Nro.

H-2RO-777-L2013
Receptoría

Nro. 1ra. H-2RO-777-L2-13

Instancia

Nro. 2da. Sin Datos

Instancia

Nro. 3ra. Sin Datos

Instancia

Carátula BARRERA CABRIL FABIAN GENARO C/ VELIZ FRANCISCO

DOMINGO S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)

Tipo de ACCIDENTE DE TRABAJO (l)

Proceso

Movimiento

Descricpión SENTENCIA ---SALA

II------------------------------------------------------

Fecha 07/03/2017
Proveído

Organismo Cámara del Trabajo - Secretaría Nº2 - General Roca

Texto del Proveido

//neral Roca, 7 de marzo de 2017.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"BARRERA CABRIL FABIAN
GENARO C/ VELIZ FRANCISCO DOMINGO S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº H-2RO-
777-L2013- H-2RO-777-L2-13).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes,
de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra.Gabriela Gadano, quien
dijo:
RESULTANDO: A Fs. 15/20 se presenta el Dr. Julio Oviedo y en representación de Fabián Genaro
Barrera Cabril promuve demanda por daños y perjuicios a consecuencia de un accidente de trabajo
contra Francisco Domingo Veliz persiguiendo el cobro de $ 169.356,71.
Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 6, 21, 39 y 46 de la ley 24557 y Decreto 717/96. A fin de
acceder a los jueces naturales invoca el precedente “Castillo ” de la CSJN (7-9-2004) y en
resguardo de sus legítimos derechos pide que se declare con fundamento en “Aquino ” de la CSJN
(21-9-2004) la inconstitucionalidad del art. 39 párrafo 1 que exime de responsabilidad civil al
empleador frente al daño sufrido por el trabajador.
Cuenta que trabajaba para la empresa de Francisco Domingo Veliz desempeñándose en la tarea
de medio oficial albañil desde el 4-2-2012. Que estaba en su puesto habitual el 3-4-2012 utilizando
una máquina amoladora de su patrón sin los elementos de seguridad para la tarea y la máquina se
resbala de sus manos cortándose los dedos índice y medio de la mano izquierda. que
caracterizado el hecho como accidente de trabajo QBE SA ART le brindó las prestaciones en
especie correspondientes. Le realizaron toilete quirúrgica, reparación ligamentaria y le colocaron
una férula de yeso. En 10-7-2012 se le practicó una segunda intervención en el dedo anular por
adherencias. Se le otorgaron las prestaciones de rehabilitación kinesiológica hasta el alta médica
dada el día 19-10-2012. La Comisión Médica Nº9 fijó incapacidad laboral en 20-11-2012.
Como consecuencia de ello, recibió una indemnización por $ 55.884,99 por un grado de
incapacidad del 11,85% cuando su verdadera disminución es del 19,25%.
Consecuente con la inconstitucionalidad del art. 39 1 de la ley 24557 persigue una indemnización
integral por resultar insuficiente la efectivizada por QBE, la que deberá ser tenida como pago a
cuenta de la que se determine en autos. Dice que deberá resarcirse no solo la faz laborativa de la
incapacidad generada sino la que comprende los aspectos de su vida personal y de relación
comprensiva de los dolores padecidos, lo doméstico, deportivo, cultural, estético y social.
Pretendde que se otorgue una suma de dinero que, colocada a intereses, permita extracciones
periódicas que compensen la disminución de la capacidad laboral derivada del accidente, de forma
tal que al final de la vida se extinga para lo cual describe la fórmula polinómica (de renta futura),
calculada sobre un ingreso base mensual promedio de $ 4.382 que es la utilizada por QBE ART,
teniendo en cuenta que se perciben 13 salarios anuales.
Refiere al incremento en función a la chance de progreso y la pérdida de chance que no se vincula
solamente con la posibilidad de obtener igual o mayor salario sino con la circunstancia real dada
por la gran oferta de mano de obra de suerte tal que teniendo en consideración la edad del actor al
momento del accidente (32) y las tareas que desarrollaba es claro que tenía posibilidades de llegar
a una remuneración superior que estima en un 25% mas. En tal sentido, señala que la chance
configura un daño actual, no hipotético, una probabilidad suficiente de beneficio económico que
resulta frustrado y que es resarcible.
En cuanto al daño moral padecido, comprensivo de los padecimientos y dolores que ha soportado
a raíz de la lesión, el sentimiento de disminución experimentado y la profunda zozobra espiritual
que repercutió en su vida de relación y autoestima, lo estima en $ 30.000. Agrega que no requiere
prueba específica alguna para tenérselo por demostrado.
Ofrece prueba.
A fs. 22 se corre traslado de la demanda.
A fs. 30/34 responde Francisco Domingo Veliz con patrocinio letrado de los Dres. Bárbara Sánchez
Pulgar y Luis Ancalao Pulgar. Plantea excepción de falta de legitimación pasiva para obrar por
cuanto contrató una póliza de seguro de riesgo de Trabajo en QBE SA ART, que es contra quien
se debe dirigir la acción, porque fue quien ante el siniestro laboral se hizo cargo de las
prestaciones médicas y farmacéuticas y cobertura integral.
Se allana al pedido de inconstitucionalidad de los arts. 6, 21 y 46 de la ley 24557 y decreto 717/96
en razón de los fallos que la acogieron, pero no al pedido sobre el art. 39 LRT porque la ley
especial provee todo lo necesario y posible para asistir al trabajador en la faz económica con las
prestaciones dinerarias y asistenciales, teniendo en cuenta que si bien el accidente laboral ocurre
bajo la ley 24557 hoy rigen las modificaciones de la 26773.
Niega que no haya tenido los elementos de seguridad pues mediante recibo prueba que se le han
hecho entrega, que pueda reclamar después de haber cobrado la indemnización, que la
incapacidad resultante le impida hacer una vida normal en cualquier tipo de tareas, que
corresponda aplicar la ecuación financiera de renta futura, que corresponda indemnización alguna
por pérdida de chance y que corresponda el monto de la indemnización que reclama.
Al formular su versión reconoce que laboraba como medio oficial albañil pero niega que se le
asignara la tarea que estaba ejecutando cuando padeció el accidente. Ese día debía levantar
paredes para colocar termotanques y bachas. La amoladora pertenecía al carpintero que colocaba
las mesadas de la cocina. Que el accidente ocurrió por su propio descuido y propia voluntad
además de no usar los guantes correspondientes por lo que deberá probar que fue con motivo y en
ocasión del trabajo encomendado por lo que la culpa es de la víctima y la responsabilidad no es
objetiva.
Como estaba asegurado por riesgos del trabajo se efectuó en forma inmediata la denuncia a QBE
SA ART donde le dieron las prestaciones en especie con alta médica en 19/12/2012 y se reintegró
a las tareas habituales hasta que terminó la obra. Que otorgada una incapacidad del 11,85 percibió
la indemnización de plena conformidad, para seis meses después recibir esta demanda sin
intimarlo previamente. Que no puede haber dos reparaciones superpuestas para un mismo daño
con doble cobertura de lucro cesante y daño emergente. Y que si bien nuestro STJ se ha expedido
de acuerdo a la doctrina de la CSJN en base al fallo “Aquino ”, declarando la inconstitucionalidad
del art. 39 de la ley 24557, se debe considerar que solo obligan dentro del marco de las causas
concretas y que no constituyen doctrina legal desde que funciona como organismo de casación.
Invocando “Gorosito” también de la CSJN dice que la limitación del art. 39 LRT no puede ser
considerada de suyo como discriminatoria, si no se demuestra que la aplicación de la ley comporte
alguna postergación o frustración del derecho. Que en todo caso debió demandar a la aseguradora
si consideraba que había alguna diferencia en la aplicación de los baremos.
A consecuencia de los fallos que declararon la inconstitucionalidad del art. 39 LRT, se modificó la
ley en 26/10/2012 bajo Nº 26773 que en su art. 4 establece que los damnificados podrán optar de
modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en el régimen especial y las que pudieran
corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad de suerte tal que ellos no son
acumulables, por lo que es evidente que el actor no tiene ahora legitimación activa para cobrar en
la vía del derecho común, mas aun porque a la fecha de cobro ya estaba vigente la ley 26773.
Pide citación en garantía de QBE SA ART y ofrece prueba.
A fs. 107/113 el Dr. Joaquín Garro comparece como apoderado de QBE ART SA y contesta la
citación. Niega adeudar la suma y los conceptos que se reclaman. Que el actor estuviera
realizando actividades laborales habituales, que utilizara una amoladora por orden de su
empleador y que la máquina perteneciera a Veliz, que estuviera trabajando sin elementos de
seguridad, la mecánica del siniestro, que tenga una incapacidad del 19,25%, que se encuentre
imposibilitado de continuar desarrollando labores como oficial albañil y que se deban ponderar en
una indemnización aspectos de la vida personal y de relación tales como los domésticos,
deportivos, culturales, estéticos, etc y en su caso, que los mismos no estén contemplados por el
daño moral. Que el actor contara con posibilidades de obtener una remuneración mayor a la
percibida si se tiene en cuenta que al momento del siniestro contaba con apenas dos meses de
antigüedad, careciendo de una especialización que le permitiera desarrollarse en una categoría
superior.
Desconoce la autenticidad del informe médico presuntamente realizado por el Dr. Nelson Avila y
los 13 recibos de haberes. Dice que asistió al actor de inmediato por los prestadores de la
aseguradora que le brindaron todas las prestaciones hasta el alta médica, al cabo de la cual se fijó
la incapacidad y se pagó indemnización de plena conformidad, fijada en función de la disminución
anatómica o funcional medible y no en signos subjetivos y que el dolor es un síntoma subjetivo no
ponderable ni indemnizable. Que las fracturas que consoliden bien sin dejar secuela alguna no son
motivo de resarcimiento económico.
En cuanto a la supuesta patología psiquiátrica aclara que de conformidad con el decreto 659/96, no
serán evaluadas a menos que deriven de las enfermedades profesionales diagnosticadas como
permanentes y que el actor nunca requirió asistencia psicoterapéutica durante su tratamiento ni en
ocasión de su presentación ante la Comisión Médica. Que es sumamente importante descartar la
neurosis de renta consistente en un estado mental de algunos asegurados que exageran la
situación para ejercer una actitud reivindicatoria permanente y que rara vez se dan en
personalidades normales.
Impugna la liquidación practicada porque el valor del IBM no es de $ 5.477,50 sino de $ 4.380,64
calculado conforme al art. 12 LRT que es el consentido por barrera al recibir la indemnización.
Impugna asimismo el rubro pérdida de chance pues al momento del accidente llevaba dos meses
trabajando en la actividad para hacer una estimación que le permitiera tener alguna expectativa de
continuidad laboral y porque la chance es un daño actual y no hipotético, cuando configura una
probabilidad suficiente de beneficios económicos frustrada por la ocurrencia del hecho lesivo. Se
