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EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERÚ

UN ENFOQUE TEÓRICO-PRÁCTICO
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

EL DERECHO INDIVIDUAL
DEL TRABAJO EN EL PERÚ
Un enfoque teórico-práctico

PRIMERA EDICIÓN
ENERO 2015
3,830 ejemplares

© Jorge Toyama Miyagusuku


© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-00229
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-205-9

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


11501221500015

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Jennifer Paola Gutierrez Arroyo

GACETA JURÍDICA S.A.


ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PERÚ
CENTRAL TELEFÓNICA
710-8900
www.solucioneslaborales.com.pe

Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Presentación
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Un enfoque teórico-práctico
describe los aspectos más relevantes de las relaciones individuales laborales. Es
un intento de difusión entre abogados, empresas, trabajadores, sindicatos, geren-
tes y jefes, estudiantes y público en general del Derecho Laboral en el país.
Hay mucho desconocimiento de lo laboral y a veces los incumplimientos o
falta de reclamos se deben a la falta de información. Este texto es una contribu-
ción para compartir lo que podemos conocer del Derecho Laboral gracias a la
confianza permanente de Gaceta Jurídica.
El hilo conductor de El Derecho Individual del Trabajo en el Perú es simple:
la historia del contrato de trabajo. Partimos de describir a los sujetos de la rela-
ción laboral, así como la validez del contrato de trabajo para luego desarrollar las
formas de contratación directa (laboral y formativas); posteriormente tocamos
las contrataciones a través de terceros (intermediación laboral) y los supuestos de
externalización y descentralización de servicios y procesos (tercerización). Más
adelante nos ocupamos de los principales aspectos que se desprenden de la vigen-
cia del contrato de trabajo: remuneraciones, beneficios sociales, tiempo de trabajo
y suspensión laboral. Finalmente, tratamos los casos de extinción del contrato
de trabajo, con énfasis en el despido disciplinario y la liquidación de beneficios
sociales así como los tributos laborales.
Hemos considerado abordar lo que más se aprecia en la práctica, en las ins-
pecciones laborales de la Sunafil, en los juicios de trabajo, así como en las rela-
ciones colectivas de trabajo. En todos los temas en los que se describen la práctica
judicial y administrativa es tomada en consideración e igualmente la doctrina que
trata los referidos temas; ambas son soportes claves de El Derecho Individual del
Trabajo en el Perú.
Muchas gracias a quienes tienen la generosidad de inscribirse en un curso en
la universidad, acuden a un seminario, leen un artículo, etc. Parte de este libro es
expresión escrita de todo ello e intenta ser ordenada.

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Jorge Toyama Miyagusuku

Quisiera agradecer a Héctor Agui, Diana Arciniega, May Lin Ataca, Eliana
Caro, Eduardo Cueva, Manuel de Lama, Cintia Santiváñez y Marybel Saavedra,
por el cariño y participación en este libro. Gracias a Luis Vinatea y Javier Neves
por sus enseñanzas inagotables y el afecto que recibo de ustedes. No puedo dejar
de agradecer a Gaceta Jurídica por esta nueva edición, gracias por la confianza
en todos estos años.
Gracias a mis compañeros de Miranda & Amado, a quienes debo mucho y
más por los inagotables afectos. Es un lugar feliz para trabajar. Porque cada uno
irradia respeto, sencillez y cariño.
Muchas gracias a mi familia por regalarme tiempo para leer y escribir. Son
todo en mi vida.

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

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CAPÍTULO 1
La Constitución
laboral
Capítulo 1
La Constitución laboral

I. LA CONSTITUCIÓN LABORAL
La regulación del Derecho Laboral ha tenido una notable influencia derivada
de la Constitución en los últimos años. Así, tenemos que las resoluciones del Tri-
bunal Constitucional han tenido un impacto relevante en las relaciones de trabajo
–en temas como contratación, estabilidad laboral, jornada de trabajo, pensiones,
derechos fundamentales laborales, etc.–; las normas laborales se han orientado
más al desarrollo de las disposiciones constitucionales, se aprecian las reformas
implementadas por la suscripción del TLC con Estados Unidos; la actuación de
la Sunafil con sus fiscalizaciones laborales, así como la profusa doctrina nacional
que le ha dedicado una atención importante a la temática constitucional. Todo
ello da cuenta de la relevancia de la Constitución en las relaciones de trabajo en
nuestro país.
Resulta trascendental para el ordenamiento jurídico-político que se reconoz-
can, en el ámbito constitucional, los derechos que corresponden a las personas
por el solo hecho de serlos. La constitucionalización de derechos supone, siguien-
do a Freixes(1), la efectividad inmediata de los derechos considerados como tales
–con ello, el reconocimiento de las acciones de garantía y tutela ante actos de
violación de tales derechos–, el reconocimiento del derecho dentro de una estruc-
tura –el denominado “bloque de constitucionalidad”– que permita una interpreta-
ción en conjunto –la aplicación de los criterios de interpretación, según la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, o la determinación de
principios generales–, y la determinación de los valores constitucionales que se
imponen en un determinado ordenamiento.
Además, el reconocimiento de los derechos fundamentales genera la aprecia-
ción del contenido constitucional de estos como un importante parámetro para la
regulación legislativa –solo por normas de nivel primario se debería regular los

(1) FREIXES, Teresa. Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitución. MTSS, Madrid, 1986,
p. 333 y ss.

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Jorge Toyama Miyagusuku

derechos fundamentales–, la interpretación jurisprudencial y la aplicación vincu-


lante para los diferentes órganos del Estado(2).
Finalmente, la Constitución describe el sistema de fuentes de nuestro orde-
namiento estableciendo las jerarquías y competencias respectivas, fijando, a decir
de Neves Mujica, una doble vinculación con el tema de las fuentes del Derecho:
“Señala el rango de las normas, de manera global (artículos 87 y 51 de las Cons-
tituciones de 1979 y 1993, respectivamente), y puntual, norma por norma; y
segundo, se configura a sí misma como fuente del derecho”(3).
Así, la Constitución está por encima de toda la fuente del Derecho y de obli-
gaciones típicas laborales, conforme podemos resumir en el siguiente cuadro:
FUENTES CONTENIDO
Constitución + tratados de derechos fundamentales Derechos fundamentales + estructura del Estado
Leyes del Congreso, decretos legislativos, tratados comerciales o
Leyes + otros tratados internacionales
limítrofes
Reglamentos Decretos supremos, resoluciones supremas, etc.
Acuerdos entre empresas y sindicatos o representantes de traba-
Convenios colectivos
jadores
Costumbre Repetición general de hechos con conciencia de obligatoriedad
Reglamento Interno de Trabajo Actos unilaterales generales del empleador
Contrato de trabajo Acuerdos entre empresas y trabajadores
Uso empresarial Actos unilaterales individuales del empleador

Como se ha dicho, estamos ante una metáfora cuando nos referimos a una
fuente del Derecho, y por medio de ella se comprende tanto a los órganos que
emiten las normas –en este caso, el Congreso– como la norma misma –en este
caso, la Constitución–(4). En esta línea, nos abocaremos al estudio de la parte
dogmática de la Constitución, tanto para el ejercicio de derechos fundamentales
como para la interpretación y aplicación de las demás normas del ordenamiento
jurídico.

II. ANTECEDENTES: LA CONSTITUCIÓN DE 1979


A través de las Constituciones peruanas se puede apreciar un desarrollo y evo-
lución de las instituciones del Derecho Laboral, así como las diversas ideologías

(2) MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo y OTTO y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y constitución.


Civitas, Madrid, 1992, p. 25 y ss.
(3) NEVES MUJICA, Javier. “Las fuentes del Derecho del Trabajo en las Constituciones de 1979 y 1993”.
En: Ius et Veritas, N° 9, Lima, 1994, p. 58.
(4) NEVES MUJICA, Javier. “Derecho Internacional del Trabajo”. En: Ius et Veritas. N° 31, Lima, 2006,
p. 187.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

que imperaron en cada coyuntura y los factores políticos, sociales y económicos


que intervinieron al momento del debate constituyente. Así, el tema del “trabajo”
puede ser utilizado para atender ciertas demandas sociales o “manejar” las pre-
siones sociales –como ocurrió con la Constitución de 1933–, incorporar derechos
líricos o genéricos –como la Constitución de 1979– o un medio para acceder a la
ciudadanía –como sucedió con las Constituciones del siglo XIX–.
Cuantitativa y cualitativamente, la Constitución de 1979 ha sido la que mejor
ha abordado el tema laboral –aunque ello no exime de tener observaciones y crí-
ticas–, que trató sin reparos los derechos laborales de los trabajadores, que otorgó
un acápite especial al tema del trabajo y lo realizó con sistemática.
Desde el punto de vista netamente laboral, podríamos señalar, siguiendo a
Rubio Correa, que con una nueva Constitución(5) se incorporaban nuevos dere-
chos, nuevas prerrogativas, nuevos esquemas de trabajo, reconocer y regular una
serie de derechos laborales ausentes o deficientemente abordados por las Consti-
tuciones anteriores.
Tras el cambio de gobernante del régimen militar en el año 1975 se inicia el
proceso de desgaste de la dictadura militar, así como una aguda crisis económica
–inflación, falta de divisas, desempleo, inconveniencias y deficiencias de diversas
instituciones creadas por las reformas militares, etc.–. Esta situación se agrava
cuando el régimen implanta una política “dura” contra sus opositores. Todo ello
ocasiona una serie de protestas y marchas que tienen su “pico” más alto con
huelgas nacionales que ocasionan que el régimen militar convoque a elecciones
para una Asamblea Constituyente para, posteriormente, convocar a elecciones
presidenciales.
Luego de las elecciones para la Asamblea Constituyente, esta se instala el 28
de julio de 1978, contando un año de plazo –según lo establecido por la dictadura
militar– para culminar con sus funciones. El 13 de julio de 1979 se culmina con
la redacción del texto de la Constitución de 1979 que recién entró en vigencia
el 28 de julio de 1980, fecha en que fue proclamado como presidente Fernando
Belaúnde Terry.
Los debates –que tuvieron como presidente a Víctor Raúl Haya de la To-
rre– se realizaron sin que existiera un anteproyecto –por ello, se apreciarían al-
gunas reiteraciones–, con una dictadura militar gobernante –cuyas relaciones, en
ocasiones, fueron tensas– y, por medio de los “constituyentes”, participaron to-
dos los sectores ideológicos, sociales, políticos y económicos. Fue, como señala
García Belaúnde, una asamblea democrática formada por apristas, conservadores

(5) RUBIO CORREA, Marcial y otros. Constitución: ¿qué y para qué? Desco, Lima, 1978, p. 95 y ss.

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Jorge Toyama Miyagusuku

sociales cristianos e izquierdistas, que ocasiona un texto extenso y reglamentaris-


ta para lograr los respectivos consensos(6), pero en ocasiones muy poco interesada
en abocarse con profundidad o claridad a la elaboración del texto constitucional(7).

III. LA CONSTITUCIÓN DE 1993

1. Antecedentes y el Congreso Constituyente Democrático


La Constitución de 1993 es de nuestros días. Por ello, seremos austeros en
describir los antecedentes y circunstancias que rodearon la emisión de nuestra
actual Constitución(8), concentrándonos en el análisis de las disposiciones consti-
tucionales laborales.
En el mes de abril de 1992 se produce el denominado “autogolpe” de Fuji-
mori y por el cual las principales instituciones y organismos democráticos son
seriamente afectados: el Congreso es “cerrado”, el Poder Judicial queda para-
lizado, el Tribunal de garantías es disuelto, varias personas sufrieron detención
domiciliaria, etc.
Para contar con una Constitución que pudiera alinearse a las reformas que se
estaban implementando, así como las que vendrían posteriormente, se convocó
a elecciones para un Congreso Constituyente Democrático (CCD) que tenía las
facultades del Poder Constituyente y prerrogativas legislativas.
Los debates en el CCD no tuvieron el nivel de discusión y de debate que
alcanzó la Asamblea Constituyente de 1979. Prácticamente, salvo algunos temas,
la versión final de la Constitución fue la que propuso la mayoría parlamentaria
que tenía estrecha afinidad con el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori, una
Constitución que trajo consigo múltiples cambios y novedades con relación a la
Constitución precedente.
La Constitución de 1993, en varios aspectos, “constitucionalizó” disposicio-
nes legales preconstitucionales que eran cuestionadas por oponerse a la Constitu-
ción de 1979. En efecto, las disposiciones sobre estabilidad laboral, participación
de los trabajadores en la gestión y propiedad, jornadas de trabajo acumulati-
vas o atípicas tuvieron un cuestionable desarrollo en el ámbito primario bajo

(6) GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Teoría y práctica de la Constitución peruana. Tomo I, ed. Eddili,
Lima, 1989, p. 131.
(7) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Introducción al texto de AA.VV, (director: Francisco Eguiguren). La
Constitución peruana de 1979. Ed. Cuzco, Lima, 1987, p. 11.
(8) Al respecto, pueden leerse, entre otros: AA.VV. Perú, futuro político. Lima, 1992; BERNALES, Enrique.
“Crisis y partidos políticos”. En: Lecturas sobre temas constitucionales. N° 9, Lima, 1993; y, GARCÍA
BELAÚNDE, Domingo y PLANAS, Pedro. La Constitución traicionada. Lima, 1993.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la vigencia de la Constitución de 1979; empero, con la Constitución de 1993 se


“constitucionalizaron”.

2. El Estado Social en la Constitución de 1993


La Constitución de 1993 sigue adscribiéndose a los países que tienen una
Constitución que consagra un Estado Social de Derecho. En primer término, el
artículo 43 (ubicado en el Capítulo I del Título sobre el Estado y la Nación) señala
que el Perú es una República “democrática, social, independiente y soberana”.
En la misma línea, el artículo 58 (ubicado en el Capítulo I del Título sobre el Ré-
gimen Económico) precisa que la iniciativa privada “se ejerce en una economía
social de mercado”.
Por otro lado, se reconocen una serie de derechos de “segunda generación”
(derechos al trabajo, seguridad social, educación, etc.), se asigna un papel fun-
damental al Estado en la vigencia, promoción y respeto de estos derechos, y el
artículo 3 establece una lista abierta de los derechos que tienen nivel constitucio-
nal, al estilo de la Constitución de 1979.
Sin duda, se han reducido, con relación a la Constitución de 1979, las re-
ferencias al carácter social del Estado. Ello no es una casualidad, responde al
interés de los constituyentes de 1993 por retirar las frases “líricas”, desplazar
derechos de preceptividad mediata y simplificar el texto constitucional(9). Esta
situación conduciría, de acuerdo con lo señalado por algunos constitucionalistas,
a la configuración de un Estado liberal.
En efecto, el profesor Rubio(10) precisa que la Constitución de 1993 presenta
características propias de un Estado Policía (categoría similar al Estado liberal):
“El Proyecto –hoy la Constitución de 1993– tiene una concepción de Es-
tado Policía del s. XIX y ha tratado de ser coherente con él. La mayoría
ha buscado eliminar prácticamente todo rastro expreso de las obligaciones
sociales del Estado, tan presentes en la Constitución de 1979 (...). En la
economía se ha establecido un régimen ortodoxamente liberal que cam-
bia sustantivamente el existente en la Constitución de 1979. Algunas ex-
presiones genéricas, como la de la existencia de una ‘economía social de
mercado’, no alteran la validez de la afirmación antedicha (el agregado es
nuestro)”.

(9) VINATEA RECOBA, Luis. “El tratamiento de los derechos individuales laborales en el texto aprobado por la
Comisión de Constitución del CCD”. En: Asesoría Laboral. Lima, mayo de 1993, p. 7 y ss.
(10) RUBIO, Marcial. “El modelo del proyecto constitucional del Congreso Constituyente Democrático”. En:
Revista del Foro del Colegio de Abogados de Lima. Año LXXXI, N° 1, Lima, 1993, pp. 11-16.

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Jorge Toyama Miyagusuku

En nuestra opinión, la Constitución de 1993 mantiene el carácter social del


Estado. Ciertamente, se han eliminado las declaraciones principistas y no hay una
profusión de normas que señalen la orientación del Estado peruano; empero, ello
no implica que se pueda señalar que la Constitución establezca un Estado liberal.
Podemos criticar a la Constitución de “austera”, de –prácticamente– desa-
parecer las normas que consagraban derechos de preceptividad aplazada y de no
repetir las fórmulas generales o ciertas obligaciones del Estado, sin embargo, no
compartimos lo expresado por el profesor Rubio. No puede negarse que el texto
de la Constitución de 1993 consagra un modelo “social”, ciertamente menos “so-
cial” que su precedente, pero no existe una completa separación de este modelo,
sí una atenuación(11):
“En suma, el ‘principio laboralista’, y las propias normas de ‘Estado social’ y
‘economía social de mercado’, dentro de las cuales aquel juega un verdadero
rol informador, resulta claramente debilitado por la Constitución del CCD
–hoy, la Constitución de 1993– (el agregado es nuestro)”.
El Tribunal Constitucional en varias ocasiones se ha referido al Estado So-
cial de Derecho en nuestro ordenamiento jurídico, reconociéndolo e inclusive
fijando sus alcances teniendo en cuenta los valores y principios constitucionales,
tal como se aprecia en la siguiente sentencia que reproducimos (recaída en el
Expediente N° 00008-2003-AI/TC):
“La economía social de mercado es una condición importante del Estado
Social y Democrático de Derecho. (...) debe ser ejercida con responsa-
bilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada (...) por los tres ele-
mentos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...) a) Un Estado
subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas
aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se
trata de una economía que busque garantizar que la productividad indivi-
dual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social”.

3. Derechos laborales: ¿fundamentales?


Uno de los cambios que se aprecia, respecto de la Constitución anterior,
reside en la ubicación de los derechos laborales dentro de la estructura de la
Constitución.

(11) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El trabajo y los derechos laborales en la Constitución actual y
futura”. En: Asesoría Laboral. N° 34, Lima, enero de 1994, p. 16.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En efecto, los derechos laborales se encuentran ubicados dentro del Capítulo


II (“De los Derechos Sociales y Económicos”) del Título I (“De la Persona y de
la Sociedad”), y que se distingue del Capítulo I de la Constitución referido a los
Derechos Fundamentales de la Persona. En la Constitución de 1979, todos los
derechos laborales estaban considerados como “fundamentales”.
De acuerdo con la Constitución de 1993, solo los derechos enunciados en
el Capítulo I del Título I son considerados “Derechos Fundamentales de la Per-
sona”. Ergo, el derecho de estabilidad laboral ya no sería catalogado como un
derecho fundamental, sino como un derecho social-económico.
Sin embargo, consideramos que el derecho de estabilidad laboral sigue sien-
do un derecho fundamental. A continuación explicaremos las razones que respal-
dan esta aseveración.
En primer lugar, la relación de derechos que aparece en el Capítulo I del
Título I de la Constitución (“De los Derechos Fundamentales de la Persona”) no
es taxativa. En efecto, el artículo 3 del propio Capítulo I de la Constitución de
1993 precisa –al igual que la Constitución uruguaya de 1967 y la Constitución
de 1979, respecto de los derechos fundamentales– que: “La enumeración de los
derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución
garantiza (...)”. De esta manera, el derecho de estabilidad laboral, al estar inserto
en la Constitución, es un derecho fundamental de acuerdo con las disposiciones
contenidas en esta.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el criterio de “fundamenta-
lidad” de los derechos no reside en la “etiqueta” que le asignen los Estados o
el nivel de protección institucional o procesal existente en un ordenamiento. El
verdadero fundamento está en la relación de un derecho cuestionado, determinado
ideológica, teórica e históricamente con “la dignidad y la libertad de la persona
humana”(12).
En tercer lugar, la Constitución de 1993 no establece ningún trato diferencial
a los derechos económicos y sociales con relación a los que aparecen en el Título
I de la propia Constitución –es decir, los catalogados como “Fundamentales de la
Persona”–. En efecto, todos los derechos reconocidos en la Constitución son pro-
tegidos por la acción de amparo (numeral 2 del artículo 200 de la Constitución).
La Constitución española de 1978 sí prevé un trato diferenciado: los derechos
sociales y económicos no pueden ser tutelados mediante una acción de garantía;

(12) SOLOZÁBAL, Juan. “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista
de Estudios Políticos (Nueva Época). N° 71, Madrid, 1991, p. 92.

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Jorge Toyama Miyagusuku

en cambio, los considerados como fundamentales sí pueden ser materia de este


tipo de acción.

4. La protección al trabajo
La Constitución de 1993 sigue reconociendo el principio protector del Dere-
cho Laboral, a través de los artículos 22 y 23, estableciendo el derecho al trabajo
–al igual que el deber– como una base para el bienestar social y la realización de
la persona, así como la indicación del trabajo como objeto de atención “priorita-
ria” del Estado, protegiendo con énfasis a la madre, a los menores de edad y al
impedido. Además, se asegura que dentro de la relación laboral se respetan los
derechos constitucionales –específicos e inespecíficos– y se reprime toda forma
de trabajo forzoso o sin la debida retribución.
El derecho al trabajo ha tenido una interpretación constitucional que ha evo-
lucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele
ser más utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo la-
borales. Diríamos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como pro-
gramático o de preceptividad aplazada –y cuyo alcance se reducía a un escueto
desarrollo interpretativo–, se ha pasado a un derecho con un contenido concreto,
inmediato y exigible mediante acciones de garantía –especialmente desde el año
2002 donde el TC declaró inconstitucionales las normas que prevén que la indem-
nización es la reparación ante un despido–.
Se ha pasado, por consiguiente de un contenido del derecho al trabajo equi-
valente a la libertad de trabajo –como concepto genérico– a un contenido del
derecho al trabajo concreto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extinción
de la relación laboral.
Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no será materia de análi-
sis. El deber de trabajo descrito en el artículo 22 viene a ser como una obligación
general a los ciudadanos sin una sanción concreta, es una suerte de “llamada a la
participación en el interés general (…), de lo que se trata es de vincular este deber
al principio de solidaridad social”(13).
Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de
trabajo recogida en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución. La libertad
de trabajo importa la concesión general a favor de toda persona para determinar
la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), así
como la obligación del Estado de no tener injerencia sobre la libre determinación
de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuación

(13) SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

estatal de brindar y garantizar las condiciones de trabajo mínimas para que las
personas puedan trabajar.
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente
Nº 661-2004-AA/TC):
“(…) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa:
el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la activi-
dad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la
libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo”.
En nuestra opinión, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos
aristas: uno general, como principio general que importa la aplicación de herra-
mientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio
protector como pauta de actuación del Estado, y otro concreto y específico que
se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral
(contratación, promoción, extinción, etc.).
Sobre la primera manifestación del derecho al trabajo, el propio Colegiado
Constitucional ha indicado:
“El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de
las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta
Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los
contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos cons-
titucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales,
no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos
ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del dere-
cho en la subordinación funcional y económica” (Exp. Nº 0628-2001-
AA/TC).
Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido la-
boral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicación del princi-
pio de primacía de la realidad), desarrollo (el derecho a la promoción o ascenso)
y extinción (la reposición ante despidos sin expresión de causa) en las relaciones
laborales: todas estas etapas del contrato laboral están comprendidas dentro del
contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programático.
Veamos primero la interpretación sobre el acceso a las instituciones labora-
les. En tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma consti-
tucional para interponer la acción. En la gran mayoría de ocasiones el Tribunal ha
indicado que el principio de primacía de la realidad se encuentra implícitamente

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Jorge Toyama Miyagusuku

reconocido en los artículos 22 y 23 de la Constitución(14) y, sobre ellos, ha decla-


rado fundadas las acciones de amparo (Exp. Nº 991-2000-AA/TC)(15):
“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nues-
tro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tui-
tiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber
y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la
persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria
del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional
de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos
términos”.
Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al
trabajo también se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no
son otorgados por los empleadores al personal:
“Debe entenderse que la relación laboral surgida entre el actor y la em-
plazada –independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo
fijo– es de duración indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente
a fojas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso público no
señaló plazo de contratación alguno para el puesto sometido a prueba,
argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demanda-
da. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse
dado por concluida la relación laboral, se ha vulnerado el derecho al tra-
bajo previsto por el numeral 22 de la Carta Magna” (Exp. Nº 2226-2003-
AA/TC)(16).
Finalmente, el tema más controvertido. El Tribunal Constitucional ha inter-
pretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitución otorga al traba-
jador protección contra un despido sin expresión de causa, y ello importa que el
trabajador tenga derecho a ser repuesto en una acción de amparo.

(14) Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. “El
principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Estudios sobre la
jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33
y ss.
(15) La misma referencia aparece en los Exps. Nºs 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/TC-Puno y
731-99-AA/TC-Loreto.
(16) Al respecto, en otro proceso, el TC indicó lo siguiente: “Que por el contrario los vicios o irregularidades
alegados por la parte demandada respecto del Concurso en que resultó ganador el demandante, no han
sido en ningún momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral
12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar
dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable
intención de dejar sin nombramiento al demandante” (Exp. Nº 0008-1997-AA/TC).

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 22 de la


Constitución, importa la imposibilidad de no ser despedido sino por causa justa,
de tal manera que cualquier despido sin expresión de causa, resulta atentatorio
con la Constitución:
“Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitu-
cional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una
parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aun-
que no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el
primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado
de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo;
si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades
del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para
resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscrip-
ción de ser despedido salvo por causa justa” (Exp. Nº 1124-2001-AA/TC).
En nuestra opinión, la Constitución solo desarrolla los lineamientos gené-
ricos, buscando “contener” solamente disposiciones generales que aspiran a ser
permanentes (estabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule mate-
rias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad
de entrada).
Como veremos más adelante en este libro, el Tribunal estima que el despido
incausado supone una lesión a la libertad de trabajo, no brindándose la protección
adecuada ante el despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en
cuenta que el derecho al trabajo (artículo 22) tiene en la propia Constitución un
desarrollo que es el mandato al legislador para regular la protección contra el des-
pido arbitrario (artículo 27). Así, no puede existir una lectura aislada del derecho
al trabajo sin tener en consideración la delegación legal para brindar la protección
adecuada ante el despido (artículo 27). Se puede afirmar que el artículo 22 de la
Constitución prevé un contenido genérico que es desarrollado o delimitado por
el artículo 27 al referirse a la delegación legal sobre el contenido de la protección
ante un despido.
Entonces, cuando el legislador ha indicado que la protección es el pago de
una indemnización, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha
indicado:
“La opción legislativa por la improcedencia de los despidos que no se
adecuan a los requisitos formales exigidos es –pese a las críticas que pue-
dan hacérsele– una opción legal y constitucionalmente válida (…) y sobre
todo, en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mínimos

19
Jorge Toyama Miyagusuku

de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulne-


ren derechos fundamentales”(17).
Lo que se exige en la Constitución es una protección adecuada contra el
despido, y ésta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de contenido a
la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos
incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone una protección
que, en función al mandato constitucional y a las normas internacionales –como
veremos en el siguiente punto–, tiene contenido diverso (reposición, indemni-
zación, seguro de desempleo y otra forma de protección) y no único (como lo
declara el Tribunal).
Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales prevé que cada legislación determinará la forma de protección contra
el despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo Adicio-
nal no es aplicable pues es una norma mínima que puede ser mejorada por la nor-
mativa interna (aplicación de la norma más favorable)(18). Nos preguntamos: ¿cuál
es la norma nacional más favorable que contempla el derecho a la reposición ante
un despido incausado? No existe ninguna norma. Más bien, se ha desplazado la
norma aplicable (Protocolo Adicional) por una interpretación aislada del conteni-
do de la protección adecuada ante el despido incausado(19).
Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente
los criterios de interpretación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución expresamente anota que los derechos fundamenta-
les reconocidos en la Constitución se interpretan de conformidad con los tratados
sobre la materia aprobados por el Perú. En esta línea, el contenido del derecho
al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artículos 22 y 27 de la
Constitución, respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo pre-
visto en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos
derechos. Pues bien, expresamente, el artículo 7.d del Protocolo Adicional anota
que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el despido
arbitrario. En suma, se delega a cada país la posibilidad de regular la protección
que estime conveniente ante un despido arbitrario.

(17) GALIANA MORENO, Jesús. “Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones
formales”. En: AA.VV. (Coordinador: Javier Gárate). Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario.
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.
(18) Véase la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).
(19) En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia
del Caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 49, Gaceta Jurídica. Lima, octubre, 2002,
p. 49.

20
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Al margen del reconocimiento al trabajo como un deber y un derecho es


interesante apreciar que la Constitución establece una preferencia o prioridad en
la actuación del Estado (artículo 23) hacia la madre –nótese que ya no se efec-
túa referencia alguna a la mujer como categoría protegida–, al menor de edad
–sobre los cuales, al no contar con plena capacidad, es necesario que existan
disposiciones que supervisen el trabajo de los adolescentes y controlen el trabajo
infantil– y al discapacitado –sobre ellos resta por emitirse una serie de disposi-
ciones que realmente los protejan y se establezcan mecanismos que promuevan
la contratación–. Nótese, como ya se ha dicho, que se trata de una preferencia al
momento de la actuación, pero no una protección exclusiva hacia estas categorías
de trabajadores(20).
Es importante remarcar la eliminación de referencias constitucionales de gé-
nero, como sucedía con la Constitución de 1979, donde claramente se aludía a la
mujer (una legislación específica, derechos remunerativos no menores que el va-
rón). En este sentido, sí consideramos adecuada la variación operada y el empleo
de la categoría madre para determinar la actuación especial del Estado(21).

5. Los derechos individuales


Primero tratemos sobre el derecho individual en cuya variación mayor con-
troversia ha originado: la estabilidad laboral.
El artículo 27 de la Constitución de 1993 prevé que: “La ley otorga al trabaja-
dor adecuada protección contra el despido arbitrario”. Hay una variación respecto
de la Constitución de 1979. No existe un precepto general sobre la estabilidad la-
boral, encontrándonos ante una disposición concreta y específica: una protección
frente al despido arbitrario que será desarrollada por el legislador.
El reconocimiento de la estabilidad laboral en el ámbito constitucional trae
otras consecuencias importantes respecto de su regulación en el ámbito primario.
El principio de reserva legal se impone de manera automática: solo por ley puede
regularse un derecho constitucional y, además, esta y cualquier otra norma deben
sujetarse a los parámetros establecidos en la Constitución (artículo 51 de la Consti-
tución de 1993).
Del texto constitucional fluye la regulación expresa de la estabilidad labo-
ral de salida, es decir, se garantiza al trabajador la protección frente al “despido
arbitrario” y ello es una manifestación de la estabilidad de salida. No hay, en

(20) BOZA PRO, Guillermo. “Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución”. En: Asesoría
Laboral. N° 37, Lima, enero de 1994, p. 35.
(21) Al respecto, puede verse MARCENARO FRERS. El trabajo en la nueva Constitución. Lima, 1995,
p. 69 y ss.

21
Jorge Toyama Miyagusuku

el nuevo texto, mención alguna sobre la estabilidad laboral de entrada, remi-


tiéndose, por consiguiente, la regulación de este extremo a las normas de nivel
“infraconstitucional”.
Pese a lo dicho, siguiendo al profesor Neves Mujica(22), consideramos que la
estabilidad laboral de salida importa el reconocimiento de la estabilidad laboral
de entrada. Sin la estabilidad de entrada, la estabilidad de salida no tendría ma-
yor contenido en la medida en que los trabajadores no alcanzarían la estabilidad
laboral.
La propia estabilidad de salida no cuenta con el mismo grado de protección.
El artículo 27 de la Constitución indica que se protegerá al trabajador frente al
despido arbitrario. No se señala el grado o nivel de tutela, pero si la hay en el nivel
primario, no necesariamente será la reposición del trabajador. A diferencia de la
Constitución de 1979, no se reconoce la estabilidad laboral absoluta –que importa
la nulidad del despido y la reposición del trabajador– en el ámbito constitucional.
La Constitución solo desarrolla los lineamientos genéricos, buscando “con-
tener” solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (estabili-
dad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar
en el tiempo de acuerdo con las circunstancias (estabilidad de entrada).
Por último, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la es-
tabilidad laboral de manera breve, dado que más adelante nos referiremos am-
pliamente a ella. En primer lugar, el Convenio Internacional del Trabajo Nº 158 de
la OIT –no ratificado por el Perú, pero que tiene la eficacia de una Recomen-
dación– señala que la legislación de los países puede reconocer la estabilidad
laboral de salida absoluta o relativa. En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que en caso de despido
injustificado, el trabajador debe tener derecho a la reposición, la indemnización o
cualquier otra prestación prevista en la legislación interna (acápite 7.d).
Así, y teniendo en consideración lo expuesto en la Cuarta Disposición Tran-
sitoria y Final de la Constitución (los derechos previstos en la Constitución se
interpretan de acuerdo con las normas internacionales sobre derechos humanos
aprobados por el Perú), es válido que la Constitución de 1993 no haya recono-
cido un tipo de estabilidad laboral: de entrada o de salida –en este último caso,
absoluta o relativa– a los trabajadores. Ciertamente, el Tribunal Constitucional
tiene una posición diferente y desde setiembre del 2002 viene declarando la

(22) NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de
1993. Análisis y comentarios II. CAJ, Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales, N° 11, Lima, 1995,
p. 48.

