Medios de solución de conflictos: De la autotutela a la heterocomposición.

La
mediación. El arbitraje.

De la autotutela a la heterocomposición

1) Autotutela o autodefensa

Este medio de solución de conflictos se caracteriza por que una de las partes en el conflicto (o ambas) ​resuelven o
intentan resolver el conflicto por medio de la acción directa​. La autotutela se caracteriza porque la
decisión es impuesta por la parte más fuerte a la otra.

Dentro de la autotutela podemos distinguir entre la ​autotutela desenfrenada ​y la ​autotutela refrenada​.

● La ​autotutela desenfrenada​, es aquella en la que cada cual se toma la justicia por su

propia mano, de forma que ni hay reglas ni limitaciones.

● Por otra parte, en la ​autotutela refrenada ​se comienza a exigir la proporcionalidad en

la reacción, aunque sin alcanzar la paz social.

Existen excepciones en nuestro ordenamiento, de forma que se permite que el individuo resuelva por sí
mismo un conflicto, aunque se determinan los ​límites​:

❖ Ámbito civil: ​592 y 612 CC ​(cortar raíces y perseguir abejas)

❖ Ámbito penal: ​20.4 CP ​(legítima defensa)

2) Autocomposición

La solución del conflicto se realiza a través del ​acuerdo ​de las partes, bien porque se llega a un mutuo acuerdo o bien
porque una de las partes se sacrifica a favor de la otra.

Así pues, las características propias de la autocomposición son que los propios interesados son los que
solucionan el conflicto (​pudiendo existir una tercera persona que actúe inter-partes​) y que ​la decisión no
se impone de forma coactiva​.

Dentro de esta podemos clasificar los sistemas de autocomposición en ​unilaterales ​o ​bilaterales​.

→​ ​Sistemas unilaterales​: La solución se alcanza por la concesión de alguna de las partes.

o Renuncia: ​El afectado renuncia al conflicto. Se pone fin sin solucionarlo.

o Allanamiento: ​Quien ha infringido la norma acepta la solución

→​ ​Sistemas bilaterales​: Se llega a la solución por el acuerdo de ambas partes (​transacción,

conciliación, desistimiento y mediación)​ .

o Transacción: ​Acuerdo realizado entre las partes.

o Conciliación: ​Un tercero interviene para acercar posturas de las partes.

o Desistimiento: ​Las partes no quieren seguir con el intento de solucionarlo, pero

el conflicto no ha terminado.

o Mediación: ​Un tercero interviene acercando posturas entre las partes y

realizando propuestas.

La mediación

Se encuentra regulado en el ámbito civil ​Ley 5/2012 ​de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La mediación consiste en un ​proceso no jurisdiccional ​a través del cual las partes del conflicto intentan
un acuerdo auxiliadas de una persona experta (conocida como ​mediador​).

Página 1 de 8
 Pese a la existencia de este mediador, la mediación se trata de un ​método autocompositivo​, ya que s​ on
las partes la que deciden que el acuerdo se ponga fin, no el mediador.

Las características propias de la mediación son:

1. Voluntariedad​: Las partes pueden apartarse de tal proceso en cualquier momento.

2. Confidencialidad​: Garantizando la libertad en la comunicación.

3. Carácter técnico de su desarrollo​: Se lleva a cabo por el mediador, un experto.

4. Imparcialidad y neutralidad

5. Método autocompositivo​: El mediador es un mero auxiliar.

6. Proceso comunicativo

Fases del procedimiento de la mediación

1) Solicitud de ambas partes o un previo pacto de sometimiento

2) Sesión informativa: ​El mediador explica la esencia del método, sus características y su eficacia.
Las partes prestan un consentimiento pleno.

3) Sesión constitutiva: ​Se realiza un acta donde constan todos los detalles del proceso que va a
tener lugar: identificación de las partes, mediador, objeto del conflicto, programa de actuaciones,
duración, coste, aceptación y lugar y lengua de desarrollo.

