Guia 1 Derecho Laboral y Previsional en La Constitucion PDF

GUÍA
El Derecho Laboral
y Previsional
en la Constitución
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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GAC E TA
constitucional
EL DERECHO LABORAL Y
PREVISIONAL EN LA
CONSTITUCIÓN
PRIMERA EDICIÓN
ENERO 2009
3,550 Ejemplares
© César Puntriano Rosas

© Federico Mesinas Montero
© César Abanto Revilla
© César González Hunt
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2009-00814
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-603-4038-13-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
José L. Rivera Ramos
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ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
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San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Presentación
Presentación
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconfigurado el

Derecho Laboral y el Derecho Previsional peruanos; lo sucedido en los
últimos años es muestra palmaria de ello. El régimen del despido labo-
ral, por ejemplo, tiene actualmente un tratamiento absolutamente distinto
del fijado legalmente, todo ello como consecuencia directa de sentencias
constitucionales. Lo mismo sucede con el sistema previsional peruano,
en el que incluso se han creado supuestos pensionarios no previstos en
las leyes. Hoy en día las AFP deben pagar derechos pensionarios aun
cuando no se hayan efectivizado los aportes, solo porque el Tribunal
Constitucional lo dijo así en un fallo determinante. En fin, la imbricación
del Derecho Constitucional con el Laboral y el Previsional a través de la
jurisprudencia constitucional ha consolidado un basto y complejo panora-
ma jurídico, sobre dos de las materias del Derecho de más alta incidencia
económico-social en nuestro medio.
Nótese que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido

(ni es) uniforme en el tratamiento y/o determinación de alcances de los
derechos constitucionales laborales y previsionales, ni de las normas le-
gales de desarrollo respectivas. Más aún, quizás estas sean las materias
en las que el Tribunal ha mostrado mayores idas y venidas, y en las que,
valgan verdades, los planteamientos de sus sentencias constantemente
han desafiado los criterios doctrinarios imperantes, por lo cual se ha desa-
rrollado una crítica especializada muy férrea. Nos encontramos, entonces,
ante una realidad normativa paralela a la legal ordinaria creada por la ju-
risprudencia, pues además son muy pocos los aspectos legales laborales o
previsionales que han escapado de los pronunciamientos constitucionales.
5
El Derecho Laboral y Previsional en la Constitución
La obra que tenemos a bien presentar en esta oportunidad, titulada

“El Derecho Laboral y Previsional en la Constitución”, es uno de los me-
jores esfuerzos colectivos vistos hasta la fecha con el objetivo de ana-
lizar especializadamente la jurisprudencia de desarrollo de los derechos
constitucionales laborales y previsionales y, en general, la aplicación del
Derecho Constitucional en las materias referidas. Es una obra que ha con-
vocado a algunos de los más versados abogados del medio, todos ellos
reconocidos por su producción académica constante y rigurosa, y por su
amplia experiencia en el análisis y crítica de los fallos de nuestros tri-
bunales. Con este conjunto de estudios jurídicos, más otras herramientas
informativas incluidas en la publicación, se logra una integralidad en el
desarrollo temático de las materias abordadas, lo que hace de innegable
necesidad e interés permanente la revisión de esta obra.
La primera parte contiene cuatro estudios o informes jurídicos espe-

cializados, el primero de ellos elaborado por el doctor César Puntriano
Rosas, quien desarrolla el panorama completo de las relaciones laborales
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Se aborda aquí la contra-
tación laboral y, en específico, los criterios sobre la desnaturalización de
un contrato sujeto a modalidad (plazo fijo); además de estudiarse el trata-
miento de los principales derechos laborales (negociación colectiva, sin-
dicación, huelga, horario de trabajo, no discriminación, intimidad, etc.).
Luego, el doctor Federico Mesinas Montero hace un minucioso desarro-
llo de la figura del despido incausado en la jurisprudencia constitucional,
quizás el tema laboral cuyo tratamiento por el Tribunal Constitucional
ha suscitado el mayor debate jurídico doctrinario. Este estudio incluye
el análisis de dos “modalidades” de despido incausado creadas por el
Tribunal, como son el despido fraudulento y el despido colectivo escalo-
nado y encubierto.
Adentrándonos en el ámbito del Dderecho Previsional, en tercer

lugar el doctor César Abanto Revilla analiza la compleja poblemática
legal-pensionaria y particularmente los criterios jurisprudenciales del
Tribunal Constitucional relativos al Decreto Ley N° 19990 y al Régimen
Especial de Jubilación Minera. Como lo hace ver el autor, desde media-
dos de la década de los noventa en el campo de las pensiones se ha dado
una verdadera revolución legislativa y jurisprudencial, por lo cual se ana-
lizan los pronunciamientos que constituyen los pilares de la interpretación
6
Presentación
de las normas que conforman el Sistema Nacional de Pensiones. Finaliza

la primer parte de la obra con el trabajo del doctor César González Hunt
sobre el Sistema Privado de Pensiones, uno de los temas menos tratados
en la doctrina jurídica, que el autor desarrolla minuciosamente analizan-
do la no poca jurisprudencia constitucional emitida al respecto, en temas
como la libre desafiliación o la falta de entrega de aportes a la AFP por
parte del empleador, entre otros.
La segunda parte de la obra consiste en una compilación sistematiza-

da de extractos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, elaborada
por el doctor Gustavo Francisco Quispe Chávez, y dividida en cuatro ru-
bros: Derecho Laboral Privado, Derecho Laboral Público, Derecho a la
Seguridad Social y Derecho Previsional. Cada uno de estos rubros pre-
senta sus respectivas subdivisiones y se encuentran debidamente actua-
lizados. Se trata, sin duda, de la más relevante selección de extractos de
sentencias constitucionales elaborada a la fecha sobre las materias referi-
das y, por ende, de una utilidad práctica innegable.
Por todo lo señalado, es para nosotros realmente un placer presentar

la obra “El Derecho Laboral y Previsional en la Constitución”, del sello
editorial Gaceta Jurídica, que estamos seguros serán de mucha utilidad
académica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa
la relevante información brindada por la revista Gaceta Constitucional,
única publicación en nuestro medio especializada en el análisis multidis-
ciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y demás informa-
ción relevante.
Manuel Muro Rojo

Gerente Legal de Gaceta Jurídica S.A.
7
ESTUDIOS JURÍDICOS
Las relaciones laborales en
la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
César Puntriano Rosas(*)
I. Introducción
Nuestro supremo intérprete de la Constitución Política del Perú ha

tenido en los últimos años gran actividad en materia de relaciones labora-
les, pues sus pronunciamientos jurisprudenciales han influido, positiva o
negativamente dependiendo de la óptica con que se evalúe el accionar del
Tribunal Constitucional (TC), en el establecimiento de nuevos criterios
en materia laboral.
Recordemos aquel célebre pero también polémico pronunciamien-

to sobre la estabilidad laboral emitido en el año 2002 en el proceso de
amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica
del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel)
contra Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding (Expediente
N° 1124-2001-AA/TC), y luego el expedido el 13 de marzo de 2003, en el
Expediente N° 976-2001-AA/TC, acción de amparo seguida por Eusebio
Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A.. En ambos fallos el TC
estableció una nueva tipología de despidos que habilitan al trabajador
afectado a iniciar un proceso constitucional de amparo para obtener su
(*) Abogado laboralista por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
11
reposición y ser así reparado en la lesión a su derecho constitucional al

trabajo. Esta nueva doctrina jurisprudencial del TC fue luego perfilada en
la sentencia recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de
amparo seguido por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. Emapa
Huacho S.A., publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciem-
bre de 2005, expedida con ocasión de la entrada en vigencia del Código
Procesal Constitucional.
El TC también se ha pronunciado respecto a la contratación laboral,

estableciendo criterios para entender cuándo un contrato sujeto a moda-
lidad (plazo fijo) se ha desnaturalizado y tornado en indefinido, así como
respecto a los principales derechos laborales del trabajador como la sin-
dicación, negociación colectiva, huelga, horas de trabajo, no discrimina-
ción, intimidad, entre otros.
En este breve trabajo comentaremos los principales pronunciamien-

tos laborales del Tribunal Constitucional.
II. La contratación sujeta a modalidad (plazo fijo)
Nuestra legislación laboral tiene como regla legal a la contratación a

plazo indefinido, es decir, a aquella no sujeta a un término de finalización
y que no puede ser culminada sino por causa justa establecida en la ley(1).
Esta contratación preferida por nuestro ordenamiento no requiere forma-
lidad alguna pudiendo inclusive ser verbal.
La contratación a plazo fijo o sujeta a modalidad, cuyo uso es inten-

sivo en nuestro país, según se advierte del cuadro adjunto, es considerada
como excepcional por la legislación laboral peruana, por lo que se esta-
blece que debe responder a una causa objetiva y seguir ciertas formalida-
des para su validez.
(1) El artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que aprueba el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que: “En toda
prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato
de trabajo a plazo indeterminado”.
12
CONTRATOS PRESENTADOS DE MANO DE OBRA NACIONAL POR MODALIDAD Y NATURALEZA, SEGÚN ACTIVIDAD ECONÓMICA
TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 728
JUNIO 2008
MODALIDAD
TEMPORAL ACCIDENTAL OBRA O SERVICIO DETERMINADO
ACTIVIDAD ECÓNOMICA TOTAL
ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO
SUBTOTAL SUBTOTAL SUBTOTAL
57º 58º 59º 60º 61º 62º 63º 64º 65º
AGRICULTURA, GANADERÍA, CAZA Y SILVI- 319 - - 319 - - - 28 62 - 90 409
CULTURA
PESCA 62 - - 62 - - - 35 83 - 118 180
EXPLOTACIÓN DE MINAS Y CANTERAS 1,732 5 - 1,737 - - - 83 - - 83 1,820
INDUSTRIA MANUFACTURERA 10,933 7,755 5 18,693 40 8 - 48 3,287 408 21 3,716 22,457
SUMINISTRO ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA - - 5 5 - - - - - - - - 5
CONSTRUCCIÓN 329 10 - 339 - - - - 264 - - 264 603
COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR; 14,320 3,391 - 17,711 - 24 - 24 2,444 138 236 2,818 20,553
REP. VEHÍC. AUTOM.
HOTELES Y RESTAURANTES 1,936 595 - 2,531 32 - - 32 505 21 - 526 3,089
TRANSPORTES, ALMACENAMIENTO Y COMU- 1,134 2,021 - 3,155 - 44 - 44 1,001 42 173 1,216 4,415
NICACIONES
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA 2,569 1,938 5 4,512 17 - 234 251 2,360 346 - 2,706 7,469
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES 6,667 4,615 16 11,298 8 17 - 25 6,599 1,132 547 8,278 19,601
Y DE ALQUILER
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DEFENSA - 56 - 56 - - - - 3,281 - - 3,281 3,337
ENSEÑANZA 1,086 165 - 1,251 - 16 - 16 55 335 - 390 1,657
SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD 3,171 262 - 3,433 - - - - 131 - - 131 3,564
OTRAS ACTIV. DE SERVICIOS COMUNITARIOS, 9,441 884 - 10,325 - 8 - 8 4,263 21 - 4,284 14,617
SOCIALES Y PERSONALES
TOTAL 53,699 21,697 31 75,427 97 117 234 448 24,336 2,588 977 27,901 103,776
Las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
FUENTE : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO

DIRECCIÓN REGIONAL DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO DE LIMA - CALLAO
ELABORADO : OFICINA DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA / OFICINA DE ESTADÍSTICA
EN BASE A MUESTRAS MENSUALES
13
Así, de acuerdo al Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que

aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL, en sus ar-
tículos 53 y siguientes. las modalidades de contratación a plazo fijo son,
en líneas generales, las siguientes(2):
1. Contratos de naturaleza temporal

a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.- Estos
contratos se emplean ante el inicio de una actividad productiva, la
posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o merca-
dos, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las
ya existentes dentro de la misma empresa. Su duración máxima es de
tres años.
Respecto a este contrato, Sanguineti(3) señala que su fundamento se
halla no en la naturaleza de las labores sino en la incertidumbre de
una nueva actividad empresarial. Así, la incertidumbre justificaría el
empleo de contrataciones iniciales de carácter temporal, a fin de faci-
litar la extinción de aquellas en caso del fracaso de la nueva actividad
empresarial.
b) El contrato por necesidades de mercado.- Este contrato tiene por obje-
to atender incrementos coyunturales de la producción originados por
variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se
trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de
la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
Cabe precisar que las variaciones sustanciales deben ser temporales,
e imprevisibles, excluyéndose entonces las de carácter cíclico o de
temporada que se producen en actividades de carácter estacional. Su
duración máxima es de cinco años.
(2) En el presente trabajo no hacemos referencia a los contratos de trabajo del régimen de exportación de
productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N° 22342, así como a los contratos temporales
que se ejecuten en las zonas francas.
(3) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Edi-
tores, Lima, 1999, p. 35.
14
c) El contrato por reconversión empresarial.- Este contrato se celebra en

virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades
desarrolladas en la empresa y, en general, toda variación de carácter
tecnológico en las maquinarias equipos, instalaciones, medios de pro-
ducción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y adminis-
trativos. Su duración máxima es de dos años.
2. Contratos de naturaleza accidental

d) El contrato ocasional.- El contrato accidental-ocasional es aquel ce-
lebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades
transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su
duración máxima es de seis meses al año.
Tal y como lo señala Sanguineti(4), este es el contrato accidental por
naturaleza, el cual opera ante labores temporales per se, “cuyo carác-
ter eventual se deriva de su falta de correspondencia con la dinámica
normal de la organización productiva”.
e) El contrato de suplencia.- Este contrato es celebrado con el objeto de
que un trabajador eventual sustituya a un trabajador estable de la em-
presa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa
justificada prevista en la legislación vigente o por efecto de disposi-
ciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración
será la que resulte necesaria según las circunstancias.
En este caso, el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien
conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su
reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia.
f) El contrato de emergencia.- Es aquel que se celebra para cubrir las
necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor, coincidien-
do su duración con la de la emergencia.
Para recurrir a esta modalidad será preciso que la empresa se en-
cuentre ante una situación de emergencia empresarial que única-
mente pueda afrontarse mediante la contratación temporal de nuevo
(4) Ibíd., p. 48.
15
personal. Así, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 78 del

Reglamento de la LPCL, para la configuración del caso fortuito o la
fuerza mayor se requiere de la presencia de tres elementos, la impre-
visibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad.
3. Contratos para obra o servicio

g) El contrato para obra determinada o servicio específico.- Este tipo de
contrato es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador, con
objeto previamente establecido y de duración determinada. Su dura-
ción será la que resulte necesaria.
Sobre este contrato debemos precisar que la obra o servicio objeto del
mismo deberá poseer un alcance ocasional o transitorio, diferenciable
de la actividad permanente de la empresa, ya que esta deberá ser aten-
dida por trabajadores ligados a esta a través de un contrato a plazo
indefinido(5).
h) El contrato intermitente.- Es aquel celebrado entre un empleador y un
trabajador para cubrir las necesidades de las actividades de la empre-
sa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.
Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien ten-
drá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en
el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automá-
tica, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o
renovación.
i) El contrato de temporada.- Es aquel celebrado entre un empresario y
un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de
la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas
épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes
en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva.
Se asimila también al régimen legal del contrato de temporada a los
incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal
de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la
(5) Ibíd., p. 64.
16
demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos

o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente
durante todo el año.
Igualmente se asimila al régimen legal del contrato de temporada a
las actividades feriales.
A partir de lo señalado en el fundamento 20 del precedente vinculan-
te expedido por el TC con relación a la procedencia del proceso de ampa-
ro en materia laboral, contenido en el ya mencionado caso Baylón Flores
contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., el colegiado ha venido sosteniendo
que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido cuando se trate de hechos controvertidos o cuando exis-
tiendo duda sobre estos se requiera la actuación de medios probatorios a
fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación
de la imputación de la causa de despido.
En la medida que determinar la desnaturalización de un contrato a

plazo fijo por simulación o utilización fraudulenta de una determinada
modalidad requiere de una importante actividad probatoria(6), las deman-
das de amparo en las que se alegue ello pretendiéndose la reposición han
sido declaradas improcedentes.
Este criterio ha venido siendo aplicado por el TC al desestimar las

demandas de amparo los Expedientes Nºs 4808-2005-PA/TC, 5098-2005-
PA/TC, 08162-2005-PA/TC, 1810-2005-PA/TC y 7150-2005-PA/TC, en
los cuales el colegiado señaló que la vía judicial ordinaria era la idónea
para dilucidar la controversia planteada.
Con posterioridad a los referidos pronunciamientos, hemos adverti-

do que el TC, sin apartarse de lo señalado en su precedente, ha analiza-
do la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad a partir de
la superación del límite máximo permisible cuando se emplean diversas
modalidades contractuales, esto es, los cinco años. Ello puede advertirse
(6) La desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad determinará que se entienda como uno a plazo
indefinido, teniendo como consecuencia que el cese alegando el vencimiento del plazo equivalga a un
despido arbitrario.
17
en los Expedientes Nºs 7147-2005-PA/TC, 5318-2005-PA/TC, 05504-PA/

TC y recientemente en el Expediente N° 01920-2005-PA/TC, este último
publicado el 25 de setiembre de 2006 en la página web del TC. En dichos
casos, al haberse superado el máximo legal de cinco años, el TC sostiene que
la terminación de los contratos alegando el vencimiento del plazo se equipara
a un despido arbitrario, frente a lo cual cabe que el trabajador pueda optar
entre su reposición o el pago de una indemnización por despido arbitrario.
Adicionalmente, el tribunal, en las sentencias recaídas en los

Expedientes N°s 00810-2006-AA/TC y 02531-2007-PA/TC, ha ingresado
al fondo de la materia controvertida al analizar la naturaleza del contrato
sujeto a modalidad celebrado con el trabajador demandante a partir de la
temporalidad de las labores realizadas, para concluir que como este fue
contratado para desempeñar labores de naturaleza permanente y no temporal,
se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en
vez de uno a plazo indefinido. Es indispensable, añade el TC, la existencia de
una causa objetiva que avale la contratación a plazo fijo.
Revisando los pronunciamientos del tribunal, podemos concluir que

la validez de la contratación sujeta a modalidad pasa no solamente por
el análisis de la sujeción al plazo máximo de esta, pues si bien su exceso
determinará su desnaturalización, lo contrario no le otorga plena validez,
jugando un rol fundamental la justificación objetiva y real de la contrata-
ción temporal a cargo del empleador.
Ahora bien, tratándose del proceso constitucional de amparo, es fun-

damental que el demandante adjunte pruebas idóneas y suficientes para
crear en el juzgador un criterio respecto a lo alegado, y que permita tener
certeza en cuanto a la desnaturalización de la contratación a plazo fijo que
se sostenga en la demanda. De ser así, corresponderá que el colegiado se
pronuncie sobre el fondo del asunto sometido a su competencia.
III. Ejercicio de los principales derechos laborales
En forma previa al comentario a las resoluciones del TC sobre los

principales derechos laborales debemos indicar que nos adscribimos a la
posición doctrinaria que distingue entre los derechos específicos laborales
18
y los derechos inespecíficos, entendiéndose a los primeros como los inhe-

rentes al trabajador en su condición de tal como el derecho a la libertad
sindical, negociación colectiva, huelga, jornada máxima, remuneración
mínima vital, compensación por tiempo de servicios, etc., y a los segun-
dos como aquellos propios del trabajador-ciudadano por su condición de
persona. Me refiero al derecho a la igualdad, libertad de expresión, intimi-
dad, entre otros, que se materializan también en una relación de trabajo.
A ambos derechos nos referiremos en los acápites que siguen.
1. La igualdad de trato y no discriminación en el empleo

El derecho a la igualdad de trato, si bien no se encuentra expresamen-
te recogido en nuestra Constitución vigente, como sí lo estaba en nuestra
Constitución anterior (artículo 42), tiene acogida en el artículo 26.1 que
contempla el derecho a la igualdad de oportunidades sin discriminación,
el cual implica la verificación de la existencia de similares oportunidades
frente al disfrute de distintos beneficios por diversos grupos, lo cual sin
duda presupone la existencia de una igualdad de trato.
A nivel de normas internacionales de trabajo, cuya obligatoriedad

para nuestro país se sujeta a su ratificación por el Estado peruano, los
Convenios Internacionales del Trabajo N° 100, sobre igualdad de remu-
neración entre varones y mujeres, y 111 sobre discriminación en materia
de empleo y ocupación, ratificados por el Perú, la recogen. Es más, en
virtud de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, los
citados tratados constituyen parámetros interpretativos para las normas en
materia de derechos y libertades que la Constitución reconoce.
En ese sentido, es clara la vigencia del derecho a la igualdad de trato

en nuestro ordenamiento jurídico.
La igualdad de trato vincula a la autonomía privada, a diferencia de la

igualdad ante la ley, cuyo ámbito de aplicación se orienta hacia el Estado.
Así, quedarían comprendidas dentro de la primera las decisiones que pu-
dieran ocurrir al interior de la empresa, producto de la voluntad unilateral
del empleador o de la negociación colectiva.
19
En relación con la aplicabilidad de esta faceta de la igualdad, debe-

mos indicar esta permite distinciones que se basen en causas objetivas y
razonables, en cuanto al Derecho Laboral se refiere, que se motiven en la
actividad que realiza el trabajador en la empresa, por lo que aquel trato
que carezca de la citada justificación será discriminatorio.
Lo anterior ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en diver-

sas ejecutorias al señalar que, con el objeto de determinar cuándo no se
está frente a una medida discriminatoria, la medida diferenciadora no solo
debe sustentarse en una base objetiva, sino, además, encontrarse confor-
me con el test de razonabilidad. Mediante este test, señala el colegiado, se
controla si el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación,
si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida existe relación, y,
finalmente, si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si res-
peta el principio de proporcionalidad. Este criterio puede advertirse en las
resoluciones recaídas en los Expedientes N°s 0016-2002-AI/TC y 649-
2002-AA/TC.
Es interesante tener en cuenta que el colegiado también se ha pronun-

ciado en forma acertada sobre este derecho.
2. Secreto de las comunicaciones del trabajador

En la sentencia recaída en el Expediente N° 1058-2004-AA/TC, acción
de amparo seguida por el Sr. Rafael Francisco García Mendoza contra la
empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (Serpost S.A.), el TC esta-
bleció que el empleador no puede acceder a las comunicaciones del tra-
bajador sin que exista una orden judicial para ello, pues si el empleador
lo hace alegando que son de su propiedad, se estaría distorsionando el
esquema de los atributos de la persona.
Respecto al fallo en mención podemos afirmar que el TC no ha

realizado un análisis detallado del uso del correo electrónico laboral
y de la existencia de comunicaciones privadas o públicas en este. Nos
explicamos.
20
En el ámbito de un centro de trabajo pueden coexistir dos tipos de

correo electrónico al cual acceden los trabajadores(7):
(i) Correos electrónicos de suscripción masiva en Internet, como Hot-

mail, Yahoo, Gmail, entre otros, a los cuales se puede acceder desde
cualquier computadora en el mundo, siendo necesario únicamente re-
gistrar los datos del usuario y una contraseña.
(ii) Correo electrónico laboral o e-mail laboral, el cual es el espacio elec-
trónico que otorga la empresa a su personal a efectos del desarrollo más
adecuado de sus labores; en otras palabras, es una condición de trabajo.
El correo electrónico laboral o e-mail laboral, como afirma Thibault(8)
“es una herramienta de trabajo de propiedad de la empresa (...) no cabe
un derecho social al uso del e-mail laboral, en la medida en que, no lo ol-
videmos, ello puede significarle al empleador unos determinados gastos,
además de tener repercusiones negativas sobre la prestación laboral de
sus empleados”
En tal sentido, en la medida que el correo electrónico laboral no debe

ser empleado de manera personal sino laboral, el empleador, quien os-
tenta el derecho de propiedad sobre este, podrá válidamente efectuar la
supervisión que estime conveniente sobre su utilización.
Es más, teniendo en cuenta las características del correo brindado por

el empleador a sus trabajadores, no nos encontramos frente a una comu-
nicación privada, se trata del uso de una herramienta laboral.
En todo caso, a fin de evitar un mal clima laboral y generar contin-

gencias innecesarias es mejor fijar políticas de uso del correo electrónico
laboral, así como las condiciones de control del empleador, y acceder al
(7) Para un análisis de la facultad fiscalizadora del empleador y la inviolabilidad de las comunicaciones
véase: NUÑEZ PAZ, Sandro Alberto. “¡Alerta: tienes un e-mail! La facultad fiscalizadora y la inviola-
bilidad de las comunicaciones”, en: Actualidad Laboral, octubre 2004, pp. 20-30.
(8) THIBAULT ARANDA, Javier. “El uso del e-mail por los trabajadores y las facultades de control del
empleador”. Ponencia presentada el 30 de marzo de 2001 en el Seminario “Poder informático e intimi-
dad: límites jurídico- laborales y penales al control empresarial”, organizado por Estudios de Derecho y
Ciencia Política de la UOC, en: http://www.uoc.es/web/esp/art/uoc/0109040/thibault-imp.html.
21
correo de manera excepcional con la presencia del trabajador involucrado

y de un representante de la organización sindical, de existir esta.
3. El derecho al trabajo
Como se recordará, la entrada en vigencia del Código Procesal
Constitucional (en adelante CPC) el 1 de diciembre de 2004 modificó el
esquema alternativo del proceso de amparo frente a la vía judicial ordina-
ria que imperaba en nuestro ordenamiento desde hace dos décadas para
pasar a un amparo de carácter residual.
Este importante cambio legal obligó al TC a ajustar sus pronuncia-

mientos previos y emitir un nuevo precedente vinculante sobre la pro-
cedencia del amparo en materia laboral, lo cual efectuó en la sentencia
recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo segui-
do por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A.,
publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005.
De acuerdo a dicho precedente, el proceso de amparo laboral procede

en los siguientes casos:
(i) Despido incausado, aquellos en los que no exista imputación de causa

Respecto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el
TC reitera lo ya establecido en la sentencia del 13 de marzo de 2003,
recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, acción de amparo se-
guida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A., en
la cual se consideró al despido incausado como aquel despido, verbal
o escrito, que se realiza sin expresar causa alguna derivada de la con-
ducta o capacidad (despido arbitrario).
Este criterio del TC se sustenta en la interpretación que este hace del
artículo 27 de la Constitución Política del Perú, en el sentido de que
la referida norma constitucional dispone que la protección que debe
brindar el Derecho de Trabajo contra el despido injustificado solo se
puede dar a través de la reposición, quedando la decisión de plantear
el pago de una indemnización en manos del trabajador.
22
En ese sentido, y para el TC, el trabajador que sea objeto de un despido

incausado o arbitrario, podrá optar entre recurrir a la vía judicial ordi-
naria demandando el pago de una indemnización o ante la vía proce-
sal constitucional para su reposición en el puesto de trabajo.
(ii) Despido fraudulento, es decir, aquel en que se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribu-
ye una falta no prevista legalmente. El colegiado señala que solo será
procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite feha-
ciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario,
cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la
vía judicial ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de los
hechos que se imputan.
En cuanto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo,
el TC ha recogido lo señalado en sus diversos pronunciamientos en
el sentido que de requerirse el esclarecimiento de los hechos no será
procedente la vía de amparo.
(iii) Respecto al despido nulo, el TC se reafirma en lo expuesto en la sentencia
recaída en el proceso seguido por Eusebio Llanos Huasco(9) (Expediente
Nº 976-2001-AA/TC), al señalar en el fundamento 9 de la sentencia que:
“Con relación al despido nulo (…) el Tribunal Constitucional ratifica
los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco en el punto
referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacio-
nados con la violación de los derechos constitucionales que originan
un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de
los derechos involucrados” (el resaltado es nuestro).
En ese sentido, somos de la opinión que se mantiene la procedencia
del proceso de amparo cuando un despido se base en los motivos
prohibidos previstos en el artículo 29 de la Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo N° 728, LPCL, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 003-97-TR.
(9) Esto se ve corroborado en el el fundamento 16 de la sentencia del caso Baylón en la que se señala que:
“(…) Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo
el amparo será procedente por las razones expuestas considerando la protección urgente que se requiere
para este tipo de casos (…)”.
23
Así, el TC estima que procede el proceso de amparo, de presentarse

los siguientes casos:
• Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un
sindicato o por su participación en actividades sindicales.
• Se despide al trabajador por su mera condición de representante o
candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición).
En la sentencia recaída en el caso Baylón el TC ha sostenido que la li-
bertad sindical, en su dimensión individual, comprende la obligación
estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar
a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e im-
pedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad
sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no
se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato, o despedir a un tra-
bajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical
o su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o
con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo.
Asimismo, el colegiado añade que la libertad sindical tiene también
una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en su autonomía
sindical y su personería jurídica, es decir, que los sindicatos funcionen
libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege,
asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y
los afiliados, así como a los dirigentes sindicales para garantizar el
desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el
que fueron elegidos.
Por ello, a criterio del TC, la dimensión plural o colectiva de la liber-
tad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajado-
res sindicalizados sino que también reconoce una protección especial
para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente
elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados
a fin de defender sus intereses.
Consiguientemente, afirma el TC, los despidos originados en la lesión
de la libertad sindical y el derecho de sindicación siempre tendrán la
tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias
también puedan reparar tales derechos (fundamento 14).
24
• Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados

de su sexo, raza, religión, opción política, opinión, idioma o cual-
quier otra índole.
• Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre
que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o
dentro de los 90 días posteriores al parto).
El TC señala que conforme al artículo 23 de la Constitución, el
Estado protege especialmente a la madre, deber que se traduce en
las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo, prohibiendo, en especial, el despido por motivo de em-
barazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre
la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer
durante el embarazo.
Debemos precisar que si bien en la sentencia recaída en el caso
Baylón el TC no establece parámetro alguno al hacer referencia
a los “despidos producidos con motivo del embarazo” que ha-
bilitarían a la trabajadora a interponer una demanda de amparo,
son aplicables aquellos contemplados en el fundamento 15 de la
sentencia recaída en el proceso de amparo seguido por Eusebio
Llanos Huasco.
• Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Ley
Nº 26626).
• Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Ley Nº 27050).
Es decir, precisa el TC en el fundamento 15 de la sentencia del
caso Baylón, que cuando el despido se origine en la condición
de impedido físico-mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la
Constitución se les garantiza una protección especial de parte del
Estado.
En el caso del denominado “despido represalia”(10), es decir, aquel
despido fundado en la presentación de una queja por el trabajador ante
(10) Para un mayor análisis del despido represalia, nos remitimos a nuestro trabajo “La nulidad del despido
por causal de represalia. Aproximación al literal c) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral”, publicado en el tomo N° 142 de la revista Actualidad Jurídica correspondien-
25
las autoridades competentes (inciso c del artículo 29 de la LPCL). Pese a

que en este caso se vulneraria el derecho al debido proceso del trabajador
reclamante, el TC no lo ha considerado dentro de los motivos que habili-
tarían la interposición de una demanda de amparo en materia laboral(11).
Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, el

Tribunal Constitucional considera que la vía normal para resolver las pre-
tensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación
de la legislación laboral pública es el proceso contencioso-administrativo,
dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la conce-
sión de medidas cautelares.
Si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276,

Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la
carrera administrativa), añade el colegiado, y del proceso contencioso-
administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se
deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin
tener tal condición labora para el Sector Público (Ley Nº 24041), deberán
dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, ade-
cuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para
resolver las controversias laborales públicas.
Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos indi-

viduales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal de-
pendiente del servicio de la Administración Pública y que se derivan de
derechos reconocidos por la ley tales como nombramientos, impugnación
te al mes de setiembre de 2005.

(11) Como sabemos, el TC ha venido estimando demandas de amparo en las que se alegaba la vulneración de
un derecho inespecífico laboral, es decir, aquel cuya titularidad la ostenta el ciudadano-trabajador en su
calidad de persona y que se ejerce al interior de una relación laboral, como el derecho a la intimidad, al
debido proceso, a la objeción de conciencia, entre otros. Para un mayor detalle de la jurisprudencia del
TC en ese sentido véase: CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Los derechos inespecíficos laborales:
análisis de algunas sentencias del Tribunal Constitucional”, en: Estudios sobre la Jurisprudencia Cons-
titucional en materia laboral y provisional, Academia de la Magistratura, Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, octubre 2004, pp. 57-75. En ese sentido, podría darse que
un juez constitucional admita una acción de amparo en la que el trabajador alegue la vulneración a su
derecho fundamental al debido proceso, por ejemplo tratándose del denominado “despido represalia”.
Frente a esta posición que podría asumir el juez constitucional, puede alegarse que el propio TC ha seña-
lado en el caso Baylón que a la jurisdicción laboral ordinaria “corresponde en primer lugar la defensa de
los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos
jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado” (fundamento 20).
26
de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones,

cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y
gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación
de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas,
ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones,
compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación
de la Administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros.
Por tanto, concluye el tribunal, en aplicación del artículo 5, inciso 2

del CPC, que las demandas de amparo que soliciten la reposición de los
despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y
de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser decla-
radas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ven-
tilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en
defecto de tal posibilidad, o atendiendo a la urgencia o a la demostración
objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa
administrativa no es la idónea, procederá el amparo.
Igualmente, sentencia el colegiado, el proceso de amparo será la vía

idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya
causa sea su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el
caso de las mujeres, por su maternidad, y por la condición de impedido
físico o mental.
4. La estabilidad laboral de los trabajadores de dirección o de

confianza
De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha
15 de marzo de 2007, seguida por el Expediente Nº 03501-2006-PA/
TC, caso Ricardo David Chávez Caballero contra el Banco Central de
Reserva del Perú (BCR), la cual contiene el nuevo criterio jurisprudencial
del TC respecto a los trabajadores de dirección o de confianza, este tipo
de trabajadores posee particularidades que lo diferencian de los trabaja-
dores comunes tales como:
a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación

laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca
27
confianza de las partes, las cuales acomodarían el ejercicio de sus de-

rechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como funda-
mento de esta relación laboral especial.
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funcio-
nes; las que lo ligan con el destino de la institución publica, de la em-
presa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que
sus actos merezcan plena garantía y seguridad.
c) Dirección y dependencia, es decir, que puede ejercer funciones direc-
tivas o administrativas en nombre del empleador.
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de
confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la
condición laboral del trabajador.
e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42 de la
Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o
de confianza. El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo Nº 010-
2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo esta-
blece que los trabajadores de dirección o de confianza no pueden ser
miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de
la organización sindical lo permita.
f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una si-
tuación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia
de los despidos por causa grave que son objetivos, esta en cambio es
de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida
de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este tra-
bajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de
no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias (sic) y
luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar
sus labores habituales.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues este se
puede extender hasta por seis meses, incluyendo el periodo inicial de
tres meses para el personal de confianza y en caso ser personal de di-
rección este puede ser extendido hasta por un (1) año; en ambos casos
la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo cele-
brado con el personal de dirección o de confianza.
28
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del

Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horario, y Trabajo en sobretiempo, establece que el personal
de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal.
De igual forma, no están sujetos a las disposiciones sobre el registro
de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la acti-
vidad privada, conforme al Decreto Supremo Nº 004-2006-TR en su
artículo 1 último párrafo.
i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto
Supremo Nº 12-92-TR en su artículo 24 establece: “la indemnización
por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del ar-
tículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 no alcanza a los gerentes
o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del
descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la
bonificación por tiempo de servicios.
Vemos que en esta sentencia el TC establece una nueva causal de des-
pido para el personal que es contratado para ocupar cargos de confianza
relativa a la pérdida de confianza.
Creemos que esta posición del tribunal es muy cuestionable pues como
lo afirma Arce(12) “(…) el retiro de confianza, como es fácil deducir, es un
motivo con una fuerte dosis de subjetividad que sin duda agravia el derecho
al trabajo, el derecho de defensa y el principio de tipicidad en el despido.
Agravia el derecho al trabajo en tanto la pérdida de confianza no configura
una causa justa de despido en el orden laboral peruano. El derecho de defensa
no puede operar por cuanto el trabajador no conoce con precisión cuál es el
motivo de despido. Y, al mismo tiempo, lesiona el principio de tipicidad, en
la medida que el retiro de la confianza no se encuentra tipificado como causa
justa de despido en el artículo 22 y siguientes de la LPCL (…)”.
Otro agravio constitucional que el propio TC genera con su nuevo

criterio se refiere su insuficiente motivación, pues el colegiado no sus-
tenta en qué radica su cambio de posición respecto a los trabajadores de
(12) ARCE ORTIZ, Elmer. “La reposición de los trabajadores de confianza y de dirección”, en: Revista
peruana de jusisprudencia, Nº 63, año 8, editorial Normas Legales, Lima, mayo 2006, p. 121.
29
confianza, recordemos que en la sentencia correspondiente al Expediente

N° 746-2003-AA/TC(13), el colegiado hacía inviable la reposición a todo
trabajador de confianza.
En cuanto al personal de dirección, debemos enfatizar que estarían

comprendidos en esta sentencia en tanto todo cargo de dirección supone
la confianza(14).
5. Derechos colectivos
Para entender lo que comprenden los derechos colectivos de los traba-
jadores conviene citar al profesor De la Cueva(15), quien afirma que, “(…)
la doctrina podría representarse gráficamente como un triángulo equilátero,
cuyos ángulos, todos idénticos en graduación, serían el sindicato, la negocia-
ción y contratación y la huelga, de tal manera que ninguna de las tres figuras
de la trilogía podría faltar porque desaparecería el triángulo (...)”.
(13) Caso Nelly Catia García contra Corte Superior de Justicia de Ayacucho, Expediente N° 746-2003-AA/
TC, publicado el 19 de abril de 2004.
La demandante interpone acción de amparo contra la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, en la per-
sona de su presidente, a fin de que se ordene su reposición a su centro de trabajo como Jefe de la Oficina
de Administración de la citada entidad judicial, pues mediante Oficio Nº 478-2002-P-CSJAY/PJ, del 28
de junio de 2002, en forma arbitraria y sin expresar causa alguna dio por concluida su designación como
Jefe de la Oficina de Administración de la Corte Superior de Ayacucho, con efectividad al 30 de junio
de 2002.
El TC declara infundada la demanda, sin embargo, sostiene que “en autos no se ha acreditado fehacien-
temente la calificación del cargo de la demandante a fin de determinar si le corresponde su reposición
o, por haber ejercido un puesto de confianza, solo la acción indemnizatoria, resultando inevitable
contar con elementos probatorios idóneos y con una estación adecuada para la actuación de los
mismos”, (fundamento Jurídico 3 de la STC), (resaltado nuestro).
En cuanto a la falta de calificación de la demandante como cargo de confianza, el TC añade que, “si
el emplazado hubiera omitido consignar en la boleta de la accionante la calificación de trabajadora de
confianza, ello no enervaría dicha condición, si se llegara a acreditar con las pruebas pertinentes (funda-
mento jurídico 2 de la STC).
El Tribunal Constitucional evidencia un cambio de criterio en lo relativo a la reposición de trabaja-
dores de dirección o de confianza pues sostiene que si la demandada acreditara que la demandante
poseía dicha condición, no le correspondería la reposición en su puesto de trabajo sino solamente la
indemnización.
Esta sentencia, que resume el criterio consolidado anterior el TC, descartaba toda posibilidad de reposi-
ción a los trabajadores de confianza, ya sea que hubiesen hecho carrera como tales e ido ascendiendo o
que se les contratara para ocupar un puesto de confianza.
(14) Pero no todo cargo de confianza es de dirección.
(15) DE LA CUEVA, Mario. “El nuevo Derecho mexicano del Trabajo”. T. II 2da. Ed. Porrúa, México, 1981
pp. 214-217, en: ERMIDA URIARTE, Óscar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales de
Enseñanza. Pontificia Univesidad Católica del Perú. Lima, 1990, p. 34.
30
En la misma línea, Palomeque(16) sostiene que, “El Derecho Sindical

se integra así por los siguientes centros de imputación normativa: 1.
Derecho de los sujetos colectivos de los trabajadores (sindicatos y órga-
nos de representación unitaria en la empresa) y empresarios (asociaciones
patronales), su configuración institucional y relaciones de representación
(representación y tutela de los intereses de clase). 2 Derecho de conflictos
colectivos entre tales sujetos, de las medidas conflictivas y los procedi-
mientos técnicos para su composición o integración (relaciones de con-
flicto). 3. Derecho de la negociación colectiva entre los sujetos colectivos,
encaminada a la autorregulación (autonomía colectiva) de sus relaciones
y establecimiento de las condiciones de trabajo de las relaciones laborales
de la unidad de contratación (relaciones de negociación)”.
Finalmente, Villavicencio(17) señala que el derecho fundamental a la

libertad sindical se compone de la sindicación, entendida como el aspecto
organizativo, material o estático de la libertad sindical y el elemento cau-
sal o dinámico que se traduce en la actuación del sujeto colectivo dirigida
a obtener la promoción y tutela de los intereses económicos del trabaja-
dor, por lo que podemos aquí encuadrar a la negociación colectiva y a la
huelga como esas manifestaciones dinámicas.
Sobre estos tres aspectos tratados por la doctrina como elementos

esenciales del Derecho Sindical o Derecho Colectivo del Trabajo se ha
ocupado el TC en los pronunciamientos que citamos a continuación.
a) Sindicación y libertad sindical

El TC ha reafirmado el doble contenido de la libertad sindical en la
sentencia correspondiente al Expediente N° 1469-2002-AA/TC, en la
cual ha sostenido que “el derecho de libertad sindical tiene un doble con-
tenido: un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero
consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con
(16) PALOMEQUE, Manuel C. “Derecho Sindical español”, ed. Tecnos, Mádrid, 1986. p. 18, en: ERMIDA
URIARTE. Ob. cit., loc.cit.
(17) VILLAVICENIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú, Organización Internacional del Tra-
bajo, documento de trabajo Nº 114, 1999, p. 27.
31
el propósito de defender intereses gremiales. El segundo consiste en la

facultad de afiliarse o no a este tipo de organizaciones (...)”. Este segun-
do aspecto incluye, de acuerdo al colegiado, la protección ante el despido
por pertenecer o participar en actividades sindicales.
Añade el TC que a estos aspectos deben añadirse todos los derechos de

actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a
la Constitución y a la ley, para que la organización sindical cumpla con
los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarro-
llo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejora-
miento social, económico y moral de sus miembros.
Siendo así, afirma el TC, “cualquier acto que se oriente a impedir o

restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la
capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho a la
libertad sindical”.
Es interesante citar también la sentencia del TC emitida en el proceso

de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley Marco del Empleo Público,
Ley N° 28175, Expediente N° 008-2005-PI/TC, en la cual el colegiado se
refirió a las dimensiones individual y colectiva de la libertad de sindica-
ción sosteniendo que, “la libertad de sindicación tiene una doble dimen-
sión; por un lado, en su dimensión individual o intuito personae, protege
la constitución de un sindicato y la afiliación a él; mientras que en su di-
mensión plural colectiva protege la autonomía sindical y la personalidad
jurídica de la organización sindical”.
Respecto a la definición de sindicato, objetivos y funciones, repre-

sentación y protección de los dirigentes sindicales, nos remitimos a las
sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 008-2005-PI/TC, 3039-2003-
AA/TC, 0206-2005-PA/TC, 0632-2001-AA/TC, entre otros.
b) Negociación colectiva
El Tribunal Constitucional define al convenio colectivo como el
acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligacio-
nes referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y
32
demás aspectos concernientes a las relaciones laborales (Expediente

N° 008-2005-PI/TC).
Asimismo, sostiene que el convenio colectivo se encuentra por enci-

ma del contrato de trabajo, en tanto puede modificar los aspectos de la re-
lación laboral, la aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el
convenio y una duración no menor de un año (Expediente N° 008-2005-
PI/TC).
Adicionalmente, reconoce su fuerza vinculante para las partes

(Expediente N° 008-2005-PI/TC). Recordemos que el convenio colectivo
de trabajo posee tres tipos de cláusulas: las normativas (obligan a los que
celebraron el convenio y a aquellos que se encuentren bajo su ámbito), las
obligacionales (aplicables solamente a quienes lo celebraron) y las deli-
mitadoras (determinan alcance del convenio y criterios de su aplicación).
Un aspecto que conviene enfatizar es que el TC ha reconocido

el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva
entre los empleadores y trabajadores conforme a las condiciones nacio-
nales, de modo que la convención que se deriva de la negociación tiene
fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado (Expediente N° 261-
2003-AA/TC).
Vemos pues que el tribunal otorga el reconocimiento correspondiente

al derecho a la negociación colectiva.
c) Huelga
Para nuestra legislación la huelga es entendida como la suspensión
colectiva de labores acordada por los trabajadores en forma mayoritaria,
realizada en forma voluntaria y pacífica, cuyo objeto es la defensa de los
derechos e intereses socioeconómicos o profesionales del personal en ella
comprendidos; siendo así no es viable una huelga por solidaridad con
algún trabajador o por motivos políticos. El Tribunal Constitucional se ha
preocupado por conceptualizar la huelga en forma acorde con el ordena-
miento jurídico en el Expediente N° 008-2005-PI/TC.
33
Asimismo, ha sostenido en la misma sentencia que la huelga debe

tener en cuenta la proporcionalidad en el daño económico para las partes
y no debe ser impuesta a los trabajadores discrepantes con la medida de
fuerza.
Esta afirmación es muy importante y debe ser tenida en cuenta por las
organizaciones sindicales y los empleadores, toda vez que el derecho a la
huelga debe ejercerse en armonía con el interés social, en forma pacífica.
IV. Conclusiones
El Tribunal Constitucional, supremo intérprete de nuestra Constitución,

ha cambiado su posición de mero espectador en lo que a los derechos labo-
rales se refiere, para asumir un rol activo como creador de preceptos que
prácticamente se tornan en reglas de obligatorio cumplimiento para los
operadores jurídicos.
Si bien existen pronunciamientos discutibles en el acervo jurispru-

dencial del TC, consideramos saludable su intervención en defensa del
orden jurídico constitucional laboral.
Esperamos que los pronunciamientos del colegiado cuenten siempre

con una cuota de reflexión y recojan nuestra realidad, es decir, que sean
fallos con asidero en la vida real de los empleadores y trabajadores perua-
nos y sean de utilidad para ambos y fundamentalmente encontrarse debi-
damente motivados.
En suma, sea cual sea nuestra opinión sobre la posición que tome el
colegiado, su rol en la defensa constitucional de los derechos laborales es
fundamental y digno de todo reconocimiento por parte de la comunidad
jurídica en general.
34
El despido incausado en la
jurisprudencia constitucional
Federico G. Mesinas Montero(*)(**)
Un despido es sin expresión de causa cuando no se expresa al tra-

bajador el motivo o causa de despido. Es una de las formas de despi-
do arbitrario contempladas en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, junto con el despido con
causa no demostrada en juicio. A diferencia de este último, sin embar-
go, el despido sin expresión de causa (en adelante, despido incausado),
ha sido considerado inconstitucional por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y, por ende, el trabajador despedido puede cuestionarlo en
vía del proceso de amparo y obtener la reposición en su puesto de tra-
bajo, criterio jurisprudencial que ha sido objeto de una profusa polémica
doctrinaria.
El presente artículo tiene por finalidad hacer una revisión de los prin-
cipales criterios establecidos por el tribunal con relación al despido in-
causado; particularmente, revisaremos los diversos supuestos vistos en la
práctica, pues tal figura puede presentarse en muchas formas o situacio-
nes, los que han sido tratados y desarrollados en la jurisprudencia consti-
tucional. Entre estos incluimos el análisis del llamado despido fraudulen-
to y del despido colectivo escalonado y encubierto, figuras desarrolladas
por el Tribunal Constitucional y con sus propias características, pero que
(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.