22
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

inconstitucionalidad de los despidos sin expresión de causa, de tal manera que


inaplica los alcances de las normas peruanas que desarrollan esta materia.
En suma, y pese a lo expresado por el Tribunal Constitucional, estimamos
que la inicial Ley de Fomento del Empleo –hoy, Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral– no transgrede la Constitución en la medida en que prevé, como
regla general, el pago de una indemnización ante un despido arbitrario. Finalmen-
te, se cumple lo dispuesto en la Constitución al regular un tipo de protección a los
trabajadores despedidos arbitrariamente.
Por otro lado, veamos los demás derechos individuales que aparecen en la
Constitución de 1993: las remuneraciones, las jornadas de trabajo y los descan-
sos remunerados, y la participación en la empresa. Como ya se ha dicho, en este
tema existen varias disposiciones que no aparecen en la actual Constitución: la
compensación por tiempo de servicios, las gratificaciones, las asignaciones fami-
liares, la prescripción para iniciar demandas laborales, etc. Muchos de estos be-
neficios continúan regulándose por normas de nivel legal y preconstitucionales;
la ausencia de normas constitucionales sobre estas instituciones se explica por el
afán del Constituyente de incorporar solamente las principales y básicas disposi-
ciones(23), dejando la posibilidad al legislador para complementarlas, modificarlas
y hasta suprimirlas.
Además de la estabilidad laboral, la Constitución reconoce importantes as-
pectos de la remuneración. Así, el artículo 24 prevé que los trabajadores tienen
derecho a una remuneración equitativa y suficiente para él y su familia, reconoce
el privilegio salarial al establecer que la remuneración y los beneficios sociales
de los trabajadores tienen prioridad sobre cualquier otro adeudo del empleador y
establece las remuneraciones mínimas vitales que deben ser determinadas por el
Estado y los representantes de los trabajadores y empleadores.
Al respecto, se ha reemplazado la expresión remuneración justa (Constitu-
ción de 1979) por la de remuneración equitativa y suficiente (Constitución de
1993). En ambos casos, nos encontramos ante normas programáticas o de precep-
tividad aplazada pero que, como se ha apuntado, tienen un contenido ambiguo,
genérico e impreciso y que se diferencian de la remuneración mínima vital: ¿qué
es equitativo o suficiente?(24).
Sobre el crédito salarial parece oportuna la amplia fórmula al establecer
la primacía de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador.

(23) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El trabajo en la Constitución”. En: Ius et Veritas. N° 7, Lima, 1993,
p. 30.
(24) ZAVALA COSTA, Jaime. “Remuneraciones y jornada de trabajo”. En: Asesoría Laboral. N° 37, ob. cit.,
p. 21.

23
Jorge Toyama Miyagusuku

Empero, esta fórmula amplia está generando un debate interesante con relación
a los alcances del crédito laboral: por ejemplo, ¿están comprendidas las aporta-
ciones no efectuadas a los sistemas previsionales a los cuales están afiliados los
trabajadores?(25), ¿comprenden también los conceptos no remunerativos como la
gratificación extraordinaria?
Por otro lado, tenemos la remuneración mínima vital. A la fecha, no se ha
cumplido con el mandato constitucional de efectuar las coordinaciones respecti-
vas para determinar el monto de la remuneración mínima vital pese a que, desde
la vigencia de la Constitución de 1993, se han emitido varios decretos para esta-
blecer la remuneración mínima.
Otro derecho individual relevante se contrae en las jornadas de trabajo y los
descansos remunerados. El artículo 25 de la Constitución prevé que la jornada
ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales –se reemplaza
correctamente la conjunción “y” (Constitución de 1979) por la “o”– como máxi-
mo; destacándose las jornadas acumulativas y atípicas. Asimismo, al igual que
la Constitución precedente, se reconocen los descansos remunerados anuales y
semanales.
Es importante destacar que la Constitución se refiere a la jornada máxima
de 8 horas diarias o 48 horas semanales, reemplazándose correctamente la con-
junción “y” (Constitución de 1979) por la “o”, comprendiendo a las jornadas
variables(26).
Finalmente, tenemos el tema de la participación de los trabajadores en la
empresa. El artículo 29 prevé que el Estado reconoce el derecho de los trabaja-
dores a participar en las utilidades y promueve otras formas de participación. A
diferencia de la Constitución de 1979, solamente se reconoce como un derecho
exigible en el ámbito constitucional a la participación en las utilidades; como
se aprecia, otras formas de participación como la gestión o la propiedad tienen
eficacia diferida.
Esta variación es una de las muestras más representativas de las modificacio-
nes ocurridas en el ámbito constitucional. El Estado solamente reconoce directa-
mente la participación en las utilidades, mas no otras formas de participación que
sí estaban contempladas en la Constitución de 1979; todo ello no solamente se

(25) El Decreto Legislativo N° 856 ha establecido que en el primer orden de la jerarquía se encuentran las
remuneraciones y beneficios de los trabajadores, así como las aportaciones impagas más los respectivos
intereses a los sistemas previsionales. Este dispositivo podría ser cuestionado por inconstitucional
atendiendo a los alcances del precepto que estamos comentando.
(26) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La jornada y el horario de trabajo: régimen jurídico y la futura Ley
General de Trabajo”. En: Asesoría Laboral. N° 50, Lima, febrero de 1995, p. 44.

24
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

debería al fracaso de estas formas de participación, sino a los contextos que ro-
dearon a las dos Constituciones comparadas: en una, existía un apego a lo social y
un reconocimiento a las formas de participación que se apreciaban en las empresas;
en la otra, fórmulas más concretas y, cuando sea necesario, programáticas pero que
no comprometan la actuación del Estado.

6. Los derechos colectivos


En un solo precepto (artículo 28), la Constitución de 1993 reconoce los tres
pilares del Derecho Colectivo: libertad sindical, huelga y negociación colectiva.
Tal vez, el más atractivo sea el derecho a la negociación colectiva, que es el pri-
mero que analizamos.
La Constitución de 1993 señala que los sujetos colectivos pueden celebrar
un Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) con “fuerza vinculante en el ámbito
de lo concertado” (numeral 2 del artículo 28). Antes de ello, el propio artículo
constitucional reconoce al derecho de negociación colectiva, debiendo el Estado,
incluso, fomentarlo; en este sentido, la fórmula de la actual Constitución es más
protectora que la precedente.
De esta forma, el poder normativo de los agentes laborales tiene su base en
la propia Constitución(27) e, incluso, se precisa que el Estado solo fomentará este
poder normativo y, por esto, siguiendo a Alonso Olea(28), podemos decir que el
reconocimiento estatal del derecho a la negociación colectiva importa, automáti-
camente, la atribución a los sujetos colectivos de crear normas jurídicas.
La Constitución de 1993 no confiere ningún nivel jerárquico al CCT en el
sistema de fuentes. El numeral 2 del artículo 28 precisa que: “La convención co-
lectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”.
Antes de la promulgación de la Constitución de 1993, se emitió la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), Ley N° 25593, que no empleaba el
mismo término de la Constitución anterior para referirse a los efectos del CCT.
En efecto, el artículo 42 de la citada norma menciona que: “La convención colec-
tiva tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a estas, a las
personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable (...)”.

(27) Dada la genérica fórmula constitucional, sería válida la celebración de un CCT atípico o extra Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo. Sobre este tema, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El
control de la legalidad de los convenios colectivos de trabajo. Ara ed., Lima, 1997, p. 192 y ss.
(28) ALONSO OLEA, Manuel. Las fuentes del Derecho del Trabajo. Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 121.

25
Jorge Toyama Miyagusuku

Se ha utilizado el mismo término que el artículo 37.1 de la Constitución de


España de 1978 y con ello ingresamos al rico debate generado en la doctrina es-
pañola sobre el significado de “fuerza vinculante”.
Entonces, tanto la LRCT como la Constitución de 1993 adoptan la misma
fórmula. ¿Qué quiere decir “fuerza vinculante”? ¿Hay alguna consecuencia ju-
rídica por utilizar un término distinto al contenido en la Constitución de 1979?
Recogiendo los aspectos más trascendentes del debate suscitado en España
sobre este tema, unos consideraban que la fórmula refleja la eficacia normati-
va del CCT –Rivero, Rodríguez Sañudo, Valdés, Sala Franco, Álvarez Algolla,
etc.–, es decir, se plasma la fuerza normativa del CCT. Otros, indicaban que la
expresión “fuerza vinculante” es un plus que se estableció para garantizar la NEC
–Alonso Olea, Borrajo, Martínez Emperador, Ojeda, etc.–(29).
Sobre la expresión “fuerza vinculante”, Kelsen(30) describe lo siguiente:
“El mandato es vinculante no porque el individuo que ordena tenga
un poder efectivamente superior, sino porque está dotado del poder de
emanar mandatos de naturaleza vinculante. Están autorizados y dotados
del poder solo si un ordenamiento normativo, que se supone vinculante,
les confiere aquella facultad, esto es, la competencia para emitir man-
datos vinculantes”.
La doctrina nacional también sigue esta corriente interpretativa. Así, por
ejemplo, con relación a la “fuerza vinculante” del CCT, Boza Pro(31) precisa que
este término implica reconocer al CCT la calidad de “fuente del Derecho del
Trabajo”.
El problema se presenta en la determinación del nivel jerárquico que tiene
el CCT, entendido como norma con “fuerza vinculante”. Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional español indicó en una sentencia del año 1988 que “el
convenio colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de
fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar
el cuadro de derechos fundamentales acogidos a nuestra Constitución”(32).

(29) Al respecto, pueden verse PALOMEQUE, Manuel y ÁLVAREZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid,
1993, p. 193 y ss.; y, VALDÉS, Fernando. “La negociación colectiva en la Constitución”. En: Revista de
Política Social. N° 121, Madrid, 1979, p. 496 y ss.
(30) KELSEN, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado. UNAM, México, 1979, p. 31.
(31) BOZA PRO, Guillermo. “Contenido negocial, titularidad del derecho de huelga y deber de paz en el
ordenamiento peruano”. En: Asesoría Laboral. Lima, julio de 1993, p. 29.
(32) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 177/1988 de 10-10, 4.

26
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

No compartimos la afirmación de García Toma(33), quien ubica al CCT en el


rango equivalente a lo que él denomina “normas de interés de las partes”. Según
este autor, el CCT se ubica en el mismo nivel jerárquico que las ejecutorias su-
premas, las resoluciones del Tribunal Constitucional, los acuerdos de sala plena
de los órganos jurisdiccionales, etc. y debajo de las normas típicas que emana el
Poder Ejecutivo (decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones minis-
teriales, etc.). El CCT, definitivamente, no se encuentra en este nivel jerárquico:
no pueden estar, en el mismo nivel, una sentencia de una Sala de la Corte Supre-
ma de la República y un CCT.
Ciertamente no hay ninguna norma que señale el nivel jerárquico del CCT.
No puede tener rango de ley porque las fuentes primarias de un Estado solo se
mencionan en la Constitución, que es el instrumento a través del cual se cons-
truye la estructura normativa en cualquier Estado. Empero, sería válido –sin que
ello implique una transgresión a la Constitución– que una ley ubique al CCT en
el rango equivalente al decreto supremo o en el nivel terciario –ubicación natural
de las normas autónomas(34)–.
Por otro lado, la Constitución reconoce la libertad sindical y el derecho a la
huelga, con fórmulas más generales que la contenida para la NEC. Si para la NEC
se ha brindado un rico desarrollo y con opciones concretas, en materia de libertad
sindical y huelga la Constitución ha sido austera, genérica, dejando un margen
mayor para la regulación legislativa.
La libertad sindical –negativa y positiva, individual y colectiva– se encuentra
garantizada por la Constitución, aunque con una fórmula muy escueta, especial-
mente comparada con la Constitución de 1979: el Estado reconoce el derecho,
cautela su ejercicio y lo garantiza. Por ello, habría que acudir a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos para otorgar el contenido suficiente a la
libertad sindical, en atención a la Cuarta Disposición Final y Transitoria.
Sobre el derecho de huelga, la Constitución apunta que se ejerce “en armonía
con el interés social” y que la ley determinará sus excepciones y limitaciones(35).
Al respecto, la fórmula empleada es sumamente flexible y otorga al legislador la
potestad de optar por diversos modelos de huelga, titularidad del derecho, exten-

(33) GARCÍA TOMA, Víctor. “La jerarquía de las normas en el Proyecto de Constitución”. En: Revista del
Foro del Colegio de Abogados de Lima. Año LXXX, Lima, 1993, p. 19 y ss.
(34) Con relación a la ubicación jerárquica del CCT, la doctrina constitucional ubica al CCT, indistintamente, en
los niveles secundario o terciario. Al respecto, se pueden consultar PIZZORUSO, Alessandro. Lecciones de
Derecho Constitucional. T. I, Madrid, 1984, p. 382 y ss.; y, BISCARETTI, Paolo. Derecho Constitucional.
Madrid, 1984, p. 163.
(35) Un estudio sobre este tema puede encontrarse en UGAZ OLIVARES, Mauro. “La huelga en el ordenamiento
laboral peruano”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008.

27
Jorge Toyama Miyagusuku

sión y limitaciones a su ejercicio especialmente cuando se trata de los llamados


servicios esenciales, etc.(36).

7. Los principios constitucionales


Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las direc-
trices que informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases
de la vida normativa, en particular, en su proceso de conformación –inspirando
sus contenidos–, interpretación y aplicación –integrando lagunas–(37).
La Constitución de 1993 ha recogido los fundamentales principios que esta-
ban incorporados en el texto de la precedente Constitución(38). Sin embargo, hay
algunos cambios importantes.
Primero, veamos el principio de no discriminación que supone, siguiendo
la consabida expresión, “tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales
circunstancias”. En el plano específico del Derecho Laboral, el numeral 1 del
artículo 26 de la Constitución prevé el principio de igualdad de trato(39) al señalar
que, en toda relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunida-
des sin discriminación. Con esta fórmula se distingue adecuadamente la igualdad
ante la ley (artículo 2,2) de la igualdad de trato, apreciándose un tratamiento más
adecuado y claro que lo previsto en la Constitución de 1979.
El principio de igualdad se aplica desde la etapa de la oferta del empleo hasta
el término de la relación laboral, estableciéndose la nulidad de aquellos actos del
empleador que carezcan de motivaciones objetivas y razonables(40).

(36) Un interesante trabajo puede encontrarse en CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “La huelga en la
Constitución de 1993”. En: Asesoría Laboral. N° 37, ob. cit., pp. 30-33.
(37) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 9.
(38) Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara, Lima,
1997, p. 107 y ss.
(39) En el Derecho Laboral, como contraposición a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de
igualdad, se habla, además, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJICA,
Javier. “El principio de igualdad en el ordenamiento laboral”. En: Asesoría Laboral. Lima, octubre de
1992, pp. 18-19.
(40) Así, por ejemplo, tenemos la sentencia de la Corte Suprema que declaró fundada una demanda de un
trabajador discriminado en el acceso al empleo: “La entidad demandada no posibilitó la postulación del
denunciante a una plaza de abogado, por no cumplir con el requisito de la edad máxima establecida en la
convocatoria; es decir, que determinó desde su inicio un trato diferenciado en perjuicio del accionante,
quien peticionó a la demandada para que anulara el requisito de la edad máxima por ser discriminatorio,
obteniendo respuesta en sentido negativo días después de concluida la etapa postulatoria. La Ley N° 26772,
modificada por la Ley N° 27270, busca que la oferta laboral no contenga prácticas discriminatorias de
ninguna clase, no fija límites: es decir, que si se da desde su inicio, durante o en la conclusión de la
oferta laboral, se estaría incurriendo en la violación de la referida norma legal. En el caso de autos, el

28
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Por otro lado, el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución de 1993 prevé


que en toda relación laboral se respeta el carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución y la ley. Ahora bien, siguiendo la difundida de-
finición de De La Villa, podemos señalar que el principio de irrenunciabilidad
puede ser definido como la imposibilidad que tiene el trabajador para abandonar
unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa(41).
En primer lugar, resulta importante que en el ámbito constitucional se reco-
nozca al principio de irrenunciabilidad de derechos(42). Con ello, las partes labo-
rales, el legislador y el juez, en su caso, están obligados a respetar y aplicar dicho
principio laboral.
En segundo lugar, siguiendo a Neves Mujica(43), consideramos que la Consti-
tución debió prever el carácter irrenunciable de los derechos nacidos en un con-
venio colectivo de trabajo dado su carácter normativo y la necesidad de prever la
imperatividad de este. En caso contrario, a diferencia de la Constitución de 1979,
ahora se podría cuestionar el carácter imperativo pleno del convenio colectivo en
la medida en que los trabajadores podrían renunciar válidamente a los derechos
contenidos en él.
El otro principio que se encuentra en el artículo 26 citado es el de “interpre-
tación más favorable en caso de que exista una duda insalvable sobre el sentido
de una norma”.
Al respecto, una crítica importante es la fórmula empleada: “solamente
cuando existe una duda insalvable, puede acudirse al principio de favorabilidad”.
Como ha dicho Neves Mujica(44), se ha tratado de relegar la aplicación de este

trato discriminatorio de parte de la empresa demandada se dio al inicio del concurso convocado” (Cas.
N° 231-2004-Lambayeque).
De otro lado, en una fiscalización laboral, se multó a un empleador con la suma de S/. 74,000.00 por
incurrir en una infracción muy grave en materia de empleo y colocación, al haber publicado una oferta
de empleo discriminatoria, porque convocaba a recepcionistas de “muy buena presencia, entre 18 a 23
años, tez clara, estatura mínima de 1.60 metros y residir en Lima Centro”. La Dirección de Inspección
del Trabajo de Lima determinó que dicha oferta afectó a las 9,025 recepcionistas que existen a nivel de
Lima Metropolitana, según la información obtenida de las planillas electrónicas conforme lo determinó
la Oficina de Estadística del Ministerio de Trabajo (Resolución Directoral N° 056-2014-MTPE/1/20.4).
(41) DE LA VILLA, Luis. “El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales”. En: Revista de Política
Social. N° 70, Madrid, 1970, p. 7 y ss.
(42) Un desarrollo de este principio puede encontrarse en GONZALES HUNT, César y JIMÉNEZ LLERENA,
Alicia. “La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos. A propósito de una sentencia de la
Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008.
(43) NEVES MUJICA, Javier. “Los principios del Derecho del Trabajo en la Constitución y en el Proyecto”. En:
Asesoría Laboral. Lima, julio de 1993, p. 21. Una opinión contraria puede encontrarse en MARCENARO
FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 156.
(44) NEVES MUJICA, Javier. “Introducción...”. Ob. cit., p. 130.

29
Jorge Toyama Miyagusuku

principio, de tal manera que se deben emplear todos los métodos de interpreta-
ción y solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la vía de favora-
bilidad. En este sentido, habría un retroceso con relación a la fórmula empleada
por la Constitución de 1979.
Sobre el principio de in dubio pro operario, se ha señalado que dada la falta
de limitación, este principio se aplicaría a toda disposición en materia de trabajo
como las normas estatales o autónomas e, inclusive, en el contrato de trabajo(45).
Nosotros no estamos de acuerdo con lo expresado, creemos que solamente es
materia de este principio las normas y no los actos no normativos –como es un
contrato de trabajo–, para estos últimos habría que aplicar las disposiciones res-
pectivas del Código Civil.
Por otra parte, tenemos el principio de irretroactividad laboral. Este es un
cambio respecto de la Constitución precedente. El artículo 103 de la Constitución
indica que: “Ninguna ley tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo”.
En el seno del CCD, la aprobación del artículo se logró luego de encendidos
debates y encontradas posiciones al tocar los temas de los derechos laborales y la
vigencia de normas en el tiempo(46).
Hay pues, un giro respecto de la Constitución de 1993: ya no se admite la
retroactividad en materia laboral cuando la ley sea más favorable al trabajador.
La mayor parte de las normas constitucionales de otros países contienen un
precepto similar al artículo 103, incluso la doctrina constitucional defiende la
excepción penal –si favorece al reo– a la regla de la retroactividad; sin embargo,
nosotros consideramos que las normas laborales, siempre y cuando se declaren
como tales, debieran ser retroactivas si favorecen al trabajador(47).
Un resumen de lo expuesto precedentemente puede ser explicado en el si-
guiente cuadro:

(45) BOZA PRO, Guillermo. “Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución”. En: Asesoría
Laboral. N° 37. Ob., cit., p. 37.
(46) Un breve desarrollo sobre este debate puede encontrarse en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El
convenio colectivo de trabajo en la Constitución de 1993”. En: Themis. N° 31, Lima, 1995, p. 219
y ss.
(47) El propio Poder Ejecutivo, a los pocos meses de promulgada la Constitución, emitió el Decreto de Urgencia
N° 010-94, del 22 de abril de 1994, por el cual incrementó la remuneración mínima vital, aplicable a los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. El artículo 1 de esta norma señalaba que
el incremento regía “retroactivamente” desde el 1 de abril de 1994.

30
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

INSTITUCIONES LABORALES CONTENIDOS

Estado social, principio protector y atención prioritaria del Estado a cier-


Principios generales
tos colectivos.

Irrenunciabilidad de derechos, interpretación más favorable en caso de


Principios específicos
duda de una norma e igualdad de trato.

Protección contra el despido, jornada de trabajo y descansos remune-


Derechos individuales rados, protección contra el despido, remuneración mínima y suficiente,
participación laboral y privilegio salarial.

Derechos colectivos Libertad sindical, negociación colectiva y huelga.

A lo largo de este acápite nos hemos referido a los aspectos generales de la


Constitución. En las siguientes páginas abordaremos las instituciones más rele-
vantes en las relaciones individuales de trabajo y en ellas desarrollaremos los te-
mas de la Constitución que guardan relación con las instituciones que se tocarán.

31
CAPÍTULO 2
Los sujetos
de la relación laboral
Capítulo 2
Los sujetos de la relación laboral

La normativa laboral peruana no ha definido ni desarrollado las característi-


cas de las partes o sujetos de una relación laboral(48), a pesar de la importancia que
tiene una regulación de este tema.
Esta importancia radica en identificar a los sujetos que hacen posible la rela-
ción laboral sin dejar de reconocer la trascendencia de la naturaleza de los mis-
mos, pues cada vez resulta más complicado reconocer a una de estas partes –por
los nuevos fenómenos empresariales, los sistemas económicos, el avance del tra-
bajo autónomo, etc.– para que la legislación laboral pueda brindarles la tutela
adecuada en su desenvolvimiento dentro del mundo laboral.
No obstante la escasa regulación laboral, intentaremos brindar alcances
sobre tales conceptos identificando, por una parte, algunos de los distintos tipos
de los sujetos en virtud de las diversas características que pueden presentar y, por
otra parte, las situaciones que hacen cada vez más complicado reconocerlos. Asi-
mismo, detallaremos una clasificación sobre los tipos de trabajador y empleador
así como los diversos efectos legales que se derivan de la clasificación apoyándo-
nos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia pertinente.

I. EL TRABAJADOR
En nuestro país no existe una norma general que nos brinde un alcance de
la definición del trabajador tal como lo hace, por ejemplo, la legislación laboral
española en el artículo 1 inciso 1) del Estatuto de los Trabajadores(49). No obstante,
a lo largo de los primeros artículos de la Ley de Productividad y Competitividad

(48) La única referencia que realiza el legislador peruano es determinar que los alcances de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) alcanzan solo a las empresas y trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada: “Artículo 3.- El ámbito de aplicación de la presente Ley comprende
a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada”.
(49) Al respecto se indica: “Artículo 1.- Ámbito de aplicación:
1. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o
jurídica, denominada empleador o empresario”.

35
Jorge Toyama Miyagusuku

Laboral, aprobada por D.S. Nº 003-97-TR(50) (en adelante, la “LPCL”), podemos


encontrar ciertos elementos que coinciden con los que la ley española atribuye
para definir al trabajador(51).
En este sentido tenemos que un trabajador, atendiendo a una interpretación
de los artículos correspondientes de la LPCL (artículos 4, 5, 6 y 9), es todo aquel
sujeto que se compromete a prestar personal y directamente sus servicios a favor
de un empresario, a cambio de una remuneración, en un régimen de ajenidad y
bajo la dirección jurídica de este último(52). De esta manera se puede observar que
la LPCL menciona los elementos que sirven para identificar cuándo nos encon-
tramos ante una verdadera relación laboral.
El primero de estos elementos, la prestación personal, implica que el trabaja-
dor es quien presta personalmente servicios a favor del empleador. Sin embargo,
esto no enerva el hecho de que por la misma naturaleza de la labor, el trabajador
pueda auxiliarse de familiares directos (como esposa e hijos) que dependan direc-
tamente de él siempre que se trate del trabajo a domicilio, en concordancia con el
artículo 5(53) de la LPCL. De esta manera, este elemento nos lleva a la conclusión,
dado el carácter personal propio de la relación laboral, que el único que puede
prestar un servicio de manera personal y directa es el ser humano.
Como segundo elemento tenemos a la subordinación o dependencia jurídica
y que es clave en la distinción respecto de los servicios personales regulados por
el Código Civil. Este elemento supone la sujeción del trabajador al poder direc-
triz del empleador lo que acarrea la facultad de este último de organizar y dirigir
la actividad del trabajador, así como fiscalizar el cumplimiento de sus directivas

(50) Esta norma es denominada por algunos como Ley de Fomento del Empleo o Decreto Legislativo Nº 728.
Empero, nosotros la denominaremos como ha sido llamada por el nuevo ordenamiento, luego de la
división de la Ley de Fomento del Empleo en dos disposiciones, la propia LPCL y la Ley de Formación
y Promoción Laboral.
(51) Aunque la norma general laboral peruana (léase LPCL) no proporcione una definición del trabajador, el
Decreto Supremo Nº 018-2007-TR (norma que establece las disposiciones relativas al uso del documento
llamado planilla electrónica) sí lo hace, mas no con la debida suficiencia. “Artículo 1.- Definiciones. Para
efectos de esta norma se entenderá por (…) b) Persona natural que presta servicios a un empleador bajo
relación de subordinación, sujeto a cualquier régimen laboral, cualquiera sea la modalidad del contrato
de trabajo. En el caso de sector público, abarca a todo trabajador, servidor o funcionario público, bajo
cualquier régimen laboral”.
(52) Un texto ineludible sobre los elementos esenciales de la relación laboral ha sido elaborado por el profesor
Javier Neves. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008.
(53) “Artículo 5.- Los servicios por ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa
solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser
ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza
de las labores” (resaltado agregado).

36
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

y sancionar su actividad cuando este incurra en falta(54). Esta subordinación no


implica que el empleador deba dirigir constante y efectivamente la actividad del
trabajador sino que, más bien, supone que aquel mantenga la posibilidad de diri-
gir la labor del trabajador y que este se encuentre en la obligación de acatar sus
órdenes(55).
El último elemento, la remuneración, supone que el trabajador reciba una
contraprestación en virtud de la puesta a disposición de sus servicios al emplea-
dor. Esto no supone que la remuneración sea efectivamente pagada al trabajador
sino que se haya pactado un pago por la labor realizada.
No obstante la existencia de estos tres componentes, creemos que los ele-
mentos adicionales de la voluntariedad y la ajenidad, no presentes en nuestra
normativa laboral pero sí atendidos por la previamente mencionada legislación
española, terminan de completar la definición de trabajador.
Queremos al respecto detallar un poco los alcances sobre lo que significa la
voluntariedad y el carácter personal de la labor prestada por un trabajador, dado
que ya hemos hablado previamente sobre los otros elementos que caracterizan los
servicios prestados por un trabajador.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que cuando una persona realiza una
prestación de servicios de forma libre y voluntaria no quiere decir si no que tales
labores responden a la celebración de un acuerdo, un pacto entre el trabajador y
su empleador. En otras palabras, un trabajador se obliga a prestar sus servicios
en tanto ha consentido, ha acordado libremente con su empleador a realizarlos a
cambio de una contraprestación (remuneración), es decir, no ha sido compelido,
coaccionado u obligado a llevarlos a cabo. Tan importante resulta este carácter que
tiene hasta reconocimiento constitucional. Así nuestra Carta Magna lo prevé en el
último párrafo de su artículo 23(56). Por su parte, el carácter personal de las labores
prestadas por el trabajador supone que este último sea una persona física o natural,
no jurídica, un sujeto o individuo concreto y no una organización de ellos.

(54) Para mayor detalle puede verse ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar. “Crítica
de la subordinación”. En: Ius et Veritas. Nº 25. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 281-295.
(55) Al respecto, como bien señala De la Villa Gil, para el área del trabajo dependiente, lo decisivo seguirá
siendo la sujeción del trabajador al poder de organización y dirección del empleador y, sobre todo, a su
poder disciplinario, careciendo de trascendencia jurídica el hecho de que el trabajador reciba pocas órdenes
o instrucciones, directas o indirectas, personales o digitales, etc. Para mayor detalle puede verse DE LA
VILLA GIL, Luis. “El concepto de trabajador”. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años
después. Editorial Aranzadi Civitas, 2000, p. 59.
(56) Artículo 23.- (…) “Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.

37
Jorge Toyama Miyagusuku

En este orden de ideas la labor que preste una persona y que no contenga
todos los caracteres que hemos venido señalando no califica a su prestador como
trabajador. Así tenemos que, por ejemplo, las labores a título de amistad, bene-
volencia o buena vecindad no califican como trabajos prestados en función a la
celebración de un contrato de trabajo (falta el carácter remunerativo de la labor),
así como también el llamado trabajo familiar (aquí las labores no se desarrollan
en un régimen de ajenidad ni de subordinación jurídica), etc.
Seguidamente abordaremos brevemente la tipología del trabajador de
acuerdo a criterios como la edad, el sexo, la nacionalidad, entre otros.

1. Tipología: finalidad
La finalidad de describir una tipología de los trabajadores no solo denota un
afán académico con objetivos pedagógicos, sino también verificar ciertas situa-
ciones especiales que permitan proveer a los trabajadores incursos en estas, de
reglas específicas, adecuadas y necesarias que faciliten un tratamiento normativo
diferenciado y especial respecto de la legislación que recae sobre un trabajador.
En esta línea describiremos ciertas pautas sobre los criterios que normal-
mente sirven para establecer una regulación especial para ciertas clases de traba-
jadores; de este modo atenderemos a la edad del trabajador, al sexo, al lugar en
el que realiza sus labores, a la nacionalidad y a la calificación profesional como
circunstancias justificantes de un especial tratamiento normativo de los trabaja-
dores que se encuentran insertos en estas.

a) La edad
Nuestra normativa civil(57) establece que la edad que determina la plena capa-
cidad de obrar o de ejercicio de una persona es de 18 años; a partir de este
momento entonces se alcanza la plena capacidad de ejercicio. Por tanto, la
persona que alcanza tal edad puede celebrar cualquier tipo de acto jurídico,
ergo, suscribir un contrato de trabajo. No obstante se puede verificar que en
nuestro país, como en la mayoría de las legislaciones nacionales, se permite,
incluso constitucionalmente(58), que menores de edad ingresen a formar parte
del mercado laboral.
Si bien nuestra legislación permite la actividad laboral de menores de edad,
es cierto también que ella debe atender a ciertos criterios que procuran un

(57) “Artículo 42.- Plena capacidad de ejercicio: Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles
las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44”.
(58) “Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual
protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan” (resaltado agregado).

38
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

trato especial del trabajo del adolescente atendiendo, en primer lugar, a que
un menor de edad aún no alcanza la plena capacidad de ejercicio que le pro-
vea los elementos necesarios para desarrollar sus labores, a que se procura
que el adolescente trabajador prosiga con sus estudios básicos y que su salud
e integridad física no se vean afectadas.
En este sentido, por ejemplo, una de las leyes que regula el trabajo del ado-
lescente, como el Código de los Niños y Adolescentes, determina que nin-
guna persona menor de 12 años puede laborar(59), que el adolescente que
trabaja debe estar autorizado por sus padres o responsables que habiten con
él(60), que el trabajo a realizar no impida la asistencia regular a la escuela, que
se encuentre capacitado física y emocionalmente para la labor a realizar y
que no sea admitido sin tener la autorización correspondiente(61), que el ado-
lescente no puede realizar labores de riesgo (manipulación de pesos excesi-
vos o sustancias tóxicas, trabajo en el subsuelo)(62), entre otras peculiaridades.
Asimismo, y sin perjuicio de lo anteriormente anotado, la edad también
limita la posibilidad de celebrar contratos de carácter semilaboral referidos
a la formación laboral de adolescentes (la capacitación laboral juvenil por
ejemplo puede ser pactada con jóvenes desde los 16 hasta los 23 años de
edad) y también sirve para facilitar el paso al retiro o jubilación de los tra-
bajadores en actividad (como los casos de la jubilación adelantada o de la
automática a los 70 años(63)).

b) El sexo
El tema del sexo como elemento subjetivo del trabajador ha venido siendo
de especial atención desde los albores del Derecho Laboral, dado que la

(59) Interpretación derivada del artículo 51 de la Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adolescentes.
(60) “Artículo 51.- (…) Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para
trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos”.
(61) “Artículo 54.- Autorización.- Son requisitos para otorgar autorización para el trabajo de adolescentes:
a) Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela; b) Que el certificado médico acredite
la capacidad física, mental y emocional del adolescente para realizar las labores. Este certificado será
expedido gratuitamente por los servicios médicos del Sector Salud o de la Seguridad Social; y c) Que
ningún adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorización”.
(62) “Artículo 58.- Trabajos prohibidos.- Se prohíbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores
que conlleven la manipulación de pesos excesivos o de sustancias tóxicas y en actividades en las que su
seguridad o la de otras personas esté bajo su responsabilidad”.
(63) Este tipo de jubilación (la automática al cumplir los 70 años de edad) ha sido cuestionada por la doctrina
e incluso hay cierta jurisprudencia constitucional que ha declarado fundadas las acciones de amparo
presentadas por algunos profesores universitarios que han sido cesados por alcanzar los 70 años de edad
al igual que diplomáticos. Al respecto pueden verse las sentencias que resuelven los Exps. Nºs 594-1999-
AA/TC, 1485-2001-AA/TC y 3572-2005-PA/TC.

39
Jorge Toyama Miyagusuku

explotación de la que eran objeto las mujeres, al igual que los niños(64), moti-
varon a los legisladores de antaño a prohibir ciertos tipos de trabajos en los
que las mujeres no podían participar o establecer normas extremas a favor
de mujeres: labores peligrosas y/o nocivas, trabajos nocturnos, labores en el
subsuelo, jubilación a una menor edad, obligación de brindar un “banquito”
para que puedan descansar, entre otras; inclusive es preciso decir que la OIT
elaboró ciertos convenios sobre el trabajo que podría realizar la mujer, en
esta línea se dirigen los Convenios Nºs 89 y 45, por ejemplo.
Actualmente las actividades laborales negadas a las mujeres se han reducido
considerablemente atendiendo a que las igualdades de condiciones de acce-
der y permanecer en un puesto de trabajo son en general las mismas para
personas de ambos sexos. En este orden de ideas, poner trabas u objeciones
para acceder o mantener un puesto de trabajo atendiendo solo al sexo de un
trabajador, sin caer en cuenta de otro criterio razonable u objetivo, signifi-
caría desconocer la igualdad de todas las personas predicada por la misma
Constitución y sucumbir en la discriminación por razón de sexo prohibida
por nuestra norma suprema(65).
No obstante lo anotado en el párrafo anterior, el sexo podría operar como
elemento determinante para brindar una tutela específica a favor de la mujer;
así lo han considerado las normas que desarrollan el precepto constitucional
recogido en el primer párrafo del artículo 23 de nuestra Carta Política, dado
que el estado de gestación de una mujer y su situación de maternidad se con-
figuran como situaciones objetivas y justificantes de un tratamiento especial
a la mujer trabajadora.
En esta línea, la protección de la madre trabajadora se ha regulado mediante
la Ley Nº 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza
labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión
y el feto, y su reglamento aprobado por el D.S. Nº 009-2004-TR; del mismo
modo la Ley Nº 26644 precisa el goce del derecho de descanso prenatal
y postnatal de la trabajadora gestante. Asimismo, la legislación prevé la
famosa “hora de lactancia” (Ley Nº 27240) hasta un año desde el nacimiento
del menor a favor de la mujer. Las normas apuntan a concentrar la respon-
sabilidad familiar en la mujer cuando deberían regular sobre la responsabi-
lidad familiar: los padres deberían decidir los niveles de responsabilidad y

(64) Para mayor detalle puede verse MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ,
Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. 7ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 70.
(65) Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole”.

