NEUQUEN, 11 de diciembre del año 2018.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “CARRASCO FERNANDOI JUAN C/ MUNICIPALIDAD

DE NEUQUEN S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (JNQLA4 EXP Nº 454127/2011),

venidos a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y José I.

NOACCO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de

acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. José I. NOACCO dijo:

I.- Se dicta sentencia a fs. 405/427 haciendo lugar a la demanda, decisión que

es apelada por el actor y por PROVINCIA ART.

a) A fs. 436/440 expresa agravios el actor, señalando que se encuentra

acreditada la violación del deber de seguridad de una forma que excede la

reparación prevista en el sistema de la seguridad social.

Afirma que se violó la obligación de prevención de los artículos 4 de la Ley de

Riesgos de Trabajo y 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, con el agravante que

se impidió el acceso a las prestaciones del sistema de riesgos de trabajo.

Destaca que le fue indicado que no realizara tareas de esfuerzo, no obstante lo

cual fueron esas las tareas que se le asignaron sin que se haya cumplido con

establecer una adecuación, de conformidad a su estado de salud.

Sostiene que esa falta de adecuación generó que cada vez que volvía a trabajar

su salud se resintiera y ello ocurrió durante los casi 20 años que se

desenvolvió la relación de trabajo.

Señala que el certificado de aportes acredita que se le liquidaba el ítem

“tarea riesgosa y peligrosa”, no sólo sobre el final del vínculo, sino que ello

surge de toda la documentación relativa a los sueldos.

Encuentra acreditado con toda la documentación administrativa que se desempeñó

en la Dirección General de Transporte y Tránsito, realizando tareas en el

sector de obras y semáforos con manejo de herramientas pesadas y martillo

neumático, sin contar con las mínimas medidas de seguridad ni la realización de

exámenes periódicos.

Enfatiza que la reclamación extrasistémica reconoce su base en la

inconstitucionalidad de la reforma del art. 75 de la LCT por la ley 24.557,

reforma que actualmente está derogada por la ley 26.773.

Subraya el grave incumplimiento de la Municipalidad al no informarle cual era

la ART que le correspondía, lo cual lo privó de las prestaciones dinerarias y

tampoco pudo acceder a las no dinerarias, agregando que la demandada no efectuó

la denuncia pertinente ante la ART, indicando allí las normas que violó la

mencionada omisión.

Argumenta que la violación de esas obligaciones no tiene tarifa reservada, pero

no puede haber privación de consecuencias.

En cuanto a los daños, se agravia de que se haya limitado al lucro cesante y el

daño moral, aludiendo al concepto de “daño al proyecto de vida” como aquel que

impide u obstruye la obtención del resultado previsto y altera en forma

sustancial el desarrollo del individuo.

Bajo ese concepto, afirma que el parámetro establecido a partir de considerar

un promedio entre las fórmulas “Mendez” y “Vuotto” sería válido como punto de

partida, pero que al compararse con las sumas que le corresponderían dentro del

sistema integral no representa ni siquiera un 40% del monto que establece, como

piso, la resolución de la Secretaría de Seguridad Social (387 E Boletín Oficial

7/9/16).

Efectúa cálculos y destaca la diferencia que se presenta si se tienen en cuenta

las sumas que arroja en la actualidad la reparación sistémica y automática,

argumentando que la reparación integral que exige el incumplimiento del tenor

que le cabe a la demandada no puede ser inferior a la que establece el sistema

de riesgos de trabajos.

Es en esa senda que entiende que la sentencia omite considerar el daño al

proyecto de vida el cual no sólo contempla aspectos como la edad, el estado de

salud, la actividad laboral, sino que ubica a la víctima dentro de un contexto

que le permita evaluar de que modo impacta cada uno de los daños en su vida,

para recién allí jerarquizarlos y darles el valor adecuado.

Bajo ese concepto, enumera como daños omitidos: el tratamiento psicológico, que

le cabe a la ART, el daño al proyecto de vida estimado en $100.000 incluyendo

allí a su hijo y nieto a quienes tenía a cargo y como beneficiarios de su

seguro y la pérdida de chance.

Finaliza, haciendo reserva del caso federal y solicita se revoque la sentencia

de conformidad a los agravios.

b) A fs. 442/449 vta. expresa agravios la ART, reprochando en primer lugar el

vicio de incongruencia pues el actor demandó a la Municipalidad de Neuquén

persiguiendo una reparación integral, a Berkley Internacional de Seguros en

función del contrato de seguro y a Provincia ART S.A., una vez que fue

identificada por la empleadora, exclusivamente por las prestaciones sistémicas.