requiere una efectiva pérdida de oportunidad de obtener un beneficio de contenido económico que
de otro modo no es diferente de la incapacidad sobreviniente.
En el supuesto de prosperar la acción del actor debe descontarse la suma efectivamente abonada
de $ 55.884,99.
Opone defensa de falta de legitimación pasiva a su respeto pues la acción ha sido entablada con
exclusivo fundamento en el derecho común contra Veliz y no persigue prestaciones de la LRT,
ajena pues al marco de cobertura de la póliza que vincula a la ART y Veliz.
Al planteo de inconstitucionalidad del art. 39 LRT responde que el principio de igualdad ante la ley
no es absoluto pues rige ante igualdad de condiciones o situaciones siendo lo relevante la
razonabilidad del agrupamiento. El sistema no discrimina en perjuicio del trabajador sino que le
brinda un régimen de reparación especial inmediato liberándolo de la carga probatoria que le exige
la vía del derecho común. Tampoco existe un choque entre la norma y el derecho de propiedad
pues brinda servicios necesario para la rehabilitación no contemplados por la vía del derecho
común. Cuando la CSJN decide en “Aquino” se funda en las gravísimas circunstancias particulares
del caso y en la culpa del empleador que había omitido brindarle a su dependiente elemento de
protección alguno dejando expresamente plasmado que la aseguradora solo debía responder
dentro del marco de cobertura de la póliza o sea en la medida de su aseguramiento.
Acerca de la inconstitucionalidad del trámite ante Comisiones Médicas sostiene que se obvia la
circunstancia de que se transitó por la Nº 9, que determinó que el actor presentaba un 11,85% de
incapacidad y que indemnizó al actor con pleno efecto cancelatorio y sin reserva alguna. Opone la
doctrina de los actos propios.
Reserva el caso federal, y ofrece prueba.
A fs. 115/117 el demandado Veliz contesta el traslado de la excepción de falta de legitimación
pasiva. Recuerda que el art. 36 de la ley 1504 autoriza a sustituir la responsabilidad patronal
cuando exista contrato de seguro en la aseguradora y tendrá personería para intervenir
directamente en el juicio quedando obligado a lo que resuelva el tribunal sin perjuicio de la
responsabilidad subsistente del empleador, por lo que se trata de un sujeto legitimado. Entiende
que la pretensión de Barrera no es clara pues en todo momento se refiere a la ley de riesgo de
trabajo. Incluso basa su reclamo en un informe de incapacidad basado en baremos del decreto
659/96 por lo que si hipotéticamente prospera una mayor incapacidad deberá descontarse lo que
percibió de la ART pero siempre dentro del marco de las normas que regulan los riesgos de
trabajo. Deberá en consecuencia reparar en el caso de que la incapacidad determinada, que le
fuera abonada sin reservas por parte del trabajador, fuere mayor porque para cubrir esos daños se
contrata una póliza de seguro que cubre los infortunios laborales, pues no se trata de
responsabilidad civil del empleador sino de una pretensión por supuesta mayor incapacidad que la
otorgada por la comisión médica.
A fs. 126/128 se abre a prueba, produciéndose a fs. 158/182 agregado de documental en poder del
empleador, a fs. 192/196 y 207/210 informativas de la SRT, a fs. 198 la de Hospital Provincial
Neuquén, a fs. 202/204 dictamen pericial del Licenciado Pablo Franco, a fs. 234/239 y fs. 279/288
informativas de AFIP, a fs. 242/249 informe pericial del Dr. Nestor Andrada, que impugnada a fs.
254 por QBE ART SA es contestada a fs. 257/262 y a fs. 193 audiencia de vista de causa. A fs.
299 previa ratificación de gestión procesal se llaman autos para dictar sentencia definitiva.
CONSIDERANDO: I:- INCONSTITUCIONALIDADES: Se encuentran planteadas una serie de
inconstitucionalidades que procederé a tratar en primer lugar pues una hace a la competencia de
este Tribunal y otra a la defensa de falta de acción.
I.a:-INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 21 Y 46 LRT Y DECRETO 717/96: Me remito a lo
dicho por este Tribunal en autos "Márquez Sofía, c/ Productores de Frutas Argentinas Cooperativa
de Seguros Ltda. s/ reclamo" (Expte. Nº 2CT-19482-07, Interlocutorio del 21/10/2008). Sintetizando
los conceptos allí expresados:
1.- La resolución de la Comisión Médica constituye un dictamen despojado de validez de cosa
juzgada administrativa, al que corresponde atribuirle el carácter de opinión médica anticipada.
2.- Sus opiniones pueden ser impugnadas -en sentido amplio- ante los Tribunales de Trabajo,
conforme las normas procesales vigentes, las que no receptan una vía de apelación específica.
3.- Las pretensiones dirigidas contra las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo y/o los empleadores
se tramitan en el procedimiento laboral local.
4.- El Decreto 717/1996, no prevé el patrocinio jurídico obligatorio y, en este aspecto, vulnera
gravemente el derecho de defensa del damnificado y sus derechohabientes, privándolos de una
asistencia legal que vele por la exposición de los hechos en dicho trámite y el ofrecimiento de
prueba adecuado al caso, que se realice el control de los actos procesales dentro de los plazos
fijados, como así también, la articulación de argumentos jurídicos -basamento de la pretensión-.
5.- Un proceso en el cual el sujeto mas desprotegido debe litigar solo, sin abogados ni médicos que
lo auxilien, frente a omnipotentes organizaciones que cuentan con equipos médicos especializados
y grupos de asesores letrados altamente capacitados, ante jueces administrativos médicos, no es
un auténtico proceso de los que se garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional .
6- El hecho de que la accionante haya transitado por el trámite administrativo de las comisiones
médicas conforme la LRT y luego pretenda una indemnización integral, cuestionando la
incapacidad reconocida en sede administrativa revisión judicial de lo resuelto en dicha instancia por
una jurisdicción no establecida por aquella, no vulnera la teoría de los actos propios, pues la misma
no resulta de aplicación frente a derechos irrenunciables .
7.- El bien jurídico protegido es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente; desde tal
perspectiva se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser
reparado.
Sin perjuicio de lo dicho, estamos ante una acción civil, en la que se tendrán en cuenta los
antecedentes médicos y clínicos de lo acontecido en el marco del procedimiento administrativo
previsto por los arts. 21 y 22 que el accionante transitó.
I.b:-INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 39 APARTADO I LRT: Es ya casi un lugar común
afirmar que a partir del cambio de integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
año 2004, el sistema de protección frente a los riesgos del trabajo ya no es sólo lo que está
regulado por la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT) y sus normas reglamentarias sino, además, y
en algunas materias, fundamentalmente, por lo que el Máximo Tribunal dice en esta materia. De
suerte tal que no me he de extender en el tema sino remitiendome a los precedentes "Aquino",
"Cura", "Llosco", "Cachambí", "Aróstegui" y "Torrillo" de la CSJN a raíz de los cuales este tema ya
prácticamente no se discute. Cito asimismo a los del Tribunal que integro: "Quevedo" (27-2-2009),
"Suarez" (11-12-2009) y "Pérez" (26-6-2012).
Ergo, sin censura a todo régimen legal limitativo de la reparación por daños, el que incluye al
propio de la LRT, resulta impensable que ellos puedan obrar válidamente para impedir la aplicación
del principio general del art. 19 de la CN que prohibe dañar a otro, de reclamar la justa
indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laboral, máxime cuando
resulta ser precisamente el trabajador sujeto de preferente tutela constitucional quien se ve privado
de la acción común. De ello no se sigue que las ART queden relevadas de satisfacer las
obligaciones que han contraído en el marco de la ley dejando intactos los propósitos del legislador
que posibilitan que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento.
Con fundamento en las inconstitucionalidades explicadas, este Tribunal es competente para
entender en estas actuaciones y la acción civil promovida es procedente.
II:-COINCIDENCIAS: destaco algunos aspectos centrales de las coincidencias de las partes:
1-que el actor se ha lesionado manejando una amoladora el día 3-4-2012;
2-que QBE ART SA brindó prestaciones en especie desde que se produce la lesión hasta el
otorgamiento del alta médica;
3-que el alta médica se otorgó en fecha 19-10-2012;
4-que la Comisión Médica Nº 9 de Neuquén estableció un 11,85% de incapacidad;
5-que en concepto de indemnización por incapacidad parcial, permanente y definitiva QBE SA ART
a consecuencia de las lesiones padecidas abonó al Sr. Barrera Cabril la suma de $ 55.884,99.
III:- TERMINOS EN QUE SE PROPUSO LA ACCION PROMOVIDA - CRITERIOS FACTICOS Y
JURÍDICOS A TENER EN CONSIDERACIÓN: La acción civil promovida se sustenta en un
accidente que ocurre cuando Barrera Cabril, trabajando para la empresa de Francisco Domingo
Veliz en la tarea de medio oficial albañil, estaba en su puesto habitual el 3-4-2012, utilizando una
máquina amoladora de su patrón sin los elementos de seguridad por falta de entrega de los
mismos por parte del empleador y la máquina se resbala de sus manos cortándose los dedos
índice y medio de la mano izquierda, y que, como consecuencia de ello queda con un 19,25% de
incapacidad.
A ello la demandada, contesta reconociendo la categoría de medio oficial albañil pero niega que se
le asignara la tarea que estaba ejecutando cuando padeció el accidente. Sostiene que la
amoladora pertenecía al carpintero que colocaba las mesadas de la cocina y que el accidente
ocurrió por el descuido del dependiente quien no usaba los guantes de protección entregados.
La citada como tercera, QBE SA ART opone defensa de falta de legitimación pasiva a su respeto,
pues la acción ha sido entablada con exclusivo fundamento en el derecho común contra Veliz y no
persigue prestaciones de la LRT, ajena pues al marco de cobertura de la póliza que vincula a la
ART y Veliz. Dice que asistió al actor de inmediato por los prestadores de la aseguradora que le
brindaron todas las prestaciones hasta el alta médica, al cabo de la cual se fijó la incapacidad y se
pagó indemnización de plena conformidad, fijada en función de la disminución anatómica o
funcional medible y no en signos subjetivos y que el dolor es un síntoma subjetivo no ponderable ni
indemnizable
Disienten por ende en que las tareas que estaba realizado el actor hubieran sido ordenadas por el
empleador, que se le hubieran entregado elementos de seguridad, en la real incapacidad con que
ha quedado el accionante, que sea jurídicamente procedente en el caso del demandante
incrementar la indemnización en función a la chance de progreso y en que la acción sea
procedente.
III.a) RESPONSABILIDAD: Declaró Daniel Francisco Ferro quien fue compañero de trabajo de