40
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

solicitar las suspensiones laborales que mejor estimen para atender al menor
(pudiendo ser el padre, la madre o distribuida entre ambos). Al final, este
tipo de tratamiento diferenciado termina por perjudicar el acceso al empleo
de las mujeres en tanto son las únicas que tienen la suspensión de la relación
laboral retribuida por razón de maternidad.
Mención especial requiere la norma que sanciona con la nulidad del des-
pido, y la consecuente reinstalación de la despedida, aquel cese que haya
sido efectuado con ocasión del estado de gestación de una trabajadora, así lo
expresa el artículo 29 de la LPCL: “Es nulo el despido que tenga por motivo:
(…) e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del
periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto.
Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto
en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido
notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. Así las cosas,
la maternidad termina siendo el supuesto de mayor tutela que merece un
despido en el Perú, por encima de un despido incausado o inclusive sindical.
Por otra parte, resulta preciso también expresar que en ciertas ocasiones el
sexo de una persona condiciona el acceso a ciertos puestos de trabajo, es el
caso, por ejemplo, cuando se realiza la convocatoria específica para actrices
o actores para que desempeñen papeles femeninos o masculinos en una obra
de teatro o telenovela. En este caso, la discriminación aplicada es válida pues
el mismo puesto de trabajo y las necesidades de la empresa así lo justifican.
Finalmente, tenemos la obligación de contar con un lactario. La Ley N° 29896
dispone que en todas las instituciones del sector privado, en las que laboren
20 o más mujeres en edad fértil, deben implementarse lactarios, es decir, un
ambiente especialmente acondicionado y digno para que las madres trabaja-
doras extraigan leche materna durante el horario de trabajo, asegurando su
adecuada conservación.
Con anterioridad a esta ley, el Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES ya
había dispuesto la implementación obligatoria de lactarios en instituciones
del Sector Público.
El plazo para la implementación de lactarios en las entidades del sector pri-
vado es de 90 días hábiles, contados a partir de la vigencia de la adecuación
del Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES a la Ley N° 29896; adecuación
que debía realizarse en un plazo de 60 días hábiles contado a partir del 8 de
julio de 2012, pero que hasta la fecha no ocurre.

41
Jorge Toyama Miyagusuku

c) El lugar de trabajo. El trabajo a domicilio y el teletrabajo


Normalmente cuando se piensa en el lugar de trabajo de una persona, lo
primero que viene a nuestra mente es que aquel se encuentra en su centro de
labores, es decir en las instalaciones de la empresa para la que labora. Sin
embargo, el ámbito físico en el cual un trabajador puede prestar sus servicios
en favor de su empleador puede trasladarse, en ciertos casos, al mismo domi-
cilio de aquel o en algún otro lugar escogido por él.
Veamos primero el trabajo a domicilio.
La situación descrita determina la singularidad del llamado trabajo a domi-
cilio, el cual se define como aquel que se desarrolla, continua o temporal-
mente, en el domicilio del trabajador o en cualquier otro ámbito escogido
por él mismo. He aquí la nota determinante y exclusiva que caracteriza el
trabajo a domicilio.
Como ya se habrá podido advertir, el hecho de que el trabajador no se
encuentre laborando en las instalaciones de la empresa empleadora de nin-
guna forma supone la desaparición de la dependencia o subordinación jurí-
dica que es característica en toda relación laboral ya que lo que sucede en
realidad es la limitación, aligeramiento o atenuación de este elemento debido
a que desaparece uno de los rasgos más concluyentes para determinar la
existencia de una relación laboral: que el trabajador preste su fuerza laboral
en los ambientes de la empresa que lo contrató(66).
No encontrarse en el centro de labores implica un factor que hace aún más
difícil la tarea de concluir que este tipo de trabajador se encuentra subordi-
nado al poder directivo de su empleador: la ausencia del trabajador complica
sobremanera la supervisión y vigilancia de la labor de este tipo de empleado,
su comprensión en el ámbito rector y disciplinario del empresario contra-
tante. Empero, los atisbos y rasgos de laboralidad deberán examinarse en
el sentido de que ellos permitan dilucidar finalmente que tales servicios se
encuentren bajo el ámbito de la organización y dirección del empleador; en
esta línea, criterios como la aportación de los medios de producción por parte
del empleador pueden ser la vigilancia mediata de las labores mediante un

(66) En ese sentido se pronuncia Miñambres Puig, cuando indica que la inserción del trabajador en la empresa
o en un determinado centro de trabajo no puede hacerse depender de su ubicación espacial, sino de la
incorporación efectiva de este a una unidad organizada de producción. La pertenencia organizativa del
trabajador no depende, por tanto, del lugar físico donde este tiene su puesto de trabajo efectivo, esta
encuentra, por el contrario, su principal fundamento en el “ámbito de organización y dirección de otra
persona”. Para mayor información al respecto puede verse MIÑAMBRES PUIG, César. “El centro de
trabajo”. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., p. 144.

42
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

documento de control de la actividad donde se consigne la clase y cantidad


de trabajo, cantidad de materias primas entregadas, tarifas convenidas para la
fijación del salario, entrega y recepción de objetos elaborados, la elaboración
de controles de calidad, posibilidad de rechazar los trabajos con la pérdida
de la retribución acordada por no cumplirse con las directrices brindadas o la
reducción de aquella por no cumplirse con el plazo de entrega del producto
encomendado, etc.(67).
La legislación peruana que trata el tema ha establecido, entre otras disposi-
ciones, que el trabajador a domicilio puede ser contratado a plazo determi-
nado o indefinido, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más
empleadores. Su remuneración se fijará por las partes en el contrato respec-
tivo o por convenio colectivo de darse el caso atendiendo a los criterios de
valor, hora o tarifa por bien o servicio. Además de la remuneración recibirá
una compensación por tiempo de servicios, vacaciones y pago por primero
de mayo (Día del Trabajo). El empleador respectivo tendrá que realizar los
aportes correspondientes al seguro de salud (el cual no será menor de 9% de
la RMV) y de vida (si llega cumplir los 4 años de labores para su empleador)
y efectuar las retenciones correspondientes a los aportes por concepto de
pensiones de cargo del trabajador y por impuesto a la renta de quinta catego-
ría de darse el caso. De igual manera se obliga al empleador a llevar un regis-
tro de trabajo a domicilio (sustituye al libro de planillas de remuneraciones)
autorizado por el Ministerio de Trabajo, cuya copia es entregada al trabaja-
dor. El contrato debe celebrarse por escrito y en triplicado entregándose una
copia al Ministerio de Trabajo para su registro.
Cabe distinguir el trabajo a domicilio del teletrabajo. El teletrabajo –que,
cada vez más se aprecia un mayor tratamiento por parte de las empresas–
está comprendido dentro del régimen laboral general, solo que se trata de un
sistema flexible que, gracias a la tecnología e informática, permiten que el
trabajador labore a “distancia” pero en contacto con la empresa a través de la
informática. Hasta ahora lo único que había eran las políticas de las empresas
y la aplicación general y supletoria de las normas generales laborales, pero
ahora se deben adecuar a la ley que, por primera vez, regula el teletrabajo
(Ley N° 30036).

(67) Nuestra legislación sobre el tema (artículos 87-96 de la LPCL) lamentablemente no ha sido muy desarrollada
por la falta de casuística sobre este supuesto; sin embargo los rasgos reseñados que caracterizan una
relación de trabajo a domicilio los hemos encontrado en lo que la doctrina española ha podido recoger
de la jurisprudencia desarrollada sobre el tema en España. Al respecto, puede verse SAGARDOY &
ABOGADOS. Factbook. Relaciones laborales. Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, pp. 155 y 156.

43
Jorge Toyama Miyagusuku

El teletrabajo tiene dos características marcadas. La primera es que el trabajo


se desarrolla en el domicilio del trabajador o en un lugar escogido por este.
La segunda es que el vínculo con la empresa se realiza mediante medios
informáticos, telecomunicaciones y similares.
La diferencia con un trabajo independiente o de consultoría es que el tra-
bajador está dentro de la organización de la empresa, utiliza los medios de
comunicación de la empresa y está sujeto a las órdenes, fiscalización y san-
ción de la misma.
Un aspecto central regulado es la asunción de los costos propios del tele-
trabajo (equipos, Internet, etc.). Así, la normativa prevé que si los asume
el empleador, este deberá brindar las condiciones adecuadas para el trabajo
además de cautelar la seguridad y salud del trabajador. Si los costos los
asume el trabajador (ya sea en su domicilio o en una cabina de Internet), se
deberá reembolsar por tales gastos.
El teletrabajo puede ser permanente o temporal, a tiempo completo o parcial.
Por razones de maternidad por ejemplo (luego del posnatal), una trabajadora
podría laborar por un tiempo bajo esta modalidad. También podría ser com-
partida con el trabajo convencional, algunos días acudir al centro laboral y
el resto trabajar desde su domicilio. El contrato de trabajo debe ser escrito.
Los teletrabajadores tienen todos los derechos laborales, a diferencia de los
trabajadores a domicilio que tienen menos derechos. Tienen también derecho
a horas extras en tanto sean personal sujeto a fiscalización, controlados a
través de los medios informáticos.

d) La nacionalidad (el sistema especial y restrictivo de extranjeros)


La nacionalidad de un trabajador normalmente no impide que un empleado
extranjero tenga los beneficios y derechos laborales que le corresponden a
un nacional; sin embargo tal condición puede implicar ciertos límites en la
contratación de los nacionales o extranjeros en tanto la legislación laboral
procuran que los empleadores, cualquiera que fuera su actividad o nacionali-
dad, tengan preferencia por contratar a personal nacional(68).
Es en esta orientación que se dirigen las condiciones dadas por la legisla-
ción nacional para concretar la contratación de trabajadores extranjeros. En
nuestro país, y antes de obtener la respectiva calidad migratoria habilitante,

(68) En este sentido se expresa el legislador peruano en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 689: Artículo
1.- “Los empleadores cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darán preferencia a la contratación de
trabajadores nacionales”.

44
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

tales limitaciones consisten en dos puntos salvo excepciones puntuales: en el


número de trabajadores extranjeros a contratar (20% del total de la plantilla)
y en cuanto a la remuneración que percibirán (30% del total de la plantilla)(69).
Por otro lado, realizada la contratación laboral de un extranjero, la autoridad
laboral correspondiente tendrá que revisar si se han respetado las condicio-
nes y formalidades respectivas a tal contratación(70).
Concluyendo, si bien es cierto la admisión de un trabajador extranjero en
nuestro país se ciñe a ciertos criterios y requisitos, las condiciones en las que
prestan sus labores han de ser semejantes a las de un trabajador nacional al
igual que los beneficios laborales predicados de estos últimos. Así, por ejem-
plo, el trabajador extranjero tendrá derecho a que se le abonen los conceptos
que por gratificaciones se pagan en julio y diciembre, CTS, vacaciones, etc.;
así como de ejercitar su derecho a la sindicalización afiliándose a las organi-
zaciones sindicales que considere convenientes, entre otros. Solamente, en
concordancia con la preferencia hacia el nacional, los contratos de trabajo
son temporales. Aun cuando no exista una causa para la contratación tem-
poral, los contratos se deben suscribir a plazo fijo hasta por tres años, pero
aceptando una renovación sin limitación alguna.

e) La calificación profesional (los obreros, empleados y los trabajadores


especiales –dirección y confianza–)
La calificación de un trabajador como obrero o empleado es cada vez menos
frecuente, por no decir casi inexistente. Dicha diferenciación se remonta a
los orígenes de la disciplina jurídica laboral en donde se definía como obrero
a todo subordinado que realizaba un trabajo manual, operario, que ameritaba
un gran despliegue físico para realizar el servicio mientras que se entendía
que un empleado se encargaba de las labores “intelectuales”, administrati-
vas, de “oficina” que no exigían de la “fuerza” física para su ejecución. No

(69) En este caso la limitación implica que solo el 20% del total de trabajadores pueden ser extranjeros y la
retribución del trabajador extranjero no podrá exceder el 30% del total de la planilla de remuneraciones
de los trabajadores (artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 689).
(70) Artículo 7.- “La solicitud de aprobación de contratos de trabajo y la documentación respectiva, será
presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdicción donde se encuentre el centro de
trabajo. Dicha solicitud contendrá la declaración jurada que el trabajador no se encuentre incurso en las
limitaciones del artículo 4 de la presente Ley. El contrato se considerará aprobado a la presentación de la
solicitud, sin perjuicio que la Autoridad Administrativa de Trabajo disponga la realización de una visita
de inspección, cuando lo considere conveniente. La Autoridad Administrativa de Trabajo, responsable del
trámite, llevará un registro de contratos de trabajo de personal extranjero. La Autoridad Administrativa
de Trabajo Regional informará a la sede central del Ministerio de Trabajo y Promoción social sobre los
contratos registrados, a fin de contar con un registro nacional”.

45
Jorge Toyama Miyagusuku

obstante hoy en día no es extraño apreciar que en la “jerga” laboral profesio-


nal se realiza aún esta distinción, la cual no tiene mayor relevancia jurídica(71).
Como ya se mencionó, las legislaciones poco a poco han venido dejando de
lado esta diferenciación, empero podemos apreciar que para ciertos casos
las normas aún las mantenían hasta hace poco. En nuestro país, por ejemplo,
para efectos del pago de la prima por el seguro de Vida Ley, que el empleador
tenía que contratar a sus trabajadores a partir de su cuarto año de servicios,
debía atender a la calidad de obrero o empleado para saber cuál era el porcen-
taje que de la remuneración de tales trabajadores debía deducirse para hacer
efectivo el pago referido(72). Actualmente, esta distinción ha desaparecido y
ya no se debe diferenciar a los obreros y empleados. Es adecuado el cambio
dado que el riesgo laboral no está supeditado a la condición de obrero o
empleado sino a los niveles de exposición del riesgo.
Sin perjuicio de lo anotado en este acápite es preciso referirnos a una distin-
ción que resulta gravitante para poder comprender cabalmente ciertas pecu-
liaridades en el tratamiento de determinados derechos laborales predicados
de los llamados trabajadores comunes respecto de los denominados trabaja-
dores de dirección y/o de confianza. Esta clasificación sí resulta relevante por
las diferentes consecuencias jurídicas que se derivan de esta.
La calificación de un trabajador como de dirección y/o de confianza supone
identificar quiénes son aquellos que, por su cargo y función, se encuentran
en el alto mando directriz de la empresa, representando al empleador ante
los trabajadores (trabajadores de dirección)(73) y quiénes son los que, a pesar
de no estar a la cabeza de la empresa, mantienen un contacto directo con el
alto mando empresarial y ocupan cargos de mediana responsabilidad (tra-
bajadores de confianza)(74). Respecto de esta categoría de trabajadores, por
las funciones encargadas, los derechos que les son afectados van desde una
restringida estabilidad laboral (incluso en los casos en que se les despida
incausadamente ya que no tendrían derecho a la reposición como el común
de los trabajadores), no sujeción a la jornada máxima laboral, entre otras
limitaciones que más adelante se analizarán con mayor detenimiento.
El siguiente cuadro resume las consecuencias legales de esta clasificación
acerca de las categorías laborales:

(71) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,


Joaquín. Ob. cit., p. 216.
(72) Artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 688, que luego fue derogado por la Ley Nº 29549.
(73) Véase el primer párrafo del artículo 43 de la LPCL.
(74) Véase el segundo párrafo del artículo 43 de la LPCL.

46
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

PERSONAL DE PERSONAL DE
ASPECTOS LA REGLA
DIRECCIÓN CONFIANZA
Sindicalización Sí No Sí (Estatutos)
Periodo de prueba 3 meses 12 meses 6 meses
Horas extras + DSO + feriados Sí No Si está fiscalizado
No, salvo sujeto a
Indemnización vacacional Sí Sí
autorización
Reposición (nulo + incausado): TC Sí No Sí

Se encuentra justificada entonces la distinción entre estos tipos de trabaja-


dores, debido a que los cargos y funciones encomendados ameritan nece-
sariamente que el régimen laboral general tenga en cuenta y aprecie estas
circunstancias, con el objeto de elaborar los criterios suficientes que le sirvan
para regular de forma adecuada y objetiva tales situaciones.
f) La discapacidad
La Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley Nº 29973 y su Regla-
mento, D.S. Nº 002-2014-MIMP, regulan los derechos y beneficios de las
personas con discapacidad. Estas normas traen consigo una serie de reglas
laborales que beneficiarán a este grupo de personas. En el siguiente cuadro
resumimos las más destacadas:
Aspectos Tratamiento

Las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una propor-
Cuota laboral ción no inferior al 5% de la totalidad de su personal y los empleadores privados, con más de
50 trabajadores, en una proporción no inferior al 3%.

El incumplimiento de la cuota laboral por parte de los empleadores privados, después de dos
Incumplimiento de
(2) años de la entrada en vigencia de la presente Ley, será sancionada con las multas respec-
la cuota laboral
tivas por parte de la inspección del trabajo.

En los concursos públicos de méritos convocados por entidades públicas, independiente-


Bonificación en mente del régimen laboral, la persona con discapacidad que cumpla con los requisitos para el
concursos públicos cargo y alcance un puntaje aprobatorio obtiene una bonificación del 15% sobre el puntaje final
obtenido en la etapa de evaluación, que incluye la entrevista final.

Comprenden la adaptación de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno de


Ajustes razonables trabajo, así como la introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios, en
en el lugar de función de las necesidades del trabajador con discapacidad. El empleador podrá exonerarse de
trabajo esta obligación siempre que demuestre que estos ajustes suponen una carga económica exce-
siva de acuerdo con los criterios fijados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Vacante dejada La vacante producida por la renuncia, el despido justificado, la jubilación o el fallecimiento
por trabajador de un trabajador con discapacidad en una entidad pública es cubierta por otra persona con
discapacitado discapacidad, previo concurso.

El personal que adquiere una discapacidad durante la relación laboral tiene derecho a conser-
var su puesto de trabajo cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, esta no es
Conservación de
determinante para el desempeño de sus tareas. Caso contrario, dicho personal es transferido
puesto de trabajo
a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida que exista
vacante y que no implique riesgos para su seguridad y salud o las de otras personas.

47
Jorge Toyama Miyagusuku

Es causal de despido las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobreveni-


das cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus
Causal de despido
tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que
no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros.
Nulidad de despido
Es nulo el despido que tenga por motivo la discapacidad del trabajador.
por discapacidad
Es un acto de hostilidad la discriminación por razón de discapacidad y la negativa injustificada
Actos de hostilidad
de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad.

II. EL EMPLEADOR
Desarrollados ciertos puntos referidos al trabajador como una de las partes
de la relación jurídica laboral, ha llegado el momento de definir ciertos criterios
que giran en torno al concepto del empleador como la otra parte de la relación
jurídica de trabajo. Empecemos describiendo los lineamientos que nos ayuden a
definir lo que se entiende por empleador.
Tal como sucede con el trabajador, nuestra ley laboral general no ha definido
qué se entiende por empleador así que seguiremos la misma metodología que
la empleada para el trabajador. Lo más cercano que tenemos a ello lo dispone
el artículo 9 de la LPCL que encauza el ejercicio del poder de dirección que el
empleador ejerce sobre sus trabajadores(75).
La norma laboral española, el Estatuto de los Trabajadores, considera como
empresario a la contraparte subjetiva del trabajador y lo define como aquella
persona física, jurídica o comunidad de bienes que son acreedores de los ser-
vicios que los trabajadores le brinden(76). En este sentido, no solo una persona

(75) Artículo 9.- “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual
tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución
de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción
o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir
cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las
labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”.
Al respecto cabe también decir que el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR (norma que establece las
disposiciones relativas al uso del documento llamado planilla electrónica) también trata de definir al
empresario: “Artículo 1.- Definiciones. Para efecto de la presente norma se atenderá por: a) Empleador:
Toda persona natural, empresa unipersonal, persona jurídica, sociedad irregular o de hecho, cooperativa de
trabajadores, institución privada, entidad del sector público nacional inclusive a las que se refiere el Texto
Único Actualizado de las normas que rigen la obligación de determinadas entidades del Sector Público de
proporcionar información sobre sus adquisiciones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 027-2001-PCM
y normas modificatorias, o cualquier otro ente colectivo, que remuneren a cambio de un servicio prestado
bajo relación de subordinación”.
(76) Artículo 1.- “Ámbito de aplicación: 2. A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas,
físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas
en el apartado anterior (…)”. El texto sigue mencionando que también son empresarios los que destacan a
sus trabajadores a otras empresas usuarias, supuesto que ingresa en el ámbito de la intermediación laboral.

48
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

física puede contratar laboralmente sino también una sociedad anónima (persona
jurídica) o una sucesión hereditaria (comunidad de bienes) por ejemplo. De esta
manera se puede observar que no importan las características profesionales o per-
sonales del empleador, su configuración jurídica en la que resulta indiferente el
régimen legal bajo el cual se acoge el empleador (entidades de Derecho Privado
o de Derecho Público) o la finalidad misma de la organización, lo relevante es
que aquel sea quien reciba los servicios, y que a su vez reúna las características
de ajenidad y dependencia(77).
Las tendencias globalizadoras han provocado que actualmente la figura del
empleador asuma diversas manifestaciones que van desde una simple relación
bilateral entre una persona natural frente a otra, hasta figuras complejas y de
carácter triangular o multilateral (“services” o intermediación laboral, outsourcing
o tercerización de servicios, subcontratación, grupo de empresas, etc.) supues-
tos que pueden confundir al trabajador inmerso en esta situaciones respecto a
identificar a su empleador. Como consecuencia de lo descrito no siempre el tra-
bajador laborará en la empresa que lo contrató, es decir su centro de trabajo no
se verá identificado con las instalaciones de la entidad que contrató sus servicios,
o simplemente la empresa contratante no tiene un espacio físico en el cual podrá
desempeñarse, por lo que el centro de labores podría ser el mismo domicilio del
trabajador por ejemplo.
La empresa como tal es el núcleo material y humano donde se desarrollan
las relaciones de trabajo, y donde las partes laborales convienen las condiciones
y circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se llevará a cabo la prestación
personal del servicio(78). El centro de trabajo, por su parte, es el escenario físico
en donde las relaciones laborales, y particularmente las condiciones de trabajo, se
realizan; es en él donde el cuidado y celo por la integridad física y la salud de los
empleados deben estar enmarcadas dentro de las normas de seguridad y salud que
prevengan o atenúen las contingencias que puedan presentarse en la ejecución de
la prestación de servicios(79). Queda claro que, de acuerdo al riesgo o peligrosidad
de las condiciones en las que las labores sean realizadas, las directrices sobre
seguridad e higiene en el trabajo, propondrán mayores o menores previsiones y
cuidados.

(77) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Mercado de trabajo y contrato de trabajo”. En: Compendio de Derecho del
Trabajo. 2ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2009, pp. 112-113.
(78) FRANCO IDÁRRAGA, Hernando. “La empresa y el centro de trabajo”. En: Instituciones de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. 1ª edición, Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1997, p. 373.
(79) Ídem.

49
Jorge Toyama Miyagusuku

De acuerdo con las dimensiones que tenga la empresa, las unidades menores
dentro de ella constituyen los centros de trabajo; en este sentido, una empresa
podrá tener uno o varios centros de trabajo. El centro de labores se identificará
con la misma empresa, no obstante la existencia de autonomía de producción
desde el punto de vista organizativo empresarial como característica del centro
de trabajo, lo que no significa que la dependencia económica y jurídica no se
mantenga respecto de la empresa misma(80).
Son tales las peculiaridades del actual panorama económico, que estas han
venido provocando ciertas vicisitudes respecto a cómo realizar la identificación
de un empleador que en ciertos casos, por graficar una situación en especial,
cuando un trabajador quiera realizar cualquier tipo de reclamo en contra de su
empleador, de corte administrativo o judicial, no necesariamente identificará con
facilidad al empleador demandado, por ejemplo podría suceder que un trabaja-
dor de un contratista no sabrá a quién emplazar por sus beneficios sociales, si al
encargado del centro de labores a donde ha sido destacado o a la empresa que lo
contrató; y es que no resulta extraño que estas situaciones se presenten a menudo.
No resulta ocioso entonces saber diferenciar entre empresa y centro de labo-
res, dado que tal distinción tiene también diferentes efectos de acuerdo al ámbito
en que se aplicará la norma laboral; en este sentido por ejemplo tenemos que en
ciertos casos la ley elige como ámbito de su desarrollo al centro de trabajo, como
es el caso de las normas de seguridad y salud en el trabajo (Ley Nº 29783 y nor-
mas complementarias).

1. Tipología: Sector Público y Privado. El debate sobre la unificación


Líneas atrás hemos visto que un empleador, a diferencia del trabajador, no
necesariamente tiene que ser una persona física sino que puede serlo una persona
jurídica. Atendiendo a ello es que el Estado también es considerado como un
empleador; sin embargo, la Administración Pública, cuando se comporta como
empleador, no lo hace en la misma forma en que lo hace un empleador privado;
inclusive los trabajadores que tienen como empleador al Estado se encuentran
sujetos a un régimen especial laboral claramente diferenciado de la actividad
laboral privada.
El régimen laboral público se encuentra regulado básicamente por la Ley
de Servicio Civil, Ley Nº 30057, el Decreto Legislativo Nº 276, su reglamento
aprobado por el D.S. Nº 005-90-PCM y otras normas complementarias, mientras
que los trabajadores y empleadores sujetos al régimen de la actividad privada se

(80) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994,
p. 501.

50
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

adscriben a una dispersa legislación laboral que gira en torno de la LPCL, cuyo
Texto Único Ordenado se dio con el D.S. Nº 003-97-TR.
Ambos regímenes, si bien se aplican para diferentes sectores laborales,
poseen ciertas características que las asemejan, así como también otras tantas que
las distinguen una de la otra. Por ejemplo, los dos regímenes establecen como
principios aplicables a las relaciones que regulan pautas como los de la irrenun-
ciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitución y la Ley,
igualdad de oportunidades, in dubio pro operario; derechos como las vacaciones,
seguridad social, a la sindicalización, entre otros.
Por otro lado, existen criterios sustanciales que mantienen una marcada línea
divisoria entre ambos sectores laborales. Así tenemos, por poner un ejemplo, que
el acceso al régimen laboral público supone la sucesión de varias etapas que
van desde la provisión presupuestal de una plaza en el cuadro de asignación de
personal, evaluación respectiva, etc.; asimismo la calificación de los trabajadores
resulta disímil en ambos, dado que en el régimen laboral público se diferencia
entre servidores públicos de carrera y funcionarios públicos.
Se ha hablado mucho sobre la unificación de ambos regímenes con el fin
de simplificar, y procurar un tratamiento uniforme de los derechos y condicio-
nes laborales de los trabajadores; no obstante creemos que la misma naturaleza
jurídica del Estado como Administración Pública, cuyos actos se van configu-
rando atendiendo a un especial y celoso proceso de elaboración de la voluntad
de la Administración, le impediría adecuar sus políticas laborales a las privadas
o viceversa.
Empero, la Administración Pública ha optado, también, en ocasiones por
adoptar la figura de un empleador privado, sujetando a algunos de sus subor-
dinados bajo las reglas del régimen privado, así como también, a pesar de no
configurarse como un régimen laboral privado, ha contratado a gran parte de su
personal bajo la famosa, mas no célebre, modalidad de servicios no personales y
hoy reemplazado por contratos administrativos de servicios. Lamentablemente la
experiencia del Estado como empleador o comitente no ha sido feliz, constatán-
dose que el respeto de los derechos laborales de su personal, que por otros medios
pretende velar y garantizar, ha sido casi nulo.

2. La responsabilidad del empleador


Las novedosas y modernas organizaciones empresariales, ciertamente, han
complicado la forma de cómo determinar la responsabilidad del empleador res-
pecto de los adeudos que pueda tener para su personal o extrabajadores; empero
el carácter tuitivo o protector del Derecho del Trabajo ha recobrado vigencia en
tales casos, proveyendo a los trabajadores insertos en estas actuales organizacio-
nes empresariales de las herramientas necesarias que coadyuven sus pretensiones

51
Jorge Toyama Miyagusuku

remunerativas y sociales (como la solidaridad y el derecho de información en los


mecanismos de subcontratación).

a) Los grupos de empresas


La figura del empleador como una sola persona natural o jurídica no parece
ser la única forma en la que un empresario puede dirigir su negocio, ya que
actualmente se puede verificar que el supuesto anotado no se verifica cuando
se agrupan varias empresas bajo una sola dirección económica, en donde
la coordinación y planificación común de recursos es el carácter principal.
Como señala Arce, “puede que el empresario sea solo uno y sin embargo
existan varias empresas, o igualmente, que existan tantos empresarios como
empresas”(81); sin embargo, la coordinación empresarial entre todas ellas no
sirve para que surja la vinculación jurídica total, dado que cada una de las
entidades concertadas mantiene su personalidad jurídica, independiente de
las demás a pesar de la articulación económica anotada(82).
Es preciso también decir que en la agrupación de empresas en ocasiones
no solo se aprecia una relación de coordinación, sino una de carácter de
subordinación dado que existe una empresa dominante que participa de las
sociedades dominadas a manera de empresa “matriz” de las demás a las que
ha llegado a subordinar. A pesar de ello se mantiene la unidad de dirección
económica. El hecho de que varias empresas cuenten con los mismos accio-
nistas y directivos o que tengan el mismo domicilio, son algunos elementos
que ayudan a determinar si estas empresas pertenecen a un mismo grupo
empresarial.
Tales situaciones suscitan una gran gama de vicisitudes laborales, que van
desde la conservación de derechos adquiridos (como la categoría profe-
sional, antigüedad, salario, entre otros), protección de la estabilidad en el
trabajo cuando la empresa perteneciente al grupo se liquida sobreviviendo
las demás, problemas de representación de los trabajadores de una empresa
componente del grupo frente a todo el grupo(83), etc.
No existen en nuestro país normas laborales que brinden una respuesta a
problemas como los descritos en el párrafo anterior; es por ello que debemos
remitirnos a la normativa que en materia financiera ha expedido la Superin-
tendencia de Banca y Seguros para realizar una interpretación que provea

(81) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Editorial
Palestra, Lima, 2008, p. 114.
(82) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 237.
(83) Ibídem, p. 238.

52
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de una salida y un tratamiento adecuado a tales supuestos. Es entonces que


a partir de la Resolución Nº 445-2000-SBS de la entidad mencionada se
ha establecido la relación entre dos o más personas naturales y/o jurídicas,
donde la situación financiera o económica de una persona repercute en la
otra u otras, de tal forma que si una tiene problemas de índole económico
las otras podrían también tener dificultades. Además se precisa que existirá
vinculación por riesgo único entre las personas jurídicas que pertenecen al
mismo grupo.
Tal criterio es trasladable y aplicable al Derecho del Trabajo, tanto así que
la jurisprudencia laboral ya se ha pronunciado sobre el tema en reiteradas
ocasiones, orientando su posición por la responsabilidad solidaria entre las
empresas vinculadas(84); de este modo, por ejemplo, se ha declarado que a
pesar de que un trabajador haya prestado servicios a empresas formalmente
diferentes, pero con negocios conexos y bajo la gerencia de una misma per-
sona, la responsabilidad en el pago de los beneficios sociales de la parte
demandante corresponde a todas las empresas vinculadas(85).
Criterios como la confusión patrimonial de las empresas vinculadas, (patri-
monio que se ve afectado a favor de otra u otras empresas de dicho grupo),
funcionamiento integrado, unitario e interdependiente, prestación de servi-
cios indistinta o común, simultánea o sucesiva a favor de varias empresas
del grupo, apariencia externa de unidad empresarial y dirección (mismos
accionistas y operaciones vinculadas), etc., coadyuvan a la tarea de saber en
qué casos procedería la responsabilidad solidaria entre las empresas de un
grupo económico(86). Nótese que los grupos de empresas no son cuestionables
ni reprimibles por las normas laborales si las empresas actúan con indepen-
dencia y no existe una simulación o fraude.
Determinado entonces el uso del grupo de empresas para eludir las conse-
cuencias de las normas laborales, se puede colegir lo siguiente en casos de
simulación o fraude, entre otros supuestos(87):

(84) Resolución de la Sala Especializada sobre el Exp. Nº 4388-2004-BE-A.


(85) Resolución de la Sala Especializada Laboral del 24 de febrero de 1982 sobre el Exp. Nº 112-82. Es relevante
resaltar que en esta sentencia la Sala no hace alusión a una fusión entre las empresas involucradas, sino que
distingue a una de otra (le reconoce a cada una su propia personalidad jurídica) y finalmente las reconoce
como responsables solidarias.
(86) Así también lo ha determinado la jurisprudencia respecto de la vinculación económica entre empresas
(Casación Nº 050-2001-Lima).
(87) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. Ob. cit., pp. 416 y 417.