(**) A mi pequeño sobrino Rafael Mesinas Guerrero, un regalo de Dios más que maravilloso.
35
jurisprudencialmente han sido equiparadas al despido incausado en cuan-

to a sus efectos jurídicos.
I. Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos(1)
El punto central de la controversia legal, jurisprudencial y doctrinaria

en el Perú en materia de despido es el efecto jurídico atribuible al despido
arbitrario regulado en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
En aplicación del segundo párrafo del artículo 34 de esta norma(2) un des-
pido es arbitrario en caso de que se den dos situaciones: a) por no haberse
expresado causa; o, b) por no poderse demostrar la causa en juicio. El
efecto legal de un despido arbitrario conforme al artículo 38 de la norma
citada es solo la obligación del empleador de indemnizar al trabajador(3)(4).
La legislación ordinaria laboral, por lo tanto, no contempla la posibilidad
de la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, salvo para los su-
puestos de despido nulo.
Esta regulación normativa, sin embargo, fue considerada inconstitu-

cional por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1124-2001-AA/
(1) En este trabajo se analizarán los supuestos que, en estricto, han sido considerados por el Tribunal Cons-
titucional como incausados, sin perjuicio de que existen otros supuestos de despido que este último
considera inconstitucionales, por ser violatorios de derechos constitucionales específicos distintos del
Derecho del Trabajo y de la protección contra el despido arbitrario (caso de los supuestos de despido
nulo, o los despidos violatorios de la igualdad o del debido proceso).
(2) Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad
no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el tra-
bajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación
por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio
social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo,
salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.
(3) Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media or-
dinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las
fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado
el periodo de prueba.
(4) En aplicación de la legislación laboral ordinaria, la indemnización es la única reparación del daño sufri-
do por el despido, no pudiendo alegarse otros daños (ver STC Exp. Nº 1052-97-AA/TC), pero siempre
que no llegue a establecerse y acreditar la conducta ilícita del denunciante ex empleador derivada de una
denuncia formulada ante autoridad competente (ver Cas. Nº 2683-2002-La Libertad). La indemnización
máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional
Laboral 2000).
36
El despido incausado en la jurisprudencia constitucional
TC(5), bajo el argumento de que el despido arbitrario afecta el derecho

constitucional al trabajo, en cuyo contenido se encuentra la proscripción
del despido salvo por causa justa, además de vulnerar el principio tuitivo
de nuestra Constitución, a partir de la disparidad empleador/trabajador.
En esa línea, al ser el despido arbitrario un acto inválido inconstitucional,
el tribunal consideró que el efecto en estos casos debe ser el de reponer
las cosas al estado previo a la vulneración constitucional, mediante la re-
posición del trabajador en su puesto de trabajo, como única medida que
permite de reparación o restitución del derecho vulnerado (la indemniza-
ción legal sería simplemente una forma de restitución complementaria o
sustitutoria)(6).
Pueden verse los argumentos del tribunal en el fundamento 12 de

la sentencia antes citada: “El segundo párrafo del artículo 34 del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece
que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización ‘como
única reparación’. No prevé la posibilidad de reincorporación. El deno-
minado despido ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha
disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal,
por las siguientes razones: a) el artículo 34, segundo párrafo, es incom-
patible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho
(5) Si bien este fallo fue emitido en un proceso de amparo y formalmente no tenía el carácter de vinculante,
sus criterios han sido aplicado consistentemente a casos similares. Antes de este fallo, el Tribunal Cons-
titucional no consideraba inconstitucional el segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral. Así, por ejemplo, en la STC recaída en el Exp. N° 976-2001-AA/TC, se
decía claramente que: “(…) a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Decreto Legislativo
N° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador
–vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995–, ha previsto la indemnización como uno de los modos
mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por
ello, no es inconstitucional”.
(6) Como lo señala Toyama Miyagusku, en general las acciones de amparo que se resolvieron con anteriori-
dad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevén el
pago de la indemnización como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el Tribunal Cons-
titucional declaró fundada una demanda y ordenó reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos
vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el
derecho al trabajo (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia
del Tribunal Constitucional”, en: Gaceta Constitucional, t. 1, Gaceta Jurídica, enero, 2008, p. 313).
Constituyen una excepción a lo señalado la STC referida en el Exp. N° 2004-94-AA/TC y la STC Exp.
N° 111-96-AA/TC, en las cuales se ordenó la reposición del trabajador en aplicación estricta del dere-
cho constitucional al trabajo (Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú.
Desafíos y deficiencias, Palestra, Lima, 2008, p. 547).
37
constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido
salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el des-
pido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido
de este derecho constitucional; b) La forma de aplicación de esta dispo-
sición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta
disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de
la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resul-
ta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se
infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irre-
nunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo
23 de la Constitución) y por lo demás, como consecuencia inexorable del
principio de Estado Social y Democrático de Derecho que se desprende
de los artículos 43 (República social) y 3 de la Constitución, respectiva-
mente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es
la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad
empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la
relación laboral; c) La forma de protección no puede ser sino retrotraer
el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitu-
cionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un
acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementa-
ria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la
reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”.
Como se observa en el texto citado de la STC Exp. N° 1124-2001-

AA/TC el Tribunal Constitucional (originalmente) consideró contraria a
la Constitución toda la regulación del segundo párrafo del artículo 34 de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, por ende, los dos
supuestos de despido arbitrario contemplados: el despido sin expresión
de causa (incausado) y el despido con causa no demostrada en juicio. No
obstante, este criterio posteriormente fue objeto de una resolución aclara-
toria, que en términos prácticos modificó los fundamentos del fallo dic-
tado, precisándose así que la inconstitucionalidad recae solo respecto del
despido incausado: “El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que
no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin pre-
via y formal expresión de causa. En tal sentido, es contraria a la propia
Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista
ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que habilitaba al
38
empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión”

(resaltados nuestros).
En suma, y como consecuencia del fallo aclaratorio citado, la re-

posición laboral en vía constitucional procede respecto del despido sin
expresión de causa y no respecto del despido con causa no demostrada,
en cuyo caso solo procede la indemnización por despido arbitrario en la
vía laboral ordinaria(7). De esta forma el Tribunal Constitucional interpre-
ta los alcances de la protección adecuada contra el despido el despido ar-
bitrario a la que se refiere el artículo 27 de la Constitución(8).
En nuestra opinión, los criterios fijados por el Tribunal Constitucional

con relación al despido incausado son jurídicamente cuestionables, entre
otras razones porque en la práctica se ha creado una doble vía para la
tutela de derechos laborales (el proceso de amparo y la vía laboral ordi-
naria), obteniéndose mecanismos de tutela diferenciados (reposición e in-
demnización, respectivamente) para situaciones idénticas y sin que nada
justifique este trato diferenciado. Nos parece que si conforme al artículo
27 de la Constitución la ley otorga al trabajador adecuada protección con-
tra el despido arbitrario, corresponde al legislador desarrollar los alcances
de la protección constitucional contra el despido arbitrario, y la indemni-
zación fue el mecanismo por el cual se optó (reservándose la reposición
(7) Salvo cuando se trate de un despido fraudulento (despido con causa manifiestamente inexistente), que,
como se verá más adelante, es un supuesto en virtud del cual procede también la reposición laboral del
trabajador.
(8) La doctrina laboralista y constitucionalista nacional se ha dividido entre quienes defienden los alcances
de la STC recaído en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC y quienes discrepan de ellos, bajo diversas conside-
raciones y/o matices de ideas. Posiciones a favor pueden verse en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos.
“Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Diálogo
con la Jurisprudencia, N° 49, Gaceta Jurídica, octubre, 2002, pp. 27 y ss.; LANDA, César. “Amparo
contra la Telefónica”, en: Diálogo con la Jurisprudencia N° 49, ob. cit., pp. 37 y ss.; NEVES MUJICA,
Javier. “Los conceptos y efectos de la sentencia del caso Telefónica”. Diálogo con la Jurisprudencia,
N° 49, ob. cit., pp. 45 y ss; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 542 y ss., entre otros. En contra se pronun-
cian: ELÍAS MANTERO, Fernando. “Algunas consideraciones sobre el pronunciamiento dictado por
el Tribunal Constitucional en el caso telefónica”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49, ob. cit., pp.
49 y ss. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima,
2005, pp. 516 y ss. MORALES CORRALES, Pedro. “Derecho al trabajo y despido arbitrario: efectos
de la sentencia del Tribunal Constitucional”, en: Revista Jurídica del Perú, N° 39, Normas Legales,
octubre, 2002, pp. XV y ss. DOLORIER TORRES, Javier y ESPINOZA LAUREANO, Frank. “La
inconstitucionalidad del despido ad nutum y la validez de la regulación del cese colectivo en el fallo del
Tribunal Constitucional sobre el caso Telefónica. Lo que quiso decir el Tribunal Constitucional en dos
oportunidades”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49, ob. cit., pp. 79 y ss., entre otros.
39
para los supuestos graves de despido nulo), lo que ha sido inobservado

inadecuadamente por nuestro Tribunal Constitucional.
Nótese además, como lo señala Toyama Miyagusuku, que el

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prevé que cada legislación determinará la forma de protección contra el
despido arbitrario, en tanto su artículo 7.d expresamente señala que cada
legislación establecerá el mecanismo de protección contra el despido ar-
bitrario (reposición, indemnización, seguro de desempleo, etc.), y que el
Convenio OIT N° 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene el carác-
ter de una recomendación) no prescribe la reposición como único medio
de reparación del despido(9). No se entiende, por ende, la intervención del
Tribunal Constitucional en materia de despidos incausados, para conceder
una tutela no contemplada en la ley e innecesaria conforme a los tratados
internacionales sobre el tema. Con ello, el proceso de amparo laboral, aun
cuando jurídicamente debería proceder con carácter residual, en la prácti-
ca constituye una vía de actuación paralela que desordena las competen-
cias y hace caótico (y confuso) el acceso a la justicia laboral. No nos pa-
rece que necesariamente se logre así una mejor tutela de los trabajadores.
1. Desnaturalización y/o simulación contractuales

El Tribunal Constitucional también ha considerado inconstitucionales
los despidos encubiertos tras vencimientos de contratos civiles de loca-
ción de servicios o de obra que pretendían disimular una verdadera rela-
ción laboral, o en los casos de contratos de trabajo sujetos a modalidad
que esconden relaciones laborales de carácter permanente. Son supuestos
de simulación contractual en los que en aplicación de la regla de la pri-
macía de la realidad, el supuesto “vencimiento” del contrato de prestación
de servicios a plazo determinado o para obra específica, o del contrato la-
boral modal, es considerado un despido incausado en tanto en la realidad
existía una relación de subordinación laboral y a plazo indeterminado.
(9) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Cons-
titucional”. Ob. cit., pp. 317 y 318.
40
Es de notarse que en virtud del principio o regla laboral de la prima-

cía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prácti-
ca y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a
lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la aparien-
cia contractual o formal. Ello en tanto, algunos empleadores tienden a es-
conder verdaderas relaciones de trabajo (bajo relación de subordinación)
tras supuestas relaciones civiles (contratos de locación de servicios, sobre
todo) a efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le
corresponden a los trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos
laborales) y tampoco generar un vínculo contractual que luego sea difí-
cil de disolver (teniendo que alegarse alguna causa justa de despido). En
estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por
el empleador(10).
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Constitucional con-

sidera como una forma de despido arbitrario inconstitucional el que se
ponga fin a una relación contractual formalmente civil pero que escondía
una relación laboral subordinada y de naturaleza permanente. Ha dicho
así que: “Si se acredita que una persona fue contratada para realizar la-
bores por plazo determinado de manera subordinada, el contrato civil
suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un con-
trato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del em-
pleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en
una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo
contrario se configuraría un despido arbitrario”(11).
(10) Para el Tribunal Constitucional, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuan-
do concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración
(prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). En ese sentido, “el contrato de tra-
bajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador,
en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y
permanente, cumpliendo un horario de trabajo” (STC Exp. N° 1944-2002-AA).
(11) STC Exp. N° 03710-2005-PA/TC. En ese mismo sentido, en la STC Exp. N° 02169-2006-PA/TC el
Tribunal Constitucional dijo que: “Si se había suscrito un contrato de locación de servicios (con la deno-
minación servicios no personales); pero se prueba fehacientemente que el agente prestó servicios para la
empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relación que mantuvo
no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe
ser considerado como un contrato de trabajo de duración indeterminada, por haberse desnaturalizado, y
cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una
causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configuraría un despido
arbitrario”.
41
Similar criterio se ha aplicado cuando se emplea la contratación la-

boral sujeta a modalidad que tiene carácter excepcional y debe usarse en
supuesto de ley específicos, sin existir motivo o causa para dicha con-
tratación, de modo que la relación laboral deba entenderse de naturaleza
permanente(12). Para el Tribunal Constitucional, la desnaturalización de
un contrato modal conlleva a inconstitucionalidad del cese del trabaja-
dor por vencimiento de contrato: “Si en los contratos de trabajo sujetos a
modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado
en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar al traba-
jador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obra
determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador
continuó laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencio-
nados contratos; al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato
de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido
un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador
solamente podía ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por
consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se confi-
gura un despido incausado y arbitrario”(13).
2. Suspensión desproporcionada e indefinida de labores

Para el Tribunal Constitucional se viola el derecho a no ser despedido
sino por causa justa cuando se produce una suspensión perfecta (sin re-
muneración), desproporionada e indefinida de labores. En estos casos, si
bien suspensión laboral es una medida que no extingue la relación labo-
ral, se configura en los hechos un despido cuando aquella es despropor-
cionada, particularmente por su carácter indefinido.
(12) Debe notarse que la legislación laboral ordinaria establece los casos específicos en los cuales los con-
tratos sujetos a modalidad se desnaturalizan (artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir) la finalidad para la cual
(supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos “modales” convenidos
se entenderán de duración indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el
trabajador seguirá prestando labores luego del vencimiento del plazo fijado (convencional o legal), de
la desaparición de circunstancia que motivó la contratación o de la terminación de la obra convenida,
según el caso.
(13) STC Exp. N° 06080-2005-PA/TC.
42
En tres casos recientes el Tribunal Constitucional se ha pronunciado

sobre este tema. En el primero (STC Exp. N° 05989-2006-PA/TC), un
juzgado había concedido una muy cuestionable medida cautelar que sus-
pendía los efectos de determinadas resoluciones administrativas en virtud
de las cuales se había rechazado la solicitud de cese colectivo por causas
objetivas presentada por un empleador. El sindicato de trabajadores de la
empresa acudió entonces a la vía constitucional para revertir la medida
cautelar. En opinión del Tribunal Constitucional, con la suspensión dis-
puesta en vía cautelar se produjo “en los hechos” un despido incausado,
por lo cual se ordenó la reposición de los trabajadores. Dijo así que: “su-
peditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de
manera indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del
derecho al trabajo en lo que respecta a ‘no ser despedido sino por causa
justa’ (STC Nº 3330-2004-AA/TC); y, toda vez que por despido se entiende
la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, re-
muneración y subordinación), la situación antes descrita configura, en los
hechos, un despido sin causa legal que lo sustente”.
El segundo caso (STC Exp. N° 10693-2006-PA/TC) trata de una em-

presa que suspendió unilateral e indefinidamente las labores de sus traba-
jadores por caso fortuito y fuerza mayor, amparándose en el artículo 15
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo
Nº 003-97-TR(14). Esta medida fue considerada inconstitucional por el
Tribunal Constitucional, pues: “supeditar el ejercicio del derecho al tra-
bajo de la recurrente [trabajadora] a un plazo indefinido y desproporcio-
nado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores prevista por el
artículo 15 del D.S. Nº 003-97-TR, configura, en los hechos, un despido
incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare dicho acto”.
(14) Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización
previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con co-
municación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible,
otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar, medidas que razonablemente eviten
agravar la situación de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo responsabilidad, verificará dentro del sexto día la existen-
cia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación
de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.
43
El último caso (STC Exp. N° 02299-2007-PA/TC) se refiere a un

empleador que inició un trámite administrativo de cese colectivo por
motivos económicos y que, por tal razón, suspendió las labores de sus
trabajadores; no obstante lo cual, la Autoridad Administrativa de Trabajo
rechazó la solicitud de cese presentada y ordenó al empleador la reanuda-
ción de las actividades laborales. Este último incumplió sistemáticamente
la orden administrativa, hecho que es cuestionado en vía constitucional
por uno de los trabajadores afectados. El Tribunal Constitucional resuel-
ve finalmente que en este caso se ha producido un despido incausado, or-
denándose la reposición del trabajador, pues: “dicho acto lesivo vulnera
[el] derecho al trabajo, más aún si la emplazada no acata lo dispuesto por
la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el Auto
Directoral (….), que ‘ordena la inmediata reanudación de las labores de
los trabajadores’, entre ellos el recurrente. En efecto, se configura un des-
pido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dis-
puesto por la emplazada, y a que el empleador solo puede despedir a un
trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta, supuestos que
no se dan en el presente caso”.
II. Despido fraudulento
El despido fraudulento se configura cuando al trabajador se le imputan

hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios para despedirlo.
Debe ser alegado en la vía del proceso de amparo y permite la reposi-
ción del trabajador en sus labores. Es una figura creada por el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N° 2158-2006-PA/TC, en la que se dijo
que: “[s]e despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el
engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las re-
laciones laborales; aun cuando se cumpla con la imputación de una cau-
sal y los cánones procedimentales, cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribu-
ye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad,
o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad
o mediante la ‘fabricación de pruebas’, procediendo en estos casos la
reposición”.
44
Si bien en el caso del despido fraudulento hay una causa de despido ma-
nifestada, la irrealidad de esta última equipara, a efectos prácticos, la
situación a la de un despido incausado, conforme lo ha dicho el propio
Tribunal Constitucional(15). Con ello, se restringe aún más el ámbito de
aplicación del despido arbitrario (no inconstitucional) sujeto a indem-
nización en la vía ordinaria laboral, limitándose entonces a los despidos
en los que se alega una causa razonable o posible (no falsa o irreal) pero
no demostrada en el proceso respectivo, y siempre que no se violenten
otros derechos fundamentales.
Una crítica que puede hacerse al criterio del Tribunal Constitucional

sobre la incorporación de la figura del despido fraudulento es que en la
práctica suele ser complicado distinguir si el despido ha sido con causa
no probada, con causa irreal o sin causa; menos aún hacerlo en la vía
constitucional, en la que no hay mucho margen de acción para el análisis
probatorio. Por otro lado, como señala Toyama Miyagusuku, esta clasifi-
cación o diferenciación incausado/fraudulento finalmente es teórica “pues,
en términos de acceso a la acción de amparo, en la práctica, en ambos
supuestos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamenta-
les y pasibles de una acción de amparo”(16).
Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal

Constitucional se encuentra el de la STC Exp. N° 00891-2007-PA/TC, en
la que se consideró el fraudulenta la aplicación de un periodo de prueba,
a efectos de despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus
puestos de trabajo en aplicación de la Ley Nº 27803 (Ley que implemen-
ta las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes
Nº 27452 y Nº 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efec-
tuados en las empresas del Estado sujetas a Procesos de Promoción de
la Inversión Privada y en las Entidades del Sector Público y Gobiernos
Locales), entendiéndose que en este caso el periodo de prueba fue
(15) Véase la STC Exp. Nº 2158-2006-PA/TC: “En el presente caso la recurrente ha demostrado que la
demandada fundamentó su despido en hechos falsos e inexistentes (…) En consecuencia, el despido
se basó en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto
lesivo del derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, amparados por los artículos
22 y 27 de la Constitución” (resaltado nuestro).
(16) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Cons-
titucional”, ob. cit., p. 320.
45
utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporación le-

galmente ordenada. Dijo así el tribunal que: “se ha efectuado un despido
fraudulento, toda vez que la invocación del periodo de prueba no consti-
tuye, en el presente caso, causa justa de despido, sino más bien una forma
de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones
laborales existe una desequiparidad que la legislación laboral busca re-
sarcir brindando al trabajador adecuada protección frente a los poderes
que el empleador tiene, precisamente por la naturaleza de la relación ins-
taurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de
controversia no es la correspondencia o no de la reincorporación del de-
mandante en virtud a la Ley N° 27803, sino más bien las circunstancias
producidas luego de efectuada la reincorporación en virtud a un mandato
legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el
periodo de prueba”(17).
Por otro lado, como lo señala Toyama Miyagusuku(18), en la STC Exp.

Nº 1397-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional aludió también al con-
cepto de despido fraudulento respecto de la utilización de una modalidad
de contratación temporal sin observarse los requisitos para ella, aun cuan-
do este supuesto en alguna otra sentencia ha sido considerado un simple
despido sin expresión de causa(19). Señaló el tribunal que: “En el caso de
los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carác-
ter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en
una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación, supone
un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este
resulta evidente que si los demandantes acuden a la vía del amparo cons-
titucional, no es con el propósito de que se disponga su indemnización,
sino con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de
(17) En el fundamento jurídico N° 8 de esta sentencia se señaló que a dichos trabajadores reincorporados,
que además fueron capacitados por la entidad a efectos de su reincorporación, no se les podía aplicar
un periodo de prueba pues su relación laboral provenía de la ley y no de un contrato de trabajo: “en el
presente caso, el vínculo laboral proviene de un mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un
puesto de trabajo no depende de sus aptitudes personales, sino del mero cumplimiento de requisitos
legalmente preestablecidos, como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripción en el Registro
Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente básicamente, no condicionando tal reincorporación
a la aprobación o resultado de calificación de algún curso o examen. En todo caso, la calificación de
reincorporable de este trabajador ha operado con antelación a la reinstauración del vínculo laboral”.
(18) Ídem.
(19) Ver. STC Exp. Nº 06080-2005-PA/TC.
46
trabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse

los recurrentes es la indemnización a la que se refiere el artículo 34 del
Decreto Legislativo N° 728, significaría incurrir en el absurdo de inter-
pretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando la actividad de
este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga
exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad
con la Constitución” (resaltado nuestro)(20).
III. Despido colectivo escalonado y encubierto
El Tribunal Constitucional considera inconstitucional el despido co-

lectivo escalonado y encubierto(21), esto es, cuando el empleador realiza
ceses masivos de trabajadores vía despidos individuales sin causa y sin
recurrir al mecanismo de cese colectivo por causas objetivas contenido en
los artículos 46 y siguientes del Ley de Productividad y Competitividad
Laboral(22). Al igual que el despido fraudulento, es una figura equiparable a
un despido incausado o, si se quiere, una forma particular de este último.
Un empleador emplea el llamado despido colectivo escalonado y en-

cubierto al verse en la necesidad de desprenderse de un buen número de
trabajadores pero sin que se cumplan los requisitos legales para que se
produzca un cese colectivo (o simplemente para no tener que realizar el
trámite de ley a tal efecto), que en nuestra legislación puede realizarse
por motivos de fuerza mayor o caso fortuito; económicos, tecnológicos,
estructurales o análogos; o concursales (disolución y liquidación de la
(20) Como aspecto procedimental, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que un caso de despido
fraudulento solo puede ser conocido en vía de proceso de amparo si se acredita fehaciente e indubitable-
mente el fraude, y no cuando exista controversia sobre los hechos: “En cuanto al despido fraudulento,
esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante
acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos” (STC recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, f.j. 8).
(21) Es la denominación que le da ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 56.
(22) Artículo 46.- Causas objetivas para cese colectivo
Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo:
a) El caso fortuito y la fuerza mayor;
b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos;
c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra;
d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845.
47
empresa, reestructuración patrimonial o quiebra). En particular, la figura

se utiliza cuando la cantidad de trabajadores a despedirse no alcanza al
10% del total de trabajadores en el caso, requisito exigido para el cese
objetivo por motivos económicos o análogos conforme al artículo 48 de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(23).
En la resolución aclaratoria de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC

(caso Telefónica), se sancionó con inconstitucionalidad el despido colec-
tivo escalonado y encubierto aun cuando la sentencia principal no habla-
ba de esta figura. En el caso en particular, la empresa empleadora había
realizado despidos individuales continuos, indemnizando a los trabajado-
res despedidos, lo que fue cuestionado constitucionalmente por el sindi-
cato de la empresa. El Tribunal Constitucional amparó la demanda y or-
denó la reposición de los trabajadores despedidos, por haberse vulnerado
la normativa del cese colectivo por causas objetivas y, por ende, haberse
desnaturalizado en los hechos esta figura legal. Los argumentos de la sen-
tencia constitucional fueron los siguientes: “El Tribunal Constitucional
considera que el artículo 46 del Decreto Legislativo N° 728 es compatible
con la Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vin-
culadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos económicos,
tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación, por
quiebra; y la reestructuración empresarial, son actos plenamente cons-
titucionales a condición de que estos se practiquen de conformidad con
los procedimientos y requisitos establecidos por ley. (…) Por consiguien-
te, el Tribunal ampara la demanda formulada por el Sindicato Unitario
de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y la Federación de
Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel), ya que contra sus afiliados
se han practicado ceses masivos de trabajadores utilizando la vía destinada
a la extinción individual de contratos de trabajo. (…) Tal acción practicada
por la empresa demandante es cuestionable y amparable por la vía de una
acción de garantía, en razón de haberse desnaturalizado en los hechos la
naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas
(23) Artículo 48.- Procedimiento de extinción por motivos económicos y análogos

La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del Artículo 46,
solo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez
(10) por ciento del total del personal de la empresa (…).
48
objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por ra-
zones de conducta o capacidad del trabajador”.
Sobre el tema, consideramos innecesaria la regulación jurisprudencial

del despido colectivo escalonado y encubierto, teniendo en cuenta que en
el fondo nos encontramos frente a despidos incausados inconstituciona-
les, en los términos del Tribunal Constitucional, y que pudieron ser san-
cionados como tales sin crearse una figura adicional. Peor aún cuando en
la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC; principal, el tribunal había dicho ya
que lo realizado por el empleador fue un despido incausado y, por ende,
inconstitucional, por lo cual fue innecesario e ineficaz lo agregado al res-
pecto en el fallo aclaratorio(24).
(24) En opinión de Elías Mantero, “no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legal que prohíba
despedir sin causa a cualquier número de trabajadores. Dicha prohibición recién surgiría si se considera
que la declaración del Tribunal Constitucional con respecto al artículo 34, es de carácter general a pesar
de que pretende escindirse dicho artículo en dos partes, que en realidad constituyen una sola. Es lo
mismo el despido sin causa que el despido con causa no susceptible de comprobación, lo que aparente-
mente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la estabilidad absoluta por interpretación del
Tribunal Constitucional” (ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 57). De ahí que, a nuestro parecer,
conforme a nuestra legislación, no debería hablarse de un despido colectivo como figura particular o
diferenciada del incausado, más allá de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.
49
Sistema Nacional de Pensiones:
Los criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional
relativos al Decreto Ley
N° 19990 y al Régimen Especial
de Jubilación Minera
César Abanto Revilla(*)
I. La importancia de la jurisprudencia en materia previsional
Si bien la jurisprudencia es reconocida como una fuente del Derecho

(en general), hasta hace unos años apenas si era base de consulta mera-
mente referencial, pues no constituía precedente de observancia obliga-
toria para la judicatura nacional(1), situación que ha variado drásticamen-
te en el campo que nos aboca (la materia previsional), al punto que los
fallos uniformes del Tribunal Constitucional han originado inclusive la
(*) Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asesor legal
externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). Miembro de la Sociedad Peruana de Dere-
cho del Trabajo y de la Seguridad Social.
(1) Recién en 1993, con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, se establecen los precedentes de
carácter obligatorio derivados de los plenos casatorios (artículo 400); en sentido similar, en el año 1995
la primera disposición general de la Ley N° 26435 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) dispuso
que los jueces y tribunales interpretarían y aplicarían las normas de acuerdo a los criterios dictados por
el supremo intérprete de la Constitución (este precepto tuvo gran incidencia en el tema previsional).
51
emisión de normas legales que han variado algunos criterios administrati-

vos de larga data(2).
Revisar la evolución jurisprudencial, en especial en materia previsio-

nal, resulta indispensable para los abogados, magistrados, funcionarios
públicos y todos aquellos vinculados con este tema, pues nos permite pro-
yectar (con cierto margen de certeza) el resultado final de cada proceso judi-
cial, lo cual es de gran importancia si se considera que la determinación
de una pretensión cualquiera puede originar la interposición de miles de
nuevas demandas(3).
Lo expuesto se ve reforzado con lo señalado en el fundamento 60

de la sentencia recaída en el proceso de amparo seguido por Manuel
Anicama Hernández con la Oficina de Normalización Previsional (ONP),
Expediente N° 1417-2005-AA/TC, en el cual se precisó que los criterios
fijados por el Tribunal Constitucional en materia previsional serán de
observación obligatoria (y vinculante) para todos los órganos jurisdiccio-
nales, incluidos los jueces ordinarios (civiles, laborales, contenciosos,
etc.), en especial en el momento actual, en que la mayoría de procesos
constitucionales están siendo derivados a la vía contencioso-administrati-
va (Ley N° 27584), cuando no se acredite en la demanda una afectación
al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la
pensión.
En el campo de las pensiones, hemos asistido desde mediados de la

década de los noventa a una verdadera revolución legislativa y jurispru-
dencial de la cual hemos seleccionado algunos pronunciamientos que, por
su relevancia, constituyen los pilares de la interpretación de las normas
que conforman el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N° 19990
y el régimen especial de jubilación minera).
(2) Dos ejemplos de ello son las Leyes N° 27561 (que dispuso una revisión administrativa de oficio a todos
los casos en los cuales se hubiera aplicado indebidamente –según las pautas fijadas por el tribunal– el
Decreto Ley N° 25967) y N° 28407 (que habilitó la revisión administrativa de aquellos casos en los que
se hubiera declarado la pérdida de validez de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones).
(3) Una muestra de lo expuesto lo constituye el fallo recaído en el Expediente N° 703-2002-ACTC, relativo
a la aplicación de la Ley N° 23908 (sobre pensión mínima y reajuste con prioridad trimestral), publicada
el 20 de enero de 2003, a partir de la cual se incoaron más de 69,000 demandas judiciales en un lapso
de apenas tres años.
52
Los criterios jurisprudenciales del TC sobre el Sistema Nacional de Pensiones
II. Decreto Ley N° 19990: su evolución jurisprudencial
En el Perú, tenemos un sistema paralelo o mixto de pensiones que

permite la coexistencia del Estado y la actividad privada en el campo
de la administración de las pensiones, situación que genera la siguiente
dicotomía:
(i) Sistema estatal de pensiones, conformado por:

♦ Decreto Ley N° 19846, Caja de Pensiones Militar Policial
♦ Decreto Ley N° 19990, Sistema Nacional de Pensiones
♦ Decreto Ley N° 20530, régimen de pensiones de los funciona-
rios públicos(4)
(ii) Sistema Privado de pensiones (AFP)
El 1 de mayo de 1973 se creó el Sistema Nacional de Pensiones
(SNP) con la finalidad de unificar en un solo régimen las normas, enton-
ces dispersas, de los trabajadores obreros y empleados. Su dispositivo
matriz es el Decreto Ley N° 19990, empero, dicho sistema está integrado
también por los regímenes especiales (grupos de trabajadores incluidos
en el SNP o que se ven beneficiados con la reducción de su edad jubila-
toria y/o años de aportación, tal es el caso de los trabajadores mineros, de
construcción civil, amas de casa, etc.).
El Decreto Ley Nº 19990 contempla tres tipos de prestaciones econó-

micas pensionarias:
(a) Invalidez, que se otorga cuando la incapacidad física o mental deri-

va de un estado de invalidez declarado por una comisión médica (se
exige, además, el cumplimiento de cierta cantidad mínima de años de
aportaciones).
(b) Jubilación, a la cual se accede cuando el asegurado cumple la edad
establecida por la ley (vejez) siempre que cuente además con los
(4) Régimen previsional cerrado por mandato expreso de la Ley N° 28389, publicada en el diario oficial El
Peruano el 17 de diciembre de 2004.
53
años de aportación respectivos, los cuales varían dependiendo de la

modalidad jubilatoria optada.
(c) Sobrevivientes, que se otorga a determinados familiares del pensio-
nista o asegurado (con derecho a pensión) que fallece, siempre que
cumplan los requisitos fijados por ley. Está dividida a su vez en tres
clases: viudez, orfandad o ascendientes.
Como hemos adelantado, a continuación vamos a efectuar una
suerte de resumen (en el orden que fueron dictados) de los principales
pronunciamientos que en materia previsional nos han brindado el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial, con las anotaciones legales que según el
caso correspondan y las apreciaciones críticas que nos permitimos aportar.
1. Decreto Ley N° 25967: las modificaciones del SNP

Para acceder a la pensión de jubilación (prestación económica que se
otorga al asegurado al alcanzar una edad avanzada que supone el decai-
miento de su capacidad laboral)(5) es necesario que se cumpla con la edad
y los años de aportes establecidos por la ley, de acuerdo a los paráme-
tros fijados en las distintas modalidades jubilatorias. El texto original del
Decreto Ley N° 19990 contemplaba las siguientes modalidades:
MODALIDAD AÑOS DE EDAD APORTACIÓN
1. Régimen general 60 (hombres) 15
artículos 38 y 41 55 (mujeres) 13
2. Régimen especial* 60 (hombres) 5 años
artículos 47 al 49 55 (mujeres) ambos sexos
3. Pensión reducida 60 (hombres) + de 5 pero – de 15
artículo 42 55 (mujeres) + de 5 pero – de 13
4. Pensión adelantada** 55 (hombres) 30
artículo 44 50 (mujeres) 25
* Asegurados nacidos antes del 1 de julio de 1931 (hombres) o 1936 (mujeres), inscritos en las
Cajas de Pensiones (Caja Nacional del Seguro Obrero o en el Seguro Social del Empleado).
** Si el cese fue por reducción o despedida total del personal (Decreto Ley Nº 18471) los años de
aportaciones son reducidos a 15 (hombres) y 13 (mujeres).
(5) ROMERO MONTES, Francisco. La jubilación en el Perú. Servicios Gráficos José Antonio, Lima,
1993, p. 74; FALCÓN GÓMEZ SÁNCHEZ, Francisco. Manual de seguridad social, editora Normas
Legales, Trujillo, 1994, p. 54.
54
El 19 de diciembre de 1992 fue publicado en el diario oficial El

Peruano el Decreto Ley N° 25967(6), norma que introdujo una serie
de modificaciones en el SNP, siendo tal vez las más resaltantes las
siguientes:
• Fijó en 20 años el mínimo de aportes para acceder a una pensión
jubilatoria, derogando de esta manera las modalidades especial y
reducida.
• Modificó la fórmula de cálculo de la remuneración de referencia, que
es la base para fijar el monto de la pensión.
• Estableció en S/. 600 nuevos soles el monto de la pensión máxima
(tope), dejando de lado el uso de fórmulas que la vinculaban a con-
ceptos laborales.
• Dispuso la creación de la ONP para que reemplace al Instituto
Peruano de Seguridad Social (IPSS) en la administración del SNP.
El problema relacionado a dicha norma se presentó porque su única
disposición transitoria establecía que las modificaciones se aplicarían
incluso a los expedientes en trámite, lo cual originó la denegatoria de
cientos de solicitudes de otorgamiento de pensión y, en otros casos, la
asignación de un prestación cuyo monto era considerablemente inferior al
que le hubiera correspondido al asegurado de haberse aplicado la fórmula
de cálculo originaria.
Esta norma fue sometida a un proceso de inconstitucionalidad, que

concluyó el 26 de abril de 1997 al ser publicada en el diario oficial El
Peruano la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
Nº 007-96-I/TC, en cuyos fundamentos 10 al 12 se estableció que las
nuevas disposiciones del Decreto Ley N° 25967 no podrían ser aplicadas
a los asegurados que el 18 de diciembre de 1992 (un día antes de la entra-
da en vigencia de la citada norma) ya contaban con la edad y los años de
aportaciones establecidos en el Decreto Ley Nº 19990, aunque siguieran
trabajando con posterioridad a esa fecha. Por ejemplo: si Juan Pérez con-
taba al 18 de diciembre de 1992 con 60 años de edad y 15 de aportación,
(6) Dicha norma entró en vigencia el mismo día de su publicación.
55
se le reconocerá el derecho a una pensión en la modalidad del régimen

general y se le calculará la remuneración de referencia de acuerdo al artículo
73 del texto original(7).
El principal fundamento para el citado pronunciamiento fue la pri-

macía de la teoría de los derechos adquiridos en materia de pensiones,
entonces recogida por la primera disposición final de la Constitución
Política de 1993. Según el tribunal, una vez que el asegurado reunía los
requisitos fijados por ley (edad y años de aportación) incorporaba en su
patrimonio el derecho a que su pensión sea evaluada y determinada en los
términos legales vigentes en ese momento, sin perjuicio que el asegurado
(trabajador en actividad) continuara laborando.
Ante la cantidad de sentencias favorables a los pensionistas que cues-

tionaban la aplicación indebida del Decreto Ley N° 25967 (sobre la base
de las pautas fijadas por el tribunal), el Estado se vio forzado a dictar la
Resolución Suprema N° 392-2001-EF(8), mediante la cual se dispuso el
allanamiento de la ONP en los procesos judiciales vinculados a dicha
pretensión; posteriormente se promulgó la Ley N° 27561(9), que ordenó la
revisión de oficio de todos los expedientes administrativos del SNP (unos
800,000) para determinar aquellos casos en los cuales se aplicó indebida-
mente la norma modificatoria, procediendo a su rectificación.
2. La pensión máxima (tope) y su desarrollo legislativo

Para el otorgamiento de la pensión de jubilación la entidad adminis-
trativa realiza tres pasos secuenciales y preclusorios:
(i) Se verifica que el asegurado cumpla la edad y los años de aportes exi-
gidos por ley.
(ii) Se determina el monto de la remuneración de referencia (base sobre
la cual se establece el valor final de la pensión respectiva).
(7) Según esta norma, la remuneración de referencia se obtenía de dividir entre 12 la suma de las últimas 12
cotizaciones. El artículo 2 del Decreto Ley N° 25967 varió dicho criterio, estableciendo que serían las
últimas 36, 48 o 60 remuneraciones, dependiendo de la cantidad de años aportados por el asegurado.
(8) Publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de julio de 2001.
(9) Publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de noviembre de 2001.
56
(iii) Se aplica la pensión mínima o máxima (tope), dependiendo de si el

monto de pensión que le correspondería al asegurado se encuentra por
debajo o por encima, respectivamente, de los valores fijados por ley
de acuerdo a las posibilidades de la economía estatal.
En efecto, en tanto el Decreto Ley Nº 19990 está concebido sobre la
base de un sistema de reparto (fondo común o colectivo al que aportan
todos los asegurados, en mayor o menor proporción, del cual se obtienen
los recursos para atender el pago de las pensiones), uno de los principios
básicos que lo caracterizan es el de la solidaridad, en virtud del cual quie-
nes aportaron más (en tiempo o cantidad dineraria) colaboran con quienes
aportaron menos. En tal sentido, existen pensiones máximas (tope) para
quienes tendrían derecho a una prestación mayor, con el fin de proveer
una pensión mínima a favor de aquellos que no alcanzarían un monto que
siquiera les permitiese cubrir sus necesidades básicas.
Centrando nuestro comentario en la pensión máxima (tope), cabe re-

cordar que se trata de un concepto previsional contemplado en el texto
originario del Decreto Ley N° 19990, que en su artículo 78 señalaba
expresamente:
Artículo 78.- El Consejo Directivo del Seguro Social del Perú

previo estudio actuarial propondrá al Ministro de Trabajo el
monto máximo de las pensiones que otorga el Sistema Nacional
de Pensiones el que será fijado por Decreto Supremo con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros(10).
Esta norma fue evolucionando desde finales de los setenta y hasta
inicios de los noventa a través de fórmulas de cálculo que la vinculaban a
conceptos laborales como la remuneración mínima(11), hasta que el 19
de diciembre de 1992 entró en vigencia el artículo 3 del Decreto Ley
N° 25967 que estableció una suma determinada (S/. 600) para la pensión
(10) Según lo establecido por el inciso b) de la sexta disposición transitoria del Decreto Ley N° 19990, la
primera pensión máxima (tope) de este régimen se fijó en S/. 30,000 soles oro.
(11) El Decreto Ley N° 22847 del 26 de diciembre de 1979 estableció que el tope sería igual al 80% de la
suma de 5 RMV; el Decreto Supremo N° 078-83-PCM del 15 de octubre de 1983, que sería igual a la
suma de 7 y 1/2 RMV; el Decreto Supremo N° 034-84-PCM del 1 de junio de 1984, que sería igual a la
suma de 11 RMV; finalmente, el Decreto Supremo N° 077-84-PCM del 1 de diciembre de 1984 señaló
que sería el 80% de la suma de 10 RMV (esta fórmula rigió hasta el 18 de diciembre de 1992).
57
máxima (tope), monto que podría ser incrementado con posterioridad por
decreto supremo(12).
El problema de la aplicación de la pensión máxima (tope) en el Poder

Judicial y el Tribunal Constitucional se centró en su vinculación al Decreto
Ley N° 25967, pues consideraban que el tope establecido en dicha norma
constituía un nuevo estatus legal, en lugar de un eslabón más en la evolución
de un concepto contemplado dentro del ámbito originario del SNP(13).
Este criterio erróneo fue recogido por la Defensoría del Pueblo en su

Informe N° 001-2002-DP-ORLC-UI, aprobado mediante la Resolución
Defensorial N° 004-2002(14), en mérito al cual se varió el sistema admi-
nistrativo de calificación interno en la ONP (inclusive para los casos suje-
tos a la revisión de oficio dispuesta por la Ley N° 27561).
Siguiendo los parámetros mencionados, podemos poner el ejemplo

siguiente: si Juan Pérez cumplió al 18 de diciembre de 1992 la edad y
años de aportación establecidos en el Decreto Ley N° 19990, pero siguió
laborando hasta el 1 de febrero de 2002, la fórmula de cálculo de la pen-
sión máxima (tope) sería el 80% de la suma de 10 RMV, pero aplican-
do el valor vigente en esa fecha (410 nuevos soles, según el Decreto de
Urgencia N° 012-2000), por lo cual su pensión ascendería a S/. 3,280, es
decir, casi cuatro veces el valor de la pensión máxima (tope) vigente en la
actualidad: 857.36 nuevos soles.
En un fallo comentado anteriormente (Expediente N° 1294-2004-AA/

TC, seguido por Andrés Llamogtanta Chávez con ONP sobre proceso de
amparo)(15), el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente en los
(12) El Decreto Supremo N° 106-97-EF del 10 de agosto de 1997 incrementó el tope a 696 nuevos soles;
el Decreto Supremo N° 056-99-EF del 15 de abril de 1999 lo incrementó a 807.36 nuevos soles; en
la actualidad, el Decreto de Urgencia N° 105-2001 del 31 de agosto de 2001 fijó el tope en 857.36
nuevos soles, pese a lo cual existen pensionistas que –en mérito a un cuestionable criterio adminis-
trativo vinculado a un informe de la Defensoría del Pueblo que luego analizaremos– perciben montos
mayores.
(13) Existieron inclusive fallos absurdos de la extinta Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Lima
en los cuales se dispuso el pago de pensión “sin tope alguno” (ver Expedientes N° 2541-2000 y 2394-
2000, sentencias publicadas en el diario oficial El Peruano el 8 y 23 de octubre de 2001).
(14) Publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de enero de 2002.
(15) Publicada el 18 de enero del 2005 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe. Sobre
dicha sentencia: ABANTO REVILLA, César. “El Tribunal Constitucional y su cambio de criterio para la
aplicación de la pensión máxima (tope)”, en: Diálogo con la Jurisprudencia N° 81, Lima, junio 2005.
58
literales e), f) y g) del fundamento 12 de la sentencia citada que el Decreto

Ley N° 25967 es parte de la evolución legal de la pensión máxima (tope),
no un nuevo esquema que sea considerado como un “punto de quiebre”.
Sin embargo, entendemos que la principal modificación de criterio de

esta sentencia puede ser recogida de su fundamento 15 (segundo párrafo),
en el cual se establece que la aplicación ultractiva de las disposiciones
del Decreto Ley N° 19990 solo se referirán al respeto de los requisitos
(edad y años de aportes) y el sistema de cálculo de la remuneración de
referencia (los 12 últimos meses, en lugar de los 36, 48 y 60 fijados por
el Decreto Ley N° 25967), siendo aplicables para la determinación de la
pensión mínima y máxima las normas vigentes al momento de presenta-
ción de la solicitud de otorgamiento de pensión, situación generalmente
posterior a la fecha de la contingencia.
Es decir que, contrariamente a lo que venía sucediendo a la fecha,

el campo de protección de los derechos adquiridos de los pensionistas
del SNP ya no incluirá la fórmula de cálculo para determinar la pensión
máxima (tope), la cual se regirá por las normas vigentes al momento en
que el asegurado presentó su solicitud de pensión (en el caso anterior, a
Juan Pérez se le otorgaría una pensión tope de 857.36 nuevos soles, en
tanto su cese laboral se produjo el 1 de febrero de 2002).
3. Ley N° 23908: la pensión mínima y sus criterios de aplicación

Si bien el texto original del Decreto Ley N° 19990 no contemplaba
el instituto de la pensión mínima, a partir de la entrada en vigencia de
la Ley N° 23908(16) se introduce dicho concepto al SNP, precisando que
sería igual a tres sueldos mínimos vitales (este concepto laboral no era el
equivalente al ingreso mínimo del trabajador en actividad, sino uno de los
elementos que lo conformaban(17)).
(16) El 23 de setiembre de 1984, después del periodo de vacatio legis de 16 días dispuesto –en ese entonces–
por el artículo 195 de la Constitución Política de 1979.
(17) En la fecha de dación de la Ley N° 23908 regía el Decreto Supremo N° 010-84-TR, que fijaba la Re-
muneración Mínima (RM) en 310,500 soles oro, estando compuesto dicha figura a su vez por cuatro
conceptos: unidad de referencia, sueldo mínimo vital, bonificación por costo de vida y bonificación
suplementaria. El SMV era el elemento a utilizar como referente en la pensión mínima (PM).
59
La citada norma establecía además en su artículo 4 que los reajustes

(o incrementos) a las pensiones del SNP tendrían una prioridad o trata-
miento preferencial de carácter trimestral, lo que no implicaba una obli-
gación para incrementar las pensiones cada tres meses, tal como lo ha
aclarado el Tribunal Constitucional al señalar en los fundamentos 13 a 15
del fallo recaído en el Expediente N° 0198-2003-AC/TC la improceden-
cia de solicitar el incremento o reajuste automático, al estar condicionado
ello a las posibilidades financieras del SNP.
En relación con dicha norma (Ley N° 23908) el Tribunal Constitucional

ha tenido desde inicios del 2003(18) una serie de pronunciamientos que han
ido recortando el campo de aplicación, los que son de relevancia consideran-
do la cantidad de demandas vinculadas a dicha pretensión. Dejamos constan-
cia que dicha instancia no se ha pronunciado expresamente en contra (o a
favor) de la tesis de defensa de la entidad estatal que administra el SNP (a
saber la ONP), en el sentido que fue la Ley N° 24786 - Ley General del
IPSS, la que derogó (de manera tácita) el artículo 1 de la Ley N° 23908
(relativo a la pensión mínima), al establecer en el segundo párrafo de su
artículo 31 un proceso distinto para regular dicha materia(19).
3.1. El primer precedente: vigencia hasta 1996

El 20 de enero de 2003 fue publicada en el diario oficial El Peruano
la sentencia recaída en el Expediente Nº 703-2002-AC/TC, fallo cuestiona-
do(20) que señalaba que tenían derecho a una pensión mínima (de acuer-
do a la Ley N° 23908) aquellos asegurados que alcanzaron el punto de
(18) Los fallos previos del Tribunal Constitucional se inclinaron por la improcedencia del reclamo, como
se aprecia (por todos) de la sentencia recaída en el Expediente N° 0398-99-AA/TC, proceso de amparo
seguido por José Santos Moya Aldana contra la ONP, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de
mayo de 2000.
(19) Por el contrario, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema sí se ha pro-
nunciado sobre el particular, al señalar en el noveno considerando de la sentencia recaída en la Casación
Previsional N° 1770-2006 (Piura), proceso de impugnación de acto administrativo seguido por Jorge
Trilles Rojas contra la ONP, que la Ley N° 24786 no derogó a la Ley N° 23908, al tratarse de normas
complementarias entre sí (no incompatibles).
(20) Sobre las críticas a este pronunciamiento: PARÉDEZ NEYRA, Magno y otro. “Ley N° 23908: Pensión
mínima e indexación en el Sistema Nacional de Pensiones a partir de una sentencia del Tribunal Cons-
titucional”, en: Asesoría Laboral, N° 156, Lima, diciembre 2003, pp. 11-15; y, LÓPEZ TRIGOSO, Ed-
win. “Sobre el respeto al debido proceso en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre
la aplicación de la Ley N° 23908”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 67, Lima, abril 2004, pp.
55-77.
60
contingencia hasta el 23 de abril de 1996 (un día antes a la entrada en vi-

gencia del Decreto Legislativo N° 817, que estableció nuevos parámetros
para la pensión mínima o PM)(21).
Como hemos referido, este fallo originó una avalancha de deman-

das judiciales en contra de la ONP solicitando la aplicación de la citada
ley, pues los pensionistas consideraron que podían acceder a una PM que
fuese el equivalente a tres veces el valor de la RMV vigente, lo que era
un absurdo fáctico y jurídico. En esta creencia abonaron algunos (seudo)
medios de prensa y abogados inescrupulosos que lucraron con las expec-
tativas de los pensionistas por obtener el incremento de su prestación,
cuando en muchos casos se produjo exactamente lo contrario.
3.2. El segundo precedente: vigencia hasta 1992

El 11 de marzo de 2004 fue publicada en el diario oficial El Peruano
la sentencia recaída en Expediente N° 1816-2002-AA/TC, en la cual se
dispone de manera escueta que la referida Ley N° 23908 solo alcanzaba
a los pensionistas que alcanzaron la contingencia hasta el 18 de diciembre de
1992, un día antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley N° 25967. Si
bien la sentencia aludía de manera genérica al concepto “reajuste”, se en-
tendía que incluía dentro de tal definición tanto a la PM como al reajuste
con prioridad trimestral.
Pese a lo genérico del pronunciamiento su importancia radicó en el

hecho de reducir el campo de acción de la Ley N° 23908 del 23 de abril
de 1996 al 19 de diciembre de 1992, disminuyendo así la lista de benefi-
ciarios potenciales de dicha norma.
3.3. El tercer y cuarto precedentes: aclarando zonas grises

El 29 de octubre del 2004 es publicada en la página web del Tribunal
Constitucional el fallo recaído en el Expediente N° 2704-2002-AA/TC,
(21) El citado fallo también señaló que tendrían derecho a reclamar el reajuste trimestral previsto en el
artículo 4 de la Ley N° 23908 los asegurados que alcanzaron el punto de contingencia hasta el 13 de
noviembre de 1991 (un día antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 757).
61
en el cual se ratifica que la Ley N° 23908 es aplicable a los asegurados

que alcanzaron el punto de contingencia hasta el 19 de diciembre de 1992
(fundamento 11, literales d y g), pero a la vez se indica que la PM nunca
fue igual a tres veces el ingreso de un trabajador en actividad, habiendo el
legislador tomado de referente para fijar dicho concepto (PM) uno de los
elementos que integraban la remuneración mínima.
Posteriormente, el 22 de noviembre del 2004 fue publicada en la

misma página web el fallo recaído en el Expediente N° 0198-2003-AA/
TC seguido por Carlos Briones Vigo, suscrito por todos los magistrados
del tribunal (que constituye precedente obligatorio), en el cual –además
de ratificar lo expuesto en la sentencia glosada en el párrafo precedente–
se establece que no procede el reclamo del reajuste automático trimes-
tral (Ley N° 23908, artículo 4), en tanto los incrementos de pensión están
condicionados a la capacidad financiera del SNP y a la situación de la
economía nacional (fundamentos 13 a 15).
Estas sentencias fueron fundamentales para reducir las demandas

de otorgamiento de una PM que fuera igual a tres veces el valor de la
RMV actual, empero, los jueces se limitaban a constatar la fecha de la
contingencia para estimar las demandas, por lo cual era necesario que el
Tribunal Constitucional fijara con carácter obligatorio la realización pre-
via del juicio de comparación del monto de pensión otorgado con el tri-
ple del valor del SMV (o IML) vigente a la fecha de la contingencia –en
cada caso–, como dispuso el Expediente N° 5189-2005-PA/TC(22). Este
fallo precisa, además, que el último IML que puede ser utilizado como
referente para aplicar la Ley N° 23908 es el Decreto Supremo N° 002-91-
TR (IML = I/m. 12 intis millón), por lo tanto, no puede reclamarse como
pensión la RMV señalada en el Decreto Supremo N° 003-92-TR.
Contingencia Norma aplicable Monto del IML PM = 3 IML
18 diciembre 1992 DS.N° 002-91-TR I/m. 12 IML x 3 = I/m. 36
(22) Publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de octubre de 2006.
62
3.4. El quinto precedente: vinculación al artículo 81 (12 meses)

Recientemente, el 7 de mayo de 2007, fue publicada en la página web
del Tribunal Constitucional el último parámetro para la aplicación de la
Ley N° 23908, cuando en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el
Expediente N° 07002-2006-PA/TC se ha establecido que no resulta apli-
cable la pensión mínima regulada en dicha norma a los demandantes cuya
solicitud de pensión fue presentada doce meses después de la derogación
de la citada norma, es decir, a partir del 19 de diciembre de 1993.
En efecto, utilizando la aplicación conjunta del artículo 81 del

Decreto Ley N° 19990 (por el cual la Administración Pública solo está
obligada a reconocer hasta doce meses de devengados, contados desde
la presentación de la solicitud de pensión) con sus fallos previos sobre la
Ley N° 23908, en los cuales se estableció que la derogatoria de esa norma
se produjo el 19 de diciembre de 1992 al entrar en vigencia el Decreto
Ley N° 25967, el Tribunal Constitucional establece que la pensión míni-
ma no puede ser otorgada a favor de quienes presentaron su solicitud de
pensión pasados los doce meses de derogación de la norma bajo comento,
a pesar que su contingencia –léase cese laboral– se haya producido antes
de la citada fecha. Por ejemplo: si Juan Pérez cesó el 10 de diciembre
de 1992 (con la edad y años de aportación exigidos por el Decreto
Ley N° 19990 para jubilarse), pero su solicitud de pensión la presentó
el 20 de diciembre de 1993, no le corresponderá la pensión mínima de la
Ley N° 23908.
3.5. El sexto precedente: acreditación del pago durante la

vigencia de la norma
Finalmente, en los últimos meses previos a la elaboración del pre-
sente comentario (y desde mediados del 2008) el Tribunal Constitucional
ha venido acuñando una nueva tesis respecto de la improcedencia de las
demandas relativas a la Ley N° 23908, que resulta coincidente con el
criterio establecido en el Acuerdo N° 3 (en mayoría) que se asumiera en
el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Lima en materia
Contencioso Admnistrativa del 23 de julio de 2007, al precisar que resul-
ta necesario que el demandante acredite que durante el periodo de
vigencia de dicha norma (8 de setiembre de 1984 al 19 de diciembre
63
de 1992) habría percibido un monto de pensión inferior al equivalen-

te a tres SMV (o IML, según corresponda).
En efecto, pese a que no se menciona expresamente, entendemos que

el Tribunal Constitucional, reconociendo la naturaleza sumaria (exenta de
etapa probatoria) del proceso de amparo (Ley N° 28237, artículo 9), establece
dicha carga de la prueba al accionante para acreditar la aplicación (o no) de la
Ley N° 23908, que en puridad es una pretensión de incremento (recálculo) de
una pensión otorgada, dejando a salvo –en todo caso– su derecho de recurrir a
la vía ordinaria (contencioso-administrativa) a efectos de verificar la pro-
cedencia de su demanda con las pruebas respectivas.
En este sentido, se viene pronunciado de manera uniforme el Tribunal

Constitucional, como consta (por todos) en el fundamento 6 de la senten-
cia recaída en el Expediente N° 0238-2008-PA/TC, proceso de amparo
seguido por Nicolás Pacora Arévalo contra la ONP, en cuyo fundamento
5 precisa inclusive (aunque sin descartar la demanda a partir de dicha si-
tuación) que la contingencia del accionante se habría producido en fecha
anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 23908.
4. Pensión de viudez y convivientes: Expediente N° 06572-

2006-PA/TC(23)
Los derechos fundamentales no son absolutos, por lo tanto, pueden so-
meterse a restricciones legales, sin embargo, la facultad del legislador de
limitar estos derechos tiene como barrera infranqueable al denominado con-
tenido esencial. Dicha garantía se refiere a la restricción que se le impondrá
al legislador al momento de elaborar normas en las cuales se desarrolle aspec-
tos relativos a derechos fundamentales de no afectar el núcleo de elemen-
tos mínimos sin los cuales el derecho perdería su identidad.
En tanto el derecho a la pensión tiene un origen constitucional, vincu-

lado con la seguridad social, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
(23) Sentencia (sin carácter de precedente vinculante, a nuestro parecer) recaída en el proceso de amparo
seguido por Janet Rosas Domínguez contra la ONP, publicada en la página web del Tribunal Constitu-
cional (www.tc.gob.pe) el 14 de marzo de 2008.
64
en la sentencia recaída en el Expediente N° 0050-2004-AI/TC(24) en rela-

ción a los elementos que conforman el contenido esencial de este derecho
(ver fundamento 107), que a juicio de dicha entidad serían los siguientes:
• El derecho de acceso a una pensión.