Barrera Cabril a las ordenes de Veliz. Era quien daba las órdenes en esa obra. Eran cuatro
personas trabajando ese día. Dijo que el actor era medio oficial albañil en distintas obras
comprensivas de un marco amplio en la construcción: carpintería, plomería, reparación de pisos,
grifería. La empresa del demandado se dedica a eso. Estaban trabajando en la Universidad del
Comahue en Neuquén en un laboratorio. Reparaban y cambiaban un mueble. Estaba en el lugar
cuando Barrera se cortó con la amoladora y le avisa a él cuando se corta, por lo que le hizo un
torniquete en el dedo. Se trabaja con amoladora en albañilería por ejemplo para cortar un tornillo.
No es exclusivo de la carpintería. No recuerda en particular lo que hacía Barrera con la amoladora
pero si que estaban por hacer unos muebles y reparando. Recibieron información de una ART pero
no se acuerda de que aseguradora. Entiende que un medio oficial y un oficial están capacitados
para hacer eso. Les proveyeron guantes, casco, protección visual y botines. En la universidad
estuvieron mucho tiempo y fue un ingeniero a capacitarlos sobre los cuidados que debían guardar
y les dijo que al usar la amoladora debían usar el protector y los guantes. La amoladora particular
del testigo tenía protector que es un medio disco. El carpintero de esa obra había sido contratado o
sea que no formaba parte del grupo de albañilería. La amoladora era de Veliz. La había llevado
porque siempre se necesita. Estaban haciendo montaje. Después del accidente Barrera siguió
trabajando. Fue a una obra en Valentina Sur y estaba Barrera trabajando con el padre. El actor se
accidentó el mismo día que ingresó porque empezaron a la mañana y el hecho ocurrió la tarde de
ese día.
Juan Antonio Caceres, conoció a Barrera trabajando para Veliz para quien prestó servicios en
períodos discontinuos. Es oficial albañil. Barrera también. Recordó que Barrera trabajaba con una
amoladora cuando se accidentó. Estaba en otro lugar, escuchó gritos y salió a ver. Tenía los dedos
colgando y se veía mucha sangre. El encargado le vendó la mano y lo llevó a recibir atención
médica. Andaban con botiquín de primeros auxilios. No recuerda haber visto los guantes malteados
que son los que les proveen. Era una obra en laboratorios de la Universidad del Comahue en
Neuquén.La mayor parte era de albañilería. Cree que Barrera estaba cortando un fierro, mientras
otros hacían parches, el piso y la mesada. En el mes que estuvo no recibió capacitación. El actor
llevaba mas o menos una semana allí. Había estado en una escuela que construyó Eraique pero
ahí venía todo armado y no se necesitaba amoladora. Todos eran llevados en vehículo por Daniel
Ferro. El día del accidente eran tres o cuatro trabajando. Cree que había también un carpintero.
Supone que la amoladora era de Veliz porque en el vehículo de Veliz (una 4 x 4) que conducía
Ferro se llevaba todo el material. Trabajaron alrededor de dos meses en la UNC.
Leandro Pino es dependiente de Veliz desde hace unos cinco años. Trabajó como compañero de
Barrera en la UNC de Neuquén. Estaban haciendo pintura, albañilería y carpintería. El carpintero
era contratado por Veliz. No estaba en el lugar cuando ocurrió el accidente pero lo vió después con
la mano en alto. Allí se enteró que estaba con la amoladora. El carpintero rompió su remera y le
aplicó un torniquete. No sabe si usaba los guantes pero quizás se los sacó al cortarse. El actor
había ingresado unos días antes a trabajar con Veliz. En las charlas con las ART les machacan
sobre la importancia de usar los elementos de seguridad y en la universidad había carteles
indicadores para eso. Sino no los dejaban trabajar. Eran cuatro trabajando ese día. Se trasladaban
al lugar en la camioneta de Veliz manejada por Ferro. Supone que Barrera estaba cortando un
fierro. Los medio oficiales usan las herramientas.
De la descripción coincidente y concordante que hacen los testigos puedo concluir que:
-los dependientes de Veliz contaban con un casco, un par de guantes, un par de botines de
seguridad, una antiparra y camisa y pantalón de grafa. De ello da cuenta también la constancia
documental de fs. 26 cuya firma no ha sido desconocida por el actor y data del 2-4-2012.
-la amoladora utilizada era de propiedad de Veliz.
-probablemente Barrera estaba cortando un fierro con la amoladora aunque fueron solo supuestos
de los testigos que no recordaban exactamente que hacía con el instrumento.
-todo indica que no estaba utilizando los guantes de seguridad ni la antiparra entregados.
-que para esa obra en particular los obreros no recibieron instrucciones sobre las medidas de
seguridad antes de iniciar las tareas.
-que después de esa obra Barrera trabajó como albañil en otra.
-que había en el lugar donde estaban trabajando carteles sobre el uso de elementos de seguridad.
Quedó claro que el elemento que produjo el daño fue la amoladora. El actor dijo que trabajaba sin
los elementos de seguridad para la tarea por falta de entrega de los mismos por parte del
empleador. Veliz sin embargo aduce que a Barrera no se le había asignado la tarea que estaba
ejecutando pues ese día debía levantar paredes para colocar termotanques y bachas y que el
trabajo con la amoladora era del carpintero que estaba colocando las mesadas de la cocina.
Ninguno de los dos dijo la verdad. Barrera indudablemente estaba realizando un trabajo
encomendado, con la amoladora de propiedad de Veliz, pues no se demostró que la usara en
contra de la voluntad patronal y tampoco que se le hubiera encargado otro tipo de actividades
como las que cumplían sus compañeros de trabajo. Tampoco que estuviera haciendo tareas para
si. Asimismo omitió acreditar que en el lugar había un carpintero, de modo que de acuerdo a lo que
debo colegir según se sigue de lo ordinario de las cosas, durante la jornada de trabajo el
dependiente hacía aquello que le fue encomendado, simplemente porque está a disposición de
quien organiza las tareas del conjunto.
Sin embargo no es cierto que el actor trabajara sin los elementos de seguridad porque no se los
proveyeron, ya que no solo hay constancia documental de haberlos recibido, sino que ninguno de
los testigos presenciales pudo afirmar que tuviera puestos los guantes o que hubieran quedado en
el lugar después del accidente. Lo que indica que el trabajador, a pesar de contar con los
protectores para ser utilizados en la instancia que los necesitara, no se los colocó, antes de
encarar la tarea riesgosa que emprendía. Tampoco adujo el actor carecer de conocimientos o
preparación suficiente para manipular el instrumento, lo que me lleva a suponer que contaba con el
grado de experticia necesaria para el manejo de la amoladora.
Lo explicado es una de las cuestiones centrales en el marco de la acción civil promovida, porque
no da igual la forma en que ocurrió el hecho dañoso, ni la significación de la actividad desarrollada
por el dañado para que el accidente se produjera.
Aun asumiendo la trascendente condición de riesgosa de la cosa que se manipulaba, la conducta
negligente desarrollada por el accionante forma parte inescindible del resultado dañoso final. Su
responsabilidad en tal sentido no está desprovista de tacha, pues diferente hubiera sido la cuestión
si el accionante hubiera utilizado los guantes protectores.
Ello, que carece de trascendencia cuando nos encontramos de frente a la acción especial de la ley
24.557, en la que para excluir la responsabilidad del empleador se requiere que el dependiente
haya actuado con "dolo", es un elemento esencial al momento de formular el mérito del accionar
del dañado de frente a la cosa, por más de que el instrumento utilizado tenga altas chances de
producir lesiones en quienes las manipulan.
La utilización de una amoladora apareja importantes riesgos, pues el contacto de cualquier parte
del cuerpo, cuando ella está en funcionamiento expone a quien la usa a lastimarse, de no cumplir
con las condiciones de uso correcto. Es el mismo actor quien al proponer la demanda expresa que
la razón central del accidente es la falta de los guantes de seguridad, de suerte tal que debo colegir
que de haberlos tenido puestos la máquina no se hubiera resbalado o el corte que sufrió su mano
izquierda no hubiera sido tal o no hubiera alcanzado la entidad que tuvo.
La cosa que provoca el daño, sin lugar a dudas es riesgosa y por ende, de contribución necesaria a
la generación del daño. Mas si, como lo dice el actor no contaba con los guantes de seguridad
requeridos y no es verdad porque se le habían entregado y no los utilizó, hay una necesaria
concurrencia para el resultado final en la negligencia con que manipula el instrumento peligroso. O
un exceso de confianza, o cuanto menos una omisión inadmisible de frente a la tarea que estaba
realizando.
Aun considerando que la obligación de seguridad -de carácter contractual- es prioritaria en la
cadena de responsabilidades del demandado, el uso de una amoladora sin el elemento de
seguridad, resultó plenamente operativo para que se resbalara la máquina y para la producción de
los cortes en los dedos de su mano izquierda que habría estado mas protegida.
Ello va mas allá de los instructivos que al respecto se den por parte de los especialistas que toda
empresa dedicada a la construcción debe tener, pues no se puede perder de vista como dato de la
realidad que los operarios, experimentados o no, se vuelven confiados frente a las cosas
peligrosas y se relajan en relación al riesgo que en el día a día viven. Asimismo, el dictámen del
perito psicologo producido a fs. 202/204, cuyos datos se obtuvieron de los propios dichos del actor
refiere que al completar la escuela primaria, comienza a trabajar con su padre también dedicado a
la construcción, lo que lleva a concluir que al momento del accidente en que contaba con 32 años
de edad llevaba aproximadamente quince o mas años en esa actividad.
El demandado probó categóricamente que el día antes del accidente (2-4-2012) había entregado
los elementos de seguridad (fs. 26) lo cual fue ratificado además por los testigos, todos
compañeros de trabajo del actor y aunque no se acreditara que Barrera y sus compañeros
previamente recibieran instrucciones en materia de prevención, ante la descripción de los hechos
expuestos por el actor, debo inferir que este tenía pleno conocimiento de los riesgos que entrañaba
y del modo de utilizar la máquina a pesar de su baja categoría dentro del rubro de la construcción
(medio oficial albañil). También los testigos se refirieron a la existencia de carteles de prevención
en las paredes del lugar donde prestaban servicios. Y al no existir el antecedente en orden a las
medidas de seguridad, no hay presunción que pueda hacer valer para concluir que la instrucción
fue dada. Por el contrario, la conclusión no puede ser otra que la de que cada dependiente
utilizaría la máquina a su manera, o de acuerdo a su costumbre.
Mas aun considerando el incumplimiento de la obligación de seguridad de la empleadora,
sostenida en la carencia de instrucciones específicas, volviendo al argumento inicial, lo que