Afirma que su parte no fue demandada por reparación integral y que la citación

efectuada por la Municipalidad de Neuquén fue exclusivamente identificando a

Provincia ART S.A. como la aseguradora que le otorgaba cobertura en septiembre

del año 2009, de modo tal que al darse respuesta a la intimación cursada en la

demanda, la misma solo se refería a las prestaciones sistémicas allí reclamadas.

Reprocha que la sentencia falla “extrapetita” pues tiene por acreditado que

existe relación de causalidad entre las dolencias del actor y el débito laboral

desplegado a favor de la Municipalidad y, con ello, transfiere la obligación de

resarcir a su parte, por una supuesta omisión en relación a obligaciones que no

le cabían.

Expresa que no sólo no fue demandada por el actor, sino que tampoco éste en su

escrito introductorio denuncia las supuestas omisiones que presume la

sentencia, ni tampoco lo hace la Municipalidad de Neuquén cuando requiere su

citación.

Enfatiza que el actor no sólo no demostró incumplimientos u omisiones de la

ART, sino que directamente ni siquiera los invocó, y al no haber sido hechos

alegados, tampoco existía ninguna carga probatoria que se le pueda achacar a su

parte; solicitando, en consecuencia, se revoque la sentencia y en caso que su

parte resulte condenada lo sea sólo hasta el límite del contrato de afiliación

oportunamente celebrado con el municipio.

A continuación, se agravia por la imputación de responsabilidad que efectúa la

sentencia, bajo la norma del artículo 1074 del Código Civil, extendiendo la

obligación de resarcir por la supuesta omisión en relación a obligaciones que

no le cabían de ningún modo a su parte.

Señala que la sentencia basó la responsabilidad en el artículo 1113 del Código

Civil, afirmando que al desempeñar el actor una actividad riesgosa, sufrió el

infortunio, reprochando asimismo al municipio responsabilidad subjetiva bajo

con sustento en el artículo 1109 de aquella normativa.

Abunda en argumentos relativos a la ausencia de indicar concretamente la norma

que estableciera una obligación cuya omisión se reproche a su parte, y expresa

que no es posible imputarle responsabilidad, como así tampoco, sería admisible

tener por configurada una relación causal entre un incumplimiento que resulta

reprochado ambiguamente y el daño que dice haber sufrido el actor.

Agrega que tampoco sería posible construir esa relación de causalidad, pues las
tareas que dice haber desempeñado el actor fueron desconocidas por su parte al

contestar demanda y la escueta contestación de la Municipalidad de Neuquén al

respecto no tendría virtualidad para tenerlas por reconocidas.

Agrega que no sólo las tareas alegadas no fueron probadas, sino que tampoco se

acreditó, mediante una pericia o testimoniales, que aquellas pudieran resultar

riesgosas, de modo tal que afirmar que las mismas fueron un factor de riesgo

para el trabajador resulta una decisión infundada.

Cita jurisprudencia a efectos de sustentar su postura y finaliza remarcando que

la sentencia resulta arbitraria, pues condena a su parte sin demostrar los

incumplimientos de los deberes de seguridad e higiene que se le reprochan,

reforzado ello con el ya expresado agravio acerca de que no fue demandada por

responsabilidad civil.

En tercer lugar, se agravia por la decisión de grado que la condena a las

prestaciones sistémicas de la ley, reiterando en este capítulo que el actor no

acreditó las tareas desempeñadas y mucho menos que hayan sido las que le

ocasionaron daños.

En cuarto lugar, se agravia por la suma otorgada en concepto del artículo 11 de

la ley 24.557 pues fue determinada en $120.000 y, en realidad lo que

correspondería por la norma citada es $100.000, solicitando se readecúe.

c) A fs. 450/451 contesta los agravios la Municipalidad de Neuquén, afirmando

que los que fueran expresados como daños omitidos por el apelante,

efectivamente fueron contemplados por la sentencia.

Destaca que el actor ya percibió parte del capital al alcanzar un acuerdo con

Berkley Internacional Seguros S.A., lo que solicita sea tenido como pago a

cuenta.

d) A fs. 453/457 contesta los agravios de la ART el actor, señalando que el

principio de congruencia viene ligado a la posibilidad de ejercer el derecho de

defensa y que de las actuaciones surge que la accionada efectivamente pudo

defenderse de la imputación de responsabilidad civil.