53
Jorge Toyama Miyagusuku

a) El carácter solidario de las obligaciones laborales contraídas por una de


las empresas del grupo se verificaría a partir del principio de primacía de
la realidad y no se sujetará a lo dispuesto por el artículo 1183 del Código
Civil(88).
b) La indemnización por despido arbitrario se calculará en función de la
suma de periodos laborales trabajados para las entidades del grupo.
c) Para el otorgamiento de la CTS se deben sumar los lapsos de servicios
prestados en las diferentes empresas del grupo; como si el trabajador hu-
biera prestado sus servicios en una sola empresa de modo ininterrumpido.
d) Los empleados que desarrollan las mismas labores dentro del grupo,
podrían exigir la equiparación remunerativa en atención al principio de
igualdad de trato.
e) La jornada de trabajo estará dada por la suma de las horas trabajadas para
las diferentes empresas del grupo; el exceso tendrá que ser considerado
como sobretiempo, ergo, deberá ser remunerado con el monto extraordi-
nario respectivo.
f) Si se ha superado el periodo de prueba en una de las empresas del grupo,
ninguna de las demás puede exigirle un nuevo periodo de prueba, aun
cuando exista una variación sustancial en las labores que realice.
g) El cómputo de los plazos máximos de los contratos de trabajo a plazo fijo
debe importar la sumatoria de los periodos laborados para cada empresa.

b) La cesión de personal
La cesión de trabajadores supone la provisión de trabajadores de una empresa,
que es el empleador, para que estos presten sus servicios bajo la dirección de
otra entidad. Las primeras, llamadas empresas de servicios especiales o coo-
perativas de trabajadores, destacan a otras, conocidas como empresas usua-
rias, el personal que es requerido por esta última. Esta cesión de trabajadores
es conocida como intermediación laboral. Más adelante abundaremos sobre
el tema; no obstante, queremos ir precisando ciertas cuestiones al respecto a

(88) Sin perjuicio de lo anotado tenemos que precisar que si bien es cierto no existe una norma laboral que
se haya preocupado por regular este tópico, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 2008 se ha establecido
que en los supuestos que se verifique una vinculación económica, grupo de empresas o un fraude que
tenga como finalidad evitar el pago de las obligaciones laborales, la solidaridad laboral será aplicable. Los
vocales superiores, de esa manera, ampliaron los criterios de solidaridad en el pago de las obligaciones
laborales en supuestos distintos a los previstos en el artículo 1183 del Código Civil, referido a la forma
expresa de la solidaridad.

54
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la cesión de trabajadores con el objeto que desempeñen labores temporales,


complementarias o especializadas en la empresa usuaria.
En ocasiones las empresas de intermediación laboral proveen de trabajadores
a las empresas usuarias para puestos que no requieren de un dilatado lapso
de vida o de una labor permanente; la norma (Ley Nº 27626) ha determi-
nado que los trabajadores destacados pueden ocupar labores de suplencia y
ocasionales(89); cuando se incumpla con tal requisito se reputará al trabajador
destacado como empleado de la empresa usuaria inclusive desde que aquel
inició sus labores en la empresa usuaria(90).
Asimismo, habrá responsabilidad solidaria de la empresa usuaria respecto al
pago de los beneficios sociales y aportes a la seguridad social cuando la carta
fianza, sea individual o grupal(91), presentada por la empresa de intermedia-
ción para asegurar tales pagos resulte siendo insuficiente para tal finalidad(92).
El mismo tratamiento de la solidaridad ha sido previsto en las normas sobre
tercerización (subcontratación, contratas u outsourcing) con desplazamiento
continuo de personal donde se ha previsto no solamente reglas para su confi-
guración jurídica, sino también la solidaridad en el pago de beneficios socia-
les y tributos sociales(93). En estos casos, como apunta Ugaz, estamos ante

(89) Artículo 11.- De las empresas de servicios


“11.1 Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras
denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el
destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria
correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo Nº 003-97-TR”.
(90) Artículo 5.- De la infracción de los supuestos de intermediación laboral
“La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente
comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que,
en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de
sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria”.
(91) Artículo 24.- De la fianza
“Las empresas de servicios o las cooperativas, reguladas en la presente Ley, cuando suscriban contratos
de intermediación laboral deberán conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones
laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.
La fianza será regulada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el Reglamento se establecerá los
requisitos, plazos, porcentajes y mecanismos de ejecución y liberación de la garantía”.
(92) Artículo 25.- De la responsabilidad solidaria
“En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos
laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas serán solidariamente
responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria”.
(93) Las normas que regulan la tercerización son la Ley Nº 29245 y el D. Leg. Nº 1038 (precisa los alcances
de la Ley Nº 29245) y el D.S. Nº 006-2008-TR (Reglamento de la Ley Nº 29245 y del D. Leg. Nº 1038).

55
Jorge Toyama Miyagusuku

dos consecuencias jurídicas: i) solidaridad en caso de que la tercerización


cumpla los requisitos legales (la empresa principal responde solidariamente
en el pago de los beneficios sociales y tributos sociales) y, ii) desnaturali-
zación en caso de que no se cumplan los requisitos legales (el personal se
debería incluir en la planilla de la empresa principal)(94).

c) La sucesión de empresas (ínter vivos y mortis causa)


En ciertas ocasiones el empleador, ya sea persona natural o jurídica, es reem-
plazado, suplantado, sucedido; es decir se produce una novación subjetiva de
la relación laboral, la cual no solo puede ser objeto de novaciones objetivas,
referidas a modificaciones sobre las condiciones de trabajo, sino también,
como ya quedó anotado, de alteraciones respecto de la persona del emplea-
dor. Recordemos que, por el carácter personalísimo de las labores prestadas
por un trabajador, su posición como parte de la relación jurídica laboral no
puede ser susceptible de tales novaciones, en tanto hacerlo significaría la ter-
minación del contrato de trabajo(95) mientras que la subrogación del emplea-
dor no llega a provocar esta consecuencia.
En concordancia con lo expuesto por Arce hay dos supuestos o mecanismos
de subrogación en la figura del empleador que habilitan la misma sin perju-
dicar al trabajador: primero, que se transfiera al trabajador mediante la figura
de una cesión de posición contractual, y segundo, que se transfiera al traba-
jador a través del mecanismo de transmisión de empresa(96).
En el caso de la cesión de posición contractual, se debe aplicar supletoria-
mente el artículo 1435 del Código Civil(97), de acuerdo al cual esta figura
tendrá efectos en tanto exista un acuerdo entre las partes. En la transmisión
de empresas, la empresa se mantiene (junto con sus recursos personales y
patrimoniales) y lo que cambia es el titular o titulares de la misma.

(94) UGAZ, Mauro. “El régimen legal de la subcontratación (tercerización) de servicios en el Perú”. En: Revista
Foro Jurídico. Nº 10, Lima, 2010.
(95) Existe una excepción a la terminación de la relación laboral por la modificación subjetiva del trabajador
que son los casos en los que el contrato de trabajo ingresa en un periodo de suspensión, perfecta o
imperfecta, durante el cual el trabajador tiene en suspenso su relación laboral (ya sea por estar gozando
de sus vacaciones, por invalidez temporal, etc.).
(96) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 142.
(97) Artículo 1435.- Cesión
“En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder
a un tercero su posición contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de
cesión”.

56
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La sucesión en el negocio que era presidido por una persona natural, no


implicaría mayor problema cuando aquella se realiza estando en vida el ante-
rior empleador persona natural quien podrá transmitir, por la modalidad que
fuera (venta, permuta, fusión o simplemente un traspaso), perfectamente su
negocio tanto a otra persona natural o jurídica; empero las vicisitudes se
presentan cuando un empleador (persona natural) fallece y la empresa que
dirigía queda de pronto en suspenso.
Al igual que en la jurisprudencia española(98), la LPCL ha determinado que en
estos casos la relación laboral se extingue aunque los herederos del empre-
sario pueden pactar con los trabajadores la permanencia de estos hasta que
se liquide el negocio(99). A partir de esta previsión legal podemos deducir
que si los herederos deciden proseguir con el negocio, los contratos con los
trabajadores del empleador anterior fallecido siguen vigentes; por lo tanto,
si el desaparecido empresario mantenía responsabilidades laborales con sus
empleados, estas se trasladan al nuevo empresario (la sucesión).
La razón que justifica la vigencia de las relaciones laborales a pesar de la
subrogación o suplantación de la parte empleadora reside en el llamado prin-
cipio de continuidad que predica la idea de atribuirle la más larga duración a
la relación laboral. En este sentido, como se prosigue con la misma empresa
o el mismo giro del negocio, no hay razón que permita suponer la termi-
nación del contrato de trabajo: la relación laboral continúa a pesar de esa
sustitución(100) en tanto la idea directriz es que la empresa constituye una
universalidad, cuyos elementos pueden cambiar sin que se altere la unidad
del conjunto.
El empleador puede transferir a otro la empresa y, en este caso, ello no
debería afectar las relaciones laborales como destaca Mejía(101). Cuando el

(98) El fallecimiento tan solo producirá la extinción de las relaciones laborales si con él se produce también
la finalización de la actividad de la empresa (STS del 25 de abril de 2000) de acuerdo a lo indicado por
CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Vicisitudes de la relación laboral”. En: Compendio de Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 295.
(99) Artículo 17.- “El fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si aquel es persona natural, sin
perjuicio de que, por común acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un
breve lapso para efectos de la liquidación del negocio. El plazo convenido no podrá exceder de un año,
deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos de
registro”.
(100) Razona en este sentido Plá, quien es citado por MORALES CORRALES, Pedro. “Sucesión empresarial”.
En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004,
p. 259.
(101) MEJÍA MADRID, Renato. “Transmisión de empresas y relaciones laborales”. En: Jurídica (suplemento
de análisis legal del diario oficial El Peruano). Lima, 31 de agosto de 2004, pp. 4-5.

57
Jorge Toyama Miyagusuku

nuevo empleador continúa la explotación en las mismas condiciones que su


predecesor, la unidad económica y social que constituye la empresa perma-
nece siendo la misma(102). Por parte del trabajador lo que importa es que se le
suministre una oportunidad de poner sus energías a disposición de alguien; al
trabajador no debería serle relevante quien posee las acciones de la empresa
o si la persona (natural o jurídica) del empleador va cambiando; le interesa
tener la posibilidad de prestar sus labores a cambio de una remuneración(103).
A pesar de que no existe una norma laboral específica sobre la aplicación del
principio de continuidad en los casos de sucesión empresarial, podemos cole-
gir su consagración en nuestro ordenamiento jurídico a partir de las previsiones
constitucionales, en especial de aquellas que consagran el derecho al trabajo
(artículo 22(104)) y legales como la norma recogida en el artículo 4(105) de la LPCL
que consagra la presunción de una relación laboral de carácter indeterminado
de toda prestación personal de servicios remunerados, el artículo 43 inciso
e)(106) de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo - LRCT (Decreto Ley
Nº 25593), el cual establece que la convención colectiva continuará vigente
hasta su vencimiento en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del
negocio y otras similares situaciones y el artículo 8(107) del Decreto Legislativo
Nº 892 que regula el pago de utilidades en los casos de fusión de empresas.
Asimismo, la jurisprudencia se ha pronunciado cuando ha tenido que resol-
ver sobre la continuidad de las relaciones laborales en los casos de sucesión
empresarial. Así, entre muchas otras, las Casaciones Nº 991-2005-La Liber-
tad, Nº 951-2005-Lima(108) y Nº 1019-2006-Ica se orientan a la postura de

(102) Ídem.
(103) Ídem.
(104) Artículo 22.- “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización
de la persona”.
(105) Artículo 4.- “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
(106) Artículo 43.- “La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes: (…) e) Continúa en
vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio
y otras situaciones similares”.
(107) Artículo 8.- “Precisase que en caso de fusión de empresas, para efectos del cálculo de la participación de
utilidades, se efectuará un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los
montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el periodo
posterior la participación se calculará en función a los estados financieros consolidados”.
(108) En este caso, por ejemplo, la Sala determinó que “aun cuando se haya producido una novación subjetiva
en la relación laboral por el cambio de empleador ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica,
por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en
el negocio cedido asumiendo así el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las
generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condición”.

58
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

que los cambios en la persona del empleador no implica la culminación del contrato
de trabajo, dado que la empresa, al constituir una universalidad cuyos elementos
pueden cambiar sin que se altere la unidad del conjunto, cuando el nuevo emplea-
dor continúa la explotación en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad
económica y social que constituyen “a la empresa” sigue siendo la misma; por ello,
se concluye que la empresa receptora deberá abonar los derechos sociales por todo
el récord laboral de los trabajadores transferidos e incluso debe asumir el pago de
las obligaciones generadas con anterioridad a la fecha en que el nuevo empleador
asume tal condición.

d) Los casos de fusión, escisión y reorganización simple


Las figuras mercantiles de la fusión y la escisión ingresan también en los
supuestos de sucesión empresarial, específicamente en la antes mencionada
transmisión de empresa y, por lo tanto, en estos casos también es de aplica-
ción el principio de continuidad.
Así, la norma que regula la definición de fusión, contenida en el artículo 344
numeral 2) de la Ley General de Sociedades determina que: “La absorción
de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de
la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La socie-
dad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de
las absorbidas (…)”. Lo expuesto implica la asunción de derechos y obli-
gaciones de la empresa que es absorbida; por lo tanto, la adopción de los
créditos laborales de los trabajadores por los servicios prestados a la empresa
absorbida y la continuación de las relaciones laborales que venía teniendo la
entidad fusionada, en tanto ambas situaciones comprenden obligaciones de
la empresa absorbida, que a su vez, son parte del patrimonio absorbido.
Por su parte el artículo 367 de la norma societaria anotada establece que:
“Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques
para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de
ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley”.
Así, lo expuesto supone la delegación de las obligaciones a la(s) nueva(s)
sociedad(es) respecto de los beneficios y derechos laborales de los trabajado-
res, que han pasado a formar parte del personal de la(s) nueva(s) empresa(s)
proveniente de la escindida.
En ambas situaciones los trabajadores absorbidos y/o transferidos mantie-
nen los derechos que se derivan de los contratos de trabajo y/o convenios
colectivos suscritos con sus empleadores. Así lo entiende la Ley de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo (LRCT), cuando en su artículo 43 indica que el
convenio colectivo continúa rigiendo hasta que no sea modificado por uno

59
Jorge Toyama Miyagusuku

posterior o hasta el vencimiento del mismo(109). En estos casos también se


debería aplicar la responsabilidad solidaria que permite al trabajador afec-
tado dirigirse contra el empresario nuevo o contra el empresario antiguo, o
frente a ambos simultáneamente(110).
De esta manera, se observa que no importa el motivo o causa de la subroga-
ción en la figura del empleador cuando se mantienen los recursos patrimo-
niales y los recursos humanos; lo que le interesa es que los trabajadores no
se vean afectados por la implementación de esta figura en la relación laboral,
por lo que les permite mantener los derechos adquiridos y reclamarlos accio-
nando contra cualquiera de las empresas involucradas.
Un precedente interesante de la Corte Suprema se relaciona con un proceso
de reorganización simple, donde una persona solicitó la nulidad del traspaso
y que se le retorne a la planilla del titular originario, ya que alegó que el tras-
paso es nulo porque no contó con su consentimiento. En concreto, mediante
la Casación Laboral N° 1162-2013-Junín, la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema del Poder Judicial declaró infun-
dada la demanda de la trabajadora sobre la base de los argumentos que se
resumen en el cuadro siguiente(111):

ASPECTO DESARROLLO

La transmisión de empresa consiste en el traspaso de toda o parte de una actividad o uni-


dad productiva (combinación de recursos económicos o patrimoniales y humanos). En este
Definición de la
sentido, resulta imperativo el traspaso de los trabajadores que están involucrados con dicha
transmisión de
actividad o unidad, sin que se requiera del consentimiento de los trabajadores. En con-
empresa
secuencia, la incorporación de estos en la planilla del nuevo titular es una consecuencia
necesaria y razonable para la eficacia de la transmisión.

Si bien la transmisión de empresa no está regulada por la legislación laboral, se aplica el


principio de continuidad, conforme al cual el nuevo titular debe respetar el vínculo laboral
Efectos laborales
de los trabajadores, así como sus derechos laborales, de origen legal o convencional, que
venían percibiendo del titular originario antes del traspaso.

(109) Artículo 43.- “La convención colectiva de trabajo tiene las características siguientes:
d) Continúa rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior, sin perjuicio
de aquellas cláusulas que hubieren sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden
expresamente su renovación o prórroga total o parcial.
e) Continúa en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de
giro del negocio y otras situaciones similares”.
(110) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Vicisitudes de la relación laboral”. Ob. cit., p. 297.
(111) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, abogados del mes de febrero de 2014.

60
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La Corte Suprema señala que en el caso analizado se realizó una reorganización simple regu-
lada por el artículo 391 de la Ley General de Sociedades, ya que el titular originario transfirió
un bloque patrimonial (activos, pasivos y relaciones jurídicas) al nuevo titular; concluyendo
No afectación que se trata de un supuesto de transmisión de empresa. Las empresas involucradas acorda-
de derechos ron, además, el respeto a la continuidad del vínculo laboral y de los derechos laborales de
laborales de la los trabajadores involucrados en el traspaso.
demandante Según la Corte Suprema, en el proceso judicial se acreditó que el nuevo titular respeta el
cargo, funciones, fecha de ingreso, área laboral, remuneración y descuento sindical corres-
pondiente a la trabajadora demandante, conforme al principio de continuidad; por lo tanto,
no se detecta la afectación de sus derechos laborales.

La Corte Suprema aclara que la cesión de posición contractual difiere de la transmisión


de empresa. En la cesión, el trabajador pasa de una empresa a la otra, es decir, supone
Diferencia con la
el cambio del empleador en la relación laboral existente; y el nuevo empleador (cesiona-
cesión de posición
rio) asume los derechos y obligaciones del empleador originario (cedente). La cesión de
contractual
posición contractual está regulada por el artículo 1435 del Código Civil, que sí exige el
consentimiento del trabajador.

III. CONCLUSIONES
De los sujetos de la relación laboral el trabajador pone a disposición del
empleador sus servicios de manera personal, directa y subordinada, a cambio de
una contraprestación, y el empleador es el acreedor de los servicios que brinda el
trabajador por lo que puede dirigir la actividad del mismo y a la vez es deudor de
un salario para este.
Se presenta distinta tipología de trabajadores de acuerdo a algunas conside-
raciones como: la edad, el sexo, el lugar de trabajo, la nacionalidad y la califica-
ción profesional.
Las tendencias globalizadoras han provocado que la figura del empleador se
presente de diversas manifestaciones. Como resultado, el trabajador no siempre
laborará para la empresa que lo contrató o en el centro de trabajo de la propia
empresa, creándose de esta manera una confusión sobre la figura del empleador.
Esta confusión se produce en el caso de la cesión temporal de trabajadores de
una unidad productiva a otra, en la sucesión de empresas (sea inter vivos o mortis
causa) o en los casos de fusión y escisión.
Como resultado de lo previamente mencionado, la legislación laboral consi-
dera que, en virtud del principio de continuidad, el trabajador debería mantener
los derechos y condiciones adquiridas a través del contrato de trabajo o del con-
venio colectivo.
Finalmente, la responsabilidad de “los empleadores” es solidaria en cuanto a
lo que se refiere al pago de las obligaciones laborales adquiridas. En consecuen-
cia, el trabajador tiene la posibilidad de accionar en contra de su(s) empleador(es)

61
Jorge Toyama Miyagusuku

de forma solidaria para efectivizar el pago de las obligaciones adeudadas acumu-


ladas en el tiempo.
La escasa y difusa regulación laboral ha sido cubierta por la jurisprudencia
laboral, especialmente en los casos de simulación o fraude. No obstante, sería
ideal que los temas abordados en este capítulo sean tratados en una disposición
legal –la Ley General del Trabajo puede ser una opción– en tanto que ello siem-
pre brinda mayor certeza jurídica al ordenamiento jurídico.

62
CAPÍTULO 3
La relación laboral:
constitución y desarrollo
Capítulo 3
La relación laboral:
constitución y desarrollo

I. CONTRATACIÓN LABORAL: CONTRATOS DE TRABAJO

1. Introducción
En las siguientes líneas, desarrollaremos los principales aspectos de la con-
tratación laboral directa prevista en la legislación peruana. En tal sentido, descri-
biremos los aspectos centrales del contrato de trabajo –diferenciándolo de algunas
figuras afines–, las clases de contratos de trabajo –analizando sus características
y diferencias más relevantes–, para, finalmente, referirnos a las transformacio-
nes del sistema de contratación laboral peruana. Además, detallaremos algunos
alcances jurisprudenciales sobre el contrato de trabajo y sus figuras afines.

2. El contrato de trabajo

2.1. Alcances generales


El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el
empleador para la prestación de servicios personales y subordinados bajo una
relación de ajenidad (servicios subordinados prestados para otra persona). El
acuerdo podrá ser verbal o escrito, expreso o tácito, reconocido o simulado por
las partes.
En el régimen laboral de la actividad privada, aplicable a los empleadores
privados y muchas instituciones y empresas del Estado, el artículo 4 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), indica que:
“En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume,
salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado”.
De esta definición –que si bien está planteada en términos de la presunción
de laboralidad, en una suerte de aplicación del principio de primacía de la rea-
lidad y que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo–,
se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de

65
Jorge Toyama Miyagusuku

voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios
personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remune-
ración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar
los servicios prestados (el empleador).
A la definición legal, habría que considerar la ajenidad como presupuesto esen-
cial, dado que todo contrato de trabajo supone una prestación en un régimen de
ajenidad –un contrato por cuenta ajena–(112), es decir, un trabajo prestado para otra
persona. Derivado de ello, los frutos o resultados de los servicios laborales son del
empleador, pero los riesgos de la actividad son asumidos por este.
De lo expresado –como lo ha resaltado la propia jurisprudencia–, el contrato
de trabajo presenta tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración
y subordinación. Así, en la Casación Nº 1581-97, la Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema señaló en el tercer considerando:
“Que, el contrato de trabajo supone la existencia de una relación jurídica
que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, los cua-
les son: la prestación personal del servicio, la dependencia o subordina-
ción del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica,
destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de
los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato comercial de
comisión mercantil”.
Entonces, el contrato de trabajo puede ser definido como un negocio jurídico,
mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para
un empleador, en una relación de subordinación a cambio de una remuneración.
Cabe resaltar que la determinación de la aplicación de los elementos esenciales
del contrato de trabajo procede inclusive sobre cualquier otra estipulación que
establezcan las partes, tales como la referencia al artículo 62 de la Constitución
que prevé la libertad de contratación (Casación Nº 476-2005-Lima):
“Si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva
así, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locación de servi-
cios. Si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de
contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes
al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha dis-
posición debe interpretarse de forma sistemática y en concordancia con

(112) Un estudio interesante sobre el contrato de trabajo, sus elementos esenciales y característicos pueden
encontrarse en NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 2003, p. 17 y ss.

66
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el artículo 2, inciso 14 de nuestra Constitución que reconoce el derecho a


la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden público”.

2.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo


Al fin de definir los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, segui-
remos lo expuesto por la doctrina. En este sentido Sanguineti(113) indica que la
prestación de servicios es:
“La obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su
propia actividad laborativa (operae), la cual es inseparable de su persona-
lidad, y no un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la
misma”.
Es decir, la prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es per-
sonalísima –intuito personae– y no puede ser delegada a un tercero. Los servicios
que presta el trabajador son directos y concretos, no existiendo la posibilidad de
efectuar delegaciones o ayuda de terceros (salvo el caso del trabajo familiar).
Por otro lado, la prestación de servicios debe ser remunerada. La remune-
ración constituye la obligación del empleador de pagar al trabajador una contra-
prestación, generalmente en dinero, a cambio de la actividad que este pone a su
disposición. Es decir, el contrato de trabajo es oneroso y no cabe, salvo excepcio-
nes, la prestación de servicios en forma gratuita.
Finalmente, tenemos la subordinación. Este es el elemento determinante
para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que constituye el matiz
distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. En este
último contrato se aprecia, al igual que en el contrato de trabajo, la existencia de
una retribución y una prestación de servicios. Lo señalado anteriormente puede
observarse con claridad en el cuarto considerando de la Casación Nº 054-
2001-Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema:
“(...) Que, si bien el demandante laboró para la demandada, en mérito de
haber suscrito los Contratos de locación de servicios, que están regulados
por las normas del Código Civil, sin embargo, en forma diferente a lo pac-
tado al ejecutar la prestación de servicios, al desempeñar su labor, trabajó
bajo subordinación de dicha entidad demandada estando sujeto a un hora-
rio fijo o jornada, percibía una remuneración periódica y efectuaba labores

(113) SANGUINETI, Wilfredo. El contrato de locación de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho de
Trabajo. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 424-426.

67
Jorge Toyama Miyagusuku

de carácter permanente por lo que teniendo en cuenta la naturaleza social


del derecho del trabajador, el juzgador debe aplicar la norma pertinente a
la realidad del trabajador (…)(114)”.
Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a Luque Parra(115) quien indica
que la subordinación confiere al empleador:
“Un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre
una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las
necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”.
Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades de direc-
ción, fiscalización y sanción que tiene el empleador frente a un trabajador, las que
se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, uniformes,
existencia de documentos que demuestren cierta sumisión o sujeción a las direc-
trices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, some-
timiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, comu-
nicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc.
Teniendo en cuenta los conceptos señalados en los puntos anteriores, debe-
mos resaltar la importancia que cobra el hecho de que estos elementos esenciales
que caracterizan al contrato de trabajo, se reflejen en la realidad; de no presentarse
estos elementos esenciales, no nos encontraremos ante un contrato de trabajo. Es
por ello que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
(sentencia recaída en el Expediente Nº 1581-97) ha señalado que no existe un
contrato de trabajo cuando no se aprecian los elementos esenciales de un contrato
de trabajo en los medios probatorios ofrecidos por la parte demandante(116).

(114) En otra ocasión la Corte Suprema ha destacado que: “No basta señalar en forma genérica y abstracta que
existen elementos de subordinación y dependencia entre el trabajador y el empleador, como, por ejemplo,
entregar información periódica al empleador y recibir, de este, recomendaciones para el desempeño de
las labores. Resulta necesario que se establezca el grado de subordinación y dependencia bajo el cual el
demandante desarrolló sus labores” (Cas. Nº 784-2006-Callao).
(115) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral.
Editorial Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.
(116) “(…) Quinto: Que, de lo probado en el proceso, no se advierte que se haya enfocado la calidad personal
del servicio prestado por el actor (...), habiéndose más bien señalado que la prestación no tuvo la calidad
de dependiente, ya que en principio esta parte no cumplía jornada alguna de trabajo, teniendo por el
contrario como centro de operaciones, su propio domicilio, sobre el cual se le giran las liquidaciones de
ventas y demás documentación, de modo que la subordinación jerárquica y funcional no se aprecia de
los otros elementos de prueba actuados.
Sexto: Que, en cuanto a la contraprestación económica que es la remuneración, tampoco se ha establecido
que esta se haya pagado en la forma y por los conceptos que señala la ley, esto es a través de los libros
de planillas y como retribución al servicio personal supuestamente prestados, ya que por el contrario,
las liquidaciones de ventas de la mercadería consignada por la emplazada, después de deducir todos los
gastos operativos que se obliga a afrontar como empresario fletero o comerciante transportista (…)”.

68
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Seguidamente, lo expuesto podemos describirlo en este esquema:

EL CONTRATO DE TRABAJO

Empleador

Contrato de Trabajo Acuerdo

Trabajador

Elementos esenciales

Prestación personal
Remuneración
Subordinación

Los contratos de locación de servicios, de trabajo, de cuarta-quinta y de ser-


vicios no personales tienen similitudes y diferencias con relación al contrato de
trabajo, las cuales pasamos a describir.

3. Contrato de trabajo y figuras afines

3.1. El contrato de locación de servicios


En este tipo de contrato, el cual se regula por lo dispuesto en el Código Civil
–artículo 1764 y siguientes–, el acreedor de los servicios es denominado “comi-
tente” y quien los presta es llamado “locador”.
En el contrato de locación de servicios, la prestación de servicios se rea-
liza en forma independiente, sin presencia de subordinación o dependencia del
contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento de las obligaciones
contenidas en el contrato, pero sin llegar a una situación de dependencia jurídica
frente a quien lo contrata.
Entre otras características de la prestación de servicios no subordinada, el
locador no está sujeto a horario alguno y realiza sus labores a su real saber y
entender, es decir, sin seguir normas o directrices emanadas de su comitente,
mucho menos, dicho locador puede ser pasible de sanciones disciplinarias por
parte del comitente.
Por ejemplo, mediante Resolución Nº 638-2-97 del Tribunal Fiscal, este ente
explica a esta figura de la siguiente manera: “Por la locación de servicios el loca-
dor se obliga, sin estar subordinado el comitente a prestarle sus servicios por
cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”.

69
Jorge Toyama Miyagusuku

La jurisprudencia laboral, a través de diversos pronunciamientos, como la


Resolución de la Primera Sala Laboral de Lima que recayó sobre el Expediente
Nº 355-92-CD, se ha pronunciado en el sentido de la definición del Código Civil,
es decir, considerando como principal elemento distintivo, del contrato de loca-
ción de servicios frente al contrato de trabajo, a la ausencia del elemento subor-
dinación. El Tribunal Constitucional también ha tenido oportunidad de pronun-
ciarse sobre las diferencias y alcances entre los contratos de trabajo y de locación
de servicios (Expediente Nº 01846-2005-PA/TC):
“Se aprecia que el elemento determinante, característico y diferenciador
del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios
es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual
le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o direc-
trices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató
(poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumpli-
miento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o
dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir
órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo
para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se
estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación
de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil
se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en
presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comi-
tente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son
el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación
laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo
que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”.
Por lo expuesto, en una locación de servicios no debemos encontrar ninguna
de las manifestaciones propias de una relación laboral que mencionaremos en el
siguiente acápite.

3.2. El contrato de “cuarta-quinta”


El inciso e) del artículo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta –en adelante LIR–,
aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 774 señala que son rentas de quinta
categoría: “Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente
con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando
el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y
cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la
prestación de servicios demanda”.

70
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

El supuesto contemplado en la LIR comprende a las relaciones jurídicas


nacidas al amparo del Código Civil –en concreto, un contrato de locación de
servicios– y cuya prestación de servicios se realiza en forma independiente. Sin
embargo, se precisa que esta misma relación se presta en un lugar y horario –estos
dos son considerados como elementos del contrato típico de trabajo– “designado”
por quien requiere los servicios. Por otra parte, se señala que el usuario del ser-
vicio, para que se configure la percepción de la renta de quinta categoría, debe
“proporcionar” elementos necesarios de trabajo y asumir los gastos que deman-
den los servicios prestados.
¿Qué implicancias tiene el inciso e) del artículo 34 de la LIR? ¿Una persona
que ingresa en el supuesto de la norma tributaria puede ser amparada por el Dere-
cho Laboral? Ciertamente, verificado el hecho imponible, se debe tributar por
renta de quinta categoría; sin embargo, esto no es suficiente para determinar si
estamos ante una relación tutelada por el Derecho Laboral.
En estos casos, nos encontramos frente a las denominadas “zonas grises”,
donde resulta difícil establecer la existencia de una relación laboral. Definiti-
vamente, no basta con acreditar dependencia con relación al lugar y horario de
trabajo ni que exista una asunción de materiales y gastos por parte del usuario del
servicio, es necesario apreciar otros elementos, tales como el poder sancionador
o fiscalizador o la misma facultad de dirección del empleador, el pago de la remu-
neración, el trabajo por cuenta ajena, la prestación personalísima de los servicios,
la dirección técnica, la prestación personal de servicios, la sujeción a directrices
de la empresa, etc. En suma, pueden existir contratos de “cuarta quinta” que no
estén regulados dentro del Derecho Laboral.
Así, lo dispuesto en el inciso e) del artículo 34 de la LIR no “laboraliza” una
relación civil. Las únicas consecuencias que se generan son tributarias. El con-
trato, pues, seguirá siendo civil; inclusive, el Reglamento de la LIR señala que
estos contratos no necesariamente son laborales.
Los servicios que estamos analizando, al no tener efectos laborales, no gene-
ran las obligaciones típicas de un contrato de trabajo: pago de gratificaciones,
asignación familiar, compensación por tiempo de servicios, vacaciones, etc. Asi-
mismo, no se origina la obligación de realizar aportaciones a la seguridad social
(Sunat, EsSalud, ONP y AFP) al no tener las personas contratadas la condición
de asegurados obligatorios.
Finalmente, existe una obligación de carácter formal. En los casos que esta-
mos analizando, las personas contratadas no emiten recibos por honorarios profe-
sionales porque los servicios prestados califican como rentas de quinta categoría
afectas al impuesto a la renta de dicha categoría.