claramente no puede dejar de evaluarse en la contribución al daño, es que la tarea se encare sin
los guantes de protección. Ello no es una maniobra que requiera explicación o instrucción, es lisa y
llanamente una negligencia que contribuyó sin discusión de modo eficiente al resultado dañoso,
acción a la que debe atribuirse una parte de la responsabilidad en su producción.
Entiendo que se impone la concurrencia del demandado en un 80% y la víctima en un 20%. El
primero por la aplicación de la teoría del riesgo según la cual es responsable no solo por la
provisión de la máquina, sino por la omisión de la instrucción básica que minimizara a su mayor
expresión cualquier posibilidad de sufrir un accidente. El actor, por la influencia que su accionar
imprudente introdujo en el resultado del evento y que no obstante ser víctima, introduce un corte en
el nexo causal del riesgo, contribuyendo con una causa adecuada para que ocurra la magnitud del
daño que finalmente produjo.
El argumento racional no puede descartar que la víctima supiera que un instrumento como el
usado si se utiliza sin guantes enerva potencialmente la chance de daño, por lo que opera de modo
parcial la culpa del infortunado como centro de imputación en los términos que lo permite el
art.1113 del Código Civil. Se trata de principios del Derecho Civil orientados hacia la seguridad,
pero sujetos al mérito de la culpa de la víctima como interruptiva del nexo causal directo entre el
hecho y el daño.
No trabajo sobre una hipótesis en abstracto, sino sobre la concreta culpa del accionante, cuyo
descuido se erige en un factor central para el acaecimiento del hecho dañoso, que no se hubiera
producido en tal dimensión, o lo hubiera sido con menor grado de riesgo.
III.b:-INCAPACIDAD: Formulada de tal modo la reseña de la materia probatoria del pleito y la
conclusión a que arribo en relación a la concurrencia de responsabilidad, se impone el tratamiento
de la incapacidad del actor.
Contamos al principio de la causa con la intervención de la Comisión Médica Nº 9 con asiento en
Neuquén. Según constancias y antecedentes documentales, fue asistido en el Hospital Castro
Rendon, prestador de la ART donde le realizaron radiografías y le diagnosticaron una fractura de la
2ª falange del dedo índice y una lesión tendinosa. Le realizaron una toilette quirúrgida y reparación
ligamentaria y le colocaron una férula de yeso. Con motivo de adherencias le realizaron una nueva
intervención quirúrgica en el dedo medio para continuar después con un plan de rehabilitación y
terapia ocupacional hasta su alta en 19-10-2012 en que pudo reintegrarse a sus tareas habituales.
El proceso de ILT duró 200 días quedando al examen físico del 19-11-2012 en Comisión Médica
con dedo índice izquierdo (miembro superior inhábil) hipotrófico, cicatriz oblicua en cara dorsal de
la 2ª falange, articulación metacarpofalángica con flexión 90º, extensión 0, articulación
interfalángica proximal flexión 60º, extensión 10º, articulación interfalángica distal flexión 40º,
extensión 20º, con dificultad intermedia para el “manejo de herramientas ”. Se le otorga allí una
IPPD del 11,85%.
Otorga por la limitación funcional del dedo índice izquierdo un 9%, el 1,35% para el tipo de
actividad, un 0% porque no amerita recalificación laboral y un 1,5% por edad.
Con motivo de la promoción de estas actuaciones el perito médico oficial interviniente, Dr. Néstor
Fernando Andrada a fs. 242/249, coincide con la nómina de antecedentes médicos indicados en el
párrafo anterior y explica que hay evidencia de lesiones de los tendones extensores que ocurren
habitualmente por heridas en el dorso de la mano o dedos, diagnóstico que se comprueba por la
incapacidad de extender la articulación correspondiente.
"...En el caso de marras y debido al elemento que produce la lesión no se trata de una herida
limpia como podría ser con un cuchillo o vidrio, se trata de un disco de amoladora el que produce
lesión desgarrante. En la observación se constatan cicatrices pos traumático en el dorso de los
dedos índice y medio al nivel de la 2da falange por trauma contuso desgarrante. Hipotrofia de las
partes blandas de dedos índices Fractura de la 2da falange con lesión tendinosa. El dedo índice
presenta articulación metacarpo falángica flexión 90º, extensión 0º, articulación interfalangica
proximal flexión 50º y extensión 20º, articulación interfalangica distal flexión 30º y extensión 20º.
Dedo mayor izquierdo articulación interfalangica proximal flexión 90º y extensión 10º. Presenta
inmovilidad de las articulaciones interfalangicas de ambos dedos ergo no tiene puño, no tiene pinza
pulgar índice. Importante disminución de la fuerza. La mano tiene tres funciones principales: la
pinza inteligente y el apuñamiento, dependientes del N mediano y el empuñamiento del N cubital.
Siempre se debe mantener la función de 1º y 2º dedos, siendo el 4º y 5º precindibles...". Luego de
hacer un análisis pormenorizado de la región posterior, en plano superficial y profundo y mostrar
los efectos con cuatro fotografías tomadas a la mano izquierda del actor, al determinar la
incapacidad funcional concluye en que la patología padecida llevó a una discapacidad total del
miembro equiparable a la amputación por lo que denomina invalidez combinada "...cuando a la
patología de la mano se agrega la facultad de realizar los movimientos de los dedos...".
Llega así a una impotencia funcional global de la mano en un 10%, dedo índice 12%, dedo medio
4%, impotencia funcional pinza pulgar índice, pulgar medio, disminución de la fuerza 5% lo que
arroja una incapacidad total del 31%. Agrega como factores de ponderación una dificultad para las
tareas habituales alta en el 6,2%, que amerita recalificación en un 3,1% y 0,4% de edad, lo que
confluye en un 9,7% y que proyectado lleva a una incapacidad parcial, permanente y definitiva del
42,70%.
Destaco aquí que debe desecharse la incapacidad total del 42,7% toda vez que lo presupone sobre
"Miembro hábil derecho" cuando se trata del miembro superior izquierdo por lo que la aplicación del
baremo representa en la realidad el 40,7% y no el 42,7%.
QBE SA ART impugna las conclusiones del Dr. Andrada advirtiendo que no utiliza el baremo del
Decreto 659/96 al momento de evaluar las secuelas sino solo al considerar los factores de
ponderación. Cuestiona que exista limitación funcional del dedo mayor cuando ella no fue
objetivada por los galenos de la CM. También que se haya otorgado incapacidad por disminución
de la extensión, porque el decreto indicado no la contempla, al igual que el porcentaje asignado por
impotencia funcional de mano. Observa también que no se ha evaluado la movilidad pasiva que es
la amplitud segmentaria máxima que se puede obtener por el efecto de fuerzas externas gracia a la
capacidad de extensión o de relajación de los antagonistas, en contraposición con la movilidad
activa que es la máxima amplitud de movimiento de una articulación que puede obtenerse gracias
a la contracción de los músculos agonistas y la extensión de los antagonistas, en la que interviene
en forma significativa la voluntad del examinado.
Solicita así que el perito oficial responda si evaluó la movilidad pasiva y explique por qué ahora
existe una limitación funcional en el dedo mayor que no estaba presente al momento de la
evaluación realizada por la CM.
En respuesta a las objeciones formuladas, el Dr. Andrada a fs. 257/262 explica que los baremos
son instrumentos auxiliares para la determinación de la incapacidad y contienen evaluaciones o
grados de los efectos patológicos, anatómicos o funcionales de accidentes o enfermedades,
expresado en porcentajes de la capacidad teórica de un sujeto de capacidad y eficiencia normales.
No obstante ningún baremo puede cubrir todas las lesiones posibles, por lo que el médico
evaluador tendrá un papel esencial en la determinación exacta de la magnitud del daño anatómico
y funcional. Explica que el baremo de la LRT es escueto en referencia a la regulación de la
patología laboral de la mano, en especial a las lesiones de los aparatos flexo extensores de la
mano en cuanto se refiere a la incapacidad global de la mano, llevandolo a adecuar su diagnóstico
a los diagnósticos enrolados en el 659/96.
Cuenta que esta lesión produjo impotencia funcional en los movimientos del antebrazo, muñeca y
mano y que el dolor es el que determina la invalidez. Se trata de una patología progresiva de
evolución tórpida, que impide al actor lavarse la cara, vestirse, peinarse e higienizarse. que infiere
la equivocación del impugnante en que el dedo medio también es denominado como mayor. De tal
modo concluye en que el baremo de ley no contempla la incapacidad global y/o combinada de la
mano como si lo hace el criterio del Dr. Alfred B. Swanson, al que el perito adhiere, entendiendo
que es el que se adecúa a la real patología, de allí que lo utiliza como guía o parámetro. De ese
modo evita la simple aplicación abstracta de la tabla de incapacidades, pues con tal criterio si una
patología no se encuentra enrolada en el listado de patologías de un baremo debería concluirse
que la patología no existe. Concluye que la observación de la ART no es certera porque niega la
incapacidad al no estar contemplada en el decreto.
Respecto de la pretensión de que explique por qué ahora existe una limitación funcional en el dedo
mayor que no estaba presente al momento de la evaluación realizada por la CM, responde que por
haber sido distintos los tiempos y momento de evaluacion y por no haber estado presente en el
acto médico no puede contestarlo.
El dictamen del psicologo Pablo A. Franco, obrante a fs. 202/204, observa una adecuada relación
con la realidad y capacidad de establecer vínculos personales adecuadas, pudiendo formular un
proyecto de vida y llevarlo adelante. Sin embargo concluye que el cuadro es compatible con
Depresión reactiva de grado moderado con reacción vivencial anormal neurótica (R.V.A.N) de
grado III según decreto 659/96. Descarta TEPT, diciendo que no se observan signos típicos como
flash backs, conductas evitativas, o malestar psíquico al relatar lo sucedido y se descartan posibles
factores etiológicos como conflictos familiares, personales, vitales, laborales y sociales. Para
finalmente concluir que la incapacidad para realizar tareas habituales le impide manipular objetos
cotidianos cronificando el trastorno psíquico, que la incapacidad para acceder al trabajo en el
circuito formal y su especialidad cronifica su trastorno psíquico, que estuvo un año sin poder
trabajar y que su situación deteriora los vínculos familiares con pérdida de autoestima y autonomía,
debiendo ser auxiliado económicamente por su padre. Que hay un nexo de causalidad y el cuadro
observado, y la intensidad del cuadro es proporcional con la fuerza del factor causante. Que
descarta intentos de agrandar, ocultar o tergiversar información y que no tiene una personalidad de
base que lo haga propenso a la mentira, falsedad o manipulación con lo que descarta sinistrosis.
Esta última conclusión quedó incuestionada.