4) Sesiones de desarrollo: ​Las necesarias según el mediador.

5) Terminación: ​Con o sin acuerdo. Se lleva a cabo la redacción de un acta.

El mediador y sus funciones

Se trata de una persona física con formación específica y con pleno ejercicio de sus derechos civiles. Las
funciones del mediador serán las siguientes:

1. Facilitar la comunicación entre las partes

2. Revelar cualquier causa que afecte a la imparcialidad

3. Desarrollar una conducta activa

4. Abandonar cuando no sea imparcial

El acuerdo de mediación

Este puede ser ​total ​o ​parcial​. Este ha de ser firmado por las partes o los representantes de las mismas. Se
entrega una copia a cada parte y el mediador conserva otra. El acuerdo dispondrá del siguiente contenido:

o Identidad y domicilio de las partes

o Lugar y fecha en que se suscribe

o Las obligaciones de cada parte

o Seguimiento del procedimiento adecuado a la ley

o El mediador o mediadores que han intervenido

o La institución de mediación

Página 2 de 8
 El acuerdo puede ​desplegar efectos ​de dos maneras diferentes:

a) Acuerdo elevado a escritura pública: ​El notario ha de dar fe pública notarial, de forma que el
documento ​deja de ser privado​. A veces la ley obliga a elevar el documento a escritura pública,
otras veces no es necesario. Un papel firmado por notario es irrefutable.

En el caso de que dicho acuerdo no se cumpla, se acude al juez mostrando tal documento, de forma
que no se discute la veracidad del documento, sino que se impone su cumplimiento.
Ejemplo: Se embarga determinada cosa.

b) Acuerdo como transacción judicial homologada: ​Se suspende el proceso y se trata de llegar a
un acuerdo.

De esta manera, el juez recoge el acuerdo entre las partes y judicialmente queda escrito
(​homologación de transacción judicial​). En el caso de que no se cumpla, ocurre lo mismo que
en el caso anterior.

3) Heterocomposición

La solución del conflicto se realiza a través de un ​tercero imparcial ​el cual actúa supra-partes, de forma que
les impone su decisión. Podemos distinguir dos tipos de heterocomposición: el arbitraje y el proceso.

→​ ​Arbitraje: ​Es de carácter ​privado​, de forma que las partes confían la solución del conflicto a una
tercera persona (o personas).

→​ ​Proceso​: Es de carácter ​público​; el ​Estado ​el que asume la función de decidir lo justo en cada
momento. Esto consiste en una solución pública del conflicto a través de una persona
predeterminada por la ley que goza de ​auctoritas ​y de ​potestas.

El arbitraje

Consiste en la ​solución privada ​del conflicto a través de una persona a la que las partes conceden
auctoritas (​ reconocimiento) en virtud de un ​convenio arbitral previo​.

El arbitraje dispone de ​naturaleza jurisdiccional​. Los árbitros, ​independientes e imparciales​, toman una
decisión, la cual se plasma en el ​laudo​, teniendo ​efecto de cosa juzgada​. En el caso de que no se
cumpliese voluntariamente, puede darse la ​ejecución forzosa del laudo ​(​por parte de un juez, el árbitro​ ​no
puede obligar a ello​)

En materia de arbitraje se distingue la ​Ley 60/2003​. Este medio de resolución de conflictos, como
apuntábamos anteriormente, es ​alternativo al proceso​.

Existen diversas posturas con respecto al arbitraje:

A) Teoría contractualista o privatista​: Mantiene que el arbitraje es una institución propia del
Derecho privado.

B) Teoría jurisdiccionalista​: Mantiene que tiene una ​naturaleza jurisdiccional​, ya que dispone de
las ​mismas características de la jurisdicción​ (tanto los jueces como los árbitros son
independientes e imparciales, la función y los ​efectos ​del laudo son los mismos que la sentencia
y que el mecanismo a través del cual se desenvuelven es el mismo).