71
Jorge Toyama Miyagusuku

3.3. Contratos administrativos del Estado


Dentro de la vorágine de decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecu-
tivo en el marco del TLC con Estados Unidos, se emitió el Derecho Legis-
lativo Nº 1057, que crea el “régimen especial de contratación de servicios para
el Sector Público”, norma que abarca a las personas que estaban bajo las moda-
lidades de Servicios No Personales (SNP), que se estiman en más de ochenta
mil servidores del Estado y que venía empleando irregularmente el Estado desde
inicio de los noventa.
Este régimen busca reconocer ciertos derechos laborales a las personas que,
pese a laborar de manera subordinada o dependiente, estaban fuera de la planilla
estatal (SNP). En otras palabras, estos trabajadores han alcanzado un reconoci-
miento del Estado, pero con algunas particularidades.
En primer lugar, llama la atención el régimen laboral creado. Estamos, según
la norma, ante una “modalidad de contratación de servicios personales propia y
especial del derecho administrativo y del Estado”, tan particular, que no le resul-
tan aplicables ni las normas de los regímenes laborales público ni del privado. Es
decir, estas personas no tienen “patria laboral”: no son incorporadas a la planilla,
como en las normas privadas (Decreto Legislativo N° 728), ni tampoco se les da
un nombramiento e incorporación, como en la carrera pública (Ley del Servicio
Civil).
No se trata, en buena cuenta, de un régimen especial que confiere “dere-
chos laborales”, como tradicionalmente los conocemos. Existe una preocupación
constante en la norma para alejarlos de la “laboralidad”. Sin embargo, cabe indi-
car que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo en su jurisprudencia
derechos laborales para los SNP, de tal manera que eran frecuentemente incorpo-
rados en el régimen aplicable a cada entidad (régimen laboral público o privado).
En segundo lugar, y como consecuencia del no reconocimiento de su estatus
de trabajador, se les confiere ciertos derechos relacionados al tiempo de trabajo:
jornada máxima, descanso semanal y 15 días de vacaciones. No hay más. Es
decir, no hay derecho a horas extras, sobretasa por trabajo en domingos, indemni-
zación vacacional, CTS, gratificaciones o aguinaldos, seguro de vida, etc. Cabría
preguntarse si los tribunales reconocerán estos últimos derechos, especialmente
si alguno de ellos tiene reconocimiento constitucional.
En tercer lugar, los contratados son asegurados obligatorios a EsSalud, pero
llama la atención que el aporte máximo del Estado como empleador en este caso
sea hasta un tope de S/. 102.60 (se calcula sobre S/. 1,140.00 mensuales o 30 %
de la UIT vigente), mientras que para todos los demás empleadores la contribu-
ción es sin topes máximos y sobre la base de la remuneración mínima vital de

72
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

S/. 750.00. En otras palabras, el Estado aportará poco y con topes, y los privados
mucho y sin topes.
Una vez más, el Estado emite normas con nombre propio y a su favor. Y,
como se observa, los derechos reconocidos y los costos laborales son inferiores
que los que paga el sector privado e incluso son menores a los fijados para las
microempresas (régimen aprobado curiosamente el mismo día, mediante Decreto
Legislativo Nº 1086).
El siguiente cuadro explica las diferencias con relación a los beneficios
sociales y tributos aplicables, incluyendo los regímenes creados de microempre-
sas y pequeñas empresas para el Sector Privado:
Pequeñas
Microempresas Contratos
Tributos y beneficios Régimen empresas
(10 trabajadores + administrativos
sociales general (100 trabajadores +
150 UIT anuales) estatales
1700 UIT anuales)

Aportes a EsSalud 9% S/. 15.00 9% 9%

Seguro de Vida Ley 0.53 % 0% 0,53 % 0%


Contribución a Senati 0.75 % 0% 0,75 % 0%
Gratificaciones legales
16.67 % 0% 8,34 % (15 d.) 0%
(2 sueldos)
4.17 % (15 d.),
CTS (1.17 sueldos) 9.72 % 0% 0%
tope 90 d
EsSalud sobre gratificaciones 1.50 % 0% 0.75 % 0%
Vacaciones (30 días) 8.33 % 4.17 % (15 d.) 4.17 % (15 d.) 4.17 % (15 d.)
EsSalud sobre vacaciones 0.75 % 0,38 % 0.38 % 0.38 %
Seguro de Trabajo de Riesgo 1.89 % 0% 1,89 % 0%
Utilidades laborales Variable 0% Variable 0%
Indemnización por despido
1.5 x año, 1/3 x año, 2/3 x año, Tope: dos
(sobre remuneración
tope 12 tope 3 meses tope 4 meses Remuneraciones
mensual)
Otros (asignación familiar,
(S/.75.00, y sobre tasa Aplicable No No No
nocturna, -35 %)
SUBTOTAL DEL 49.14 % + 4.55 % + aporte
29.98 % + variables 13.55 %
EMPLEADOR variables EsSalud
Impuesto de quinta categoría
Variable Variable Variable Variable
(trabajador)
Obligatorio, Opcional, 50 % el
AFP/ONP trabajador Obligatorio, 13 % Obligatorio 13 %
13.00 % Estado
62,14 % con
4.55 % + aportes
mínimo de 42.98 % con mínimo 26.55 % con mínimo
TOTALES seguridad social +
aporte + de aporte + variables de aportes
variables
variables

73
Jorge Toyama Miyagusuku

El Estado ha creado un régimen laboral atípico que, en el corto plazo, es


visto como beneficioso, pero no estamos tan seguros de que lo será en el futuro.
Solo buenos trabajadores –en planillas y con reconocimiento de sus beneficios
básicos– pueden forjar un buen Estado.
Pese a la existencia de las normas citadas y la aplicación de las normas del
Derecho Administrativo, nada impide que se aplique el principio de primacía de
la realidad para determinar, en cada caso, si el contrato administrativo es, en la
realidad, un contrato de trabajo. En el mismo sentido, la Sunat estima que los
contratos de servicios no personales –hoy contratos administrativos– podían ser
laborales (Informe Nº 309-2002-SUNAT/K00000), si se aprecian los elementos
esenciales del contrato de trabajo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que los CAS son
constitucionales y ha estimado que son “contratos especiales” (Sentencia recaída
en el Exp. Nº 002-2010-PI/TC).
Después de lo visto, podemos resumir los tres contratos en el siguiente gráfico:

Derecho de
Zonas grises Derecho Civil
trabajo

Subordinación Cuarta-quinta Autonomía


Contrato de Servicios no personales Contrato de
trabajo CAS loc. servicios

Como se puede apreciar, la prestación de servicios puede ser subordinada


(contrato laboral) o autónoma (contrato civil), y entre ambas existe una gama
de servicios que se prestan y que pueden estar incluidos en las llamadas “zonas
grises” (estos supuestos requieren de un especial análisis para determinar si nos
encontramos ante una relación laboral o civil). Finalmente, cercano al contrato
de trabajo se ubican los contratos de “cuarta-quinta”, pues tienen varios rasgos
típicos de un contrato de trabajo, pero requieren, como hemos indicado, la apre-
ciación de otros rasgos o manifestaciones de laboralidad para determinar si dicho
contrato es laboral.

4. Clases de contratos laborales


Nuestro sistema jurídico prevé un sistema de contratación directo (relación
directa entre el empleador y contratado) e indirecto (relación con el trabajador
por medio de un tercero). En virtud de lo primero, pueden constituirse relaciones

74
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

jurídicas que generan efectos laborales (contratos de trabajo) y no laborales (con-


venios de formación y capacitación laborales). Por medio del segundo sistema,
el empleador se vale de los mecanismos de intermediación laboral (empresas de
servicios especiales –services– y cooperativas de trabajadores). En las siguientes
líneas, nos dedicaremos al análisis del primer sistema de contratación laboral de
personal.
El sistema de contratación laboral directo importa la sujeción a uno de los
tres contratos de trabajo siguientes: contratos a plazo indeterminado, a plazo fijo
(sujeto a modalidad) y tiempo parcial (por horas).
En el siguiente cuadro, detallamos los indicados sistemas de contratación
laboral regulados por la legislación vigente.

Plazo indeterminado.
Laboral Plazo Fijo (sujeto a modalidad).
Tiempo parcial.

Contratación directa Capacitación laboral juvenil.


Prácticas preprofesionales y profesionales.
Semilaboral
Aprendizaje del Senati.
(modalidades formativas)
Reconversión empresarial.
Pasantías.
Cooperativas de trabajadores.
Contratación indirecta
Empresas de servicios especializados.

4.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado


El Derecho del Trabajo parte del reconocimiento de la existencia de una
relación entre dos sujetos que se vinculan entre sí a través de una relación estruc-
turalmente desigual no solo económica, sino también jurídicamente, ya que un
sujeto se subordina a otro aceptando acatar las instrucciones que se le den. Así, se
ha dicho que “el contrato de trabajo establece, de este modo, una relación fundada
en la idea misma de desigualdad; una relación dentro de la cual la voluntad del
trabajador no solo se compromete, sino que se somete al poder de decisión del
empresario”(117).
El Derecho del Trabajo se inclinará hacia la contratación por tiempo inde-
finido, ya que proporciona al trabajador un mayor grado de estabilidad en el
empleo; mientras que, muy por el contrario, el empleador preferirá la contratación
temporal ya que genera menos costos y facilita la ruptura de la relación labo-
ral, permitiendo la adaptabilidad de la empresa a las condiciones del mercado.

(117) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El Derecho del Trabajo como categoría histórica”. En: Ius et
Veritas. Nº 12, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 155.

75
Jorge Toyama Miyagusuku

El Derecho Laboral no es ajeno a estos intereses confrontados por lo que, por un


lado, buscará la protección del trabajador mediante la estabilidad en el empleo
–que no es otra cosa que la limitación y exigencia de causa objetiva para la con-
tratación a tiempo determinado– y, por otro, la flexibilización en el empleo
dándole un mayor papel a la autonomía de la voluntad en la determinación de la
duración del contrato de trabajo, en función de las necesidades empresariales(118).
Como señala Martín Valverde: “La duración del contrato de trabajo tiene
especial trascendencia para las partes contratantes y se encuentra, sin duda, entre
los aspectos de la relación laboral que reflejan con mayor claridad la posibilidad
de que sus intereses sean contrapuestos”(119).
Uno de los mecanismos que crea el Derecho Laboral para armonizar los
intereses de ambos sujetos y compensar la posición de debilidad contractual del
trabajador es la presunción de que todo contrato laboral es por tiempo indefi-
nido, salvo prueba en contrario, es decir, los contratos se presumirán por tiempo
indefinido, pero las partes pueden pactar que sea determinado siempre y cuando
recurran válidamente a una de las modalidades de contrato temporal admitidas
legalmente.
El contrato típico es aquel contrato por tiempo indefinido o indeterminado;
esta es la presunción legal en el ordenamiento peruano (art. 4 de la LPCL). Ade-
más, en este caso, la jornada es con dedicación exclusiva (mínimo, cuatro horas
diarias o en promedio).
De lo expuesto, podemos indicar que, en realidad, más que una definición del
contrato de trabajo, el artículo 4 de la LPCL recoge una presunción de laboralidad
a plazo indeterminado cuando se aprecian los elementos esenciales del contrato
de trabajo. En efecto, cuando la norma precisa que en toda prestación subordi-
nada y remunerada se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado, denota la apuesta por la prestación de servicios a plazo indetermi-
nado sobre la contratación a plazo determinado o por tiempo parcial (por horas).
A partir de lo previsto en el ordenamiento peruano, podemos establecer las
siguientes características del contrato de trabajo a plazo indeterminado:
a) Es el típico contrato de trabajo y, como tal, presenta todos los derechos y
beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que
se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejemplo,
concluir con el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad laboral.

(118) Ídem.
(119) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Ob. cit., p. 502.

76
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Inclusive el periodo de prueba no genera derechos en caso de supuestos de


despido nulo. En un caso, a pesar de que el empleador conocía del estado
de gestación de la trabajadora al momento de contratarla, en el Expediente
N° 02456-2012-AA, el Tribunal Constitucional señala que ella no tiene dere-
cho a la reposición, porque fue despedida antes del cumplimiento del periodo
de prueba pactado, lapso durante el cual no tiene protección contra el despido
arbitrario. En consecuencia, el Tribunal declaró infundada la demanda de la
trabajadora, a través de la cual solicitaba su reposición.
El periodo de prueba es de tres meses y se aplica para cualquier sistema de
contratación. Es un pacto típico del contrato de trabajo y que se impone al
inicio de toda relación laboral, salvo pacto en contrario. Durante este plazo,
las partes pueden terminar la relación de trabajo sin alguna justificación ni
formalidad. Para el caso de personal de confianza o cargos que requieran un
periodo especial de adiestramiento, el periodo se puede ampliar por escrito
hasta seis meses, y en caso del personal de dirección hasta doce meses.
En general, sobre las diferencias entre el personal de dirección y confianza
–muchas de estas diferencias se apreciarán en otros acápites de este libro–,
podemos destacarlas en el siguiente cuadro:
Aspectos La regla Personal de dirección Personal de confianza
Periodo de prueba 3 meses 12 meses 6 meses
Horas extras + trabajo en domingo Sí No Si están fiscalizados
Sindicalización Sí No, salvo excepciones Sí (estatutos)
No, salvo que sujeto a
Indemnización vacacional Sí Sí
autorización
Reposición Sí (nulo) No Zona gris

b) Es el contrato que goza de presunción legal. Por ejemplo, en los casos de


simulación laboral, la presunción de laboralidad convierte a la prestación de
servicios civiles en una laboral de tipo indeterminado.
c) Los supuestos de desnaturalización contractual o de sanción legal conllevan
la configuración de un contrato de trabajo a plazo indeterminado: por ejem-
plo, el exceso del plazo máximo en un contrato a plazo fijo (al respecto,
puede verse todos los supuestos de desnaturalización contemplados en el
artículo 77 de la LPCL), la ausencia de formalidad en los convenios de
prácticas preprofesionales, el exceso de los porcentajes máximos de con-
tratación de jóvenes en formación laboral juvenil, algunos supuestos de
sanción previstos en las normas de intermediación laboral, etc. En todos
los casos reseñados existe una conversión de un negocio jurídico a otro por
imposición legal, de tal manera que terminamos encontrándonos ante un
contrato de trabajo a plazo indeterminado.

77
Jorge Toyama Miyagusuku

d) No se exige formalidad. Este es el único contrato de trabajo que no requiere


de formalidad alguna, pudiéndose celebrar por escrito o en forma verbal.
4.2. Contrato a tiempo parcial
La contratación laboral por tiempo parcial en el Perú tiene una regulación
escasa y deficiente. Los contratos por tiempo parcial suelen ser definidos como
una prestación regular o permanente de servicios, pero con una dedicación sensi-
blemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo(120).
La LPCL solamente apunta que los contratos a tiempo parcial pueden suscri-
birse sin limitación alguna (artículo 4). De otro lado, el artículo 12 del Reglamento
de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR,
supedita la prestación de servicios a tiempo parcial indicando que debe ser inferior
a cuatro horas diarias o en promedio semanal, menor a cuatro horas. Así, mientras
que las normas de la OIT –no ratificadas por el Perú– prevén que la contratación
por tiempo parcial se debiera determinar con relación a la jornada ordinaria de
trabajo de cada centro laboral (Convenio OIT Nº 175), la legislación nacional ha
tomado como referencia para la determinación de la contratación por tiempo par-
cial a la jornada legal máxima de trabajo (8 horas diarias).
El requisito único para la celebración de este contrato es simple: una jornada
inferior de trabajo y cuyo promedio se determina en función de los trabajadores
equiparables. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, en promedio
semanal –teniendo en cuenta el número de días laborables semanales por los
trabajadores comparables que realizan la misma actividad–, la cantidad de horas
diarias sea menor de cuatro horas(121).
Seguidamente, detallamos algunas características de la contratación a tiempo
parcial en nuestro sistema jurídico:
a) En el Perú, en cuanto a la jornada parcial –llamados contratos a part time–
existen dos beneficios que supeditan que la jornada sea igual o superior a
cuatro horas. Así, aquellas personas que laboran menos de ese tiempo no
tienen estabilidad laboral ni Compensación por Tiempo de Servicios (CTS).
Sobre la jornada parcial existe una controversia importante en el acceso de los
trabajadores que se encuentran en este supuesto. Para las vacaciones físicas

(120) Sobre este tema, puede verse GARCÍA GRANARA, Fernando. “El contrato a tiempo parcial en el
Anteproyecto de Ley General de Trabajo”. En: Revista Laborem. Nº 3, Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2003, p. 145 y ss.
(121) Sobre el particular, García destaca: “Lo que origina la existencia de un modelo abierto de contratación en
el que se distinguen dos tipos de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas
para los cuales existen normas de restricción a determinados beneficios laborales y aquellos con una
jornada superior a cuatro horas, pero inferior a la que se realiza a tiempo completo”. GARCÍA GRANARA,
Fernando. Ob. cit., p. 154.

78
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

se presenta un conflicto entre las normas internas peruanas –que niegan el


derecho vacacional– y el Convenio de la OIT Nº 52 –que reconoce el derecho
vacacional–. Este tema será abordado más adelante, en la parte relativa a las
vacaciones.
Hay otros beneficios que son percibidos por los trabajadores contratados a
tiempo parciales, en los cuales la jornada determina una cuantía inferior, tales
como las utilidades laborales o la remuneración mínima vital.
b) Con relación a las formalidades y límites, consideramos que la norma prevé
que los contratos se suscriben necesariamente por escrito (artículo 13 de
la LPCL). En nuestra opinión, estamos ante una formalidad esencial que
importa la observancia del requisito, pues las normas laborales son impe-
rativas –la regla es que tengan carácter dispositivo– y, en esta línea, si no
se cumple con la formalidad, el trabajador tendrá derecho a percibir todos
los beneficios previstos para un trabajador que labora cuatro o más horas
diarias(122).
Por otro lado, no se prevén límites a la contratación por tiempo parcial. Esta
falta de limitación importa que no hay un número máximo de trabajadores
ni tampoco un tope temporal (puede existir contratos a tiempo parcial por
tiempo determinado o indeterminado).
Cabe anotar que la presentación del contrato al Ministerio de Trabajo –de
acuerdo con las normas, se debe presentar el contrato dentro de los 15 pri-
meros días desde su suscripción– es solamente una obligación formal que no
enerva la validez del contrato.
c) Los contratos por tiempo parcial no requieren de una justificación o explica-
ción sobre los motivos de la contratación ni la razonabilidad sobre el número
de horas que se prestarán o la distribución del tiempo de tales horas. Existe,
desde este punto de vista, una flexibilidad en los mecanismos para la utiliza-
ción de estos contratos laborales.
d) Por último, queremos referirnos a los derechos que tienen asignados los traba-
jadores que laboran bajo esta modalidad, especialmente, a la luz del principio
de igualdad ante la ley. Consideramos que se aprecian dos escenarios en esta
modalidad contractual: i) de un lado, tenemos la clasificación de beneficios

(122) Para otros, estamos ante una formalidad no esencial y, por ello, no se trata de un requisito para la validez
del acto (Véase GARCÍA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 154). A nuestro juicio, mientras que en el
Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razón la formalidad esencial requiere de una mención
expresa (la cláusula “bajo sanción de nulidad”), en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y
por este motivo no requieren de tal formalidad. Por ello, la mera mención de “necesariamente por escrito”
importa una formalidad esencial para la validez de un contrato laboral.

79
Jorge Toyama Miyagusuku

laborales en función del número de horas trabajadas para tener acceso a tales
beneficios (cuatro horas es el “número de acceso”); y, ii) la propia calificación
de trabajador por tiempo parcial basada en el número de horas legales y no en
el previsto para cada centro de trabajo.
Estimamos que el sistema jurídico debería establecer la percepción de bene-
ficios sobre la base del criterio de proporcionalidad, descartando una distribución
excluyente o inclusiva de beneficios: todos los trabajadores deberían tener acceso
a percibir beneficios laborales pero, ciertamente, en función directa a las horas
trabajadas, la cuantía de cada beneficio se reduciría.

4.3. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad


Durante las décadas de los ochenta y noventa pasadas, se utilizó en Amé-
rica del Sur los contratos temporales como un mecanismo de flexibilización que
permitiera una contratación laboral atractiva a las inversiones(123). La utilización
de esta figura se ha extendido en nuestro país –que es quien cuenta con el mayor
número de modalidades contractuales temporales en la región– y frecuentemente
es utilizada tras la creación de un nuevo puesto (la modalidad más utilizada es el
contrato temporal por inicio o incremento de actividades) o para aprovechar la
extensión máxima del plazo (la segunda y tercera modalidades más utilizadas son
las de necesidades de mercado y obra o servicio, respectivamente, que tienen una
duración de cinco años)(124).
Y, cada vez más, la tendencia hacia la utilización de los contratos de trabajo
a plazo fijo está incrementándose, tal como lo refleja el gráfico Nº 1.
Como se aprecia, hay dos tendencias claras: i) un proceso hacia la informali-
zación de lo formal (no hay una sustitución de un puesto estable por otro de simi-
lar categoría, sino por uno temporal u otro sistema contractual); y, ii) un creci-
miento de los sistemas flexibles de contratación, esto es, los contratos temporales.
La tendencia de contratación flexible no es sino la expresión de las políticas
de reducción de personal de las empresas, los niveles altos de rotación de perso-
nal (cada cuatro años en promedio, una persona tiene un nuevo trabajo en el país),
la preferencia por los sistemas de descentralización y externalización de servicios
laborales (intermediación laboral, outsourcing, contratas, entre otros.), etc. Esta

(123) Al respecto, puede verse VEGA RUIZ, María Luz. La reforma laboral en América Latina: 15 años
después. OIT, Lima, 2005, p. 26 y ss.
(124) Durante el año 2004, se presentaron 605, 698 contratos de trabajo a plazo fijo a nivel nacional, de los cuales
314,776 fueron por inicio o incremento de actividades; 149,148 por necesidades de mercado y 94,438
por obra o servicio específico; es decir, más del 90 % de los contratos de trabajo a plazo fijo se suscriben
bajo estas tres modalidades (fuente: Anuario Estadístico 2004 del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo. Lima, 2005, p. 84).

80
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

contratación flexible trae consigo una reducción en los niveles de productividad


y competitividad laborales, que origina bajos niveles salariales, mayor rotación
laboral, así como, a nivel macroeconómico, bajos índices de productividad nacio-
nal como lo revelan los estudios sobre el particular.

GRÁFICO Nº 1
TENDENCIAS DE LA CONTRATACIÓN LABORAL
sin contrato / permanente / flexible

1990 1995 2000 2005


year
sin contrato permanente
flexible

Elaboración: Juan Chacaltana. Fuente: Ministerio de Trabajo.

Al respecto, se ha dicho que “en el Perú, la reglamentación es minuciosa,


pero permisiva (…) la apertura de estas nuevas contrataciones y la flexibilidad
no ha reducido el problema del empleo ni tampoco parecen haber facilitado la
formalización de las relaciones laborales; por el contrario, el mayor problema
existente, según las estadísticas, sería las relaciones laborales no registradas”(125).
Es, pues, necesario, revisar los actuales sistemas de contratación temporal.

4.3.1. Aspectos generales y características


Los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a modalidad (denominados
por algunos “eventuales”, “temporeros”, “contratados”, etc.) están regulados en
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). En estos casos, sobre
la base de las necesidades de cada empresa, se puede contratar personal por un
plazo determinado en función de la causa concreta de cada contratación. Es decir,
en estos casos, se conoce con antelación –más todavía, desde el mismo momento

(125) VEGA RUIZ, María Luz. Ob. cit., p. 32.

81
Jorge Toyama Miyagusuku

de celebración del contrato de trabajo– la fecha de término del contrato de trabajo


(plazo cierto) o los hechos que motivarán su finalización (plazo incierto).
Los contratos a plazo fijo, en tanto que son una excepción a la regla de con-
tratación general (la preferencia por la contratación indefinida), se rigen por el
criterio de temporalidad “en la medida en que para la válida celebración del con-
trato se exige estricta correspondencia entre la duración del contrato y la natura-
leza de los trabajos”(126).
La doctrina suele señalar que la temporalidad del contrato de trabajo puede
derivar de las siguientes fórmulas:
a) Fijando una fecha o periodo determinado para la extinción del contrato y de
las obligaciones de las partes, como, por ejemplo, establecer que el contrato
tiene una duración de doce meses o hasta un día y mes determinado. Desde el
principio, se conoce con certeza la duración y fecha de extinción del contrato.
b) Determinando indirectamente la duración del contrato refiriéndose a un acon-
tecimiento que tenga una fecha de extinción incierta o indeterminada. En
estos casos se tiene certeza de que el contrato se extinguirá en un determi-
nado momento, pero no se sabe con exactitud la fecha de su terminación, ya
que depende de la duración del acontecimiento.
c) Incluyendo una condición resolutoria, “como acontecimiento futuro objetiva-
mente incierto del cual se hace depender la extinción del contrato (...). En este
caso, la temporalidad no está asegurada, pues no hay certeza ni sobre la fecha
de conclusión del contrato, ni sobre el hecho mismo de su extinción (...). Como
dicen las reglas generales sobre contratación, tales condiciones solo serán váli-
das si no son de imposible cumplimiento no contrarias a la ley o las buenas cos-
tumbres; además, su incidencia o apreciación no podrá dejarse a la exclusiva
voluntad de las partes”(127). Cabe indicar que la condición resolutoria también
se aplica para los contratos a plazo indeterminado, esto es, se puede pactar una
condición resolutoria en cualquier contrato laboral.
Como hemos adelantado, la legislación nacional presenta una apuesta abierta
y flexible para la contratación temporal, siendo citado por la doctrina como uno de
los países latinoamericanos que mayores estímulos contiene para la contratación
temporal. En esta línea, al hablar de contratos sujetos a modalidad o temporales

(126) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,


Joaquín. Ob. cit., p. 504. En la misma línea, el profesor Elmer Arce nos indica que la aparente libertad para
contratar a plazo fijo “debe interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebraría el principio
de preferencia de la contratación indefinida que encuentra respaldo en el artículo 22 de la Constitución”.
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 168.
(127) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín; y, GARCÍA MURCIA,
Joaquín. Ob. cit., p. 503.

82
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

podría indicarse que nos encontramos ante un “macroconcepto”(128), en tanto que


los contratos temporales son aquellos que presentan una causa determinada (fecha
cierta de término), están supeditados a una obra determinada (fecha incierta de
finalización) y simplemente son temporales por opción legislativa (intermitentes,
temporada, exportación no tradicional, por ejemplo).
Las características más relevantes de los contratos a plazo fijo en la regula-
ción laboral son las siguientes:
a) El contrato de trabajo a plazo fijo confiere a los trabajadores acceso a todos
los derechos y beneficios sociales previstos para los trabajadores contratados
a plazo indefinido (derechos individuales como colectivos, aun cuando, en la
práctica, haya políticas y convenios colectivos que no excluyen de la percep-
ción de ciertas compensaciones o beneficios al personal contratado a plazo
fijo). Evidentemente, no tienen derecho a la indemnización por despido arbi-
trario al término del plazo pactado, pero sí pueden percibir la indemnización
si el término del contrato se produce luego del periodo de prueba, pero antes
del vencimiento del plazo sin que se verifique una causa justificada (artículo
79 de la LPCL).
b) Sobre estos contratos atípicos hay que indicar que no solamente se debe invo-
car la causal respectiva de contratación (es el único contrato de trabajo que
requiere de una causa de contratación), sino que dicha causa debe haberse
configurado para que proceda la contratación temporal, o cuando menos, nos
debemos encontrar ante el específico supuesto legal para la contratación de
personal temporal (apertura de un nuevo local si se quiere emplear la moda-
lidad de incremento de actividades, por ejemplo). Ciertamente, debemos
advertir que la legislación prevé causas generales, abiertas, confusas, que han
motivado enormes esfuerzos de diferenciación en la doctrina nacional(129).
Entonces, pese a la exigencia de causalidad, no puede dejarse de reconocer,
como ha sido apuntado, la dilatada presentación de clases de contratos –hasta
nueve tipos– así como la inclusión de una cláusula abierta de contratación
temporal(130).
No obstante, cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa tempo-
ral de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado. Si no

(128) AA.VV. Diccionario jurídico laboral. Editorial Comares, Granada, 1999, p. 138 y ss.
(129) Cabe destacar que el mayor esfuerzo ha sido la excelente diferenciación de Sanguineti. SANGUINETI
RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Editores, Lima, 1999.
(130) Al respecto, puede verse CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. “La reforma normativa de la contratación
laboral durante los noventa: ¿flexibilidad o precarización?”. En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú.
OIT, Lima, 2000, p. 58.

83
Jorge Toyama Miyagusuku

se observara la causa temporal, estaremos ante una desnaturalización que


importa la consideración de los contratos como de duración indeterminada.
Así, el profesor Arce indica(131) que: “La desnaturalización supone la utili-
zación de las modalidades de contratación temporal para labores de distinta
naturaleza. Es más, labores que casi siempre coincidirán con tareas permanen-
tes, donde la contratación temporal solo jugó un rol encubridor. Por eso, en
suma, la indefinición debe predicarse desde el momento que inicia la relación
de trabajo”.
Al respecto, puede verse la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional
(Expediente Nº 465-99-AA/TC-Ica) resolviendo una acción de amparo en
forma favorable para el trabajador (y, por ello, dispuso la existencia de un
despido sin causa y procedente la reposición del trabajador)(132):
“(...) que se ha verificado que el personal contratado, como es el caso del
demandante, viene laborando para la empresa desde el año mil novecien-
tos noventa y seis, con contrato de trabajo por servicios específicos, el
mismo que venció el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa
y ocho, y que, sin embargo, dicho personal continuaba laborando; que los
contratos han sido renovados en forma continua; que no están sujetos a
modalidad, por cuanto las labores que desempeñan son de duración inde-
terminada en aplicación del artículo 77, incisos a), b), c) y d) del Decreto
Legislativo Nº 728”.
Igualmente el Tribunal Constitucional ha establecido que los contratos de
trabajo sujetos a modalidad intermitentes se desnaturalizan, si las actividades
continúan ejecutándose pese al lapso de inactividad en el que se encuentre, ello
ha sido recogido en la sentencia recaída en el Expediente N° 03628-2012-PA/TC,
en el cual el Tribunal verificó que durante todo el periodo laborado por el traba-
jador demandante, no hubo interrupción o suspensión de labores; es decir, no fue
discontinuo, pese a que en el caso concreto de la empresa demandada, por ser del
sector pesquero, existieron periodos de veda decretados por el Estado, durante los
cuales, el trabajador siguió prestando servicios.
Si se presentara, sin embargo, causas temporales de contratación, el pro-
pio Tribunal Constitucional ha resaltado la validez del contrato temporal y que

(131) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 206.


(132) En la misma línea, en otra ocasión, el Tribunal Constitucional destacó que: “Los contratos modales por
necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados
por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que
forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión
en el presupuesto no era coyuntural” (Exp. Nº 3320-2007-PA/TC).

84
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el vencimiento del plazo no importa la existencia de un despido (Expediente


Nº 5126-2005-AA/TC-Tacna):
“En el presente caso, la extinción de la relación laboral de la demandante
se produjo por el vencimiento del plazo de la última adenda del contrato de
naturaleza modal, suscrito con la demandada, en cuya cláusula primera se
estipuló que el vencimiento se produciría el 31 de enero de 2004, cesando en
aquel momento todos sus efectos.
Por lo tanto, no se encuentra demostrado que se haya producido un despido
sin causa justa que lesione los derechos fundamentales; por el contrario, la
extinción del contrato se ha originado en una causa prevista normativamente;
en este caso, el vencimiento del plazo, situación que la dota de plenos efectos
legales y se sustenta en el acuerdo de voluntades de las partes que intervie-
nen en la relación laboral, no siendo aplicable el procedimiento de despido,
dado que la extinción del contrato de trabajo obedece a una razón distinta a
la del despido”.
c) En cuanto al plazo máximo, cada modalidad tiene una duración en función
de la existencia de la causa temporal o simplemente el plazo máximo estable-
cido por el legislador, sin que en ningún caso se exceda de cinco años. Cier-
tamente, es posible renovar los contratos de trabajo a plazo fijo respetando
el plazo máximo aplicable para cada modalidad de contratación, tal como lo
ha descrito el Tribunal Constitucional: “En un contrato a plazo fijo, si la rela-
ción no supera la duración máxima de cinco años ininterrumpidos a que se
refiere el segundo párrafo del artículo 74 del Decreto Legislativo Nº 728 no
se produce la desnaturalización del contrato laboral, puesto que dada la natu-
raleza de los contratos celebrados entre las partes, su empleador se encuentra
facultado para decidir su renovación o no” (Exp. Nº 9802-2005-PA/TC).
En este punto, cabe anotar la siguiente clasificación de contratos en función
de su duración temporal:
i) Plazo previsto por el legislador: en este caso, tenemos los contratos de ini-
cio de actividad (3 años), necesidades de mercado (5 años), reconversión
empresarial (2 años) y ocasional (6 meses cada año). En estos casos –espe-
cialmente el primero–, se permite la contratación temporal para atender
cualquier nuevo puesto de trabajo(133).

(133) Así, siguiendo a Sanguineti, se “permitiría que prácticamente todo nuevo puesto de trabajo que se cree, al
estar referido por hipótesis a un incremento de las actividades de la empresa, pueda ser cubierto por personal
eventual”. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada.
Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 33.

85
Jorge Toyama Miyagusuku

ii) Plazo en función de la causa de contratación: suplencia (reemplazo), obra


o servicio específico, emergencia (caso fortuito y fuerza mayor) y en fun-
ción de la causa temporal (causal abierta, artículo 82 de la LPCL). Estos
contratos no tienen plazo máximo, pero, como veremos más adelante, la
jurisprudencia sí ha previsto un plazo máximo para los contratos de tra-
bajo por obra o servicio específico.
Por ejemplo, en un caso, la Sala Especializada en Derecho Constitucional
de Lambayeque ha establecido que los contratos de suplencia se extinguen
en caso de fallecimiento del trabajador titular reemplazado. Este crite-
rio es recogido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1117-2013-
0-1706-JR-CI-07. En el caso revisado, el demandante venía sustituyendo
temporalmente al trabajador titular del puesto mediante sucesivos contra-
tos de suplencia debido a que a este último sufría de una afección severa
a su salud. Lamentablemente, el trabajador titular falleció días antes del
vencimiento de una de las prórrogas del contrato de suplencia celebrado,
hecho que tuvo que dar por extinguido el vínculo laboral del trabajador
suplente, lo cual no ocurrió y generó la desnaturalización del contrato de
suplencia.
Las normas prevén la posibilidad de suscribir contratos a plazo fijo si se
presentaran otras causales temporales(134) no descritas expresamente en
las normas vigentes. Un ejemplo de ello sería un contrato de interino:
contratación temporal de una persona mientras se encuentra al titular que
ocupará el puesto dejado, tras la extinción de la relación laboral de un
extrabajador. En cambio, para el profesor Arce, más bien, no estamos ante
una causal abierta de contratación temporal, sino ante una remisión a la
contratación de otros regímenes especiales(135).
iii) Contratos a plazo indeterminado: intermitentes(136) y de temporada. En
este caso, estos contratos son auténticos contratos a plazo indeterminado

(134) El artículo 82 prevé: “Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente
en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración
adecuada al servicio que debe prestarse”.
(135) En concreto, el profesor Arce destaca: “Por consiguiente, el artículo 82 no debe interpretarse desde la
ilógica posición del listado enumerativo ejemplificativo. Al contrario, parece ser más bien una suerte de
remisión a las contrataciones temporales de los llamados regímenes especiales laborales”. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 169.
(136) Sobre los contratos intermitentes, mediante la sentencia emitida en el Expediente Nº 07467-2006-PA/TC,
el Tribunal Constitucional (TC) concluyó sobre la existencia de simulación en la contratación de
servicios intermitentes, sancionando, como efecto de ello, que el contrato se convirtió en uno de duración
indeterminada. Para el TC, lo anteriormente constatado determinó que la ausencia de renovación del
contrato sea asimilable al despido, por lo que ordenó la reposición del demandante. Cabe resaltar que,

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

(“permanentes discontinuos”). En rigor, estos contratos debieron estar


incluidos como contratos a plazo indeterminado (estos pueden dividirse
en contratos con servicios permanentes y con servicios discontinuos)(137).
En nuestra opinión, el plazo máximo previsto en la LPCL (artículo 74)
no puede ser aplicado para aquellos contratos que no tienen una duración
máxima prevista por el legislador (los supuestos contemplados en el acápite
i) anterior). En estos casos [los contratos descritos en los acápites b) y c)
precedentes], la duración debe estar relacionada con la vigencia de la causa
de contratación temporal: a nuestro juicio, es razonable que una empresa sus-
criba un contrato para un proyecto específico que tiene una duración de 6
años o que se contrate a un trabajador temporalmente (suplencia), por más de
5 años si el titular se retira por estudios profesionales.
En un caso, la Corte Suprema ha tenido una posición diferente y extendió la
aplicación del plazo de cinco años para todos los supuestos de contratación
temporal (Casación Nº 1237-2001-Piura), con excepción de los contratos de
trabajo por obra o servicio específico que tienen una duración máxima espe-
cial, según veremos más adelante:
“Que el impugnante señala que en su caso los contratos de trabajo sujetos
de modalidad superaron en conjunto el plazo máximo de cinco años pre-
vistos por Ley, por lo que su vínculo laboral ha sido a plazo indeterminado,
en consecuencia al haber sido despedido arbitrariamente le corresponde
el pago de la indemnización correspondiente. Que, tal como establece el
artículo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-
TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se considerarán como de
duración indeterminada, si el trabajador continúa laborando después de
la fecha de vencimiento del plazo estipulado o después de las prórrogas
pactadas, si estas exceden el límite máximo permitido, que de conformi-
dad con el artículo setenta y cuatro es de cinco años en conjunto, es decir,
que si un trabajador labora por más de cinco años para una empresa bajo

en este caso, el TC comprobó la existencia de una simulación debido a que, por un lado, “durante todo
el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y
aquel desempeñó la misma actividad; y a que, por otro lado, se observó como omisión en el contrato no
haberse consignado ‘con la mayor precisión’ las circunstancias o condiciones que tenían que observarse
para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artículo
65 del mismo cuerpo normativo”.
(137) Más todavía, el artículo 53 de la LPCL excluye a estos dos contratos del plazo máximo: “Los contratos
de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o
mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio
que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes”.