La pericia es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, por un tercero
imparcial respecto de las partes en el proceso, especialmente calificado por sus versación en los
aspectos técnicos y/o científicos de la cuestión en debate, siendo su función suministrar al Juez las
razones para la formación de su convencimiento en relación a aspectos cuyo entendimiento o
percepción escapan a las aptitudes del común de la gente. De conformidad con la solución que
aportan el perito médico y perito psicologo, quienes observan en su labor las pautas que impone el
art. 472 del C.P.C.C. y con ello trasuntan un aporte de plena eficacia probatoria en los términos del
art.477 del mismo cuerpo legal, ambas normas aplicables por mandato del art.59 de la ley 1.504,
cabe concluir que el accionante ha quedado con una incapacidad del 54,40% resultante de
adicionar (sobre la capacidad residual) a la incapacidad pura del 31% dada por el Dr. Andrada a fs.
247 un 13,86% (20%) de daño psiquico calculado sobre la capacidad residual (69%) lo que eleva la
incapacidad pura al 44,8%. Deben a ello adicionarse los factores de ponderación previstos en el
9,7% (según fs. 247), con lo que la incapacidad final es del 54,4%.
En vistas de encontrarnos ante una acción civil, el momento a partir del cual se debe el daño es
aquel en el que fue causado, o sea no el de la fecha de conocimiento de la incapacidad sino el del
hecho que lo produce en 3-4-2012.
IV.- DAÑOS - CRITERIOS DE APLICACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL Y EXTRAPATRIMONIAL:
Todo aquéllo que es mensurable económicamente en términos más o menos objetivos, atendiendo
a costos previsibles o potenciales que puedan verosímilmente darse y ser materia de cálculos
matemáticos, debe el juzgador tenerlo como dato de la realidad presente o futuro y así volcarlo del
modo mas preciso que sea posible.
Lo indicado no supone que la vida o la salud tenga por si un valor pecuniario, pues como desde
antiguo se ha sostenido no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero.
Cuando uno ha de hacer una construcción económica, no está utilizando fórmulas matemáticas
para definir el "valor vida" o "valor salud", sino que refiere sustancialmente al aspecto concreto
desde el cual evalúa distintos valores que confluyen en la apreciación indemnizatoria que transita
diversos carriles.
Si utilizo un razonamiento matemático y lo obtengo de parcialidades numerales específicas que me
permitan llegar al resultado, debo explicar el método aplicado y las variables introducidas, pues se
trata de atender a datos verificados y ordenados mediante un algoritmo previamente justificado y
no veo motivo que en ello viole alguno de los conceptos que se extraen del precedente "Aróstegui",
en tanto la idea que de allí se traduce no es la eliminación lisa y llana de fórmulas como parámetro
de aproximación, sino que los jueces se aten a ellas sin atender al ser humano como una
integridad, dejando de lado otros aspectos de la vida de las personas.
Resulta así que se dispondrán valores dentro del género "daño patrimonial" en los aspectos
relativos a daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance, gastos y tratamientos realizados y
futuros y daño estético (si de este último derivare una clara disminución de ganancia, dificultad o
imposibilidad de obtener trabajo o insuma gastos en la curación de lesiones), todo con la debida
explicitación del mecanismo de cálculo.
En lo relativo a lo extrapatrimonial habré de tener en cuenta las restantes órbitas de la vida del
hombre comprensivas de las manifestaciones del espíritu, insusceptibles de medida económica
que integran los demás valores vitales, donde se relacionan repercusiones anímicas, proyecto de
vida, vida de relación, armonía física y psíquica perdida, y afecciones de los llamados "bienes
ideales" (CNCiv, Sala D, 22-4-76 "Ramos de Casale" L.L.1977-A-154), entre los que dependiendo
de sus condiciones, podrá ingresar el daño estético y el psicológico en los aspectos que no puedan
ser evaluados de otro modo mediante fórmulas mas precisas.
IV.a:-INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MATERIAL: Al evaluar el daño emergente, por aplicación de la
fórmula de matemática financiera con las pautas previstas por el STJRN en autos "Perez
Barrientos" (con sustento en "Aróstegui"-CSJN 8/4/2008-), para la determinación de la cuantía
económica del daño, se debe valorar no solamente la pérdida de la capacidad de ganancia o de
producción del trabajador siniestrado, sino cómo ello lo afectará en su vida de relación y en su
proyección laboral futura, todo lo cual implicará el necesario incremento de los valores
patrimoniales, a los que, en última instancia por imposibilidad física de otro modo de reparación,
habrá de recurrirse a fin de arribar a una resolución equitativa.
El actor pretende que se estime la chance de progreso sobre las "claras" posibilidades de llegar a
una remuneración superior con lo que eleva el salario percibido al momento del accidente en un
25%. O sea que el valor mensual unitario que inicia la cuenta de matemática financiera no es de $
4.382 sino de $ 5.477,50
Cuando se invoca una pérdida de oportunidad de mejorar en el ejercicio profesional o del oficio, el
objeto indemnizatorio no reside en las ventajas perdidas e inherentes a un ascenso determinado,
sino en la frustración de la posibilidad de lograrlo, por no encontrarse la víctima en similitud de
condiciones con otros potenciales aspirantes, a raíz de la invalidación o limitaciones psicofísicas
resultantes del hecho lesivo. Y si bien en el caso, el ascenso no es automático sino subordinado a
factores aleatorios vinculados primordialmente a la eficiencia en el desempeño de la persona, lo
cierto es que una situación de incapacidad en la mano para un trabajador de la industria de la
construcción es un obstáculo muy tangible que se interpone en la cadena de factores que permita
acceder de medio oficial albañil a albañil por ejemplo.
Para su mérito he de tener en consideración que desde los 15 años el actor trabajó en la
construcción, que a los 32 años cumplía con habilidad la categoría de medio oficial albañil,
ganando experiencia para acceder en un futuro a albañil. Dado que la estimación de este
resarcimiento deberá contemplar la chance de ganancias que las condiciones personales de la
víctima y sus vinculaciones sociales permiten presumir, me permito concluir como probabilidad
cierta que por la situación en que Barrera Cabril se encontraba, podría en el corto plazo acceder a
una mejora de la categoría y por ende de la remuneración, por lo que si la diferencia entre una y
otra categoría en términos económicos es del 8 % (de medio oficial a oficial) ese es el porcentual
que adicionaré al salario base de la fórmula, elevandolo de $ 4.382 a $ 4.732,56.
Así las cosas, a razón de una remuneración mensual de $ 4.732,56 , con una incapacidad del
54,4% y 32 años de edad, la indemnización es de $ 960.519,68, calculada de conformidad con la
fórmula de "Pérez Barrientos" (fórmula de matemática financiera tomada con un promedio de vida
a 75 años), reducida en el 20% atribuíble a la intervención negligente del actor en su generación
del daño, alcanza a $ 768.415,74 al 3-4-2012. Este saldo devengará los intereses desde tal fecha a
la tasa que se indica en el capítulo que sigue.
IV.b:-INTERESES-TASA A UTILIZAR: Este Tribunal ha decidido ya en recientes pronunciamientos
(Durán -6-8-2014-, Albornoz -19-8-2014- y Silveira -4-11-2014-, entre otros) un cambio en la tasa
de interés legal, teniendo en cuenta para ello, varios indicadores que demostraban la insuficiencia
de la tasa de interes activa del Banco Nacion, por haberse modificado la situacion imperante al
momnento en que la misma fuera adoptada por el STJRN en fallo "Loza Longo", así como lo
resuelto en el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, instrumentado en Acta
n° 2601 de fecha 21 de mayo de 2.014, donde por amplia mayoría (19 votos a favor y 3 por la
negativa) se decidió que la tasa de interés a aplicar fuera la nominal anual para préstamos
personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses. Asimismo se
determinó también por mayoría (12 votos a favor y 10 por la negativa) que dicha tasa de interés
resulta aplicable desde que cada suma es debida respecto de las causas que se encuentran sin
sentencia y con relación a los créditos del trabajador.
Es que la tasa de interés activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina, que otrora fuera considerada razonable y que fuera fijada como
criterio por el Superior Tribunal de Justicia en los autos caratulados “LOZA LONGO" (Expte. N*
23987/09-STJ-Sentencia n° 43 de fecha 27 de mayo de 2.010) a partir del 28 de mayo de 2.010 en
adelante, ha quedado desajustada como consecuencia de la inflación y por lo tanto no cumple con
su finalidad, esto es, "...mantener la incolumidad del capital y al mismo tiempo acordar la renta de
la que se priva por la mora, ya que la tasa de interés que se informa desde la institución financiera
oficial, contempla tasas subsidiadas que lejos están muchas veces de cubrir siquiera los efectos
del envilecimiento del signo monetario...", tal como se señalara recientemente la Cámara de
Apelaciones Civil y Comercial de esta Circunscripción Judicial en autos "Campos, Edgar Aníbal
c/Pochat, Carlos y Otro s/Sumario" (Expte. n° 19684-09, Sentencia del 21 de febrero de 2.014).
Considero que por los mismos fundamentos que el STJ tuviera en cuenta en el señero fallo de
"LOZA LONGO", la realidad actual impone adoptar otra solución, que sea más justa, que más
favorezca a la seguridad jurídica y que actúe como factor no estimulante de la promoción y
duración de los juicios.
Allí se sostuvo que "...aquellos mecanismos de compensación que al graficarse se encuentren por
debajo de la línea trazada por la evolución de la inflación incumplirán el mandato legal de mantener
incólume la condena y, por ende, el principio de reparación integral y la garantía constitucional al
derecho de propiedad (art. 17 C.N.), amén de colocar al deudor moroso en mejor situación que la
del cumplidor, con los consabidos efectos que ello produce tanto en el espíritu de ciudadanos que
honran con sus conductas el cumplimiento de la ley como sobre la administración de justicia...", así
como que la tasa a aplicar "...presupone que resulte positiva, o sea que mantenga la integridad del
capital frente a la corrosión inflacionaria; y que, con esa base, compense además el daño
experimentado por el acreedor al verse privado de ese capital. Sólo así la tasa de interés podrá
cumplir la mentada finalidad resarcitoria...".
La realidad económica financiera imperante en ese momento, no se compadecía con la tasa que el
mismo Tribunal había fijado años anteriores en el precedente "CALFIN" porque:
-En tales condiciones es el acreedor quien en definitiva financia la ganancia de su deudor con su
propia postergación, condiciones que llevan a que el que debe pagar no tendrá ningún incentivo en
