no haya habido colusión en el
juicio. Ello es para evitar acuerdos fraudulentos entre las partes que actúan en el juicio para la obtención de determinados
resultados.

Finalmente, la excepción establecida en el artículo 315 del Código Civil no es aplicable en contra del verdadero padre,
madre o hijo. De esta manera el artículo 320 del Código Civil dispone que ninguna sentencia pueda oponerse a quien se
presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce. El verdadero padre, madre o hijo siempre podrán accionar, ya que la acción es imprescriptible.

796 Esta situación podría haberse provocado en el pasado por un incendio en determinado lugar en que se hubiese celebrado el matrimonio, actualmente
existe un respaldo de cada partida, por lo cual esta situación sería más insólita.
797 "Considerando Tercero ... Asimismo, consideran que es correcto entender a la posesión notoria en materia de filiación como el goce y ejercicio de

un estado civil determinado en su manifestación en los hechos unida a un título legal formal, independientemente de la existencia de un hecho biológico,
la que en todo caso no da o genera un estado, sino que solo sirve para probarlo, pues no es una acción sino un medio de prueba de filiación, lo que se
infiere de relacionar el artículo 200 del Código Civil, ubicado en el párrafo de las reglas generales del Título 8 que regula las acciones de filiación con
las normas del artículo 201 e inciso 2º del artículo 309 del mismo cuerpo legal, ya que la primera previene que las pruebas de posesión notoria prefieren
a las periciales de carácter biológico y el segundo establece que el estado de padre, madreo hijo debe probarse en el correspondiente juicio de filiación
en la forma y con los medios de prueba previstos en el título octavo". Sentencia de la Corte Suprema de 21 de octubre de 2013, rol Nº 4311-13. En otra
sentencia la misma Corte analiza si para acreditar la posesión solo basta la prueba testimonial. Al respecto expresa. "Undécimo: Que la procedencia
del instituto de la posesión notoria del estado civil de hijo requiere del cumplimiento de los requisitos legales y su debida acreditación en el juicio en
el que se reclama una supuesta paternidad, toda vez que la ley exige probar la posesión notoria con un "conjunto de testimonios, antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable". Tales exigencias plantean la interrogante acerca de la posibilidad que la posesión
en cuestión sea justificada únicamente con el mérito de la prueba testimonial rendida, situación que debe responderse negativamente de acuerdo al
tenor literal del artículo 200 del Código Civil, que expresamente alude a estos elementos, es decir, requiere más de una sola prueba y esto para
salvaguardar la armonía y no vulnerar ni contrariar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 198 del Código del ramo, que prescribe la insuficiencia
de la prueba testimonial por sí sola para establecer la paternidad o maternidad disputada". Sentencia de la Corte Suprema, de 29 de febrero de 2012,
rol Nº 9607-11.
313