En esa senda, destaca las omisiones que a su juicio se encuentran constatadas

en autos y concluye en que la falta de acreditación del cumplimiento de los

deberes de prevención que la ley y la reglamentación exigen de las aseguradoras

de riesgos de trabajo, deben llevar a decidir que aquella ha incumplido su

deber de prevención eficaz nacido del artículo 4 de la LRT.

Respalda las conclusiones del fallo en cuanto impusiera a la ART el

cumplimiento de las prestaciones sistémicas, en tanto surge que el actor se

desempeñó en tareas de obras de calles, con manejo de herramientas pesadas y

martillo neumático, sin contar con las mínimas medidas de seguridad.

Por último y en cuanto al monto de la reparación sistémica, entiende que la

apelante carece de agravio pues lo que correspondería es la actualización de la

suma de pago único por un importe efectivamente superior al que fuera condenada.

II.- Así reseñados los agravios, he de comenzar con el estudio del recurso de

Provincia ART en cuanto reprocha incongruencia al fallo, pues condena a su

parte en un pie de igualdad con la Municipalidad de Neuquén en el marco de una

acción civil.

En ese sentido y del estudio de la causa, entiendo que le asiste razón a la

quejosa en ese aspecto.

Así, de la lectura del escrito de demanda surge con claridad que, más allá de

manifestar que en aquel estadio procesal se desconocía quién era la entidad que

cubría los riesgos del trabajo en el ámbito del Municipio, el reclamo

puntualizado a fs. 18 desdobla la liquidación de los rubros reclamados a cada

uno y expresa: “Resarcimientos de la LRT (contra la ART o la Municipalidad como

autoasegurado) 1. Incapacidad definitiva absoluta arts. 11 y 15 LRT” y a

continuación: “Resarcimiento del Código Civil (contra la Municipalidad)”.

En ese orden de ideas, el detalle de los rubros demandados a cada una no hace

más que sustentar que lo reclamado encontraba dos fuentes diversas.

Así, en el capítulo “Resarcimiento del Código Civil (contra la Municipalidad)

se indica: “Lucro cesante, pérdida de la chance; daño a la integridad física y

daño moral”, todos rubros que resultan en el marco de la acción extrasistémica

de la Ley de Riesgos de Trabajo.

En este último aspecto, si bien es cierto que las Aseguradoras pueden ser

accionadas y luego condenadas por los incumplimientos de las obligaciones

legales que le vienen impuestas, no es menos cierto que ello debe ser demandado

en forma clara y concreta, pues es la víctima quien, asesorada por su letrado,

plantea sus pretensiones en el marco del proceso.

Lo dicho se ve refrendado a fs. 246 vta., cuando en el escrito mediante el cual

se contestan las excepciones de la ART, el actor expresa: “Que por último,

respecto de la falta de legitimación pasiva por las contingencias no cubiertas

por la LRT, y por el reclamo civil, dejo constancia que no se le ha reclamado a

la ART civilmente, lo que surge claro de la demanda, sino solo en la medida en

la LRT…”.

Por último y de un modo que entiendo resulta concluyente, este criterio es

reiterado de igual modo por el actor al momento de alegar: “… respecto a la

falta de legitimación pasiva por las contingencias supuestamente no cubiertas

por la LRT, y por el reclamo civil, dejo constancia que no se le ha reclamado a

la ART civilmente, lo que surge claro de la demanda, sino sólo en la medida de

la LRT” (fs. 396 vta.).

En ese sentido: “El valor del alegato dentro del proceso, ha sido destacado en
los siguientes términos, que el suscripto comparte plenamente: “Con relación a

la última etapa de conclusión o de alegación, ese mismo profesor escribió

tiempo después que como el objeto de la confirmación es lograr el

convencimiento el juez, debe pensarse que ello no sea posible o fácil de

conseguir sin la unión racional de los diversos elementos aportados. De ahí

resulta necesario que, luego de presentado todo el material de confirmación,

cada uno de los interesados tenga la posibilidad de unirlo lógicamente para que

pueda cumplir su objeto. De tal suerte, se reafirmaba la idea de esencialidad

de esta etapa.” (“El alegato, ¿etapa esencial del proceso?” Andrea Meroi LL

Litoral, 2001-1299).