hacerlo a tiempo ni mucho menos acortar la duración de los juicios, lapso durante el cual hace un
mejor negocio con su morosidad.
-Que esa situación se refleja en el aumento del índice de litigiosidad, desalienta la mediación, la
conciliación prejudicial y provoca la saturación de los recursos de la justicia.
-Que el acreedor o damnificado -con una legítima expectativa a cobrar lo que se le debe- se ve
paradigmáticamente enfrentado no sólo al desgaste y demora que le ocasiona un pleito, sino a
recibir el capital -indebidamente retenido por el deudor- con un interés inferior al del mercado, con
consecuencias desfavorables que se ocasionan a quien reclama por un daño injusto se expanden
así a la comunidad en general, proyectándose negativamente a la vida económica del país.
-Que al estimular los incumplimientos se encarece el crédito y la prolongación voluntaria de pleitos
revela un comportamiento social disvalioso que conspira contra la eficiencia de la justicia. En tal
orden de ideas, en el entendimiento de que la tasa de interés moratorio tiene también una función
moralizadora, de modo que debe contener algún plus que desaliente el incremento de la litigiosidad
(conf. SCMendoza, en pleno, in re: “Amaya c/ Boglioli” del 12/9/05, LL Gran Cuyo, 2005 - octubre,
911-T y SS2005, 747-IMP, 2005-B, 2809), terminó considerando al momento de expedirse que la
que se ajustaba a dicha visión era la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina es la que más
se ajusta a dicha visión.
-Que en dicho precedente se realizó una distinción entre las deudas dinerarias y las deudas de
valor, individualizando a las últimas como aquellas en que el objeto es un bien, que es medido por
el dinero. Lo que se debe entonces es un valor, y el dinero no es objeto, sino el modo de pagar; a
diferencia del caso anterior, no está in obligatione, sino in solutione.
-Que en las obligaciones de dar sumas de dinero siempre se debe la misma cantidad de dinero,
aunque el mismo se deprecie, mientras que en las de valor lo debido es el bien, que se valoriza al
momento del pago en una cantidad de dinero, de modo que en estas últimas el dinero varía según
el aumento del precio del bien.
-Que son obligaciones de valor, las indemnizaciones de daños y perjuicios, tanto en la
responsabilidad por incumplimiento contractual como en la extracontractual; las obligaciones
provenientes del enriquecimiento sin causa; la indemnización por expropiación; las deudas de
medianería, las obligaciones de alimentos, etc.. En consecuencia, las obligaciones de valor
permanecen al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que,
aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente
hasta alcanzarlo y representarlo por medio de una suma de dinero. (LORENZETTI, ob. cit., ps.
162/164).
No cabe duda que la deuda que se reclama en autos es una deuda de valor, aunque se
pretendiera la reparación sistémica (Ley 24.557), pues el Tribunal no cuenta con un amplio margen
de discrecionalidad en la determinación de la indemnización, estando obligados a aplicar una
fórmula específica una vez establecido el grado de minusvalía, el ingreso base y la edad de la
víctima al momento de la primera manifestación invalidante, realizando los cálculos de la operación
matemática que la propia ley establece. Sin embargo, no por ello, una vez cumplida la pauta legal,
al momento de contemplar una tasa de interés que permita mantener la incolumidad del capital y al
mismo tiempo acordar la renta de la que se priva por la mora, máxime tratándose de una deuda de
valor, muta su esencia, la reparación del valor salud, perdida como consecuencia del trabajo.
Frente a la nueva realidad económica imperante, entiendo que la tasa activa que fuera fijada in re
"Loza Longo", ha quedado superada por el proceso de desvalorización monetaria y no garantiza la
equivalencia de valores en el tiempo, provocándole un mayor perjuicio al damnificado, tal como lo
hemos dicho en los antecedentes citados al iniciar este capítulo del considerando, a cuyos
fundamentos me remito.
Es por ello, que considero que la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del
Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses, es la que más se adecúa con el objetivo a
cumplir, coincidiendo con el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al que he
aludido, pues en el año 2.012 fue del 30,50%, en el 2.013 del 33% y en el curso del corriente año
es del 36%.
Lo que he de advertir es que, la diferencia que hubiera correspondido ser pagada a la tasa activa
por imperio de la Resolución 414 de la SRT, a partir de la notificación de la decisión de la CMNº9
queda contenida en el presente decisorio a la tasa nominal anual para préstamos personales libre
destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses.
En consecuencia, con relación a las deudas de valor, considero que a partir del 1 de enero de
2.012 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para
un plazo de 49 a 60 meses o la que la remplace.
IV.c:-DAÑO MORAL:La naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral
hace que su traducción económica devenga sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al
mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste. Aún así, cuando el daño
moral es notorio lo que en el presente caso es indudable, no es necesaria su prueba y quien lo
niegue tendrá sobre si el onus probandi.
Asimismo, creo importante tener en cuenta que al momento de mensurar el daño moral deben
tenerse presentes las circunstancias integrales de la causa, entre las que se encuentra el modo en
que se cometió la infracción a la ley y el padecimiento de sufrimientos físicos y emocionales, sin
olvidar que el accionante llevaba antes del accidente una vida normal y que no podrá ya competir
en igualdad de condiciones en el mercado laboral dentro de aquello a lo que se dedicaba. En el
caso se advierten con claridad las consecuencias expectables de un supuesto en el que una
persona joven ha perdido en un grado importante su capacidad laborativa, con las consecuencias
que ello supone, dada la naturaleza de la lesión, para la realización de tareas que requieran
esfuerzo físico, concretamente las de la construcción, apreciando la trascendencia del perjuicio en
función de los orígenes. hábitos y condición socioeconómica del actor.
Cualquier apreciación que haga el juzgador podrá tildarse de arbitraria, cuando se procura
compensar el daño sufrido por el afectado, mitigándolo en alguna medida a través de lo que en
doctrina y jurisprudencia se denomina "sucedáneo" o "placer compensatorio", pero, como lo
explicáramos en "Quevedo": "..su objeto es indemnizar el quebranto que supone la privación o
disminución de aquellos bienes que poseen un valor fundamental en la vida del hombre, tales la
paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros
afectos...No implica ello que se le esté pagando el dolor, sino que se intenta con ello aplacar el
sufrimiento de la víctima, buscando que se distraiga, ocupe su tiempo y su mente en otra cosa
distinta que mortificarse y así supere su crisis de melancolía. Un sucedáneo o placer
compensatorio o sustitutivo no representa el dolor, sino que es un medio para combatir los males
creados por el dolor (tristeza, apatía, tensión nerviosa, etc.)...".
Cada agravio moral tendrá una repercusión personalísima. La misma naturaleza da cuenta de que
unos son más fuertes y otros más susceptibles al sufrimiento. La valoración subjetiva de algunos
aspectos de la persona humana en detrimento de otros sumado a la comparación con el término
medio imaginario de cuanto significa perder independencia, imagen y orgullo personal, me lleva a
establecer en concepto de daño moral la suma de $ 70.000 al día del dictado de la sentencia, sin
perjuicio de que los intereses se calculan también desde la fecha del accidente.
Al importe señalado corresponde adicionar un interés distinto del evaluado en los puntos
anteriores, pues tal como sostuvimos en fallo de autos "Liza, Cristina del Carmen c/ La Segunda
ART S.A. s/ reclamo" (Expte.N° 2CT-24.664-11, Sentencia del 24/9/2015, donde revisando nuestra
posición anterior, se impone la revisión de la posición sustentada en los precedentes donde se
aplicaron al daño moral las pautas de cómputo de acrecidos resultantes del criterio de "Durán,
Carlos Alberto c/ MAPFRE ART S.A.", por advertirse, bajo un nuevo análisis de la cuestión, que si
se toman en consideración los conceptos esgrimidos en aquel pronunciamiento, se arriba como
resultado a la composición mixta que parte de asumir una deuda a valores históricos y
recomponerla a fin de mantener la incolumidad del capital para, al mismo tiempo, acordar la renta
de la que se priva al acreedor por la mora, a partir del hecho de que las tasas subsidiadas del
Banco de la Nación Argentina distan muchas veces de cubrir siquiera los efectos del envilecimiento
del signo monetario.
Lo cual es correcto en los casos de la indemnización por daño emergente, lucro cesante o
cualquier otro tipo de pretensión mensurable económicamente en sumas históricas, pues al
momento en convertirla en una deuda de valor, es razonable aplicar un interés de aquellas
características, donde puntualmente se valoriza al momento en que nació el crédito, fórmula de
matemática financiera mediante, sin la consideración del valor actual del bien que representa el
capital a ese momento. Mas ello no ocurre en el caso de significar económicamente el importe del
daño moral, donde el juzgador hace una representación del sucedáneo que imagina en
apreciaciones económicas contemporáneas a su valuación, con lo que acudir al mecanismo de
interés comprensivo de un nominalismo desfasado inexistente importa excederse de interés puro
que es el único que corresponde para la privación de la renta por la mora.
De ahí que hemos decidido la aplicación del 8% anual desde el hecho dañoso, modificando así la
postura hasta ese entonces seguida en lo que hace al daño moral, por entender que corresponde a
este rubro una readecuación racional de los accesorio y dejar de lado en tal sentido la tasa "Loza
Longo" o la prevista en "Durán", comprensiva de la normalidad anual para préstamos personales
libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses.
V:-EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA PLANTEADA POR LA ART PARA
INTERVENIR EN EL RECLAMO POR INDEMNIZACIÓN INTEGRAL POR ACCIDENTE DE
TRABAJO:- Opone defensa de falta de legitimación pasiva a su respeto la aseguradora de Riesgos
de Trabajo QBE SA en la comprensión de que la acción ha sido entablada con exclusivo
fundamento en el derecho común contra Veliz y no persigue prestaciones de la LRT, ajena pues al
marco de cobertura de la póliza que vincula a la ART y Veliz.
Responde el demandado Veliz recordando que el art. 36 de la ley 1504 autoriza a sustituir la
responsabilidad patronal cuando exista contrato de seguro en la aseguradora y tendrá personería
para intervenir directamente en el juicio quedando obligado a lo que resuelva el tribunal, sin
perjuicio de la responsabilidad subsistente del empleador, por lo que se trata de un sujeto