• El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.
• El derecho a una pensión.
En tal sentido, los elementos anteriormente señalados del derecho a
la pensión no podrían ser materia de disposición, restricción o limitación
por parte del legislador –incluso de los futuros constituyentes–; sin embargo,
junto con el contenido esencial el tribunal determinó la existencia de ele-
mentos complementarios que pese a formar parte del universo global de la
pensión, al ser accesorios podrían ser modificados legislativamente sin que
ello implique la afectación al citado derecho, razón por la cual en el funda-
mento 108 del citado fallo se hace referencia expresa al contenido no esen-
cial (compuesto por el reajuste(25) y el tope(26)) y el adicional (integrado por
las pensiones de sobrevivientes), ambos quedarían en manos del legislador
común para su libre configuración en cuanto a requisitos, parámetros, etc.
En tanto las pensiones de sobrevivientes están integradas por las de

viudez, orfandad y de ascendientes, podemos concluir que las normas que
establecen las condiciones de acceso a dichas prestaciones (que for-
man parte del contenido adicional del derecho a la pensión) se pueden
fijar a nivel legislativo ordinario, sin que ello sea cuestionado a partir de
alegar una inconstitucionalidad sobreviniente al tratarse de legislación pre-
constitucional, es decir, que todas las normas anteriores a la Constitución
Política de 1979 (o la de 1993) que no hayan incluido beneficios análogos
(24) Publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de junio de 2005. Para profundizar respecto a dicha
sentencia, ver: GONZALES HUNT, César y GARCÍA GRANARA, Fernando. “Seguridad social, de-
rechos fundamentos y contenido esencial del derecho fundamental a la pensión”, en: Diálogo con la
Jurisprudencia N° 82, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2005, pp 19-30.
(25) El concepto reajuste alude a las normas que fijan mecanismos para el incremento periódico de la pen-
sión, los que ciertamente pueden asumir diversas modalidades o referente: variación al costo de vida,
un porcentaje de la UIT o de la RMV, etc.
(26) El tope alude a la pensión máxima mensual, es decir, el monto mayor que se pagará por cualquier pres-
tación dentro de determinado régimen previsional, suma por encima de la cual no se debería establecer
pensión alguna.
65
para el matrimonio y la unión de hecho deberían modificarse para equipa-

rar ambas figuras (en cuanto a los derechos patrimoniales).
A nuestro parecer, el camino correcto que debió seguir el Tribunal

Constitucional para que su nuevo planteamiento de incluir como bene-
ficiarios de pensión de viudez dentro de los regímenes previsionales es-
tatales a los convivientes debió pasar por una recomendación al Poder
Legislativo de revisar dichas disposiciones legales, pero no por modificar
(en vía de integración de facto) el artículo 53 del Decreto Ley N° 19990,
que solamente comprende a los cónyuges como receptores de dicha pres-
tación, es decir, a quienes cuentan con partida de matrimonio civil cele-
brado de manera previa (dentro del plazo fijado por dicha norma) al falle-
cimiento del causante (pensionista o asegurado con derecho a pensión).
Recordamos que desde hace muchos años (y en la actualidad) existen una
serie de proyectos legislativos dirigidos a incluir dentro de los beneficia-
rios de una pensión de viudez a los convivientes(27), conducto regular que
el tribunal debió respetar al imponer este nuevo criterio. La decisión de
los legisladores de los años setenta que dictaron las normas previsionales
estatales debe ser modificada solamente por los actuales o futuros legis-
ladores al formar la pensión de viudez parte del contenido adicional del
derecho fundamental a la pensión.
De acuerdo con el artículo 5 de la Constitución Política de 1993, la

unión (de hecho) entre un varón y una mujer, libres de impedimento ma-
trimonial, que forman un hogar da lugar a una comunidad de bienes su-
jeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable.
A manera de desarrollo del precepto de la Carta Magna de 1979, que en
términos similares reguló esta figura por primera vez en la legislación na-
cional, el artículo 326 del Código Civil de 1984 estableció los elementos
complementarios de dicha institución.
Como concuerdan la mayoría de autores nacionales(28), la unión de

hecho es una relación que genera vínculos de naturaleza patrimonial
(27) Por todos, ver los Proyectos de Ley N° 016, N° 977, N° 990 y N° 1573 del año 2001, que luego de ser
debatidos fueron archivados por el antiguo Congreso de la República.
(28) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurídica. Lima, 1999, VEGA MERE,
Yuri. “La unión de hecho: consecuencias”, en: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica,
66
similares (no idénticos) al matrimonio; por lo tanto se aprecia que la fi-

nalidad inicial del legislador (constitucional y ordinario) fue proteger el
aspecto de la comunidad de bienes que nace de dicha unión, que cierta-
mente no goza de las prerrogativas inherentes a una relación conyugal
(nacida de un matrimonio civil), como la percepción de una herencia (de-
recho sucesorio), sin que ello implique –esperemos– que en el futuro el
Tribunal Constitucional alegue que el Código Civil de 1984 también in-
curre en inconstitucionalidad sobreviniente al no reconocer tales derechos
a los convivientes.
En efecto, pese a las críticas formuladas por algunos autores(29), en el

sentido de que las uniones de hecho merecen una protección que incluya
sin restricción el derecho a las prestaciones alimentarias, sucesorias y pre-
visionales, la naturaleza jurídica definida en la Carta Magna y el Código
Civil peruanos nos remite a una protección de orden patrimonial, recono-
cida en parte por el Tribunal Constitucional, que en los fundamentos 21 a
23 de la sentencia bajo comento precisa que también genera obligaciones
no patrimoniales (de dependencia entre los convivientes), al tratarse de
una relación de carácter dinámico.
No compartimos ciertamente esta teoría, pues si bien la existencia de

las uniones de hecho en nuestro país es una realidad social que tiene ya
varios lustros, ello no implica que por el interés de reconocer un derecho
previsional a determinado sector de la población se fuerce una interpre-
tación del texto constitucional (y civil) que extienda una prestación su-
jeta de los parámetros que el legislador de los años setenta impuso para
su otorgamiento (que no fueron modificados en 35 años), pues la Carta
Magna y su legislación complementaria son claras al señalar que la
unión de hecho genera una comunidad de bienes sujeta a las reglas de la
Lima, 2005, pp. 375-381; FERNÁNDEZ ARCE, César. “La unión de hecho en el Código Civil peruano
de 1984”, en: Derecho & Sociedad, N° 15, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 1997, pp. 221-239;
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Regímenes patrimoniales del matrimonio. Lima, 2002, Gaceta Ju-
rídica, pp. 377-392.
(29) CASTRO PÉREZ-TREVIÑO, Olga “La sociedad de gananciales y las uniones de hecho en el Perú”,
en: Derecho & Sociedad, N° 24, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 2005, pp. 343-347; FER-
NÁNDEZ REVOREDO, Marisol. “Crítica al tratamiento de las uniones no matrimoniales en el orde-
namiento jurídico peruano”, en: Foro Jurídico, PUCP, Lima, 2005, pp. 108-111; MARCOS RUEDA,
Eduardo. “Las uniones de hecho en los sistemas de pensiones”, en: Asesoría Laboral, Lima, abril 2004,
pp. 11-14.
67
sociedad de gananciales, por lo tanto, lo relevante es la tutela de los bie-

nes y la pensión es una prestación que –en palabras del propio Tribunal–
es distinta al derecho de propiedad.
Como puede apreciarse del fundamento 97 del Expediente N° 0050-

2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que si bien la pen-
sión consta de los mismos atributos de la propiedad privada al formar
parte del patrimonio de la persona, se trata de derechos que no pueden asi-
milarse pues entre ellos existen diferencias notables que se manifiestan en
su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de
transferencia y en su titularidad; por lo tanto, la pensión no comparte los
atributos privativos de la propiedad (en la cual se alude a las posesiones
como bienes), contradiciendo de esta manera lo que sostuvo la sentencia
de la Corte Interamericana en el caso Cinco pensionistas vs. Perú(30).
“Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensión consta de

los mismos atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe
equipararlos. Al respecto, debemos señalar que la pensión, si bien
forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese dere-
cho, no se puede desprender, sin más, su asimilación con la pro-
piedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manifies-
tan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el
modo de transferencia y en su titularidad.
Por su naturaleza, la pensión, a diferencia de la propiedad, no es
un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un deter-
minado monto de pago periódico al que se tiene acceso una vez que
se han cumplido los requisitos legalmente establecidos.
En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, existen
también diferencias bastante marcadas con la propiedad. Así, la pen-
sión no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre
disposición (compraventa, permuta, donación, entre otros), ni es sus-
ceptible, como es evidente, de expropiación –como equivocadamente
señalan los demandantes–. Por el modo como se transfiere tampoco
se puede equiparar la pensión con la propiedad.
(30) Ver: fundamentos 103, 115 y 116, en los que se recurre al derecho de propiedad de manera forzada para
justificar el acceso de los demandantes a la nivelación pensionaria.
68
La pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía

de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues
se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley
y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su
goce a este o sus beneficiarios.
En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión
con la persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre
el pensionista y el beneficiario. Es evidente, entonces, que la pensión
no comporta los atributos privativos de la propiedad, de modo que es
un absurdo jurídico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se
tratase (…)”.
En la medida que el presente comentario no se refiere a los aspectos
jurídicos de la unión de hecho que corresponden al Derecho de Familia,
nos limitamos a reiterar –a partir de los puntos de vista de los especia-
listas en dicha materia– que en tanto la convivencia genera un régimen
de comunidad de bienes sujeto al de la sociedad de gananciales, lo cual
respalda el tratamiento diferenciado que la propia Carta Magna asigna a
dicha institución en relación al matrimonio(31), los derechos que de esta
merecen tutela son los determinados por ley, que en el caso de la pen-
sión de viudez de los regímenes previsionales del Estado(32) no incluye a
los convivientes como beneficiarios, lo que solo podría modificarse por
un mandato legal: la pensión es un derecho social y la propiedad (y los
bienes) pertenecen al campo de los derechos reales (patrimoniales priva-
tivos), por lo tanto, no tienen afinidad entre ellos.
No es una novedad que en materia de pensiones el Tribunal

Constitucional haya tenido una variedad de criterios cambiantes (contra-
dictorios en muchos casos) que ha originado que la materia previsional
represente casi la mitad de los procesos a cargo del Poder Judicial y de
(31) De acuerdo al artículo 4 de la Constitución Política de 1993, el Estado promueve el matrimonio. En

igual sentido opina Plácido Vilcachagua, al señalar que la regulación jurídica de la unión de hecho
impone mayores cargas (haciéndolo menos atractivo y fomentando implícitamente al matrimonio), por
lo cual se justifica que (solo) excepcionalmente se le reconozcan ciertos derechos personales y patrimo-
niales (ob. cit., p. 378).
(32) En el Sistema Privado de Pensiones de las AFP sí se reconoce el derecho a pensión de viudez a favor
de los convivientes (Decreto Supremo N° 004-98-EF, artículo 117), que no implica necesariamente que
dicho régimen haya sido dictado acorde a la Constitución política, sino que desde sus inicios se contem-
plaron beneficios adicionales que lo hicieran más atractivo en relación al régimen estatal.
69
esta entidad(33), lo cual se ha plasmado tanto en los regímenes de pensio-

nes del Estado de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530, como en
los temas relativos al Sistema Privado de Pensiones de las AFP, como la
desafiliación (ver Expediente N° 1776-2004-AA/TC)(34), con lo cual se
ha reforzado una inseguridad jurídica que solamente ha servido para que
miles de demandas sobre pensiones sean incoadas diariamente.
El tema que nos convoca no podía ser la excepción. Hasta hace un

par de años, el Tribunal Constitucional tenía un criterio que –aunque
cambiante– se inclinaba generalmente por el rechazo de las demandas
que pretendían el otorgamiento de una pensión de viudez para los casos
de uniones de hecho en los regímenes previsionales del Estado, como
consta en las sentencias de los Expedientes N° 2719-2005-PA/TC y
N° 3605-2005-PA/TC. En la última de las citadas, el tribunal tomó como
referente los siguientes fundamentos:
(i) En tanto la Constitución Política quiere favorecer el matrimonio, al

ser presentado como una institución constitucional, no es posible
igualarlo a las uniones de hecho.
(ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a
los integrantes de la unión de hecho a asumir efectos previsionales
propios del matrimonio (civil).
(iii) Solo podrían generarse derechos pensionarios entre las parejas de
hecho si la norma específica (entiéndase especial) así lo dispone.
(iv) La Carta Magna reconoce la relación concubinaria solo para efectos
patrimoniales, mas no se incluye dentro de él efectos de carácter per-
sonales como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario.
Pese a la claridad de dichos argumentos, pronunciamientos aislados
como la sentencia del Expediente N° 9708-2006-PA/TC nos alertaban de
una posible variación de dicha tendencia, al ser estimada una demanda
de otorgamiento de pensión de viudez de una conviviente para el Decreto
(33) De acuerdo a la Memoria del Tribunal Constitucional del año 2006 (pp. 81 y 87), el 43% de la carga total
de expedientes estaban referidos a temas pensionarios.
(34) Emitida en contraposición al precedente previo de improcedencia de la sentencia recaída en el Expe-
diente N° 2156-2003-AA/TC.
70
Ley N° 20530, fallo en el cual se señalaba de manera inaudita (funda-

mento 6) que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la
sociedad de gananciales, cuando apenas dos años antes se estableció la
incompatibilidad de tal derecho respecto al de propiedad (al que se vincu-
lan los bienes, como parte integrante de los derechos reales).
En este escenario de pronunciamientos zigzagueantes tenemos la sen-

tencia comentada, en la que se reconoce –de manera indebida, a nuestro
entender– el derecho de una conviviente (declarada judicialmente como
tal) a una pensión de viudez por el Decreto Ley N° 19990; sin embargo,
lo delicado de los pronunciamientos cruzados del Tribunal Constitucional
se pone en manifiesto con la emisión de la sentencia recaída en el
Expediente N° 6540-2006-PA/TC (suscrita el mismo día y con idéntico
colegiado), pero en sentido totalmente contrario, pues mientras en el fallo
bajo comento se declaró fundada la demanda, en la sentencia recién ci-
tada los magistrados opinaron que la pretensión era infundada, citando
inclusive –aunque parezca una ironía– al fallo del Expediente N° 3605-
2005-AA/TC(35). Este hecho demuestra la necesidad de establecer un fil-
tro al interior del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial que permita
identificar los criterios jurisprudenciales a asumir de manera definitiva,
para evitar que los cambios de interpretación solo origen un incremento
injustificado de la carga judicial.
5. Los problemas judiciales vinculados con las aportaciones

Para que un asegurado pueda acceder a una prestación de invalidez o
de jubilación(36) será necesario que acredite un mínimo de años de aporta-
ciones para el SNP, es decir, que haya cotizado un porcentaje de su remu-
neración mensual al fondo previsional administrado por el Estado (antes
el IPSS, hoy la ONP).
(35) De acuerdo al inciso 1) del artículo 510 del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente a los pro-
cesos constitucionales) esta situación de pronunciamientos contradictorios se denomina –a efectos de
determinación de responsabilidad civil de magistrados– como presunción de dolo o culpa inexcusable.
Esta apreciación se formula únicamente para denostar los peligros que pueden acarrear, incluso para los
magistrados, esta permanente (y preocupante) variación de criterios judiciales.
(36) Las pensiones de sobrevivientes son conocidas como prestaciones derivadas en tanto no son generadas
por los beneficiarios directos (familiares del difunto), sino por el causante.
71
El SNP funciona como un fondo común al cual aportan todos los ase-
gurados y del cual se extrae el dinero para el pago de las prestaciones de
los pensionistas, por ello las aportaciones (porcentaje de la remuneración
del trabajador que se abona al SNP de manera mensual) cumplen un papel
preponderante, pues constituyen la base financiera que servirá para pagar
las pensiones presentes, como las de los futuros asegurados pagarán a los
hoy trabajadores cuando estos tengan derecho a cobrar sus prestaciones:
sistema de reparto (pay as you go).
Lo expuesto demuestra la importancia de las aportaciones no solo

como elemento principal de sustento financiero del sistema, sino también
como requisito esencial para que el asegurado (trabajador inscrito en el
SNP que cotiza mensualmente) se beneficie con una pensión (de invali-
dez o jubilación).
En el tiempo se han presentado una serie de problemas administrati-

vos, que luego se han derivado al Poder Judicial relativos a las aportacio-
nes, hace unos años por la interpretación de la ONP de normas antiguas
sobre los obreros (declaración de pérdida de validez) que fuera rectificada
a finales del 2004 por la Ley N° 28407, y, en la actualidad, estamos frente
a una situación delicada originada por el aumento de casos de falsifica-
ción de certificados de trabajo y documentos similares con los cuales los
asegurados pretenden que les sean reconocidos los años laborados para
un sinnúmero de empleadores (sobre todo con domicilio en provincias),
lo que originó una serie de acciones de parte del Estado, que van desde
iniciar acciones penales contra los responsables hasta la suspensión del
pago de las pensiones otorgadas.
5.1 La declaración de pérdida de validez de las aportaciones

Durante el tránsito de los inicios del siglo pasado hasta el presente ha
existido un tratamiento variado de las normas relativas al campo de las
pensiones, que deben su cambio a la consideración de dicha prestación
como un derecho fundamental, a mediados de siglo. En un principio, la
pensión era un derecho más y como tal se sujetaba a modalidades, gravá-
menes e inclusive plazos que no eran cuestionados ni originaban deman-
das judiciales. Un ejemplo es el plazo de validez del aporte.
72
En efecto, a mediados de los años treinta se dictó la Ley N° 8433

que reguló las primeras disposiciones jubilatorias para los trabajadores
particulares(37), en la que se establecía un plazo de validez para las apor-
taciones. El artículo 23 señalaba que si el trabajador dejaba de laborar
por un periodo igual o mayor a la tercera parte del periodo anteriormente
cotizado, las aportaciones anteriores perdían su validez. Es decir, si Juan
Pérez laboró como obrero desde 1940 hasta 1946 (6 años) y dejaba de
trabajar (y cotizar) por 2 o más años, los aportes anteriores perdían su
validez a efectos de ser computados para el otorgamiento de una pensión
jubilatoria.
En igual sentido, el artículo 95 del Reglamento de la Ley N° 13640(38)

que estableció las nuevas disposiciones relativas también a los trabajado-
res obreros, señaló que el plazo de validez de las aportaciones sería igual
a una mitad del periodo anterior en que el trabajador hubiera cotizado. Es
decir, si laboraba una cantidad de años y dejaba de aportar por un periodo
igual o mayor a la mitad de dicho lapso perderían validez los años cotiza-
dos anteriormente.
Esta situación, de sujeción de los años de aportación o cotización a

un plazo, que en la actualidad sonaría carente de sustento (en tanto enten-
demos a la pensión en la categoría de derecho fundamental, inalienable e
imprescriptible) era valedera en esa época, incluso era coincidente con los
criterios fijados por la OIT, en los Convenios Internacionales N°s 35, 36, 37,
38, 39 y 40, incorporados a la legislación nacional con las Resoluciones
Legislativas N° 10195 y 13284.
Cuando la ONP asumió la administración del SNP en reempla-

zo del IPSS a partir del 1 de enero de 1994, por mandato del Decreto
Ley N° 25967 (artículo 7), este criterio fue aplicado a los asegurados que
habían cotizado parte de sus aportes en los años previos al 1 de mayo
de 1973 en calidad de obreros, bajo la Ley N° 8433 y el Reglamento de
la Ley N° 13640, ante lo cual los reclamantes recurrieron ante el Poder
(37) Hasta entonces solo existía en el Perú la Ley de Goces del Gobierno de Ramón Castilla (1850), que
beneficiaba exclusivamente a los servidores y funcionarios públicos.
(38) Aprobado por Decreto Supremo del 7 de agosto de 1961.
73
Judicial y el Tribunal Constitucional, obteniendo fallos favorables(39) que

al ser reiterados y uniformes a lo largo de los años forzaron la emisión de
una norma que autorice el reconocimiento de los años de aportación san-
cionados con pérdida de validez en mérito a las normas citadas, a saber,
la Ley N° 28407(40).
La ONP sostenía que estas normas (y sus efectos) operaron de pleno

derecho en el momento que los asegurados (obreros) dejaron de apor-
tar por el periodo a que hacían referencia las Leyes N°s 8433 y 13640,
mientras el Tribunal Constitucional sostenía que al haberse dispuesto en
el artículo 57 del Reglamento del Decreto Ley N° 19990 (aprobado por
Decreto Supremo N° 011-74-TR) que los aportes no pierden validez,
a menos que haya sido declarada su caducidad por resoluciones de fecha
anterior al 1 de mayo de 1973, consentidas o ejecutoriadas.
De esta manera, podemos concluir que en la actualidad no se aplica

la sanción de pérdida de validez de los años aportados como obrero, ante-
riores al 1 de mayo de 1973, impuesta por las Leyes N°s 8433 y 13640 al
estar vigente el mandato fijado en la Ley N° 28407, que habilita su reco-
nocimiento en sede administrativa.
5.2. La falta de acreditación documentaria de las aportaciones

Distinto al supuesto de declaración de pérdida de validez de las apor-
taciones es el caso en el cual los asegurados no pueden acreditar docu-
mentalmente los años de labores para determinado(s) empleador(es), al
no encontrar los libros de planilla, las liquidaciones de beneficios socia-
les, las boletas de pago de remuneración, etc.
Cuando el asegurado recurre ante la ONP para el reconocimiento de

su derecho a pensión (de invalidez o jubilación), la entidad administra-
dora efectúa una serie de acciones para cotejar la veracidad de la infor-
mación declarada, una de las cuales es la visita inspectiva en las oficinas
(39) Por todos la sentencia recaída en el Expediente N° 377-2001-AA/TC, publicada en el diario oficial El
Peruano el 26 de febrero de 2002.
(40) Publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de diciembre de 2004.
74
de cada uno de los empleadores señalados, a fin de cotejar los datos con-
signados por el recurrente con los documentos obrantes en poder del pa-
trono, para verificar si coinciden los años de labores alegados, lo que en
muchos casos no puede llevarse a cabo por no existir más el empleador.
En este caso, los asegurados recurren ante la sede judicial para que se
reconozca los años laborados y aportados que les permitan acceder a una
pensión, empero, en la mayoría de casos se presenta el mismo problema
que fue denotado en la vía administrativa: los empleadores no existen, no
tienen libros o documentos en los cuales pueda comprobarse el dicho de
los demandantes, etc. Esta situación, en la actualidad, ha originado que
muchos reclamantes –en su desesperación– recurran a tramitadores que
les ofrecen certificados de trabajo falsificados, lo cual origina la posibili-
dad de que sean denunciados penalmente por falsedad documental.
Pese a que en el SNP existe una morosidad (falta de pago de aportes)

superior al 70%, es decir, que solo reciben la contribución tres de cada
diez asegurados(41), el artículo 70 del Decreto Ley N° 19990 establecía
que se consideraba periodos de aportación los meses, semanas o días, en
que acredite prestación de servicios el asegurado obligatorio(42), con lo
que bastaba que aquel acredite documentalmente que laboró como depen-
diente para uno o más empleadores, independientemente de que estos hayan o
no pagado la aportación retenida al trabajador, para que la ONP se vea forzada
a otorgarles la pensión jubilatoria correspondiente. Dejamos constancia de que
dicha norma ha sido modificada por la Ley N° 28991, que exige el pago de las
aportaciones para acreditar años laborados de manera válida.
En cuanto a la acreditación documentaria de las aportaciones, resul-

ta importante recordar que también se ha modificado el artículo 54 del
Reglamento del Decreto Ley N° 19990 por el Decreto Supremo N° 063-
2007-EF, excluyéndose de manera implícita a los certificados de trabajo
(41) Por lo cual el Estado debe tomar mensualmente del Tesoro Público unos US$ 50 millones de dólares
para atender (subsidio parcial) el pago de las prestaciones del SNP.
(42) Asegurado obligatorio es el trabajador que labora en relación de dependiente (para un empleador); el fa-
cultativo, es el trabaja de manera independiente; y, el de continuación facultativa, aquel que al momento
de cesar como dependiente (obligatorio) aún no reunía los años de aportación exigidos por ley, por lo
cual deberá cotizar ahora como facultativo.
75
como elementos de prueba (ni siquiera como medios complementarios)

de los años laborados y/o aportados:
“Artículo 54º.- Para acreditar los periodos de aportación de confor-

midad con el artículo 70 del Decreto Ley N° 19990, la Oficina de
Normalización Previsional tendrá en cuenta lo siguiente:
a) Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de
marzo de 2007: los periodos de aportación se acreditarán con el
Sistema de la Cuenta Individual de la Sunat, por periodos com-
prendidos a partir de julio 1999, mientras que los periodos ante-
riores se acreditarán con los libros de planillas de pago de remu-
neraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las
disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al
inicio del trámite de pensión. De no contarse con los mencionados
documentos se considerará supletoriamente, además de la inscrip-
ción del asegurado en Orcinea (...) cualquiera de los siguientes
documentos:
• Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente firmadas
y/o selladas por el empleador.
• Liquidación de Beneficios Sociales debidamente firmada y/o
sellada por el empleador.
• Declaración Jurada del Empleador (…).
• Informes de verificación de aportaciones emitido por la ONP
dentro del proceso de otorgamiento de pensión.
• Declaraciones Juradas del asegurado de acuerdo con las condi-
ciones previstas en el Decreto Supremo N° 082-2001-EF.
• Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex
IPSS o EsSalud (…)”.
Esta medida, aplicable en la actualidad por mandato del artículo 103
de la Carta Magna, modificado por Ley N° 28389, que establece la pri-
macía de la teoría de los hechos cumplidos, nace del incremento de los
casos de falsificación de certificados de trabajo a nivel nacional y se com-
plementa con la facultad de suspender el pago de las pensiones otorgadas
a partir de documentación cuya legalidad es dudosa.
76
Debe verificarse con sumo cuidado en sede judicial la documentación

presentada por los demandantes, cruzando informando (como prueba de
oficio) con entidades como la Sunat, el Registro Mercantil de RR.PP., el
Ministerio de Trabajo, etc., con la finalidad de corroborar que las empre-
sas declaradas como empleadores existen y las personas que suscriben los
certificados, constancias, declaraciones juradas y documentos similares,
están debidamente autorizados para ello. Sin perjuicio de lo expuesto,
reiteramos que cuando esta pretensión (reconocimiento de aportaciones
por falta de acreditación documentaría) se formula en sede constitucio-
nal, debe ser declarada improcedente la demanda por carecer el proceso
de amparo de la estación probatoria necesaria para el cotejo respectivo,
conforme ha establecido el Tribunal Constitucional en casos anteriores
(por todos: Expediente N° 0628-2000-AA/TC)(43).
Finalmente, en relación con las constancias emitidas por la Oficina de

Registro de Cuentas Individuales Nacional de Empleadores y Asegurados
(Orcinea), tanto por EsSalud (ex IPSS) como la ONP (actualmente a
cargo de dicha dependencia), debe tenerse en cuenta que únicamente infor-
man de la existencia del registro del asegurado como trabajador inscrito
de determinado empleador, pero no constituye documente indubitable que
acredite los años de labor y/o aportaciones declaradas para dicho patrono,
pues es de conocimiento público(44) que dicha entidad dejó en su momen-
to de registrar cerca de 40 millones de documentos, por lo tanto, es una
base de datos de carácter meramente referencial.
Dejamos constancia que al momento de elaboración del presente

comentario se ha puesto a conocimiento de la colectividad la sentencia
recaída en el Expediente N° 4762-2007-PA/TC, proceso de amparo segui-
do por Alejandro Tarazona Valverde contra la ONP, en el cual está fijándo-
se (fundamento 26) una serie de reglas para habilitar el reconocimiento de
aportes en la sede constitucional del amparo (contraviniendo el carácter
sumario de dicha vía, carente de una estación probatoria), al ratificar una
validez relativa a los certificados de trabajo, pese a la modificación –antes
referida– al artículo 54 del Reglamento del Decreto Ley N° 19990.
(43) Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de febrero de 2001.

(44) Ver: diario oficial El Peruano, edición del 22 de octubre de 2001.
77
5.3. La fecha de inicio de cotización para los empleados

La seguridad social en materia de pensiones surgió formalmente en
el Perú en 1850, al dictarse durante el Gobierno de Ramón Castilla la Ley
General de Goces, Cesantía y Montepío, que solamente era aplicable a los
servidores o funcionarios públicos, siendo recién el 12 de agosto de 1936
con la creación del Seguro Social Obrero (Ley N° 8433) que los trabaja-
dores particulares accedieron a ese derecho. Como hemos señalado, hasta
inicios de los años setenta existió un trato diferente para los trabajadores
obreros y los empleados en el ámbito previsional.
El año 1949 se dictó la Ley N° 10941, que dispuso la creación de la

Caja Nacional del Seguro Social del Empleado; sin embargo, en el artí-
culo 2 de la citada norma se precisaba que las contribuciones transitorias
efectuadas por los trabajadores, los empleadores y el Estado serían des-
tinadas a la edificación y equipamiento de los hospitales, por lo cual las
prestaciones provisionales de dicha norma se limitaban al campo de la
salud (específicamente, al área de infraestructura).
El 18 de noviembre de 1961 se dictó la Ley N° 13724 (Ley del

Seguro Social del Empleado), a fin de reestructurar los preceptos fija-
dos por la norma precedente, sin embargo, fue recién con el Decreto
Supremo s/n del 11 de julio de 1962 (que se emitió a partir de la auto-
rización dispuesta por la Ley N° 14069) que se dictan las disposiciones
adicionales referidas a la Caja de Pensiones, precisándose en el artículo
IV de las disposiciones generales y transitorias, lo siguiente:
“Artículo IV
Las cotizaciones que se establece en la presente Ley se devenga-
rán a partir del primer día del tercer mes siguiente al de su pro-
mulgación y las prestaciones se otorgarán a partir de la misma
fecha, con excepción de aquellas para las que esta Ley establece
plazos determinados”.
De la norma transcrita, que complementó a la Ley N°13724 en
el tema relativo a la Caja de Pensiones, se apreciará claramente que la
fecha de inicio de la cotización para los empleados fue el 1 de octubre
de 1962, es decir, tres meses siguientes a la promulgación del Decreto
Supremo bajo comento.
78
Como se verifica de los puntos precedentes, en materia de pensiones

existe en el Perú una evolución legal que se inicia en 1850 circunscrito
el ámbito de protección solo para los servidores o funcionarios públicos,
que recién se amplió en 1936 en favor de los trabajadores particulares
obreros, y en 1962 para los empleados; por lo tanto, es esta la fecha que
debe considerarse como el inicio del cómputo de las aportaciones de los
trabajadores particulares en condición de empleados(45).
6. El pago fraccionado de las pensiones devengadas

Es de conocimiento público que una vez concluido un proceso admi-
nistrativo o judicial en el cual se obtuvo el otorgamiento de una pensión
(de invalidez, jubilación o sobreviviente), el reconocimiento de un dere-
cho previsional (pensión mínima, máxima, etc.), o el recálculo de la pen-
sión (por aplicación de una norma indebida, el incremento de los años
de aportes, etc.), el Estado deberá reconocer el pago de las pensiones
devengadas (meses impagos que se generaron durante el trámite del
proceso) o los reintegros (diferencial entre el monto de pensión re-
cibida y el que se debió percibir) correspondientes, situación que ha
originado el incremento exponencial de las proyecciones de gastos previ-
sionales en los últimos años.
En efecto, producto de la combinación del incremento de los pro-

cesos judiciales en materia pensionaria (en especial, los relacionados al
SNP), la reducción de la recaudación previsional (la morosidad bordea
el 80%), y la dación de normas por las cuales se ha dispuesto la revisión
en sede administrativa de los criterios aplicados para la calificación de
derechos pensionarios (a partir de los precedentes uniformes del Tribunal
Constitucional, como el caso del Decreto Ley Nº 25967), el Estado se ha
visto obligado a establecer un sistema de pago gradual o fraccionado de
los devengados o reintegros que se deriven de los procesos administrati-
vos o judiciales en materia pensionaria.
(45) En sentido contrario se pronuncia el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente

N° 6239-2005-PA/TC, publicada en su página web el 13 de julio de 2007, pero aplicando erróneamente
el artículo 57 del Reglamento del Decreto Ley N° 19990, que no resulta relevante en este caso, en el
cual se discute la fecha de inicio de las aportaciones de los trabajadores empleados, más no la pérdida
de validez de dichas cotizaciones.
79
Desde el primer intento en 1999, a partir de la normatividad inter-

na del SNP, se han suscitado una serie de dispositivos legales dirigidos
a establecer un proceso de fraccionamiento aplicable en un inicio a los
procesos administrativos, que luego ha sido extendido también a los de-
vengados y reintegros derivados de procesos judiciales, mediante el cual
se pretende programar los adeudos reconocidos por el Estado bajo dichos
conceptos, a fin de garantizar su cancelación sin poner en peligro el pago
de las pensiones en general, o requerir un mayor endeudamiento (interno
y externo) del Tesoro Público.
El acto de fraccionamiento del pago de los devengados no constituye

un acto ilegal por parte de la ONP, sino que –por el contrario– es una
medida con respaldo constitucional que tiene por finalidad resguardar
los fondos y las reservas previsionales para asegurar el pago oportuno a
todos los pensionistas.
Si bien el Estado reconoce en el artículo 10 de la Constitución

Política de 1993 el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social, para su protección frente a las contingencias que preci-
se la ley (vejez, accidente, muerte, enfermedad, etc.), no es menos cierto
que el artículo 12 y la segunda disposición final y transitoria de la Carta
Magna establecen la aplicación de los fondos y reservas de la seguridad
social en la forma establecida por la ley; asimismo, que el pago oportuno
de las pensiones (y sus devengados) es garantizado por el Estado, condi-
cionado a las previsiones presupuestaria y dependiendo de las posibilida-
des de la economía nacional.
Es justamente al amparo de dicha disposición que el Estado dictó

inicialmente los decretos supremos que dispusieron el fraccionamien-
to del pago de los devengados (administrativos al principio, luego
también los judiciales), y también sirvió de basamento para que el
Tribunal Constitucional reconozca la validez y legalidad de este proce-
so (por todos, ver el Expediente Nº 840-2004-AA/TC, seguido por Pablo
Gonzales Reyes con la ONP)(46).
(46) Sentencia publicada el 15 de diciembre de 2004 en la página web del Tribunal Constitucional.
80
La segunda disposición final y transitoria de la Constitución Política

de 1993 constituye, como hemos referido anteriormente(47), el reconoci-
miento de la vinculación de los aspectos económicos y financieros con la
base real de atención de las pensiones estatales, por tanto, no pueden eje-
cutarse medidas en dicha área sin verificar previamente las posibilidades
del Tesoro Público para satisfacer los reclamos sociales.
Como muestra concreta de la situación financiera del SNP, con re-

lación a la problemática derivada del pago de devengados y reintegros,
debe tenerse en cuenta que en la actualidad la ONP cuenta con más de
86,000 procesos judiciales, de los cuales 66,900 son nuevas demandas in-
coadas entre los años 2003 a junio de 2006, causas que representan 1,500
millones de dólares proyectados como futuros devengados que tendrán
que ser atendidos por el Estado en los próximos cinco años, quedando
por demás justificado el mantenimiento del proceso de fraccionamiento
en el pago de dicho concepto.
En tal sentido, queda claro que el fraccionamiento de pensiones de-

vengadas es una medida con respaldo legal y constitucional que se ha es-
tablecido para resguardar el pago oportuno de las pensiones de todos
los beneficiarios del Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley
N° 19990, pues la cancelación en una sola armada de tal concepto hubie-
ra afectado los fondos previsionales, poniendo en riesgo el pago de las
obligaciones mensuales, pues en un sistema financiado sobre el reparto
de un fondo colectivo o común deberá primar el interés colectivo respec-
to del particular.
En el plano normativo, la Ley Nº 28798 estableció algunas pautas

para flexibilizar dicho proceso de pago, señalando plazos fijos para can-
celación de los devengados y reintegros que varían según el monto de
la deuda y la edad de los beneficiarios, que luego fueron complementa-
das por su reglamento (Decreto Supremo N° 175-2006-EF) y el Decreto
Supremo N°188-2006-EF. En ese escenario encaja el Decreto Supremo
N° 101-2007-EF, que precisa las nuevas reglas para el pago fraccionado.
(47) ABANTO REVILLA, César. “Pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones”, en: AA.VV. La
Constitución comentada, Tomo II, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2005, pp. 1168-1172.
81
Este dispositivo indica en su artículo 2 que el pago de las pensiones

devengadas que se adeuden se cancelarán –a partir de enero de 2008– de
la siguiente manera:
1) En 12 meses, mediante cuotas mensuales que serán equivalentes al

100% del monto de la pensión.
2) En el caso de pensionistas con 80 o más años de edad, el pago total de
lo adeudado se efectuará en un plazo de 6 meses.
El decreto supremo dispone un pago excepcional a las cuotas de frac-
cionamiento; asimismo, efectúa una precisión en su artículo 5 sobre los
regímenes especiales del SNP a considerar dentro del proceso de pago
fraccionado: Ley N° 16124, Decreto Ley N° 17262 (Fondo Especial de
Jubilación de Empleados Particulares - Fejep), Decreto Ley N° 21952
(trabajadores marítimos, fluviales y lacustres), Ley N° 24705 (que reco-
noce a las amas de casa y/o madres de familia como aseguradas inde-
pendientes), Ley N° 24795 (jubilación para periodistas), Ley N° 25009
(jubilación de los trabajadores mineros), Ley N° 27986 (trabajadores
del hogar), Decretos Supremos N° 004-78-TR (aviadores comerciales)
y N° 018-82-TR (trabajadores de construcción civil).
De lo expuesto, se puede concluir que el Estado reconoce la existen-

cia de un adeudo que se origina en un proceso administrativo o judicial,
pero sujeta las pautas para su cancelación a un sistema de pago gradual (frac-
cionado), compatible con el artículo 12 y la segunda disposición final y tran-
sitora de la Constitución Política de 1993 (avalado en su legalidad por el
propio Tribunal Constitucional) con la finalidad garantizar su pago pero
sin poner en peligro el abono de las pensiones en general con cargo a un
mayor endeudamiento, lo que debe tomarse en cuenta como un acto de
compromiso con las necesidades sociales, cuando asistimos a una época
en la cual la evasión de las obligaciones constituye práctica común.
7. Los cuestionamientos sobre el pago de intereses legales

Conforme establece el artículo 1245 del Código Civil de 1984, el
interés legal es una tasa de referencia (fijada por el Banco Central de
Reserva, según el artículo 1244) que se utiliza en los casos en que de-
biendo pagarse interés no se ha fijado una tasa específica.
82
En efecto, según el artículo 1242 del mismo Código Sustantivo, el

interés puede ser (por su finalidad) de dos tipos: compensatorio (cuando
constituye la contraprestación por el uso del dinero o cualquier otro bien)
o moratorio (cuando su fin es indemnizar la mora en el pago).
Por su origen(48), el interés puede ser convencional (cuando ha sido

fijado por las partes) o legal (cuando es establecido de manera expresa
por la ley).
En materia de pensiones del SNP, independientemente de la na-

turaleza de la pretensión incoada contra la ONP (aplicación de la Ley
N° 23908, recálculo derivado del Decreto Ley N° 25967, reconocimiento
de años de aportación, otorgamiento de jubilación, etcétera), nos encon-
tramos ante un supuesto en el cual una entidad del Estado (sea el IPSS
antes, o la ONP ahora) otorgó o denegó un derecho pensionario a partir de
su interpretación de las normas en materia previsional vigentes al emitir
la resolución administrativa correspondiente, acto cuya ilegalidad recién
se determinará a partir de un pronunciamiento de control constitucional
en instancia definitiva, en el cual se reconoce además –generalmente– el
pago de los reintegros (devengados) generados por el reajuste, recálculo
o reconocimiento respectivo(49).
En este escenario, sin perjuicio de cuestionar la existencia de una

obligación de pago que se pueda atribuir válidamente a la ONP por dicho
acto (otorgamiento o denegatoria de derechos pensionarios con base en
normas cuestionadas –posteriormente– en sede constitucional), resulta
claro que no podrá ser alegada la procedencia del pago de un interés com-
pensatorio (por no existir utilización de un dinero o bien que genere con-
traprestación), ni convencional (no hay acuerdo previo entre las partes),
(48) En ese sentido: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La naturaleza jurídica de los intereses”, en: Derecho
N° 45, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1991, p. 180; CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. “El pago de
intereses en el Código Civil de 1984”, en: Libro Homenaje a Rómulo Lanatta, Editorial Cultural Cuzco
S.A., Lima, 1986, p. 78.
(49) El Tribunal Constitucional ha establecido, a partir de la sentencia recaída en el Expediente N° 340-
99-AA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de agosto de 1999, que debe procederse
al reconocimiento de los devengados (reintegros) derivados del reajuste del monto de una pensión de
jubilación.
83
limitándose la discusión a determinar si es viable reclamar el pago de un

interés moratorio al cual se le asigne la tasa fijada para el interés legal.
Consideramos que en materia de seguridad social (en particular, en

pensiones) no resulta de aplicación las disposiciones del Código Civil
relativas al pago de intereses, en la medida que estas tienen por finali-
dad resarcir o indemnizar –según cada caso– los aspectos particulares de
relaciones jurídicas eminentemente patrimoniales, siendo incompatibles,
por lo tanto, con un sistema jurídico (el de las pensiones administradas
por el Estado) estructurado con base en un fondo común de reparto en el
que prima el principio de la solidaridad y donde los intereses colectivos
(léase, necesidades grupales) imperan sobre los individuales.
Corrobora esta posición el hecho de que el artículo IX del Título

Preliminar del Código Civil señale que sus disposiciones se aplicarán
supletoriamente a las relaciones y a las situaciones jurídicas de otras
leyes, siempre que no sean incompatibles(50) con su naturaleza. En este
caso consideramos que existe una clara incompatibilidad de principios
estructurales.
Debe tenerse en cuenta que el pago de intereses –en general– nace de

la existencia de las obligaciones y estas, a su vez, tienen su origen úni-
camente en dos fuentes: la ley o el convenio (acuerdo privado entre par-
tes). En materia previsional no existe un dispositivo legal que reconozca
la obligación del Estado de pagar intereses por las pensiones devengadas
(salvo en el caso del fraccionamiento, que es distinto del que se recla-
ma); asimismo, tampoco existe un acuerdo o convenio con el pensionista
en que se le establezca a la ONP dicha obligación de pago; por lo tanto,
resulta claro que dicha obligación nace recién con un pronunciamiento
judicial que la establezca; en consecuencia –aun cuando recusamos la
procedencia de tal obligación por existir incompatibilidad jurídica estruc-
tural– para determinar el momento a partir del cual se deberá iniciar el
cálculo de pago de los intereses a pagar se debe aplicar el artículo 1334
(50) Conforme a la definición consignada en la vigésimo segunda edición del Diccionario de la Lengua Es-
pañola (2001) de la Real Academia Española, incompatibilidad significa: “(la) Repugnancia que tiene
una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí”.
84
del Código Civil, pues ha sido una resolución judicial la que determinó
la existencia de la obligación de pago de los intereses a favor del pensio-
nista: para la aplicación del artículo 1333 se requiere la existencia de una
obligación vencida y exigible, y en este caso –como referimos– no existe
norma legal ni convenio sobre el cual se pueda atribuir la fuente del pago
cuya exigibilidad se reclama.
De manera complementaria, debemos recordar como referencia(51) lo

establecido por el artículo 65 del Reglamento del Decreto Ley N° 19990,
que señala:
“Artículo 65º.- El Seguro Social del Perú no está obligado a otor-

gar prestaciones del Sistema Nacional de Pensiones a personas no
comprendidas en el mismo ni a sus familiares, aun cuando aque-
llas hubieran estado inscritas y/o se hubiera pagado aportaciones.
En este caso, se anulará la inscripción y/o se efectuará la devolu-
ción del íntegro de las aportaciones, sin intereses. (…)”.
Por lo expuesto, podemos concluir que no deben ser estimadas las
pretensiones que en materia pensionaria se formulen (independientemen-
te de la vía procesal elegida: sea constitucional u ordinaria), no por una
carencia de estación probatoria o razones similares, sino por la manifiesta
incompatibilidad existente entre las normas civiles que regulan dicha ins-
titución y los principios que informan a la seguridad social, tesis que en
un futuro –esperamos– pueda ser (re)evaluada por el Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional.
En cuanto al reclamo de pago de intereses en procesos constitucionales,

se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el Expediente N° 2877-2005-
PHC/TC, en cuyo literal d) del fundamento 15 el Tribunal Constitucional
ha sido claro al señalar, con carácter de precedente obligatorio, que al tra-
tarse de un concepto dinerario accesorio que no forma parte del contenido
constitucional protegido del derecho a la pensión, no debe ser reclamado
en vía de proceso de amparo, debiendo ser rechazada tal pretensión.
(51) Si bien la norma no trata del pago de devengados o similares, estamos ante un supuesto en el cual la
entidad tuvo en su poder una suma de dinero abonada de manera indebida por el asegurado, la misma
que al ser devuelta no estará sujeta (expresamente, por mandato legal) al pago de interés alguno.
85
Finalmente, en cuanto al reclamo de pago de los intereses legales de-

rivados de las pensiones devengadas reconocidas administrativa o judi-
cialmente en la sede civil a través de demandas de obligación de dar suma
de dinero, dejamos constancia que la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema ha reconocido en la Casación N° 2883-2006,
en concordancia con lo dispuesto por el fundamento 51 del Expediente
N° 1417-2005-AA/TC, que tales reclamos se deben plantear ante los jue-
ces contenciosos administrativos, al tratarse de cuestionamientos de ori-
gen previsional.
III. Ley N° 25009: la pensión de jubilación minera en la

jurisprudencia
La pensión de jubilación es una prestación económica que se otorga

a causa de decaimiento de la capacidad para laborar, originada en la edad
avanzada (vejez) del asegurado; sin embargo, en la medida que existen
actividades cuya naturaleza implica un riesgo para la salud de estos, el
legislador estableció en el artículo 38 del Decreto Ley N° 19990 que se
podrían dictar normas que permitieran acceder a una jubilación con una
edad que fuera inferior (hasta en 5 años) a la estipulada para las modali-
dades regulares. En ese supuesto se encontraban los trabajadores dedica-
dos a la actividad minera.
En atención a dicha norma permisiva se dictó el Decreto Supremo

Nº 001-74-TR, que habilitó la jubilación de los trabajadores de las minas
metálicas subterráneas a partir de los 55 años de edad, de acuerdo a la
siguiente escala:
a) A los 55 años de edad, que trabajaron en dicha modalidad por 5 años

o más;
b) A los 56 años de edad, los que hubieran trabajado 4 años;
c) A los 57 años de edad, los que hubieran trabajado 3 años;
d) A los 58 años de edad, los que hubieran trabajado 2 años; y,
e) A los 59 años de edad, los que hubieran trabajado por lo menos 1 año.
86
Sin embargo, en la medida que en la actividad minera existe modali-

dades que no se agotan en la prevista por dicha norma (minas metálicas
subterráneas), el 25 de enero de 1989 entró en vigencia la Ley Nº 25009
(Ley de Jubilación Minera)(52), que estableció los siguientes supuestos:
MODALIDAD EDAD APORTACIÓN LABOR MÍNIMA
Mina subterránea 45 20 10
Mina de tajo abierto 50 25 10
Centro de producción 50 a 55 30 15
Como se aprecia claramente, a diferencia de la pensión de jubilación

regulada por el Decreto Ley Nº 19990 (en la que basta con acreditar la
edad legal y los años de aportación respectivos), para acceder a la jubi-
lación minera es necesario, además de edad y los aportes, acreditar un
mínimo de años laborado en la modalidad a la cual se pretende acceder
(mina subterránea, tajo abierto o centro de producción).
Dejamos constancia que en el caso de los trabajadores de centros de

producción(53) existe un requisito adicional: acreditar haber estado expues-
tos en la realización de sus labores a los riesgos de toxicidad, peligrosi-
dad e insalubridad según la escala fijada en el artículo 4 del Reglamento
(Decreto Supremo N° 029-89-TR)(54).
(52) Como correctamente señala Eduardo Marcos Rueda (“Jubilación de los Mineros Peruanos”, en: Ase-
soría Laboral, Lima, marzo 1994, p. 23), esta norma se alejaría un poco del texto del artículo 38 del
Decreto Ley Nº 19990, al establecer el derecho a jubilarse con edades por debajo del margen permitido
(cinco años menos).
(53) Se considera centro de producción minera los lugares o áreas en que realizan actividades directamente
vinculadas al proceso de extracción, beneficio, transformación, fundición y refinación de los minerales
(artículo 16 del reglamento). De acuerdo con el párrafo final del artículo 1 de la Ley Nº 25009, también
están incluidos en los alcances de dicha ley los trabajadores de centros de producción metalúrgicos (lu-
gares o áreas en que realizan el conjunto de procesos físicos, químicos o físico-químicos requeridos para
concentrar y/o extraer la sustancia valiosa de los minerales: artículo 17 del Reglamento) y siderúrgicos
(lugares o áreas en que realizan las actividades de reducción de los minerales de hierro hasta su estado
metálico en forma de hierro cochino: artículo 18 del reglamento).
(54) En este sentido se ha pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional desde hace varios años,
como consta en la STC N° 0386-2001-AA/TC del proceso de amparo seguido por Epifanio Hualpa,
publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de febrero de 2002.
87
El supuesto de hecho de la norma bajo comentario alude a desarro-

llar labores en una situación en la cual es probable la producción de un
daño futuro (riesgo)(55) por presentarse en el medio de trabajo –de modo
concurrente– elementos de toxicidad (grado de virulencia de una toxina
o veneno)(56), peligrosidad (situación que implica la posibilidad de un
daño)(57) e insalubridad (ausencia de los elementos mínimos de salud)(58).
Dichos riesgos están valorizados con base en una escala de enfermedades
profesionales ocupacionales detalladas de acuerdo a la edad del trabaja-
dor, su tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de exposición a los agentes
riesgosos en el artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 25009.
De lo expuesto en los puntos precedentes se aprecia que existen par-

ticularidades propias del régimen especial de jubilación minera, sin em-
bargo, nos referiremos a continuación de algunos puntos que generan
controversia en sede judicial.
1. La acreditación de labores en la actividad minera

Según establece el artículo 196 del Código Procesal Civil(59), la carga
de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su preten-
sión, por lo tanto, un primer tema fundamental en cuanto al régimen es-
pecial de jubilación minera será la exigencia de acreditar (por parte del
accionante) que las labores cuya tutela se pretende se encuentran dentro
de los supuestos previstos por la Ley N° 25009.
En efecto, no bastará con la alegación del accionante en el sentido

que se habría laborado en la actividad minera, sino que es necesario acre-
ditar documentalmente dicha afirmación, de manera tal que la titularidad
del derecho invocado no deje –a la vista del juzgador– margen alguno
de duda, pues existen no pocos casos en los que trabajadores de áreas de
centros de producción que no estaban expuestos a los riesgos precisados
(55) Diccionario de la Lengua Española, Editorial Planeta, Barcelona, 2001, p. 1255.

(56) Ibídem, p. 1413.
(57) Ibídem, p. 1070.
(58) Ibídem, p. 1282 (a contrario sensu).
(59) Dicho principio es aplicable supletoriamente en los procesos constitucionales, conforme a lo estableci-
do por el artículo IX del Título Preliminar de la Ley N° 28237.
88
por ley (toxicidad, peligrosidad e insalubridad) pretenden el acceso a una

jubilación bajo los menores requisitos de la Ley N° 25009, como se apre-
cia en los Expedientes N° 3379-2004-AA/TC(60) y N° 9719-2006-PA/TC,
en que dos trabajadores (uno, mecánico del taller de una mina, y el otro,
mozo del restaurante del Departamento Administrativo de un centro mi-
nero) reclamaron indebidamente ser incorporados al mencionado régimen
especial.
Como correctamente indica la doctrina nacional(61), en el proceso de

amparo –igual que en cualquier otro proceso– será preciso comprobar la
veracidad de los hechos pues la sola afirmación del actor no es bastan-
te para colegir su certeza, en tanto una demanda sin pruebas no puede
declararse fundada, particularmente en sede constitucional, al tratarse de
procesos sumarísimos destinados a reestablecer con urgencia derechos
fundamentales vulnerados. Dicha afirmación también será de aplicación
válida para las pretensiones de naturaleza pensionaria(62).
En la medida que el proceso de amparo carece de una estación pro-

batoria (Ley Nº 28237, artículo 9) se entiende que para recurrir a ella
el accionante deberá ser el legítimo tenedor de un derecho pensiona-
rio incuestionable y, a la vez, acreditar que sus afirmaciones tienen un
asidero probatorio inmediato, por lo tanto, el juez debe constatar si los
documentos presentados (certificado o constancia de trabajo o similares)
acreditan de manera fehaciente e indubitable que el accionante se ha des-
empeñado en alguna de las modalidades previstas por la Ley N° 25009
(mina subterránea, de tajo abierto o centro de producción; en este último
caso, además, la acreditación de haber laborado bajo la exposición ries-
gosa exigida por ley).
Dejamos constancia que en la medida que el fundamento 60 del

Expediente N° 1417 -2005-AA/TC ha establecido que los criterios uni-
formes y reiterados contenidos en los fallos expedidos por el Tribunal
(60) Publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de julio de 2005.

(61) BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2a ed. Editorial Fe de Erratas,
Lima, 2000, pp. 389-390.
(62) HEREDIA ESPINOZA, Madeleine. “La acción de amparo y el régimen de pensiones del Decreto Ley
Nº 20530”, en: Gaceta Jurídica, Nº 30, Lima, mayo 1996, pp. 39-46.
89
Constitucional en materia pensionaria tendrán efectos vinculantes, los

preceptos antes reseñados (y los que analizaremos luego) serán de obliga-
torio cumplimiento por la justicia ordinaria (contenciosa).
2. El caso de los trabajadores mineros con silicosis

Otro de los temas que generan cierta confusión a nivel de los admi-
nistrados y del Tribunal Constitucional es el relativo a la situación de los
trabajadores minero que adolecen el primer grado de silicosis (o equiva-
lente en la tabla de enfermedades profesionales), para efectos de de-
terminar el beneficio que les corresponde según el artículo 6 de la Ley
Nº 25009 para acceder a una pensión de jubilación.
Como hemos indicado anteriormente, para acceder a la pensión de

jubilación minera es necesario que el trabajador acredite la edad, los años
de aportes y los mínimos de labor en la modalidad respectiva, por tanto,
la exoneración prevista por el citado artículo 6 únicamente permite exo-
nerar a los asegurados que padecen del primer grado de silicosis(63) (o su
equivalente) de los años de aportación correspondientes, mas no de la
edad y la labor mínima.
Pese a la claridad de la norma mencionada, algunos accionantes

que padecen la enfermedad profesional antes referida solicitan en sede
administrativa y/o judicial el otorgamiento de una pensión del régimen
especial minero con la exoneración de todos los requisitos de la Ley
Nº 25009, pretensión que incluso ha sido acogida recientemente por el
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 7635-2005-PA/TC.
En efecto, consideramos que la norma es precisa al señalar que de

los requisitos exigidos solo se exonerará al trabajador minero de los años
de aportación, por lo tanto, la Administración estará en la obligación de
(63) La neumoconiosis es una enfermedad pulmonar producida por la inhalación de partículas de polvo
mineral que produce alteraciones en el alveolo pulmonar de tipo irreversible; una de sus formas más
comunes de presentación son la silicosis (causada por la exposición, entre 6 a 8 años, al sílice libre) y
la asbestosis (que es producida por la exposición al asbesto, amianto, silicato de magnesio, etc.). Los
lineamientos para evaluar y diagnosticar la neumoconiosis se realiza en base a la Clasificación Radio-
gráfica Internacional de la OIT que fue adoptada por el Perú a través de la Resolución Suprema
Nº 014-93-TR.
90
requerirle el cumplimiento de la edad y los años mínimos laborados en la

modalidad minera respectiva, y para el caso de los trabajadores de cen-
tro de producción, además debe exigir que se acredite haber laborado ex-
puesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad.
Otro punto que resulta de actual trascendencia es la determina-

ción de la entidad que es competente para la expedición del certifica-
do o evaluación médica, que a nuestro entender serían solamente las
Comisiones Médicas de EsSalud, en tanto el artículo 298 del Decreto
Supremo Nº 003-94-EM (Reglamento del TUO de la Ley General de
Minería), norma especial en temas de minería –concordante con la Ley
N° 25009– establece que la evaluación de las incapacidades resultantes
de las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo relacionados
con la actividad minera deben ser realizadas únicamente por dicha enti-
dad (EsSalud), sin hacerse mención alguna a los órganos y direcciones
médicas del Ministerio de Salud.
Debe tenerse en cuenta, respecto a los certificados del Ministerio de

Salud, que a la fecha es de conocimiento público el incremento exponen-
cial de la falsificación de evaluación médicas de incapacidad, tanto para
acceder a pensión de invalidez como a prestaciones jubilatorias del ré-
gimen especial minero, justamente a través del beneficio previsto por el
artículo 6 de la Ley N° 25009, por lo cual resulta de capital importancia
que el juzgador (constitucional y ordinario) aplique el criterio obligato-
rio previsto por el Expediente N° 1763-2005-PA/TC, en el sentido de que
debe ser requerida la historia clínica que sustenta el dictamen médico pre-
sentado por los demandantes, y lo dispuesto en el Expediente N° 10063-
2006-PA/TC, en el sentido de que únicamente puede acreditarse el pade-
cimiento de una enfermedad profesional con base en certificados emitidos
por comisiones médicas evaluadoras de EsSalud, el Ministerio de Salud o
una EPS, bajo los parámetros previstos por ley, restando la validez pro-
batoria de los expedidos por entidades privadas (como Invepromi) o las
públicas que no sean comisiones médicas (como Digesa o Censopas).
91
El Sistema Privado de Pensiones
en los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional
César González Hunt(*)(**)
I. Introducción
Desde la entrada en vigencia del Sistema Privado de Pensiones (SPP),

muchas han sido las críticas que han surgido en su contra, así como otras
tantas han sido emitidas a su favor. La justificación de su surgimiento,
en adición al contexto en el que se dio y la constante evolución de este
régimen han hecho del SPP un elemento trascendente dentro del ámbito
previsional peruano.
De otro lado, debe recordarse que el nacimiento del SPP se da como

un mecanismo de salvataje del sistema de seguridad social que venía de-
cayendo en los comienzos de los años noventa del siglo pasado. No obs-
tante, la figura resultante de esta innovación se aleja sustantivamente del
marco de la seguridad social, en la medida que no puede calificarse al
Sistema Privado de Pensiones como uno de seguridad social, tal como lo
podremos apreciar más adelante.
(*) Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Complutense
de Madrid. Profesor de Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católi-
ca del Perú.
(**) El autor desea agradecer la inestimable colaboración en la preparación del presente artículo de Mariella
Ántola Rodríguez.
93
Tal constatación no pretende constituirse en una descalificación del

SPP sino en una necesaria precisión doctrinal que nos permita adentrar-
nos en el análisis de la problemática que buscan enfrentar los modelos
legalmente imperantes en el país, la experiencia vivida y los ajustes que,
a nuestro entender, deben efectuarse a fin de proyectar un nuevo modelo
que compatibilice las necesidades de los destinatarios de los sistemas de
pensiones con el imperativo de cumplimiento del rol que le corresponde a
un Estado que se reconoce como Social y Democrático de Derecho.
Es precisamente en esta tarea de análisis de los alcances del SPP

que se podrá apreciar con nitidez la sustantiva contribución del Tribunal
Constitucional, a través de sus pronunciamientos, a la dilucidación de los
problemas propuestos haciendo ejercicio de su rol de máximo intérprete
de la constitucionalidad en el Perú.
II. Las pensiones como manifestación de la seguridad social
En 1919 surge el concepto de la seguridad social, el mismo que, de

acuerdo a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se origina
como un concepto fundamental en razón de la protección de los traba-
jadores y de sus familias frente a determinados riesgos inherentes a su
condición social(1).
A su vez, la seguridad social trajo consigo la determinación de un

objeto específico: proteger a los ciudadanos ante los riesgos y siniestros
(conocidos actualmente como contingencias sociales) que inexorable-
mente se han de presentar. Cabe señalar que de un lado tenemos que tales
riesgos implican acontecimientos de realización incierta que afectan la
plenitud de las facultades físicas y mentales de una persona, disminuye
sus recursos económicos o determina su desaparición, mientras que de
otro encontramos a las contingencias sociales, las que inciden sobre las
facultades físicas y mentales, siendo las la enfermedad, la invalidez, la
maternidad, los accidentes de trabajo, la vejez y ciertamente la muerte.
(1) Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo - OIT.
94
El Sistema Privado de Pensiones en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
En efecto, como sostienen Alonso Olea y Tortuero Plaza, la seguri-

dad social cubre las contingencias y sobre todo se trata de necesidades
cambiantes, pues “cada periodo histórico tiene un ideal de cobertura al
que se aproxima el sistema de cada país, habiendo sido tendencia moder-
na –cuando menos desde comienzos del siglo XX– la ampliación de los
riesgos cubiertos”(2).
En el mismo sentido, se expresa Monereo Pérez: “Es la seguridad

social, la síntesis de múltiples esfuerzos en vistas de corregir las conse-
cuencias de los mecanismos económicos para adoptar los recursos de los
individuos y de sus familias a sus necesidades teniendo en cuenta las cir-
cunstancias cambiantes de todo tipo”(3).
Para hacer posible que la seguridad social proteja al individuo frente

a los riesgos y contingencias que se presentan en la vida, esta cuenta con
un patrimonio integrado por un conjunto de derechos sobre las cotizacio-
nes, rentas, aportaciones estatales, acciones, derechos y bienes, así como
los frutos, intereses y productos derivados de estos y cualesquiera otros
ingresos patrimoniales. El patrimonio de la seguridad social se constituye
como un patrimonio único, distinto del Estado (considerándose sus bienes
y derechos como inembargables), el cual es destinado a los fines específi-
cos de la seguridad social(4).
Así pues, dentro de un marco más moderno de la seguridad social

vemos que ella se dota de un componente esencial de un sistema más
amplio, el cual recae en la protección social integral. En esta visión, sus
aspectos institucionales y administrativos deben estar al servicio de un fin
mayor tal como resulta ser el de bienestar general, y en esa misma medi-
da, la seguridad social se empieza a identificar como una columna de los
derechos humanos fundamentales.
(2) ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, José Luis. Instituciones de seguridad social, 17
edición, editorial Civitas, Madrid, 2001. p 21.
(3) MONEREO PÉREZ, José Luis: “La nueva fase del desarrollo del Pacto de Toledo: el acuerdo para la
mejora y el desarrollo del sistema de protección social”, en: Relaciones Laborales, segundo semestre
2001, p. 48.
(4) ALMANZA PASTOR, José: Derecho de la Seguridad Social, sexta edición, editorial Tecnos, Madrid,
1989, pp. 544 y 546.
95
En relación con lo anterior, la OIT, en uno de sus más recientes infor-

mes mundiales, ha creído conveniente adoptar dicha perspectiva y ubica
a la Seguridad Social dentro del concepto de seguridad del ingreso, del
sostenimiento de las familias(5).
Es en esta concepción de protección social integral que las pensio-

nes se insertan como prestaciones económicas periódicas derivadas de
las contingencias producidas por la invalidez, la vejez o el fallecimien-
to. Sin embargo, en el caso del Derecho del Trabajo la construcción de
la protección se ha basado en un esquema de inclusión de los trabajadores
y con dificultades para quienes no son trabajadores, por lo que dentro de
una protección social integral debe buscarse que la protección de la per-
sona se presente cuando es trabajador, cuando es pensionista o cuando se
presenten situaciones de inactividad laboral(6).
Al respecto, se ha determinado que la más clara manifestación de la

seguridad social se encuentra dividida en dos tipos diferentes de pres-
taciones. De un lado tenemos a aquellas relativas a las prestaciones de
salud(7), mientras que de otra vemos a las prestaciones económicas, las
cuales son comúnmente identificadas con la figura de las pensiones, pues
es a través del pago de estas donde se puede situar más específicamente a
este tipo de seguridad social.
Pues bien, a propósito de las pensiones importa señalar que estas se

caracterizan por ser pagos periódicos e indeterminados que se otorgan a
los afiliados a un sistema determinado de protección, cuando se presentan
las contingencias que habilitan su abono, las cuales son otorgadas luego
de cumplirse los requisitos que la ley establece, requisitos en cuanto a
(5) OIT, World Labour Report 1999–2000, “Income Security in a Changing World”, Geneve, 2000.
Citado por BERNEDO ALVARADO, Jorge, en: Ganancia para algunos y desprotección para todos,
Bocetos, Lima, 2000, p.11.
(6) Precisamente sobre el tema de la protección social y la necesidad de políticas de inclusión y no de ex-
clusión puede revisarse la ponencia de GARCÍA GRANARA, Fernando. Los cauces de la protección
social en la globalización: Interacción entre los ordenamientos internos y la acción internacional, pre-
sentada al V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado
en la ciudad de Lima, en setiembre de 2001. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Lima, 2001.
(7) Para una revisión de la seguridad social y sus fundamentos desde la perspectiva de la seguridad social en
salud, nos remitimos a APARICIO TOVAR, Joaquín. La seguridad social y la protección de la salud”,
editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 33 y ss.
96
los periodos de afiliación o de aportación, las cuales tenderán a variar de

acuerdo a su naturaleza: jubilación, cesantía, sobrevivientes (viudez, or-
fandad y ascendientes), etc.
En torno a la administración que se le brinda a las pensiones, esta se

postula con un canal centralizado y se encuentra vinculada a un sistema
único de financiamiento que ha de constituir expresión práctica del prin-
cipio de la unidad, característico de la seguridad social.
A fin de efectivizar el mecanismo de funcionamiento de la Seguridad

social, resulta de vital importancia contar con un sistema de reparto, me-
diante el cual los asegurados cotizan a un fondo común a través del cual
obtendrán las prestaciones correspondientes al momento de su jubilación;
estableciéndose a la vez una pensión mínima para todos los asegurados. De
ese modo, los trabajadores de menores ingresos obtienen una prestación
mayor de la que hubieran obtenido de su ahorro personal, mientras que la
prestación obtenida por los trabajadores de ingresos elevados es menor a
la que les correspondería recibir por su contribución efectiva al régimen.
Justamente, el sistema de reparto se sustenta en uno de los principios

medulares de la seguridad social: la solidaridad. Así, las sumas aportadas
por los cotizantes al régimen pensionario son destinadas a un fondo de
pensiones que es utilizado para abonar las pensiones de –entre otros– los
incapacitados o jubilados. Como lo plantea Monereo Pérez en relación
con la reforma ocurrida en España en el año 2002: “La reforma debe
inspirarse en los principios de solidaridad e igualdad, pero junto a una
mayor dosis de homogeneidad social (que no implica uniformidad), debe
basarse en el trabajo y la seguridad inherente a todo sistema previsor que
se tenga por tal”(8).
De ese modo, “la ley concibe a la Seguridad Social como una tarea
nacional, que impone sacrificios a los jóvenes respecto de los viejos, a los
sanos respecto de los enfermos, a los ocupados respecto de los que están
sin empleo”(9).
(8) MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit., p. 50.