C) Teoría ecléctica o intermedia​: Mantiene que el arbitraje tiene dos fases diferenciadas; el
convenio arbitral ​(propio de la teoría contractualista) y el ​desarrollo del arbitraje ​(propio de la
teoría jurisdiccionalista).

Ámbito de aplicación del arbitraje

El arbitraje se va a emplear siempre en aquellas ​materias que sean de libre disposición.​ Así pues, existen
diversas exclusiones del ámbito de aplicación, como, por ejemplo:

Página 3 de 8
 Tema 1 – El derecho procesal y sus fuentes

● Cuestiones tratadas con resolución judicial firme o definitiva

● Cuestiones en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación

● Materias laborales, administrativas y penales

Tipos de arbitraje

1) Según su origen: ​Contractual (este es el más frecuente) / testamentario

2) Según el modo de designación de los árbitros​: ​Ad hoc /​ institucional

3) Según el modo de resolución: ​De derecho / de equidad

4) Según las normas que lo regulan: ​Nacional / extranjero

Requisitos del convenio arbitral, su forma y eficacia

● Es necesario que ​no esté previsto en ningún precepto de la ley

● Expresión del consentimiento por escrito

● Materias disponibles

● Objeto del convenio ​→​ ​Cualquier ​controversia ​que ha surgido o puede surgir

Esto se trata de una ​cláusula ​que se incorpora a un ​contrato general​, concretamente en un ​contrato de
adhesión. ​Será necesario que se encuentre incorporado al documento al que remite.

El convenio va a ​obligar a las partes a cumplir lo estipulado ​y, como apuntábamos anteriormente, al
desplegar efectos de cosa juzgada, va a ​excluir el conocimiento de los tribunales​ sobre tal asunto.

¿Cómo se realiza la elección de los árbitros?

Los árbitros han de ser ​personas físicas​, las cuales estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles. En el
caso de los arbitrajes que se dan en el ámbito del Derecho han de ser necesariamente ​juristas​.

Las partes van a ser quienes establecerán el ​procedimiento de elección de los árbitros​, respetando
siempre el ​principio de igualdad​. En el caso de no haber acuerdo entre las partes, puede llevarse a cabo
a través de una designación judicial.

Cabe apuntar que los árbitros ​siempre han de ser impares​, de forma que si no hay acuerdo entre las
partes puede ser tan solo uno. Sin embargo, no existe un número máximo de árbitros.

→​ ​Un árbitro: ​Se designa por el Tribunal.

→​ ​Tres árbitros: ​Cada una de las partes nombra a uno​. El tercero, sin embargo, es nombrado por
acuerdo entre ambas partes​. En el caso de que una de las partes no nombre a su árbitro
correspondiente o no se establece acuerdo para la selección del tercero, se produce una
designación judicial.

→​ ​Más de tres árbitros: ​Todos serán nombrados por el tribunal a instancia de cualquiera de las
partes.

Página 4 de 8
 Terminación del arbitraje

1) Desistimiento: ​Los árbitros comprueban y deciden que la continuación es innecesaria.

2) Laudo: ​Se produce un acuerdo de las partes. Este es la ​forma normal ​de terminación del
arbitraje. Este ha de ser ​escrito y firmado por los árbitros ​y disponiendo de la ​mayoría de
votos del colegio arbitral.

Tendrá que realizarse dentro del plazo fijado por las partes o en un plazo de 6 meses desde la
contestación y deberá ser suficientemente ​motivado​. Puede solicitarse su aclaración, corrección o
complemento. Este es susceptible de impugnación en casos muy concretos.

Impugnación del laudo arbitral

El laudo puede impugnarse por dos acciones diferentes.