Allí se agrega: “Dice Barrios de Angelis que la pretensión es repropuesta en el

alegato, que corresponde tanto a la parte actora (comentario de la pretensión y

su prueba) como a la demandada (comentario de su oposición y su prueba). El

alegato tiene una estructura más rica, que corresponde a un contenido mayor: el

comentario sobre la prueba, que normalmente faltará en la pretensión… El

contraste de las pretensiones y las confirmaciones producidas en el curso del

proceso van conformando la quaestio facti y la quaestio iruis contenidas en el

debate. La eficiencia del alegato reside en el análisis de esas

cuestiones.” (“CAPUTO MAURICIO ALFREDO C/ V Y A CONSULTING GROUP S.A. S/

CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” Sala II-28/12/2017).

Así las cosas, asiste razón a Provincia ART cuando expresa que la sentencia

falla más allá de lo pedido, pues le impone a su parte obligaciones que no

fueron requeridas.

En ese sentido, la pretensión del actor al contestar los agravios respecto de

que la cuestión quede subsumida en la potestad que tiene el juez para el

correcto encuadre de los hechos y sus consecuencias normativas, no alcanza para

revertir la contundencia de sus propias manifestaciones.

De esta forma, le asiste razón al apelante cuando argumenta en torno a los

diversos requisitos que le son exigibles a una y otra acción, pues la

imputación de responsabilidad civil requiere de precisiones respecto a

puntualizar tanto las obligaciones legales incumplidas, como su incidencia

causal en el daño concreto, circunstancias éstas que si bien llegaron firmes a

esta instancia respecto de la Municipalidad de Neuquén –respecto de quien

fueron reclamadas- no es posible extender dicha decisión a la ART, cuando en la

instancia de grado ello no fue planteado, debatido ni probado, sin que en esta

instancia puedan examinarse aquellas cuestiones no propuestas al juez de

primera instancia.

Al respecto, se ha señalado: “Cabe insistir que la demasía decisoria, como la

incongruencia por defecto pueden recaer sobre cualquiera de los elementos de la

pretensión u oposición, instalándose en el área de los sujetos procesales, en

el objeto, o en la causa” detallándose luego: “Concerniente al objeto, el

principio de congruencia requiere que el fallo se pronuncie respecto de todas

las pretensiones y oposiciones, pero sólo sobre ellas. Habrá incongruencia

cualitativa por exceso, si se concede más de lo pedido, modificando el alcance

del contenido y la pretensión … el principio de congruencia constituye una

directiva dirigida exclusivamente al órgano jurisdiccional, que, por un lado,

cercena sus facultades decisorias, vedando la posibilidad que el fallo contenga

más de lo pedido o algo distinto a lo peticionado … .” (Juan José Azpelicueta y

Alberto Tessone “La Alzada. Poderes y deberes” Librería Editora Platense S.R.L –

La Plata 1993- pág. 24 y sgtes.).

En consecuencia, he de proponer al Acuerdo revocar la sentencia en cuanto

condena a la ART más allá de las prestaciones que por imperio de la ley 24.557
le pudieran corresponder.

Distinta suerte ha de correr el agravio relativo a la condena en el marco de la

ley 24.557, y las prestaciones que en virtud de la misma le corresponden al

actor, pues más allá de la negativa ritual que efectuara la ART al contestar la

citación, el relato de las tareas que efectuara durante la relación laboral

adquiere verosimilitud luego de la atenta lectura, no sólo de los recibos de

sueldo, en los que consta el adicional por tareas riesgosas, sino de la

historia clínica que acompañara la Municipalidad a fs. 285/294.

Allí, es posible advertir que desde el año 1993 en que se identifica la primera

dolencia relacionada con el uso del martillo neumático, se siguieron

verificando lesiones relacionadas con sus tareas y se indican en varias

oportunidades la necesidad de readecuarlas, sin que se advierta que ello

hubiera acontecido.

Esta circunstancia, sumada a la jubilación por invalidez, concurren a confirmar

la descripción de las tareas y el impacto que las mismas tuvieron en la salud

del actor.

En consecuencia, he de proponer confirmar la decisión de grado en cuanto

condena a la ART al pago de las sumas que, en virtud del contrato de seguro con

el Municipio, adeuda por las prestaciones sistémicas.