87
Jorge Toyama Miyagusuku

contratos sujetos a modalidad, su contrato se reputará como de duración


indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados”.
d) En torno a los límites para estos contratos, cabe referirse a la ausencia de lími-
tes para la contratación de personal (todos los trabajadores de una empresa
pueden estar contratados a plazo determinado) y a la formalidad escrita. Que-
remos detenernos en esto último: de un lado, la formalidad importa –al igual
que los contratos por tiempo parcial– un requisito esencial para la validez del
contrato (formalidad ad solemnitatem) y, de otro lado, la necesidad de que se
indique expresamente las causas objetivas y concretas que motivan la contrata-
ción temporal (artículo 72 de la LPCL).
Así, si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando
mediara una causa específica de contratación temporal, se debería
reputar que nos encontramos ante un contrato a plazo indefinido, además,
teniendo en cuenta la presunción contenida en el artículo 4 de la LPCL(138), la
contractualización estable y típica debería ser la consecuencia laboral de esta
falta de formalidad. Las normas exigen una formalidad adicional, la cual es
la presentación del contrato al Ministerio de Trabajo para su registro dentro
de los quince días de su suscripción; empero, en este caso, la inobservancia
formal solamente motiva la configuración de una multa administrativa.
e) Sobre las vicisitudes de los contratos a plazo fijo, cabe anotar el término de
este antes del vencimiento del plazo (artículo 76 de la LPCL) por causa no
prevista legalmente (despido arbitrario). En estos casos, la indemnización
legal equivale a una remuneración y media por cada mes que faltase para el
vencimiento del plazo con un tope de 12 remuneraciones. A diferencia de los
trabajadores contratados a plazo indeterminado, en estos casos, la indemni-
zación solamente se calcula por meses completos, tal como lo ha ratificado la
Corte Suprema(139).
Al respecto, consideramos que lo más adecuado debería ser incluir un tope adi-
cional: que la indemnización no puede superar lo que hubiera correspondido

(138) “Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia
de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a
modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece”.
(139) Sobre el particular, puede verse la Casación Nº 460-2006-Lima: “Si vencido el periodo de prueba el
empleador resuelve arbitrariamente el contrato de trabajo a plazo determinado, debe abonar al trabajador
una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por días fracción del mes; toda vez que el artículo 76
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe
desestimarse el pago de los 22 días, conferido por indemnización ante despido arbitrario”.

88
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de


este segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado
perciba una indemnización mayor que un trabajador a plazo indeterminado,
si el despido arbitrario se produce con muchos meses de antelación al venci-
miento del plazo(140).
Para el Tribunal Constitucional (TC), ciertamente, estamos ante contratos
formales que deben observar una serie de requisitos para que sean válidos.
Cualquier inobservancia de fondo (inexistencia de causa), así como de forma
(por ejemplo, que se celebró por acuerdo verbal), debe importar su desnatu-
ralización y consideración como un contrato de trabajo a plazo indetermi-
nado (estabilidad laboral). Así, el TC ha señalado (Expediente Nº 765-2004-
AA/TC):
“El artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que los con-
tratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada
si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que
suscribió se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las nor-
mas laborales, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o natura-
leza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades
ordinarias y permanentes, y cuando para eludir el cumplimiento de las nor-
mas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el
empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la sus-
cripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracte-
rística es la temporalidad.
En tal sentido, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en
autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados
como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del
empleador para la culminación de la relación laboral solo podría susten-
tarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría
de un despido arbitrario cuya proscripción garantiza el contenido esencial
del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución
Política.
En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza
permanente y ordinaria de las actividades realizadas por el demandante

(140) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un año); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto año, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibiría 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnización del plazo
indeterminado se calcula por la antigüedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibiría 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
protección se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.

89
Jorge Toyama Miyagusuku

durante la vigencia de la relación laboral y, por el propio tenor de los


contratos, se verifica que no han cumplido con consignar de manera
expresa las causas objetivas determinantes de la contratación. Ante tales
circunstancias este Colegiado tiene la plena convicción de que la empresa
demandada simuló necesidades temporales para suscribir contratos de tra-
bajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que
obligaban a una contratación por tiempo indeterminado; por ello, la rup-
tura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una
modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el
carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual procede
la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso
constitucional de tutela de derechos”.
Ahora bien, tras la dación del Código Procesal Constitucional, el Tribu-
nal Constitucional ha delimitado los supuestos de procedencia de las acciones
de amparo para dilucidar, entre otros aspectos, la existencia o no de una causa
temporal, de tal manera que, en estos casos específicos, la judicatura laboral es
la competente, salvo que se determinara fehacientemente la desnaturalización
del contrato a plazo fijo (por ejemplo, exceso del plazo legal). A título de ejem-
plo, citamos la siguiente sentencia (recaída en el Expediente Nº 1810-2005-PA/
TC-Cajamarca):
“Que, la demandante solicita que se ordene al Poder Judicial que reco-
nozca su derecho a una relación laboral de duración indeterminada por
desnaturalización del contrato de trabajo; y que, por consiguiente, se le
otorgue los derechos que le corresponden.
Que, este Colegiado, en la STC Exp. Nº 0206-2005-PA, publicada en el
diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su
función de ordenación y pacificación que le es inherente y en la búsqueda
del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carácter
vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en
materia laboral del régimen privado y público.
Que, de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los fun-
damentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente
vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título
Preliminar y el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, se
determina que, en el presente caso, la pretensión de la parte demandante
no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente
satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente
vulnerado”.
Entonces, de no demostrarse la existencia de una causa de contratación tem-
poral que justifique el uso de los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a

90
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

modalidad, el trabajador contratado podría solicitar, ante la falta de renovación


o la extinción sin expresión de causa, la indemnización prevista en las normas
laborales o su reposición al centro de trabajo (mediante una acción de amparo,
como ocurre en el caso bajo comentario)(141).
Al respecto, consideramos que lo más adecuado debiera ser incluir un tope
adicional: que la indemnización no puede superar lo que hubiera correspondido
al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de este
segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado perciba
una indemnización mayor que un trabajador a plazo indeterminado, si el despido
arbitrario se produce con muchos meses de antelación al vencimiento del plazo(142).

4.3.2. Tipología de la contratación temporal


La clasificación de la LPCL sobre los contratos temporales no es del todo
adecuada en la medida en que incluye contratos que son de duración indeter-
minada (intermitente y de temporada), y otros que están considerados por el
legislador como temporales en función de la decisión empresarial de iniciar o
incrementar una actividad (inicio de actividades) o reorganizarla (reconversión
empresarial) debido a la incertidumbre del empleador por el inicio o implemen-
tación de una actividad(143) y, de este modo, se flexibiliza las consecuencias de un
trabajo por cuenta ajena al distribuir parte del “riesgo” empresarial de contrata-
ción al trabajador.
De otro lado, en los contratos por obra o servicio específico se denota la
ausencia de una exigencia en la causalidad específica de contratación de este tipo,
esto es, la autonomía o diferenciación de la obra o servicio en relación con las
actividades ordinarias o habituales de la empresa.
Hay, pues, una clasificación contractual de difícil diferenciación y, a decir
de Sanguineti, “contrapuesta” en tres planos innecesarios: “El de las formas de
predeterminación de la temporalidad (obra o servicio), el de la naturaleza de

(141) Un análisis sobre la jurisprudencia en materia de contratos a plazo fijo puede encontrarse en DE LOS
HEROS, Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?”. En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá
Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 195 y ss.
(142) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a
plazo fijo (un año); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto año, el trabajador contratado
a plazo indeterminado percibiría 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnización del plazo
indeterminado se calcula por la antigüedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo
recibiría 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor
protección se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado.
(143) CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit., p. 62.

91
Jorge Toyama Miyagusuku

las necesidades a satisfacer en estos casos (temporal o accidental); y, el de los


posibles orígenes de estas (incrementos de la producción o variaciones de la
demanda)”(144).
Seguidamente, presentamos un cuadro que resume la clasificación de contra-
tos a plazo fijo en la LPCL:

Modalidad Modalidad Duración


Descripción
general específica máxima

Inicio de actividad, establecimiento o nuevo


Inicio de actividad 3 años
servicio. Incremento de actividades.

Necesidad de Incremento coyuntural e imprevisible originado


5 años
mercado por variaciones del mercado.

Reconversión Reorganización de actividades por causas


Temporal 2 años
empresarial tecnológicas, productivas, organizacionales, etc.

Razones transitorias diferentes de actividad


Ocasional 6 meses al año
habituales.

Reemplazo de trabajador titular con suspensión


Suplencia Retorno titular
(perfecta o imperfecta).

Caso fortuito o fuerza mayor (imprevisibles,


Emergencia Fin de obras
irresistibles e inevitables).

Fin de obra o servicio,


Obra o servicio
Accidental Un servicio concreto u obra determinada. plazo máximo de 8
específico
años (Corte Suprema)

Necesidades permanentes pero discontinuas (no


Intermitente No plazo
cíclicas, no determinables).

Necesidades permanentes en ciertas épocas del


Obra o servicio Temporada No plazo
año (cíclicas, predeterminadas).

Cualquier causa Duración temporal en función de la existencia de


Toda causa temporal Fin de la causa
temporal la causa específica.

De acuerdo con las estadísticas del Ministerio de Trabajo, los contratos a


plazo fijo en setiembre de 2008 que más se presentaron corresponden a las moda-
lidades de incremento de actividades (45,671), necesidades de mercado (44,106)
y de obra o servicio específico (32,968). En otras palabras, una preferencia por
los contratos por inicio o crecimiento de actividades y los de mayor duración
(necesidades de mercado y de obra y servicio específico).

(144) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 24.

92
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

4.3.3. El plazo máximo: contratos por obra o servicio específico


La Corte Suprema en varias sentencias ha indicado que en los casos de con-
tratos por obra o servicio específico se debe establecer un plazo especial de ocho
años. Así, la Corte Suprema ha señalado que, para los contratos de trabajo de obra
o servicio específico, el plazo puede extenderse por más de cinco años (Casación
Nº 1004-2004-Tacna):
“Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal
para obra o servicio específico en virtud de su especial regulación no se
encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración,
ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza acciden-
tal y temporal al punto de abrir por este vacío un supuesto ejercicio
abusivo del derecho; por tal razón, su límite temporal debe ser defi-
nido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En
tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio
específico por un lapso igual o superior a ocho años para un proyecto
especial del Estado acarrean la desnaturalización del contrato, debiendo
entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que
el cese por finalización de la obra o servicio específico constituye un
despido arbitrario”(145).
En otra ejecutoria de la Corte Suprema de la República (Casación Nº 1809-
2004-Lima) se ha indicado lo mismo:
“(…) y siendo que el actor prestó servicios bajo la modalidad del con-
trato de obra en forma específica, el mismo que debe ser considerado de
duración determinada, teniendo la facultad el empleador de celebrar con
el trabajador las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión
y terminación de la obra o servicio objeto de la contratación; por lo que
es de aplicación el principio de razonabilidad, el cual establece que las
decisiones de la autoridad judicial deben adaptarse dentro de los lími-
tes de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que res-
pondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
(…) Que habiéndose determinado en los considerandos precedentes que

(145) En otra sentencia, la Corte Suprema ha resuelto en el mismo sentido: “Los contratos de trabajo sujetos
a modalidad de obra o servicio específico celebrados para la realización de proyectos especiales –cuya
existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan– podrán tener
una duración mayor a la establecida para los contratos sujetos a modalidad (cinco años), pues la
naturaleza de sus objetivos como proyectos especiales se encuentran sometidos a un plazo resolutorio
que no se está expresado en una medida de tiempo preestablecida, sino en el logro de su metas” (Cas.
Nº 1346-2004-Lambayeque).

93
Jorge Toyama Miyagusuku

los contratos suscritos entre las partes se convirtieron en indeterminados,


a pesar de haber excedido el plazo previsto en el artículo setenta y siete
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado
por Derecho Supremo Nº 003-97-TR; por tratarse de una prestación de
servicios sujeta a una obra específica la cual la impugnante denuncia su
inaplicación, debe ser inaplicada en el presente caso (…)”.
Así, se ha referido a dos temas centrales: i) que, los contratos de trabajo bajo
la modalidad de obra o servicio específico, razonablemente, no pueden tener una
duración máxima de cinco años, pues están supeditados a la existencia de la obra
o servicio concreto; y, ii) que, ante la ausencia de un plazo máximo para la moda-
lidad indicada, el plazo máximo es de ocho años. Nosotros estamos de acuerdo
con la primera parte de las conclusiones de la Corte Suprema, pero consideramos
que la segunda parte debería revisarse(146).
En el caso concreto de los contratos de trabajo por obra o servicio específico,
la duración debe estar relacionada con la vigencia de la causa de contratación
temporal(147): a nuestro juicio, es razonable que una empresa suscriba un contrato
para un proyecto específico que tiene una duración de 6 años, y este es el mismo
caso cuando se contrata a un trabajador temporalmente (suplencia) por más de 5
años, si el titular se retira por estudios profesionales.
Ciertamente, no hay una razón jurídica para impedir la suscripción de con-
tratos de trabajo por obra o servicio específico cuando así lo ameritaba dicha obra
o servicio determinado(148). La existencia de la obra o servicio vincula o genera
la causa específica de contratación temporal así como el mantenimiento del con-
trato de trabajo; de este modo, el plazo máximo de la LPCL de cinco años no se
aplica a los contratos de trabajo a plazo fijo bajo la modalidad de obra o servicio
específico.

(146) Un análisis de los criterios judiciales puede encontrarse en CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos y
ROSAS CHÁVEZ, Victoria. “Plazo máximo del contrato para obra determinada o servicio específico”.
En: Actualidad Jurídica. Tomo 151, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2006, p. 249 y ss.
(147) “Artículo 74.- Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales
señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos menores, pero que sumados
no excedan dichos límites.
En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos
contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales
y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años”.
(148) En la misma línea, el profesor Arce destaca lo siguiente: “Si bien, como señala el artículo 63 de la LPCL,
la duración de la ejecución de toda obra o servicio es incierto, no lo es así el contrato suscrito. Es incierta
la duración, pero no el final mismo de la tarea que desata el compromiso contractual. Razón por la cual,
el contrato de trabajo de obra se extinguirá cuando se termine con la obra determinada o el servicio
específico”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 173.

94
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Como apunta Raso, la naturaleza del plazo de los contratos temporales puede
ser cierto (al momento de la contratación se conoce el plazo máximo ya sea indi-
cando una fecha cierta o un plazo determinado) o incierto pues el vencimiento
del contrato coincide con el cumplimiento del objeto contractual (una determi-
nada obra) o el advenimiento de una condición resolutoria (retorno del trabajador
titular en un contrato de suplencia)(149). En tal sentido, la apertura de la Corte
Suprema en no aplicar el límite de cinco años para los contratos de trabajo por
obra o servicio específico resulta adecuada y consecuente, justamente, con esta
modalidad contractual.
Para la Corte Suprema, si bien no se aplica el plazo máximo de cinco años
previsto en el artículo 74 de la LPCL, debe existir un plazo máximo expreso en
este tipo de contratos de trabajo temporales, pues no puede dejar de pronunciarse
ante un vacío legislativo e indica que el plazo debe ser de ocho años máximo. En
concreto, ha destacado (Casación Nº 1809-2004-Lima):
“(…) haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artículo
139 de la Constitución Política del Estado, los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley; por lo que este Cole-
giado a partir de la presente resolución establece que para los casos, como
el de autos, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto
a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea
específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los perio-
dos laborados por el trabajador excedan los ocho años de labor”.
En primer lugar, consideramos que no habría un vacío o laguna del Derecho
en este caso, pues la regulación se encuentra en la propia LPCL; en efecto, el
artículo 63 de esta norma indica que:
“Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos
celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente
establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte
necesaria.
En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten
necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de
la contratación”.
De esta manera, se precisa que el plazo máximo debe ser el “que resulte
necesario”, en relación a la obra o servicio específico que motivaron la contrata-
ción temporal: puede el plazo final ser de un año, cinco años, ocho años o diez

(149) RASO DELGUE, Juan. La contratación atípica del trabajo. AMF, Montevideo, 2000, p. 74.

95
Jorge Toyama Miyagusuku

años. Piénsese, por ejemplo, en la construcción de una obra hidroeléctrica cuya


duración es de diez años: en este caso, no debería existir una restricción para el
término del contrato de trabajo por vencimiento del plazo, resulta razonable y
nada arbitrario esta consideración normativa.
En la sentencia citada no aparecen las herramientas a través de las cuales se
concluye que el plazo máximo para los contratos de trabajo por obra o servicios
específicos debe ser de ocho años, como por ejemplo analogía, interpretación
extensiva y principios generales del Derecho(150).
En estos casos, existe una condición resolutoria, y que está contemplada
en el literal c) del artículo 16, de la LPCL, que considera como una causa de
extinción de los contratos no solamente al vencimiento del plazo sino también al
cumplimiento de la condición resolutoria. La doctrina española(151) identifica tres
requisitos para la constitución válida de una condición resolutoria en un contrato
de trabajo:
a) La condición resolutoria del contrato de trabajo debe encontrarse consignada.
Con ellos, partiendo del principio de libertad de forma creemos que debe
constar expresamente, en la misma forma que revistió el contrato de trabajo.
Cabe aclarar que supeditar el contrato a una condición resolutoria lo califica-
ría como sujeto a modalidad, por lo cual de acuerdo a lo prescrito por nuestro
ordenamiento debería constar por escrito: en este caso, la duración y término
de la obra o servicio son las que determinan la celebración del contrato de
trabajo a plazo fijo.
b) La condición resolutoria debe estar consignada válidamente, prohibiéndose
las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las pro-
hibidas por ley. Asimismo, cabe agregar como límite la afectación al orden
público según lo prescrito en nuestro Código Civil.
c) La inclusión de condiciones resolutorias que constituyan manifiesto abuso
de derecho por parte del empresario, tampoco tienen eficacia extintiva del
contrato de trabajo.
Creemos que los criterios enunciados por la doctrina española son sintomáti-
cos de las características particulares que tienen las condiciones resolutorias en el
contrato de trabajo(152). Especial incidencia tiene en este aspecto, el hecho de que

(150) Al respecto, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 115 y ss.
(151) ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Derecho del Trabajo: fuentes y contrato individual. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2000, pp. 790-792.
(152) En la misma línea, puede verse SEMPERE, Antonio. “La contratación temporal y el Estatuto de Trabaja-
dores: cuestiones generales”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Nº 58, MTS,
Madrid, 2005, p. 158 y ss.

96
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la desigual posición de las partes implica que sea, generalmente, el empleador


quien establezca la condición, por lo cual se establece que la facultad de que, a
través de la autonomía de la voluntad se regulen los elementos accidentales del
contrato de trabajo, no pueda suponer la legitimación del abuso de derecho. En
nuestra opinión, es posible trasladar el análisis de la doctrina española al ordena-
miento peruano que prevé la posibilidad de resolver el contrato de trabajo a plazo
fijo si se cumple una condición resolutoria.
En conclusión, consideramos acertado el criterio de la Corte Suprema al
haber inaplicado para los contratos de obra o servicio específicos las disposi-
ciones legales que disponen que los contratos a plazo fijo no pueden superar los
cinco años de duración; sin embargo, estimamos necesaria una revisión de la
consideración de que estos contratos no deben tener una duración mayor de ocho
años.
De lo expuesto, en torno a las tres modalidades de contratación de personal,
podemos resumir lo siguiente:
Plazo
Temas Plazo fijo Tiempo parcial
indeterminado
Justificación de contratación No Sí, la causa temporal No

Formalidad contractual Verbal o escrito Escrito Escrito


Presentación al Ministerio No es necesario Obligatorio Obligatorio
Menos de 4 horas (diarias o
Número de horas 48 horas semanales 48 horas semanales
promedio semanal)

Porcentaje máximo de personal No existe No existe No existe

De acuerdo con cada


Máxima duración No existe No existe
modalidad
Todos menos CTS,
Todos los previstos en Todos menos estabilidad
Beneficios laborales indemnización por despido y
las normas legales laboral indeterminada
vacaciones (7 días)
1.5 remuneraciones por
1.5 remuneraciones por
cada mes que falta para el
Indemnización por despido cada año de servicios No se aplica
término del contrato con
con tope de 12
tope de 12
Seguridad social (salud,
Sí Sí Sí
pensiones y seguro de riesgo)

Salud y seguridad en el trabajo Sí Sí Sí

5. La f lexibilización y la “huida del Derecho Laboral”


Las modificaciones legislativas que reconocen figuras no laborales de pro-
moción y capacitación o aquellas que se encuentran en zonas intermedias del

97
Jorge Toyama Miyagusuku

Derecho Laboral –como el transportista mercantil español–, la propagación de


figuras de subcontratación o intermediación laboral, el proceso de desregulación
estatal, el reconocimiento de la voluntad constitutiva contractual a las partes para
establecer una relación no laboral, el crecimiento del estatuto de profesionales
y especialistas que prestan servicios sin la atipicidad del contrato laboral, pero
con la ajenidad del mismo (los llamados “cuentapropistas”), la llamada “para
subordinación” jurídica italiana que importa el reconocimiento al incremento de
las figuras plagadas de dependencia económica y la descentralización productiva
unida al teletrabajo, han terminado por erosionar el tradicional ámbito de pro-
tección del Derecho del Trabajo: el trabajo subordinado típico por cuenta ajena.
Lo expuesto ha merecido que, desde diferentes ópticas, se planteen nuevos
estudios del Derecho Laboral –desde una ampliación de la rama jurídica a la
nueva realidad jurídica hasta una reafirmación y delimitación de esta– que supo-
nen un replanteamiento respecto del ámbito de actuación de esta área jurídica.
Empero, cualesquiera que fuera la posición que se esboce, los cambios que vie-
nen ocurriendo importan una necesaria apreciación del principio de primacía de
la realidad, especialmente de su eficacia y aplicación.
Una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo es el prin-
cipio de primacía de la realidad, el cual tiene un enorme arraigo en la doctrina,
jurisprudencia y legislación comparada. La trascendencia de este principio es
más relevante en un contexto donde las fronteras entre las relaciones civiles y
laborales cada vez son más tenues, y es necesario que se determine la aplicación
del principio para definir la laboralidad de una relación jurídica en las llamadas
zonas grises.
Así, en este acápite, nos referiremos a este fenómeno que está transformando
las instituciones jurídicas del Derecho del Trabajo.

5.1. La “huida del Derecho del Trabajo”


La “huida del Derecho del Trabajo” es una expresión ilustrativa de Rodríguez
Piñero que grafica el proceso de deslaboralización y las transformaciones ocurri-
das en las últimas décadas(153). Desde otra óptica, pero describiendo el mismo
fenómeno, Plá Rodríguez indica que el “Derecho del Trabajo está cambiando de
sitio”(154).

(153) RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. “La voluntad de las partes en la calificación del contrato de trabajo”.
En: Relaciones Laborales. Nº 18, Madrid, 1996, p. 3 y ss.
(154) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Personas protegidas, asegurados y beneficiarios”. En: AA.VV. Instituciones
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. AIBDTSS y ANAM, México, 1997, p. 648.

98
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Se aprecia en el Derecho Laboral, un proceso de deslaboralización en las


relaciones contractuales por una serie de motivos concurrentes y un reconoci-
miento a la voluntad constitutiva de las partes en la determinación de sus rela-
ciones jurídicas(155). Estas modificaciones están erosionando las bases mismas de
las relaciones laborales clásicas, de tal modo que se impone la necesidad de una
“readecuación” del enfoque de prestación subordinada y remunerada de servicios
en régimen de ajenidad que naturalmente se enseñaba en las aulas universitarias.
Las modificaciones del sistema económico, social y la tendencia que existe
por la adecuación del Derecho Laboral a la política económica originan un decan-
tamiento de las relaciones laborales y, ciertamente, una fisura en la tutela jurídico-
laboral a tales relaciones de exclusión. En última instancia, las exclusiones socia-
les y la necesidad de amparo jurídico o político de estas terminan por excluir de
la aplicación del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurídicas, o la progresiva
aplicación de una reducción de costos ocasiona una menor aplicación de las ins-
tituciones laborales.
En este nuevo escenario, resulta necesario apreciar la aplicación de este clá-
sico principio laboral, la primacía de la realidad. Para ello, primero nos referi-
remos al contrato de trabajo y sus elementos constitutivos, para luego dedicar
algunas líneas al referido principio.

5.2. El principio de primacía de la realidad: ¿la autonomía o la subordinación?


En un escenario donde apreciamos una deslaboralización de las relaciones
jurídicas, y un reconocimiento al principio de autonomía contractual de las partes,
resulta harto relevante la apreciación de este principio que denota una presunción
de laboralidad por encima de la voluntad constitutiva contractual de las partes. El
clásico enunciado del contrato de trabajo ha significado una importante variación
por las modificaciones de las relaciones laborales, la aparición de nuevas figuras
contractuales y la llamada para subordinación(156).

(155) Entre los muchos estudios sobre este tema, pueden verse SANGUINETI, Wilfredo. “La dependencia y las
nuevas realidades económicas y sociales, ¿un criterio en crisis? En: Temas Laborales. Nº 40, Sevilla,
1998; LUJÁN ALCARÁZ, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. MTS,
Madrid, 1996; RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. La presunción de existencia del contrato de trabajo.
Editorial Civitas, Madrid, 1994; así también CASAS BAAMONDE, María. “Las transformaciones del
Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo”; y BAYLOS, Antonio. “La ‘huida’ del Derecho
del Trabajo: tendencias y límites de la deslaboralización”. Ambos artículos en: El trabajo ante el cambio
del siglo: un tratamiento multidisciplinar. (Coordinadores: Manuel Alarcón y María del Mar Mirón),
Editorial Pons, Madrid, 2000, p. 35 y ss. y p. 139 y ss., respectivamente.
(156) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU, Montevideo, 1995,
p. 35 y ss.

99
Jorge Toyama Miyagusuku

El principio de primacía de la realidad no puede dejarse de aplicar, pese a la


“huida” del Derecho Laboral a ciertas relaciones jurídicas fruto del nuevo sistema
económico y social. La función ineludible es la de constituirse en una herra-
mienta esencial en la valoración de laboralidad de aquellas figuras no excluidas
por el Derecho del Trabajo y, en los sistemas donde exista un reconocimiento a la
voluntad de las partes para establecer una figura mercantil o civil, aplicarse para
apreciar si no existen supuestos de desnaturalización.
Creemos que la externalización de servicios, la utilización de la subcon-
tratación e intermediación laboral, las relaciones excluidas de la tutela jurídica
laboral, la aparición del teletrabajo, la revaloración de la voluntad como fuente
constitutiva de relaciones no laborales, el crecimiento de los trabajadores autó-
nomos y, en general, las transformaciones del Derecho Laboral no deben traer
como consecuencia la disponibilidad de las partes de las notas tipificadoras de la
tutela laboral (ajenidad del trabajo o integración del trabajador en una empresa
ajena)(157).
La aplicación del principio de primacía de la realidad en este nuevo escena-
rio, tan cambiante, supone siempre reconocer y convalidar el Derecho Laboral y
el carácter protector del mismo. En la medida en que el principio protector del
Derecho Laboral se encuentra reconocido en la mayoría de las Constituciones,
el ordenamiento constitucional se erigiría como un límite a las facultades del
Estado para deslaboralizar relaciones típicas de dependencia y, especialmente, a
las manifestaciones de voluntad de las partes que reconocen la existencia de una
relación no laboral(158).
Inclusive, hay quienes estiman que el Derecho Laboral debiera regular a las
prestaciones de dependencia económica, aun cuando fueran independientes en un
intento de readecuación al nuevo sistema económico(159).
De este modo, consideramos que el principio de primacía de la realidad es
aplicable, inclusive en este nuevo derrotero que tiene el Derecho Laboral, pla-
gado de intentos “deslaboralizantes”. Finalmente, cambiará de sitio, a decir de
Plá Rodríguez, pero siempre que nos encontremos ante una relación subordi-
nada en el régimen de ajenidad, se debiera aplicar el principio de primacía de la
realidad.

(157) CASAS BAAMONDE, María. Ob. cit., p. 203.


(158) BAYLOS, Antonio. Ob. cit., p. 47 y ss.
(159) CASAS BAAMONDE, María. Ob. cit., p. 204.

100
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

II. CONTRATOS Y PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD


EN LA JURISDICCIÓN LABORAL Y LA ADMINISTRACIÓN

1. Introducción
La década de los noventa supuso un boom de los contratos no laborales tanto
en el sector privado como el público, esto es, la utilización de contratos civiles
en “reemplazo” de figuras contractuales laborales. Se puede afirmar que hubo un
fenómeno de deslaboralización convencional, una “huida contractual” del Dere-
cho Laboral de auténticos empleadores.
La crisis económica y necesidad de reducir costos laborales, la flexibilidad y
desregulación legal, la falta de adecuación de los agentes laborales a los nuevos
cambios sociales y económicos, el fenómeno de individualización de las relacio-
nes laborales, la promoción del propio Estado de figuras no laborales –forma-
ción laboral juvenil, tercerización y “creación de contratos de cuarta-quinta”–,
así como una deficiente fiscalización estatal, crearon el marco necesario para que
las empresas privadas y el Estado utilicen contratos civiles que ocultaban una
auténtica relación laboral.
En este contexto, es necesario utilizar una de las herramientas más relevan-
tes del Derecho del Trabajo, la cual es el principio de primacía de la realidad, de
enorme arraigo en la jurisprudencia y los órganos administrativos nacionales.
La utilización desmedida de figuras ajenas al Derecho Laboral, ciertamente, ha
motivado una respuesta estatal y que se manifiesta en la existencia de recono-
cimientos expresos del principio de primacía de la realidad, así como en una
mayor fiscalización laboral (Ministerio de Trabajo y Sunafil) y tributaria-laboral
(Sunat), y la emisión de resoluciones y sentencias que resuelven sobre la base de
este principio.
Como hemos dicho, un número importante de empleadores celebraron con-
tratos civiles de locación de servicios con trabajadores contratados (donde el pago
era vía “honorarios profesionales” o “rentas de cuarta-quinta”), cuando debieran
haber suscrito un contrato de trabajo, pues los servicios eran subordinados, con la
finalidad de evitar el pago de los tributos y beneficios laborales (costos o sobre-
costos laborales) propios del contrato de trabajo sin dejar de tener en cuenta la
consabida estabilidad laboral. Ante ello, si en los hechos se aprecian los elemen-
tos esenciales y rasgos de un contrato de trabajo, se estima que realmente existió
tal contrato.
Ciertamente, lo expresado no supone que cuando exista una prestación bajo un
contrato de locación de servicios, necesariamente deba considerarse que estamos
ante un contrato de trabajo. El análisis debe ser casuístico y solamente la aplicación
del principio de primacía de la realidad procedería si hay elementos que permiten
distinguir claramente que nos encontramos ante un contrato de trabajo.

101
Jorge Toyama Miyagusuku

En este acápite queremos presentar de manera general al principio de prima-


cía de la realidad y realizar un análisis de las consideraciones de la jurisdicción
constitucional sobre tal principio. Para cumplir con dicho propósito, hemos anali-
zado algunas resoluciones del Poder Judicial, del Tribunal Fiscal, del Indecopi y,
especialmente, las sentencias recaídas en acciones de amparo de los últimos años
del Tribunal Constitucional.