● Acción de anulación: ​El laudo no es correcto​, ya sea por infracciones durante el trascurso del
proceso o por infracciones a la hora de dictarlo (habiéndose extralimitado sobre las normas que
lo regulan). Los motivos serán los siguientes:

1) El convenio arbitral no existe o no es válido

2) La parte no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o no ha

podido hacer valer sus derechos

3) Los árbitros han resuelto cuestiones no sometidas a su decisión

4) La designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se ha ajustado al

acuerdo entre las partes

5) Los árbitros han resueltos cuestiones no susceptibles de arbitraje

6) El laudo es contrario al orden público

● Recurso de revisión: ​Sucede el mismo tratamiento y los mismos motivos que cuando se recurre
una sentencia.

El procedimiento de impugnación dispone de un ​plazo de 2 meses desde la notificación del laudo​.

Algunos​ motivos, por sus características, ​son apreciables de oficio​.

Este procedimiento va a ser competencia del ​TSJ del lugar donde se haya dictado el laudo ​y se
sustancia por el cauce de ​juicio verbal​. En dicho procedimiento hay que incorporar los siguientes
elementos:

→​ ​Documentos en los que se funde

→​ ​Convenio arbitral
→​ ​Proposición de prueba
→​ ​Laudo

De esta manera, la sentencia emitida sobre dicha cuestión ​no es susceptible de recurso.

El proceso

El ​Estado ​va a ser el encargado de asumir la función de resolver los conflictos que se plantean en la
sociedad, y dicha función es realizada por los jueces que, al igual que los árbitros, tienen ​auctoritas​.
Además, disponen de ​potestas,​ lo que supone que ​pueden hacer cumplir su decisión (incluso por la
fuerza).
 Página 5 de 8
2. concepto y contenido del derecho procesal

Concepto

El Derecho Procesal es la ​ciencia jurídica q ​ ue tiene por objeto los principios constitucionales del poder
judicial, los principios constitucionales de la jurisdicción, el estatuto jurídico del juez (como funcionario) y la
actividad en cuanto instrumento a través del cual el poder judicial cumple las funciones que tiene atribuidas
constitucionalmente.

Contenido

El contenido del Derecho Procesal son aquellas normas que:

● Regulan la estructura, organización y funciones de los órganos jurisdiccionales y del

personal al servicio de la Administración de Justicia: ​Personal que trabaja allí.

● Relativas a los derechos básicos justiciables (presupuestos y contenido de la tutela

jurisdiccional): ​Quién puede acudir a un juez, qué necesita…

● Reguladoras de los procedimientos a través de los que el poder judicial “juzga y ejecuta lo
juzgado”: ​Normas que regulan los procesos y crean procedimientos.

3. Derecho procesal y derecho material

Derecho procesal (Derecho adjetivo o formal)

Estamos frente a normas adjetivas o de Derecho procesal ​si afecta a las personas como sujetos del
proceso​. Además, en el caso de producirse una infracción de una norma procesal, deberá atacarse
mediante el ​Recurso de Infracción procesal​.

Hay que añadir que, en el caso de las normas procesales, el ámbito territorial de aplicación de la norma
siempre será el de las ​normas internas ​(de forma que no podrán aplicarse derecho procesal extranjero).

Y, por último, con respecto al ​ámbito temporal de aplicación de las normas ​se refiere, la ​retroactividad
es propia de la aplicación de las normas adjetivas.

Derecho material (Derecho sustantivo)

Estamos frente a normas sustantivas o de Derecho material si afecta a ​conductas extraprocesales​.

Además, en el caso de producirse una infracción de una norma material, deberá atacarse mediante el
Recurso de casación​.

Hay que añadir que, en el caso de las normas materiales, el ámbito territorial de aplicación de la norma es
más amplio que en las procesales, de forma que los tribunales podrán aplicar ​normas sustantivas
extranjeras​.

Y, por último, con respecto al ámbito temporal de aplicación de las normas se refiere, el principio de
irretroactividad ​de las normas es el imperante.