Sentado ello, cabe examinar ahora los agravios del actor relacionados con el

monto por el que prosperara la demanda y que se enfocan en la insuficiencia del

monto consignado como “Lucro cesante” y la omisión de algunos de los daños

reclamados al demandar.

La sentencia bajo el acápite “Daño físico padecido por el actor” determina una

suma de $400.000, luego de señalar que lo establece a partir de un mix entre

las dos fórmulas de mayor utilización: “Vuotto” y “Méndez”, monto que –según
señala- incluye los rubros reclamados como pérdida de chance, daño emergente y

daño a la integridad física.

Cabe recordar que lo allí considerado se refiere al aspecto de la acción civil

que –como ya quedara señalado- quedara circunscripta contra la Municipalidad de

Neuquén.

Se agravia el actor pues entiende que el rubro pérdida de chance fue omitido en

la sentencia, agravio que entiendo no habrá de prosperar.

En ese sentido, encuentro imprescindible precisar el concepto referido para

poder, en primer lugar, evaluar su existencia y, en caso de ser afirmativa la

respuesta a esa pregunta, evaluar su monto.

La cuestión, diferenciándola del lucro cesante, fue abordada en un antecedente

de esta Sala, "L., J. C. C/ P. D. N. Y C. ART S.A S/ COBRO DE SEGURO POR

INCAPACIDAD", (EXPTE. 305.798-CA-04), en un análisis que comparto: “Siendo que

también el actor reclama el lucro cesante, resultará de utilidad referir ambos

conceptos para diferenciarlos.

Ambos forman parte del rubro daño material, siendo el primero referido al valor

potencial de la actividad productiva futura y el segundo al efectivo despliegue

de esa actividad con anterioridad al siniestro.

El lucro cesante no indemniza la pérdida de una expectativa sino el daño que

supuso privar al patrimonio del damnificado de una ganancia de la que

efectivamente se vio impedido, se trata así de la concreta pérdida de un

ingreso.

En la pérdida de chance lo que se indemniza es la frustración de la posibilidad

de obtener una ventaja, cuestión que se relaciona con la incapacidad pues lo

que se indemniza es lo que representa esa incapacidad para el desarrollo de las

actividades productivas que se desempeñaban antes del accidente.

De este modo una vez reconocida la existencia de una chance –lo que ya de por

sí es dificultoso- es preciso determinar su monto, tarea en la cual el arbitrio

judicial es determinante.

“… El lucro cesante y la pérdida de chance son conceptos que se ubican dentro

del anaquel del daño patrimonial, diferenciándose sólo por grados de

certidumbre del daño. Sobre la diferencia entre ambos rubros ha dicho con

agudeza el jurista francés Philippe Le Tourneau que “el lucro cesante no puede

ser confundido con la pérdida de chance: el lucro cesante es una pérdida de

ganancia cierta mientras que la pérdida de chance es una pérdida de ganancia

probable … También se ha dicho que en el lucro cesante está la convicción

digamos más o menos absoluta que determinada ganancia se produzca, mientras que

en la pérdida de chance hay un álea que disminuye las posibilidades de

obtenerla; diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor

intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por

descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante

invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto

que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y

además por frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio” (“Huespe,

Eduardo Antonio c. Romero, Héctor Ricardo y otro” Cámara 6ta. De Apelaciones en

lo Civil y Comercial de Córdoba 25/7/2007 AR/JUR/5662/2007

www.laleyonline.com.ar).

Bajo estos conceptos, entiendo que ni el lucro cesante ni la pérdida de chance

se encuentran acreditadas en las presentes de modo tal que puedan ameritar una

indemnización autónoma, sin perjuicio de que las circunstancias apuntadas por

el actor en sus agravios sean tenidas en cuenta para elevar el monto de lo

justipreciado bajo el rubro incapacidad física o daño emergente.

A lo dicho, cabe agregar que el agravio relacionado con el rechazo de los

rubros en forma autónoma no cuenta con un embate que admita un re-examen de la

cuestión, pues de conformidad a lo oportunamente pretendido y lo acreditado en

autos, entiendo que la suma otorgada resulta ajustada.

Así, de la lectura del legajo del actor no surge ninguna circunstancia que

permita suponer un ascenso en los términos que aquel plantea y las cuestiones

relativas a los familiares a cargo tampoco adquieren la relevancia que aquel

pretende, pues atento a la edad del actor se encontraba ya próximo a cesar en

el deber de asistencia.