(9) ALMANZA PASTOR, José. Ob. cit., p. 121.
97
En buena cuenta, este principio está directamente vinculado con el

régimen de financiamiento que lo sustenta y permite cumplir con el rol
social que se le atribuye: contribuir con el bienestar de la población. Este
aspecto, como ya ha sido mencionado, tiene una naturaleza medular en la
subsistencia del sistema y en su proyección en el tiempo: el equilibrio en
su financiamiento que permita otorgar las prestaciones debidas, las que se
determinan en función de la habilitación de fuentes de financiamiento y
del monto de los recursos que son necesarios para ello.
Acorde con ello, habrá que concluir que resulta imposible imaginar y
admitir un sistema de seguridad social sin financiamiento, pues de lo contra-
rio nos encontraríamos ante un sistema carente de contenido funcional(10).
A manera de resumen, vemos que la solidaridad busca una transfe-

rencia de recursos de los sectores más favorecidos hacia aquellos con
menos ingresos, de las contingencias menos onerosas hacia las que ge-
neran mayor gasto, de las personas más alejadas del riesgo hacia las más
cercanas a este, por lo que la seguridad social procura no solo ser un me-
canismo de protección sino que también crea un proceso que entraña una
redistribución de la renta nacional y a través de ello logra una elevación
de la calidad de vida de la población(11).
1. La seguridad social en el Perú: el Sistema Nacional de

Pensiones
Tal como hemos adelantado, en la última década del siglo pasado (hasta
el año 1992) el Sistema de Seguridad Social en Pensiones se configuraba
como unitario y de carácter público, basado en el reparto. Así, las pen-
siones eran administradas por el Instituto Peruano de la Seguridad Social
(IPSS).
(10) En el Perú recientes sentencias del Tribunal Constitucional han puesto de relieve la vinculación entre el
elemento económico y el régimen previsional dentro de las políticas legislativas. A tal efecto, cabe hacer
mención en forma particular al décimo cuarto considerando de la sentencia del 27 de junio de 2003,
expedida en el Expediente Nº 002-2003-AI/TC, en una de las acciones de inconstitucionalidad seguidas
contra los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Ley Nº 27617.
(11) PASCO COSMÓPOLIS, Mario: “¿Son los sistemas privados de pensiones formas de Seguridad So-
cial?”, en: Las reformas de la seguridad social en Iberoamérica, Secretaría General de la OISS, Madrid,
1998, p. 170.
98
El SNP se aprecia como un sistema público en el cual las aportacio-

nes de los trabajadores activos deben cubrir las pensiones de los jubila-
dos, incapacitados y familiares en orfandad (...); en este caso, el monto
de las prestaciones tiene relación directa con la recaudación, que depende
del volumen de los afiliados efectivamente aportantes (...) hay una apor-
tación proporcional al ingreso que se percibe, y la seguridad de obtener
una pensión, aunque de monto impredecible(12).
Este sistema comprende, entre otros, a los trabajadores de la activi-

dad laboral privada, trabajadores de la actividad laboral pública que no se
encuentren dentro del ámbito del Decreto Ley Nº 20530, trabajadores del
hogar y aquellos que realizan actividad económica independiente.
Pues bien, la ocurrencia de determinados hechos originó que en el

año 1991 el Sistema Nacional de Pensiones se encontrara a punto de co-
lapsar, siendo que las pensiones eran extremadamente bajas (estaban por
debajo de su valor real), existía una alta incertidumbre en el valor de estas
(al depender los incrementos de decisiones políticas y administrativas) y
una carencia de mecanismos de financiamiento realistas que aseguren la
sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo(13).
A pesar del reducido nivel de las pensiones (la pensión promedio en

noviembre de 1991 era equivalente a US$ 69.00)(14) y el porcentaje de
aportación que se imponía (9% de la remuneración), el SNP era insoste-
nible. Aportaban a este aproximadamente dos millones de trabajadores,
pero los recursos captados no eran los suficientes para cubrir los benefi-
cios otorgados a los 278 mil pensionistas(15).
Este contexto situó al SNP dentro de una situación de crisis financie-

ra ya que no contaba con los recursos necesarios para financiar el pago
(12) VEGA-CENTENO, Máximo y REMENYI, María Antonia: “El Sistema Previsional en el Perú: Sistema
Nacional de Pensiones vs. Sistema Privado de Pensiones”, en: Economía, vol. 19, Nº 37-38, PUCP,
julio-diciembre 1996, p. 375.
(13) ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y OTROS: La economía política de las reformas institucionales en el
Perú: los casos de educación, salud y pensiones, Banco Interamericano de Desarrollo, PUCP, Washing-
ton D.C., marzo 1999, p. 35.
(14) Ibídem. p. 37.
(15) MORÓN, Eduardo y CARRANZA, Eliana: Diez años del Sistema Privado de Pensiones. Avances, retos
y reformas (1993-2003), Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, Lima, diciembre 2003, p.
23.
99
de las pensiones. En adición a ello, se sumó la escasa transparencia en el

manejo de sus fondos, así como la evasión de los aportes por parte de los
empleadores –siendo el Estado el más grande evasor(16)– y la burocratiza-
ción del IPSS(17), lo que impidió una administración clara y suficiente del
sistema.
Fue de esta forma como el sistema pensionario se empezó a percibir

como débil, en tanto que desde el punto de vista financiero los sistemas
de reparto son inherentemente inestables ya que dependen de factores
demográficos. Estos determinan que la relación entre aportantes y pen-
sionistas sea cada vez menor por efecto del creciente aumento en las ex-
pectativas de vida de la población asegurada y la paulatina disminución
de los ingresos del sistema, a la par del progresivo aumento de sus obli-
gaciones(18) (19).
Todo este mal manejo del sistema en el país contribuyó al deterioro

de los beneficios otorgados a los pensionistas y generó la necesidad de
brindar a los trabajadores más jóvenes una alternativa sostenible de aho-
rro previsional.
2. El escape a la crisis: el Sistema Privado de Pensiones

Frente al precario y devastador marco que presentaba el SNP se ge-
neró una opción diferente y alternativa sostenible de ahorro en pensiones.
Luego de un intento fallido de reforma del sistema previsional(20), se creó
el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP).
(16) El Estado no efectuaba sus aportes como empleador y con frecuencia captaba los recursos recaudados
por el IPSS para financiar obras y gastos corrientes.
(17) A tal efecto, Gabriel Ortiz De Zevallos pone de relieve que el IPSS pasa de 25,000 trabajadores en 1985
a 45,000 en 1990, en: Ob. cit., p. 37.
(18) Al respecto, véase lo señalado por MORÓN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20.
(19) Cabe advertir que la situación de crisis en la financiación de los Sistemas Públicos de Seguridad Social
basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un fenómeno exclusivamente peruano. Por
el contrario, puede sostenerse que el mismo es universal. Al efecto, ver: Envejecimiento sin crisis. Po-
líticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento. Informe del Banco Mundial
sobre investigaciones relativas a Políticas de Desarrollo. Banco Mundial, Washington D.C., octubre de
1994.
(20) A través del Decreto Legislativo Nº 724, que crea el Sistema Privado de Pensiones, publicado en el
diario oficial El Peruano el 11 de noviembre de 1991. Se plantea al mismo como complementario al
Sistema Nacional de Pensiones administrado por el entonces Instituto Peruano de Seguridad Social
(IPSS). La iniciativa fracasa en virtud de un contexto político adverso y a sus insuficiencias y vacíos. Es
100
Así, este nuevo sistema acoge un esquema normativo, a través del

cual las AFP se constituyen como sociedades anónimas cuya función es
administrar el Fondo de Pensiones de cada afiliado; dichos fondos son
colocados de manera diversificada de acuerdo a los límites establecidos
por ley, en instrumentos previamente calificados.
Entre otras funciones, las AFP otorgan una serie de prestaciones a los
trabajadores afiliados al SPP, como son la jubilación, invalidez(21), sobre-
vivencia(22) y gastos de sepelio, además de encargarse de la recaudación
de los aportes, la cobranza de aportes impagos, tramitación de bonos de
reconocimiento, la información a los afiliados y el otorgamiento y pago
de las prestaciones previstas en la legislación en el momento en el cual
los afiliados cumplan con los requisitos establecidos.
Ahora bien, un cambio novedoso que trajo el nuevo sistema de previ-

sión social recayó en la administración privada de los fondos de los afilia-
dos a través de las cuentas individuales de capitalización (CIC), las cuales
son creadas a nombre de cada afiliado, consignando todos los movimien-
tos que se realizan como el aporte obligatorio, aporte voluntario, aportes
adicionales efectuados por el empleador, bonos de reconocimiento.
Además, al igual que el SNP, el SPP tiene la obligación de incorporar a

todo trabajador ya sea dependiente o independiente que elija libremente
afiliarse a él. El trabajador afiliado al SPP solo podrá revertir su decisión de
incorporación al SPP por causal de nulidad taxativamente señalada en la ley.
Es importante mencionar que al producirse el traslado de un traba-

jador que estaba afiliado al SNP al SPP, a este se le otorga un bono de
derogado por la décima sexta disposición final del Decreto Ley Nº 25897, que crea el Sistema Privado
de Administración de Fondos de Pensiones, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de diciembre
de 1992, hoy vigente.
(21) Cabe precisar que estas no son aseguradas de manera directa por una AFP, sino que deben ser contrata-
das con una empresa de seguros. Para otorgar estas prestaciones se deben cumplir una serie de requisitos
de antigüedad, así como de las circunstancias de la discapacidad.
(22) Esta comprende a los herederos forzosos de trabajadores que aún no habían alcanzado la edad para
jubilarse dentro del SPP al momento de su muerte y de aquellos jubilados que hubieran optado por una
modalidad diferente a la renta vitalicia personal. El monto de la pensión es decreciente según el grado
de parentesco.
101
reconocimiento(23) a efectos de reconocerle los años aportados en el SNP,

lo cual incrementa el capital individual del afiliado, aunque no en forma
equivalente a los aportes realizados.
A efectos de asegurar la transparencia, seguridad y normal desarrollo

del SPP a través de una supervisión eficiente del mismo, con el Sistema
Privado de Pensiones se crea la Superintendencia de Administración
de Fondos de Pensiones - SAFP (absorbida en noviembre de 2000
por la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS, convirtiéndose en
la Superintendencia Adjunta de AFP), mediante la cual se efectúan las
funciones de supervisión del SPP en representación del Estado, con el
fin de garantizar el financiamiento del sistema y vigilar el fiel cum-
plimiento de estas disposiciones, en observancia del artículo 11 de la
Constitución de 1993.
Como puede apreciarse de lo hasta aquí señalado, un sistema como

el privado de pensiones, sustentado en un mecanismo de capitalización
individual, resulta incompatible con uno basado en la unidad y solida-
ridad, como es el público, por lo que cabe apreciar que el sistema pri-
vado no constituye una manifestación de la seguridad social(24). Simple
y sencillamente se trata de un mecanismo de aseguramiento social cuyo
basamento no se encuentra en la idea de la redistribución de la riqueza
como manifestación de la responsabilidad social del Estado en la que este
tiene una participación medular, como es el caso del Sistema Público de
Pensiones(25).
(23) El artículo 7 de la Ley Nº 27617, vigente desde el 2 de enero de 2002, que sustituye el primer y segundo
párrafos del Decreto Supremo Nº 054-97-EF - Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado
de Administración de Fondos de Pensiones establece que tienen derecho a bono de reconocimiento los
trabajadores que a diciembre de 1992 estaban afiliados a los sistemas de pensiones administrados por el
IPSS y que hubieran cotizado en el SNP, un mínimo de 48 meses en total dentro de los 10 años previos
al 6 de diciembre de 1992, fecha de creación del SPP. Cabe añadir que los trabajadores deben manifestar
su derecho al bono de reconocimiento al momento de afiliarse al SPP, probando el cumplimiento de los
requisitos para obtener este derecho a fin de que la ONP (en virtud de la Ley Nº 26323) les otorgue el
bono que les corresponde. Dichos bonos deben ser entregados por la ONP a la AFP que el trabajador
indique, la que a su vez lo debe entregar a una entidad de servicio de guarda física de valores, salvo que
los mismos se encuentren representados por anotaciones en cuenta.
(24) En el mismo sentido, PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., pp. 177-178.
(25) Por ello, el reconocido profesor español Joaquín Aparicio Tovar en breve y rotunda frase señala que “no
hay seguridad social privada” (APARICIO TOVAR, Joaquín: “La evolución regresiva de la seguridad
social en el periodo 1996-2002: Hacia el seguro y el asistencialismo”, en: Revista Española de Derecho
Social, Nº 19, Editorial Bomarzo, Albacete, julio-setiembre 2002.
102
3. La convivencia entre el Sistema Público y el Sistema Privado

de Pensiones
El surgimiento del SPP trajo como consecuencia el desarrollo de un
nuevo esquema normativo legal que se sustenta sobre la base de la exis-
tencia de dos sistemas alternos y en competencia por brindar prestaciones
pensionarias a los partícipes de la Seguridad Social en Pensiones.
En puridad, el SPP se concibe como una fórmula de escape para

aquellos afiliados al SNP que no habrían de encontrar a futuro una pres-
tación pensionaria acorde con sus reales posibilidades de generar una
mayor pensión a la que les correspondería de mantenerse el statu quo
vigente. Además, el SPP se concibe como una alternativa que otorga al
Estado un importante alivio económico en el tiempo pues este ya no ten-
drá que afrontar la pesada carga económica que representará atender el
pago de las pensiones de un importante contingente de personas que ha-
brán de optar por incorporarse al recién creado SPP.
Es en este contexto que el nuevo sistema contó con el total y absoluto

apoyo del Estado, quien sustentando su posición en el declive del SNP,
empezó a promocionar al SPP como el sistema de seguridad social en
pensiones más óptimo para todos, razón por la cual el traspaso de un sis-
tema a otro –esto es, del SNP al SPP– contó con un claro respaldo estatal.
De acuerdo a ello, la promoción de la afiliación al SPP tuvo gran pre-

sencia mediática, llegando incluso a ser calificada como indiscriminada.
Sobre el particular, debe recordarse que el acto propio de la afiliación
debe ser uno desposeído de toda condición, es decir, debe ser absoluta-
mente voluntario. No obstante, sobre la base de este afán del Estado por
promover la afiliación al SPP, se empezaron a dictar una serie de normas,
de entre las cuales resaltan aquellas que instauraron supuestos forzados
que llegaron a ser interpretados como manifestaciones tácitas de volun-
tad(26) para, a pesar de que la afiliación a una Administradora de Fondos
(26) Tal es el caso del artículo 6 del Decreto Supremo Nº 054-97-EF - Texto Único Ordenado de la Ley
del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, que presume la adscripción de un
trabajador al sistema privado cuando este no comunica por escrito en el plazo de diez días de iniciada
la relación laboral su opción por el Sistema Nacional de Pensiones, en cuyo caso el empleador deberá
afiliarlo a la AFP en la que tenga más trabajadores.
103
de Pensiones (AFP) debiera producirse –en principio– a través de una

manifiesta e inequívoca expresión de la voluntad del beneficiario, generar
nuevas afiliaciones al SPP.
Debe anotarse que acorde con las propias particularidades del SPP
–respecto de su especial naturaleza individualista– los efectos que se ge-
neraron a consecuencia de la afiliación a este fueron tremendamente dife-
rentes, en función de la clase de trabajadores que se tratara. Así, mientras
el nuevo sistema beneficiaba centralmente a los de mayores ingresos y a
los jóvenes que empezaban su ciclo laboral y, por ende, las posibilidades
de acopio a su cuenta individual se hacían mayores, para los trabajadores
de menores ingresos o que ya habían cumplido los requisitos para adqui-
rir una pensión en el Sistema Nacional de Pensiones al momento de la
afiliación al sistema privado, el traslado al SPP no les era favorable.
Siendo ese el contexto, las AFP fueron introducidas al mercado como

la mejor alternativa respecto de las pensiones de seguridad social. Para
tales efectos, se buscaron los mecanismos a través de los cuales era po-
sible generar la mayor cantidad de afiliaciones al sistema privado, con lo
cual no hubo reparo en parcializar o esconder información a los afiliados
al SNP.
Un argumento que acompañó fuertemente a este desmedido recorte

de información fue el sostener que el Sistema Nacional de Pensiones se
encontraba en tal punto de declive que su cierre era inminente, por lo que
el traspaso al Sistema Privado de Pensiones era la única alternativa posi-
ble. Evidentemente, ello ocasionó honda preocupación en los afiliados al
SNP, motivando en muchos casos afiliaciones al SPP sin mayor conoci-
miento acerca de los beneficios y desventajas personales de tal afiliación.
Lamentablemente, en múltiples casos la apresurada decisión adopta-

da no fue la más conveniente a los intereses de quienes la ejercieron, con
el agravante que el afiliado solo apreciará en su verdadera dimensión el error
incurrido al acercarse la oportunidad de su jubilación, oportunidad en la
que el marco legal hará imposible la reversión de la afiliación al SPP.
Es precisamente en adición a esta creciente problemática que se ini-

ció alrededor del manejo que se le venía dando al SPP que empezaron a
104
aparecer otros tantos problemas, tales como el traslado del bono de reco-
nocimiento, la desafiliación a efectos de retornar al SNP, entre otros.
Dado que fue necesaria una posición firme con relación a todos esos
temas, el Tribunal Constitucional (TC) emitió una serie de sentencias,
sobre cada tema en particular, sentando, en algunos casos, precedentes
vinculantes. Lo cierto es que los magistrados del TC a lo largo del tiempo
han dilucidado, bajo su criterio, los diversos temas y conflictos que se han
desarrollado alrededor de esta convivencia tensionada del SNP y el SPP.
III. El Tribunal Constitucional y el Sistema Privado de Pensiones
1. La libre desafiliación del SPP

Tal como puede resultar evidente, la principal controversia que surgió
entre el SNP y el SPP fue el tema de la imposibilidad de desafiliarse del
segundo para retornar al primero. Si bien es cierto a lo largo del tiempo
se abrieron posibilidades de retorno, estas siempre fueron limitadas o di-
rigidas a sectores muy reducidos de beneficiarios, pese a que la demanda
de desafiliación fue incrementándose a medida que el tiempo transcurría.
Es a raíz de esta problemática social que se propusieron una serie

de iniciativas legislativas(27), algunas de las cuales promovían el traslado
irrestricto entre el SPP y SNP, mientras que otras formulaban únicamente
la posibilidad del retorno del primero hacia el segundo.
Dentro de toda esta gama de propuestas legislativas, debemos des-

tacar el Proyecto de Ley Nº 0026/2006-PE, presentado por el Poder
Ejecutivo luego de la entrada del nuevo Gobierno nacional (en agos-
to de 2006), a través del cual se postuló la posibilidad de acceder a la
libre desafiliación del SPP y otorgar pensiones complementarias. La par-
ticularidad de este proyecto radica en que a diferencia de las demás pro-
puestas legislativas, esta logró concretizarse en la Ley Nº 28991, Ley de
(27) Algunos claros ejemplos son el Proyecto Nº 14393/2005-PE, de febrero de 2006, Proyecto Nº 13288/2004-
CR, de junio de 2005, Proyecto Nº 12821/2004-CR, de abril de 2005, entre otros.
105
Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y

Régimen Especial de Jubilación Anticipada.
No obstante, el panorama previo a dicha concretización no fue del todo

pacífico, puesto que un mes antes de la promulgación de la Ley Nº 28991,
el Tribunal Constitucional expidió una sentencia con la cual se habilitó la
tan deseada posibilidad de los afiliados del SPP de retornar al SNP, con lo
cual el TC adelantó el propósito de la referida ley.
1.1. La sentencia del 26 de enero de 2007: establecimien-

to de los tres supuestos para iniciar el procedimiento de
desafiliación
El 9 de febrero de 2007 fue publicada en el portal electrónico del
TC la sentencia del 26 de enero de 2007, recaída en el proceso consti-
tucional de amparo seguido por Víctor Augusto Morales Medina con la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la AFP Unión Vida
(Expediente Nº 1776-2004-AA/TC). Mediante este fallo, los magistrados
declararon fundada la demanda, ordenando a las demandadas dispongan
el inicio del trámite de desafiliación del SPP del demandante, a fin de que
se concretice su válido retorno al SNP.
Sorpresivamente, esta sentencia(28) implicó el alejamiento de parte del

TC del criterio jurisprudencial que había seguido por mucho tiempo en
relación con las peticiones de desafiliación del SPP para regresar al SNP.
A propósito de ello, debe recordarse que en anteriores y múltiples sen-
tencias del TC(29) recaídas en procesos similares, este había sido expreso
al señalar que las demandas cuya temática se centra en la nulidad de afi-
liación al SPP deben ser declaradas improcedentes en vía constitucional,
toda vez que no existe una vulneración real a derechos constitucionales,
(28) Que incluye la resolución de aclaración a la citada sentencia, emitida el 6 de marzo de 2007.
(29) Los procesos en los cuales el TC ha declarado improcedentes las demandas de acción de amparo en
los que se solicita la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones son los siguientes: Exp. Nºs 1081-
2003-AA/TC, 2753-2002-AA/TC, 2183-2004-AA/TC, 2568-2003-AA/TC, 398-2003-AA/TC, 2861-
2003-AA/TC, 2179-2004-AA/TC, 1575-2004-AA/TC, 1429-AA/TC, 2896-2003, 1810-2004-AA/TC,
2037-2004-AA/TC, 980-2003-AA/TC, 3114-2003-AA/TC, 2743-2005-AA/TC, 2046-2004-AA/TC,
entre otros.
106
lo que no habilita al acceso de la vía constitucional, sin perjuicio de dejar

a salvo el derecho para acudir a la vía civil ordinaria.
Sin embargo, la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007 se apartó

abismalmente de lo previamente establecido, puesto que habilitó tres ca-
minos diferentes a través de los cuales un afiliado del SPP podía retornar
al SNP. A saber, estos fueron delimitados de la siguiente manera: (i) si al
momento de la afiliación al SPP, ya se había alcanzado la posibilidad de
acceder a una pensión en el SNP; (ii) si la afiliación al SPP se dio a con-
secuencia de una deficiencia en la información percibida por el afiliado; y
(iii) si las labores desplegadas generan un peligro en la vida o la salud del
afiliado.
Cabe señalar que esta sentencia no obtuvo la aprobación del pleno

constitucional, razón por la cual no pudo ser instaurada como un prece-
dente de observancia obligatoria.
i. La titularidad no ejercida del derecho a la pensión

El primer camino habilitado por el TC encuentra contenido en el fun-
damento 36 de la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, a través del
cual se establece que:
“Parece viable que si un trabajador ya cumplía con los requisitos

para acceder a la pensión (ya tenía la titularidad del derecho), pero
no lo había reclamado, y aun así se pasó al SPP, debe tener expe-
dito el camino para regresar al SNP. Solo de esta forma la persona
tendrá a su disposición un derecho que ya estaba en la esfera de
su autonomía (...)”.
Como puede resultar evidente de una rápida interpretación del texto
citado, este supuesto implicaría que toda persona que adquirió el derecho
para obtener una pensión en el SNP antes de efectuar su traslado al SPP,
podrá desafiliarse y retornar a este último. Sin embargo, esta interpreta-
ción no es del todo exacta, toda vez que el fundamento 37 de la misma
sentencia complementa este supuesto, en la medida que indica que esta
habilitación para retornar al SNP será viable únicamente si se sigue el
procedimiento administrativo correspondiente.
107
Además, debe observarse que en la resolución aclaratoria a la sentencia

se precisa que esta no tiene efecto alguno respecto del derecho a una pen-
sión adelantada –a semejanza de la que se concede en el SNP– que tienen
algunos afiliados al SPP, en virtud a lo dispuesto por la décimo quinta dispo-
sición final y transitoria de la Ley del Sistema Privado de Pensiones.
ii. La falta de información

El segundo camino dispuesto por el TC para el retorno al SNP –y
quizás el de mayor acogida– refiere expresamente a la información como
elemento determinante al momento de promocionar la afiliación al SPP.
Es decir, siguiendo el criterio planteado por el TC respecto de este su-
puesto, resultaría razonable que se admita la reversión de la afiliación si
los potenciales afiliados no estuvieron suficientemente informados a efec-
tos de adoptar la decisión de trasladarse del SNP al SPP.
En ese sentido, la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, con-

signa dentro de su fundamento 39 la posibilidad de desafiliarse del SPP
y retornar al SNP siempre que el afiliado haya carecido de información
adecuada. Sobre ello expone:
“(...) el TC considera necesario expresar que juzga constitucio-
nalmente legítimo disponer la posibilidad de ejercer el derecho al
retorno parcial a todos aquellos que se trasladaron del SNP al SPP
bajo la creencia de que percibirían un bono de reconocimiento o
también si estaban en la creencia equivocada respecto a las bon-
dades del SPP. (...)”.
La carencia información sobre los beneficios, condiciones y caracte-
rísticas del SPP, con la que contaron aquellos afiliados que efectivizaron
su traslado es el fundamento que justifica esta habilitación de retorno al
SNP. Es más, al momento de la expedición de esta sentencia existían un
sin número de denuncias sobre información incompleta e incluso adul-
teración de documentos y firmas, lo que respaldó el razonamiento del
Tribunal Constitucional.
Siguiendo este esquema, no debe dejarse de advertir que a través del

fundamento 41 de la sentencia bajo comentario el TC reconoce que la
108
información es un bien indispensable en la configuración del Estado So-

cial y Democrático de Derecho, señalando lo siguiente:
“En consecuencia, toda información deberá respetar aquellos ele-
mentos mínimos indispensables para que el derecho sea reconoci-
ble como tal y para que el usuario pueda realizar una decisión de
consumo adecuada. Al proteger el Estado el interés de los usuarios
como consecuencia de sus relaciones asimétricas con los provee-
dores (sentencia recaída en el Expediente N° 018-2003-AI/TC),
debe promover la información y la educación respecto de aque-
llos, y, llevar a cabo una serie de conductas y actos que garan-
ticen o amparen un status para los ciudadanos que correspon-
da con el de un Estado Social y Democrático de Derecho (...)”.
(resaltado nuestro).
Entonces, la adecuación y pertinencia de la información que se brin-
daba era absolutamente necesaria, razón suficiente para que los magis-
trados del TC califiquen a la ausencia o insuficiencia de esta como una
causal habilitante para la desafiliación del SPP. A su vez, esta carencia
de información se ve estrechamente enlazada con la configuración del
Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que solo a partir de
ella los ciudadanos podrán discernir y tomar decisiones que les resul-
tan trascendentes, pues solo así es posible garantizar la subsistencia del
Estado como tal.
Sin lugar a dudas la clave para determinar el mínimo requerido con el
que debieron contar aquellas personas que se trasladaron del sistema na-
cional al sistema privado fue el análisis del derecho a la información(30) den-
tro del ámbito previsional. La información debió expresarse tanto respecto a
las características del SPP como respecto al bono de reconocimiento que
se le otorgaba al afiliado, y todo parece indicar que las cosas no sucedie-
ron tal como la norma fundamental lo exigía.
En estrecha vinculación con lo anterior, el fundamento 39 de la sen-
tencia publicada el 9 de febrero de 2007 expresa la enfática postura del
TC en cuanto que:
(30) Debe advertirse que este derecho se encuentra reconocido en el numeral 4 del artículo 2 de la Constitu-
ción, dotándose así de un carácter fundamental que lo hace inalienable a todo ciudadano.
109
“(...) Efectivamente, la ausencia de información, que induce a una

persona a cambiarse de sistema de pensiones, no solo comporta un
vicio de la voluntad que afectaría con la sanción de nulidad el acto
de traslado mismo, sino que, además, ello se ha efectuado con
violación del derecho fundamental de ser informados en forma
veraz (sentencia recaída en el Expediente N° 0905-2001-AA/TC),
generándose así la violación del derecho a la pensión”(31).
De lo anterior se desprende que, a criterio del TC, la ausencia de
información atenta contra el derecho fundamental de ser informados en
forma veraz, y aunque la Constitución no especifique el tipo de informa-
ción que se protege, el TC ha señalado en fallos precedentes que el objeto
de esta libertad no puede ser otro que la información veraz(32).
Además, el incumplimiento del Estado de brindar información a tra-

vés de la SBS vicia de nulidad la manifestación de voluntad del afilia-
do que decidió trasladarse del SNP al SPP, generándose así la violación
del derecho a la pensión. Esto último se debería a que la seguridad social
goza de la garantía institucional que expresa por excelencia la función
social del Estado y que posibilita la existencia del derecho mismo, por lo
que su intervención es indispensable. En tal sentido, el Estado no podía
dejar en manos de las AFP el manejo del sistema; por el contrario, le co-
rrespondía una participación activa controlando y brindando información
a los usuarios.
En efecto, como refiere el TC debe quedar establecido que:
“(...) el Estado no está cubriendo el servicio público de manera

exclusiva, sino que existen empresas privadas que lo están acom-
pañando. En este sentido, estas sociedades se encuentran en una
posición privilegiada para el uso de la información con relación
al usuario de las AFP, información que puede, en ciertos casos,
perjudicar al usuario en la toma de decisiones con respecto a sus
inversiones, utilización de la información, veracidad de la misma,
para así llegar a la afiliación o desafiliación en un caso concreto.
(31) Fundamento 39 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 1776-2004-AA.

(32) Fundamento 10 de la sentencia recaída en el Expediente N° 0905-2001-AA/TC.
110
El Estado en su función tuitiva, y como primer obligado a satisfa-

cer las necesidades pensionarias, no puede permanecer indiferente
ante ello.”(33)
No debe quedar duda de que el Estado tiene como obligación brindar
adecuada, oportuna y veraz información al individuo respecto de las ven-
tajas y desventajas de permanecer en un sistema o en otro. Ahora bien, y
pese a la diligencia del Estado de cumplir con este deber de informar, si
el afiliado toma una decisión, que a la larga no le resulta conveniente a
sus intereses, este dejará de estar facultado para cuestionar dicha elección
en la medida que se cumplió con el requisito de información.
Sobre este punto es importante recordar que la Ley de Libre

Desafiliación Informada previó la publicación de un boletín informativo
dentro del cual se consignara información adecuada respecto de ambos
sistemas previsionales. En ese sentido, se ha cumplido cabalmente con
dicho mandato, motivo por el cual en la actualidad todo empleador
que incorpore a nuevos miembros a sus planillas deberá entregar una
copia del referido boletín con el propósito de informarlo de las ven-
tajas y desventajas del SNP y del SPP(34).
iii. Riesgo de la vida o la salud por las condiciones laborales

Finalmente, el tercer supuesto que estipula el TC se encuentra recogi-
do en el fundamento 46 de la sentencia, según el cual:
“(...) parece lógico que se deba reconocer el supuesto de personas

cuyas labores impliquen riesgo para su salud o vida como motivo
de retorno al SNP (...).
(...) Sin perjuicio de la protección que posean los trabajadores por
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (...) es claro
(33) Fundamento 20 de la sentencia recaída en el expediente Nº 1776-2004-AA.

(34) Artículo 15.- Información Oportuna y Eficiente.
El MTPE, en coordinación con la SBS y la ONP, aprueba y publica en el Diario Oficial El Peruano y
en un diario de circulación masiva un “Boletín Informativo” sobre las características, las diferencias y
demás peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletín debe incluir, como mínimo, la in-
formación sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los beneficios y las modalidades
de pensión que otorga cada sistema, y la información relacionada con el monto de la pensión.
111
que no puede desconocerse ni despojarse de pensión a una perso-

na en situación especial, pese a que existe supuestos de pensión
anticipada y de renta vitalicia”.
Al incluir este supuesto en los que se puede acceder a la desafiliación
del SPP, el TC entiende que ello se justifica en el beneficio de la jubila-
ción anticipada y el monto de la pensión, que le corresponde a los traba-
jadores adscritos al SNP que realizan actividades de riesgo que puedan
generar daños en la vida o salud del trabajador.
La resolución aclaratoria de la sentencia del 26 de enero de 2007 se

encarga de precisar que no debe confundirse la posibilidad de desafilia-
ción por el riesgo de contraerse enfermedad profesional con la protección
otorgada normativamente a través del Seguro Complementario de Trabajo
de Riesgo, pues “(...) una cosa es el régimen legal por enfermedades pro-
fesionales y otra la enfermedad profesional acreditada como causal para
el retorno parcial al SNP e inicio del trámite de desafiliación”(35).
1.2. La Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada,

Pensiones Mínima y Complementarias, y Régimen Especial
de Jubilación Anticipada
Tal como fue expuesto anteriormente, la sentencia del 26 de enero
de 2007 fue publicada cuando de forma paralela en el Congreso de la
República se venía discutiendo el Proyecto de Ley Nº 0026/2006-PE relativo
al tema de la Libre Desafiliación del SPP. Las expectativas que se tenían en
el medio respecto de su aprobación eran elevadas, con lo que la publicación
de una sentencia anticipando una futura y casi segura ley, de parte del TC,
fue más que sorpresiva. De esa forma, y pese a la simultaneidad de la
discusión en el Congreso Nacional, el TC decidió adelantar su pronuncia-
miento publicando la sentencia en referencia el 9 de febrero pasado.
Resulta pertinente comentar que a propósito de este anticipado pro-

nunciamiento, en la sentencia del 26 de enero de 2007 los magistrados del
TC que suscriben el voto en discordia se expresan críticamente respecto
(35) Fundamento 5 de la resolución aclaratoria a la sentencia recaída en el Expediente Nº 1766-2004-AA./TC.
112
de la premura en la expedición de la sentencia cuando se venía discutien-

do un proyecto sobre el mismo tema en el Congreso(36).
Ahora bien, este proyecto de ley fue concretizado en marzo de 2007

mediante la promulgación de la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación
Informada, Pensiones Mínima y Complementarias, y Régimen Especial
de Jubilación Anticipada, la cual recogía parcialmente lo propuesto por el
TC a través de la sentencia publicada un mes antes.
La discrepancia entre los términos de la sentencia y la ley radicó en

que a diferencia de la sentencia, la ley solo consignó dos de los tres su-
puestos adelantados por el TC: el haber alcanzado la titularidad de la pen-
sión en el SNP antes de la afiliación al SPP y el peligro en la vida o la
salud del afiliado.
Respecto de la información, la ley solo se pronunció a futuro. Así,

implementó la obligación a todas las AFP para que desde el momento de
la entrada en vigencia de dicha norma se brinde la información debida y
adecuada a quienes deseen afiliarse a una de ellas, mas no se ocupó del
tema de aquellos que alegaban falta de información como la consecuen-
cia de su deseo de desafiliarse del SPP.
1.3. Sentencia recaída en el Expediente Nº 07281-2006-AA el

TC logra instaurar un precedente vinculante en torno a la
desafiliación del SPP
Siendo ese el panorama propuesto por el Congreso de la
República, y dado que la primera sentencia emitida por el TC donde
se postularon los tres supuestos para acceder al procedimiento de
desafiliación no pudo ser consolidada como precedente vinculan-
te, los magistrados del TC emiten una nueva sentencia recaída en el
Expediente Nº 07281-2006-AA con mayoría calificada.
(36) “(...) a fin de evitar posibles contradicciones entre lo que estableciera el TC y lo que pudiera aprobar
el Congreso de la República, que derivarían en tratamientos diferenciados para los interesados, debe
preservarse nuestra jurisprudencia para mantener un trato igualitario” (voto singular de los magistrados
García Toma y Mesía Ramírez).
113
Así, el TC publicó en su portal electrónico esta nueva sentencia el

4 de mayo de 2007. Esta segunda sentencia fue la respuesta inmediata a
la promulgación de la Ley Nº 28991, donde se puede advertir que el TC
deja de lado el rol de ente proponente, para transformarlo en un papel
imperativo, según el cual pretende “imponer” al Poder Ejecutivo que al
reglamentar la Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínimas y
Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, regule adi-
cionalmente un supuesto de desafiliación del SPP contenido en su sentencia
del 26 de enero de 2007 que no fue contemplado expresamente como tal por
la Ley Nº 28991.
Resulta claro que la sentencia del Expediente Nº 07281-2006-AA cen-

traliza su atención en la búsqueda de un razonamiento que explique los mo-
tivos por los cuales el Poder Ejecutivo debió y debería incluir el supuesto
de la falta de información dentro de los alcances de la Ley Nº 28991.
Al respecto, los magistrados del TC esbozan una línea de análisis

sobre la cual plantean que la inclusión del supuesto de falta de informa-
ción dentro del marco de aplicación de la Ley Nº 28991 se encuentra
debidamente fundamentado por nuestra Constitución, específicamente
por el artículo 65, según el cual se consagra el derecho de las personas a
tomar decisiones informadas.
En igual sentido, el TC pone en evidencia el vínculo estrecho que

existe entre la falta de información como presupuesto para iniciar el pro-
cedimiento de desafiliación, con el derecho de acceso a la pensión, en el
sentido de que, como es sabido, el contenido esencial de tal derecho se
encuentra conformado por el libre acceso o retiro de ella, razón por la
cual solo será posible la ejecución efectiva de tal derecho sobre la base de
una decisión razonablemente informada.
Acorde a ello, los magistrados del TC, imponen la obligación(37) de

que la causal de falta de información sea considerada como un supuesto
para acceder al procedimiento de desafiliación.
(37) A través de los fundamentos 23 y 24 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 07281-2006-AA/TC,

es posible evidenciar esta clara imposición que el TC consigna en el último pronunciamiento publicado,
respecto del tema de la desafiliación.
114
Importa señalar que, por otro lado, la sentencia recaída en el

Expediente Nº 07281-2006-AA encuentra una diferencia sustancial con
su similar del 26 de enero de 2007, toda vez que la primera es calificada
como precedente vinculante en relación con la falta o insuficiencia de in-
formación como causal de desafiliación, puesto que es suscrita por cinco
magistrados.
Con ello, se indica que la relación entre la Ley Nº 28991 y el prece-

dente vinculante será una de integración jurídica, mas no de jerarquía o
de exclusión.
Finalmente, los cinco magistrados que suscriben la sentencia se pro-

nuncian respecto de cuál será el procedimiento a seguir a efectos de darle
aplicación efectiva a los contenidos de la ley y de la propia sentencia. En
principio, el procedimiento deberá ser regulado por el Reglamento de la
Ley Nº 28991, no obstante, mientras dicho cuerpo legal es expedido, el
TC considera necesaria la aplicación supletoria del procedimiento esta-
blecido en el artículo 52 de la Resolución Nº 080-98-EF-AFP, en lo que
sea pertinente, toda vez que la eficacia de los derechos fundamentales que
ampara el procedimiento de desafiliación recogido por la ley y por la sen-
tencia no puede quedar mediatizada. Cabe señalar que se establece como
precedente vinculante tales pautas referidas al procedimiento de desafilia-
ción que serán de aplicación inmediata.
No obstante el claro mandato del Tribunal Constitucional, el

Reglamento de la Ley Nº 28991 no regula ni reglamenta el supuesto de
la falta de información suficiente a efectos del ejercicio de la facultad de
traslado de un sistema a otro como uno de procedencia de la desafiliación
del SPP. Por el contrario, este reglamenta únicamente los dos supuestos
recogidos por la ley.
Ante dicho proceder del Poder Ejecutivo, la reacción del Tribunal

Constitucional fue inmediata. Así, al día siguiente de la publicación
del Reglamento de la Ley Nº 28991, el TC publica en la Gaceta de
Jurisprudencia del diario oficial El Peruano una serie de sentencias a tra-
vés de las cuales resuelve demandas de amparo iniciadas por afiliados del
SPP a fin de buscar su retorno al SNP, sobre la base del supuesto de la
falta de información suficiente, declarándolas fundadas.
115
Este es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 6244-

2005-AA/TC, correspondiente al proceso seguido por el señor Víctor
Samaniego Serrón, según la cual se declara fundada la demanda de am-
paro, en virtud de que su petitorio se concentró en la alegación de infor-
mación engañosa de parte de los promotores de la AFP que lo afiliaron al
SPP. Es decir, la demanda se declara fundada en virtud del supuesto de
la falta de información suficiente, instituido por la sentencia 1776-2004-
AA(38).
Asimismo, tenemos que el TC declara fundada la demanda de am-

paro interpuesta por el señor Luis Alfonso Portilla Jacobo contra la AFP
Integra (Expediente Nº 2655-2006-AA/TC) sobre la base de que el de-
mandante alegó haber sido presionado por su empleador a fin de que se
trasladará al SPP, configurándose así una omisión de información rele-
vante, lo cual, a su vez, recae en el supuesto de la falta de información
suficiente(39).
En esa misma línea, es posible encontrar diversas y variadas senten-

cias del TC publicadas en la Gaceta de Jurisprudencia Constitucional del
diario oficial El Peruano a partir del 31 de mayo de 2007 –día siguiente
de la publicación del Reglamento de la Ley Nº 28991– las que estable-
cen cuáles casos se encuentran dentro del supuesto de falta de informa-
ción suficiente y cuáles no, siendo los más resaltantes aquellos en los que
el demandante alega una información distorsionada (sentencia recaída en el
(38) El fundamento 4 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 06244-2005-AA/TC señala que:

“En el presente caso, el recurrente aduce que debido a la (...) engañosa propaganda de los promotores
del Sistema Privado de Pensiones, me convertí en uno de sus afiliados, desconociendo que su único fin
es el de captar clientes a fin de ganar su comisión, sin importarles el daño que causan a personas que
como yo, por falta de información idónea, desconocemos alcances legales del sistema y confiamos en lo
que maliciosamente nos ofrecen. (escrito de demanda de fojas 9); configurándose así un caso de omisión
de datos por parte de los demandados hacia los usuarios”.
(39) El fundamento 3 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2655-2006-AA/TC señala que:
“En el presente caso, el recurrente aduce en su escrito de expresión de agravios que es falso que in-
gresamos libre y voluntariamente al Sistema Privado de Pensiones, como la gran mayoría resultamos
presionados por el empleador y engañados por los promotores de inscripción; configurándose así un
caso de omisión de datos por parte de los demandados hacia los usuarios.
Tomando en consideración tales alegatos, el pedido del recurrente se encuentra dentro del supuesto b)
indicado en el fundamento primero de la presente, motivo por el cual se debe declarar fundada la de-
manda en cuanto al inicio del trámite de desafiliación, y se ha de ordenar a las entidades encargadas de
dicho trámite habiliten tal procedimiento a favor del demandante”.
116
Expediente Nº 10339-2005-PA/TC), información deficiente (sentencia re-

caída en el Expediente Nº 3731-2006-PA/TC), entre otras.
Como puede apreciarse, la omisión a la regulación del supuesto de

la falta de información suficiente en el Reglamento de la Ley Nº 28991
ha sido respondida de forma contundente e inmediata por el Tribunal
Constitucional, reafirmando el supremo intérprete de la Constitución
su plena validez y vigencia como causal habilitante de la libre desafilia-
ción del SPP.
1.4. Otros pronunciamientos del TC

Luego de que el Tribunal Constitucional logró imponer un precedente
vinculante respecto de la posibilidad de acceder a un procedimiento de desa-
filiación, este se encontró facultado para resolver aquellas acciones de ampa-
ro que habían sido interpuestas por diversos afiliados al SPP a fin de obtener
un pronunciamiento favorable que acoja su pretensión de revertir supues-
tas vulneraciones a derechos constitucionales, que no eran otra cosa que
la implementación de un mecanismo que habilitara la desafiliación.
En ese sentido, de forma inmediata posterior a la sentencia del

Expediente Nº 07281-2006-AA, el TC emite una serie de sentencias que
declaran fundadas las demandas de amparo y, en consecuencia, habilitan
el inicio del procedimiento de desafiliación de los demandantes favoreci-
dos con tales pronunciamientos.
Como hemos tenido oportunidad de señalar, estas sentencias se vie-

nen dando independientemente de lo establecido por la Ley Nº 28991
que, como se recordará, solo amparaba dos supuestos para iniciar el trá-
mite de la desafiliación.
Pues bien, estos pronunciamientos que vienen siendo publicados por

el TC en su portal electrónico merecen ser comentados, toda vez que si
bien se sustentan en los tres supuestos consignados en la sentencia del 26
de enero de 2007, el catálogo real que se muestra es mucho más amplio,
puesto que de la revisión de tales fallos pueden apreciarse una serie de
“subsupuestos” (por llamarlos de alguna manera) a través de los cuales la
desafiliación solicitada es amparada.
117
A. Distorsionada información
Quizás uno de los fundamentos más recurridos por el TC a fin de de-
clarar fundadas varias demandas de amparo que solicitan la posibilidad
de desafiliación del SPP, son las que establecen que el demandante alega
haber sido víctima de “deficiente información” o de “deficiente y engaño-
sa información” lo cual origina una causal denominada por el propio TC
como de “distorsionada información”(40).
Este supuesto ha sido calificado como parte de la segunda causal con-

signada en la sentencia del 26 de enero de 2007, respecto a la falta de
información. En ese entendido, el tribunal considera que las demandas
deben ser declaradas fundadas sosteniendo que estas se encuentran váli-
damente dentro de los cauces estipulados por la referida sentencia.
(40) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 3731-2006-PA, 5915-2006-
PA, 10339-2005-PA, 2131-2006-PA, 4133-2006-PA, 2945-2006-AA, 3375-2006-AA, 1735-2006-AA,
0999-2006-AA, 2449-2006-AA, 3133-2006-AA, 3907-2006-AA, 3903-2006-AA, 3343-2006-AA,
0863-2006-AA, 1122-2007-AA, 2019-2006-AA, 3513-2006-AA, 4139-2006-AA, 0853-2006-AA,
1261-2006-AA, 3525-2006-AA, 4489-2006-AA, 4067-2006-AA, 4063-2006-AA, 4427-2006-AA,
0883-2006-AA, 3043-2006-AA, 3043-2006-AA, 2499-2006-AA, 1709-2006-AA, 6090-2004-AA,
2989-2006-AA, 6877-2006-AA, 2559-2006-AA, 2961-2006-AA, 3137-2006-AA, 2549-2006-AA,
4499-2006-AA, 0927-2006-AA, 4511-2006-AA, 1689-2006-AA, 3669-2006-AA, 1609-2006-AA,
3183-2006-AA, 3357-2006-AA, 4238-2004-AA, 3749-2004-AA, 3731-2006-AA, 5915-2006-AA,
1438-2007-AA, 2326-2005-AA, 5146-2005-AA, 1857-2005-AA, 1098-2005-AA, 1388-2007-AA,
1550-2007-AA, 9336-2005-AA, 1456-2007-AA, 1176-2007-AA, 1707-2007-AA, 1552-2007-AA,
1479-2007-AA, 1560-2007-AA, 1808-2007-AA, 1730-2007-AA, 1366-2007-AA, 1594-2007-AA,
1554-2007-AA, 1536-2007-AA, 1168-2007-AA, 1698-2007-AA, 1352-2007-AA, 4171-2006-AA,
10470-2006-AA, 9598-2006-AA, 9830-2006-AA, 10464-2006-AA, 9444-2006-AA, 9974-2006-AA,
10148-2006-AA, 9618-2006-AA, 10354-2006-AA, 9264-2006-AA, 9772-2006-AA, 10536-2006-AA,
10230-2006-AA, 9950-2006-AA, 9804-2006-AA, 1217-2007-AA, 1212-2007-AA, 1138-2006-AA,
5660-2006-AA, 2632-2006-AA, 8663-2006-AA, 3324-2006-AA, 8609-2006-AA, 1786-2006-AA,
0450-2006-AA, 3162-2006-AA, 4156-2006-AA, 4984-2006-AA, 5146-2006-AA, 8682-2006-AA,
4380-2006-AA, 5650-2006-AA, 3038-2006-AA, 4834-2006-AA, 3248-2006-AA, 3208-2006-AA,
5776-2006-AA, 2950-2006-AA, 2656-2006-AA, 5662-2006-AA, 2630-2006-AA, 1026-2006-AA,
1218-2006-AA, 1453-2006-AA, 5722-2006-AA, 2686-2006-AA, 4132-2006-AA, 3952-2006-AA,
5656-2006-AA, 2624-2006-AA, 8622-2006-AA, 2852-2006-AA, 5582-2006-AA, 2550-2006-AA,
2812-2006-AA, 8552-2006-AA, 5520-2006-AA, 3470-2006-AA, 0166-2006-AA, 4442-2006-AA,
7438-2006-AA, 4685-2006-AA, 7680-2006-AA, 1046-2006-AA, 1028-2006-AA, 2301-2006-AA,
7059-2006-AA, 6580-2006-AA, 4564-2006-AA, 7015-2006-AA, 8575-2006-AA, 4770-2006-AA,
0458-2006-AA, 0806-2007-AA, 7715-2006-AA, 5142-2006-AA, 1102-2006-AA, 4675-2006-AA,
0754-2007-AA, 0714-2007-AA, 8639-2006-AA, 7350-2006-AA, 8590-2006-AA, 0902-2007-AA,
0876-2007-AA, 1485-2006-AA, 0473-2006-AA, 1710-2006-AA, 6420-2006-AA, 7682-2006-AA,
4905-2006-AA, 7642-2006-AA, 8603-2006-AA, 28442006-AA, 7598-2006-AA, 10300-2006-AA,
0612-2007-AA, 0859-2007-AA, 0732-2006-AA, 0833-2007-AA, 7724-2006-AA, 7690-2006-AA,
0716-2007-AA, 7094-2006-AA , 0592-2006-AA, 2046-2006-AA, entre otras.
118
Ahora bien, un punto que resulta importante señalar es que en mu-

chos de los casos donde las demandas de amparo han sido declaradas
fundadas por “distorsionada información”, encontramos que la exposi-
ción de los fundamentos por los cuales precisamente se declara funda-
da la demanda, es decir, la exposición de la causal no se encuentra en el
texto propio de la sentencia, sino que, por el contrario, esta explicación es
consignada en los votos singulares de los magistrados que acompañan a
la mayoría de las sentencias.
B. Inducción a la afiliación
Una segunda causal empleada por el tribunal para declarar fundadas
las demandas de amparo es aquella por la cual se establece que el de-
mandante sostiene haber sido inducido por los promotores de las AFP al
traspaso, toda vez que estos advertían la futura desaparición del Sistema
Nacional de Pensiones con la consiguiente pérdida de las aportaciones al
régimen previsional(41).
Como resulta evidente, en estos casos la deficiencia de la informa-

ción brindada a los afiliados encaja perfectamente con la segunda causal
establecida en la sentencia del 26 de enero de 2007, en virtud de la cual el
TC declara fundadas las demandas de amparo.
C. Omisión de datos
En conexión con los supuestos anteriores, encontramos sentencias que
han sido declaradas fundadas sobre la base de una falta de información tal
cual es consignado por el propio supuesto instaurado por el TC en la sentencia
del 26 de enero de 2007, así como en la del Expediente Nº 07281-2006-AA.
No obstante, lo novedoso de estas sentencias recae en que los magis-

trados han determinado que la solicitud de desafiliación debe proceder por
(41) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 8326-2005-PA, 9898-2005-
AA, 4485-2005-AA, 8190-2005-AA, 9774-2005-AA, 4383-2005-AA, 8307-2005-AA, 4756-2005-AA,
6445-2005-AA, 8337-2005-AA, 4035-2005-AA, 8326-2005-AA, 8315-2005-AA, 5010-2005-AA,
4201-2005-AA, 4683-2005-AA, 8139-2005-AA, 9684-2005-AA, 5084-2005-AA, 6752-2005-AA,
9686-2005-AA, entre otras.
119
una causal que han denominado “omisión de datos”(42), causal que busca
reflejar la carencia de información con la que se encontraron aquellos que
se afiliaron apresuradamente al SPP, sin conocer realmente las ventajas y
desventajas de este sistema frente al Sistema Nacional de Pensiones.
Dentro de este supuesto es posible encontrar igualmente que varias

de las sentencias vienen acompañadas por votos singulares, donde los
magistrados expresan su conformidad con el voto mayoritario o, por el
contrario, su alejamiento al criterio seguido por sus colegas.
D. Haber alcanzado el derecho a una pensión en el SNP antes

de la afiliación al SPP
De otro lado, es posible advertir que algunas sentencias que vienen
siendo publicadas en el portal electrónico del Tribunal Constitucional, y
que disponen declarar fundadas las demandas, concentran su fundamen-
tación jurídica en el primer supuesto recogido por la sentencia del 26 de
enero de 2007: haber alcanzado la titularidad de una pensión antes de la
afiliación al SPP(43).
Consideramos que esta causal busca dotar de una protección especial

a aquellos que pudiendo obtener una pensión en el SNP se afiliaron al
SPP, ya sea por presión o por desconocimiento de las ventajas o desven-
tajas que este nuevo sistema podía proporcionarles en comparación con
el SNP.
E. Otras causales
Luego de haber hecho una reseña de los “subsupuestos” más recurri-
dos por el TC al declarar fundadas las acciones de amparo que facultan la
desafiliación del SPP; consideramos pertinente mencionar algunos otros
(42) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 5777-2006-AA, 3041-2004-
AA, 1769-2004-AA, 4499-2004-AA, 0409-2004-AA, 8409-2005-AA, 4865-2005-AA, 8051-2005-AA,
6594-2005-AA, 8876-2005-AA, 8243-2005-AA, 8221-2005-AA, 6484-2005-AA, 4137-2005-AA,
1109-2005-AA, 6592-2005-AA, 4746-2004-AA, 4488-2004-AA, 3028-2004-AA, entre otras.
(43) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 2182-2004-AA, 3063-2004-AA,
0476-2005-AA, 1293-2005-AA, 0349-2005-AA, 5822-2005-AA, 7681-2005-AA, 1374-2007-AA.
120
que han sido especialmente denominados por el propio TC para encasillar

cada caso en uno de los tres supuestos para acceder a la “libre” desafilia-
ción del SPP.
Así, en este catálogo de “subsupuestos” pueden considerarse:
- Engaño del promotor de la AFP(44).