4. Carácter de las normas procesales

Las normas procesales son todas de ​derecho público​, de forma que no regulan relaciones entre sujetos
situados en un plano de igualdad. Así pues, las normas procesales pueden ser de dos tipos; de ​derecho
necesario ​(​ius cogens​) o de ​derecho dispositivo​.

Las normas de ​derecho necesario ​son aquellas que son de ​obligatoria aplicación ​en el momento en que
ocurra el supuesto de hecho previsto en tales normas.
 Página 6 de 8
Sin embargo, las normas de ​derecho dispositivo ​son aquellas que, aunque se prevea una consecuencia
jurídica, se subordina a la ausencia de una manifestación de voluntad de las partes (pudiendo ser o no las
consecuencias previstas en la norma).

Además, hay que añadir que son ​irrenunciables​, de forma que es imposible que sean sustituidas por ​actos
jurídicos voluntarios ​regidos por de ​principio de autonomía de la voluntad​. E
​ stas son aplicables​ e
​ n todo
el territorio nacional y son competencia exclusiva del Estado.

5. Aplicación de las normas procesales en el espacio y en el tiempo

En el tiempo

En el caso de las normas de ​derecho material​, una vez que se inicie una relación jurídica al amparo de una
serie de normas, permanecerá ​bajo el mismo régimen normativo​, aunque estos hayan sufrido alguna
modificación (salvo en caso de encontrarnos con normas más favorables en el ámbito penal o laboral). Esto
es porque estas se rigen en base al ​principio de irretroactividad​.

Sin embargo, en el caso de las ​normas procesales​, han de estar ​vigentes en el momento de su
aplicación ​(​tal y como establece el artículo 2 LEC​).

Matizando esto un poco más, las ​normas procesales ​disponen también de cierta ​irretroactividad​, pero no
es exactamente igual a las normas materiales. Esto se refiere a que las actuaciones que se realizaron con
una ley procesal que ​posteriormente fue derogada​, serán totalmente válidas. Ahora pues, todas las
actuaciones que se realicen tras la entrada en vigor de una nueva ley procesal deben someterse a la misma.

Además, aunque el proceso se desarrolle a lo largo del tiempo y no como una unidad de acto, plantea la
cuestión de qué sucede cuando se modifica la normativa procesal estando en curso un proceso. Por ese
mismo motivo las leyes procesales incluyen ​normas de derecho transitorio ​que determinarían qué norma
sería aplicable, si la ​antigua ​o la ​nueva​.

En el espacio

Los ​procesos civiles ​que se sustancien en el territorio nacional se rigen solo por las ​normas procesales
españolas ​(ya que se basan en el ​principio de territorialidad​), salvo lo que puedan prever los tratados o
convenios internacionales. Sin embargo, con respecto a las normas de ​Derecho material​, es posible la
aplicación de normas procedentes del ​extranjero​.

Además, en el caso de las ​normas procesales​, van a aplicarse las normas nacionales incluso cuando se
estén ejerciendo funciones de auxilio judicial​ a tribunales extranjeros.

6. Fuentes del derecho procesal. Jurisprudencia y doctrina legal

Fuentes del derecho procesal

El sistema de fuentes del derecho establecido en el ​artículo 1 del Código Civil ​no resulta aplicable al
Derecho procesal, ya que la ley y los principios generales sí corresponden como fuentes del Derecho
procesal pero ​la costumbre no sería una de ellas​.

Se establece de forma unánime que no existe ninguna clase de ​vinculación jurídica ​de las partes y del juez
por la reiteración de una determinada conducta, por lo que la costumbre no se considera como fuente.
Además, si se admitiese como tal podría suponer una ​fragmentación de la unidad jurisdiccional​.

De hecho, el ​artículo 1 LEC ​establece el principio de legalidad procesal, de forma que los sujetos no pueden
crear el proceso por su propia voluntad.