En ese sentido, cabe señalar que: “…el análisis resarcitorio necesariamente

habrá de partir de la siguiente idea rectora: la reparación del daño debe ser

"integral", es decir, debe procurar dejar a la víctima en la misma situación en

la que se encontraba con anterioridad a que se le lesionaran sus derechos.

A tales efectos, es innegable la utilidad de las fórmulas de matemática

financiera, en tanto permiten el control de la decisión adoptada sobre la base

de datos objetivos, aunque su utilización debe ser flexible, pudiendo

realizarse ajustes o correcciones. Esto significa que la fórmula matemática

financiera es una pauta orientadora y no una inflexible o esteriotipada.

En tal entendimiento, he sostenido que: “la utilización de la fórmula

matemático financiera de uso común en la jurisdicción, es cierto, conduce a la

objetivización del daño, otorgando pautas previsibles que colocan a las partes

al resguardo de la mera discrecionalidad judicial (“Villalba Miguel Ramon C/

Cadesa S.a. S/ Accidente Accion Civil” P.S 1998 -V- 995/1001, Sala I

29/12/1998), pero ello no obsta a que las circunstancias acreditadas en autos

ameriten una determinada corrección en los parámetros de esa fórmula.

Es que tales fórmulas juegan como un elemento más al lado de otras pautas que

dependerán de las circunstancias acreditadas en cada caso concreto; en otros

términos: son útiles “…para no fugarse -ni por demasía ni por escasez- del área

de la realidad y para brindar, cuanto menos, un piso de marcha apisonado por la

razonabilidad y objetividad que pueden extraerse de esos cálculos y sobre el

cual caminar con todo el haz de pautas restantes hasta la tarifación

buscada..." (cfr. Acciarri, Hugo Irigoyen Testa, Matías, “Fórmulas empleadas

por la jurisprudencia argentina para cuantificar indemnizaciones por

incapacidades y muertes”, publicado en: RCyS 2011-III, en cita del juez

Roncoroni)” (Expte Nº 343.739/06; 328949/5, entre otros).

A mi criterio, ambas fórmulas que en términos generales se utilizan en el fuero

(Vuotto y Méndez) son de utilidad y, por ende, pueden servir de guía a la hora

de realizar el cálculo de la indemnización a otorgar a la víctima. Pero con las

siguientes salvedades:

La fórmula Voutto “de uso común en la jurisdicción” (genéricamente llamada

“matemática” o “polinómica”), solo puede constituir un punto de inicio puesto

que si se la utiliza sin contemplar aspectos extralaborales y/o eventuales

variaciones en los ingresos, en muchos supuestos arroja un resultado que -en el

tiempo actual- se presenta reducido si se la compara, por ejemplo, con las

indemnizaciones que se otorgan en el sistema de la L.R.T.

Una utilización que en algunos casos puede resultar inadecuada, partiría de

asumir que un ingreso –o mejor dicho, una contraprestación pecuniaria a la

capacidad- se reitera en idéntica magnitud para cada uno de los períodos

futuros comprendidos en el cálculo.

Luego, con respecto a la fórmula Méndez (o Vuotto II), las variantes que

introduce este método (referidas a la edad productiva, tasa de descuento y

ganancia afectada para cada período) no representan, en rigor, una fórmula

diferente a la anterior, sino que únicamente constituyen un modo de dar valor a

sus variables (puede verse con mayor profundidad, Acciarri, Hugo A. Irigoyen

Testa, Matías “Algunas acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños

personales, RCyS 2011-VI, 22 y Acciarri “El artículo 1746 como nuevo sistema

para calcular indemnizaciones y su diferenciación con los anteriores métodos”,

DT 2015 (noviembre), 3, IMP 2016-1, 208).

Sin embargo, pese a que la fórmula intenta captar el aumento probable de los

ingresos en función de la edad de la víctima, el inconveniente es que se diseña

una estrategia en la cual, en definitiva, el ingreso computado sigue siendo

único para todo el período.

El autor que vengo citando lo explica con claridad: “La fórmula que divide el

ingreso presente por la edad al momento del hecho dañoso y multiplica ese

cociente por 60, da por resultado el valor (único) del ingreso para todo el

tiempo implicado en el cálculo, desde el primero hasta el último período. Para

decirlo informalmente "supone" que ese ingreso máximo (la cota superior de la

curva proyectada de ingresos) se replicará uniformemente, año a año, por todo

el período de vida productiva”.