- Error ocasionado por la campaña publicitaria de las AFP, así
como el incondicional y desmedido apoyo político de parte del
Estado(45).
- Falta de información idónea(46).
- Haber sido ilegalmente incorporado(47).
- Inconsultamente afiliados(48).
- Indebidamente informados(49).
- Información oculta(50).
- Información insuficiente(51).
Al respecto, cabe apreciar que el TC califica a esta diversidad de si-
tuaciones que generan que se declare fundada la demanda como parte in-
tegrante del supuesto habilitante relativo a la falta de información.
Ahora bien, debe observarse que si bien es cierto que casi la totali-
dad de estos otros “subsupuestos” antes detallados refieren a situaciones
donde la carencia de información es predominante, encontramos que hay
dos casos que no se relacionan con ello –haber sido ilegalmente incorpo-
rados y haber sido inconsultamente afiliados– y, sin embargo, se procede
a la promulgación de una sentencia favorable con base en el supuesto de
falta de información.
(44) Tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0414-2005-AA.

(46) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 9959-2005-AA y 9974-2005-AA.
(47) Tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0758-2005-AA
(48) Tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2099-2004-AA
(49) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 6724-2005-AA y 7660-2005-AA.
121
F. Sentencias sin motivación

Un número significativo de sentencias son aquellas que han sido pu-
blicadas sin mayor contenido que el resumen del caso en general(52). Es
decir, del propio texto de ellas solo es posible desprender datos relaciona-
dos a lo que alega literalmente el demandante (afectación a sus derechos
fundamentales), así como lo acontecido en las instancias inferiores.
De esa manera, el TC ha empezado a declarar fundadas una serie

de acciones de amparo, sin justificar el supuesto por el cual procedería
el inicio del trámite de desafiliación, lo cual evidencia una clara vulne-
ración al requerimiento de que toda sentencia debe encontrarse debida-
mente fundamentada y razonada; de lo contrario, esta sería perfectamente
cuestionable.
En ese orden de ideas, con tal proceder se estaría vulnerando lo esta-

blecido por el Código Procesal Constitucional, cuando en su artículo 17
señala:
“Artículo 17.- Sentencia

La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente tí-
tulo, deberá contener, según sea el caso:
1) La identificación del demandante;
2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien
provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a aca-
tar una norma legal o un acto administrativo;
(52) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 5589-2005-AA, 2971-2004-
AA, 3211-2004-AA, 2972-2004-AA, 4158-2004-AA, 3367-2004-AA, 2900-2004-AA, 3584-2004-AA,
3577-2004-AA, 3725-2004-AA, 2970-2004-AA, 1479-2005-AA, 3102-2005-AA, 2849-2005-AA,
1528-2005-AA, 0719-2005-AA, 3077-2005-AA, 0593-2005-AA, 0579-2005-AA, 0535-2005-AA,
1525-2005-AA, 5274-2005-AA, 2913-2005-AA, 1573-2005-AA, 5573-2005-AA, 5559-2005-AA,
1526-2005-AA, 1088-2005-AA, 6895-2005-AA, 0580-2005-AA, 5887-2005-AA, 7057-2005-AA,
7319-2005-AA, 7507-2005-AA, 9207-2005-AA, 3444-2005-AA, 3437-2005-AA, 5914-2005-AA,
5910-2005-AA, 7603-2005-AA, 7875-2005-AA, 6863-2005-AA, 8563-2005-AA, 8803-2005-AA,
5948-2005-AA, 9693-2005-AA, 0310-2005-AA, 7865-2005-AA, 0244-2005-AA, 8819-2005-AA,
6206-2005-AA, 4112-2005-AA, 3925-2005-AA, 5632-2005-AA, 7063-2005-AA, 7005-2005-AA,
8547-2005-AA, 5790-2005-AA, 3447-2005-AA, 8713-2005-AA, 9143-2005-AA, 8941-2005-AA,
5913-2005-AA, 3405-2004-AA, 9817-2005-AA, entre otras.
122
3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la considera-

ción de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la
determinación de la obligación incumplida;
4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;
5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto
dispuesto”.
Esta situación genera un ambiente de incertidumbre, toda vez que al
emitirse fallos sin mayor fundamentación no habría forma de predecir
certeramente el criterio que estaría acuñando el Tribunal Constitucional
en la materia bajo comentario, máxime si son múltiples los procesos de
garantía pendientes de pronunciamiento por parte del tribunal.
G. Sentencias infundadas
Luego de haber detallado todas las causales por las cuales el TC está
declarando fundadas las acciones de amparo en torno a la libre desafi-
liación del SPP, resulta de interés poner de relieve que existen fallos del
tribunal por los que se declaran infundadas tales demandas.
Así, los magistrados del TC califican estas solicitudes como infun-

dadas sobre determinados fundamentos, los cuales se concentran básica-
mente en que tales demandas de desafiliación no se encuentran dentro de
los supuestos consignados por la sentencia del 26 de enero de 2007(53),
razón por la cual no puede habilitarse el inicio del procedimiento de
desafiliación.
Ahora bien, debe anotarse que al igual que en el caso de diversas

sentencias que declaran fundadas las demandas sin expresar mayor moti-
vación, existe un significativo número de pronunciamientos que declaran
infundadas las demandas sin expresar la razón por la cual la pretensión es
rechazada(54), limitándose el tribunal a resumir el caso, así como lo resuel-
to por las instancias inferiores.
(53) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 5370-2005-AA, 8159-2005-AA, 1765-
2006-AA, entre otras.
(54) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 3608-2005-AA, 0493-2005-AA, 1262-
2005-AA, 4017-2004-AA, 4024-2004-AA, 3733-2004-AA, entre otras.
123
2. Traslado de fondos
El objetivo central de la desafiliación a la que nos hemos referido en
los párrafos anteriores no es sino trasladar los fondos aportados al SPP
hacia el SNP. Pues bien, manteniendo la base de esta idea –el traslado
de los fondos– es que surge un supuesto adicional a los ya establecidos:
trasladar los fondos de los aportes, ya no al SNP sino a un régimen previ-
sional de otro país.
Al respecto, el pasado 7 de agosto de 2008 fue publicada en el diario

oficial El Peruano la sentencia del TC recaída en el proceso de amparo
seguido por el señor Domenico Spiridigliozzi en contra de la AFP Profuturo
y la Superintendencia de Banca y Seguros (Expediente Nº 8024-2006-PA/
TC), a través del cual se declara improcedente la demanda de desafilia-
ción interpuesta.
La pretensión del demandante fue lograr que se ordenara su desafi-

liación del SPP a efectos de que las demandadas dispongan el traslado
del fondo de aportes de su Cuenta Individual de Capitalización hacia el
sistema previsional de su país (Italia). Para ello, señaló que cuando lo
requirió directamente a la AFP, esta rechazó su pedido señalando que
debía cumplir con los requisitos preestablecidos. En ese sentido, el señor
Spiridigliozzi consideró pertinente acudir a la vía constitucional del am-
paro, en la medida que el rechazo de la AFP calificaba, a su juicio, como
el agotamiento de la vía administrativa.
Al respecto, tanto el Quinto Juzgado Civil de Lima, como la Tercera

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima se pronunciaron seña-
lando que la demanda debía ser calificada de improcedente puesto que el
mero rechazo de la AFP no agota la vía administrativa, en la medida que
existen otros mecanismos de reclamo dentro de esa vía.
A consecuencia del recurso de agravio constitucional interpuesto por

el demandante, el expediente fue elevado al TC, en donde la sentencia de-
claró, igualmente, improcedente la demanda, empero con un argumento
diferente al de los dos fallos anteriores: dado que el señor Spiridigliozzi
no había cumplido con los requisitos establecidos para ejecutar el trasla-
do de los fondos previsionales a un régimen del extranjero, no existía un
supuesto de vulneración de derechos constitucionales.
124
Pues bien, debe advertirse que, en efecto, el traslado de fondos pre-

visionales del Sistema Privado de Pensiones hacia un sistema previsional
del exterior se encuentra regulado por la Ley Nº 27883, así como por su
reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 154-2003-EF.
Estas normas han establecido un procedimiento específico para tras-

ladar los aportes previsionales hacia el exterior, procedimiento que se en-
cuentra dividido en dos grupos: de un lado tenemos el aplicable a los pe-
ruanos, mientras que del otro se encuentran los extranjeros que aportaron
al SPP en el Perú.
En el primer paso de este procedimiento, tanto los peruanos como

extranjeros deberán presentar una serie de documentos a la AFP que
los afilie, junto con una solicitud de traslado de fondos al extranjero.
De entre todos estos documentos, debe destacarse que para los extran-
jeros, la norma ha dispuesto que presenten una constancia expedida por
la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del
Interior - Digemin, a través de la cual esta entidad deje constancia de la
cancelación de la visa de residencia del extranjero. Es decir, solo será re-
cibida la solicitud de traslado de fondos de un extranjero si es que previa-
mente se le ha cancelado la visa de residente.
Sin embargo, ello no es todo, puesto que luego de haberse presenta-

do estos documentos la AFP deberá emitir una preliquidación del total de
aportes que correspondería trasladar al exterior.
Solo después de la expedición de esta constancia de fondos, el solici-

tante deberá acreditar que cumple con los requisitos necesarios para hacer
efectivo el traslado. Es sobre este punto donde debemos detenernos.
De un lado, el afiliado peruano deberá acreditar que luego de su sali-

da del Perú ha aportado a un sistema de pensiones que brinda una pro-
tección contra las contingencias de la vejez, por 5 o más años. A su
vez, deberá dejar constancia de que es un trabajador dentro del país
donde pretende trasladar sus fondos de aportaciones y que es residente de
dicho lugar.
125
En el caso de los extranjeros, la diferencia radica en el tiempo de

aportación al sistema previsional del exterior, toda vez que ya no se exige
que sean cinco años de aportes posteriores a la salida del Perú, sino que
solo deberá acreditarse tres años de aportación, los que podrán haberse
efectuado tanto antes de haber ingresado a nuestro país, como de forma
posterior a su salida.
Como se observa, la transferencia de fondos de aportes hacia el ex-

terior comprende un procedimiento específico que busca proteger
el trasfondo del sistema pensionario, es decir, garantizar que el afiliado
pueda cubrir, al menos, la contingencia de la vejez en el otro sistema y
que ello sea de un modo adecuado y suficiente, puesto que exigir un mí-
nimo de aportaciones de tres y cinco años para extranjeros y peruanos,
respectivamente, implica acreditar la existencia de un fondo adicional al
que se pretende trasladar, los cuales sumados generarán una cantidad ade-
cuada para una pensión digna.
3. Falta de entrega de aportes a la AFP de parte del empleador

Un último tema que resulta trascendente comentar es el relacionado a
la obligación que mantiene el empleador respecto de retener el porcentaje
respectivo al aporte al SPP de sus trabajadores afiliados a este sistema,
de su remuneración mensual. Como es conocido, este deber no termina
con la mera retención, puesto que luego de haberla efectuado, la empresa
deberá entregar el aporte retenido a la AFP que corresponda.
Pues bien, en ese caso surge la interrogante de qué sucedería si es

que el empleador cumple con la primera parte de su deber retenedor, pero
incumple con entregarlo a la AFP. Evidentemente, el dinero del aporte
salió del sueldo mensual del trabajador, pero nunca ingresó a su Cuenta
Individual de Capitalización (CIC).
Entonces, de un lado tenemos que el trabajador ha cumplido con el

sistema, pues se ha procedido al descuento de su remuneración destinada
a atender al fin previsional a través del oportuno aporte a su CIC, motivo
por el cual tendría que poder accederse –en principio– a su consideración
a efectos del cálculo de su pensión sin problema alguno. Sin embargo, el
126
conflicto surgirá cuando la AFP se niegue a pagar la pensión contando

con dichos aportes que le fueron retenidos al trabajador pero que nunca le
fueron entregados a la Administradora del Fondo de Pensiones.
Resulta a todas luces evidente que esta negativa de la AFP pareciera

ser justificada, en la medida que ello sería exigirle el pago de una pensión
contando con un dinero que nunca recibió. Sin embargo, la posición de
la AFP entra en colisión directa con el derecho del afiliado de obtener una
pensión determinada puesto que se cumplió diligentemente con el descuen-
to de su remuneración para fines previsionales.
En ese sentido, en la ponderación de las posiciones en conflicto, ¿qué

solución al conflicto ha de adoptarse?
A propósito de esta interrogante, el TC ha emitido un claro pronun-

ciamiento a través de la sentencia(55) recaída en el Expediente Nº 08398-
2006-AA/TC, correspondiente al proceso seguido por Alejandro Tello
Muñoz contra AFP Unión Vida.
En este caso, el demandante pretende que la AFP continúe con

el pago de la pensión que le corresponde, pese a que su empleador
–Municipalidad de Jaén– no cumplió con efectuar el traslado de sus apor-
tes, los que le fueron retenidos de la remuneración mensual. Al respecto,
la AFP señala que no existe norma alguna que la obligue a pagar una pen-
sión cuando el saldo de la CIC de un afiliado no la cubre, independiente-
mente de que dicha insuficiencia se deba a un incumplimiento de parte
del empleador.
Ante las posiciones expuestas por las partes, el TC ha sido sumamen-

te claro al señalar que el conflicto del traslado de aportes es un tema que
concierne únicamente a la empresa empleadora y a la AFP, mas no al afi-
liado, en la medida que a este último sí se le efectuó la retención, por lo
que su deber de aportar ha sido cumplido.
(55) Esta sentencia fue publicada en el portal web del Tribunal Constitucional el pasado 23 de julio de
2008.
127
El problema radica en exigir que el empleador cumpla con transferir

el aporte del trabajador, lo que excede del ámbito de acción del afiliado.
En ese sentido, tal como se establece en el fundamento 10 de la referida
sentencia, “no puede escudarse la demandada (la AFP) en un supuesto
incumplimiento por parte de la empleadora en el pago de los aportes del
recurrente para reconocerle a este el valor correcto de su CIC”.
Lo anterior encuentra fundamento en que nuestro ordenamiento ha

predispuesto diversos mecanismos para que la AFP exija a la empleadora
el cumplimiento del traslado de los aportes, tal como se desprende de los
artículos 34, 35 y 38 del Decreto Supremo Nº 054-97-EF, TUO de la Ley
del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones.
Por tanto, el criterio instaurado por el TC protege de un modo absolu-

to al afiliado, por cuanto se ordena a la AFP continuar con el pago de una
pensión aun cuando el saldo del CIC no lo cubra, mientras se resuelve el
conflicto paralelo entre la propia AFP y la empleadora.
La solución adoptada, que privilegia la posición de la parte en esta-

do de necesidad, resulta ser congruente con la legislación que regula las
obligaciones de las entidades administradoras de los fondos de pensiones
en tanto que estas se encuentran obligadas a exigir judicialmente el aporte
efectivo de las sumas retenidas de las remuneraciones de los trabajadores
a los empleadores renuentes a ello.
Así, si la AFP no actuó diligentemente ante la ausencia de pago

del empleador y no interpuso oportunamente la acción judicial de pago
de aportes provisionales, su inacción no puede perjudicar al afiliado al
sistema.
128
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
SISTEMATIZADAS
Gustavo Francisco Quispe Chávez

DERECHO LABORAL
PRIVADO
TÍTULO I
DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL(*)(1)
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

I. Noción
✔ ¿Qué son los principios laborales?

Denomínase como tales principios laborales a aquellas reglas rectoras
que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de
servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de con-
flictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normati-
vas. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo
que hace que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y
el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. Para hacer frente a ello se
afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por los
cuales, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se
promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio
entre los sujetos de esta. Al respecto, el artículo 26 de la Constitución
expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza (Exp. Nº 0008-
2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 20).
II. Principio protector o tuitivo del Derecho Laboral
✔ ¿El derecho del trabajo tiene carácter tuitivo en nuestra actual

Constitución?
El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme apare-
cen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la
(*) A los efectos del correcto entendimiento de esta parte de la obra, deberán tenerse en cuenta las siguien-
tes abreviaturas: Exp. (Expediente), P. (Pleno del Tribunal Constitucional), S1 (Sala 1 del Tribunal
Constitucional), S2 (Sala 2 del Tribunal Constitucional), F.J. (Fundamento Jurídico).
133
Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza

a los contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamien-
tos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos funda-
mentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y
oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso
del derecho en la subordinación funcional y económica (Exp. Nº 628-
2001-AA/TC, 10/07/2002, P, F.J. 6).
III. Primacía de la realidad
✔ ¿Qué se entiende por el principio de primacía de la realidad?

El principio de primacía de la realidad significa que en caso de dis-
cordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los docu-
mentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en
el terreno de los hechos (Exp. Nº 1944-2002-AA, 28/01/2003, S1, F.J. 3).
El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en
nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturale-
za tuitiva de nuestra Constitución, que consagra al trabajo como un deber
y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la
persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria
del Estado (artículo 23) (Exp. Nº 0689-2003-AA, 23/04/2003, S1, F.J. 3).
IV. Igualdad de oportunidades laborales
✔ ¿Qué se entiende por igualdad de oportunidades laborales?

La igualdad de oportunidades laborales se encuentra resguardada
cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) pari-
dad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de dere-
chos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad,
uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las perso-
nas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la
igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no
sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de mane-
ra dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo
que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de
trato (Exp. Nº 2510-2002-AA, 31/03/2004, S1, F.J. 2).
134
Tendencias jurisprudenciales sistematizadas
El inciso 1 del artículo 26 de la Constitución reconoce que en la rela-

ción laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin dis-
criminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho
principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igual-
dad en el ámbito de las relaciones labores (Exp. Nº 01875-2006-PA/TC,
17/04/2006, P, F.J. 6).
✔ ¿Qué se entiende por igualdad de trato?

La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga
a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las
actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por
ende, arbitraria (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
✔ ¿Qué se entiende por igualdad ante la ley?

La igualdad ante la ley obliga a que el Estado [en relación con las ac-
tividades laborales] asuma una determinada conducta al momento de le-
gislar o de impartir justicia. Al respecto, el artículo 103 de la Constitución
compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino
por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judi-
ciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que
el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse de sus precedentes vincu-
lantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten
la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial
(Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
✔ ¿Qué se entiende por igualdad de condiciones?

La igualdad de condiciones supone una prohibición de establecer discri-
minaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, con-
dición económica, o de “cualquier otra índole”. De esta forma, prima facie,
ninguno de estos motivos podría ser considerados razones para el estableci-
miento de un requisito o procedimiento para el acceso a la función pública
(Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P,
F.J. 55).
135
✔ ¿La igualdad de oportunidades laborales admite el trato desigual?

El derecho a la igualdad de oportunidades laborales, consagrado en
la Constitución, no significa que siempre y en todos los casos se debe
realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar “igual
a los que son iguales” y “desigual a los que son desiguales”, partiendo
de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas
las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra
postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas opor-
tunidades (Exp. Nº 0261-2003-AA, 26/03/2003, S2, F.J. 3.3).
✔ ¿Cuáles son las condiciones del trato desigual?

La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de
una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho.
Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente lo-
calizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que
una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. Asimismo,
la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad
legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una
justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor gene-
ralmente aceptados. Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se co-
noce con el nombre de “discriminación inversa” (Exp. Nº 0261-2003-AA,
26/03/2002, S2, F.J. 3.3).
V. Principio de no discriminación
✔ ¿Cuál es la naturaleza de la prohibición de discriminación?

La igualdad de oportunidades hace referencia a la regla de no dis-
criminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la
isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2
de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad
ante la ley (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 22).
✔ ¿En qué circunstancias se presenta la discriminación?

La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al
trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y
136
privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación

prevista por la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
Dichas acciones directas o indirectas de discriminación, proscritas
por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias
siguientes:
- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un
empleo.
- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (forma-
ción y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios,
etc.) (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regu-
lan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el
trato dentro de una relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utili-
zación de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva
y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distin-
tos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos
diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen
social, etc. (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabaja-
dor en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo
de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista
por la Constitución (Exp. Nº 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6).
✔ ¿Qué es la discriminación por acción directa?

En el caso de la discriminación por acción directa, la conducta del
empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En
esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en
un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción
política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a
unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una
organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las acti-
vidades sindicales, etc. (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
137
La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es di-

recta cuando la normativa, las leyes o las políticas excluyen o desfavo-
recen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características
como la opinión política, el estado civil, el sexo o, también, en nuestro
criterio, la edad (Exp. Nº 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6).
✔ ¿Qué es la discriminación por acción indirecta?

En el caso de la discriminación por acción indirecta, la conducta del
empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza
y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya inten-
ción y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios
para uno o más trabajadores. Tal es el caso, por ejemplo, de las reglas de
evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vincu-
lados con la actividad laboral del o los trabajadores (Exp. Nº 0008-2005-
AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
VI. In dubio pro operario
✔ ¿Qué es el principio in dubio pro operario?

El principio in dubio pro operario hace referencia a la traslación de
la vieja regla del Derecho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución
exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de
los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitable-
mente en un contenido incierto e indeterminado (Exp. Nº 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 21).
✔ ¿Cuál es el contenido del principio in dubio pro operario?

El inciso 3) del artículo 26 de la Constitución no reconoce directa-
mente derecho constitucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio
de interpretación utilizable en materia laboral, cuya aplicación se en-
cuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una “duda insalva-
ble” sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretación
cuya aplicación corresponde al operador jurídico (Exp. Nº 0013-2002-AI,
13/03/2003, P, F.J. 4).
138
✔ ¿Qué debe entenderse por duda insalvable?

La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no
puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica (Exp. Nº 0008-
2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21).
✔ ¿Cuál es el ámbito de aplicación del principio in dubio pro operario?

El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un
problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una
norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integra-
ción normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución,
los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo,
los contratos de trabajo, etc. (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J.
21).
La aplicación del referido principio in dubio pro operario está sujeta
a las cuatro consideraciones siguientes:
- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso
de interpretación, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la uti-
lización de cualquier método de interpretación admitido como válido
por el ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece
mayores beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se
refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favo-
rable al trabajador (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21).
VII. Irrenunciabilidad de los derechos laborales
✔ ¿En qué caso solo operaría el principio de irrenunciabilidad de los

derechos laborales?
Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispo-
sitiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en
139
el caso de la segunda. La norma taxativa es aquella que ordena y dispone

sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En
ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a
los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. La irre-
nunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de
las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación
tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente con-
signar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes
taxativas y dispositivas (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 24).
✔ ¿Qué se entiende por normas dispositivas?

La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe
manifestación de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de cla-
ridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la
expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Las normas
dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no de-
clarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar
a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno
albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente de-
cidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho
de naturaleza individual (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 24).
✔ ¿Los derechos irrenunciables son imprescriptibles?

Una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su natura-
leza inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición, inclu-
so llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podría ar-
gumentarse válidamente que un trabajador “ha renunciado” al pago de
sus haberes), y otra cosa distinta es la “sanción” legal que se impone al
titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de de-
fensa en un lapso previsto normalmente en la ley. De este modo, la pres-
cripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo
caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe
olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la
medida que se protege por esta vía la seguridad jurídica. En efecto, la
140
prescripción no opera por la “voluntad” del trabajador, sino por un man-

dato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurí-
dica (Exp. 04272- 2006- AA/TC, 17/06/2008, F.J. 5).
DERECHO AL TRABAJO
I. Noción
✔ ¿Qué es el derecho al trabajo?

El derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo
(artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas
las personas para elegir la profesión o el oficio que deseen (Exp. Nº 3330-
2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 31).
Este derecho libertad de trabajo consiste en la libre determinación de
cada persona para dedicarse a una o más actividades que pudiera desa-
rrollar, para su realización personal o, en suma, para trabajar en lo que
libremente escoja (Exp. Nº 0661-2004-AA, 16/08/2004, S2, F.J. 2).
II. Contenido esencial
✔ ¿Cuál es el contenido esencial del derecho al trabajo?

Se afecta al contenido esencial del derecho del trabajo cuando a una
trabajadora pública, que gozaba de estabilidad laboral, se le despide sin
la observancia del procedimiento establecido por la legislación laboral de
los trabajadores públicos (Exp. Nº 0661-2004-AA, 16/08/2004, S2, F.J. 8).
El contenido esencial de este derecho constitucional al trabajo impli-
ca dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por
otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa (Exp. Nº 1124-
2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
✔ ¿La proscripción de ser despedido es parte del contenido del dere-

cho al trabajo?
El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al traba-
jo se trata de este entendido como proscripción de ser despedido salvo
141
por causa justa. Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución

contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente
al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición
constitucional:
a) Se trata de un “mandato al legislador”.
b) Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación
de dicha protección.
c) No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino
que la remite a la ley (Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, 11/07/2002, P, F.J. 12).
El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se
trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido
salvo que medie una motivación justificada o se indemnice. Este ámbito
de protección no es sino la manifestación de la especial protección que la
Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones
arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relación
jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya seña-
lado que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despi-
do arbitrario” (Exp. Nº 3330-2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 30).
✔ ¿Cuál es la relación entre el derecho al trabajo y el principio de

primacía de la realidad?
El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en
nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturale-
za tuitiva de nuestra Constitución, que consagra al trabajo como un deber
y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la
persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria
del Estado (artículo 23) (Exp. Nº 0689-2003-AA, 23/04/2003, S1, F.J. 3).
III. Tratamiento jurídico del Estado
✔ ¿Cuál es el tratamiento del Estado en torno al derecho al trabajo?

El derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una
política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si
142
bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades
del Estado (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución,
el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo:
- Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal
efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del em-
pleo productivo y de educación para el trabajo.
- Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los de-
rechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del
trabajador.
- Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin
retribución compensatoria o sin su libre consentimiento.
- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de
edad y el impedido (Exp. Nº 0008-PI, 12/08/2005, P, F.J. 19).
LIBERTAD DE TRABAJO
I. Definición
✔ ¿Qué es la libertad de trabajo?

La libertad de trabajo se formula como el atributo para elegir a vo-
luntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o
prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfac-
ción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto,
dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley.
Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la
seguridad nacional, la salud y el interés público (Exp. Nº 0008-2003-AI,
11/11/2003, P, F.J. 26.c).
143
II. Contenido
✔ ¿Cuál es contenido del derecho a la libertad de trabajo?

El derecho a la libertad de trabajo comprende el derecho de todo
trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor
responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad
para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo
(Exp. Nº 4058-2004-AA, 28/01/2005, S1, F.J. 5).
El contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la fa-
cultad de ejercer toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital
de la persona (Exp. Nº 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 6).
La libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una
doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, derecho
de protección (Exp. Nº 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7).
III. Ámbito de protección
✔ ¿Cuál es el ámbito de protección de la libertad de trabajo?

La libertad de trabajo es un derecho fundamental reconocido por el
artículo 2, inciso 15), de la Constitución. El contenido o ámbito de pro-
tección de este derecho fundamental constituye la facultad de ejercer
toda actividad que tenga como finalidad el sustento vital de la persona. El
ejercicio válido de este derecho requiere, sin embargo, la observancia del
marco legal vigente, siempre y cuando este no implique una restricción
o limitación desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de
principios constitucionales, v.gr., principio de legalidad, debido proceso,
publicidad. Ahora bien, la limitación del ejercicio de este derecho funda-
mental en base a una ordenanza que no ha sido publicada no surte efecto
alguno con respecto al recurrente, debido a que, como se ha afirmado en
el fundamento precedente, al no haber sido publicada la ordenanza, esta
no se halla vigente; i.e., no existe en el ordenamiento (Exp. Nº 10287-
2005-PA/TC, 03/03/2006, P, F.J. 7).
144
✔ ¿Cuál es el ámbito de protección de la libertad de trabajo con res-

pecto a la libertad de empresa?
Teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad
de trabajo en los casos vinculados al otorgamiento de licencias munici-
pales de funcionamiento de establecimiento, se vulnerará la libertad de
trabajo si es que no se permite ejercer el derecho a la libertad de empresa.
Es decir, si al demandante no se le estaría permitiendo abrir su discoteca,
tampoco se le estaría permitiendo trabajar. Para poder determinar si se
afecta la libertad de trabajo, tendrá que esclarecerse previamente la vul-
neración del derecho a la libertad de empresa. Asimismo, para poder re-
conocer el derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con
la licencia de funcionamiento correspondiente de parte de la autoridad
municipal; caso contrario, no puede asumirse la afectación de dicho de-
recho fundamental; concluyendo que si un derecho fundamental no asiste
a la parte demandante, la demanda deberá ser declarada necesariamente
improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal
Constitucional, “no procede el amparo en defensa de un derecho que ca-
rece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspec-
tos constitucionalmente protegidos del mismo”.
En ese sentido, siempre que se alegue la vulneración de los derechos
fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo, y el
demandante no cuente con la autorización municipal correspondiente –y
de los actuados no se constante una manifiesta arbitrariedad en el accionar
de la Administración, que vulnere algún derecho fundamental del admi-
nistrado–, serán aplicables, mutatis mutandis, los criterios vertidos supra
y la demanda deberá ser declarada necesariamente improcedente. Dichos
criterios serán también aplicables a las demandas en las que se solicite la
inaplicación, suspensión o nulidad de cualquier sanción o procedimiento
administrativo o coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente auto-
rización municipal (Exp. Nº 2802-2005-PA/TC, 14/11/2005, P, F.J.9, PV).

pecto al orden público?
La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve
mientras que el grado de optimización o realización del fin constitucio-
nal (orden público, protección del patrimonio cultural de la nación) es
145
elevado. Es decir, en la intervención examinada, mientras el grado de

optimización del orden público y el patrimonio cultural es elevado, la
intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve (Exp. Nº
8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 22).

pecto al libre ejercicio de la profesión?
El derecho al libre ejercicio de la profesión es uno de aquellos de-
rechos que forma parte del contenido de otro. En concreto, del dere-
cho a la libertad de trabajo, reconocido en el artículo 2, inciso 15, de la
Constitución. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libre-
mente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realiza-
ción personal.
Sin embargo, el libre ejercicio de la profesión, como todo derecho
fundamental, puede ser restringido para satisfacer fines constitucional-
mente valiosos (Exp. Nº 2235-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 2).

pecto al comercio ambulatorio?
Esta faz de la libertad de trabajo como derecho de protección es de
suma relevancia para el comercio ambulatorio. En efecto, por imperativo
de este deber de protección, las municipalidades, en cuanto entes titulares
de competencias normativas en materia de comercio ambulatorio, deben
adoptar normas que lo regulen de manera completa y exhaustiva y, en es-
pecial, que garanticen a las personas la facultad de ejercer dicha actividad
en condiciones dignas, por imperativo del principio de dignidad (artícu-
los 1 y 3 de la Constitución). Como consecuencia del deber de protección
que tiene el Estado y las municipalidades con respecto a la libertad de
trabajo, la lesión de este derecho no se restringe al solo impedimento ar-
bitrario de su ejercicio, sino también se concreta en la omisión de tales
entes de adoptar las medidas –normas, procedimientos y/o instituciones–
que el caso exija, en particular, tratándose del comercio ambulatorio, la
omisión de que las municipalidades expidan normas que lo regulen en
el marco de los términos antes señalados (Exp. Nº 8726-2005-PA/TC,
24/11/2005, S2, F.J. 8).
146
✔ ¿Cuál es la configuración de la libertad de trabajo como derecho de

defensa?
La libertad de trabajo, en cuanto derecho de defensa, proyecta su
vinculatoriedad típica, clásica, oponible al Estado y a particulares, como es-
fera de actuación libre (Exp. Nº 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7).
✔ ¿Cuál es la configuración de la libertad de trabajo como derecho de

protección?
La libertad de trabajo, en cuanto derecho de protección, reconoce a la
persona el derecho a una acción positiva, que vincula al Estado a la pro-
tección activa del bien jusfundamental protegido –libre trabajo– a tra-
vés del establecimiento de normas, procedimientos e instituciones orien-
tadas a hacer posible el ejercicio de tal derecho fundamental. En virtud
de ello se constituye para el Estado y el poder público en general lo que
el Tribunal Constitucional alemán ha denominado en su jurisprudencia
como “deber de protección”. Tal deber de protección ha sido acogido por
la doctrina jurisprudencial de este tribunal. Ahora bien, dado que la liber-
tad de trabajo constituye también un derecho de protección, se configura
un deber de protección de tal derecho, conforme al cual, el Estado y las mu-
nicipalidades deben desarrollar o adoptar normas, procedimientos e insti-
tuciones, orientadas a la posibilidad de su real, efectivo y pleno ejercicio
(Exp. Nº 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7).
✔ ¿Cuál es el papel del Estado con respecto a la libertad de trabajo?

El Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto
de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que,
además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad
mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia.
En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente
como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia.
Siendo así, a efectos de su protección, “no existe diferencia alguna entre
el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que
lo hace por cuenta propia” y, por ello, sería una aberración “afirmar que
es más digno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el
independiente” (Exp. Nº 3330-2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 31).
147
CONTRATO DE TRABAJO
I. Elementos
✔ ¿Cuáles son los elementos que configuran un contrato de trabajo?

Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado
cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la
subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a
cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone
el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador
y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en
beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo
un horario de trabajo (Exp. Nº 1944-2002-AA, 28/01/2003, S1, F.J. 3).
✔ ¿Cuál es la diferencia entre el contrato de locación el contrato de

trabajo?
El elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de
locación de servicios, es el de la subordinación del trabajador respecto de
su empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, ins-
trucciones o directrices a los trabajadores (poder de dirección), así como
la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de
trabajo (poder sancionador o disciplinario) (Exp. Nº 09600-2005-PA/TC,
08/04/2008, S1, F.J.5).
II. Clases
✔ ¿En qué supuestos se produce la desnaturalización de los contratos

por necesidades del mercado?
Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto
de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por
variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se
trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de
la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de traba-
jo permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural
(Exp. Nº 3320-2007-PA/TC, 22/07/2008, S1, F.J. 22).
148
RELACIÓN LABORAL
✔ ¿En qué casos la constitución protege al trabajador?

Resulta evidente que si la protección constitucional a los derechos
del trabajador se extiende inclusive a los actos propios originados en una
declaración de voluntad viciada, con mayor razón dicho amparo alcanza
a los supuestos en los que el acto lesionador provenga de la voluntad uni-
lateral y discrecional del empleador (Exp. Nº 3218-2004-AA, 12/01/2005,
S2, F.J. 4).
✔ ¿La Constitución protege al trabajador respecto de sus propios actos?

La Constitución protege al trabajador, aun respecto de sus actos pro-
pios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por man-
dato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconoci-
miento o ignorancia –y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o
violencia–, se perjudique (Exp. Nº 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 4).
✔ ¿Se pueden limitar derechos constitucionales dentro de la relación

laboral?
En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde
el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el
derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido
tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o fa-
cultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido
los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una
forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que
ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitu-
cionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (artículo 23,
segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución
que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre
empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir
el vínculo laboral (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 7).
El tercer párrafo del artículo 23 precisa que: “Ninguna relación labo-
ral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni descono-
cer o rebajar la dignidad del trabajador”. Se impone, así, una cláusula de
149
salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el artí-

culo 1 de la Constitución, que estatuye que la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Con ello, además, se permite que el principio de igualdad surta efectos,
justamente, en una relación asimétrica, como la que se produce entre una
empresa y un trabajador (Exp. Nº 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 3).
La Ley Orgánica de Municipalidades permite el pleno ejercicio del
derecho reconocido en el artículo 31 de la Constitución, el cual establece
que los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libre-
mente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimien-
tos determinados por la ley orgánica. La Constitución precisa, en el artículo
23, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales. Evidentemente, la decisión de la empleadora [de no otorgar
licencia para el ejercicio del cargo de regidora en funciones y la reducción
remunerativa] afecta el derecho de la recurrente reconocido en el artículo
31 de la Carta Magna (Exp. Nº 3331-2003-AA, 16/09/2004, S1, F.J. 8).
La licencia otorgada se encuentra amparada por el principio de irre-
vocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que, siendo cosa
decidida, la municipalidad no puede anularla, pues estaría vulnerando el
derecho constitucional al trabajo, reconocido expresamente en el artículo
23 de la Constitución (Exp. Nº 2202-2002-AA/TC, 19/12/2003, S2, F.J. 4).
✔ ¿La suspensión prolongada de la relación laboral puede se equipa-

rable al despido?
El contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a “no
ser despedido sino por causa justa” la suspensión perfecta, indefinida y
desproporcionada de labores, y que en el caso fue consecuencia de una
medida cautelar que suspendió los efectos de las resoluciones administra-
tivas que desestimaron el trámite de un cese colectivo. Ello toda vez que
por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de
prestación personal, remuneración y subordinación), y la situación des-
crita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente
(Exp. Nº 05989-2006-PA/TC, 30/11/2007, F.J. 7).
Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un
plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión
150
unilateral de labores por caso fortuito o de fuerza mayor, configura, en los

hechos, un despido incausado, sino existe asidero legal que ampare dicho
acto (Exp. Nº 06540-2006-PA/TC, 14/03/2008, F.J. 6).
✔ ¿La compra de la renuncia extingue la relación laboral?

Se aprecia que la empresa para dar por concluida la relación laboral
hizo una propuesta económica superior a la que le correspondía por con-
cepto de indemnización por despido arbitrario, la que fue aceptada por el
trabajador, lo que motivó que el empleador aceptase la renuncia volunta-
ria y expresa del trabajador, confirmando así el compromiso del pago de
la suma acordada. En ese sentido, y habiéndose demostrado el trabajador
aceptó los beneficios económicos ofrecidos por la empresa, no se advierte
la vulneración de los derechos invocados, ya que no se ha demostrado la
supuesta coacción ejercida con el fin de que formulara su renuncia volun-
taria (Exp. Nº 0750-2007-PA/TC, 21/01/2008, F.J. 1).
REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES
I. Remuneraciones
✔ ¿El derecho a la remuneración es un derecho irrenunciable?

Las remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispues-
to en el artículo 26, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, son
irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas
de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador
(Exp. Nº 0818-2005-PA, 17/03/2005, S1, F.J. 6)
✔ ¿Se pueden prestar servicios sin retribución?

Nadie está obligado a prestar servicios sin retribución alguna. En
consecuencia el trabajador tiene derecho a que la Administración le pague
sus remuneraciones por el trabajo efectuado conforme a la norma citada
(Exp. Nº 2684-2003-AA, 28/06/2004, S1, F.J. 6).
La Constitución Política vigente, en sus artículos 23 y 24, respec-
tivamente, prescribe que nadie está obligado a prestar servicios sin
151
retribución remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remu-

neración equitativa y suficiente como contraprestación por el servicio
brindado. Por consiguiente, se debe abonar sus remuneraciones desde el
momento en que el trabajador fue reincorporado (Exp. Nº 1806-2003-AA,
22/04/2004, S1, F.J. 5).
✔ Para que se conceda una remuneración ¿es necesario que exista

contraprestación?
La propia Constitución establece, en su artículo 24, que “El trabaja-
dor tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure,
para él y su familia, el bienestar material y el espiritual”; sin embargo, el
pago de tal remuneración únicamente procede cuando se ha producido la
contraprestación efectiva de un servicio o labor (Exp. Nº 0029-2001-AA,
05/08/2002, P, F.J. 2).
La Constitución Política vigente, en sus artículos 23 y 24, respectiva-
mente, prescribe que nadie está obligado a prestar servicios sin retribución
remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneración equita-
tiva y suficiente como contraprestación por el servicio brindado. Por consi-
guiente, se deben abonar las remuneraciones desde el momento en que el tra-
bajador fue reincorporado (Exp. Nº 1806-2003-AA, 22/04/2004, S1, F.J. 5).
✔ ¿Se puede rebajar la remuneración?

Respecto a la rebaja de categoría y a la rebaja de sueldo se trata de
hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamien-
to jurídico, pues están en abierta contradicción con el artículo 23 de la
Constitución y es concordante con su artículo 26, inciso 2), que dispone
que constituye un principio de la relación laboral el carácter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, principio que no
ha sido respetado en autos, razón por la cual cabe amparar la demanda en
tal extremo (Exp. Nº 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 5).
✔ ¿El congelamiento de sueldos es inconstitucional?

Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupues-
tal no constituye, per se, un acto vulneratorio del derecho constitucional
152
reconocido en el artículo 24 de la Constitución Política de 1993, puesto

que, si bien es cierto que todo trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material
y espiritual, no lo es menos que el congelamiento de los sueldos fue de ca-
rácter temporal, toda vez que solo fue aplicado durante el año, debido a la
carencia de presupuesto (Exp. Nº 0642-2004-AA, 25/06/2004, S2, F.J. 3).
✔ ¿Cómo se aplica la prioridad del pago de créditos laborales?

El artículo 83 de la Ley General del Sistema Concursal no puede ex-
cluir a los titulares de derechos de crédito de origen laboral, protegidos
por el artículo 24 de la Constitución, el cual prescribe que: “El pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad
sobre cualquiera otra obligación del empleador”, norma concordante con
el artículo 42 de la LGSC, la cual determina el primer rango de preferencia
de los créditos laborales (Exp. Nº 0446-2004-AA, 12/11/2004, S2, F.J. 4).
Si un grupo de acreedores ha dispuesto de bienes de la masa en con-
curso en contra de las normas que regulan el procedimiento concursal
ordinario; y asimismo, con sus actos han obstaculizado la liquidación
han vulnerado los principios que rigen este procedimiento así como el
derecho al pago efectivo de los créditos laborales, contemplado en el
artículo 24 de la Constitución Política del Perú (Exp. Nº 0446-2004-AA,
12/11/2004, S2, F.J. 21).
La bonificación extraordinaria por vacaciones es un derecho adquiri-
do del trabajador y, por ende, irrenunciable, por lo que, de conformidad
con el artículo 24 de la Constitución, su pago tiene carácter prioritario
sobre cualquier otra obligación del empleador (Exp. Nº 1358-2001-AA,
10/09/2002, P, F.J. 3).
✔ ¿En qué casos no procede el pago de remuneraciones devengadas?

En cuanto al pago de remuneraciones durante el tiempo que duró el
cese, teniendo tal reclamo naturaleza indemnizatoria, y no, obviamente
restitutoria, no es esta la vía en que corresponda atender dicha pretensión,
razón por la que se deja a salvo el derecho del actor para hacerlo valer,
en todo caso, en la forma legal que corresponda. Por lo demás, el tiempo
153
que el demandante permaneció injustamente separado del cargo debe ser

computado únicamente para efectos pensionables y de antigüedad en el
cargo, debiendo el actor abonar los aportes al régimen previsional corres-
pondiente (Exp. N° 1994-2004-AA/TC, 15/06/2005, S1, F.J. 8).
La pretensión de inaplicación de convenio laboral y pago de remu-
neraciones devengadas no procede porque existe una vía procedimen-
tal específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho
constitucional supuestamente vulnerado (Exp. N° 00422-2006-PA/TC,
15/03/2006, Resolución, F.J. 3).
✔ ¿En qué casos no procede la acción de amparo cuando existe una

afectación de la remuneración?
La Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé la competencia
por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo.
Establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más
relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las
siguientes:
“(…)
d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos”.
A su turno, el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con-
sidera que constituyen actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspon-
diente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamen-
te comprobados por el empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias descri-
tas que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo,
serán declarados improcedentes en la vía del amparo (Exp. Nº 0206-2005-
PA/TC, 28/11/2005, P, FF.JJ. 17 y 18, PV).
154
II. Beneficios sociales

1. Utilidades
✔ ¿Cómo se debe cuestionar el cálculo de utilidades distribuidas?

Los trabajadores debieron solicitar que se efectúe una nueva liquida-
ción cuando se realizó el reparto de las utilidades y no cuando se produ-
jeron las rectificaciones [de declaraciones juradas del reparto de dichas
utilidades]. Tampoco podría alegarse afectación continuada de derechos,
pues no estamos frente a un tema pensionario, único caso en el cual el
Tribunal sostiene la tesis de la excepción a la caducidad (prescripción
extintiva). Es más, si como quiera que lo que se cuestiona no es un tema
de utilidades no distributivas, sino más bien la forma legal conforme se
ha establecido su cálculo en la ley, es lógico que los supuestos trabajado-
res afectados debieron accionar en la oportunidad de su reparto y no con
la rectificatoria (Exp. Nº 4762-2004-AA, 16/12/2005, S2, F.J. 3).
✔ ¿El proceso de amparo es la vía adecuada para constatar la situa-

ción de la empresa?
En lo que respecta a [si] las acciones no rinden ningún tipo de divi-
dendos y/o utilidades, y la empresa demandada ha cumplido con explicar
a los accionistas trabajadores sobre el porqué, si estos aún abrigan alguna
duda, esta deben despejarla en la vía y forma legal que corresponda, no
siendo el camino de la acción de amparo el idóneo, ya que las situacio-
nes mencionadas por los emplazantes en su escrito de demanda son ma-
teria de las acciones que prevé la Ley General de Sociedades, así como el
Código Civil vigente, procedimientos en los que los accionantes han de
hacer valer sus derechos (Exp. Nº 0340-1997-AA, 29/10/97, P, F.J. 1).
2. Pago de beneficios sociales

✔ ¿Cómo se computa el plazo de prescripción para la demanda de be-
neficios sociales luego del rechazo de la impugnación de despido?
Es un absurdo jurídico de que en la práctica se obligue a un trabaja-
dor despedido a solicitar inmediatamente el cobro de sus beneficios so-
ciales, ya que si eventualmente decide impugnar el despido en el ámbito
jurisdiccional –sea en la vía laboral o constitucional, alternativamente–,
155
y dado que dicho proceso eventualmente puede durar un plazo superior

al plazo prescriptorio, y si dicho proceso le resulta adverso, a dicha fecha
perdería la opción de accionar en la vía laboral a través de un proceso que
le permita el cobro de beneficios sociales, por cuanto el juez laboral “in-
terpretaría” que desde la fecha de su “cese laboral” ya habría transcurrido
el plazo prescriptorio para ejercer su derecho constitucional de cobro de
sus beneficios sociales, lo cual no resiste el más elemental análisis jurídi-
co. En ese sentido, el plazo de prescripción para la demanda de benefi-
cios sociales debe computarse a partir de la notificación al trabajador
de la resolución que rechazo su impugnación de despido (Exp. Nº 0340-
1997-AA, 29/10/97, P, F.J. 7 y ss.).
JORNADA DE TRABAJO
I. Finalidad
✔ ¿Cuál es el fin de la imposición de una jornada de trabajo?

El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen
derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compen-
sación se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artículo 2, inciso
22 de la Constitución, dispone que toda persona tenga derecho al disfrute
del tiempo libre y al descanso.
Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del
tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jorna-
da de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un
impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o con-
vertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir, también, en que las
jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo
de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible
(Exp. Nº 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, FF.JJ. 18 y 20).
II. Jornada ordinaria máxima
✔ ¿Cuál es la jornada de trabajo ordinaria máxima?

Respecto al horario de trabajo, el artículo 25 de la Constitución vi-
gente indica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho horas
156
diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo; y que, tratándose

de jornadas atípicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas no
puede superar el máximo indicado. En tal sentido, cabe destacar que el
texto constitucional no establece únicamente un horario de ocho horas
diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar
las cuarenta y ocho horas semanales (Exp. Nº 1396-2001-AA, 27/09/2002,
P, F.J. 2).
Conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución,
se desprende que:
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho
semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración.
b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de
ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el
promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres se-
manas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni
de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de
trabajo que se realice.
c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación
razonable.
d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos pe-
ligrosos, insalubres o nocturnos.
e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima
de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta
la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición con-
vencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el
artículo 4 del Convenio Nº 1 (1919) de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) (Exp. Nº 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 15).
✔ ¿Se puede establecer una jornada de trabajo inferior a la ordinaria?

Si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de
trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas
las actividades laborales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y
48 semanales), Piénsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la
157
Administración Pública y del Sector Privado que no llegan a trabajar 48

horas semanales, así como también en aquellas actividades laborales que,
por su esfuerzo físico, justifican una jornada menor a la máxima (Exp. Nº
4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 16).
✔ ¿Se puede establecer una jornada de trabajo superior a la ordinaria?

Las disposiciones que permiten trabajar más de ocho horas diarias y
cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabaja-
das en un periodo de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas,
constituyen una excepción que deberá aplicarse razonable, justificada y
proporcionalmente, según el tipo de trabajo de que se trate y respetando
los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados uinternacio-
nales de derechos humanos. En estos casos será indispensable el pago de
horas extras, conforme a ley. Ello porque, si bien los tratados de dere-
chos humanos constituyen el estándar mínimo de derechos humanos,
cuando existan normas internas más protectoras, estas deben preva-
lecer puesto que otorgan una mayor protección (Exp. Nº 4635-2004-AA,
17/04/2006, P, F.J. 17).
✔ ¿La jornada ordinaria máxima de trabajadores mineros vulnera la

Constitución?
Toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la
ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros es incompatible con
los artículos 1, 2 (inciso 22), 7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitución,
y con los artículos 7 literal d) del Pacto Internacional de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de de-
rechos económicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador),
puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada
razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre,
y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reconocidos
en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia (Exp.
Nº 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 44).
158
III. Jornada de trabajo atípica
✔ ¿Cuál es el límite para la imposición de jornadas atípicas?
Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades labo-

rales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta
y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o
de un periodo más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio
Nº 1 de la OIT. Considerando que el artículo 25 de la Constitución impo-
ne la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, esta
prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que im-
ponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más
protectora (Exp. Nº 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 29).
Si en el convenio colectivo se establece que la jornada ordinaria de

trabajo es de ocho horas efectivas, añadiendo que las jornadas atípicas
establecidas conforme a ley mantendrán la debida proporción entre días
de trabajo y de descanso queda claramente establecido que, en la refe-
rida convención, las partes acordaron no solo la duración de la jornada
ordinaria de trabajo, sino también las jornadas atípicas, situación que, de
por sí, no violenta el derecho fundamental de los afiliados al sindicato,
sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro
lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inci-
so 2) del artículo 26 de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable
de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse
previsto en esta, como se ha observado, sino también, porque el derecho
protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que
no exceda de las cuarenta y ocho horas semanales (Exp. Nº 1396-2001-
AA, 27/09/2002, P, F.J. 3).
TRABAJADORES DE CONFIANZA
I. Noción
✔ ¿Qué debemos entender por un trabajador de confianza?

A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la
relación laboral de la actividad privada, los denominados trabajadores de
159
confianza tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor

de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delega-
do la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de repre-
sentación general. Al respecto, Néstor de Buen considera que “El trabajo
de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial entre
el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este desempe-
ña. (...) En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un
mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan
y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (...)”. Similar es
la noción de empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio,
para quien dicho concepto está referido necesariamente a un campo más
estricto que la genérica confianza que debe tener todo empleador fren-
te a sus trabajadores (característico de todo vínculo laboral, pues de lo
contrario no se contrataría), ya que “este empleado alcanza una mayor y
más directa vinculación con el empleador, goza de su máxima confianza
y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación (...), tiene la repre-
sentación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene
poder de dirección y responde por cada uno de dichos actos (...)”. A su
vez, Santiago Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza
como la persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y natu-
raleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patro-
no, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus
funciones, las que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a
los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos
merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral
plena aceptación. Por su parte Mario de la Cueva, considera que “debe
hablarse de empleados de confianza cuando están en juego la experiencia
de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la
seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre
sus trabajadores; (...) aun cuando la categoría de trabajador de confianza no
está contemplada en la declaración de derechos sociales, resultó necesaria in-
cluirla en la nueva ley del trabajo, pues no obstante tratarse de una categoría
de excepción que solamente se justifica en razón de la naturaleza de las fun-
ciones que realiza el trabajador, existirá la presunción iuris tantum de que la
función no sea de confianza, en forma tal que será indispensable probar que,
de conformidad con la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de
la excepción. No es la persona la que determina que una función es de con-
fianza sino la naturaleza misma de la función lo que produce la condición del
160
trabajador”. De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajado-

res de confianza: “como aquellos trabajadores que asociados al poder de
dirección patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades
disciplinarias de las que es titular el empleador y tratan en representación
de él con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subal-
ternos, en el orden social y profesional, no consideran a las personas que
ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalaria-
da, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos emplea-
dos una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta
como elementos extraños a la clase trabajadora”. Por su parte Montoya
Melgar define a los “altos cargos” como aquellos de “rectoría superior”,
que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no
necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la
empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que “el
trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administra-
tivos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición
de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de
la producción y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de
sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida
sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal”
(Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 5 y ss.).
II. Características
✔ ¿Cuál es la diferencia entre los trabajadores de confianza y los tra-

bajadores comunes?
Un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian

de los trabajadores “comunes”, tales como:
a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación

laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recípro-
ca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus
derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como funda-
mento de esta relación laboral especial.
161
b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funcio-

nes; las que lo ligan con el destino de la institución pública, de la em-
presa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que
sus actos merezcan plena garantía y seguridad.
c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones direc-

tivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de
sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o
fiscalización de la misma manera que el sujeto principal.
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de

confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la
condición laboral del trabajador.
e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42 de la

Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o
de confianza. El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-
2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, esta-
blece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser
miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de
la organización sindical lo permita.
f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una si-

tuación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de
los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de
naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de
su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este traba-
jador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no
ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser
promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores
habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del dere-
cho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una
causal objetiva de despido indicada por ley.
g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta

se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial
de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de
162
dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos
casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo
celebrado con el personal de dirección o de confianza.
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del

Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal
de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De
igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de
control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad
privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR en su artículo 1
último párrafo.
i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto

Supremo N° 012-92-TR, en su artículo 24, establece: “La indemniza-
ción por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del
artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, no alcanza a los gerentes
o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del
descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la
bonificación por tiempo de servicios” (Exp. Nº 03501-2006-PA/TC,
28/11/2007, P, F.J. 11).
III. Calificación
✔ ¿Cuál es el procedimiento para calificar a un trabajador de

confianza?
Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a
la legislación actual, se procederá de la siguiente manera:
a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza

de la empresa, de conformidad con la ley;
b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos

de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como
tales; y,
163
c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación

correspondiente.
De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es
una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no
enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que
si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de perso-
nal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique
tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad
en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la
confianza depositada en él. El artículo en referencia debe ser concordado con
el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que preceptúa que los
trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de direc-
ción o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se
deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente
dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva.
De tal forma que cuando un trabajador es designado como de dirección o
de confianza conforme al artículo 59 o 60 de la norma en mención, este
tiene habilitada la acción correspondiente, para dejar sin efecto tal califi-
cación (Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 15 y ss.).
✔ Si no se consigna en la boleta de pago la condición de trabajador de

confianza ¿se enerva dicha condición?
La omisión del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la
calificación de trabajador de confianza, no enervaría dicha condición ya que
la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las
funciones desempeñadas (Exp. Nº 1789-2006-AA/TC, 31/01/2008, P, F.J. 6).
La calificación de los puestos de confianza exige que el empleador,
entre otros requisitos, consigne en el libro de planillas y en las boletas de
pago tal calificación. Empero, la inobservancia de ello no enerva la con-
dición de confianza, pues la categoría de trabajador de confianza depende
de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación
que se le dé al puesto. Por otro lado, si un trabador considera que el cargo
desempeñado durante todo su ciclo laboral había sido indebidamente ca-
lificado como de confianza, debe recurrir ante el Poder Judicial para que
eventualmente pudiera dejar sin efecto tal calificación, de conformidad
con establecido en el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR
(Exp. Nº 03926-2007-PA/TC, 05/06/2008, P, F.J. 4).
164
✔ Ante el retiro de confianza los trabajadores promocionados a un

cargo de confianza ¿deben retornar a sus puestos anteriores?
En referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44, señala que es
factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder
a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando
que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuír-
sele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la
confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo. De forma que si
el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promo-
cionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar
las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que
cometió una falta grave que implique su separación de la institución. Por
lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su
derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción
de esta naturaleza cabría la posibilidad de que se genere un abuso del
derecho, tal como lo declara el artículo 44 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que rea-
lizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su empleador, sin perder
su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en bien de la paz
social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vulnerarse
cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la
confianza posteriormente al ser promovido (Exp. Nº 03501-2006-PA/TC,
28/11/2007, P, F.J. 18 y ss.).
El trabajador, después de haber venido laborando en un cargo ordi-
nario, que hubiera variado su calidad a personal de confianza, en caso, de
producirse el retiro de la confianza, no corresponderá como consecuencia
la ruptura del vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que
había venido desempeñando anteriormente. Suponer lo contrario, es decir,
que incluso en tales casos el retiro de la confianza implica la ruptura del
vínculo laboral significaría permitir un abuso del derecho del empleador,
el cual es prohibido por el artículo 103 de la Constitución, dado que po-
dría darse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador
de confianza”, con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la
pérdida de esta (Exp. Nº 08257-2006-PA/TC, 21/08/2008, F.J. 8).
165
DESPIDO
I. Alcances de la protección constitucional adecuada contra

el despido
✔ ¿Cuáles son los alcances de la protección adecuada contra el despido?