2. El principio de primacía de la realidad: marco de aplicación


El principio de la primacía de la realidad(160) importa que, en caso de dis-
cordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o
acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
El principio de primacía de la realidad es probablemente uno de los más
difundidos del Derecho Laboral, pero tiene escaso reconocimiento expreso en las
normas laborales. Ciertamente, la existencia de normas protectoras y de tutela
laboral brinda el soporte necesario para que se aplique el principio. En virtud de
este principio laboral, aun cuando exista un contrato –formalizado por escrito– de
naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relación contractual entre
las partes es la forma como, en la práctica, se ejecuta dicho contrato (preeminen-
cia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato).
Para apreciar la existencia de lo que sucede en la realidad, por ejemplo, en
la manera cómo se ejecuta un contrato de locación de servicios no personales, se
suele analizar las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo.
Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de
trabajo –remuneración, prestación personal y subordinación– son la entrega de
boletas de pago, inscripción en planillas, cumplimiento de algunas obligaciones
tributarias propias de una relación laboral –descuentos por AFP u ONP, EsSa-
lud, etc.–, pago de beneficios sociales –CTS, gratificaciones, vacaciones, etc.–,
dependencia, concesión de licencias, la entrega de circulares, el cumplimiento de
determinados procesos disciplinarios propios para los trabajadores dependientes,
descuentos por tardanzas, recepción de beneficios del Cafae, entrega de aguinal-
dos o canastas por Navidad, inclusión dentro de la jerarquía u organigrama de la
institución, etc.

(160) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1990, p. 243. También puede verse RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. La presunción de existencia de un
contrato de trabajo. Ob. cit., p. 48 y ss. Además, puede analizarse un riguroso estudio de LUJÁN ALCA-
RÁZ, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Ob. cit., y a nivel peruano, un
texto imprescindible, NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 36 y ss.

102
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Por otro lado, los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo son “pistas”
o características propias de una relación de trabajo. Estas, de acuerdo con lo indi-
cado por la doctrina y la jurisprudencia, son la exclusividad en la prestación de
servicios, la estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales, la continuidad,
la ausencia de aportación de materiales, la asunción de gastos por el usuario del
servicio, etc. A diferencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, los
rasgos sintomáticos no bastan para demostrar la existencia de una relación laboral,
pero son indicios que, sumados a los elementos del contrato de trabajo, pueden
inducir a “laboralizar” una relación (sobre todo en los casos –llamadas “zonas
grises”– donde resulta difícil determinar la existencia o no de una relación laboral).
Así, para que una relación contractual pueda ser comprendida dentro del
ámbito del Derecho Civil –contrato de locación de servicios no personales, por
ejemplo–, es necesario que en la ejecución del contrato no se aprecie, como lo
indica la doctrina y la jurisprudencia laborales, las manifestaciones de los ele-
mentos esenciales y/o de los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo que
hemos descrito.
De lo dicho, es importante anotar que en cada caso debe evaluarse cuida-
dosamente la existencia de los elementos propios de un contrato de trabajo. En
tanto la valoración, dependerá de la forma cómo se ejecutaron los servicios, así
como las pruebas que presenten las partes para determinar si estamos ante un
contrato de trabajo. Ciertamente, mientras el número de pruebas e instrumentales
sea mayor y más convincente, habrá más posibilidad de que se estima una pre-
tensión de “laboralidad” y, a menor número de pruebas aportadas por las partes
y relativas, no debería estimarse una pretensión basada en el contrato de trabajo.
Ahora este desajuste entre lo que ocurre en la práctica y lo que se produce
en los hechos puede tener distintas procedencias. Pasamos a reseñar algunas de
ellas(161):
a) Resultar de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica
distinta de la real. Este es el principal supuesto que se aprecia en la realidad.
Este sería el supuesto típico de una simulación relativa, es decir, cuando se
disimula el contrato real sustituyéndolo fictamente por un contrato distinto.
Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo pueden versar sobre
todos los aspectos: las partes, las tareas, los horarios, las retribuciones, etc.
b) Provenir de un error. Este generalmente es en la calificación del trabajador.
c) Derivar de una falta de actualización de los datos.
d) Originarse de la falta de cumplimiento de requisitos formales.

(161) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 256-257.

103
Jorge Toyama Miyagusuku

Ciertamente, el principio de primacía de la realidad se aplica únicamente


en los casos donde se aprecie una disconformidad entre la práctica (hechos) y el
contrato (formalidad) suscrito.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, anota que en toda prestación de servicios remu-
nerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un
contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Nótese que más que encontrarnos
ante una definición del contrato de trabajo, hay en la LPCL una alusión a la pri-
macía de la realidad, al referirse, esencialmente, a una presunción de un contrato
por tiempo indeterminado de comprobarse la existencia de un contrato de trabajo.
Por otro lado, el artículo 2 de la Ley General de Inspecciones (Ley
Nº 28806) considera como uno de los principios esenciales que rigen el sistema
de inspección a la primacía de la realidad. En efecto, el numeral 2 de dicho artí-
culo indica que el proceso inspectivo debe respetar la primacía de la realidad
y que importa que, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los
reflejados en los documentos formales, debe siempre privilegiarse a los hechos
constatados.
En materia procesal laboral, el trabajador debe acreditar la existencia del
contrato de trabajo [(artículo 27.1 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636,
recogiendo una larga tendencia legislativa y jurisprudencial, y artículo 23.2 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497), donde el trabajador debe acre-
ditar los servicios prestados remunerados y se presume la relación laboral)], sin
perjuicio de las facultades de investigación que tienen los jueces para apreciar la
real naturaleza del contrato vigente entre las partes. Al respecto, debemos indicar
que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral
2000, que ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locación
de servicios debe privilegiarse el primero si, en la realidad, se aprecian los
elementos esenciales como son la remuneración, la prestación personal y la
subordinación.
Con relación a la presunción prevista en la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo, la facilitación probatoria no implica una ausencia de probanza por el
demandantes, dado que debe aportar indicios racionales de laboralidad, según
destaca la Corte Suprema (Casación Nº 1440-2013-Lima).
Por otra parte, el Tribunal Fiscal es el órgano administrativo máximo de
resolución de conflictos de carácter tributario y también aplica el mismo pro-
cedimiento para los procesos tributarios. Sobre este tema, el Código Tributario
señala que en la apreciación de los tributos debe tenerse en cuenta la realidad
económica, esto es, los hechos (Norma VIII).

104
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Finalmente, en los procedimientos concursales, La Ley General del Sistema


Concursal (Ley Nº 27809), expresamente reconoce que en los procedimientos de
créditos laborales se debe aplicar el principio de primacía de la realidad (artículo
40(162)).
De este modo, las normas recogen al principio de primacía de la realidad y
hasta lo detallan brindando una lista ejemplificativa de los elementos y rasgos
que deben considerarse para analizar la existencia de un contrato de trabajo en un
caso concreto.

3. La desnaturalización laboral y la primacía de la realidad


Las normas laborales prevén diferentes supuestos en los cuales una figura no
laboral es considerada como tal. Nos referimos a los casos de desnaturalización;
esto es, cuando, por mandato legal se considera que estamos ante una relación
laboral si se presenta un determinado supuesto o se verifica la existencia de un
específico requisito legal. En suma, si bien se concluye en un contrato de trabajo,
el principio de primacía de la realidad importa un procedimiento y una considera-
ción probatoria, mientras que la desnaturalización es la aplicación automática de
los supuestos previstos en las normas legales.
Veamos algunos supuestos. La sanción legal en los casos de formación labo-
ral juvenil y prácticas preprofesionales (artículo 51 de la Ley Nº 28518), en varios
casos importa la laboralización inmediata con la configuración del supuesto
previsto. Así, se prevé que se considera que existe una relación laboral cuando
se verifica, la inexistencia del convenio de modalidad formativa debidamente
suscrito, la falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de
actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales
establecidos en el convenio, la continuación de la modalidad formativa después
de la fecha de vencimiento estipulado en el respectivo convenio o de su prórroga
o si excede el plazo máximo establecido por la ley, la existencia de simulación o
fraude a la ley que determina la desnaturalización de la modalidad formativa, etc.
Consideramos que, salvo el último supuesto –aquí sí cabría la aplicación
del principio de primacía de la realidad(163)–, los casos descritos no importan una
laboralización en virtud de la primacía de la realidad. En estos supuestos, la ley

(162) “Artículo 40.- Calificación de créditos laborales


Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral, la Comisión podrá aplicar el principio de la
primacía de la realidad, privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales
que sustentan el crédito” (texto según el Decreto Legislativo Nº 1050 que modificó esta disposición).
(163) Para nosotros, el fraude a la ley tiene íntima relación con la aplicación de la primacía de la realidad:
un intento de elusión del Derecho Laboral utilizando figuras que son impropias para una relación
auténticamente laboral. Una posición diferente puede verse en NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 37-38.

105
Jorge Toyama Miyagusuku

ha establecido una consecuencia jurídica ante un incumplimiento legal. Estamos,


en buena cuenta, ante una liberalización por prescripción legal.
De otro lado, las normas de intermediación laboral también prevén algunos
supuestos de desnaturalización que conlleva la laboralización (artículo 14 del
Decreto Supremo Nº 003-2002-TR), sin que ello importe aplicar el principio de
primacía de la realidad. Entre otros, los supuestos son no observar los porcen-
tajes limitativos de contratación, destaque de personal para labores principales
y permanentes e, inclusive, la reiterancia en el incumplimiento de obligaciones
formales.
Como hemos visto, en materia inspectiva, se reconoce a la primacía de la
realidad como uno de los principios rectores del proceso inspectivo. Ciertamente,
basta con una declaración general sobre este tema para que los inspectores de
trabajo deban aplicar el referido principio en cualquier supuesto laboral donde se
verifique una simulación que busca encubrir una institución.
Un tema adicional. El principio de primacía de la realidad busca, central-
mente, la preeminencia de los hechos en la laboralización de las relaciones labo-
rales, pero nada obsta para que se aplique a cualquier supuesto de desencuentro
entre la forma y los hechos. En este sentido, es posible que se aplique dicho
principio para determinar si un contrato de trabajo a plazo fijo es, en los hechos,
un contrato a plazo indeterminado por no existir una causa justificada de tem-
poralidad. Inclusive, el Tribunal Constitucional exige la existencia de una causa
temporal en el empleo de esta modalidad temporal de contratos para efectos de
analizar la validez del término de los contratos laborales (a título de ejemplo,
véanse las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 1397-2001-AA/TC-Ayacu-
cho y 998-2002-AA/TC-Lima).
Lo expresado en las líneas precedentes, puede resumirse en el siguiente
cuadro:

PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Hechos Documentos
Discordancia
contrato de trabajo contrato civil

Preferencia de los hechos


Hechos configurantes de “laboralidad”: órdenes, servicios
en centro laboral, continuidad, exclusividad, jornada y horario,
sanciones, beneficios, asunción de gastos, inclusión dentro de organigrama,
correos electrónicos, certificados de trabajo, fotocheck, etc., análisis “casuístico”.

106
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

4. La primacía de la realidad en la jurisdicción laboral y la Administración

4.1. La jurisdicción laboral


En materia laboral, el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo
(artículo 27.1 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, recogiendo una larga
tendencia legislativa y jurisprudencial), sin perjuicio de las facultades de investi-
gación que tienen los jueces para apreciar la real naturaleza del contrato vigente
entre las partes.
Sin embargo, la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497) contiene
una presunción de subordinación si se determina un servicio personal y remu-
nerado (artículo 23.2). De esta manera, con la nueva norma procesal, la empresa
tendrá que demostrar la inexistencia de subordinación si hay servicios retribuidos
debidamente acreditados; si no demostrara autonomía, se presumirá que hay un
contrato de trabajo.
Antes de apreciar lo expuesto por la jurisprudencia laboral, debemos indicar
que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral
2000, que ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locación de
servicios, debe privilegiarse el primero si en la realidad se aprecian los elementos
esenciales como son la remuneración, la prestación personal y la subordinación.
De este modo, ante la contradicción entre el contrato de locación de ser-
vicios, cuya pretensión se basa en la buena fe contractual prevista en el
Código Civil, debe preferirse por el carácter tutelar del Derecho del Trabajo y el
principio de irrenunciabilidad de derechos y, por ende, determinar que estamos
ante un contrato de trabajo. Ciertamente, que la opción por la laboralidad estará
supeditada –como se indica en los considerandos del Pleno– a la apreciación que
realicen los magistrados de trabajo en cada caso concreto y la determinación de
los elementos del contrato de trabajo, especialmente de la subordinación.
Lo resuelto por el pleno laboral ratifica la jurisprudencia sobre la materia
que, en cada caso, ha dispuesto la existencia o no de un contrato de trabajo.
Veamos ahora algunas ejecutorias judiciales sobre la aplicación del principio
de primacía de la realidad.
La jurisprudencia ha aplicado los criterios basados en el principio de prima-
cía de la realidad. De esta manera, mediante resolución de fecha 25 de noviembre
de 1997, que recayó en el Expediente Nº 6182-97-BS-S, la Sala Laboral de Lima
destacó que ante la presencia de elementos como la existencia de horario, cons-
tancias expedidas por la empresa, se deduce la presencia de la subordinación que
es característica de un contrato de trabajo; por lo tanto, se produce la desnaturali-
zación del supuesto contrato de locación de servicios, en aplicación del principio
de primacía de la realidad.

107
Jorge Toyama Miyagusuku

En el mismo sentido, en la Casación Nº 2451-2000, la Sala de Derecho Cons-


titucional y Social de la Corte Suprema indica lo siguiente, ante un contrato de
locación de servicios formalmente suscrito entre las partes:
“(...) se ha fijado los días de trabajo y descanso, el pago de alojamiento,
alimentación e implementos de seguridad, todo lo cual constituyen con-
diciones de una prestación de trabajo (...) se advierte que la demandada
ha ejercitado facultades de dirección y fiscalización sobre el actor, esta-
bleciendo una jornada de trabajo y el desarrollo de sus labores en las pro-
pias instalaciones de la empresa (...) que la demandada proporcionaba las
herramientas y materiales de trabajo (...) con lo que se adecuaba exac-
tamente a las condiciones necesarias para determinar que se trataba de
un contrato de trabajo, independientemente de la denominación que se
le haya dado y de su sometimiento a las normas del Código Civil sobre
locación de servicios”.
En la misma línea, la Resolución de la Sala Laboral de Lima, que recayó
sobre el Expediente Nº 355-92-CD, de fecha 19 de agosto de 1992, indicó que
si se prueba la existencia del elemento subordinación en una relación civil, esta
se desnaturalizaría y en consecuencia nos encontraríamos frente a una relación
laboral. De igual modo, la sentencia del 1 de octubre de 1997, que recayó sobre
el Expediente Nº 1016-97-R-(S), señaló que el elemento subordinación es deter-
minante a fin de diferenciar un contrato de locación de servicios de una relación
laboral.
Finalmente, la Resolución de la Sala Laboral de Lima, que recayó en el Expe-
diente Nº 1751-97-R(S) de fecha 2 de julio de 1997, se pronunció aplicando el
principio de primacía de la realidad en un contrato de servicios no personales en el
que, en los hechos, se apreciaban rasgos que implicaban la presencia del elemento
subordinación, tales como el encontrarse sujeto a un horario y bajo las directrices
de un superior jerárquico. En la misma línea, mediante Resolución de la Sala
Laboral de Lima de fecha 17 de setiembre de 1997, que recayó en el Expediente
Nº 4080-97-BS, se señaló que del tenor de los contratos de locación de servicios
se desprendían tareas que evidenciaban la existencia del elemento subordinación
y por ende del contrato de trabajo.
Ciertamente, con la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la presunción de labo-
ralidad es mucho más intensa, dado que se basa en un servicio personal y retri-
buido, y el empleador debe acreditar un servicio autónomo.

4.2. El Tribunal Fiscal


El Tribunal Fiscal es el órgano administrativo máximo de resolución de con-
flictos de carácter tributario. El Código Tributario señala que en la apreciación

108
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de los tributos debe tenerse en cuenta la realidad económica, esto es, los hechos
(Norma VIII).
Ante acotaciones de EsSalud (antes IPSS) por aportaciones no efectuadas
derivadas de supuestas relaciones civiles que eran, en la realidad, verdaderas rela-
ciones laborales, este órgano ha tenido oportunidad de pronunciarse. A la fecha,
como la Sunat realizará esta labor, lo resuelto por este tribunal cobra mayor
relevancia.
Analicemos algunas resoluciones de este órgano mediante Resolución
Nº 342-1-98 de fecha 6 de mayo de 1998, en la que este ente indicó que pese a
existir formalmente un contrato de locación de servicios, cuando se aprecia en los
hechos la existencia del elemento subordinación, debemos considerar que esta-
mos frente a una relación laboral a efectos, en este caso, de la seguridad social.
De este modo, se considera a la subordinación como el elemento determinante
para diferenciar el contrato de trabajo de la locación de servicios, y para ello se
debe tener en cuenta el contenido del servicio y no la denominación del contrato.
En este sentido, la laboralización de los contratos de locación de servicios es
una posibilidad latente en aquellos casos en los que se infrinjan las condiciones y
características señaladas, propias de estos contratos.
En ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no hay una relación labo-
ral, por ejemplo, sobre la reiterancia. Al respecto, tanto la doctrina como la juris-
prudencia así como los entes administrativos se han pronunciado en el sentido
de que el elemento reiterancia no constituye por sí solo un elemento caracterís-
tico del contrato de trabajo. Así, Cortés(164) menciona la Resolución Nº 469-3-97
del Tribunal Fiscal en la cual este se pronuncia sobre el elemento reiterancia
diciendo: “Que la periodicidad de lo abonado no desvirtúa la relación civil de
carácter independiente y es insuficiente para afirmar que se trata de una relación
de carácter laboral”.
Por lo expuesto resulta claro que la sola periodicidad de los pagos no supone
que estemos frente a una relación laboral, pero siempre será un rasgo para apre-
ciar otros elementos típicos de un contrato de trabajo.
En otras ocasiones, el Tribunal Fiscal ha declarado que no basta la imputa-
ción de laboralidad para determinar que estamos ante un contrato de trabajo, dado
que la Administración (Sunat, antes EsSalud) debe probar en cada caso si nos
encontramos o no ante un contrato de trabajo.

(164) CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Comentarios a las resoluciones del Tribunal Fiscal sobre contratos
de trabajo”. En: Asesoría Laboral. Lima, setiembre de 1998, p. 12.

109
Jorge Toyama Miyagusuku

A título de ejemplo de lo último, encontramos las Resoluciones Nºs 6433-93


del 22 de octubre de 1997; 881-4-97 del 14 de agosto de 1997; 1561-5-96 del 22
de agosto de 1996 y 919-5-97. En estas resoluciones no se confirma la acotación
por supuestas aportaciones no efectuadas que se derivan de un contrato de tra-
bajo, porque el IPSS (hoy EsSalud) no acreditó en forma fehaciente la existencia
de una relación laboral.

4.3. El Indecopi
De acuerdo con las normas particulares del Indecopi que describimos en el
acápite anterior, es posible aplicar el principio de primacía de la realidad en los
procedimientos concursales.
De este modo, cuando se discuta si estamos ante un crédito laboral o no deri-
vado de sumas generadas por un contrato de locación de servicios formalmente
suscrito por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecución del contrato,
como lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las facultades
del Indecopi, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos
sintomáticos de un contrato de trabajo que hemos descrito.
El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) ha tenido oportunidad para
aplicar este principio laboral en algunos procesos concursales. El precedente que
suele ser utilizado como referencia es la Resolución Nº 0337-1999/TDC-Indecopi
del 1 de octubre de 1999 (Quineche Rojas con Textil Calsa S. A. en Liquidación).
En este caso, ante la controversia surgida sobre la naturaleza laboral o no de los
servicios prestados, el TDC analizó las pruebas actuadas y determinó que existía
un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer tal contrato.
En concreto, el TDC indicó lo siguiente:
“(...) en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Rees-
tructuración Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios
para determinar si los referidos créditos tienen naturaleza laboral (...) obra
en el expediente copia de una constancia de trabajo extendida a favor
del señor Quineche por la empresa insolvente, en la cual se reconoce la
condición de trabajador del solicitante (...) deja constancia, entre otros
adjetivos, de su dedicación y puntualidad en el cumplimiento de las labo-
res asignadas. El mismo documento identifica también la fecha cierta de
ingreso del señor Quineche a laborar en la empresa (...), las pruebas que
acreditan la naturaleza laboral de la relación deben merituarse preferente-
mente, pues evidencian una realidad manifiesta propia de las actividades
desempeñadas por el solicitante (...)”.
Cabe anotar que, en la resolución citada, se analizaron documentos que con-
sideraban al acreedor dentro de una “planilla de empleados” y los recibos por
honorarios que determinaban los pagos periódicos.

110
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

El criterio antes señalado se aprecia en dos resoluciones posteriores del TDC.


En la Resolución Nº 0224-2000/TDC-INDECOPI del 7 de junio de 2000 (Rosa
Plasencia Mata con Aeroperú S. A.), el TDC indicó que un servicio prestado
en el extranjero era un crédito laboral porque había determinado los elementos
propios de un contrato de trabajo. En este caso, el TDC analizó los documentos
previos y los compromisos cursados entre las partes para el inicio del contrato de
trabajo, los pagos periódicos realizados en el exterior, la carencia de argumentos
de la empresa demandada, así como la naturaleza del servicio prestado. Con ello,
el TDC consideró que había evidencia suficiente para determinar la naturaleza
laboral del contrato entre las partes.
De otro lado, en la Resolución Nº 0342-2000/TDC-INDECOPI del 16 de
agosto de 2000 (Antonio Cantuarias Carlevarino y Alifia Aliaga Tovar con Hogar
S.A.), se indicó que Indecopi tenía facultades expresas para determinar la real
naturaleza de los servicios prestados, sobre la base del principio de primacía de la
realidad, sin que sea necesaria la intervención del Poder Judicial. Este sería el pri-
mer pronunciamiento donde, expresamente, el TDC indica que no debe eximirse
ante un conflicto sobre la naturaleza del crédito y debe valorar los elementos
probatorios para indicar si estamos o no ante un contrato de trabajo.
Así, en esta última resolución comentada, el TDC indica que si bien hay
documentación de una relación civil (recibos por honorarios profesionales, cons-
tancia de servicios y certificado de retención del impuesto), existe documenta-
ción que acredita una relación laboral. En concreto, tal documentación valorada
fueron los servicios típicamente laborales (cargos de jefe del Departamento de
Comercio Exterior y abogado encargado del Área Legal), servicios por tiempo
completo y con exclusividad, subordinación en los servicios realizados y trabajo
en el centro de labores.
Es importante advertir que en este caso, la Comisión de Reestructuración
había indicado que ante el conflicto sobre la naturaleza del crédito laboral, corres-
pondía solamente al Poder Judicial la resolución de esta controversia (vía previa).

5. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal


Constitucional
Seguidamente, expondremos algunos criterios que se han utilizado para
poder determinar si, en los hechos, una relación debe ser catalogada como labo-
ral. Como ya comentamos, nos referiremos a lo resuelto por la jurisprudencia
constitucional, esencialmente en aquellos casos donde se ha declarado fundada
una demanda de laboralidad, pues existen otros donde se ha considerado que las
partes suscribieron y ejecutaron un contrato de locación de servicios.
Debemos indicar que, en este punto, confrontaremos al contrato de tra-
bajo con los otros contratos civiles (locación de servicios, “cuarta-quinta” y de

111
Jorge Toyama Miyagusuku

servicios no personales) en la medida en que estos últimos pueden ser tratados en


forma conjunta.

5.1. Criterios generales de valoración del Tribunal Constitucional


Seguidamente, y sin identificar resoluciones, queremos describir las princi-
pales consideraciones que se deberían tener en cuenta para apreciar, en cada caso,
si nos encontramos o no ante una relación laboral.
Un primer criterio de valoración consiste en el tipo de ocupaciones típica-
mente laborales, sobre los que verse el contrato de locación de servicios. Así,
dichas labores deberán responder a una naturaleza, tal que no implique un poder
de dirección del comitente, el que se refleje en la dación de órdenes y directrices
que supongan una adecuación de las actividades del locador.
Por ejemplo, el caso de secretarias, obreros, técnicos de mantenimiento y
personal de limpieza, constituyen claros ejemplos de casos en los que sería difícil
referirse a un contrato de locación de servicios, pues si bien el elemento personal
puede no ser el elemento característico de estos cargos, sí lo es el elemento subor-
dinación que, como hemos señalado, es el elemento preponderante del contrato
de trabajo. Este aspecto, como destacaremos más adelante, no es apreciado con la
debida profundidad por el Tribunal Constitucional.
Teniendo en cuenta este primer criterio, también debemos excluir del con-
trato de locación de servicios a aquellos cargos que son característicos de los
llamados de dirección o de confianza, tales como los puestos de gerentes, jefes de
personal, en el primer caso; o, asesores legales, en el segundo. Dicha exclusión se
debe a que en estos cargos el elemento preponderante es el carácter personalísimo
de los servicios, por lo que no podríamos hablar de un contrato de locación de
servicios, como se puede fácilmente inferir.
Una segunda consideración típica de un contrato de locación de servicios es
que la prestación debe ser ejecutada de forma eventual y no exclusiva. Es decir,
los contratos de locación de servicios deben ser temporales en tanto permiten
cubrir necesidades eventuales o accidentales, o dicho de otro modo, son de suma
utilidad en tanto permiten atender requerimientos coyunturales de las entidades
estatales, por ejemplo, sin que ello importe la configuración de un contrato de
trabajo.
En este sentido, una continua renovación de estos contratos implicaría la
configuración de una actividad reiterada y permanente en el tiempo, lo que nos
estaría indicando la existencia de servicios que constituyen las necesidades per-
manentes de la entidad y, por lo tanto, de la existencia de una relación de trabajo.
Así, el elemento más común que probaría dicha reiterancia sería la periodicidad
de los pagos. Como veremos, este elemento es uno central para el Tribunal Cons-
titucional en el análisis de laboralidad.

112
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Un tercer criterio lo constituye la exclusividad. En los contratos de locación


de servicios, los servicios suelen ser para diversas empresas; en cambio, en los
contratos laborales, hay exclusividad.
Finalmente, se encuentra la ejecución de los servicios en forma autónoma
e independiente. Esta característica la veremos con mayor detalle en el punto
siguiente, por lo fundamental que representa para apreciar si un contrato de loca-
ción de servicios califica o no como un contrato de trabajo.
Como señalamos al terminar el acápite anterior, el contrato de locación de
servicios se caracteriza por ser de ejecución independiente y autónoma, es decir,
sin la presencia de algún elemento que implique subordinación.
Así, teniendo en cuenta lo indicado, observamos que la desnaturalización del
contrato de locación de servicios, se apreciaría cuando nos encontramos ante la
presencia de rasgos que impliquen subordinación. Estas pistas que mencionamos
son las que constituyen los rasgos sintomáticos y manifestaciones de la relación
laboral.

5.2. Jurisdicción constitucional: las resoluciones del Tribunal Constitucional


Las personas contratadas bajo un contrato de locación de servicios, ¿podrían
interponer una acción de amparo, alegando su laboralidad? Creemos que ello no
es de fácil configuración, en la medida que un proceso de amparo es célere y no
cuenta con una etapa probatoria.
Empero, nada obsta para que, sobre la base de las pruebas que se aprecien en
el expediente, el Tribunal Constitucional declare fundada una acción de amparo,
alegando el principio de primacía de la realidad. Lo frecuente es que esta acción
de amparo se interponga buscando la reposición al centro laboral y que sea un
trabajador del régimen laboral público quien presente la demanda (y de estos,
especialmente de municipalidades).
Seguidamente, analizaremos las sentencias del Tribunal Constitucional en
las cuales se hubiera utilizado el indicado principio. Para ello, dividiremos nues-
tro análisis en cuatro partes: i) descripción del derecho constitucional vulnerado
para la admisión del amparo; ii) concepto y alcances de la primacía de la realidad;
iii) elementos y rasgos de laboralidad que utiliza el Tribunal Constitucional, y;
iv) evaluación del sistema probatorio en las acciones de amparo.

5.2.1. Derecho constitucional vulnerado


En tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma cons-
titucional para interponer la acción. En la gran mayoría de ocasiones el Tribu-
nal Constitucional ha indicado que el principio de primacía de la realidad se
encuentra implícitamente reconocido en los artículos 22 y 23 de la Constitución

113
Jorge Toyama Miyagusuku

y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Expediente


Nº 991-2000-AA/TC)(165):
“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un
derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona
(artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado
(artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una rela-
ción laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.
Además, el Tribunal Constitucional ha aludido a la dignidad del trabajador
para ordenar la reposición de un trabajador municipal (Expediente Nº 1262-
2001-AA/TC-Cañete).
Nosotros consideramos que el reconocimiento del principio de primacía de
la realidad a partir de las normas constitucionales que reconocen al principio
protector del Derecho Laboral resulta adecuado. Justamente, de las normas cons-
titucionales laborales se puede inferir el principio protector y de este, el principio
de primacía de la realidad que importa una herramienta de protección a favor del
trabajador; más todavía, es el instrumento de acceso a los derechos y beneficios
laborales.
En algunos casos, el Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de irre-
nunciabilidad de derechos laborales en forma cuestionable, pues en el acto de
despido no se presenta un acto unilateral del trabajador, no existe un acto de dis-
posición laboral de un derecho (Expediente Nº 566-99-AA/TC-Arequipa):
“El hecho de que el demandante no haya obtenido puntaje favorable para
acceder a una plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido,
no podía afectar su derecho a permanecer en la entidad en la condición
de contratado para servicios de naturaleza permanente; razonamiento
este último que se sustenta en los principios constitucionales de jerarquía
normativa y el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución y la Ley, aplicable en la relación laboral; principios con-
tenidos en los artículos 51 y 26 de la Constitución Política del Estado,
respectivamente”.
Finalmente, en una ocasión, el Tribunal Constitucional ha admitido una
demanda de amparo sobre la base de la aplicación del principio de condición más

(165) La misma referencia aparece en los Expedientes Nºs 525–99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/TC-Puno


y 731-99-AA/TC-Loreto.

114
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

beneficiosa previsto en el numeral 3 del artículo 26 de la Constitución, que alude


al principio de indubio pro operario:
“(…) a la fecha del cese, el accionante había adquirido la protección pres-
crita en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, sustentada en el principio de
protección al trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más
beneficiosa al trabajador, y consagrado por la Constitución en su artículo
26, inciso 3” (Expediente Nº 2132-2003-AA/TC-Piura).
De un lado, no existe relación entre la condición más beneficiosa –que actúa
ante una sucesión peyorativa– y el principio de indubio pro operario –que se
aplica ante una duda en la interpretación de una norma–. De otro, ninguno de
estos principios resulta aplicable en el despido de un trabajador que supone pre-
viamente la aplicación del principio de primacía de la realidad.

5.2.2. Alcances del principio de primacía de la realidad


En primer término, habría que mencionar que el Tribunal Constitucional ha
aludido a la propia definición del contrato de trabajo sobre la base de sus elemen-
tos esenciales, con claros rasgos de laboralidad propios del principio de primacía
de la realidad:
“Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres
elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remu-
neración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remunera-
ción). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una
relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud
de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera
diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo” (Expe-
diente Nº 1944-2002-AA/TC-Lambayeque).
En pocas ocasiones el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los
alcances del principio de primacía de la realidad. Empero, en un caso definió en
forma adecuada al principio:
“(…) así como en el principio de primacía de la realidad, según el cual, en
caso de discordia entre lo que ocurriese en la práctica y lo que apareciera
de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede
y se aprecia en los hechos” (Expediente Nº 2132-2003-AA/TC-Piura).
En suma, el Tribunal Constitucional reconoce la aplicación del principio de
primacía de la realidad, desplazando la formalidad contractual. Así, en el Expe-
diente Nº 2387-2002-AA/TC-La Libertad se indica lo siguiente(166):

(166) En el Expediente Nº 525-99-AA/TC-Cajamarca, figura el mismo alcance de este principio.

115
Jorge Toyama Miyagusuku

“En virtud del principio de primacía de la realidad, resulta evidente que,


al margen de la apariencia temporal que se refleja en los contratos de tra-
bajo –de servicios no personales– del demandante, este ha trabajado en
condiciones de subordinación, dependencia y permanencia”.
De los expedientes revisados, podemos concluir que el Tribunal Constitucio-
nal maneja el contenido y alcances del principio de primacía de la realidad des-
critos por la doctrina aunque, en ocasiones –como veremos–, no describe todos
los rasgos y manifestaciones típicas de un contrato de trabajo que podrían com-
plementar los considerandos de las sentencias.