legitimado. Entiende que la pretensión de Barrera no es clara pues en todo momento se refiere a la
ley de riesgo de trabajo. Incluso basa su reclamo en un informe de incapacidad basado en
baremos del decreto 659/96 por lo que si hipotéticamente prospera una mayor incapacidad deberá
descontarse lo que percibió de la ART pero siempre dentro del marco de las normas que regulan
los riesgos de trabajo. Deberá en consecuencia reparar en el caso de que la incapacidad
determinada y que le fuera abonada sin reservas por parte del trabajador fuere mayor porque para
cubrir esos daños se contrata una póliza de seguro que cubre los infortunios laborales, pues no se
trata de responsabilidad civil del empleador sino de una pretensión por supuesta mayor
incapacidad que la otorgada por la comisión médica. En su alegato pide expresamente que se
condene a la ART con la que contratara el seguro en los términos del precedente "Cura" de la
CSJN dicado en 14-6-2005.
En el caso "Cura", previa declaración de inconstitucionalidad del art. 39 LRT, la Sala V de la CNAT
había condenado al empleador con fundamento en las normas del Código Civil, pero, haciendo eje
en que el contrato de aquel con la ART no cubría la responsabilidad civil, había eximido a ésta de
toda reponsabilidad. La CSJN hizo lugar al recurso extraordinario dejando sin efecto la sentencia
recurrida en este aspecto, y al reiterar la frase en el sentido de que "...la mentada
inconstitucionalidad igualmente posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la
medida de su aseguramiento...", da a entender que, aun cuando solo se haya reclamado una
reparación de daños y perjuicios, traída la ART al pleito, ésta podría ser condenada con el límite de
las prestaciones del sistema.
Siguiendo esta línea que marca la CSJN en relación a los alcances de la responsabilidad de las
ART, entiendo que ha de rechazarse la línea congruencial de limitación aquella propone, para
propender a respaldar ante la diferencia de porcentual de incapacidad, y dentro de los límites
previstos por la LRT, a la empleadora, en la medida de su aseguramiento.
Por ende, propongo denegar la defensa de falta de legitimación pasiva incoada y condenar a
QBE SA ART en los términos económicos que hubieran correspondido de conformidad con el art.
14.2.b) de la ley 24557, que bajo decreto 1694/2009 no fue modificado, representativo del 54,4%
(100% del porcentaje de incapacidad acogida en las pericias médicas), o sea lo estrictamente
sistémico, donde no se analizan las porciones de responsabilidad, participación ni culpa del
trabajador en el acaecimiento del daño a su salud.
En haber mensual de $ 4.382,00 será el utilizado por el actor y QBE SA ART para calcular el IBM
multiplicado por el porcentaje de incapacidad, descontado lo abonado en diciembre/2012 de $
55.884,99
VI:-PRESTACION DINERARIA ART. 14 APART. 2 INC b LRT– INCONSTITUCIONALIDAD DEL
PAGO MEDIANTE RENTA PERIODICA- DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIONES Y SUS
INTERESES.-De acuerdo a lo establecido por la Ley 24.557 y Decreto Nro. 1694/09, y
considerando la incapacidad determinada a la actora del 54,40% ILPPD, las prestaciones del
presente caso quedan comprendidas dentro de las previstas por el art. 14, apartado 2 inc. b de la
LRT, norma esta que establece: “… Declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral
Permanente Parcial (IPP), el damnificado percibirá las siguientes prestaciones …b) Cuando el
porcentaje de incapacidad sea superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis
por ciento (66%), una Renta Periódica contratada en los términos de esta ley, cuya cuantía será
igual al valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad …”, previendo
a continuación un tope para el valor actual de la renta periódica, que luego fue eliminado por el
Decreto 1694/2009 ya vigente al momento del siniestro. Este decreto no solo eliminó los topes
indemnizatorios, sino que además estableció mínimos indemnizatorios. En efecto, en su art.2°
establece: “…Suprímense los topes previstos en el artículo 14, inciso 2, apartados a) y b), y en el
art. 15, inciso 2 último párrafo, respectivamente, de la Ley 24557 y sus modificaciones …”. Y el
art.3° dice: “…Establécese que la indemnización que corresponda por aplicación del artículo 14 inc.
2, apartados a) y b), de la Ley nº 24557 y sus modificaciones, nunca será inferior al monto que
resulte de multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000) por el porcentaje de
incapacidad…”.
La norma en análisis en su redacción vigente al tiempo del accidente (03-04-2012), establece como
primera pauta que el capital allí previsto se abone al trabajador en forma de RENTA PERIODICA.
Ahora bien, la pauta indemnizatoria prevista por el art. 14 apart. 2 inc. b) de la LRT es cómo
obtener el capital de pago único de la indemnización, pues la norma dice: “… una Renta Periódica
contratada en los términos de esta ley, cuya cuantía será igual al valor mensual del ingreso base
multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Esta prestación está sujeta a la retención de aportes
de la Seguridad Social y contribuciones para asignaciones familiares hasta que el damnificado se
encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cualquier causa. El valor actual esperado
de la renta periódica en ningún caso será superior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($
180.000).Deberá asimismo adicionarse la prestación complementaria prevista en el artículo 11,
apartado cuarto de la presente ley” (artículo sustituído por art. 6º del Decreto 1278/2000).
El Decreto 1694/2009 (B.O. 06-11-2009) aplicable al presente caso, pues la primera manifestación
invalidante de la actora se produjo con posterioridad a su sanción, incorporó tres cambios
importantes a esta norma: 1) Por el art.1° se elevó el importe de la compensación adicional de
pago único prevista por el apartado 4° del art.11 de la LRT. 2) Su art.2 suprime el tope previsto en
el apartado 2 del artículo 14, cuyo techo era de $ 180.000, pasando éste a ser el piso. 3) El mayor
cambio lo produce el art.3, que dice: “ … la indemnización que corresponda por aplicación del
artículo 14 inciso 2º, apartados a) y b), de la Ley 24557 y sus modificaciones, nunca será inferior al
monto que resulte de multiplicar pesos ciento ochenta mil ($180.000) por el porcentaje de
incapacidad”.
El Dr. Ackerman dice que hay que hacer observaciones a la norma, pues probablemente incurrió
en confusión el PEN, al identificar y agrupar en la misma calificación dos hipótesis claramente
diferentes. Así explica: “… En efecto, de las dos situaciones a las que se refiere este artículo, la
única indemnización era –hasta la entrada en vigencia de la ley 26773- la del artículo14, apartado
2, inciso a, impuesta para el supuesto de Incapacidad Laboral Permanente igual o inferior al 50% ...
En texto del artículo 14.2.b, de la ley 24557, en cambio, no existe ninguna indemnización, ya que
impone el pago de una renta periódica cuya cuantía será igual al valor mensual del ingreso base
multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Se indica empero –luego de la reforma producida por
el decreto 1278/2000- que el valor actual esperado de la renta periódica en ningún caso será
superior a $ 180.000. Este tope, sin embargo, no lo es de una indemnización, sino, en rigor, del
capital que, calculado de acuerdo con las reglas previstas en la resolución SSN 34.834 del 19 de
febrero de 2010 –y que sustituyó a la resolución SSN 29.346/2003-, debía destinarse a la
contratación de la renta periódica. Ocurrió, sin embargo, que a partir de la declaración de
inconstitucionalidad producida por la Corte Suprema de Justica de la Nación en el caso “Milone ”, y
con fundamento en la doctrina de ese fallo, el trabajador podía reclamar el pago en forma de
capital. Pero, por cierto, tal declaración de inconstitucionalidad no supuso la modificación del
artículo 14.2.b, de la LRT ni transformó a tal capital en una indemnización ” (Ackerman Mario E.
“Ley de Riesgos del Trabajo Comentada y Concordada”, Edit. Rubinzal Culzoni, pág. 277).
En este mismo sentido el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia en la causa “MARIN
Raúl R. c/ MAPFRE ACONCAGUA ART S.A. S/ Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley ” ( Expte. Nº
23333/08 STJ) Sentencia del 29-06-2010., dijo que el monto de la indemnización que debe
abonarle la ART al actor debe determinarse de conformidad con las previsiones de la Ley de
Riesgos del Trabajo para el supuesto específico habilitado. Esto es, el art. 14 apart. 2 inc. b de la
Ley 24.557 y sus normas reglamentarias. Por lo que el Máximo Tribunal Provincial, en lo
pertinente, resolvió que “…debe revocarse parcialmente la sentencia de grado, en tanto aplica un
modo de cálculo alejado de las previsiones mismas de la Ley de Riesgos del Trabajo para el
supuesto específico habilitado, y devolverse los autos a la instancia de origen para que proceda a
determinar el monto de condena de acuerdo con la fórmula de cálculo prevista en el Anexo de la
Resolución Nº 29346 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Ello sin perjuicio, claro está,
de la inconstitucionalidad del pago por renta periódica ya decretada en la presente causa, que
exige disponer el pago de ese capital de una sola vez a su beneficiario …” .
A todo esto resulta que las variables indemnizatorias del caso surgen de la LRT, y la Resolución Nº
34834 de Superintendencia de Seguros de la Nación, cuyo art. 1 dispone: “Sustitúyase el Anexo II
de la Resolución Nº 29.346 “Procedimiento para el Pago de Beneficios Devengados –Cálculo del
Capital a Traspasar” por el texto que se acompaña en el Anexo I de la presente ”, y en su art. 2
prevé: “ Las disposiciones de la presente Resolución serán aplicables a todos los infortunios
encuadrados bajo el régimen de la Ley 24557, que causaren la Incapacidad Laboral Permanente
Parcial definitiva del trabajador, y cuya primera manifestación invalidante se produzca ya sea entre
el 1º de marzo de 2001 y el 05 de noviembre de 2009 (Decreto 1278/2000), o a partir del 6 de
noviembre de 2009 (Decreto 1694/2009)".
El Anexo I de la resolución establece el procedimiento para el pago de beneficios devengados, y la
fórmula de cálculo a traspasar, estableciendo las bases técnicas para su cálculo, con una serie
variables para efectuar una ecuación de matemática financiera que determinara su cuantía, con un
interés anual del 4%.
En la presente causa a fines de cuantificar la indemnización tarifada se deberá designar un Perito
con especialidad “Actuario”, atento la fórmula prevista por el Anexo I de la Resol. S.S.S. 34.834,
debiendo tener en cuenta las siguientes variables que se han acreditado en autos: la edad del
trabajador 32 años al momento del accidente, la IPP determinada por los peritos intervinientes del
54,40%, y el VMIB de $ 4.382,00.
Al importe que resulte del cálculo del art. 14 apart. 2 inc. b) de la Ley 24.557, a cuyo pago se