El referido artículo [artículo 27] no indica en qué términos ha de en-
tenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la
responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al
principio de reserva de ley. En la medida que el artículo 27 constitucional
no establece los términos en que debe entenderse la “protección adecua-
da” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí recono-
cido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “de-
recho constitucional de configuración legal”. Si bien el texto constitucional
no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido
arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten
legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mínimo de proporciona-
lidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medi-
das “adecuadas” (Exp. Nº 0976-2003-AA, 13/03/2003, P, F.J. 11).
Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará
“adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este
mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como
un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación
legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del ci-
tado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en
sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucio-
nales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido
esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente
solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucio-
nal y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente
inadmisible (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un
“mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbi-
trario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional:
a) Se trata de un “mandato al legislador”.
166
b) Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación

de dicha protección.
c) No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino
que la remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “ade-
cuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe
afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo
desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su
validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desna-
turalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe conside-
rarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia
Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador
(Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
El régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27
de la Constitución y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no
puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen
privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo Nº 728, sino
de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues este (el ordenamiento) no
es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en
las características de coherencia y completitud (Exp. Nº 0976-2001-AA,
13/03/2003, P, F.J. 14).
II. Ineficacia del despido por lesión contra los derechos

fundamentales
✔ ¿Cuáles son los efectos del despido sin causa justa?

La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclu-
sivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por
consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con
violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por
la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protec-
ción de los derechos humanos. La pérdida de toda eficacia legal de cierto
tipo de despidos, deriva de la conexión directa e inmediata entre el acto
de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitución o
los tratados en materia de derechos humanos. Así, se encontrará afectada
167
de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite,

disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o
más de sus dependientes. La naturaleza misma del acto inconstitucional
es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el
principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51 de nues-
tra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimas
y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración
de los derechos que dicho conjunto normativo consagra. En efecto, la
lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se,
un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permiti-
da por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la
Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a
favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, resti-
tuyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amena-
zado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo
y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador
quisiese consumar (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 20).
III. Protección contra el despido

1. Régimen de protección resarcitorio contra el despido
arbitrario
✔ ¿Qué se entiende por la acción indemnizatoria contra el despido?

Un modelo de protección procesal, estrechamente ligado al régimen
de protección sustantiva, denominado de carácter reparador, es lo que su-
cede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impug-
natoria de despido (con excepción del supuesto de despido “nulo”) en el
ámbito de la jurisdicción ordinaria. En tal supuesto, el régimen de protec-
ción procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto
por el Decreto Legislativo Nº 728, pues, de advertirse que el despido del
que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar
el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de
los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar
el pago de la indemnización correspondiente. Se trata de un sistema de pro-
tección adecuada contra el despido arbitrario que tiene una eficacia resar-
citoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce
al trabajador, tal como se desprende, por lo demás, de la propia ubicación
168
estructural asignada al artículo 34 dentro del Decreto Legislativo Nº 728

(Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b.1).
✔ ¿Puede existir un régimen para la protección contra el despido ar-

bitrario distinto del resarcitorio?
Puede establecerse un sistema o régimen de protección jurisdiccional con
alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria,
pueda establecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede
con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de ampa-
ro constitucional (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b.2).
La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas
al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo (Exp.
Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
2. Régimen restitutorio contra el despido
✔ ¿Qué implica que exista una protección de carácter complementa-

rio o sustitutorio de la indemnización?
La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas
al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso
la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La in-
demnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria
si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de
un acto ab initio inválido por inconstitucional (Exp. Nº 1124-2001-AA,
11/07/2002, P, F.J. 12).
✔ El establecimiento de un régimen restitutorio con el despido ¿impli-

ca la consagración del derecho a estabilidad laboral absoluta?
Mediante dicho precepto constitucional del artículo 27 no se consagra
el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no ser
despedido arbitrariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a la
“protección adecuada” contra el despido arbitrario (Exp. Nº 0976-2003-
AA, 13/03/2003, P, F.J. 11).
169
✔ ¿Se ha constitucionalizado el derecho del empleador a despedir

arbitrariamente?
Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que, contra el
despido arbitrario, la ley dispensará una “protección adecuada”, tal
disposición no puede entenderse en el sentido de que con ella se está
constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitraria-
mente. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no
puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno.
Simplemente el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios,
aunque, (…) esa sanción al despido arbitrario pueda tener, en determina-
das circunstancias, tanto una protección de eficacia restitutoria como de
eficacia resarcitoria (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 17).
✔ ¿Se puede despedir a un decano por promover que se otorgue una beca
para un diplomado a favor de la coordinadora académica del evento?
Para que proceda el despido de un trabajador se requiere que la falta
grave esté debidamente comprobada, debiendo seguirse para el efecto
el procedimiento correspondiente. El decano de una universidad incurre
en las faltas graves tipificadas en los literales a) y c) del artículo 25 del
Decreto Supremo N° 003-97-TR, al propiciar y fomentar el otorgamien-
to de una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la
calidad de ser coordinadora académica remunerada del diplomado y la
condición de alumna becada. Ello supuso el quebrantamiento de la buena
fe laboral, al haber dañado la imagen, el prestigio y la transparencia en la
actividad académica de la universidad, así como la utilización indebida
de los servicios de beca de la universidad a favor de terceros (Exp. Nº
03562-2007-PA/TC, 09/04/2008, P, F.J. 5).
IV. Clases de despido

1. Despido nulo
✔ ¿En qué casos procede el proceso de amparo contra el despido nulo?

Los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza,
religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección
a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del
170
embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el

Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las
obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eli-
minar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohi-
biendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de em-
barazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base
del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el emba-
razo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de
Naciones Unidas). Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo fren-
te al despido que se origina en la condición de impedido físico-mental,
a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una
protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artícu-
lo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o
“Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda
persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o men-
tales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar
el máximo desarrollo de su personalidad (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC,
28/11/2005, P, F.J.15, PV).
Cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configu-
ran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expues-
tas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de
casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial
ordinaria laboral, si así lo estima conveniente (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC,
28/11/2005, P, F.J.16, PV).
Los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al dere-
cho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de ampa-
ro, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos
(Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J.14, PV).
✔ ¿El proceso de amparo es la vía idónea para declarar el despido de

la madre gestante?
Los despidos originados en la discriminación tendrán protección
a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del
171
embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el

Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las
obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eli-
minar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohi-
biendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de em-
barazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base
del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el emba-
razo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de
Naciones Unidas) (Exp. Nº 0206-2005-AA, 28/11/2005, P, F.J. 15, PV).
✔ ¿El proceso de amparo es la vía idónea para declarar el despido de

las personas con impedimento físico y mental?
El proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina
en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23
de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del
Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre
protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminu-
ción en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una
atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su perso-
nalidad (Exp. Nº 0206-2005-AA, 28/11/2005, P, F.J. 15, PV)
2. Despido incausado
✔ ¿Qué es el despido incausado?
El despido incausado consiste en remover al trabajador, sea de mane-
ra verbal, sea mediante comunicación escrita, como en el caso de autos,
sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor que la jus-
tifique (Exp. Nº 2252-2003-AA, 21/01/2004, S1, F.J. 3).
✔ ¿Procede la reincorporación del trabajador en caso de despido

incausado?
El segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad
172
Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que frente a un des-

pido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”.
No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad
nútum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es in-
compatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguien-
tes razones:
a) El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al tra-
bajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efec-
to, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial
del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa
justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausa-
do o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este de-
recho constitucional (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).
El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede des-
pedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal
expresión de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitución
–por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del
artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 728, que habilitaba al empleador a
extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión (Exp. Nº 1124-
2001-AA/TC, 16/09/2002, Res. aclaratoria, P, F.J.2.2)
3. Despido fraudulento
✔ ¿Qué es el despido fraudulento?

Nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del
amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que
existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o
duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos (Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/2005, F.J. 8).
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide
al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende,
de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales;
aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones
173
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos

notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribu-
ye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad,
o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o
mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir
realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya
trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse
de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación
es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este
acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo (Exp. Nº 0976-
2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 15.c).
V. Mecanismos de tutela contra el despido
✔ ¿Cuáles son las perspectivas que tiene la doctrina constitucional

para la protección contra el despido?
Ante la diversidad de las formas como el legislador nacional puede
desarrollar el contenido del derecho en referencia protección contra el
despido arbitrario, para lo que goza un amplio margen de discrecionali-
dad dentro de lo permitido constitucionalmente, este Tribunal considera
que dicho tema puede ser abordado, por decirlo así, desde dos perspec-
tivas: por un lado a través de un régimen de carácter “sustantivo” y, por
otro, con un régimen de carácter “procesal” (Exp. Nº 0976-2001-AA,
13/03/2003, P, F.J. 11).
1. Protección a través del proceso de amparo
✔ ¿En qué caso es el proceso de amparo la vía idónea para la protec-

ción adecuada del despido?
El contenido del derecho constitucional a una protección adecua-
da contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición
según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que
en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la res-
titución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener
la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado,
incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos men-
cionados (Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/2005, P, F.J. 7, PV).
174
✔ ¿Mediante el proceso se amparo se podrá cuestionar la existencia

de una causa justa de despido?
En la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la exis-
tencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido,
como elemento determinante de este, de un motivo ilícito, que suponga
la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho
constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través
del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino
el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. Así ocurre, por ejem-
plo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan solo el
medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de
un trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religión, actividad
sindical, opinión política o cualquier otra condición. En el caso de la ac-
ción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está re-
ferida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la
existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los dere-
chos constitucionales presente en dicho despido (Exp. Nº 0976-2001-AA,
13/03/2003, P, F.J. 13).
La protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el
artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora
(readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño
causado), según sea el caso. Esta orientación plantea el reforzamiento de
los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales
prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateral-
mente una relación laboral (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 16).
La competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o
constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición
o indemnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despe-
dido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados
(Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 19).
✔ ¿En qué supuestos no procede la acción de amparo contra el despi-

do arbitrario?
La Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé la competencia
por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo.
175
Establece que los juzgados de trabajo conocen, entre las materias más
relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las
siguientes:
a) Impugnación de despido (sin reposición).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hos-
tigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera
su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.
A su turno, el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con-
sidera que constituyen actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondien-
te, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente com-
probados por el empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste
habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afec-
tar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del
trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión
o idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias descri-
tas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia de
176
los jueces de trabajo, serán declarados improcedentes en la vía del ampa-

ro (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, FF.JJ. 17 y 18, PV).
El amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos
controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera
la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad,
falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de
despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo.
En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en
el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar
su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la
actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto
de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se rela-
cionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de pla-
nillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio (Exp.
Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J. 19, PV).
Aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de mate-
ria de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados
del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que
se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos prece-
dentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso
laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde,
en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales
y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos
de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de
tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y
fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es
la idónea, corresponderá admitir el amparo (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC,
28/11/2005, P, F.J. 20, PV).
2. Protección procesal contra el despido
✔ ¿Qué debe entenderse por una protección sustantiva preventiva

contra el despido?
El contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de
modo tal que se “prevenga”, “evite” o “impida” que un trabajador pueda
177
ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que

no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por al-
guna causal y en la medida que esta se pruebe, previo procedimiento dis-
ciplinario, si fuera el caso. Recibe la calificación de preventiva debido a
que la protección adecuada que enuncia el artículo 27 de la Constitución
se traduce en evitar el despido arbitrario (Exp. Nº 0976-2001-AA,
13/03/2003, P, F.J. 12.a.1).
✔ ¿Qué debe entenderse por una protección sustantiva reparadora

contra el despido?
El legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho
regulado por el artículo 27 de la Constitución de modo tal que, ante el
supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una com-
pensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del
empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido ar-
bitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias.
El régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores consti-
tucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que
fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o,
en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que
se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del
empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. En cuales-
quiera de esos casos, por tratarse de una decisión enteramente asumida
conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada
contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de
la correspondiente indemnización. En tal caso, el trabajador decide que la
protección adecuada es el pago de su indemnización (Exp. Nº 0976-2001-
AA, 13/03/2003, P, F.J. 12.a.2).
✔ ¿El régimen de protección procesal contra el despido puede tener

un alcance independiente al régimen de protección sustantiva?
El establecimiento de un régimen “sustantivo” de protección ade-
cuada contra el despido arbitrario no es incompatible con la opción de
que el mismo legislador establezca, simultáneamente, un sistema de pro-
tección adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo así, de carác-
ter “procesal”. Es decir, el establecimiento mediante ley de un régimen
178
de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas

oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el régi-
men sustantivo, pero que en otros, también puede tener un alcance total-
mente independiente (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b).
TÍTULO II
DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO
DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJADOR
Ejercicio de los derechos colectivos
✔ ¿Cómo deben ser ejercitados los derechos colectivos?

El ejercicio de los derechos laborales colectivos debe ser conforme
a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio
comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del
empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y
sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos.
Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos
(Exp. Nº 03311-2005-AA, 05/01/2006, P, F.J. 18).
LIBERTAD SINDICAL
I. Definición
✔ ¿Qué es la libertad sindical?

Se define [a la libertad sindical] como la capacidad autodetermina-
tiva para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindi-
cal. Alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un
derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y
Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fun-
damentación de las organizaciones sindicales (Exp. Nº 0008-2005-PI,
12/08/2005, P, F.J. 26).
179
II. Contenido esencial
✔ ¿Cuál es el contenido de la libertad sindical?

La libertad sindical implica un haz de facultades y el ejercicio autó-
nomo de homus faver - homus politicus, referido a aspectos tales como:
- El derecho a fundar organizaciones sindicales.
- El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las orga-
nizaciones sindicales existentes.
- El derecho a la actividad sindical.
- El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las
funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los
intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna,
la representación institucional, la autonomía en la gestión, etc.
- El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación
de la Constitución o la ley– en las actividades de las organizaciones
sindicales (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 26).
El artículo 28, inciso 1) de la Constitución reconoce el derecho de
sindicación y la libertad sindical (Exp. Nº 3311-2005-PA, 05/01/2006, P,
F.J. 3).
✔ ¿En qué consiste el aspecto orgánico del contenido esencial de la

libertad sindical?
El aspecto orgánico del contenido esencial de la libertad sindical
consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el
propósito de defender sus intereses gremiales (Exp. Nº 3311-2005-PA,
05/01/2006, P, F.J. 6).
✔ ¿En qué consiste el aspecto funcional del contenido esencial de la

libertad sindical?
El aspecto funcional del contenido esencial de la libertad sindical se
refiere a la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones.
180
A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente

a la comisión de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como mo-
tivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u orga-
nización análoga (Exp. Nº 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 6).
✔ ¿Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de

proyección del derecho constitucional a la libertad sindical?
Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de
proyección del (...) derecho constitucional [a la libertad sindical] que, en
principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera
apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológi-
cos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyec-
tando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas mani-
festaciones (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 8).
✔ ¿Los actos de hostilidad lesionan la libertad sindical?

Los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin justificación alguna
y sin amparo legal, así como la clausura del centro de labores en el con-
texto de una negociación colectiva, resultan actos violatorios que atentan
contra la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos señalados
podrían encontrar justificación en caso se sujeten a la legislación perti-
nente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad
sindical de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre,
con su empleador; configurándose como actos de hostilidad del emplea-
dor (Exp. Nº 8330-2006-PA/TC, 02/01/2008, P, F.J. 9).
III. Dimensiones de la libertad sindical
✔ ¿Cuáles son las dimensiones como se manifiesta la libertad

sindical?
La libertad sindical se manifiesta en dos planos: el intuito persona y
el plural (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
181
✔ ¿En qué consiste la dimensión intuito persona de la libertad sindi-

cal?
La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:
- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir
organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos.
Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.
- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afi-
liarse o a desafiliarse de una organización sindical (...).
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genérica-
mente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lec-
tura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su
goce los siguientes componentes del Estado peruano:
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo
42 de la Constitución).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo
- Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión
o que desempeñen cargos de confianza o dirección (artículo 42 de la
Constitución) (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
✔ ¿En qué consiste la dimensión plural de la libertad sindical?

La libertad sindical en su dimensión plural protege la autonomía sin-
dical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libre-
mente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo,
las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de
manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que pue-
dan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fue-
ron elegidos (Exp. Nº 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 6).
Sin esta protección [sobre la autonomía sindical] no sería posible
el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el dere-
cho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes
182
sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los

trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en proce-
dimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible
un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga
(Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/2005, P, F.J. 12, PV).
La libertad sindical plural plantea tres aspectos:
- Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad ju-
rídica y la diversidad sindical.
- Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción
de prácticas desleales.
- Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad
sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc. (Exp.
Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
SINDICATO
I. Definición
✔ ¿Qué es el sindicato?
El sindicato es una organización o asociación integrada por personas
que, ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo
centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los (...) [mismos]
objetivos (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 28).
II. Constitución del sindicato
✔ ¿Qué es el acto constitutivo del sindicato?

El acto fundacional o constitutivo de una organización sindical, en-
tendido este como el acuerdo de asociación y la elaboración de las reglas
de organización y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma,
de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgá-
nico. Este derecho fundamental además de garantizar que la creación de
la organización y la formación del estatuto se ejecuten sin intervención
183
administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la perso-

nería jurídica la cual debe ser otorgada evitando la imposición de requisi-
tos de difícil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan deci-
siones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos
previstos legalmente (Exp. Nº 3039-2003-AA, 29/01/2004, S1, F.J. 5).
III. Objetivos del sindicato
✔ ¿Cuáles son los objetivos de un sindicato?

Los objetivos del sindicato son los siguientes:
- Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses
de sus miembros.
- Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.
Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación esta-
blece para los sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen
los siguientes:
- Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su
ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza
colectiva.
- Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto,
exigir su cumplimiento.
- Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las contro-
versias o reclamaciones de carácter individual.
- Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de
sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).
- Promover el mejoramiento cultural, así como la educación gene-
ral, técnica y gremial de sus miembros (Exp. Nº 0008-2005-PI,
12/08/2005, P, F.J. 28).
IV. Afiliación al sindicato
✔ ¿Cuáles son los requisitos para ser miembro de un sindicato?

Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado
exige lo siguiente:
184
- Ser trabajador de la empresa, profesión u oficio que corresponda

según el tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el
período de prueba.
- No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de
confianza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresa-
mente lo admita.
- No encontrarse afiliado a otro sindicato.
En el caso de los sindicatos del Sector Público, la Ley N° 27556 creó
el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Así
como el Decreto Supremo N° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, rela-
tivo a las organizaciones sindicales de los servidores (Exp. Nº 0008-2005-
PI, 12/08/2005, P, F.J. 28).
V. Representatividad del sindicato
✔ Cuando el sindicato interviene en la defensa de los intereses del

propio sindicato y de sus afiliados ¿representa a los trabajadores?
Los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los trabajadores
cuando intervienen en la defensa de los intereses del propio sindicato
y de sus afiliados. Consecuentemente, la representatividad de los sin-
dicatos para defender sus intereses, así como los de sus dirigentes y
afiliados, tienen pleno sustento constitucional (Exp. Nº 3311-2005-PA,
05/01/2006, P, F.J. 1).
✔ Si un dirigente sindical falta a laborar por asistir a una asamblea

gremial en el extranjero, ¿se le puede despedir por la causal de
abandono de trabajo?
Se restringe de manera arbitraria la libertad sindical si no se otorga
la licencia para asistir a un evento sindical en el extranjero y consecuen-
temente, se opta por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido
falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo.
De este modo, se configura una afectación al derecho a la libertad sin-
dical que constituye un acto proscrito constitucionalmente conforme a
los artículos 22, 27 y 28 de la Constitución (Exp. Nº 01139-2007-PA/TC,
17/06/2008, P, F.J. 15).
185
CONVENIO COLECTIVO
I. Definición
✔ ¿Qué es el convenio colectivo?

El convenio colectivo es el acuerdo que permite crear, modificar o ex-
tinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones
de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relacio-
nes laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente
en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los repre-
sentantes de los trabajadores y sus empleadores. Asimismo, constituye un
instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía laboral,
así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los
trabajadores y la realidad económica de la empresa (Exp. Nº 0008-2005-
AI, 12/08/2005, P, F.J. 29).
✔ ¿Cuál es el papel del Estado en la negociación colectiva?

El derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa prin-
cipalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación
colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condicio-
nes nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la
negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concerta-
do (Exp. Nº 0785-2004-AA, 12/10/2004, S2, F.J. 5).
II. Naturaleza jurídica
✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica del convenio colectivo?

El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre
trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por
sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a
cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o va-
rias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relacio-
nes laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber,
contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. (Exp.
Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 29).
186
✔ ¿Cuál es la fuerza vinculante que tiene un convenio colectivo?

El inciso 2 del artículo 28 de la Constitución actual señala que las
convenciones colectivas o convenios colectivos tienen fuerza vinculante
en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el
ámbito de lo concertado obliga:
- A las personas celebrantes de la convención colectiva.
- A las personas representadas en la suscripción de la convención
colectiva.
- A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración
de la convención colectiva.
Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su
obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró,
así como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a
las empresas pactantes, con excepción de quienes ocupen puestos de di-
rección o desempeñen cargos de confianza. En suma, la fuerza vinculante
implica que en la convención colectiva las partes pueden establecer el al-
cance y las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con
arreglo a ley (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 33).
III. Características
✔ ¿Cuáles son las principales características del convenio colectivo?

Entre las principales características del convenio colectivo se cuentan
las siguientes:
- La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de traba-
jo; ello en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la
relación laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable
al trabajador.
- La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio,
dado que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio an-
terior o en su defecto desde la fecha de presentación del pliego de re-
clamos; a excepción de las estipulaciones que señalan plazo distinto o
que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen
desde la fecha de su suscripción.
187
- Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año.

- Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimien-
to del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, tras-
paso, venta, cambio de giro del negocio (Exp. Nº 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 31)
IV. Elementos
✔ ¿Cuáles son los elementos que constituyen un convenio colectivo?

Los elementos [del convenio colectivo] son:
- Los agentes negociadores.
- El contenido negocial.
- La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva (Exp.
Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 30).
V. Partes que intervienen
✔ ¿Quiénes celebran los convenios colectivos?

La convención colectiva es establecida por los representantes de los
trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de
acuerdos y por el empleador o sus representantes (Exp. Nº 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 29).
VI. Modelos de convenios colectivos
✔ ¿Cuántos modelos de convenios colectivos existen?

Se presentan los dos modelos siguientes de convenio colectivo:
- El modelo vertical: La normativa estatal limita en términos bastante
específicos el poder negocial de los trabajadores y empleadores.
- El modelo horizontal: La normativa estatal deja en gran medida a la
discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de
las convenciones colectivas.
188
En nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado

y el vertical al público (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 32).
VII. Convenios por rama de actividad
✔ ¿Qué son los convenios colectivos articulados o por rama de activi-

dad?
El convenio colectivo articulado, que se aplica en el régimen privado,
consiste en la celebración de un acuerdo de carácter nacional o rama de
actividad, a efectos de poder uniformizar un tipo específico de relación
laboral, así como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor
de los trabajadores en aquellos casos en que esta sea la única forma posi-
ble de negociación colectiva (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J.
34).
HUELGA
I. Definición
✔ ¿Qué es la huelga?
El derecho a la huelga consiste en la suspensión colectiva de la ac-
tividad laboral, la que debe ser previamente acordada por la mayoría de
los trabajadores. Por huelga debe entenderse al abandono temporal con
suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de de-
terminadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. La huelga es
una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a de-
fender los legítimos intereses de los trabajadores (Exp. Nº 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 40)
✔ ¿Cuál es la finalidad de la huelga?

La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio
para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los
trabajadores (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).
189
II. Contenido
✔ ¿Qué atribuciones están vinculadas al derecho de huelga?

Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las
siguientes:
- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
- Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la
ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior
desconvocatoria.
- Facultad de establecer el petitorio de reivindicaciones; las cuales
deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses so-
cioeconómicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la
huelga.
- Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro
del marco previsto en la Constitución y la ley.
- Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a
cabo a plazo determinado o indeterminado (Exp. Nº 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 41).
III. Relación con otros derechos
✔ ¿Cuál es la relación de la huelga con el ejercicio de otros derechos?

La huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe
efectivizarse en armonía con los demás derechos (Exp. Nº 0008-2005-AJ,
12/08/2005, P, F.J. 40).
El ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el de-
recho de huelga, debe ser conforme a la Constitución y al ordenamiento
jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de
terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema
jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que
puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ile-
gítimo de los derechos (Exp. Nº 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 18).
190
✔ ¿Cómo debe ejercerse el derecho a la huelga?

Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución se-
ñala, por equívoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía
con el interés social. Es evidente la diferencia conceptual entre el interés
público y el interés social. Este último se utiliza como medida tuitiva en
favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desven-
tajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el
interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a prote-
ger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto. El Tribunal
Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones estipu-
lativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales (Exp. Nº 0008-2005-
AI, 12/08/2005, P, F.J. 42).
IV. Titularidad
✔ ¿Quiénes son los titulares del derecho a huelga?

Los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran
facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-
contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de
mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones
socioeconómicas o laborales (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).
La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respec-
to a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los tra-
bajadores adscritos a una organización sindical. No obstante, el Tribunal
Constitucional estima que su ejercicio corresponde a los trabajadores en
sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que
expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la or-
ganización sindical (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41).
✔ ¿Quiénes están impedidos de ejercer el derecho a huelga?

La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de
ejercer el derecho de huelga:
- Los funcionarios de la Administración Pública con poder de de-
cisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42 de la
Constitución).
191
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (ar-

tículo 42 de la Constitución).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153
de la Constitución) (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 42).
V. Presupuestos para su ejercicio
✔ ¿Cuál es el presupuesto para su ejercicio?

El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado
previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la ma-
teria controvertible. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente
al sector público, exige que esta acción de cesación transitoria de la acti-
vidad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica –sin violencia–
sobre las personas o bienes y con abandono del centro de trabajo (Exp.
Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).
✔ ¿Se necesita obligatoriamente que el derecho a la huelga se encuentre

regulado por la ley?
En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia [dere-
cho de huelga], tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento
para su cabal efectivización por parte de los titulares de este derecho hu-
mano (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).
VI. Convocatoria
✔ ¿Qué criterios deben tomarse en cuenta para convocar una huelga?

La huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo
siguiente:
- La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las priva-
ciones y daño económico para las partes en conflicto.
- La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discre-
pantes con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga
(Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41).
192
MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
I. Mecanismos alternativos de solución de conflictos
✔ ¿Por qué son necesarios los medios alternativos de solución de

conflictos?
La promoción de la solución de conflictos a través de la conciliación,
mediación y arbitraje se justifica en razón de:
- Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se pro-
longue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la
paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica.
- Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pre-
tensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral (Exp.
Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 35).
✔ ¿En qué forma interviene el Estado en la solución de conflictos

laborales?
A tenor del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, la intervención
del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen priva-
do deben observar dos aspectos muy concretos, a saber:
- Fomentar el convenio colectivo.
- Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en
caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de
la convención colectiva.
En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la ex-
pedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la
actividad privada. En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según
la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, media-
ción y arbitraje (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 35).
193
II. Arbitraje laboral

1. Definición
✔ ¿Qué es el arbitraje laboral?

El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un
conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuan-
do los actos de conciliación o mediación no han solucionado el conflicto.
Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el dife-
rendo a arbitraje (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).
2. Características
✔ ¿Cuáles son las características del arbitraje laboral?

Entre las principales características del arbitraje aparecen las
siguientes:
- Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley
con plena capacidad y competencia para resolver el conflicto.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las per-
sonas o entes ajenos al conflicto.
- Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para
las partes comprometidas en el arbitraje (Exp. Nº 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 38).
✔ ¿Quiénes pueden ser árbitros?

El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal
ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a
través de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la
solución del conflicto (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).
194
3. Procedimiento de arbitraje
✔ ¿En qué casos se puede recurrir al arbitraje?

El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión volun-
taria, en donde las partes en conflicto, a través de sus negociadores, acu-
den a un tercero neutral para la solución del conflicto; o de una sumisión
obligatoria en donde las partes quedan vinculadas a los resultados de un arbi-
traje por mandato de la ley (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).
4. Laudo arbitral
✔ ¿El laudo arbitral es obligatorio?

El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de
inimpugnable e imperativo (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 39).
✔ ¿En qué casos se puede impugnar un laudo arbitral?

Nuestra legislación permite excepcionalmente la impugnación judi-
cial del laudo en los dos casos siguientes:
- Por vicio de nulidad.
- Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor
de los trabajadores (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 39).
III. Conciliación laboral

1. Definición
✔ ¿Qué es la conciliación laboral?

La conciliación laboral se define como el acto de ajustar o componer
los ánimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre sí.
Se trata de una forma interventiva de solución pacífica del conflic-
to laboral –acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los
representantes de los empleadores y de los trabajadores–, que consis-
te en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus “buenos oficios”
195
induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar

una solución satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que al-
cancen por sí mismos un acuerdo que ponga fin al conflicto.
La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación.
Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías
de entendimiento (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36).
2. Características
✔ ¿Cuáles son las características de la conciliación laboral?

Las principales características de la labor conciliadora son:
- Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes
de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una
solución.
- Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la
prolongación del conflicto.
- Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación con las per-
- Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que su-
ponga la solución encontrada por las partes, produciendo efectos ho-
mólogos a una sentencia, laudo o resolución (Exp. Nº 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 36).
✔ ¿Cuál es el rol del conciliador?

El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo– desempeña un papel
activo en la promoción del avenimiento de las partes. [E]l conciliador
interpone sus “buenos oficios” a efectos de que las partes se avengan
a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto (Exp.
Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36).
196
3. Procedimiento de conciliación
✔ ¿En qué casos se recurre a la conciliación laboral?

La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las par-
tes negociadoras de una convención informan a la Autoridad de Trabajo
la terminación de la negociación colectiva, por la existencia de una abier-
ta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del con-
flicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimien-
to [de conciliación].
Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las par-
tes no promovieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de
Trabajo tiene facultades para gestarlo de oficio (Exp. Nº 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 36).
IV. Mediación laboral

1. Definición
✔ ¿Qué es la mediación laboral?

La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento
a la solución del conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado,
se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan específica-
mente al conciliador la presentación de una o varias propuestas de solu-
ción (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).
2. Características
✔ ¿Cuáles son las características de la mediación laboral?

Entre las principales características de la mediación se tiene:
- Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las par-
tes en conflicto, sino que a petición de estos se expone, sugiere y for-
mula una vía de solución.
- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
197
- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las per-

- Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los
agentes negociadores produce efectos homólogos a una sentencia,
laudo o resolución (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).
✔ ¿Cuál es el rol del mediador?

El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como me-
diador un rol más activo que como conciliador, en razón de que directa-
mente sugiere las propuestas de solución.
La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la
cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alter-
nativas de solución. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los
agentes negociadores (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).
198
DERECHO LABORAL
PÚBLICO
TÍTULO I
DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL
DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA
I. Definición
✔ ¿Qué es el derecho de acceso a la función pública?

El derecho de acceso a la función pública constituye un derecho de
participación. Constituye así manifestación del status activae civitatis.
No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de
un derecho de protección o de prestación porque no posibilita el acceso
a bienes protegidos por los derechos económicos, sociales y culturales.
El derecho de acceso a la función pública pertenece al ámbito de dere-
chos que implican una intervención en la cosa pública de las personas en
tanto miembros de una comunidad política. En tal sentido, el bien prote-
gido por este derecho fundamental es la intervención o participación en la
función pública. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho
es la facultad de acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, esto
es, en el ejercicio de una función pública. (…) Los contenidos de este
derecho son los siguientes:
a) Acceder o ingresar a la función pública.
b) Ejercerla plenamente.
c) Ascender en la función pública.
d) Condiciones iguales de acceso
(Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006,
P, FF.JJ. 42 y 43).
201
✔ ¿Qué principio rige el derecho de acceso a la función pública?

El ejercicio de una función pública está condicionado a los requisitos
que el legislador ha establecido. Se trata de que el acceso a la función
pública puede ser restringido en especial por requisitos subjetivos de
admisión, cuyo cumplimiento depende de la capacidad laboral de la per-
sona del aspirante, y por requisitos objetivos de admisión, los cuales,
prescindiendo de la capacidad laboral del postulante, aparecen necesarios
por razones obligatorias de interés público (Gemeinwohl). Tal restric-
ción, empero, habrá de respetar los derechos fundamentales. Asimismo,
se debe señalar que el acceso a la función pública no representativa
está regido por el principio de acceso por mérito a través de oposición.
En el Estado Constitucional de derecho, tal como se halla configurado el
Estado peruano, es el principio basilar que ha de regir la regulación de las
condiciones de acceso a la función pública (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y
Exp. N° 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 47 y 48).
El derecho de acceso a la función pública tiene como principio con-
sustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y
toda entidad pública en general. Esto significa que este principio vincula
positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a toda fun-
ción pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por
mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y
de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en
relación al acceso a la función pública de las personas (Exp. Nº 0025-2005-
PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 50).
✔ ¿El derecho de acceso a la función pública garantiza una preten-

sión a ser admitido en una función pública?
En cuanto al acceso a la función pública, cabe señalar que el conteni-
do de este derecho no comprende ingresar sin más al ejercicio de la fun-
ción pública. Este derecho “no garantiza una pretensión a ser admitido en
una función pública”. Él garantiza la participación en la función pública,
pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado,
requisitos cuya validez está condicionada a su constitucionalidad (Exp.
Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 46).
202
II. Carácter vinculante
✔ ¿De qué forma el derecho al acceso a la función pública vincula

a los poderes públicos?
El acceso a la función pública, en cuanto derecho constitucional,
vincula a los poderes públicos. Por una parte, respecto al legislador, la
vinculación negativa le prohíbe afectar el contenido del derecho en su
labor de configuración, delimitación y limitación de este derecho; por
otra, la vinculación positiva le impone un mandato de desarrollar normas
y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. Respecto a la adminis-
tración y los jueces, lo anterior tiene como consecuencia que, tratándose
de un derecho constitucional, se da la apertura de la vía judicial corres-
pondiente para su correspondiente protección (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC
y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 45).
III. Infracción del derecho de acceso a la función pública
✔ ¿En qué supuestos puede transgredirse el derecho de acceso a la

función pública?
El derecho de acceso a la función pública no se infringe solo tenien-
do como parámetro la igualdad, él puede ser lesionado directamente, por
ejemplo, en los supuestos en que no se expide una norma que regula el
acceso a una determinada función (imputable al legislador), o en los su-
puestos donde habiendo la norma de acceso a la función pública, la en-
tidad administrativa que tiene la competencia de implementarla y, así,
convocar al ejercicio de la función pública, es renuente al cumplimiento
de tal convocatoria sin fundamento alguno. La lesión se configura aquí
en que no obstante existir legalmente la función pública, la autoridad no
la convoca; el supuesto es aquí: dado una función pública prevista legal
o constitucionalmente, ergo, hay un derecho a acceder a él, se trata de
un derecho fundamental. Aquí el parámetro no es en absoluto la igualdad
en el acceso; sino el acceso en sí mismo. También puede ser lesionado
con el establecimiento de requisitos para el acceso representan una forma
de intervención en el derecho de acceso; ahora bien, los requisitos que
no superen el examen del principio de proporcionalidad resultarán tam-
bién inconstitucionales. Ello sucede, por ejemplo, con el establecimiento
de requisitos que carecen de vinculación alguna con la función pública a
203
realizarse, pues en tal caso se estaría ante una medida inidónea o inade-
cuada y, por lo tanto, inconstitucional (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp.
N° 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 56 y 57).
FUNCIÓN PÚBLICA
I. Definición
✔ ¿Qué es la función pública?

Una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto
“función pública” exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el
punto de vista material como el desempeño de funciones en las entidades
públicas del Estado. La determinación de este aspecto ha de efectuarse
casuísticamente. No obstante, en vía de principio, pueden ser considera-
dos como tales cargos el de los servidores públicos, en general, de con-
formidad con la ley de la materia, de los profesores universitarios, los
profesores de los distintos niveles de formación escolar preuniversitaria,
servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomático y, ciertamente,
jueces y fiscales (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC,
05/04/2006, P, F.J. 52).
II. Finalidad
✔ ¿Cuál es el fin de la función pública?

Los altos funcionarios y autoridades del Estado como el Presidente
de la República, los congresistas, los ministros de Estado, magistrados del
Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los
magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo,
así como los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confian-
za y los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, a que se
refiere el artículo 40 de la Constitución, están al servicio de la Nación
(Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 12).
La finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los
servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciu-
dadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos
204
fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de la

Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función
pública (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 14).
III. Contenido
✔ ¿Cuál es el contenido de la función pública?

El concepto “función pública” en este derecho comprende dos tipos
de función que suele distinguirse: la función pública representativa y la
función pública no representativa. La función pública representativa está
formada por funciones de representación política y la no representativa
alude a la función pública profesionalizada. La función pública represen-
tativa –a la que se designa específicamente como “cargo”– ya se encuen-
tra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho
a ser elegido (artículo 31, Const.), es decir, en el denominado derecho de
sufragio pasivo. No obstante, ello no es óbice para que el derecho de ac-
ceso a la función pública comprenda también este tipo de función públi-
ca. Como ejemplos típicos de él se encuentran los cargos políticos desde
las más altas magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de
la República, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En
el caso de la función pública no representativa, son ejemplos típicos los
servidores públicos de la administración, estatal, regional, o municipal, y
desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de toda entidad
pública. Tanto la función pública representativa como la no representativa
deben ser interpretadas de la manera más amplia posible (Exp. Nº 0025-
2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 51).
IV. Ejercicio
✔ ¿Quiénes ejercen la función pública?

Para la Constitución la función pública que, por tal, se encuentra al
servicio de la Nación, la ejercen dos grandes grupos de servidores esta-
tales, a saber: los servidores civiles y los servidores que cumplen fun-
ción militar y policial. En relación a estas últimas, conforme a las normas
constitucionales, y al principio democrático, ejercen sus funciones bajo la
supremacía del poder democrático, civil y constitucional (Exp. Nº 0008-
2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 13).
205
CARRERA ADMINISTRATIVA
I. Ingreso a la carrera administrativa

✔ ¿El ingreso a la carrera solo se regula por ley?
El artículo 40 de la Constitución reconoce la existencia de una carrera
administrativa para los servidores públicos, pero también que el ingreso a
ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán regulados por ley.
Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la
Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador (Exp. Nº 0008-2005-
AI, 12/08/2005, P, F.J. 44).
El artículo 40 de la Constitución establece que por ley se regula el
ingreso a la carrera administrativa y se establecen los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. Con esta disposición cons-
titucional se delega en el legislador ordinario la facultad para organizar
la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecerán las
reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y responsabili-
dades de los servidores públicos. De esta forma se dota a los servidores
públicos de las garantías mínimas para ejercer su función social. Bajo tal
premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado con relación
al ingreso a la carrera administrativa, (...) dada la característica de per-
manencia que rodea al servidor público luego de su ingreso a la carrera
administrativa (Exp. Nº 3446-2004-AA, 21/06/2005, S2, F.J. 3).
✔ ¿El concurso público es un requisito para el ingreso de la carrera

administrativa?
El artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 276 –Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público– es-
tablece los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, entre
ellos, aprobar el Concurso Público de Méritos (Exp. Nº 02576-2005-AA,
17/05/2005, S1, F.J. 5).
II. Trabajadores de confianza

✔ ¿Los cargos de confianza están fuera de la carrera administrativa?
Conforme al artículo 40 de la Constitución, la carrera administrati-
va comprende a los servidores públicos, pero no a los funcionarios que
206
desempeñan cargos políticos o de confianza (Exp. Nº 0008-2005-AI,

12/08/2005, P, F.J. 45).
Según el artículo 40 de la Constitución Política del Estado, los car-
gos de confianza no están comprendidos en la carrera administrativa y,
por lo mismo, no gozan de estabilidad laboral (Exp. Nº 0991-2001-AA,
22/08/2001, P, F.J. 2).
El funcionario público designado para ejercer cargos de confianza
no forma parte de la Carrera Administrativa; por lo tanto, es potestad de
la Administración su designación –lo cual incluye las formas y procedi-
mientos para su elección–, así como la decisión de darla por terminada
(Exp. Nº 0408-2004-AA, 25/05/2004, S1, F.J. 1).
Al haber ejercido el agente un cargo de confianza no le es aplicable el
Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y
en tal virtud no puede invocar la violación de sus derechos al debido pro-
ceso, a la defensa y al trabajo, en la medida en que su caso no está sujeto
a procedimiento normado para los servidores públicos comprendidos en
la carrera administrativa (Exp. Nº 0320-1996-AA, 21/01/1998, P, F.J. 3).
El artículo 40 de la Constitución establece que quienes desempeñan
un cargo de confianza en la Administración Pública, no están compren-
didos en la carrera administrativa; de lo que se infiere que ese estatus es-
pecial permite que el servidor público de confianza pueda ser removido
del cargo según el criterio discrecional del designante y en atención a los
fines del servicio para el que es requerido; en consecuencia, no habiéndo-
se acreditado la vulneración del derecho invocado, carece de sustento la
demanda (Exp. Nº 4147-2004-AA, 31/03/2005, S1, F.J. 4).
III. Ascenso y promoción
✔ ¿Cuáles son los criterios que deben ser tomados en cuenta para la
promoción y ascenso de los servidores públicos?
Si bien el ascenso en la carrera pública no es un derecho automáti-
co del administrado, tampoco la discrecionalidad de la Administración es
una facultad ilimitada o abierta a la arbitrariedad. Se ingresa a la carrera
pública con miras a ocupar gradualmente mayores responsabilidades en
207
función de las calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servi-

cios. Aplicar criterios distintos en la promoción o ascenso de un traba-
jador, no previstos en la ley ni basados en los merecimientos, constituye
un abuso del derecho de la autoridad llamada a otorgarlos y reconocerlos
(Exp. Nº 2763-2003-AC/TC, 25/05/2004, P, F.J. 6).
FUNCIONARIOS Y TRABAJADORES PÚBLICOS
I. Derechos y deberes
✔ ¿Cuál es el principal deber de los funcionarios del Estado?

El ejercicio del poder demanda de las autoridades que lo ostentan la
mayor responsabilidad. El poder no es solo una prerrogativa. También es
deber. Como parte de su actividad reconocida constitucionalmente, todos
los altos funcionarios del Estado (una enumeración de ellos se puede en-
contrar en el artículo 39 de la Constitución) están en la capacidad de lo-
grar el desarrollo del país, y para ello se les debe exigir el máximo com-
promiso con el cumplimiento de sus funciones (Exp. Nº 0026-2006-PI/
TC, 08/03/2007, P, F.J. 2).
Resulta ilustrativo precisar que el último párrafo del artículo 103
de la Constitución establece que la Constitución no ampara el abuso del
Derecho. De este modo, y sin importar que tal cuestión se hallaba regula-
da expresamente o no, la Constitución impone un deber general que en el
caso de los funcionarios públicos implica su abstención de realizar cual-
quier acto que genere una situación de conflicto entre sus propios intere-
ses y los de la Administración a la que sirve (Exp. Nº 0011-2004-AA/TC
17/10/2005, S2, F.J. 10).
Uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social
y Democrático de Derecho [es] la obligación de todos los servidores de
la Nación, independientemente de su jerarquía y la función pública que
cumplan en los ámbitos civil, militar y policial, de que ejerzan dicha fun-
ción con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los recursos
públicos, necesarias para generar la confianza ciudadana en los servidores
de la Nación a través de la cual el modelo democrático establecido por la
Constitución se legitima (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 16).
208
✔ ¿Qué significa el deber de servir de modo transparente a la

nación?
El principio constitucional de buena administración, implícitamen-
te constitucionalizado en el Capítulo IV del Título II de la Constitución
pone en evidencia no solo que los órganos, funcionarios y trabajadores
públicos sirven y protegen al interés general, pues “están al servicio de
la nación”, sino, además, que dicho servicio a la Nación ha de realizar-
se de modo transparente. Transparencia que exige que el Estado prevea
todos los medios organizacionales, procedimentales y legales destinados
a evitar que determinados funcionarios y trabajadores públicos, con poder
de decisión o influencia en la toma de decisiones trascendentales para la
buena marcha de la administración, puedan encontrarse restringidos en
mayor medida que otros servidores públicos en el ejercicio de determinados
derechos fundamentales (Exp. Nº 2235-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 10).
✔ ¿Cuáles son las limitaciones especiales que tienen en su ejercicio

los funcionarios y trabajadores públicos?
En determinados supuestos, el legislador puede fijar una diversa
clase de límites a tales libertades, cuya justificación se encuentra en las
relaciones especiales de sujeción bajo las que se encuentran determinados
individuos. Tal es el significado particular, precisamente, del inciso d),
artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 276 y del artículo 138 del Decreto
Supremo Nº 005-90-PCM, que, con relación a los servidores públicos, se-
ñala la necesidad de contar con autorización del superior jerárquico para
ejercer las libertades de expresión e información (Exp. Nº 866-2000-AA,
10/07/2002, P, F.J. 3).
II. Clasificación
✔ ¿Cómo se clasifica a los servidores públicos?

El artículo 4 de la Ley Nº 28175, en concordancia con el artículo [39]
constitucional, clasifica a los servidores civiles del Estado en:
- Funcionarios públicos, que pueden ser de elección popular directa y
universal o confianza política originaria, de nombramiento y remo-
ción regulados y de libre nombramiento y remoción.
209
- Empleados de confianza.
- Servidores públicos. Estos se clasifican en directivo superior, ejecuti-
vo, especialista y de apoyo.
Como puede observarse, la regulación de la Ley Marco del Empleo
Público es general, pues se limita a clasificar al personal civil del empleo
público en diversas categorías. En efecto, la ley agrupa y establece
las características básicas de los servidores públicos sujetos a la ca-
rrera administrativa y de los funcionarios que desempeñan cargos políti-
cos o de confianza (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 45).
En el caso de los servidores administrativos del sector Educación, así
como de otros sectores que no sean del sector Salud, que se encuentren
en los grupos ocupacionales de técnicos y auxiliares de la Escala Nºs 8 y
9 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala
diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonificación especial
del Decreto de Urgencia Nº 037-94, por ser económicamente más bene-
ficiosa, pues la exclusión de estos servidores conllevaría un trato discri-
minatorio respecto de los demás servidores del Estado que se encuentran
en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonifica-
ción otorgada mediante el Decreto de Urgencia Nº 037-94 (Exp. Nº 2616-
2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 13, PV).
✔ ¿Quién tiene la más alta jerarquía dentro de la Administración

Pública?
El artículo 39 de la Constitución dispone que el Presidente de la
República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación. Por
su parte los artículos 137 y 118 inciso 14 de la misma Norma Suprema
establecen que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y que organiza, distribuye
y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
Entonces, si al Presidente de la República le corresponde la más alta je-
rarquía en el servicio de la Nación, es claro que sus subordinados también
sirven a la Nación (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 13).
210
RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS

Y SERVIDORES PÚBLICOS
I. Prevención constitucional de mal uso de los recursos pú-

blicos y lucha contra la corrupción
✔ ¿En qué motivo se justifica la dación de los artículos 40 y 41 de la

Constitución, sobre la carrera administrativa y la responsabilidad
de los funcionarios y servidores públicos?
Las normas de los artículos 40 y 41 de la Constitución se justifican en la
medida que la Constitución pretende prevenir y sancionar el mal uso de los
recursos públicos, por ser un hecho que socava la confianza ciudadana en los
servidores de la Nación (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 16).
✔ ¿Cómo encara la Constitución los casos graves de corrupción?

En el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el terro-
rismo, el tráfico ilícito de drogas, el espionaje, la traición a la patria y
el genocidio, el constituyente ha advertido la dimensión particularmente
disvaliosa de los actos de corrupción, por la magnitud de daño que pro-
vocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitución (Exp.
Nº 0019-2005-PI, 21/07/2005, P, F.J. 59).
II. Responsabilidad de los servidores públicos
✔ ¿En qué casos existe responsabilidad solidaria de los servidores

públicos con el Estado?
Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los funciona-
rios públicos con el Estado, respecto de los actos administrativos que dis-
pongan, celebren o ejecuten. La impunidad penal y la irresponsabilidad
civil han permitido que la República haya sido gobernada de manera ines-
crupulosa, especialmente en los periodos de facto (Exp. Nº 0015-2001-AI
y acumulados, 29/01/2004, P, F.J. 68).
211
✔ ¿Un servidor cesante puede ser sometido a proceso administrativo

por las faltas de carácter disciplinario?
De conformidad con el artículo 174 del Reglamento de la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 005-90-PCM, el servidor cesante puede ser sometido a proceso ad-
ministrativo por las faltas de carácter disciplinario que hubiese cometido
en el ejercicio de sus funciones y, en consecuencia, se le puede impo-
ner cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 26 del Decreto
Legislativo Nº 276, y en el artículo 155 del Decreto Supremo Nº 005-90-
PCM (Exp. Nº 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 2).
✔ ¿Cuál es el grado de responsabilidad de los trabajadores de con-

fianza en el Sector Público?
Los trabajadores de confianza tienen un mayor grado de responsabili-
dad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en
forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intere-
ses, la realización de sus fines y con su dirección, administración, entre
otras actividades (Exp. Nº 1651-2005-PA, 19/04/2005, S1, F.J. 5).
III. Inhabilitación para la función pública
✔ ¿Para ser pasible de la sanción de inhabilitación necesariamente el

funcionario acusado debe encontrarse en ejercicio de sus funciones?
Ser pasible de la sanción de inhabilitación no implica, necesariamen-
te, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus fun-
ciones, sino que los delitos de función y la infracción constitucional que
son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de haber ocupa-
do el cargo público (Exp. Nº 3760-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 10).
IV. Responsabilidad penal en la función pública
✔ ¿Cuál es la consecuencia de hallar responsabilidad penal en un

funcionario público?
El artículo 29 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo Nº 276,
212
establece que la condena penal privativa de la libertad por delito doloso

cometido por un servidor público lleva consigo la destitución automática.
Del mismo modo, el artículo 161 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM
señala que la condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la li-
bertad, por delito doloso, acarrea la destitución automática, y que, en el
caso de condena condicional, la Comisión de Procesos Administrativos
Disciplinarios evaluará si el servidor puede seguir prestando servicios,
siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asig-
nadas ni afecte a la Administración Pública (Exp. Nº 01482-2005-AA,
21/04/2005, S1, F.J. 3).
✔ ¿Qué debemos entender por la prescripción de la ejecución de la

sanción penal de los servidores públicos?
La prescripción de la ejecución de una sanción penal se refiere a si
ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la pres-
cripción del delito extingue la responsabilidad penal del servidor público
(Exp. Nº 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 12).
La prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la san-
ción que en su día fue decretada en contra del servidor público (Exp.
Nº 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 12).
La prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad cri-
minal [del servidor público] fundada en la acción del tiempo sobre los
acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en
razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción,
existiendo apenas memoria social de la misma (Exp. Nº 1805-2005-HC,
29/04/2005, S2, F.J. 6).
Mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado,
dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal [del
servidor público] y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o auto-
res del mismo (Exp. Nº 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 7).
213
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
I. Aplicación del debido proceso
✔ ¿Se debe aplicar el debido proceso dentro del proceso disciplinario?

El irrestricto respeto del derecho al debido proceso tiene carácter vin-
culante para la Administración en la prosecución de procedimientos ad-
ministrativos disciplinarios y, en consecuencia, también de los derechos
fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v. gr. le-
galidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad)
que lo conforman (Exp. Nº 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 3).
II. Duración de procedimiento
✔ ¿Cuánto tiempo debe durar un procedimiento administrativo?