Por las razones que vengo sosteniendo, es que creo que ambas fórmulas deben ser

tomadas como pauta de referencia en un correcto y prudencial balance que, para

ser efectuado, debe indefectiblemente tener presentes las variables de cada

caso.” (“TARIFEÑO GISEL ROXANA c/ OFAK JOSE LUIS Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS

POR USO AUTOMOTOR c/ LESION O MUERTE” (EXP.N°477049/2013) Sala I -29/12/2016).

La extensa cita es en orden a dar respuesta al agravio acerca de la

insuficiencia del monto y la omisión de los rubros, pues bajo las pautas

señaladas es posible advertir que la sentencia apelada efectúa el cálculo bajo

ambas fórmulas y al realizar el promedio lo eleva sensiblemente, de modo tal

que de allí cabe concluir que las fórmulas fueron utilizadas como parámetro y

corregidas de tal modo que incluyen los aspectos el actor entiende omitidos.

Luego, en cuanto al agravio planteado por la ART respecto al importe que

corresponde por el artículo 11 de la Ley 24.557 inciso b), le asiste razón, sin

que lo dicho por el actor al contestar los agravios logre refutar esa

circunstancia.

Así, de conformidad a lo establecido por el decreto ley 1694/2008 para el caso

de la incapacidad permanente total, la suma que corresponde es la de $100.000 y

no la de $120.000, que es la establecida por esa norma para el caso del

artículo 18, que se refiere a la muerte del trabajador.

La posibilidad de aplicación de la actualización que pretende el actor no

procede, pues de conformidad a la doctrina sentada por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación a partir del fallo dictado en autos “Recurso de hecho

deducido por la demandada en la causa Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART

S.A. s/ accidente-ley especial” (sentencia de fecha 7 de junio de 2016), no

procede la aplicación retroactiva de la actualización que estableciera la ley

26.773 y las normas dictadas en consecuencia.

Resta por analizar la cuestión relativa al pago del tratamiento psicológico,

que el perito estimara en un plazo de dos años y a un costo total de $28.800.

En ese sentido, en este aspecto le asiste razón al actor en su agravio, ya que

de la lectura de la pericia encuentro suficientemente acreditado tanto el

estado depresivo del actor, como la necesidad de su tratamiento, circunstancia

que asimismo fue oportunamente destacada por el Dr. Irigoyen –fs. 93- en el año

2009, al momento de evaluarse la jubilación por invalidez del actor.

De este modo, le asiste razón al actor en cuanto a reclamar el monto y,

también, en cuanto a requerírselo a la ART en el marco del artículo 20 de la

ley 24.557, pues se trata de una prestación en especie que le cabe a aquella y

que no fue brindada oportunamente, razón por la cual he de proponer que se fije

en la suma mencionada y a cargo de la ART demandada.

Por todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo hacer lugar parcialmente al

recurso del actor reconociendo la suma de $28.800 en concepto de tratamiento

psicológico, suma que deberá adicionarse a la que fuera determinada como a

cargo de Provincia ART.

Asimismo, he de proponer hacer lugar parcialmente al recurso de Provincia ART,

revocando la condena conjunta con la Municipalidad de Neuquén en el marco de la

acción civil, circunscribiendo su responsabilidad a las sumas que por la Ley

24.557 le corresponde afrontar, condenándola en consecuencia a abonar

$233.159,24, (art. 14 ap. 2) más $100.000 (art. 11 inciso b), decreto ley

1694/2009) y $28.800 en concepto de tratamiento psicológico omitido (art. 20),

lo que totaliza la suma de $ 361.959.

La Dra. Patricia CLERICI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al

mismo.

Por ello, esta Sala II

RESUELVE:

I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por Provincia

ART y al del actor y, en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 405/427 en

cuanto condenara a la co-demandada conjuntamente con la Municipalidad de

Neuquén a hacer frente a la totalidad de la suma allí dispuesta,

circunscribiendo la suma de condena que deberá abonar al actor a $361.959,24

con más los intereses determinados en los considerandos.

II.- Imponer las costas Alzada en el orden causado, de conformidad al progreso

parcial de ambos recursos (arts. 68, CPCyC).

III.- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, en el 30% de

lo que corresponde por la labor en la instancia de grado (art. 15, ley 1594).

IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los

autos a origen.

Dra. Patricia M. Clerici - Dr. José I. Noacco

Dra. Micaela S. Rosales - Secretaria