condena a QBE SA ART, se le deberá agregar la suma de pago único previsto por el art. 11 inc.4°
apart. b) –conforme Decreto 1694/2009- cuyo importe es de $ 80.000, a más de tener que dar
cumplimiento la ART a las obligaciones derivadas de la Seguridad Social conforme los términos del
art. 14 apart. 2 inc. b) de la Ley 24557
Una vez obtenido el monto de la indemnización tarifada conforme las pautas precitadas, se deberá
deducir la suma de $ 55.884,99 abonada por la ART en 19/12/2012.
Dado que la parte actora no ha vertido ningún pedido sobre la modalidad de pago de la prestación,
teniendo en cuenta que la normativa aplicable al caso, esto es Decreto 1694/09 no modifica tal
aspecto de la norma original de la Ley 24557, se mantiene tal forma de pago. Recién la ley 26773
vino a modificar la norma, pero no resulta aplicable al caso.
Además cabe señalar que tampoco se ha pedido la inconstitucionalidad de la norma al respecto,
pese a que al momento de alegar (oportunidad en que pudo plantearla), la CSJN ya se había
expedido sobre el tema en los casos “Milone” (2004- Fallos 327:4607) y “Suarez de Guimbard ”
(24-06-2008), y esta Cámara de Trabajo con similares argumentos a los sostenido por la CSJN, se
expidió a pedido de parte en la causa “MAMINSKA MARCIANA IRENE por sí y en Rep de sus hijos
menores: S.M.S. y S.M.B. c/ MAXIMA S.A. AFJP s/RECLAMO ” (expte. Nº 2ct-19778-07) Sentencia
de fecha 01-12-2008, y en otros decisorios que le siguieron.
En consecuencia, el actor damnificado resulta ser acreedor de la prestación dineraria de pago
mensual complementaria a la correspondiente al régimen previsional, y deberá la ART integrar el
correspondiente capital y los intereses, en la compañia de seguros de retiro que el accionante elija
dento de los 10 días de quedar firme la presente, todo de acuerdo con el art.15.2 y el art.5 párrafo
5 del Decreto Reglamentario 334/96.
En este orden de ideas, corresponde completar las consideraciones respecto de las prestaciones
dinerarias, en cuanto a los intereses, respecto del comienzo de su computo. Este Tribunal tuvo
oportunidad de expedirse al respecto en autos “MUÑOZ LIDIA ESTHER C/ MOÑO ZAUL S.A.C. y
A, y PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. S/
ACCIDENTE DE TRABAJO” (Expte. 2CT. 21066-09) Sentencia Definitiva del 12/05/2010;
“GARRIDO LAGOS JOSE LUIS C/ ASOCIART S.A. ART s/ ACCIDENTE DE TRABAJO ”( Expte.
N° 2CT- 19516-07) Sentencia Definitiva del 23/05/2011). En estos precedentes se resolvió que los
intereses como accesorios de la indemnización principal se deben a partir de que ésta última es
debida (cfr. Art. 44 LRT), aunque el trabajador hubiera percibido el capital sin hacer reserva sobre
los mismos. En este caso, la ART abonó la indemnización conforme el Dictamen de Comisión
Médica de fs. 68/71 del 22/11/2012, y toda vez que en base a lo aquí resuelto ha quedado
establecido que dicho pago resultó insuficiente, se deben los intereses devengados entre la mora
ocurrida el 19/12/2012 (vgr.los treinta días de haber la Comisión Médica emitido el dictamen por
una ILPP inferior a la determinada en autos por el perito oficial), de acuerdo con criterio de este
Tribunal en autos "AROCA, CLAUDIO JOSÉ c/ FERNÁNDEZ, MARIO SEBASTIÁN Y MAPFRE
ARGENTINA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO s/ ACCIDENTE DE TRABAJO";
Expte.Nº 2CT-22.088-09; Sentencia del 8/5/2012), fecha en la cual dichas sumas debieron
abonarse en forma íntegra, aun cuando en definitiva su monto se establezca con las pautas fijadas
en este decisorio, teniendo en cuenta el carácter declarativo de la sentencia (cfr. fallo “Montoya c/
Liberty ART, Sala X de la CNAT, del 25-10-2007, y precedentes de este mismo tribunal).
VI:- LIQUIDACION: en vistas al modo en que se resuelve, en primer lugar ha de diferirse para el
momento en que se cuenten los números definitivos que deberá aportar el perito actuario al
expedirse según lo ordenado en el capítulo que antecede. Luego, la suma que de allí resulte
deberá descontarse el capital e intereses que deberá abonar Francisco Domingo Veliz quien estará
obligado por el 80% de lo que en mas derive según las pautas establecidas en el capítulo IV.b. de
este considerando.
VII:-COSTAS:. Siguiendo las pautas que anteceden, por la diferencia que debe abonar
QBE SA ART las costas deberán ser soportadas por la aseguradora.
Sobre la suma que resulte de la porción que por la acción civil deba pagar el demandado Francisco
Domingo Veliz las costas se imponen en un 80% al precedentemente nombrado y en un 20% al
actor, de conformidad con la porción de responsabilidad atribuida a uno y otro en el capítulo III.a.
de este considerando.
Todo por aplicación del principio objetivo de la derrota de los arts.25 de la ley 1.504 y 68 del
C.P.C.C.
En cuanto a la regulación de honorarios, teniendo en cuenta que han intervenido dos peritos
(médico y psicólogo), se hace saber que aplicará el criterio de autos "Godoy c/ QBE ART"
21/10/2015 al tener que expedirnos bajo la exigencia introducida por la ley provincial 5069, donde
se dijo lo siguiente: "...Capítulo especial merece el análisis de costas con el ensamble que trae a
colación la nueva Ley Provincial 5.069, que si bien no modifica en lo esencial lo que el Tribunal
venía haciendo a consecuencia del art.277 de la LCT, cuyo texto sigue vigente al igual que lo
establecido en el viejo art. 505 del Código Civil, nuevo art.730 del Código Civil y Comercial de la
Nación en lo pertinente a las costas, al establecer pautas para los honorarios de peritos con
mínimos obligatorios, requiere un ajuste en la mirada para el prorrateo. En efecto, establecimos en
su momento que había que respetar hasta el límite posible del 25% el tope de regulación, aun
cuando lo que establece la norma es un tope de responsabilidad por encima del cual el abogado
puede percibir honorarios de su cliente, dejándonos como opción la chance de traspasar el techo
sólo cuando las múltiples tareas de diferentes profesionales ante la complejidad del caso lo
justificasen, o cuando el valor del juicio de conformidad con la sentencia fuera de escaso monto. En
tal sentido, en el intento de respetar los mínimos de la ley 2212, quienes más afectados quedaban
en el prorrateo, en caso que hubiera de hacerse, eran los peritos intervinientes. Hoy día, con la
incorporación de las pautas de la ley 5.069, hay una garantía mínima también para los
profesionales que se nombren como auxiliares de la justicia, lo que llevará en una cantidad
sustancial de supuestos a reducir el arancelamiento de los profesionales en una proporción que los
afectará sin lugar a dudas. La experiencia en tal sentido así lo indica. Por ende, comenzando en
este caso en el cual además se da que la carga de costas en sus totalidad está en cabeza del
trabajador, que hay dos demandadas a las que deberá aplicarse el art. 12 de la ley 2212 y dos
auxiliares de justicia con los derechos que resguarda la nueva ley 5069, que si bien es una acción
civil rigen las reglas de la ley 1504 de conformidad con lo dicho por el STJRN en autos "Vargas
c/ Maripe" de 25-9-2007, estimo que la relación de regulación de honorarios debe hacerse
proporcionando los dictados de los arts. 8, 10 y 12 de la ley 2212, y 18 de la ley 5.069, de la
siguiente manera: Si de conformidad con la intervención de los abogados de ambas demandadas
en el marco de un planteo litisconsorcial deberíamos aplicar de mínima un 21,56%, 11% para
patrocinantes, mas 40% para apoderados, adicionando a ello otro 40 % mas dividiendo ese
21,56% total entre los codemandados y al tener dos peritos habría que regular un 5% mas a cada
uno, el porcentual total sería en su expresión menor posible un 31,56%, lo que supera ampliamente
el tope del 25% previsto por el art. 277 de la LCT. Si bien debemos admitir que tal techo no es de
regulación, sino de responsabilidad por costas de conformidad con lo dicho por nuestro STJ en
autos "FMS" de fecha 10-8-2004, y que el actor asimismo deberá abonar los de su propio
profesional, pues queda condenado en costas, por las que sólo tiene indemnidad respecto de los
impuestos de justicia y contribuciones (la gratuidad está prevista solo para la realización del
proceso mas no para la condena en costas mas allá de que se pudieran o no aplicar las reglas del
beneficio de litigar sin gastos según se haga el planteo pertinente), lo equitativo en el caso en mi
opinión es ajustar en idéntica proporción los honorarios de cada profesional según resulta de la
proyección de cada uno hasta el 25%...".
En razón de la forma en que se resuelve, los honorarios serán regulados cuando las respectivas
liquidaciones aprobadas queden firmes, difiriendose el arancelamiento para tal instancia. TAL MI
VOTO.
A las mismas cuestiones, los Dres. María del Carmen Vicente y Edgardo Juan Albrieu dijeron: Que
adherimos al voto de la Dra. Gabriela Gadano por compartir los fundamentos que lo ilustran.
Por todo lo expuesto, la SALA II de la CAMARA del TRABAJO de la SEGUNDA
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;
RESUELVE: I.- HACER LUGAR a las inconstitucionalidades de los arts.21 y 46 LRT y Decreto
717/96 y la del art. 39 apartado I LRT, opuestas por la parte actora;
II:-RECHAZAR la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por QBE SA ART a fs. 109/110
y en su consecuencia condenandola a pagar a FABIAN GENARO BARRERA CABRIL la suma que
resulte de la cuantificación del art. 14.2.b de la ley 24557 y Decreto ley 1640/2009, la que se difiere
en los términos del art. 165 del CPCyC a cuyo fin deberán las partes proponer perito actuario quien
deberá tener en cuenta las siguientes variables: la edad del trabajador 32 años, la IPP del 54,40%,
y el VMIB de $ 4.382,00 y dentro del plazo de DIEZ DÍAS de notificada la suma de $ 80.000 con
mas los intereses que define el considerando. Con costas a QBE SA ART.
III:- HACER LUGAR a la demanda promovida por FABIAN GENARO BARRERA CABRIL y en su
consecuencia condenando a FRANCISCO DOMINGO VELIZ a pagar al nombrado en primer
término la suma de $ 768.415,74 en concepto de daño patrimonial y $ 70.000 por daño
extrapatrimonial, dentro de los DIEZ DIAS de notificado, con los intereses que se explicitan en el
considerando para cada supuesto, con deducción de la suma final que resulte del punto II de esta
parte resolutiva, debiendo al efecto practicarse la correspondiente planilla de liquidación. Con
costas a Francisco Veliz.
IV:- En razón a la forma en que se resuelve, se difiere la regulación de honorarios hasta tanto
exista planilla firme
V:- Oportunamente, una vez que se encuentren firmes las sumas cuya liquidación debe
practicarse, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que
deberá ser abonada por la empleadora condenada en costas conforme lo dispuesto por la Ley
3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo
dispuesto por el Código Fiscal. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.

Dra. María del Carmen Vicente

Vocal Trámite - Sala II

Dra. Gabriela Gadano Dr. Edgardo Juan Albrieu

Vocal - Sala II Vocal - Sala II

Ante mí: Dra. Daniela Perramón

Secretaria subrogante.