De acuerdo con el artículo 163 del Decreto Supremo Nº 005-90-
PCM, el servidor público que incurra en falta de carácter disciplinaria,
cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será so-
metido a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta
(30) días hábiles improrrogables. El incumplimiento del plazo señalado
configura falta de carácter disciplinario, prevista en los incisos a) y d) del
artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 276, pero no invalida el proceso
administrativo (Exp. Nº 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 4).
III. Sanciones
✔ ¿Qué criterios deben observarse para la aplicación de las sancio-

nes?
Debe tenerse presente que la aplicación de una sanción administra-
tiva constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionato-
ria de la Administración; no obstante, en el contexto de un Estado de
Derecho (artículo 3, Constitución Política), como toda potestad, su
validez está condicionada al respeto de la Constitución, de los prin-
cipios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos
fundamentales (Exp. Nº 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 3).
214
IV. Prescripción
✔ ¿Cómo debe computarse la prescripción del proceso administrati-

vo disciplinario?
No existe prescripción en cuanto a la fecha de instauración del pro-
ceso administrativo disciplinario contra el demandante, porque, si bien el
artículo 173 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM establece que el refe-
rido proceso debe iniciarse dentro de un plazo no mayor de un año, conta-
do desde el momento en que la autoridad competente tenga conocimiento
de la comisión de la falta disciplinaria, este debe contabilizarse desde que
se haya determinado la falta cometida e identificado al presunto responsa-
ble de la misma (Exp. Nº 04449-2004-AA, 31/03/2005, S1, F.J. 4)
REMUNERACIONES
I. Determinación de la remuneración
✔ ¿El artículo 39 de la Constitución hace referencia al orden remu-
nerativo dentro de la Administración Pública?
El artículo 39 de la Constitución hace referencia, fundamentalmente,
a un orden jerárquico en el que se encuentran los funcionarios y trabaja-
dores que están al servicio de la Nación, y no a una delegación al legisla-
dor para regular los límites a las remuneraciones de los funcionarios del
Estado o el número de remuneraciones o gratificaciones que estos deben
recibir al año (Exp. Nº 0038-2004-AI, 08/03/2005, P, F.J. 3).
✔ ¿Cuáles son los criterios que deben tomarse en cuenta para fijar
el monto de las remuneraciones en el Sector Público?
El monto de las remuneraciones de los funcionarios y servidores pú-
blicos debe guardar armonía con las posibilidades de la economía nacio-
nal y con la necesidad de que estas permitan un ingreso decoroso para
atender las necesidades básicas de los trabajadores del Estado. Resulta
obvio que la remuneración de mayor cuantía debe corresponder al
Presidente de la República, no obstante que muchas de sus necesidades
son directamente atendidas en Palacio de Gobierno (Exp. Nº 0029-2004-
AI, 02/08/2004, P, F.J. 58).
215
✔ ¿Resulta incompatible la percepción de la pensión de cesantía y el

ingreso por servicios no personales?
En el Sector Público, además de la prohibición constitucional de acu-
mulación de empleos y cargos públicos remunerados y de la regla general
de incompatibilidad entre pensión y remuneración, se incorporan otros
supuestos que traspasan el parámetro de la contraprestación derivada de
una relación laboral, entiéndase remuneración, y determina que también
se produzca incompatibilidad entre la percepción de pensión y los hono-
rarios que se abonan por servicios no personales, asesorías o consultorías
(Exp. Nº 03480-2007-PA/TC, 22/08/2008, F.J. 9 y ss.).
II. Criterios remunerativos
✔ ¿Cuáles son los niveles remunerativos dentro de la Administración

Pública?
Con el propósito de realizar una interpretación conforme el artícu-
lo 39 de la Constitución Política del Perú de la aplicación del Decreto
Supremo Nº 019-94-PCM y del Decreto de Urgencia Nº 037-94, es nece-
sario concordarlo con el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, dispositivo
al que se remite el mismo decreto de urgencia. En ese sentido, cuando el
Decreto de Urgencia Nº 037-94 otorga una bonificación a los servidores
de la Administración Pública ubicados en los niveles F-2, F-1, profesio-
nales, técnicos y auxiliares, no se refiere a los grupos ocupacionales de-
terminados en el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, sino que hace
referencia a las categorías remunerativas-escalas, previstas en el Decreto
Supremo Nº 051-91-PCM. Así, el decreto supremo referido determina los
siguientes niveles remunerativos:
- Escala 1: Funcionarios y directivos.
- Escala 2: Magistrados del Poder Judicial.
- Escala 3: Diplomáticos.
- Escala 4: Docentes universitarios.
- Escala 5: Profesorado.
216
- Escala 6: Profesionales de la Salud.

- Escala 7: Profesionales.
- Escala 8: Técnicos.
- Escala 9: Auxiliares.
- Escala 10: Escalafonados, administrativos del Sector Salud.
- Escala 11: Personal comprendido en el Decreto Supremo Nº 032.1-
91-PCM.
(Exp. Nº 2616-2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 8, PV).
III. Publicidad de los ingresos
✔ ¿Existe el deber constitucional de que un servidor público publici-

te sus ingresos?
Los artículos 40 y 41 de la Constitución establecen una serie de nor-
mas relativas a la publicidad de los ingresos que perciben los servido-
res del Estado, sean civiles, militares o policías (Exp. Nº 0008-2005-AI,
12/08/2005, P, F.J. 15).
IV. Bonificaciones
✔ ¿A quiénes corresponde la bonificación del Decreto de Urgencia

Nº 037-94?
La bonificación del Decreto de Urgencia Nº 037-94 corresponde que
se otorgue a los servidores públicos ubicados en los grupos ocupacionales
de los técnicos y auxiliares, distintos del Sector Salud, en razón de que
los servidores administrativos de dicho sector se encuentran escalafona-
dos y pertenecen a una escala distinta, como es la Escala Nº 10 prevista
en el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM. Cabe señalar que a los servido-
res administrativos del sector Salud, desde el inicio del proceso de aplica-
ción del Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones
de los Servidores del Estado, se les estableció una escala diferenciada
(Exp. Nº 2616-2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 12, PV).
217
PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
Protección constitucional
✔ ¿En qué casos no procede el proceso de amparo por despidos bajo

el régimen de la legislación laboral pública?
Conforme al artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional,
las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos pro-
ducidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias
mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improce-
dentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo
de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fe-
haciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administra-
tiva no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de am-
paro será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores
públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discri-
minación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición
de impedido físico o mental. (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P,
F.J. 24, PV).
TÍTULO II
DERECHOS DE SINDICACIÓN Y HUELGA

DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
✔ ¿Cuáles son los servidores públicos que no pueden ejercer el dere-

cho de sindicación o el derecho a huelga?
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genérica-
mente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lec-
tura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su
goce los siguientes componentes del Estado peruano:
218
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional

(artículo 42 de la Constitución).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo
- Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión
o que desempeñen cargos de confianza o dirección (artículo 42 de la
Constitución) (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
219
DERECHO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
TÍTULO ÚNICO
CONCEPTOS GENERALES
SEGURIDAD SOCIAL
I. Definición
✔ ¿Qué es la seguridad social?

La seguridad social aparece como la garantía institucional que expre-
sa por excelencia la función social del Estado, y que posibilita la existen-
cia de este derecho a la pensión. Como este tribunal [Constitucional] ha
afirmado en el fundamento 11 de la sentencia expedida en el Expediente
Nº 2945-2003-AA/TC, el reconocimiento de los derechos –especial-
mente los sociales– debe realizarse en forma conjunta e interdependien-
te, amén de entenderlos como un complejo integral único e indivisible.
Asimismo, se ha expresado en el fundamento 14 de la sentencia emitida
en el Expediente Nº 0011-2002-AI/TC, que la seguridad social es un ins-
tituto constitucionalmente garantizado que comprende un sistema institu-
cionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del
riesgo y en la redistribución de recursos, y que tiene como propósito el de
coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad, así como
actuar bajo el signo de la doctrina de la contingencia, fines remarcados en
el fundamento 54 de la sentencia emitida del Expediente Nº 0050-2004-
AI/TC y otros (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).
II. Sujetos prestadores
✔ ¿Quiénes son los sujetos prestadores?

Si bien el modelo de la seguridad social previsto en la Constitución
de 1993 recoge la idea del Estado como el obligado a desplegar políticas
223
que aseguren los servicios previsionales, también se posibilita la provisión

de los mismos a través de particulares por ejemplo, las AFP), asumiendo el
Estado un rol supervisor (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
I. Aspectos generales: naturaleza
✔ ¿El derecho a la seguridad social es irrenunciable?

El derecho constitucional a la seguridad social es irrenunciable (Exp.
Nº 0394-2001-AA, 30/10/2001, P, F.J. 6).
✔ ¿El derecho a la seguridad social es de configuración legal?

El derecho a la seguridad social se encuentra previsto en forma ex-
presa en el artículo 10 de la Constitución vigente. Se trata de un dere-
cho de configuración legal, esto es, que a través de la ley se precisan los
requisitos y condiciones que se deben cumplir a efectos de gozar de los
beneficios que cada uno de los regímenes previsionales establece en cada
caso en particular (Exp. Nº 1396-2004-AA, 09/11/2004, S1, F.J. 6).
La seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de

un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal (Exp.
Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 55).
✔ ¿El derecho a la seguridad social es una garantía constitucional?

Asimismo, también es imperioso admitir, tal como lo hace el artículo
10 de la Norma Fundamental, que en el país se reconoce el derecho a
la seguridad social. Este derecho, que a la vez se concibe como garantía
institucional del derecho a la pensión, otorga a la persona no solo la capa-
cidad de recibir algún tipo de monto dinerario para contrarrestar una con-
tingencia, como sucede en el caso de los adultos mayores. También sirve
para que el disfrute de su existencia se realice sobre la base de una bús-
queda real de una elevación de la calidad de vida de las personas (Exp.
N° 9381-2005-PA/TC, 26/06/2006, P, F.J. 1).
224
[En] el país se reconoce el derecho a la seguridad social. Este derecho,

que a la vez se concibe como garantía institucional del derecho a la pensión,
otorga a la persona no solo la capacidad de recibir algún tipo de monto dine-
rario para contrarrestar una contingencia, como sucede en el caso de los adul-
tos mayores. También sirve para que el disfrute de su existencia se realice
sobre la base de una búsqueda real de una elevación de la calidad de vida de
las personas (Exp. 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J.1).
II. Finalidad
✔ ¿Cuál es el fin del derecho a la seguridad social?

El artículo 10 de la vigente Constitución Política garantiza a toda
persona el derecho universal y progresivo a la seguridad social, derecho
constitucional que tiene una doble finalidad: por un lado, proteger a la
persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad
de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de pensio-
nes que pudieran establecerse, y con la pensión que, en este caso, resulta
ser el medio fundamental que permite alcanzar dicho nivel de vida (Exp.
Nº 0174-2004-AA, 24/06/2004, S1, F.J. 2).
III. Contenido
✔ ¿Cuál es el contenido del derecho a la seguridad social?

La ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido
protegido [del derecho a la seguridad social].
Dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los si-

guientes aspectos: en primer lugar, por las disposiciones legales que estable-
cen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad
social, lo cual no significa que sea irreformable, sino que su reforma reque-
riría de una mayor carga de consenso en cuanto a su necesidad, oportunidad
y proporcionalidad. En segundo lugar, por las disposiciones legales que es-
tablecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una
determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad
que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de
seguridad social (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 55).
225
La seguridad social (dentro de cuyo concepto se entenderá incluido

el servicio previsional de salud, conforme a los alcances del artículo 11
de la Constitución) es un sistema institucionalizado de prestaciones indi-
vidualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de
recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto
de vida de la comunidad (Exp. Nº 0011-2002-AI, 10/06/02, P, F.J. 14).
ACCESO A LAS PRESTACIONES DE SALUD
I. Parámetros de regulación
✔ ¿La normativa de EsSalud puede ser usada como referente para

la regulación en otros regímenes?
Dicho tiempo de espera de carencia de las prestaciones de salud
luego de la incorporación del asegurado se ajusta en términos genera-
les a lo establecido para el Régimen General, a cargo del Seguro Social de
Salud (EsSalud), el cual, dentro de un criterio de armonización del sistema,
le sirve de referencia, sin dejar de reconocer las peculiares condiciones de
tiempo y lugar en que desarrollan sus labores los asegurados de la Caja
de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, así como la naturaleza
e índole singular de sus procesos productivos (Exp. Nº 0722-1999-AA,
05/05/2000, P, F.J. 3).
II. Exclusión de prestaciones
✔ ¿La exclusión de una serie de eventualidades que dan lugar a

prestaciones médicas, ortopédicas y protésicas, sin motivación al-
guna es constitucional?
El hecho de que el Reglamento de Prestaciones de Salud de la Caja
de Beneficios y Seguridad Social del Pescador excluye radical y total-
mente a una serie de eventualidades que dan lugar a prestaciones médi-
cas, ortopédicas y protésicas, sin motivación alguna, importa una exclu-
sión que resulta atentatoria con lo prescrito en los artículos 7 y 11 de la
Constitución Política del Estado que garantizan el derecho de todas las
personas a la protección de su salud, y al libre acceso a las prestaciones
226
de salud, a través de entidades públicas, privadas o mixtas, entendida la

salud y los medios para preservarla como un todo integral, en orden al
retorno del trabajador enfermo a la vida productiva, y no como persona
invulnerable a ciertas contingencias, a las que, sin embargo, se encuentra
expuesto (Exp. Nº 0722-1999-AA, 05/05/2000, P, F.J. 5).
✔ La acreditación de los aportes exigibles al causante para acceder

a la prestación ¿puede hacerla el causahabiente mediante una
declaración jurada?
La entidad empleadora que brinda servicios propios las prestaciones
de salud bajo los alcances de la Ley Nº 26790, es responsable, como des-
tinataria del derecho fundamental a la seguridad social, de proporcionar a
la derechohabiente las prestaciones de la capa simple previstas en el or-
denamiento legal. Por lo cual, en opinión del Tribunal Constitucional, es
incompatible, a partir de la posición que ocupa la seguridad social como
derecho social, que se haya abstenido de cumplir con las prestaciones a
su cargo, actuando como simple mandataria del trabajador al recibir su
solicitud, puesto que tales prestaciones no se derivan de una facultad que
nace del vínculo laboral, sino de la obligación de asistencia que le impone
la colectividad en virtud, principalmente, del principio de solidaridad, in-
manente a la seguridad social, y cuyo fundamento proviene directamente
de la Constitución (Exp. Nº 07947-2006-PA/TC, 17/07/2007, P, F.J. 22).
ENFERMEDAD PROFESIONAL
Noción
✔ ¿Qué se entiende por enfermedad profesional?

Debe precisarse que por enfermedad profesional se entiende aquella
contraída por la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad
laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del tra-
bajo (Exp. Nº 1008-2004-AA, 15/03/2005, P, F.J. 10).
227
DERECHO PREVISIONAL
TÍTULO I
CONCEPTOS GENERALES
DERECHO A LA PENSIÓN
I. Aspectos generales
✔ ¿Cuál es la diferencia entre los derechos previsionales y los dere-
chos surgidos de la derrama?
Existe una diferencia entre los derechos previsionales y que son ma-
nejados a través del sistema previsional nacional y que son derechos irre-
nunciables, inembargables e imprescriptibles, y los derechos concedidos
a los trabajadores a través de la derrama. La diferencia radica en que los
primeros forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad
social, y, en esa medida, asegurar su provisión resulta un imperativo para
el Estado. Los segundos, en cambio, suponen una mejora en relación
a estos derechos mínimos, y no son concedidos con carácter general a
todos los trabajadores, sino solo a aquellos que pertenecen a determinada
institución. Es decir, se trata de derechos adicionales a aquellos que cons-
tituyen el contenido esencial del derecho a la seguridad social. Conforme
a lo anterior, en la medida que los derechos concedidos a través de la de-
rrama no forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad
social, es posible admitir que sea el trabajador quien decida si quiere con-
tinuar gozando de estos y, consecuentemente, continuar afrontando las
obligaciones que ello implica o si, por el contrario, prefiere apartarse de
la derrama (Exp. Nº 3507-2005-PA/TC, 14/07/2006, P, F.J. 1).
II. Principios que rigen el derecho a la pensión

✔ ¿Cómo se aplica el principio-derecho de dignidad?
El artículo 1 de la Constitución establece que “la defensa de la perso-
na humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
231
y del Estado”. La dignidad humana es el presupuesto jurídico de la exis-

tencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana no puede
ser concebida como un medio, sino como un fin en sí mismo; de allí que
su defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los actos es-
tatales, en particular, y los de la sociedad, en general.
La seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esen-
ciales que configuran el mínimo existencial necesario para garantizar una
vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su di-
mensión sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una
vida digna.
Por tal razón, una pensión constitucionalmente protegida solo será
aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana.
De tal forma, pues, se infiere la existencia de un derecho a la dignidad
pensionaria (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 46).
Este derecho [a la pensión] es una concreción del derecho a la vida,
en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los
derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección
de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de la
Constitución Política, en los siguientes términos: “(...) la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la so-
ciedad y del Estado”.
De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de
una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber
jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opción en favor
de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana
su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desa-
rrollo social y económico cuantitativo.
Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite
alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva
su carácter de derecho fundamental específico, que supera las posiciones
liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación,
pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto
un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y
mantener la desigualdad.
232
En la definición del contenido de este derecho fundamental es factor

gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario exige de los
poderes públicos y de la capacidad presupuestaria (Exp. Nº 0050-2004-
AI, 03/06/2005, P, F.J. 76).
✔ ¿Cómo se aplica el principio de idoneidad?

De acuerdo con el principio de idoneidad o adecuación, toda inje-
rencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un
objetivo constitucionalmente legítimo, suponiendo dos cosas: primero, la
legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la me-
dida (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109).
Debe analizarse, a la luz del principio de idoneidad o adecua-
ción, si con la reforma de la primera disposición final y transitoria de la
Constitución se persigue un fin constitucionalmente legítimo y si, para
ello, dicha reforma es idónea. Mediante la reforma constitucional de la
primera disposición final y transitoria de la Constitución se busca que las
personas tengan una pensión equitativa, como exigencia de la realización
de los valores superiores justicia e igualdad. Es indudable, pues, que tal
finalidad es constitucionalmente incuestionable; su legitimidad radica en
el hecho mismo de que es un imperativo del Estado Social y Democrático
de Derecho promover la justicia distributiva entre sus miembros (Exp.
Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 111).
✔ ¿Cómo se aplica el principio de progresividad?

La plena realización de este derecho puede y debe lograrse de mane-
ra paulatina, y que es vocación del Estado, conforme a las obligaciones
internacionales asumidas, ejecutar las medidas tendentes a que este ob-
jetivo se realice en un plazo razonablemente breve. Ello en concordancia
con las exigencias del bienestar general, que se fundamenta en la justicia
y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, deber impuesto al
Estado por el artículo 44 de la Constitución.
Existe una serie de medidas de carácter inmediato que deben adoptar-
se, las cuales garanticen el goce y ejercicio de conformidad con el conte-
nido esencial de este derecho fundamental, entre ellas efectuar las provi-
dencias legislativas indispensables acordes con la fuerza expansiva de los
233
derechos y afianzar el carácter de justiciable del derecho fundamental a la

pensión, lo cual permita que pueda ser invocado ante los tribunales. Ello
supone, a su vez, la provisión de mayores recursos al Poder Judicial (Exp.
Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 91).
Es indudable que la efectividad plena de los derechos económicos,
sociales y culturales en general, no podrá lograrse en un breve periodo de
tiempo.
Debe tenerse presente, por otro lado, que se trata de un principio
de progresividad netamente objetivo y no subjetivo, motivo por el cual
la reforma cuestionada, que impacta sobre un grupo de pensionistas no
representativos cuantitativamente en materia de seguridad social, no es
inconstitucional per se. Si la reducción objetiva y proporcional de las
pensiones de la minoría se ha previsto en línea de equidad con el propio
derecho a una pensión de acuerdo con el principio de dignidad humana
de la mayoría, el principio de progresividad no estará afectado. Por ello,
no se vulnera tal principio cuando se busca la justicia e igualdad entre los
pensionistas al amparo de una idea democrática de justicia común. No se
puede beneficiar a un grupo minoritario de pensionistas en detrimento de
la mayoría de ellos (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 49).
✔ ¿Cómo se aplica el valor-principio de igualdad?

La igualdad, prevista en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, ade-
más de ser un derecho fundamental, es también un principio rector tanto
de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho, como de
la actuación de los poderes públicos.
La aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento di-
ferenciado. Es decir, no se vulnerará dicho principio cuando se establezca
una diferencia de trato fundada en bases objetivas y razonables.
Debe enfatizarse que el constituyente derivado goza de un margen
más o menos amplio de discreción para configurar las nuevas posicio-
nes subjetivas exigibles en materia de seguridad social. No obstante, el
respeto al principio de igualdad se constituye como un límite a dicha
competencia, debido a su condición de universalidad, propia del siste-
ma de seguridad social, conforme a lo señalado por el artículo 10 de la
234
Constitución; asimismo, el constituyente debe respetar los principios de

solidaridad y progresividad, subyacentes en todo sistema de seguridad
social que provee un derecho a la pensión con equidad (Exp. Nº 0050-
2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 47).
El derecho a la pensión se funda en el valor de igualdad, que tiene
como objetivo la protección de un colectivo concreto, el de los pensio-
nistas, que por determinadas razones de edad, sexo o situaciones socia-
les, físicas, económicas, se encuentra en una situación de desventaja que
es necesario compensar en el marco del Estado Social y Democrático de
Derecho configurado por nuestra Constitución. El derecho a la pensión,
como expresión del valor de igualdad, utiliza la técnica de la equiparación
desde el punto de vista de los objetivos, y de la diferenciación, desde el
punto de vista de los medios empleados; es decir, de tratar desigualmente
a los desiguales, en base a un test de la razonabilidad. Tiene por finalidad
equiparar al resto de personas que no están incluidas y no son titulares de
este derecho (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 67).
El valor superior de igualdad como principio no debe concebirse en
su dimensión formal, sino en la material. Para su realización, en sentido
material, se traduce en el criterio de igual satisfacción de las necesidades
fundamentales (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).
✔ ¿Cómo se aplica el valor-principio de solidaridad?

Este principio [solidaridad], derivado directamente de la cláusula de
Estado Social y Democrático de Derecho prevista en el artículo 43 de
la Constitución, implica el compromiso directo de cada persona con los
fines sociales del Estado, de manera tal que a nadie resulte ajena la voca-
ción por priorizar las nuevas medidas pensionarias que eleven la calidad
de vida de la mayoría de los pensionistas, así como la de acabar los pri-
vilegios pensionarios que contravengan un orden constitucional solidario.
Nuestra Constitución Política recoge en sus normas disposiciones referi-
das a la solidaridad, estatuyendo que es deber primordial del Estado pro-
mover el bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación (artículo 44); que la economía social
de mercado es en sí misma la superación de la visión reduccionista de las
relaciones entre los hombres como intercambio de cosas (artículo 58); y
que la educación prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad
235
(artículo 14). Por tal razón, dentro del universo de los titulares del dere-
cho a la pensión del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, es
plenamente constitucional que estén vinculados por el principio de soli-
daridad, correspondiente a un Estado Social y Democrático de Derecho,
lo cual supone la asunción de los fines comunitaristas de la seguridad so-
cial y el derecho a la pensión, en el marco de los artículos 10 y 11 de la
Constitución (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 48).
El valor superior solidaridad, entendido como el deber de desarrollar,
de acuerdo con las posibilidades y preferencias propias, una actividad o
función que redunde en el progreso material o espiritual de la sociedad,
debe ponderarse a efectos de determinar el contenido esencial del derecho
fundamental a la pensión (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).
✔ ¿Cómo se aplica el principio de necesidad?

El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro
medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para al-
canzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afec-
tado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del
medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el
derecho fundamental (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109).
La realización de la reforma constitucional de la primera disposi-
ción final y transitoria de la Constitución constituye la alternativa más
adecuada, y constitucionalmente legítima, para reducir y eliminar la bre-
cha existente entre quienes perciben una pensión bastante elevada y los
que perciben una pensión ínfima. Es evidente, entonces, que el princi-
pio de necesidad se cumple en el caso concreto (Exp. Nº 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 112).
✔ ¿Cómo se aplica el principio de proporcionalidad?

De acuerdo con el principio de proporcionalidad stricto sensu,
para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el
grado de realización del objetivo de esta debe ser por lo menos equiva-
lente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental,
236
comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin

de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental
(Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109).
En cuanto corresponde al principio de proporcionalidad stricto sensu,
se debe analizar si la realización del fin perseguido es proporcional a la
intervención del legislador en el derecho fundamental a la pensión. Sobre
esto, se debe insistir en que el contenido esencial del derecho a la pensión
está constituido por el derecho de acceso a la pensión, por la prohibición
de ser privado arbitrariamente de ella y por el derecho a una pensión mí-
nima vital. En ese sentido, la reforma constitucional de la Ley N° 28389
no afecta el contenido esencial del derecho a la pensión porque no pro-
híbe su acceso a él, no priva a quienes son pensionistas de su ejercicio
ni desconoce la existencia de una pensión mínima. La intervención del
derecho fundamental a la pensión, es legítima constitucionalmente, en la
medida que el grado de realización del objetivo de la injerencia –justicia
e igualdad pensionaria– es proporcional al grado de afectación del dere-
cho; asimismo, porque no lo vacía de contenido ni tampoco desprotege a
quienes gozan de él (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 113).
III. Acceso a la pensión
✔ ¿Qué implica el acceso a la pensión?

Como parte del contenido esencial constitucionalmente protegido por
el derecho a la pensión, cabe señalar que este no solo garantiza el obtener
prestaciones de pensiones de manera universal y progresiva, sino tam-
bién el libre acceso a dichas prestaciones, supuesto de hecho claramente
establecido en el artículo 11 de la Constitución. Como este Tribunal ha
señalado en el fundamento 107 de la sentencia del Expediente Nº 0050-
2004-AI/TC y otros, el derecho a la pensión garantiza, entre otras cosas,
el acceso a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones de
dignidad. Por ello, habrá de considerarse porción integrante de tal dere-
cho la posibilidad de su libre acceso, y en consecuencia, contar con los
adecuados requisitos para que dicho acceso se produzca (Exp. N° 1776-
2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 17).
237
La libertad de acceso a las prestaciones no implica que todos po-

damos acceder a él sin más trabas u obstáculos que los que se puedan
derivar del ámbito de autonomía del individuo. La libertad de acceso a
tales prestaciones opera en la medida que el individuo satisfaga las con-
diciones legalmente establecidas por el legislador para dicho acceso. En
específico respecto del acceso a los sistemas de pensiones, queda claro
que este no es irrestricto ni ilimitado sino que está sujeto al cumplimiento
de condiciones y requisitos. Así, no todo ciudadano tiene acceso efecti-
vo a los sistemas de pensiones, sino solo aquellos que tengan la calidad
de trabajadores y que, como tales, observen las exigencias de cada sis-
tema. Lo que garantiza la Constitución es que a aquellos que cumplan
los requisitos y condiciones fijados por ley no se les niegue acceder al
sistema pensionario que elijan. La Constitución asegura la posibilidad de
toda persona de gozar de una pensión poniendo a su disposición sistemas
pensionarios, pero el goce efectivo de las prestaciones supone que estos
respeten los requisitos y condiciones exigidos (Exp. N° 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 17).
✔ ¿Cuál es el margen de discrecionalidad que la Constitución conce-

de del legislador para limitar el acceso a la pensión?
Para establecer cláusulas de acceso al derecho a la pensión, la
Constitución le concede al legislador un adecuado margen de discrecio-
nalidad, es decir, libertad para fijar condiciones y requisitos dentro de los
límites que ella misma prevé y, entre los cuales, se encuentran, entre
otros, la igualdad ante la ley y de trato (Exp. N° 1776-2004-AA/TC,
26/01/2007, P, F.J. 32).
✔ ¿De qué manera el Estado tutela el acceso a la pensión?

El Estado, como garante de los derechos fundamentales de la perso-
na (artículo 44 de la Constitución y sentencia del Expediente Nº 0858-
2003-AA/TC), asume la vocación suficiente como para intervenir en el
cumplimiento del acceso a la pensión, y lo hace de dos formas: por inter-
medio [de] la ya explicada prestación directa (SNP), pero también a tra-
vés de la supervisión de la actuación del SPP. A colación de esta segunda
forma de actuación, consideramos que la gestión a cargo del Estado de la
prestación pensionaria no está sujeta al principio de subsidiariedad de la
238
actividad empresarial del Estado, en el sentido del segundo párrafo del ar-
tículo 60 de la Constitución. En efecto, con independencia de que la pres-
tación de la pensión –por su telos o finalidad– no constituya una actividad
empresarial, es claro que, de una interpretación sistemática de la Norma
Fundamental, además se desprende que el margen de discrecionalidad le-
gislativa no autoriza a que se pueda prever un régimen legal según el cual
el Estado quede completamente desvinculado de su prestación directa, y
ello es válido incluso para el diseño constitucional que se deriva tras
la reforma constitucional introducida mediante la Ley Nº 28389 (Exp.
N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
✔ ¿En qué supuestos procede en amparo para la tutela del derecho a

la pensión?
Previamente, debe señalarse que tanto en primera como en segunda
instancia se ha rechazado, de plano, la demanda, sosteniéndose que debe
recurrirse a la vía contencioso-administrativa. Tal criterio, si bien consti-
tuye causal de improcedencia prevista en el ordenamiento procesal cons-
titucional, ha sido aplicado de forma incorrecta conforme advierte este
Colegiado, en tanto que se encuentra comprometido el estado de salud
del demandante, lo que implica que dicha pretensión forma parte del con-
tenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, conforme
a la STC recaído en el Exp. Nº 1417-2005-PA; siendo, en consecuencia,
susceptible de protección mediante el proceso constitucional del amparo
(Exp. 5999-2006-PA/TC, 16/02/2007, S1, F.J. 1).
IV. Naturaleza jurídica del derecho a la pensión
✔ ¿El derecho a la pensión es un derecho social?

El derecho fundamental a la pensión tiene la naturaleza de derecho
social –de contenido económico–. Surgido históricamente en el tránsi-
to del Estado liberal al Estado Social de Derecho, impone a los poderes
públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las
personas en función a criterios y requisitos determinados legislativa-
mente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares
de la “procura existencial”. De esta forma se supera la visión tradicio-
nal que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles,
239
políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisi-

bilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un
complejo de obligaciones de respeto y protección –negativas– y de
garantía y promoción –positivas– por parte del Estado (Exp. Nº 0050-
2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 74).
✔ ¿Cuál es naturaleza jurídica del artículo 11 de la Constitución

referido a las prestaciones de salud y pensiones?
El artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma
jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta
que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referen-
cia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene
como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su
vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irre-
ductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desa-
rrollo legislativo –en función a determinados criterios y límites–, dada
su naturaleza de derecho de configuración legal (Exp. Nº 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 73).
✔ ¿El derecho a la pensión es un derecho fundamental?

De una interpretación sistemática de estas disposiciones constitu-
cionales [artículos 10 y 11], y en concordancia con el principio de dig-
nidad humana y con valores superiores como la igualdad y solidaridad,
además de los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, se puede
inferir que la Constitución de 1993 reconoce el derecho fundamental a la
pensión, el cual adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar
una vida en condiciones de dignidad e igualdad (Exp. Nº 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 107).
El derecho a la pensión tiene el rango de derecho fundamental, lo que
le otorga una posición preferente dentro de nuestro ordenamiento jurídi-
co, razón por la cual el operador constitucional estará en la obligación de
preferir aquella interpretación más favorable al ejercicio de los derechos
fundamentales, rechazando aquellas que restrinjan sus alcances o no ga-
ranticen su eficacia (Exp. Nº 1201-2005-PA, 18/03/2005, S1, F.J. 10).
240
✔ ¿En que ámbito jurídico se desarrolla el derecho a la pensión?

En lo referido al derecho fundamental a la pensión, es la seguridad
social el ámbito de garantía institucional en el cual tal derecho se llegará
a desarrollar (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).
✔ ¿Cuál es la diferencia entre el derecho a la pensión y el derecho de

la propiedad?
Si la pensión consta de los mismos atributos de la propiedad privada,
cabe la equiparación entre ambos. Al respecto, debemos señalar que la
pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza del
derecho a recibirla, no se puede desprender, sin más, su asimilación con
el derecho a la propiedad, pues entre la propiedad y la pensión existen
diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza jurídica, en los
actos que pueden realizarse con ellas, en el modo de su transferencia y
en su titularidad. En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la
pensión, existen también diferencias bastante marcadas con la propiedad.
Así, la pensión no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos
de libre disposición (compraventa, permuta, donación, entre otros), ni es
susceptible, como es evidente, de expropiación. Tampoco puede equipa-
rarse la pensión con la propiedad por el modo como se transfieren, puesto
que la pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía
de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, dado que
se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que,
solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar el derecho de
goce de su titular o de o sus beneficiarios. En cuanto a la titularidad, no
siempre coincide el titular de la pensión con la persona beneficiada con
ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario.
Es evidente, por consiguiente, que la pensión no comporta los atributos
privativos de la propiedad, por lo que no corresponde asimilarlas como si
el derecho a la pensión fuera un forma de ejercicio del derecho de propie-
dad (Exp. Nº 0030-2004-AI, 02/12/2005, P, F.J. 12).
✔ ¿Cuál es la relación del derecho a la pensión con la seguridad

social?
El artículo 10 de la Constitución reconoce “el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección fren-
te a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad
241
de vida”. Sobre el particular, y de modo más concreto, el artículo 11 de la

Constitución, estipula que: “el Estado garantiza el libre acceso a presta-
ciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o
mixtas”. El derecho a la seguridad social se instituye como una garantía
institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los
parámetros correspondientes a un Estado Social y Democrático de Dere-
cho. Pero, ¿qué es en estricto una garantía institucional?
Es una fórmula constitucional que permite asegurar una especial sal-
vaguarda de ciertas instituciones. De esta forma, la seguridad social está
prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la
pensión (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 53).
El derecho pensionario que asiste a todo asegurado, como parte del
derecho a la seguridad social, y que se genera a partir de la fecha de cese
laboral, cuenta en nuestro país con una normativa especial, que permite
a los causahabientes acceder a una prestación pensionaria, de acuerdo a
la calidad que ostenten respecto del causante. Así, se generan pensiones
de sobrevivientes a favor del cónyuge y de los hijos del causante (Exp.
Nº 0638-2004-AA, 25/06/2004, S2, F.J. 2).
La pensión de jubilación constituye una de las prestaciones socia-
les básicas que goza de jerarquía constitucional, por lo que no puede ser
desconocida por la Administración, toda vez que los derechos constitu-
cionales deben orientar la actuación de los poderes públicos, a tenor del
artículo 44 de la Constitución, que prescribe que es un deber primordial
del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (Exp.
Nº 0174-2004-AA, 24/06/2004, S1, F.J. 4).
✔ ¿El derecho fundamental a la pensión tiene carácter alimenticio?

El derecho fundamental a la pensión, al tener carácter alimenticio, se
desprende que el agotamiento de la vía previa no debe ser exigida en el
presente caso proceso de amparo.
Además, en el presente proceso de amparo, no debió pretenderse el
agotamiento de la vía previa judicial, si no administrativa, al requerirse
tutela urgente bajo riesgo de devenir en irreparables las condiciones de
vida y de salud del demandante (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007,
P, F.J. 13).
242
V. Contenido del derecho a la pensión
✔ ¿Cuáles son los elementos del contenido esencial del derecho a la

pensión?
El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está cons-
tituido por tres elementos, a saber:
- el derecho de acceso a una pensión;
- el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,
- el derecho a una pensión mínima vital.
Mediante el derecho fundamental a la pensión, la Constitución de
1993 garantiza el acceso de las personas a una pensión que les permi-
ta llevar una vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental
también comporta el derecho de las personas a no ser privadas de modo
arbitrario e injustificado de la pensión; de ahí que corresponda garanti-
zar, frente a la privación arbitraria e irrazonable, el goce de este derecho,
sin perjuicio de reconocer el disfrute de una pensión mínima vital como
materialización concreta del clásico contenido esencial del derecho a la
pensión (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 107).
Los tres elementos del derecho de acceso a una pensión, a no ser pri-
vado arbitrariamente de ella y a una pensión mínima vital constituyen el
núcleo duro del derecho fundamental a la pensión y en el cual el legis-
lador no puede intervenir para restringir o privar a las personas de ese
derecho (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 108).
✔ ¿Cómo se determina el contenido del derecho a la pensión?

En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho
fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, este es
un derecho fundamental de configuración legal, y por ello, dentro de
los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda
librada al legislador ordinario la regulación de los requisitos de ac-
ceso y goce de las prestaciones pensionarias (Exp. Nº 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 120).
243
El derecho fundamental a la pensión requiere de la implementación

de medidas a fin de asegurar prestaciones a los individuos, cuando estos
no son capaces de satisfacerlas por ellos mismos. En este sentido, se otor-
ga libertad a los Estados para instituir políticas destinadas a dicho fin su-
jetando su actuación a ciertos parámetros mínimos (Exp. N° 1776-2004-
AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).
✔ ¿Cuáles son las disposiciones que dotan de contenido esencial al

derecho a la pensión?
No todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por
objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia
previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pen-
sión. Solo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo
desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las con-
diciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen).
Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de
determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al
monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo
vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerar-
se como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino
como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medi-
da, tampoco como disposiciones legales que lo configuran (Exp. Nº 0050-
2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 120).
✔ ¿Cuáles son los valores subyacentes al contenido esencial del dere-

cho a la pensión?
A la luz de los principios sustentadores del derecho a la pensión
dentro del Estado Social y Democrático de derecho, se deben ponderar
los valores superiores. Sin embargo, si bien nuestra Constitución no in-
corpora expresamente una disposición constitucional que haga alusión a
los valores superiores, ello no quiere decir, en modo alguno, que nuestra
Constitución de 1993 no los consagre o carezca de ellos.
Esto es así en la medida que los valores que fundamentan el orden
social y jurídico pueden deducirse implícitamente de dicho orden o venir
expresados precisamente en una norma legal, o incluso en una norma
constitucional (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).
244
El análisis sistemático de la disposición constitucional que recono-

ce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11) con los principios y
valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes
de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-de-
recho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad (Exp.
Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 36).
✔ ¿El legislador puede desconocer el contenido esencial de la

pensión?
La alusión al derecho “a la pensión” legalmente obtenido, de manera
tal que queda proscrita al legislador la posibilidad de: a) desconocer tal
derecho y, por ende, la calidad de pensionista, so pretexto de que a poste-
riori varió alguno de los requisitos para obtener la pensión; y, b) reducir
el monto de esta, bajo el argumento de que, también posteriormente, ha
cambiado la regla para su cálculo o se ha establecido un tope pensionario
(Exp. Nº 0001-2004-AI y acumulados, 27/09/2004, P, F.J. 8).
✔ ¿Qué quiere decir que el derecho a la pensión tenga carácter de

optimizable?
Tener el carácter de optimizable no quiere decir que el derecho a la
pensión, y específicamente, el derecho al acceso a la prestación pensio-
naria, puedan ser incumplidos, sino que siguiendo el carácter de efica-
cia directa e inmediata de la Constitución, también deben ser plenamen-
te efectivizados a favor de los titulares de [dichos] los derechos (Exp.
N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 16).
✔ ¿Qué implica que el derecho a la pensión tenga un contenido

económico?
El derecho a la pensión, por su contenido económico, no puede si-
tuarse en la universalidad reinterpretada como “proceso de generaliza-
ción”, referida más a un objetivo político, a una meta ideal contraria en
sí misma a su naturaleza de derecho fundamental específico. Al ser atri-
buidos a todos, sin establecer determinadas condiciones para su acceso,
se convertirían no en derechos para unos sectores concretos de la pobla-
ción, sino para todos, carentes de una meta a alcanzar la igualdad como
245
equiparación, que solo sería posible en el caso de que se hubiera utilizado

como medio la igualdad como diferenciación.
Esta concepción supone el riesgo de que estos propios derechos sir-
van para mantener la desigualdad, beneficiando a quienes no lo necesi-
tan realmente, puesto que un trato igual a los desiguales trae consigo una
consecuencia injusta. Es a partir de este criterio de universalización en el que
también se han fundado los demandantes para argumentar la existencia
de un derecho progresivo (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 76).
✔ ¿Qué implica que el derecho a la pensión tenga un contenido adi-

cional?
La presencia de un contenido adicional guarda relación directa con el
tema de los beneficiarios derivados del derecho fundamental a la pensión,
es decir, con las personas favorecidas con la pensión de un titular falleci-
do. Por lo tanto, la pensión que corresponde recibir a viudas y a huérfa-
nos es parte constitutiva del contenido adicional del derecho a la pensión,
dado que permite que el derecho a la pensión tenga efectividad real (Exp.
Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 75).
El derecho fundamental a una pensión digna corresponde a toda per-
sona, de conformidad con los artículos 2, 3 y 11 de la Constitución. Esta
titularidad se ha ido conformando paulatinamente, y no corresponde ya
exclusivamente al aportante; se ha ido incorporando, gracias a una confi-
guración legal, a un grupo específico de personas distinto a quien aportó
durante su vida (viudas, viudos, ascendientes y huérfanos). Este constitui-
rá, pues, el contenido adicional del derecho a la pensión. De manera pre-
liminar se puede afirmar que el derecho fundamental a la pensión corres-
ponde básicamente a quien ha aportado al sistema previsional. Por ello, se
consideró necesario en la reforma constitucional sincerar la cifra de benefi-
ciarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. Es correcto que
el Estado proteja especialmente a los titulares y beneficiarios del derecho,
pero siempre y cuando jurídicamente les corresponda tal atención. La pri-
mera disposición final y transitoria de la Constitución, actualmente señala
que: “Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar
las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las
pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias
con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente
246
sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran pres-
crito”. Solo de esta manera, el derecho fundamental a la pensión se ajus-
tará adecuadamente a los principios del equilibrio presupuestario y de
la justicia redistributiva, a fin de no incorporar a personas que se hubie-
sen aprovechado de las deficiencias del sistema (Exp. Nº 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 81).
La Constitución tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos
estados de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido
del artículo 4 de la Constitución que promueve la tutela social de las per-
sonas a través de un sistema de seguridad social que les otorgue bene-
ficios. Teniendo en cuenta ello, y en lo que a la cuestión previsional se
refiere, se ha estatuido que los beneficiarios deben gozar de por lo menos
una parte de los derechos pensionarios que el causante titular percibía.
La situación sui géneris de los beneficiarios del Decreto Ley N° 20530
ha hecho que la reforma constitucional y la ley de nuevas reglas pensio-
narias establezcan algunas condiciones para su ejercicio (Exp. Nº 0050-
2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 82).
✔ ¿La nivelación forma parte del contenido del derecho a la pensión?

No existe un derecho fundamental a la nivelación, dado que esta no
forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión,
sino a su contenido no esencial. Si así fuera, la “nivelación” debería tam-
bién aplicarse a otros regímenes pensionarios, pues de lo contrario se es-
taría incurriendo en un acto injustificado de discriminación (Exp. Nº 0050-
2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 100).
✔ ¿En qué supuestos procede el reajuste de pensiones dentro del con-

tenido no esencial?
Es válido inferir que procede el reajuste del monto de la pensión de
invalidez vitalicia cuando se acredite el aumento del grado de incapaci-
dad del asegurado. Esta afirmación se sustenta en lo siguiente:
a) La improcedencia del reajuste desnaturalizaría la esencia misma del
seguro, el cual está concebido para cubrir la incapacidad laboral, re-
sultando razonable, por lo tanto, que la cobertura se incremente a me-
dida que la incapacidad laboral se acentúe.
247
b) El riesgo cubierto –la incapacidad laboral producto de accidentes de

trabajo o enfermedades profesionales– no es estático ni se agota, en
todos los casos, en el momento en que se produce el siniestro o se
manifiesta la enfermedad.
c) Existen accidentes de trabajo y, especialmente, enfermedades profe-
sionales que generan una progresión degenerativa de la incapacidad
laboral y que son incurables, como la neumoconiosis (silicosis) (Exp.
Nº 1008-2004-AA, 15/03/2005, P, F.J. 11)
VI. Deberes de los titulares del derecho a la pensión

✔ ¿Desde qué momento se es titular del derecho a la pensión?
La persona asume la titularidad del derecho a la pensión ni bien ter-
mina de aportar al sistema al cual se adscribió el monto que está obli-
gado a sufragar, y cuando adquiera la edad mínima para ello. Entonces,
será titular del derecho fundamental a la pensión ni bien cumple todos los
requisitos exigidos (condiciones materiales y temporales) para ejercerlo
plenamente, así sea de un régimen especial o de pensión adelantada (Exp.
N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 36).
✔ ¿Quiénes son los titulares pasivos del derecho de pensión?

Frente a la existencia del rol asignado al Estado, se reconoce la exis-
tencia de un SPP, el mismo que incluye a las AFP como destinatario no-
vedoso del derecho a la pensión, en tanto observación explícita de la dri-
ttwirkung –eficacia frente a terceros– de los derechos. Las AFP son los
nuevos responsables de la prestación exigida constitucionalmente, pero
siempre el principal obligado de asegurar el acceso a la prestación es el
Estado (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).
✔ ¿Cuáles son los deberes de los sujetos pasivos del derecho a la

pensión?
Los deberes del Estado y de las AFP como destinatarios del derecho
a la pensión pueden reconducirse a un grupo determinado de acciones,
básicamente relacionadas con conductas de respeto, de cumplimiento y
de protección a favor de los pensionistas.
248
- Respeto: Supone una abstención de desarrollar cualquier actividad

que ponga en riesgo derechos, lo cual acarrea la inversión en políticas
que permitan a la población satisfacerlos por los medios que consi-
deren adecuados. Esto significa el deber de respetar el derecho a la
pensión, y con él, a todos los derechos que lo complementan y están
relacionados.
- Cumplimiento: Evidencia medidas activas para que todas las personas
tengan la oportunidad de disfrutar de sus derechos cuando no puedan
hacerlo por sí mismas. Por lo tanto, se debe analizar en qué medida se
buscan asimilar las condiciones del SNP al SPP.
- Protección: Implica un conjunto de medidas que deben ser adoptadas
para evitar que otros agentes violen derechos sociales, en un sentido
de prevención. El deber de garantizar obliga a establecer estructuras,
procedimientos y todo medio a su alcance que sea capaz de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio del derecho a la pensión (Exp.
N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).
Las obligaciones del Estado aparecen como precisas. Al ser uno de
los sujetos pasivos del derecho a la pensión, cabe que se establezcan las
obligaciones y responsabilidades constitucionales que le corresponden.
Por ejemplo, al promover el SPP, el Estado debe hacerse cargo de las
consecuencias de la actividad de las AFP, sobre todo tomando en consi-
deración el rol que se le ha asignado a la SBS para supervisarlas (Exp.
N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
✔ ¿Cuál es el deber de Estado con respecto al derecho a la pensión?

El Estado debe, al momento de sufragar los costes del pago de una
pensión, observar el principio del equilibrio en su presupuesto.
Es pertinente enfatizar, entonces, que las consideraciones de tipo eco-
nómico no resultan impertinentes en sí mismas para sustentar la elabora-
ción de leyes, sean estas ordinarias o de reforma constitucional.
De otro lado, el tema del ahorro público es uno de los que más in-
cidencia ha tenido para decidir la reforma constitucional. En cuanto a
ello, en la primera disposición final y transitoria de la Constitución ya
249
reformada se ha señalado que “el ahorro presupuestal que provenga de la

aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las
pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduz-
can en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regíme-
nes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los
criterios de sostenibilidad financiera”. En efecto, en tanto la Constitución
trasciende su connotación de norma de organización política para sentar
las bases mínimas indispensables de convivencia social identificada con
el principio de dignidad humana, los criterios fundados en el orden cons-
titucional económico y en los principios que lo informan, no pueden ser
tachados como impertinentes para justificar, cuando menos en parte, la
modificación del ordenamiento constitucional (Exp. Nº 0050-2004-AI,
03/06/2005, P, F.J. 50).
La pensión de jubilación constituye una de las prestaciones socia-
les básicas que goza de jerarquía constitucional, por lo que no puede ser
desconocida por la Administración, toda vez que los derechos constitu-
cionales deben orientar la actuación de los poderes públicos, a tenor del
artículo 44 de la Constitución, que prescribe que es un deber primordial
del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (Exp.
Nº 1201-2005-PA, 18/03/2005, S1, F.J. 9).
Aunque es perfectamente posible la intervención de entes privados
en el otorgamiento de servicios de salud y seguridad social, también es
inherente al Estado, cuando menos como supervisor permanente, la pres-
tación de estos derechos sociales, manteniéndose siempre latente la posi-
bilidad de su participación directa cuando se quebranten los mínimos pre-
supuestos que aseguren la idoneidad del servicio. Debe quedar claro que,
siendo el Estado la expresión más acabada de la vocación y el compro-
miso natural del hombre por la convivencia, su función social no queda
en modo alguno desvirtuada por la “delegación” de aquellas facultades
que, en principio, aparecían como consubstanciales a este. No obstante,
en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y el principio de legalidad,
la participación estatal no podrá responder a una decisión arbitraria de sus
órganos, sino, antes bien, a razonables medidas previamente establecidas
o, en su caso, coordinadas con los propios beneficiarios (Exp. Nº 0011-
2001-AI, 10/06/2002, P, F.J. 11).
250
VII. Tutela del derecho a la pensión
✔ ¿En qué supuestos procede la protección en la vía contencioso-ad-

ministrativa del derecho a la pensión?
La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen
sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a
la pensión, es el proceso contencioso-administrativo. En efecto, en tanto
que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamien-
to de las pensiones específicas una vez cumplidos los requisitos previstos
en la ley, es el proceso contencioso-administrativo la vía orientada a so-
licitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contra-
rios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con
materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido
constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión.
Así lo estipula el artículo 1 de la Ley Nº 27584. La acción contencioso-
administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene
por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones
de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efec-
tiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (Exp. Nº 1417-
2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 51).
En los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de
pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directa-
mente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables
deberán acudir al proceso contencioso-administrativo a efectos de diluci-
dar el asunto controvertido.
En tal perspectiva, el artículo 3 de la Ley Nº 27584 establece, de con-
formidad con el principio de exclusividad, lo siguiente: “Las actuaciones
de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso
contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a
los procesos constitucionales”, es decir, salvo en los casos en los que la
actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación
del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (Exp.
Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 52).
De conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley Nº 27584 es compe-
tente para conocer la demanda del Juez Especializado en lo Contencioso-
251
Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista

Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo), del lugar del do-
micilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impug-
nable, a elección del demandante (Exp. Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P,
F.J. 53).
La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen
sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a
la pensión, es el proceso contencioso-administrativo. En efecto, en tanto
que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento
de las pensiones específicas una vez cumplidos los requisitos previstos en
la ley, es el proceso contencioso-administrativo la vía orientada a solicitar
la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los
derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia
previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitu-
cionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión.
En los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de
pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directa-
mente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables
deberán acudir al proceso contencioso-administrativo a efectos de dilucidar el
asunto controvertido (Exp. Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, FFJJ. 51 y 52).
✔ ¿En qué supuestos procede la protección en la vía amparo del dere-

cho a la pensión?
A través de los siguientes criterios se procede a delimitar los linea-
mientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por perte-
necer al contenido esencial dicho derecho fundamental a las pensiones
o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del
proceso de amparo:
a) Forman parte del contenido esencial directamente protegido por el
derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que es-
tablecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social
consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente
o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones
al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de
protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el
252
demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso

al sistema de seguridad social.
b) Forma parte del contenido esencial directamente protegido por el de-
recho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que estable-
cen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así,
será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que,
presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento
de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido
los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados
años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los
supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.
c) Dado que el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha re-
lación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de
dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión
sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial
o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensio-
nes mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un
“mínimo vital”.
En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede
constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de
la pensión que debe conceder el sistema previsional público o priva-
do, sino con su específico monto, ello solo será procedente cuando se
encuentre comprometido el derecho al mínimo vital.
d) Aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascen-
dientes, no forman parte del contenido esencial del derecho funda-
mental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestacio-
nes pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del
amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una
pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos lega-
les para obtenerla.
e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el de-
recho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la
igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en
la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que
se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán
253
susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siem-

pre que el término de comparación propuesto resulte válido.
En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la
igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables,
proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disí-
mil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.
f) Es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de
mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo
concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada.
g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensiona-
rio o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no
se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente
protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la
pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos
deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria.
Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajus-
te de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adqui-
ridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través
del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido
protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y funda-
mentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante
la primera disposición final y el artículo 103 de la Constitución, respecti-
vamente (Exp. Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 37, PV).
MONTOS PENSIONARIOS
I. Determinación
✔ ¿Un pensionista puede percibir un monto superior al que percibe

un funcionario en actividad?
Existe la posibilidad de que [el] pensionista perciba en algunos casos
un monto superior que aquel que percibe la servidora en actividad, cues-
tión que constituiría un abuso del derecho prohibido expresamente por el
artículo 103 de la Constitución (Exp. Nº 2924-2004-AC/TC, 23/11/2005,
S2, F.J. 5).
254
✔ ¿Se puede indexar el monto de la pensión?

La restitución del derecho a la pensión y el pago que ello implica
resultaría insignificante, dada la evidente depreciación monetaria si se
considera como pago pendiente el monto nominal establecido en el de-
creto del año 1989, en concordancia con el decreto supremo del año
1987 cuyo cumplimiento se solicita. En consecuencia para apreciar el
monto del reintegro solicitado, por equidad, se debe adoptar el criterio
valorista contenido en el artículo 1236 del Código Civil, descontando el
pago efectuado.
A lo expuesto se debe agregar que el artículo 13 de la Constitución
de 1979 establecía que “La seguridad social tiene como objeto cubrir los
riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente,
vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingencia suscep-
tible de ser amparada conforme a ley”, el que concuerda con el artícu-
lo 10 de la actual Constitución (Exp. Nº 00956-2001-AA, 22/08/2002,
P, FF.JJ. 6 y 7).
✔ ¿Se puede reducir el monto de la pensión?

El monto de las pensiones podría ser reducido, esto es, limitado legí-
timamente, en tanto se respeten las siguientes condiciones:
a) Que no sean afectados los componentes del derecho adquirido a la
pensión;
b) Que la reducción sea inspirada en razones de utilidad pública o in-
terés social y con el objeto de preservar el bienestar general o bien
común dentro de una sociedad democrática;
c) Que sea realizada por vía legal;
d) Que, aun cuando la restricción o limitación se presente a nivel subje-
tivo (personas individualmente consideradas), continúe manteniéndo-
se un nivel de progresividad objetivo en el derecho a la seguridad
social, de manera tal que la colectividad verdaderamente repre-
sentativa de la situación que afronta el Estado en materia de se-
guridad social no vea afectado su derecho (Exp. Nº 00029-2004-AI,
02/08/2004, P, F.J. 15).
255
✔ ¿La imposición de un tributo al patrimonio representado en el

monto de la pensión impide su incremento?
El establecimiento de un tributo al patrimonio representado en el
monto de la pensión, no impide de manera alguna que dicho monto con-
tinúe incrementándose progresivamente en línea de nivelación con la re-
muneración del trabajador activo en el último cargo u otro similar en el
que prestó servicios el cesante o jubilado (Exp. Nº 0001-2004-AI y acu-
mulados, 27/09/2004, P, F.J. 23).
II. Acumulación de regímenes laborales
✔ ¿Se pueden acumular los trabajos entre la actividad privada y la

pública para acceder a una pensión?
La Constitución Política vigente dispone, en su tercera disposición
final y transitoria, que: “En tanto subsistan regímenes diferenciados de
trabajo entre la actividad privada y la pública, en ningún caso, y por nin-
gún concepto, pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regíme-
nes. Es nulo todo acto o resolución en contrario”. Por tanto el mandato es
taxativo y proceder de otro modo significaría contravenir la Constitución.
[Si] se advierte que la demandada declaró sin efecto legal la incorpora-
ción del demandante al régimen público de pensiones por haberse reali-
zado en contravención del artículo 14 del Decreto Ley Nº 20530, al ha-
berse acumulado servicios prestados en los regímenes público y privado;
en consecuencia, en el presente caso no se encuentra acreditada la vulne-
ración de los derechos constitucionales invocados (Exp. Nº 00700-2005-
AA, 07/12/2005, S1, FF.JJ. 4 y 5).
TOPES PENSIONARIOS
I. Noción
✔ ¿Qué es un tope pensionario?

Tope pensionario es la denominación asignada al monto máximo de
pensión que puede recibir un pensionista de un determinado régimen.
Tiene por función la imposición de un límite objetivo al monto de las
256
pensiones, de manera tal que se permita al Estado un control en el reajus-

te periódico y progresivo de las pensiones, ponderando el derecho consti-
tucional a un sistema de seguridad social que asegure una vida digna, con
la previsión y capacidad presupuestaria del Estado. Por tanto, el pago de
la pensión del cesante o jubilado tendrá como “tope” el monto máximo
previsto en el ordenamiento jurídico, aun cuando, conforme al sistema de
cálculo de la pensión, esta alcance un monto superior (Exp. Nº 00029-
2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 19).
II. Determinación de topes
✔ ¿Es constitucional que se fijen topes pensionarios?