A pesar de ello, se admiten los ​usos forenses​, siendo aquellos hábitos procesales que se llevan a cabo de
una determinada comunidad, pero sin carácter normativo (siempre y cuando sean conformes a derecho). En
caso de no ser conformes a derecho, se les denomina ​corruptelas ​y ​no deben ser admitidas.

Página 7 de 8
 Tema 1 – El derecho procesal y sus fuentes

1) La Constitución

Esta se considera como la ​primera fuente del Derecho Procesal​. Las normas que se contienen en ella
deben ser aplicadas directamente por los ​órganos jurisdiccionales ​y no solo por el ​Tribunal
Constitucional​, sino que también podrá ser aplicada por parte de los ​tribunales ordinarios​.

Así pues, la Constitución será aplicada en aquellos supuestos de normas que reconozcan ​derechos y
libertades fundamentales​. Además, supondrá la inaplicación de aquellas leyes anteriores a la
Constitución que sean contrarias a esta y la inaplicación de aquellas disposiciones que se opongan a la
Constitución, a la Ley o al ​principio de jerarquía normativa​.

2) La Ley

Esta consiste en un acto normativo que emana de los ​órganos constitucionalmente investidos de
potestad legislativa​. Este acto se publica en el Boletín Oficial del Estado o de la Comunidad Autónoma,
dotándole así de un valor superior.

Aunque la Constitución no tiene una norma que prevea la ​reserva de ley​, si existen a lo largo de su
articulado diversas disposiciones que la formulan para determinadas materias, como podría ser el caso de
las ​judiciales orgánicas ​y ​materias procesales​.

No obstante, esta reserva de ley no impide que puedan realizarse ​delegaciones legislativas​.

Por otro lado, existe una ​reserva de ley orgánica ​para aquellas materias relativas a la ​organización de
tribunales ​y a las ​garantías procesales​.

Finalmente, aunque la legislación procesal es competencia exclusiva del Estado, esto no impide que se
den especialidades a partir de las ​particularidades del Derecho sustantivo de las Comunidades
autónomas​.

3) Los Principios Generales del Derecho

Estos constituyen una ​auténtica fuente del Derecho procesal​, ya que se encuentran situados por encima
de la ley e incluso de la Constitución cuando esta no los haya recogido expresamente. Muchos de estos
principios, de hecho, han sido reconocidos por la Constitución, reforzando así su ​virtualidad​.

Por otro lado, aunque el ​Tribunal Supremo ​mantenga que para reconocer un principio es necesario que
exista en ​dos o más sentencias​, no significa que estén condicionados a una ​exigencia
jurisprudencial​, sino que esto va a servir como ​criterio indiciario de su existencia​.

Jurisprudencia y doctrina legal

La Jurisprudencia, por último, no es fuente directa del ordenamiento, sino ​indirecta​, de forma que lo
complementa​. Así pues, la jurisprudencia no tiene el valor de norma que se incumpla, sino de ​regla ​que
se infringe, por lo que si el juez no cumple la doctrina legal emanada de la jurisprudencia no puede ser
sancionado tal y como lo sería si incumple una ​norma jurídica​.

Para que la jurisprudencia adquiera ​carácter de regla ​es necesario que sea ​reiterada ​(​dos o más veces​)
y sea emanada solo de las ​Salas del Tribunal Supremo​.

De esto podemos deducir que la jurisprudencia solo puede afectar a aquellos procesos que llegan al
Tribunal Supremo​, debido a que estos son los que crean ​doctrina legal​.

En la práctica, a pesar de esto, se ha generalizado la incorrecta formulación de “​jurisprudencia menor​”

referida a las reglas de interpretación de las normas que hacen ​otros tribunales ​a la hora de interpretar
las normas aplicables en aquellos procesos que ​no llegan al Tribunal Supremo​.

Esta “​jurisprudencia menor​” no se considera como doctrina legal, por lo tanto, no puede existir
infracción de la misma.

Página 8 de 8