Lo que debe quedar claro es que el establecimiento de topes pensio-
narios obedece a dos razones esenciales, a saber: la disponibilidad econó-
mica del sistema de seguridad social y el principio de solidaridad.
Por estas consideraciones, y mientras el Estado garantice el pago de
las pensiones y los montos de estas cubran el mínimo de subsistencia, la
fijación de topes no pueden ser tachada de inconstitucional. Será, enton-
ces, constitucionalmente razonable y legítimo que se disponga la dismi-
nución progresiva del monto de las pensiones más elevadas –propio del
contenido no esencial– y el incremento de las pensiones más bajas a un
tope mínimo vital –propio del contenido esencial– (Exp. Nº 0050-2004-
AI, 03/06/2005, P, F.J. 100).
Con el artículo 78 del Decreto Ley Nº 19990 se reguló el monto
máximo de la pensión como un instituto de orden financiero establecido
para atender la naturaleza solidaria del sistema, basado en el reparto del
fondo común, para el que se contribuye con la finalidad de pagar las pen-
siones sobre la base de los aportes de los asegurados activos (trabajado-
res) (Exp. Nº 1294-2004-AA, 30/11/2004, S2, F.J. 4).
257
TÍTULO II
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
CAPÍTULO 1
NOCIONES GENERALES
I. Definición
✔ ¿Qué es el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)?

El SNP es un sistema de reparto, en el que las pensiones de jubila-
ción, discapacidad y sobrevivencia se financian por las aportaciones de
los trabajadores en actividad y los rendimientos del propio sistema, con
un marcado efecto redistributivo, en tanto que el monto de las pensiones
no depende de los montos aportados. El SNP está configurado como un
sistema obligatorio para los trabajadores dependientes del Sector Público
y Privado, y facultativo para los independientes, en donde los contribu-
yentes son solo los trabajadores y el Estado tiene un rol administrativo.
(Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
II. Regímenes
✔ ¿Cuál es la diferencia entre el Sistema Nacional de Pensiones

(SNP) y el Sistema Privado de Pensiones (SPP)?
Mientras el fondo del SNP está constituido por los aportes de los tra-
bajadores más los del Estado, en el caso del SPP, este solo está constitui-
do por los aportes de los trabajadores, de modo que con abstracción de
los efectos del principio de solidaridad la pensión que un individuo reciba
será proporcional al monto que haya aportado a su fondo de pensiones
(Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 26).
✔ ¿Cuáles son los regímenes que compone el Sistema Nacional de

Pensiones?
El SNP está básicamente constituido por dos regímenes pensionarios:
el previsto en los Decretos Leyes Nº 19990 (régimen general) y Nº 20530
(régimen especial) (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
258
✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los derechos pensionarios regu-

lados por los Decretos Leyes Nº 19990 y N° 20530?
Lo que el constituyente estableció en la primera disposición final y
transitoria es el derecho fundamental que tienen un grupo determinado de
personas pensionistas de los regímenes de los Decretos Leyes Nº 19990
y Nº 20530 a que se respeten los derechos por ellos adquiridos al amparo
de los referidos decretos leyes, de modo tal que al legislador le es vedado
restringirlos o negarlos; si estas condiciones no las puede variar ni siquie-
ra un nuevo régimen, con mayor razón no podrá hacerlo una norma cuyas
disposiciones están referidas casualmente a los pensionistas de los regí-
menes ya mencionados. De donde se desprende que el primer y principal
derecho adquirido es el derecho a ser pensionista de los regímenes con-
templados en los Decretos Leyes N° 19990 y Nº 20530, calidad que nin-
guna norma legal puede variar sin incurrir en flagrante violación a lo es-
tablecido en la primera disposición final y transitoria de la Constitución
(Exp. Nº 00008-1996-I y acumulados, 23/04/1997, P, F.J. 16).
Los derechos adquiridos por los pensionistas de los regímenes previ-
sionales regulados por los Decretos Leyes Nº 19990 y Nº 20530, deben y
tienen necesariamente que ser respetados por el legislador ordinario, por
la sola voluntad del constituyente, quien así lo ha establecido en la pri-
mera disposición final y transitoria de la Constitución de 1993. En este
extremo, el derecho adquirido de los pensionistas a una pensión nivela-
da, también debe ser respetado, por cuanto los regímenes previsionales
de los Decretos Leyes Nº 19990 y Nº 20530, así como sus normas mo-
dificatorias y complementarias son protegidas por la primera disposición
final y complementaria de la Constitución vigente (Exp. Nº 00007-1996-I,
23/04/1997, P, F.J. 15).
III. Sujetos comprendidos
✔ ¿Quiénes están comprendidos en el Sistema Nacional de Pensiones?

El Sistema Nacional de Pensiones, tal y como está configurado, se man-
tiene para aquellos trabajadores que al momento de implementarse el SPP, no
opten por el mismo, y para aquellos trabajadores no afiliados al SPP que al
momento de ingresar a laborar expresen por escrito su opción por el SNP en
el plazo de diez días (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
259
CAPÍTULO 2
RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO
LEY Nº 19990
I. Reconocimiento de aportes
✔ ¿Qué reglas se aplican para la acreditación de los periodos de apor-

tación en un proceso de amparo?
Cuando en los procesos de amparo la dilucidación de la controversia
conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido
considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y
las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas:
a) El demandante con la finalidad de generar suficiente convicción en el
juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda
como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado
de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de pla-
nillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de
beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA,
del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumen-
tos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada,
mas no en copia simple. El juez, de oficio o a pedido del demandante,
podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedatea-
da de él, bajo responsabilidad.
b) La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga pro-
cesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrati-
vo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. Ello con la
finalidad de poder determinar con certeza si la denegación de otor-
gamiento o el desconocimiento de un mayor período de aportaciones
ha sido arbitraria o se encuentra justificada. Y es que, si se está cues-
tionando la presunta violación del derecho a la pensión, corresponde
que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o,
cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad admi-
nistrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronuncia-
miento, a fin de determinar si se produjo o no la violación alegada.
c) La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otor-
gamiento de pensión o copia fedateada de este, es aplicable a los
260
procesos de amparo en trámite cuando los jueces lo estimen necesario

e indispensable para resolver la controversia planteada.
d) En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la pu-
blicación de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda,
tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo
de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. En caso de que
no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio
el expediente administrativo, el juez aplicará el principio de preva-
lencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios
presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idó-
neos para acreditar años de aportaciones, o aplicará supletoriamente
el artículo 282 del Código Procesal Civil.
e) No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administra-
tivo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se
está ante una demanda manifiestamente fundada. Para estos efectos
se considera como una demanda manifiestamente fundada, aquella en
la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aporta-
ciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante
bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha
tenido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la
Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida
por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún
no se empezaba a cotizar.
f) No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administra-
tivo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se
está ante una demanda manifiestamente infundada. Para estos efectos,
se considera como una demanda manifiestamente infundada, aquella
en la que se advierta que el demandante solicita el reconocimiento de
años de aportaciones y no ha cumplido con presentar prueba alguna
que sustente su pretensión; cuando de la valoración conjunta de los me-
dios probatorios aportados se llega a la convicción de que no acreditan
el mínimo de años de aportaciones para acceder a una pensión de jubi-
lación; o cuando se presentan certificados de trabajo que no han sido
expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas. (Exp.
Nº 04762-2007-PA/TC, 10/10/2008, P, F.J. 26, PV).
261
✔ ¿La declaración jurada de acreditación de los periodos de aporta-

ción puede hacerla el causahabiente?
Si bien la norma que regula el reconocimiento de aportes mediante
declaración jurada prevé dicha facultad de declarar solo para el asegurado
obligatorio, la propia ley de creación del Sistema Nacional de Pensiones
abre la posibilidad de que el causahabiente obtenga una pensión a partir
del derecho que reposa en quien cumplió con los requisitos legales para
acceder a una pensión de jubilación o de invalidez y luego falleció. En
ese sentido, el mecanismo previsto para el reconocimiento de aportes, de
conformidad con el Decreto Supremo Nº 082-2001-EF, y que se sustenta
en la relación laboral mantenida por el asegurado, no excluye el ejercicio
de la facultad por parte del causahabiente en tanto este, al igual que el
asegurado con derecho a una pensión puede demostrar mediante docu-
mentos originados en el contrato de trabajo la generación de los aportes
y, de este modo, completar el total de aportes exigidos por la legislación
previsional (Exp. Nº 02844-2007-PA/TC, 18/03/2008, P, FF.JJ. 10 y 11).
II. Otorgamiento de pensión de viudez
✔ ¿Le corresponde pensión de viudez al concubino?

Al haberse acreditado la unión de hecho, en virtud del artículo 5 de
la Constitución, del artículo 326 del Código Civil, así como del artículo
53 del Decreto Ley N° 19990, cuya interpretación es efectuada a la luz de
la Constitución, le corresponde al concubino pensión de viudez (Decreto
Ley N° 19990) (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2008, P, F.J. 36).
No se puede interpretar un derecho a partir de una situación equiva-
lente a la institución del matrimonio, es decir, que partiendo del recono-
cimiento de la unión de hecho, se puede adquirir derechos de igual ma-
nera que los generados a consecuencia de la celebración del matrimonio,
pues la norma constitucional reconoce la relación concubinaria solo para
efectos de naturaleza patrimonial, al asemejarse esta con el régimen de la
sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye den-
tro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y
el carácter pensionario durante la vigencia de la relación (Exp. N° 1776-
2004-AA/TC, 21/02/2008, P, F.J. 6).
262
✔ Una enfermera que laboró en el hospital de una compañía minera

¿puede acceder a una pensión minera?
Habiéndose desempeñado la recurrente como enfermera en el hospi-
tal de una compañía minera, y si bien estas labores corresponden a las
de un centro de producción minera, conforme a la legislación que regu-
la la jubilación de los trabajadores mineros no basta ello para acceder a
la pensión de este régimen, sino además deben reunirse los requisitos de
edad, aportaciones, trabajo efectivo y acreditar también haber laborado
expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad; lo que al
no ser demostrado conlleva a que la actora no se encuentre en los supues-
tos para acceder a una pensión de jubilación minera conforme a la Ley
25009 (Exp. N° 04150-2007-PA/TC, 30/06/2008, P, F.J. 7).
CAPÍTULO 3
RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY Nº 20530
✔ ¿Se puede afectar los derechos legalmente obtenidos conforme al

régimen del Decreto Ley Nº 20530?
Cuando la primera disposición final y transitoria establece la imposi-
bilidad de que la ley afecte a los derechos legalmente obtenidos conforme
al régimen del Decreto Ley Nº 20530, hace alusión al derecho “a la pen-
sión” legalmente obtenido, de manera tal que queda proscrita al legisla-
dor la posibilidad de a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de
pensionista, so pretexto de que a posteriori varió alguno de los requisitos
para obtener la pensión, y b) reducir su monto, argumentando que, también
posteriormente, ha cambiado la regla para su cálculo o se ha establecido un
tope pensionario (Exp. Nº 00029-2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 8).
La reforma constitucional no degrada la jerarquía normativa del dere-
cho fundamental a la pensión, puesto que su contenido esencial se man-
tiene irreductible y sujeto a las garantías de protección procesal en la vía
constitucional, propias de este derecho. No se produce una pérdida de su
carácter de derecho fundamental, ni la supresión de este, en la medida
que el constituyente continúa brindando la cobertura constitucional a su
263
contenido esencial, reservando al legislador ordinario la competencia de

configurar y desarrollar el contenido no esencial y adicional del referido
derecho. Para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las ins-
tituciones consagradas por la Constitución, se considera necesario enfati-
zar que esta actividad legislativa de regulación o restricción está siempre
sometida a la limitación del contenido esencial del derecho fundamental,
porque cuando este queda sometido a restricciones que lo hacen impracti-
cable y lo despojan de protección constitucional, se produce un supuesto
de vaciamiento, que es prohibido por nuestra Constitución, aspecto co-
herente con los límites a la reforma constitucional. El texto de la primera
disposición final y transitoria de la Constitución contiene un supuesto de
legitimidad por el sujeto. El legislador ordinario no determina el conteni-
do esencial del derecho fundamental a la pensión; ello corresponderá a la
voluntad constituyente instituida en el proceso de reforma constitucional
(Exp. Nº 00050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, P, F.J. 77).
✔ ¿El requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pen-

siones se cumple con la sola comprobación de la vinculación de na-
turaleza laboral?
El planteamiento utilizado por el Tribunal Constitucional para eva-
luar el cumplimiento del requisito de aportaciones dentro del Sistema
Nacional de Pensiones se origina en la comprobación de la vinculación
de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la
consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta última en el pago de
los aportes a la entidad previsional. Así, de la previsión legal contenida
en los artículos 11 y 70 del Decreto Ley Nº 19990, concordante con el
artículo 13 del mismo cuerpo normativo, el tribunal interpreta, de manera
uniforme y reiterada, que las aportaciones de los asegurados obligatorios
deben tenerse por realizadas al derivar de su condición de trabajadores
(Exp. Nº 06277-2007-PA/TC, 14/08/2008, F.J. 5).
✔ ¿Los jueces están excluidos del régimen pensionario del Decreto

Ley Nº 20530?
Los magistrados incluidos en la carrera judicial, sin excepción, están
comprendidos en el régimen de pensiones y compensaciones que estable-
ce el Decreto Ley N° 20530 y sus normas complementarias, siempre que
264
hubiesen laborado en el Poder Judicial por lo menos 10 años. No obs-

tante, si el agente se ha desempeñado en el cargo de juez pero en la con-
dición de suplente, y no de titular, no forma parte de la carrera judicial
y, por tanto, no está comprendido en el mencionado régimen previsional
(Exp. Nº 3072-2006-PA/TC, 16/06/2008, F.J. 5).
✔ ¿Qué normativa es aplicable para determinar la pensión de viudez?

El reconocimiento de la pensión de sobreviviente-viudez se regula
por la normativa vigente a la fecha de otorgamiento de la pensión de ce-
santía y no a la muerte del causante, lo que importa en este caso que se
aplique el artículo 27 del Decreto Ley N° 20530, es decir, que la pensión
de viudez se determine en función al íntegro de la pensión de cesantía, que
equivale al 100% de ella (Exp. Nº 06880-2006-PA/TC, 23/05/2008, F.J. 6).
II. Otorgamiento
✔ La hija soltera mayor de edad por obtener RUC y girar recibos de
honorarios ¿pierde la pensión de sobreviencia?
La extinción de la pensión de sobrevivencia de la hija soltera mayor
de edad (versión original del artículo 34 inciso c. del Decreto Ley Nº 20530)
opera por la pérdida del estado de necesidad, verificada a partir de la ac-
tividad lucrativa desarrollada, por el hecho de que la agente se encuen-
tra en condiciones para subsistir por sus propios medios. Ello sucedió en
el presente caso, en el que se acreditó que la beneficiaria de la referida
pensión contaba con RUC y giró recibo de honorarios, por lo que se ex-
tinguió (caducó) su derecho pensionario (Exp. Nº 09600-2005-PA/TC,
07/04/2008, F.J. 7 y ss.).
✔ El hecho de que la beneficiaria de una pensión de sobrevivencia

haya procreado fuera del matrimonio ¿suspende la pensión?
El objeto del inciso e) del artículo 54 del Decreto Ley Nº 20530, debe
comprenderse destinado a activar la suspensión de la pensión de hija sol-
tera mayor de edad siempre que se acredite que la beneficiada se encuen-
tre dentro de una unión de hecho estable. Ello en virtud de que se com-
prende que al interior de esta existen lazos que generan el cuidado entre
quienes la conforman. En tal sentido, el hecho de que la beneficiaria haya
265
procreado no lleva necesariamente a la conclusión de que se ha formado

hogar fuera del matrimonio, ya que no se ha acreditado su convivencia
con una pareja, por lo cual no es nula la resolución que suspende el pago
de la pensión mencionada (Exp. Nº 06343-2006-PA/TC, 10/04/2008, F.J.
6 y ss.).
✔ Si la beneficiaria de una pensión de orfandad reconocida en mino-

ría de edad alcanza la mayoría de edad ¿tiene derecho a percibir
una pensión de hija soltera mayor de edad?
La regla general es que se acuda a los hijos menores de edad y, ex-
cepcionalmente, a los hijos mayores afectados de una discapacidad o a
las hijas solteras mayores de edad. En el primer supuesto se está ante una
presunción del estado de necesidad. En el segundo, el estado de necesi-
dad debe ser demostrado. Siendo así no es posible pretender que la pen-
sión de orfandad reconocida en minoría de edad se transforme debido a
un cambio en el estatus jurídico (mayoría de edad) y al mantenimiento de
otras circunstancias (soltería y falta de ingresos), puesto que –tal como se
ha indicado– la pensión de orfandad se otorga teniendo en consideración
el estado de necesidad real y efectivo producido con la muerte del titular
(Exp. Nº 06671-2006-AA/TC, 05/09/2008, F.J. 8).
TÍTULO III
SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Sistema Privado de Pensiones?

El sistema pensionario no cambia de naturaleza jurídica por el hecho
de que sea administrado por el Estado o por agentes privados o mixtos.
Sigue siendo el mismo tipo de prestación, de manera que el Estado, con
relación al SPP, no solo debe promocionarlo, sino también ha de esta-
blecer las características y condiciones mínimas que no lo desvirtúe
(Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).
266
✔ ¿Existe una ausencia de voluntad al no presentarse etapa de nego-

ciación en este tipo de contratos de adhesión en el Sistema Privado
de Pensiones?
La especial naturaleza de estos contratos (de adhesión) [en el SPP]
nos hace vislumbrar que a pesar de presentarse un acto de liberalidad (au-
tonomía de la voluntad) al momento de acceder a contratar con una AFP
(libertad para contratar) existe una ausencia de voluntad al no presentarse
etapa de negociación en este tipo de contratos (de la denominada libertad
contractual) (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
✔ ¿Las relaciones entre una administradora de fondos de pensio-

nes y un afiliado o pensionista se rigen por las reglas de la libre
contratación?
El hecho de que la Constitución haya abierto la posibilidad de que en
la prestación del derecho a la pensión, así como en la gestión de fondos
de pensiones, intervengan agentes privados, ello no significa que las rela-
ciones que se dan entre una administradora de fondos de pensiones y un
afiliado o pensionista, eventualmente, sean relaciones donde rijan de ma-
nera absoluta las reglas de la libre contratación (Exp. N° 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Sistema Privado de Pensiones?

El SPP sustituye la capitalización colectiva por la personal, siendo
manejado por empresas privadas que no apelan a la solidaridad sino al in-
dividualismo y concurren en el mercado en una relación simétrica de com-
petencia, con relación a los usuarios. Lo señalado se encuentra admitido
a partir de la existencia de una carpeta individual del afiliado, la misma
que redunda en la creación de una cuenta individual de capitalización, tal
como se señala en el artículo 22 de la Resolución Nº 080-98-EF-SAFP,
Título V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias
del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a afiliación y apor-
tes. Asimismo, según es señalado por el artículo 21 de la Ley del SPP
y por el artículo 40 del Decreto Supremo Nº 004-98-EF, Reglamento
de la Ley del SPP, modificado por Resolución Ministerial Nº 182-2003-
EF, debe existir una cuenta individual de capitalización de cada afiliado,
267
expresada en dos libretas de registro: “Libreta de Capitalización AFP” y

“Libreta Complementaria de Capitalización AFP” (Exp. N° 1776-2004-
AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
La vinculación entre el orden público y la participación de la empresa
privada en la atención y administración de un derecho fundamental como
es la pensión, genera una serie de consecuencias que no pueden ni deben
ser analizadas solo desde la óptica de la contratación privada y al mar-
gen de la Constitución. En tal extremo, no se trata por tanto de polarizar
una opción iuspublicista en detrimento de una lectura iusprivatista de la
Norma Fundamental, sino de buscar los valores sobre los que es posible
armonizar los intereses en juego, puesto que tan fundamental es la auto-
nomía privada como también lo son los demás principios y valores cons-
titucionales, dentro de los que por cierto el derecho al libre acceso a la
pensión tiene un componente social indiscutible (Exp. N° 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las prestaciones otorgadas en el

Sistema Privado de Pensiones?
La administración y ejecución de prestaciones de pensiones a través
de agentes privados no subvierte la condición de prestaciones que forman
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pen-
sión (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
II. Finalidad
✔ ¿Cuál es el fin del Sistema Privado de Pensiones?

Según lo desarrolla el artículo 1 de la Ley del SPP, este sistema tiene
como objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento de la previsión social en
el área de pensiones (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
III. Sujetos comprendidos
✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la afiliación?

Tal como lo precisa el artículo 1 de la Resolución Nº 080-98-EF-
SAFP, la afiliación será considerada como una relación jurídica que se
268
produce entre un trabajador, cualquiera fuere su condición, y la AFP (Exp.

N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
✔ ¿La afiliación es forzosa?

El SPP no implica una afiliación forzosa, sino que es el trabajador
quien voluntariamente solicita su afiliación, pero también se produce la
afiliación, tal como lo prevé el artículo 6 de la Ley del SPP, como resul-
tado de una manifestación tácita de voluntad, cuando el trabajador no co-
munica, en el plazo de diez días de iniciada la relación laboral, su opción
por el SNP, caso en el cual el empleador deberá afiliarlo en la AFP en la que
tenga más trabajadores (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
✔ ¿Quién es el sujeto pasivo en el Sistema Privado de Pensiones?

Importa señalar que aun cuando la administración y las prestaciones
de pensiones están en manos de agentes distintos del Estado, no por ese
hecho este último deja de tener la condición de sujeto pasivo del derecho
a la pensión y, en ese sentido, carece de obligaciones para con él (Exp.
N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
El SPP está conformado por las AFP, las que otorgan obligatoriamen-
te a sus afiliados las prestaciones de jubilación, invalidez, sobreviven-
cia y gastos de sepelio (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J.
20).
✔ Si un empleador no canceló los aportes que por jubilación descuenta a

sus trabajadores ¿la AFP puede suspender el pago de la pensión?
Una AFP no puede suspender el pago de la pensión de jubilación bajo
el argumento que el empleador no le transfirió el aporte respectivo y que,
por ende, la cuenta individual de capitalización del trabajador no cubre
el pago mensual de su pensión. Ello vulnera el derecho de los afiliados a
tener una pensión, bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no
puede ser diferido y menos aún desconocido en su verdadera dimensión
por un inconveniente en el pago por parte del empleador a la AFP a la
cual se esté afiliado. No es posible, por lo tanto, que un problema eco-
nómico entre ambas entidades se traslade a un contexto que comporte la
269
vulneración del ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que

incluso puede afectar su vida, máxime si la propia normativa prevé los
mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago de la empleado-
ra (Exp. N° 08398-2006-PA/TC, 27/07/2008, P, F.J. 20).
IV. Determinación del monto de la pensión
✔ ¿Cómo se calcula el monto de las pensiones?

El monto de las pensiones se calcula según el saldo que arroje la
cuenta individual de capitalización en el momento de pasar a la condición
de pensionista (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
V. Bono de reconocimiento
✔ ¿Qué es el bono de reconocimiento?

El bono de reconocimiento es el mecanismo que la propia legislación
y la misma Administración establecieron para que los aportes realizados a
favor de las personas en el SNP puedan migrar hacia el SPP. Es válido
reparar en que el sistema privado se define como una forma de capita-
lización y que cada uno de sus integrantes podrá ser pensionista según
los aportes realizados a su cuenta personal, la que se contabiliza, en
buena parte para el caso de los que se pasaron al SPP, gracias al bono de
reconocimiento aportado (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006,
P, F.J. 5).
✔ ¿El valor nominal es determinante para el traslado al Sistema

Privado de Pensiones?
Es necesario establecer con claridad cuál es el valor nominal del bono
de reconocimiento que se le asigna a la persona, toda vez que tal análisis
es importante para determinar cuánto es el aporte que ella va a recibir en
su traslado del SNP [Sistema Nacional de Pensiones] al Sistema Privado
de Pensiones (SPP), y específicamente a la Administradora de Fondo de
Pensiones (AFP) a la cual se adscribió. El valor de dicho bono de recono-
cimiento es elemento trascendente para que se hubiera producido dicho
traslado (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J.2).
270
✔ ¿Qué entidad está en mejor posición para determinar el monto del

bono de reconocimiento?
Por la información con que cuenta, sea la propia ONP, la que tenga
la mejor capacidad para determinar cuál es el bono de reconocimiento
que le corresponde a cada persona (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA,
26/06/2006, P, F.J. 5).
✔ ¿Los pensionistas tienen el derecho al reconocimiento de los meses

de aporte al Sistema Nacional de Pensiones no detallados en la
solicitud?
Se debe declarar inaplicables las resoluciones emitidas por la ONP
para determinar el cálculo, emisión, verificación y entrega del bono de
reconocimiento, pero ello no importa necesariamente que este ente debe
aumentar de manera automática el bono de reconocimiento lo único que
posibilita es que no pueda utilizarse, en el procedimiento de evaluación
del bono de reconocimiento, el injusto y atentatorio impedimento para
acceder a la correcta determinación del valor nominal del bono, con todos
los aportes de los empleadores que la persona tuvo durante su vida la-
boral. Por tanto, luego de esta sentencia, queda expedito el camino para
que en la propia ONP se puedan reconocer los meses de aporte al SNP
[Sistema Nacional de Pensiones], hayan o no estado detallados en la soli-
citud presentada para la determinación del bono de reconocimiento (Exp.
Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 8).
Queda expedito el derecho de los administrados para que en la
Oficina de Normalización Previsional (ONP) se puedan reconocer los
meses de aporte al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), hayan o no
estado detallados en la solicitud presentada para la determinación del
bono de reconocimiento (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006,
P, F.J. 9, PV).
El cálculo del bono de reconocimiento es una obligación del Estado,
a través de la ONP, y ello es trascendente y elemental para hacer efectivo
ese anhelo de justicia que la Constitución ha destacado (Exp. Nº 9381-
2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 4).
271
✔ ¿En qué caso la ONP no puede rechazar el pedido de determina-

ción del valor nominal?
En el procedimiento de evaluación de bono de reconocimiento, la
Oficina de Normalización Previsional no puede rechazar el pedido de
determinación del valor nominal del bono recurriendo a pretensos impe-
dimentos para acceder a tal solicitud (Exp. N° 9381-2005-PA/TC-LIMA,
26/06/2006, P, PV. F.J. 9).
✔ ¿El pensionista puede modificar los datos consignados en el pedido

para la formulación de un bono de reconocimiento?
No es que sea ilógico pedir que sea la propia persona la que haga el
pedido para la formulación de un bono de reconocimiento, ni que en ella
consigne el nombre de sus empleadores, pero lo que sí es excesivo e irra-
zonable es que la persona se vea impedida de variar los datos estipulados
en su solicitud, cuando es la misma ONP la que está en mejor capacidad
de conocer qué empleador realizó aportes o no (Exp. Nº 9381-2005-PA/
TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 5).
TÍTULO IV
TRASLADO ENTRE LOS SISTEMAS DE
PENSIONES Y DESAFILIACIÓN
I. Papel del Estado
✔ ¿Cuál es el papel de Estado respecto de la dualidad de regímenes

pensionarios?
La existencia de dos sistemas pensionarios separados (privado y
público) está reconocida explícitamente a través del artículo 11 de la
Constitución, y que si bien, el bono de reconocimiento es una forma de
conexión entre ambos (dirección: público privado), ello no obsta para
que el Estado tenga una función específica respecto a ambos, tal como
lo explica el mismo artículo 11, cuando expresa que es él, el que “su-
pervisa asimismo su eficaz funcionamiento”. Es decir, es una obligación
272
del Estado supervisar –y a la vez, efectuar– correctamente el traslado del

Sistema Público al Privado, máxime si existe –mejor dicho, existió– una
promoción por parte del Estado para que las personas se afilien a las AFP
(Exp. N° 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 4).
II. Noción
✔ ¿Qué es el traslado entre los sistemas de pensiones?

El traslado entre los sistemas de pensiones se refiere a la capacidad
de la persona para pasarse del SNP al SPP, o del SPP al SNP. Solo en el
último caso fluye lo que se conoce como retorno, siempre y cuando la
persona originariamente se hubiera encontrado en el SNP (Exp. N° 1776-
2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 23).
III. Naturaleza jurídica del retorno
✔ La opción del traslado a otro sistema de pensiones ¿está garantiza-

da por el derecho al libre acceso a la pensión?
De acuerdo al derecho al libre acceso a una prestación de pensiones,
su ámbito protegido no solo garantiza la libertad para acceder a él, des-
pués de cumplidas las cláusulas que la ley prevea, sino también la posibi-
lidad de reconsiderar su elección trasladarse a otro sistema y, en un acto
consciente, decidir lo que, como ser racional considera más conveniente
para sus intereses, más aún si existe un derecho a libre contratación según
lo previsto en el artículo 2, inciso 14) de la Norma Fundamental (Exp.
N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31).
✔ ¿Cuál es el fundamento para admitir el derecho al retorno?

Aparte de la libertad y autonomía personal, es la solidaridad la que
fundamenta la existencia de un derecho al retorno parcial al Sistema
Nacional de Pensiones Este es un principio, que según este mismo cole-
giado lo ha expresado en el fundamento 16 de la sentencia del Expediente
N° 2945-2003-AA/TC, implica una orientación normativa dirigida a que
los seres humanos se presten ayuda mutua, haciéndoles sentir que la so-
ciedad no es algo externo sino consustancial (Exp. N° 1776-2004-AA/TC,
26/01/2007, P, F.J. 33).
273
IV. Retorno al Sistema Nacional de Pensiones
✔ ¿Se puede retornar al Sistema Nacional de Pensiones?

En el ordenamiento infraconstitucional, existe la aceptación del retor-
no, a través de dos experiencias: la inicial, solo válida hasta 1996, fue la
de reversibilidad de la afiliación; la posterior, que en algunos supuestos
aún tiene vigencia, fue la de nulidad de la afiliación (Exp. N° 1776-2004-
AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 30).
Sí se ha encontrado –y se encuentra– admitido el derecho al retorno,
esto es, la autorización para pasarse del SPP al SNP, pero únicamente de
aquellas personas con ciertas condiciones especiales que ameritaron pro-
tección superlativa, aunque no se puede negar que se ha realizado en la
Administración una interpretación restrictiva de las situaciones habilitan-
tes (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31).
El TC está convencido de que se debe aceptar la capacidad de retorno
del afiliado, en el sentido de permitir que el trabajador vuelva al SNP,
toda vez que antes de pertenecer a la AFP, él ya debió haber estado en el
SNP (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 28).
Es necesario reconducir los supuestos del derecho al retorno recono-
cidos infraconstitucionalmente hacia un estándar constitucional.
Una interpretación correcta del artículo 11 de la Constitución permite
el retorno hacia el SNP de quienes se afiliaron a las AFP (Exp. N° 1776-
2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31).
✔ ¿Quiénes pueden trasladarse de régimen pensionario?

Es viable que si un trabajador ya cumplía con los requisitos para ac-
ceder a la pensión (ya tenía la titularidad del derecho), pero no lo había
reclamado, y aún así se pasó a la SPP, debe tener expedito el camino para
regresar al SNP. Solo de esta forma la persona tendrá a su disposición un
derecho que ya estaba en la esfera de su autonomía. Por ende, puede per-
mitirse la desafiliación a un pensionista que ha cumplido con los requisi-
tos para obtener una pensión (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P,
F.J. 36).
274
✔ ¿Qué criterio se debe seguir para permitir el traslado entre los siste-
mas de pensiones?
Para determinar hasta dónde se permite el retorno, es necesario remi-
tirnos a los tres criterios que han sido reconocidos por el TC, como parte
del criterio de razonabilidad:
- Idoneidad: Respecto a este test, se sostiene que la finalidad de la res-
tricción al retorno es impedir que el SNP colapse y, de esa manera, se
ponga en riesgo acceder a la prestación de pensiones de todas aque-
llas personas que se encuentran en cualesquiera de los regímenes le-
gales del SNP. Sin embargo, no solo la restricción debe alcanzar una
finalidad constitucionalmente lícita, sino además el medio que el le-
gislador empleare para alcanzarlo. El Estado siempre tiene el deber
de implementar políticas concretas a fin de asegurar el pago de pen-
siones, y mientras la medida sea adecuada para el logro del objetivo
propuesto, también se muestra efectiva para hacer frente a los pro-
blemas típicos de los SNP, posibilitando como regla general, un in-
cremento del monto de las pensiones, y un aumento en el número de
personas que potencialmente podría tener derecho a una pensión.
- Necesidad: El Estado y también las AFP no pueden abdicar a la fun-
ción de servir con la plena efectividad del derecho a la pensión. El
peligro en el que se encuentra la viabilidad de los regímenes legales
del SNP no puede terminar con desatender de sus obligaciones para
con este derecho fundamental. En ese sentido, es legítimo que se
haya establecido condiciones más beneficiosas para promover el SPP
en vez del SNP, pero la decisión de afiliación corresponde a la per-
sona misma, siempre y cuando haya sido proveído de la información
exacta, suficiente, de calidad y oportuna para decidir. Es más, incluso
cuando el ciudadano ha sido previamente informado de las ventajas
y desventajas de uno y otro sistema, y opta por uno de ellos, no se le
puede privar de la posibilidad de reconsiderar su elección libre y, en
ese sentido, decidir si se traslada de un sistema a otro.
- Proporcionalidad stricto sensu: Sin abdicar de la función de ofre-
cer un sistema de prestación de pensiones, el Estado puede promo-
ver al SPP. Sin embargo, el TC considera que, en un Estado Social
y Democrático de Derecho, solo es legítimo que se intervenga en el
275
ámbito de la libertad de las personas en la medida estrictamente nece-

saria e indispensable para hacer efectivos los demás derechos funda-
mentales y los valores propios de un sistema democrático. De ahí que
juzguemos que, al haberse optado por una medida legislativa que no
era proporcional para alcanzar la finalidad perseguida, no pueda la
persona con posterioridad y de la misma manera –esto es, a través
de un acto de voluntad cuidadoso e informado– elegir, cuando sus
intereses así lo ameriten, por un sistema de pensiones distinto (Exp.
N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32).
✔ La ausencia de información como causal de nulidad de traslado

La ausencia de información, que induce a una persona a cambiarse de
sistema de pensiones, no solo comporta un vicio de la voluntad que afec-
taría con la sanción de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, ade-
más, ello se ha efectuado con violación del derecho fundamental de ser
informados en forma veraz (sentencia recaída en el Expediente Nº 0905-
2001-AA/TC), generándose así la violación del derecho a la pensión.
Sobre la base del derecho a la libertad de información reconocido en
el artículo 2, inciso 4), también se ha señalado en la Constitución, que el
Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios, lo cual motiva
que se garantice el derecho a la información sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su disposición en el mercado (artículo 65).
Esta norma expresamente señala una responsabilidad pública para
que los pensionistas, ya sea en un sistema como el público, y más aún en
el privado, puedan tener conocimiento de qué derechos, obligaciones, car-
gas o facultades les corresponde. Por presentarse un vicio de la voluntad,
se genera una lesión en sus intereses. De esta manera, se reconoce una
obligación de asumir la defensa de los intereses de usuarios –aquí el pen-
sionista se convierte en un usuario de la prestación de pensión–, garanti-
zando esencialmente sus derechos. El deber de garantizar tales derechos
se sustenta en la situación de desigualdad real en la que se encuentran los
usuarios respecto de los proveedores, y se manifiesta principalmente en
la diferencia en la cantidad y calidad de información de la que disponen
(Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, FFJJ. 39 y 40).
276
Toda información deberá respetar aquellos elementos mínimos in-

dispensables para que el derecho sea reconocible como tal y para que el
usuario pueda realizar una decisión de consumo adecuada. Al proteger
el Estado el interés de los usuarios como consecuencia de sus relaciones
asimétricas con los proveedores (sentencia recaída en el Expediente
Nº 018-2003-AI/TC), debe promover la información y la educación res-
pecto de aquellos, y llevar a cabo una serie de conductas y actos que ga-
ranticen o amparen un estatus para los ciudadanos que corresponda con el
de un Estado Social y Democrático de Derecho. Es consecuente con este
hecho la necesidad de quienes afilian (AFP) sean lo suficientemente res-
ponsables como para informar tantos los pros y contras de su servicio en
materia pensionaria (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 41).
✔ ¿Se puede admitir el argumento del colapso del SNP como justifica-
ción de la irreversibilidad?
El problema del eventual colapso del SNP como justificación cons-
titucional de un régimen que no permita la reversibilidad no puede acep-
tarse como único criterio constitucionalmente legítimo, cuando no es un
dato probado y de por medio se encuentra el derecho al bienestar de un
individuo en su futuro y el de su familia (Exp. N° 1776-2004-AA/TC,
26/01/2007, P, F.J. 27).
✔ ¿Por qué no se puede admitir el retorno absoluto?

No es conveniente en clave económica, un retorno absoluto del SPP
al SNP, pues de otro modo, se podría afectar gravemente las arcas del
Estado, y así terminar perjudicando a los pensionistas beneficiarios de él.
Lo que queda asumir es un retorno relativo. Las dificultades que acarrea-
ría la libre desafiliación (retorno total) para el Tesoro Público son muy
elevadas en términos financieros. Además, no estaría conforme con la
modificación constitucional del régimen pensionario del Decreto Ley
Nº 20530 (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
✔ ¿Cuál es el límite al retorno?

Si bien se señaló en el fundamento 140 de la sentencia del Expediente
Nº 0050-2004-AI/TC y otros, que la seguridad social dista en grado sumo
277
de la concepción contractualista del seguro privado (las aportaciones rea-

lizadas son el factor determinante que permite proyectar la retribución
compensatoria luego de un periodo de tiempo), ello no obsta para des-
conocer en el caso del SPP que existe un contrato al cual respetar. En tal
sentido, así como todos los derechos fundamentales, el retorno al SNP
también posee límites, y uno de los cuales es la libre contratación previs-
ta en el artículo 2, inciso 14) de la Constitución (Exp. N° 1776-2004-AA/
TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).
✔ ¿Cuáles son las posibilidades para el retorno?

Las posibilidades que sí han sido aceptadas dentro del ámbito legal
son:
- Traslado del SNP al SPP: En primer lugar, sí se ha admitido explíci-
tamente que, en cualquier momento, se puedan transferir aportaciones
del SNP al SPP. Entonces, en el régimen legal pensionario (artículo 5
de la Ley del SPP), se permite –y hasta se promueve– el traslado sin
restricciones hacia el SPP desde el SNP. Como ya se señaló, en el ar-
tículo 6 de dicha ley (también, artículo 2 de la Resolución Nº 080-98-
EF-SAFP), se incorpora la presunción de que la persona nunca elige
el SNP. Se da un plazo de diez días para que “expresamente y por es-
crito” manifieste su deseo de seguir en el SNP; caso contrario, deberá
elegir entre las AFP existentes.
- Traslado dentro del SPP: En segundo término, aparece el derecho a
la libre elección entre las AFP, según lo disponen los artículos 6 de la
Ley del SPP (modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28444) y 44
del Reglamento de dicha ley (modificado por Resolución Ministerial
Nº 182-2003-EF). Según esta posibilidad, el afiliado está en la capa-
cidad de cambiar de AFP en el momento que así lo decida. Para rea-
lizarlo, solo basta presentar ante la AFP la solicitud correspondiente
(Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 25).
Se ha determinado la imposibilidad de traslado del SPP al SNP.
Solo cabría excepcionalmente si media una nulidad de la afiliación
(Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 26).
278
Hay dos supuestos adicionales al retorno en que se debe permitir el

traslado. El primero está referido a aquellas personas que nunca fueron
parte del SNP, y como parte de su primera elección optaron por el SPP.
El segundo está relacionado con los que ya habiendo acumulado el tiem-
po necesario en el SPP, ahora se encuentran recibiendo pensión, pero en
situación peyorativa respecto a si se hubiesen quedado en el SNP; en
este caso, cabe señalar que la vía adecuada no es la constitucional, tal
como se desprende de la sentencia del Expediente Nº 1417-2005-PA/TC
(Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 28).
Son tres los supuestos en que (...) [es] pertinente el retorno del SPP al
SNP (...). En primer lugar, se puede regresar si la persona cumpl[e] con
los requisitos exigidos para acceder a una pensión. En segundo lugar, si
no existió información para que se realizara la afiliación. En tercer lugar,
si se está protegiendo labores que impliquen un riesgo a la vida o a la
salud. Solo en estos tres casos, será fundada la demanda planteada por
amparo, pues solo ellos constituyen el respeto por el contenido esencial
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión
(Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 35).
✔ ¿El traslado entre los sistemas de pensiones está sujeto a plazos?

El retorno es necesario relacionarlo con el contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho fundamental a la pensión, sin tomar en
cuenta plazo alguno, pues la Constitución no los ha reconocido y porque
la pensión asume el carácter pensionario e irrenunciable (Exp. N° 1776-
2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32).
V. Ámbito de aplicación de amparo
✔ ¿Procede la desafiliación de las AFP a través de la demanda de

amparo?
Solo analizando la posibilidad de retorno del SPP al SNP, a la luz de
su dimensión jurídica subjetiva y objetiva, este Colegiado podrá resolver
la dificultad existente, pero siempre dentro del marco del Estado Social y
Democrático de Derecho.
279
Con el fin de poder afirmar que la Constitución no restringe la

capacidad del individuo para elegir a qué sistema pensionario acogerse y
el libre traslado entre ellos, es necesario establecer y definir con claridad
cuál es el derecho fundamental involucrado. Únicamente a partir de tal
especificación, será posible determinar la validez de una demanda como
la planteada, que recurre a la utilización del amparo para abrir una puerta
constitucional a lo que la legislación infraconstitucional ha negado (Exp.
N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 14).
A entender del TC, el proceso de amparo sí resulta ser la vía idónea
para resolver el caso de desafiliación de AFP, dado que en él se debe ana-
lizar la existencia de un derecho fundamental como es el libre acceso a
las prestaciones de pensiones, y, determinar si este fue vulnerado por las
instituciones demandadas bajo el amparo de la legislación correspondien-
te (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 6).
Sobre el ámbito de aplicación personal de la sentencia de amparo,
asumimos que cuando la demanda es declarada fundada, se permite que
el recurrente pueda solicitar su retorno al SNP, pero también habilita esta
vía para aquellos afiliados que, sin haber iniciado un proceso de ampa-
ro, cumplen los requisitos exigidos para la desafiliación. Sobre el ámbito
temporal, se debe señalarse que [no] se impondrá plazo alguno para reali-
zar el requerimiento a la Administración: al ser derecho alimentario el de
la pensión, en cualquier momento podrá solicitarse la desafiliación (Exp.
N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 48).
280
ÍNDICE
ÍNDICE GENERAL
Presentación .................................................................................................................... 5
PARTE I:
ESTUDIOS JURÍDICOS
LAS RELACIONES LABORALES EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL César Puntriano Rosas
I. Introducción ............................................................................................................... 11
II. La contratación sujeta a modalidad (plazo fijo) ......................................................... 12
1. Contratos de naturaleza temporal ......................................................................... 14
2. Contratos de naturaleza accidental ....................................................................... 14
3. Contratos para obra o servicio .............................................................................. 15
III. Ejercicio de los principales derechos laborales ......................................................... 18
1. La igualdad de trato y no discriminación en el empleo ......................................... 18
2. Secreto de las comunicaciones del trabajador ..................................................... 19
3. El derecho al trabajo ............................................................................................. 21
4. La estabilidad laboral de los trabajadores de dirección o de confianza ................ 26
5. Derechos colectivos .............................................................................................. 29
IV. Conclusiones ............................................................................................................. 32
EL DESPIDO INCAUSADO EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Federico G. Mesinas Montero
I. Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos .............................................. 36

1. Desnaturalización y/o simulación contractuales.................................................... 40
2. Suspensión desproporcionada e indefinida de labores......................................... 42
II. Despido fraudulento .................................................................................................. 44
III. Despido colectivo escalonado y encubierto .............................................................. 47
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES: LOS CRITERIOS

JURISPRUDENCIALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RELATIVOS AL DECRETO LEY N° 19990 Y AL
RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN MINERA César Abanto Revilla
I. La importancia de la jurisprudencia en materia previsional ...................................... 51

II. Decreto Ley N° 19990: su evolución jurisprudencial ................................................. 53
1. Decreto Ley N° 25967: las modificaciones del SNP ............................................. 54
2. La pensión máxima (tope) y su desarrollo legislativo............................................ 56
3. Ley N° 23908: la pensión mínima y sus criterios de aplicación ............................ 59
4. Pensión de viudez y convivientes: Expediente N° 06572-2006-PA/TC................. 64
281
5. Los problemas judiciales vinculados con las aportaciones ................................... 71

6. El pago fraccionado de las pensiones devengadas .............................................. 79
7. Los cuestionamientos sobre el pago de intereses legales .................................... 82
III. Ley N° 25009: la pensión de jubilación minera en la jurisprudencia ......................... 86
1. La acreditación de labores en la actividad minera ................................................ 88
2. El caso de los trabajadores mineros con silicosis ................................................. 90
EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

EN LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL César González Hunt
I. Introducción ............................................................................................................... 93
II. Las pensiones como manifestación de la seguridad social ...................................... 94
1. La seguridad social en el Perú: el Sistema Nacional de Pensiones ..................... 98
2. El escape a la crisis: el Sistema Privado de Pensiones ........................................ 100
3. La convivencia entre el Sistema Público y el Sistema Privado de Pensiones ...... 103
III. El Tribunal Constitucional y el Sistema Privado de Pensiones ............................................ 105
1. La libre desafiliación del SPP ................................................................................ 105
2. Traslado de fondos ................................................................................................ 124
3. Falta de entrega de aportes a la AFP de parte del empleador .............................. 126
PARTE II:
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS
Gustavo Francisco Quispe Chávez
DERECHO LABORAL PRIVADO
TÍTULO I
Principios del Derecho del Trabajo

I. Noción ....................................................................................................................... 133
II. Principio protector o tuitivo del Derecho Laboral ....................................................... 133
III. Primacía de la realidad .............................................................................................. 134
IV. Igualdad de oportunidades laborales ........................................................................ 134
V. Principio de no discriminación ................................................................................... 136
VI. In dubio pro operario ................................................................................................. 138
VII. Irrenunciabilidad de los derechos laborales ............................................................. 139
Derecho al trabajo
I. Noción ....................................................................................................................... 141
II. Contenido esencial .................................................................................................... 141
282
Índice General
III. Tratamiento jurídico del Estado ................................................................................. 142
Libertad de trabajo
I. Definición ................................................................................................................... 143
II. Contenido .................................................................................................................. 144
III. Ámbito de protección ................................................................................................. 144
Contrato de trabajo
I. Elementos ................................................................................................................. 148
II. Clases ....................................................................................................................... 148
Relación laboral
Relación laboral ......................................................................................................... 149
Remuneraciones y beneficios sociales

I. Remuneraciones ....................................................................................................... 151
II. Beneficios sociales .................................................................................................... 155
Jornada de trabajo
I. Finalidad ................................................................................................................... 156
II. Jornada ordinaria máxima ......................................................................................... 156
III. Jornada de trabajo atípica ......................................................................................... 159
Trabajadores de confianza
I. Noción ....................................................................................................................... 159
II. Características .......................................................................................................... 161
III. Calificación ................................................................................................................ 163
Despido
I. Alcances de la protección constitucional adecuada contra el despido ..................... 166
II. Ineficacia del despido por lesión contra los derechos fundamentales ...................... 167
III. Protección contra el despido ..................................................................................... 168
IV. Clases de despido ..................................................................................................... 170
V. Mecanismos de tutela contra el despido ................................................................... 174
TÍTULO II
Derechos colectivos del trabajador
Ejercicio de los derechos colectivos .......................................................................... 179
Libertad sindical
I. Definición ................................................................................................................... 179
II. Contenido esencial .................................................................................................... 180
283
III. Dimensiones de la libertad sindical ........................................................................... 181
Sindicato
I. Definición ................................................................................................................... 183
II. Constitución del sindicato .......................................................................................... 183
III. Objetivos del sindicato .............................................................................................. 184
IV. Afiliación al sindicato ................................................................................................. 184
V. Representatividad del sindicato ................................................................................ 185
Convenio colectivo
I. Definición .................................................................................................................. 86
II. Naturaleza jurídica .................................................................................................... 186
III. Características .......................................................................................................... 187
IV. Elementos ................................................................................................................ 188
V. Partes que intervienen .............................................................................................. 188
VI. Modelos de convenios colectivos ............................................................................. 188
VII. Convenios por rama de actividad .............................................................................. 189
Huelga
I. Definición .................................................................................................................. 189
II. Contenido ................................................................................................................. 190
III. Relación con otros derechos ..................................................................................... 190
IV. Titularidad .................................................................................................................. 191
V. Presupuestos para su ejercicio ................................................................................. 192
VI. Convocatoria ............................................................................................................ 192
Medios alternativos de solución de conflictos

I. Mecanismos alternativos de solución de conflictos ................................................... 193
II. Arbitraje laboral ......................................................................................................... 194
III. Conciliación laboral.................................................................................................... 195
IV. Mediación laboral....................................................................................................... 197
DERECHO LABORAL PÚBLICO
TÍTULO I
Derecho de acceso a la función pública

I. Definición ................................................................................................................... 201
II. Carácter vinculante ................................................................................................... 203
284
Índice General
III. Infracción del derecho de acceso a la función pública .............................................. 203
Función pública
I. Definición ................................................................................................................... 204
II. Finalidad .................................................................................................................... 204
III. Contenido .................................................................................................................. 205
IV. Ejercicio .................................................................................................................... 205
Carrera administrativa
I. Ingreso a la carrera administrativa ............................................................................ 206
II. Trabajadores de confianza ....................................................................................... 206
III. Ascenso y promoción ................................................................................................ 207
Funcionarios y trabajadores públicos

I. Derechos y deberes .................................................................................................. 208
II. Clasificación .............................................................................................................. 209
Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos

I. Prevención constitucional de mal uso de los recursos públicos y lucha contra la
corrupción .................................................................................................................. 211
II. Responsabilidad de los servidores públicos ............................................................ 211
III. Inhabilitación para la función pública ........................................................................ 212
IV. Responsabilidad penal en la función pública ............................................................ 212
Procedimiento administrativo disciplinario

I. Aplicación del debido proceso ................................................................................... 214
II. Duración de procedimiento ....................................................................................... 214
III. Sanciones .................................................................................................................. 214
IV. Prescripción .............................................................................................................. 215
Remuneraciones
I. Determinación de la remuneración ........................................................................... 215
II. Criterios remunerativos ............................................................................................. 216
III. Publicidad de los ingresos ........................................................................................ 217
IV. Bonificaciones ........................................................................................................... 217
Protección contra el despido arbitrario

Protección constitucional ........................................................................................... 218
TÍTULO II
Derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos .................................. 216
285
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
TÍTULO ÚNICO
CONCEPTOS GENERALES
Seguridad social
I. Definición ................................................................................................................... 223
II. Sujetos prestadores ................................................................................................. 223
Derecho a la seguridad social

I. Aspectos generales: naturaleza ................................................................................ 224
II. Finalidad .................................................................................................................... 225
III. Contenido .................................................................................................................. 225
Acceso a las prestaciones de salud

I. Parámetros de regulación ......................................................................................... 226
II. Exclusión de prestaciones ......................................................................................... 226
Enfermedad profesional
Noción ....................................................................................................................... 227
DERECHO PREVISIONAL
TÍTULO I
CONCEPTOS GENERALES
Derecho a la pensión
I. Aspectos generales ................................................................................................... 231
II. Principios que rigen el derecho a la pensión ............................................................. 231
III. Acceso a la pensión ................................................................................................. 237
IV. Naturaleza jurídica del derecho a la pensión ............................................................ 239
V. Contenido del derecho a la pensión ......................................................................... 243
VI. Deberes de los titulares del derecho a la pensión .................................................... 248
VII. Tutela del derecho a la pensión ................................................................................ 251
Montos pensionarios
I. Determinación ........................................................................................................... 254
II. Acumulación de regímenes laborales ...................................................................... 256
Topes pensionarios
I. Noción ....................................................................................................................... 256
II. Determinación de topes ............................................................................................ 257
286
Índice General
TÍTULO II
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
Nociones generales
I. Definición ................................................................................................................... 258
II. Regímenes ................................................................................................................ 258
III. Sujetos comprendidos ............................................................................................... 259
Régimen pensionario del Decreto Ley Nº 19990

I. Reconocimiento de aportes ....................................................................................... 260
II. Otorgamiento de pensión de viudez .......................................................................... 262
Régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530

II. Otorgamiento ............................................................................................................. 265
TÍTULO III
SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

II. Finalidad .................................................................................................................... 268
III. Sujetos comprendidos ............................................................................................... 268
IV. Determinación del monto de la pensión .................................................................... 270
V. Bono de reconocimiento ............................................................................................ 270
TÍTULO IV
TRASLADO ENTRE LOS SISTEMAS DE
PENSIONES Y DESAFILIACIÓN
I. Papel del Estado ...................................................................................................... 272

II. Noción ....................................................................................................................... 273
III. Naturaleza jurídica del retorno .................................................................................. 273
IV. Retorno al Sistema Nacional de Pensiones .............................................................. 274
V. Ámbito de aplicación de amparo .............................................................................. 279
ÍNDICE GENERAL .......................................................................................................... 281
287

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GUÍA

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

© César Puntriano Rosas

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconfigurado el

Nótese que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido

La obra que tenemos a bien presentar en esta oportunidad, titulada

La primera parte contiene cuatro estudios o informes jurídicos espe-

Adentrándonos en el ámbito del Dderecho Previsional, en tercer

de las normas que conforman el Sistema Nacional de Pensiones. Finaliza

La segunda parte de la obra consiste en una compilación sistematiza-

Por todo lo señalado, es para nosotros realmente un placer presentar

Manuel Muro Rojo

César Puntriano Rosas(*)

Nuestro supremo intérprete de la Constitución Política del Perú ha

Recordemos aquel célebre pero también polémico pronunciamien-

(*) Abogado laboralista por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

reposición y ser así reparado en la lesión a su derecho constitucional al

El TC también se ha pronunciado respecto a la contratación laboral,

En este breve trabajo comentaremos los principales pronunciamien-

II. La contratación sujeta a modalidad (plazo fijo)

Nuestra legislación laboral tiene como regla legal a la contratación a

La contratación a plazo fijo o sujeta a modalidad, cuyo uso es inten-

FUENTE : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO

Así, de acuerdo al Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que

1. Contratos de naturaleza temporal

c) El contrato por reconversión empresarial.- Este contrato se celebra en

2. Contratos de naturaleza accidental

(4) Ibíd., p. 48.

personal. Así, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 78 del

3. Contratos para obra o servicio

(5) Ibíd., p. 64.

demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos

En la medida que determinar la desnaturalización de un contrato a

Este criterio ha venido siendo aplicado por el TC al desestimar las

Con posterioridad a los referidos pronunciamientos, hemos adverti-

en los Expedientes Nºs 7147-2005-PA/TC, 5318-2005-PA/TC, 05504-PA/

Adicionalmente, el tribunal, en las sentencias recaídas en los

Revisando los pronunciamientos del tribunal, podemos concluir que

Ahora bien, tratándose del proceso constitucional de amparo, es fun-

III. Ejercicio de los principales derechos laborales

En forma previa al comentario a las resoluciones del TC sobre los

y los derechos inespecíficos, entendiéndose a los primeros como los inhe-

A ambos derechos nos referiremos en los acápites que siguen.

1. La igualdad de trato y no discriminación en el empleo

A nivel de normas internacionales de trabajo, cuya obligatoriedad

En ese sentido, es clara la vigencia del derecho a la igualdad de trato

La igualdad de trato vincula a la autonomía privada, a diferencia de la

En relación con la aplicabilidad de esta faceta de la igualdad, debe-

Lo anterior ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en diver-

Es interesante tener en cuenta que el colegiado también se ha pronun-

2. Secreto de las comunicaciones del trabajador

Respecto al fallo en mención podemos afirmar que el TC no ha

En el ámbito de un centro de trabajo pueden coexistir dos tipos de

(i) Correos electrónicos de suscripción masiva en Internet, como Hot-

En tal sentido, en la medida que el correo electrónico laboral no debe

Es más, teniendo en cuenta las características del correo brindado por

En todo caso, a fin de evitar un mal clima laboral y generar contin-

correo de manera excepcional con la presencia del trabajador involucrado

Este importante cambio legal obligó al TC a ajustar sus pronuncia-