5.2.3. Manifestaciones y rasgos de laboralidad


En las sentencias de acciones de amparo no se alude en forma detallada a los
rasgos y manifestaciones de laboralidad, pues suele existir una remisión expresa
a las fojas del expediente o, en ocasiones, la descripción de los antecedentes
contiene información que pudo haber explotado en mayor medida el Tribunal
Constitucional.
De las sentencias que hemos analizado, podemos destacar como rasgos de
laboralidad los siguientes:

a) Manifestaciones propias del empleador


En este acápite veremos los principales actos propios del empleador que deno-
tan la existencia de un contrato de trabajo; esto es, la actuación del deman-
dado presentó en su mayor parte un comportamiento típicamente laboral.
Un caso evidente es la inclusión en planillas de la persona despedida y que
fue contratada bajo locación de servicios (Expediente Nº 125-2002-AA/TC-
Moquegua). Es más, el propio contrato de locación de servicios tenía men-
ciones de laboralidad: imputación del cargo como uno de confianza y término
del contrato por falta disciplinaria. En la misma línea, en el Expediente Nº
1990-2003-AA/TC-Piura se indicó:
“(…) se corrobora con el mérito de los Contratos de Servicios Personales,
obrantes en autos de fojas 8 a 10, en los cuales se señala que, ‘el horario de
ingreso y salida será el mismo de los Trabajadores Municipales, debiendo
registrar su asistencia en la respectiva tarjeta de control’, ‘percibirá una
remuneración total mensual (...)’ y ‘el contratado se obliga a cumplir en
forma directa las labores propias de su cargo y será supervisado y eva-
luado por el Concejo a través de la Dirección Municipal’”.
Ciertamente, en el caso citado, se aprecian elementos típicos de laborali-
dad: prestación personalísima, tiempo de trabajo, supervisión propia laboral,

116
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

fiscalización y dirección de labores, etc. En este caso, el propio contrato con-


tenía cláusulas de laboralidad notorias.
La existencia de controles de asistencia es otro de los elementos sintomáti-
cos de laboralidad y que ha sido también tomado en cuenta por el Tribunal
Constitucional. Así, en el Expediente Nº 1358-2002-AA/TC se indicó que:
“es de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de la rea-
lidad, toda vez que la relación laboral del demandante con la demandada es
de naturaleza permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y
subordinación permanente”(167). Ciertamente, en caso de apreciarse un incum-
plimiento y una sanción (amonestación), también estamos ante otro rasgo de
laboralidad (Expediente Nº 1562-2002-AA/TC-Loreto).
Inclusive, en algunos casos, no solamente se expiden boletas de pago,(168) sino
que también existen pagos de beneficios laborales (como gratificaciones), y
hasta se producen descuentos sobre el pago de aportaciones patronales y se
programan vacaciones (Expediente Nº 731-99-AA/TC-Loreto):
“(...) abundando en las pruebas que sustentan el fallo de la presente acción
de garantía es de mencionar que de las boletas de remuneraciones alu-
didas en el fundamento que precede también se puede advertir que los
codemandantes percibían las gratificaciones de julio y diciembre de cada
año; asimismo, que las remuneraciones que percibían los demandantes se
encontraban sujetas a los descuentos de ley, así como que la demandada
efectuaba el pago de los aportes patronales (…) se les pone en conoci-
miento la programación de sus vacaciones, correspondientes, y se les fija
las fechas en que estas se efectivizarían”.
También existen casos donde el certificado de trabajo ha sido utilizado como
un elemento de laboralidad (Expediente Nº 1140-2000-AA/TC-La Libertad)
que determina la existencia de un contrato de trabajo(169):
“(…) se corrobora con el mérito del certificado de trabajo otorgado a la
demandante, en el cual literalmente se señala que esta durante el tiempo
que prestó servicio para esta institución, ha demostrado puntualidad,

(167) En otro caso, el Tribunal Constitucional indicó que las planillas de control de asistencia correspondientes
a todo un año, entre otros documentos, demostraban la existencia de un contrato de trabajo (Expediente
Nº 598-2000-AA/TC-Puno). Además, entre otros, puede verse el Expediente Nº 0532-2003-AA/TC-Piura.
(168) En el Expediente Nº 621-99-AA/TC-Cajamarca se presenta una boleta de pago en la cual se consignaba
el cargo, así como la fecha de ingreso del propio trabajador. Igual tratamiento aparece en los Expedientes
Nºs 0024-2000-AA/TC-Loreto y 301-2000-AA/TC-Lima.
(169) En la misma línea, puede verse el Expediente Nº 1079-2002-AA/TC-Junín.

117
Jorge Toyama Miyagusuku

capacidad y un alto sentido de responsabilidad en el desarrollo de sus


funciones (...)”.
Finalmente, el instrumento de término de la relación laboral puede contener
los claros elementos de laboralidad que resultarán insuficientes de apreciar
durante la ejecución del contrato (Expediente Nº 689-2003-AA/TC-Junín):
“(…) tal como se aprecia del Memorándum Múltiple Nº 066-2001-
CTAR-J/GRA, en el que se da por concluidos los servicios de la recurrente
en el cargo de Asistencia Social y se le solicita que haga entrega del mismo
a la Directora de la mencionada aldea infantil; igualmente, mediante el
Reporte Nº 058-2001-DAI ‘ER’, de fecha 30 de enero de 2002, la Direc-
tora de la mencionada aldea infantil informa a la Subgerencia de Personal
sobre la asistencia de la demandante, precisando que ha laborado como
Asistenta Social en dicha dependencia hasta el 16 de julio de 2001”.
Nosotros consideramos que el análisis realizado por el Tribunal Constitucio-
nal resulta adecuado en el presente caso: ha valorado los términos emplea-
dos, así como los alcances del memorándum –típico instrumento laboral–, el
puesto ocupado –asistente laboral–, la finalidad del memorándum –la entrega
del cargo–, etc.
En resumen, nos parece que el Tribunal sí detalla y analiza apropiadamente
los actos del contratante que fluyen del expediente y que demuestran un tra-
tamiento típicamente laboral del demandante.

b) Rasgos sintomáticos de laboralidad


En el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad
pública, el Tribunal Constitucional sostiene que la prestación de servicios
de carácter permanente e ininterrumpido por más de un año garantiza el
acceso a la estabilidad laboral (en virtud de lo expuesto en la Ley Nº 24041).
Al respecto, pueden verse las sentencias de amparo recaídas en los Expe-
dientes Nºs 125-2002-AA/TC-Moquegua; 2387-2002-AA/TC-La Libertad;
1358-2002-AA/TC-Lima; 598-2000-AA/TC-Puno; y, 2371-2002-AA/TC-La
Libertad.
Pareciera ser que el Tribunal Constitucional considera (Expediente Nº 616-
99-AA/TC-Lima) a la permanencia y continuidad como un rasgo esencial de
laboralidad:
“(…) el cargo de técnico relojero que el demandante aduce haber desem-
peñado no es un cargo permanente ni propio dentro del Cuadro de Asig-
nación de Personal de la Municipalidad demandada; consecuentemente,
la labor desempeñada por el demandante no cumple el requisito de ser
de carácter permanente, señalado por el artículo 1 de la Ley Nº 24041,

118
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

máxime si como ya se ha señalado en el fundamento anterior, todos los


contratos suscritos entre los justificables han sido en la modalidad de ser-
vicios no personales”.
Es probable que la conducción de laboralidad como un concepto afín a la per-
manencia de un trabajador en la Administración Pública motive que el Tribu-
nal suela concentrarse en el tiempo de servicios del demandante para concluir
la existencia de un contrato de trabajo. Si bien es relevante la permanencia
y continuidad, creemos que las sentencias del Tribunal Constitucional serían
más sólidas si se complementa a estos elementos propios de laboralidad con
otros rasgos y manifestaciones del contrato de trabajo que se describirán a
continuación.
Veamos algunos aspectos no evaluados por el Tribunal Constitucional. Aun
cuando no se trabaja mucho este elemento, debemos mencionar que, en
algunos casos, el Tribunal Constitucional declaró fundadas las acciones de
amparo en supuestos donde el demandante había laborado en forma con-
tinuada bajo una relación civil y otra laboral para el mismo puesto (Expe-
dientes N°s 0024-2000-AA/TC-Loreto y 1128-2001-AA/TC-Cusco). Cierta-
mente, la prestación continua de servicios en un mismo cargo y sin disolución
de continuidad es un rasgo sintomático del contrato de trabajo.
En ocasiones, la laboralidad se ha determinado con la prestación de servicios
continuada sin la existencia de un contrato formal que lo sustente, esto es,
la prestación de servicios luego del término del plazo del contrato civil
(Expediente Nº 598-2000-AA/TC):
“En el citado cuaderno de registro se constata las horas de ingreso y
egreso, que denotan la existencia permitida, por la propia demandada, de
una efectiva relación laboral al margen de la conclusión de la vigencia
del contrato el treinta de octubre de mil novecientos noventa y nueve; por
consiguiente, habiéndose efectuado el despido de hecho”.
En el mismo expediente anterior, puede apreciarse un rasgo de laboralidad
basado en el puesto específico laboral que ocupa el demandante, así como la
continuidad en las labores:
“Si bien la relación entre el demandante y la demandada se apoyó en con-
tratos por servicios no personales, de acuerdo con el artículo 1764 del
Código Civil; se advierte que el demandante desempeñó una labor de
naturaleza permanente, como es la limpieza pública, y que se prolongó
por más de once años. Por ello no resiste el menor análisis sostener que
una labor que ha tenido tan extenso periodo de duración pueda conside-
rarse razonablemente como ‘temporal’, pues la temporalidad significa lo

119
Jorge Toyama Miyagusuku

circunstancial o perentorio en el tiempo, por el contrario, ese periodo tan


extenso refleja la naturaleza permanente de la labor.
Justamente, un rasgo de laboralidad es el desempeño del demandante en
un cargo laboral y que el Tribunal Constitucional debiera evaluarlo con
mayor profundidad. Así, existen acciones de amparo de cajeros (Expe-
diente Nº 566-99-AA/TC-Arequipa), asistentes en área de División de
Mercados (Expediente Nº 1237-2000-AA/TC-Lima), chofer (Expediente
Nº 1990-2003-AA/TC-Piura), asistente social (Expediente Nº 689-2003-
AA/TC-Junín), personal de servicio y guardianía (Expediente Nº 1030-
2003-AA/TC-Moquegua), secretaria (Expediente Nº 1991-2003-AA/
TC-Piura), Secretario General de Trámite Documentario, Archivo, Abas-
tecimiento y Jefe de Registro Civil (Expediente Nº 0132-2002-AA/TC-
Huaura), policía municipal (Expediente Nº 452-99-AA/TC-Lima), vigi-
lante (Expediente Nº 864-2003-AA/TC-Ica), etc., pero que aparecen
mencionados en los antecedentes de las sentencias y no son abordadas en
los considerandos de las mismas.
Finalmente, hay rasgos sintomáticos que se mencionan pero que no están
trabajados en forma profunda en las sentencias del Tribunal Constitucional
y que pueden reforzar la existencia de una relación laboral. Por ejemplo,
tenemos la observancia de una jornada y horario de trabajo (Expedien-
tes Nºs 1237-2000-AA/TC-Lima, 0532-2003-AA/TC-Piura, 1358-2002-
AA/TC-Lima), inclusión dentro del organigrama y estructura de personal
como lo es ser Ingeniero I (Expediente Nº 991-2000-AA/TC) o Asistencia
Social III Nivel SPB (Expediente Nº 1140-2000-AA/TC-La Libertad)”.

5.2.4. Acreditación de laboralidad y proceso de amparo


La acción de amparo no cuenta con una etapa probatoria y, por ello, la pri-
macía de la realidad puede ser invocada en aquellos procesos donde se demuestre
con las pruebas insertas en la demanda que existe una relación laboral en los
hechos. Si no se pudiera demostrar la existencia de los elementos esenciales del
contrato de trabajo o los rasgos sintomáticos y manifestaciones de laboralidad, se
debería declarar improcedente la demanda.
Así, en varias ocasiones el Tribunal Constitucional ha indicado que las prue-
bas actuadas no son suficientes y que se requiere de un proceso judicial ordinario
para que se aprecie la pretensión del demandante. A título ejemplificativo, en el
Expediente Nº 1022-97-AA/TC se declaró improcedente una acción de amparo
por estas consideraciones:
“Ninguno de los documentos referidos demuestra la existencia de vínculo
laboral o de subordinación entre los contratantes (…) para determinar la
real naturaleza de los contratos referidos se requiere de otras pruebas que

120
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

acrediten la existencia de una relación de subordinación y de la realización


de labores permanentes, por más de un año, en forma ininterrumpida (…)
en consecuencia, la reposición que solicita la demandante debe tramitarse
en la vía correspondiente en la medida en que en la vía del amparo no
existe estación probatoria”.
En el mismo sentido que el anterior, y aludiendo al carácter sumario del pro-
ceso laboral, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente Nº 604-99-AA/
TC-Arequipa)(170):
“(…) en el presente caso, por falta de elementos de juicio suficientes, lle-
gar a dilucidar la cuestión antes señalada conllevaría a la actuación de
pruebas, lo que no es posible en los procesos de garantía como el presente,
que por su naturaleza especial y sumarísima, carecen de estación probato-
ria; razón por la cual la acción de amparo no es la vía pertinente”.
En mejores términos, el Tribunal Constitucional indica que los elementos
aportados por las partes no crean una convicción suficiente para determinar la
existencia de un contrato de trabajo:
“La documentación aparejada a la demanda y durante la secuela del pro-
ceso, no otorga convicción suficiente a este Colegiado para, como afirman
los actores, considerar que, en virtud del principio de primacía de la rea-
lidad, sus labores efectuadas tenían las características de subordinación,
dependencia y permanencia, propias de la prestación de servicios perso-
nales” (Expediente Nº 2037-2002-AA/TC-Puno).
Ahora bien, en determinados casos, el Tribunal Constitucional se ha apoyado
en inspecciones realizadas por terceros. Así, en ocasiones, el Tribunal Consti-
tucional se ha basado en inspecciones laborales del Ministerio de Trabajo para
determinar la existencia de un contrato de trabajo y declarar fundada la demanda
(Expediente Nº 1128-2002-AA/TC-Ica):
“(…) en autos obran dos actas de visita de inspección especial efectua-
das por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción Social de Ica,
de fechas 11 y 26 de setiembre de 2001, de las cuales se desprenden los
siguientes hechos: a) que la recurrente ha venido desempeñando labo-
res de naturaleza permanente; b) que se le ha pagado una remunera-
ción mensual; c) que se ha cumplido un horario de trabajo de 8 horas
diarias; y d) que la recurrente continuó laborando después del venci-
miento del último contrato. Asimismo, cabe precisar que dichas actas,

(170) En igual sentido, pueden verse los Expedientes Nºs 373-2000-AA/TC-Ica y 452-99-AA/TC-Lima.

121
Jorge Toyama Miyagusuku

a tenor del segundo párrafo del artículo 17.1 del Decreto Legislativo
N° 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador,
tienen el carácter de instrumento público y, en consecuencia, han adqui-
rido valor probatorio”.
Inclusive, en ciertos procesos, la relación laboral también quedó acreditada
con la constatación de una autoridad (Policía Nacional):
“(…) a solicitud del demandante, junto con otra persona, se constituyó
personal policial en la Oficina de Personal de la Municipalidad deman-
dada, donde el Jefe de Personal, don Manuel Lingán Cuentas, mani-
fiesta: don Nazario Gonzales Bueno, ha prestado servicios desde el
01/11/92 al 31/12/98 (...) como obrero de limpieza pública” (Expediente
Nº 525-99-AA/TC-Cajamarca).
Entonces, si bien el Tribunal Constitucional reconoce y aplica el prin-
cipio de primacía de la realidad, también es cierto que en muchas ocasiones
no es posible contar con los medios suficientes para apreciar la existencia de
un contrato de trabajo y, por ello, se declaran improcedentes las acciones de
amparo.
Como hemos visto, el Tribunal Constitucional tiene en cuenta el principio de
primacía de la realidad al momento de resolver las acciones de amparo. El análi-
sis es casuístico y hay que apreciar las características de la prestación de servicios
para determinar la existencia o no de laboralidad.
Creemos que el tratamiento de la jurisdicción laboral, la Administración y
el Tribunal Constitucional, en los casos analizados y en términos generales, se
ajusta a los alcances del principio que hemos descrito. Empero, consideramos que
sería recomendable efectuar un mayor análisis –y detalle de este en las resolucio-
nes– de las manifestaciones y rasgos propios de laboralidad.

III. MODALIDADES FORMATIVAS: CAPACITACIÓN Y PRÁCTICAS(171)

1. Introducción
Las modalidades formativas buscan la conciliación entre los mundos laboral
y educativo, de tal manera que representan un intento de enlace en la búsqueda
de una estrecha conexión que permita una inserción laboral –y el mantenimiento
en dicho mundo– a través de la capacitación y formación profesional. Por cierto,

(171) Agradecemos a la señorita May Lin Ataca Ugaz por el invalorable apoyo en la actualización y complemento
a la versión original de este título.

122
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

en el caso que nos ocupará en las siguientes líneas, las normas permiten la convi-
vencia entre la capacitación y el trabajo efectivo(172).
La formación y capacitación profesional están adquiriendo mayor relevancia
en las relaciones laborales; organismos como la OIT la consideran como una ins-
titución esencial en el actual ordenamiento jurídico, ingresando en la protección
social como uno de los ejes del trabajo decente.
En el sistema peruano, la regulación en torno a este aspecto sufrió una sus-
tancial variación. Nos referimos a la Ley Nº 28518, denominada Ley sobre Moda-
lidades Formativas Laborales –en adelante LMFL– y su Reglamento aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 007-2005-TR –en adelante, el Reglamento– que
regulan las prácticas preprofesionales, profesionales, capacitación laboral juve-
nil, las pasantías y los programas de reinserción laboral. Adicionalmente, en el
2008 se emitieron disposiciones que buscaban controlar el máximo de horas bajo
estos mecanismos pero orientados hacia el Sector Privado porque mientras que,
para este último sector se ha establecido la laboralización inmediata, en el caso
del Sector Público una sanción solamente para el funcionario que permitió la
capacitación por encima del tope establecido.
En nuestra opinión, este conjunto de nuevas normas no tendrá un impacto
relevante sobre esta materia en tanto que resulta aislada (seguimos sin tener un
“plan nacional e integrado de capacitación y formación laboral”), además no pre-
senta mecanismos de relaciones prácticas entre la formación/capacitación (centro
de formación) y las relaciones laborales de trabajo (centro de trabajo). De otro
lado, no hay incentivos para la contratación laboral de los capacitados (se conti-
nuarán con los “puestos no laborales” baratos, en tanto que se mantiene el incen-
tivo para la existencia de una rotación de jóvenes en tales puestos sin inserción
al mercado laboral); y no existen mecanismos para estimular la capacitación y
formación profesional de los trabajadores activos(173).
Los índices de capacitación –tanto para trabajadores como jóvenes– están
cayendo y, por ello, resulta necesario que exista una verdadera reforma en la for-
mación profesional, así como preprofesional. El siguiente gráfico es claro en ello:
(ver gráfico Nº 2).

(172) Sobre este tema, el profesor Arce indica que en las modalidades formativas. “No solo existe adquisición de
conocimientos teóricos y/o prácticos en la empresa, sino también existe un trabajo efectivo o un esfuerzo
que realiza el beneficiario a favor de la organización empresarial”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 242.
(173) Así, se ha dicho: “En suma, se busca paliar las tasas de desempleo de ciertos colectivos creando fórmulas
de contratación más atractivas para el empresariado. Sin embargo, la crítica que puede formularse a estas
políticas de colocación es que transmite los perjuicios solo al trabajador (por la vía de la creación de
empleos precarios), sin que el Estado o los empresarios asuman costo alguno”. ARCE ORTIZ, Elmer.
Ob. cit., p. 247.

123
Jorge Toyama Miyagusuku

Los jóvenes tienen cada vez más una mayor participación en el mercado
laboral (cerca del 29 %), pero con menores posibilidades de laborar en planillas.
Pese a ello, nuestro país presenta uno de los índices más bajos de inversión en for-
mación profesional y competitividad laboral en la región. Inclusive, en materia de
prácticas y formación juvenil, los índices denotan una detracción de estos meca-
nismos (entre febrero de 2004 y marzo de 2005 hubo una reducción del 10 % en
el número de convenios presentados al Ministerio de Trabajo).

GRÁFICO Nº 2
LIMA METROPOLITANA: PORCENTAJE DE PERSONAS CON
CAPACITACIÓN LABORAL (1995-2002) (%)

55

50
Porcentaje de capacitación

45

40

35

30

25
1994 1196 1998 2000 2002

Fuente: MTPE. Elaboración Juan Chacaltana.

¿Estamos ante una interesante regulación que supone un nuevo impulso al


alicaído sistema peruano de formación y capacitación profesional? En esencia,
sobre la base del actual sistema, las nuevas normas apuntan a crear nuevos sis-
temas de formación profesional (pasantías y prácticas profesionales), flexibilizar
los sistemas de contratación extendiendo plazos (la capacitación juvenil tiene el
doble del plazo, dos años), y brindar un nuevo mecanismo de recolocación para
personas mayores de 45 años en desempleo (reinserción laboral) más que generar
mecanismos de inserción laboral(174).

(174) Sobre este tema, el profesor Arce destaca que: “No me queda duda que el convenio de práctica profesional
es un contrato de trabajo. Y es más, un contrato de trabajo que utiliza la formación del individuo casi como
un pretexto. Es por eso, que las finalidades del legislador al momento de incluir este convenio fueron

124
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Además de ello, las normas presentan una mayor interacción entre las enti-
dades educativas y los centros de trabajo (se une el aula educativa con el centro
laboral), estableciéndose –por vez primera– convenios de aprendizaje (universi-
tarios) y pasantías (estudiantes de secundaria).
Nos referiremos en adelante a los aspectos generales de las modalidades for-
mativas laborales en el sistema peruano. El análisis tendrá un perfil normativo,
tratando de utilizar como columna vertebral tres instituciones: formación profe-
sional, fomento al empleo y exclusión laboral.

2. Las modalidades formativas laborales

2.1. Marco general


Frente a la tradicional clasificación tripartita de capacitación y formación
profesional (prácticas preprofesionales, formación laboral juvenil y convenios
de aprendizaje) establecida en la anterior regulación, la Ley Nº 28518 desarrolla,
por vez primera, las pasantías, las prácticas profesionales y la reinserción laboral.
Taxativamente, la Ley Nº 28518 establece las siguientes modalidades:
Aprendizaje con predominio en la empresa.- En todos los puntos es el
aprendizaje propiamente dicho (con predominio de la formación en la
empresa). Es el supuesto propio de los estudiantes de Senati, en el cual, la
formación profesional se adquiere predominantemente por la efectiva pres-
tación de servicios en las instalaciones de las empresas, que constituyen un
soporte harto relevante para el aprendizaje en las aulas (la “teoría”, esto es,
estudios en universidades o institutos superiores). Los estudios centralmente
son de carácter técnico, un oficio, un arte.
Aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional.-
Mejor conocido como prácticas preprofesionales. Esta modalidad, a diferen-
cia del aprendizaje, está dirigida exclusivamente a aquellos que cursan estu-
dios superiores, ya sean universitarios o técnicos. Se basa en la posibilidad
de poner en práctica los conocimientos adquiridos preferentemente en los
institutos superiores o universidades.
Prácticas profesionales.- La finalidad de esta modalidad es equivalente a
la de las prácticas preprofesionales; de modo tal que la diferencia relevante
radica en la especial condición de sus beneficiarios. Mientras la práctica
preprofesional está dirigida solo a aquellos que pueden ser calificados como

otras distintas a la formativa. Primero, supone un campo privilegiado para que el empleador escoja a sus
próximos trabajadores. Algo así como un periodo de prueba sin la necesidad de suscribir un contrato de tra-
bajo. Segundo, es básicamente una fórmula de fomento del empleo”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 256.

125
Jorge Toyama Miyagusuku

estudiantes; la práctica profesional solo es aplicable para quienes habiendo


culminado sus estudios superiores ostentan la condición de egresados o
bachilleres.
Pasantía.- Constituye una novedad que pretende la progresiva inclusión de
los alumnos de los últimos años de educación secundaria en el mercado labo-
ral, así como la actuación de profesores universitarios para el intercambio
o estadías en otro centro de formación. Empero, su radio de acción es muy
limitado y se concentra en las entidades de educación superior.
Capacitación laboral juvenil.- De manera similar a la establecida en la
regulación derogada –Título I de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 002-96-TR–, se busca capacitar en la realiza-
ción de labores estrictamente técnicas a aquellos jóvenes entre 16 y 23 años
de edad que no cuentan con estudios superiores culminados.
Reinserción laboral.- Esta modalidad se encuentra prevista para brindar una
actualización a las personas desempleadas mayores de 45 años de edad en
búsqueda de su posterior reinserción en el mercado laboral actual. En rigor,
no estamos ante un mecanismo de formación laboral, sino de mera exclusión
laboral bajo el manto de una reinserción laboral(175).
Debe observarse que ninguna de las modalidades brevemente enunciadas
tiene naturaleza laboral por la exclusión legal en el sistema peruano, en tanto que
se reconoce su inminente naturaleza formativa; pese a ello, no existen mecanis-
mos que permitan que la empresa contrate a los beneficiarios en planillas bajo
relaciones laborales y no opte, al término del periodo de los convenios, por con-
tratar a otros solicitantes. En efecto, si bien varias de las modalidades podrían
encajar dentro de un contrato de trabajo –específicamente capacitación laboral
juvenil y reinserción laboral–, no se opta por dicha inclusión exclusivamente a
la alta relevancia que se le brinda a la formación y capacitación profesional, de
modo tal que la prestación de servicios, no obstante, pueda reunir las tres carac-
terísticas propias del contrato de trabajo (a saber: prestación personal, subordina-
ción y remuneración) deviene en accesoria.
Ciertamente, las modalidades formativas han sido estructuradas en torno a
la conciliación entre la educación superior y la actividad productiva empresarial,

(175) Sobre el particular, el profesor Arce ha indicado que: “El legislador encubre un fraude al negar vínculo laboral
a esta modalidad formativa, pero no solo eso. A su vez, ensalza un carácter formativo de la actualización
para la reinserción laboral, cuando lo que en realidad quiere es mejorar las posibilidades de contratación de
los trabajadores mayores de 45 años. El fin formativo se debilita, mientras aparece con fuerza el objetivo
de una política de empleo consistente en la precarización de las condiciones de trabajo”. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 271.

126
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

entre los sistemas educativos y laborales, la adecuación entre la teoría y la prác-


tica; empero no debe perderse de vista que, con las variaciones del mercado de
trabajo, en algunos países, las reformas laborales están distanciándose de esta
finalidad, orientándose a la fijación del contrato de prácticas, pasantías, entre otros
como mecanismos de entrada al mercado de trabajo de la población joven(176).
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional considera que las prácticas pre-
profesionales buscan que el beneficiario consolide los aprendizajes adquiridos a
lo largo de su formación profesional y se ejercite en su desempeño, razón por la
cual si este suplanta a personal permanente, ya sea por encontrarse de vacacio-
nes o por otro motivo, se desnaturalizaría esta modalidad formativa. En el caso,
la demandante acreditó mediante diversos documentos que fue contratada para
reemplazar a otros trabajadores, por lo que el Tribunal concluyó que se está ante
un supuesto de fraude a la ley, motivo por el cual se desnaturalizó el convenio de
prácticas preprofesionales, deviniendo en una relación de trabajo a plazo indefi-
nido (Exp. Nº 5247-2011-AA).
Con base en ello se configura el segundo objetivo de las modalidades forma-
tivas laborales: el fomento del empleo. Un ejemplo de esta diversidad de objeti-
vos es, tradicionalmente, el contrato de formación o aprendizaje, el cual tendía a
la preeminencia de la formación del joven en una determinada capacitación o del
adulto en una nueva actividad. Empero, las reformas laborales lo han convertido
en un convenio que representa una medida más tendente a fomentar el empleo,
siendo una suerte de “contratos temporales de fomento del empleo con escasa –o
ninguna– finalidad formativa, en los que se prima antes la contratación –cual-
quier contratación temporal– del trabajador joven o inexperto que su formación
efectiva”(177).
En el caso de los convenios de reinserción laboral y capacitación laboral
juvenil la situación es similar. Del contenido de su regulación se puede indi-
car que estos son mecanismos de inserción de los jóvenes y adultos al mercado
laboral, pero casi sin reconocerles derechos laborales –aquí el incentivo para la
contratación–, habiéndose dejado de lado el real rol formativo que constituye un
elemento complementario a la esencia del convenio, el cual es el fomento del
empleo(178).

(176) VALDÉS DAL-RE, Fernando. “El contrato de prácticas”. En: AA.VV. Reforma del mercado de trabajo.
(Coordinadores María Casas Baamonde y Fernando Valdés Dal-Re). Relaciones Laborales. La Ley,
Madrid, 1994, p. 33 y ss.
(177) CASAS BAAMONDE, María. “Los contratos de trabajo para la formación y en prácticas”. En: Aspectos de
la contratación laboral. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992, p. 161.
(178) Un análisis interesante puede verse en PEDRAJAS, Abdón. “El contrato de aprendizaje”. En: AA.VV.
Reforma del mercado de trabajo. Ob. cit., p. 33 y ss.

127
Jorge Toyama Miyagusuku

En este sentido, consideramos que no obstante la intención del legislador por


establecer una regulación que fomente la armonización entre el mundo educativo
y laboral y el fomento al empleo es loable, la misma no es efectiva, pues ni la
LMFL ni su Reglamento prevén una regulación garantizada sobre la formación y
capacitación del joven contratado. A manera enunciativa, las normas laborales no
prevén la existencia de un número mínimo de horas de efectiva capacitación, no
se exige una comprobación sobre el grado educativo del joven o del adulto que
se reinsertará, hay flexibilidad para determinar el contenido de la capacitación
y una falta de sanción para los casos de una deficiente formación profesional.
Como indica Rodríguez Ramos, los convenios de formación laboral son más un
medio para conseguir un fin –la inserción en el mercado de trabajo–, que un fin
en sí mismo(179).

2.2. Características
a) Todas las modalidades formativas laborales se sujetan a una regla común,
prevista en el artículo III de la LMFL, según la cual todo empleador puede
contratar a un beneficiario, siempre y cuando la empresa se encuentre sujeta
al régimen laboral de la actividad privada. Lo expuesto, cuenta con dos
excepciones:
La primera.- Según el artículo 50 de la LMFL, ni las empresas de servicios
especiales –temporales o complementarias– ni las cooperativas de trabajadores
–de trabajo y fomento del empleo y de trabajo temporal– podrán destacar per-
sonal contratado bajo modalidades formativas a las empresas usuarias. Con-
forme a las reglas de la intermediación laboral, las empresas de servicios y las
cooperativas de trabajadores deben prestar servicios de personal a las empresas
usuarias con trabajadores propios (las personas contratadas bajo convenios for-
mativos laborales no son trabajadoras).
Ciertamente, tanto las empresas de servicios especiales como las cooperativas
de trabajadores pueden contratar personas para que presten servicios que no
se deriven de pedidos de las empresas usuarias. Así tenemos que la limitación
de la LMFL se aplica únicamente a los supuestos de destaque del personal; no
obstante, se puede contratar personas en formación laboral para atender nece-
sidades propias tales como, por ejemplo, practicantes del área legal o conta-
ble de una cooperativa de trabajadores y, por otra parte, se puede contratar a
jóvenes en formación para que, luego de capacitados, puedan ser contratados

(179) RODRÍGUEZ RAMOS, María. Formación profesional, contratación y mercado de trabajo. Citado por
CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit.

128
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

directamente por una empresa de servicios para ser destacados en las empre-
sas usuarias.
La segunda.- La LMFL, con la finalidad de impedir el fraude laboral,
prohíbe la contratación de personas para la formación laboral que tengan
relación laboral con el empleador (artículo 50). La limitación se aplica al
caso del trabajador que pasa a prestar servicios como “practicante”, joven
en formación laboral juvenil o pasante sin importar el puesto o cargo que se
pretende capacitar.
Es claro que una persona que está laborando en la empresa con un contrato de
trabajo no podría prestar servicios como practicante, joven en formación laboral
o pasante, en la medida en que los convenios de formación laboral tienen por
finalidad capacitar a las personas para que estas puedan insertarse en el mercado
laboral, salvo que mediante convenio formativo presten servicios de distinta
naturaleza. En efecto, resultaría cuestionable que una persona que está laborando
en una empresa no pueda desempeñarse como practicante en la misma: verbigra-
cia, un procurador que en las noches estudiaba en una universidad y, al momento
de egresar, desea efectuar sus prácticas preprofesionales en la misma empresa.
Un punto que merece comentario es el referido a la contratación de extrabaja-
dores de la empresa para la formación laboral. Dada la redacción del artículo
de la LMFL bajo comentario, una empresa podría celebrar convenios forma-
tivos laborales con extrabajadores, siempre que se trate de un cargo diferente
al inicialmente ocupado, conforme lo prevé el artículo 51 de la LMFL, el cual
será desarrollado más adelante.
Lo expuesto en el párrafo precedente se admitiría en la medida que no res-
ponda a una práctica del empleador que revele un fraude. Nos explicamos
con un ejemplo: los casos donde el contrato de trabajo se extinga por presión
del empleador con la intención de celebrar, inmediatamente, sendos conve-
nios formativos laborales; consideramos que no sería posible la suscripción
de tales convenios: aquí podríamos aplicar el supuesto de desnaturalización
de los convenios al haberse verificado un fraude laboral (véase más adelante).
b) En atención de la variedad de modalidades formativas laborales existentes,
las empresas deberán observar tanto los objetivos perseguidos como las con-
diciones de los beneficiarios a efectos de escoger la opción que mejor se
adapte a sus intereses.

129
Jorge Toyama Miyagusuku

Con la finalidad de apreciar las principales diferencias, características y


requisitos entre los nuevos mecanismos de formación y capacitación laboral,
presentamos un cuadro detallando lo mencionado (ver cuadro Nº 1)(180).
Como se observa, el mayor aporte de la LMFL consiste en presentar una mayor
participación de las entidades educativas –se aprecia un acercamiento más
fuerte entre el módulo educativo y el laboral– en la formación profesional sobre
las cuales participan las entidades educativas, y especialmente en la labor de
fiscalización sobre una real y efectiva participación (ver cuadro Nº 1).
Así, se aprecia que las disposiciones obligan a las entidades educativas a
participar dentro de la formación que se produce en el centro de trabajo (los
convenios de prácticas preprofesionales y las pasantías deben ser firmados
por las universidades y estas deben tener un real monitoreo sobre su ejecu-
ción); las empresas deben contar con programas de capacitación y supervi-
sión suscritos por los centros de educación (sean universidades, institutos o
inclusive colegios) y remitidos al Ministerio de Trabajo para su aprobación
de manera conjunta con los convenios, para evitar la mera prestación de ser-
vicios laborales y la ausencia de una real formación profesional; los plazos
son reducidos y si se extienden se relacionan con la necesidad de un mayor
tiempo para la capacitación; se prevé que el Ministerio de Trabajo realice una
efectiva fiscalización sobre estos programas de formación –ojalá que esta vez
no quede todo en una simple formulación legal–; y, se confirma los supuestos
de infracción (no contratación directa ni destaque vía intermediación laboral
de extrabajadores) y fraude a las normas con la laboralización directa de los
programas.

(180) El cuadro ha sido tomado del Informativo Laboral de Miranda & Amado Abogados.

130
CUADRO Nº 1

Aprendizaje y
Práctica
Tema práctica Capacitación laboral juvenil Pasantía Actualización para la reinserción laboral
profesional
preprofesional

A) Aprendizaje: más
Si es en Empresa, 14
Edad de 14 años Ninguna Entre 16 y 23 años Entre 45 y 65 años
años o más
B) Prácticas: ninguna

i) Desempleo prolongado mayor a 12


meses continuos; ii) haber sido traba-
i) Que el joven no haya concluido jador, acreditándolo con certificado de
o interrumpido su educación trabajo, boleta de pago o contrato; iii) no
básica o, si la ha concluido, que a) Pasantía en la haber tenido ningún vínculo anterior con
no siga estudios superiores. empresa: la empresa, salvo que haya pasado al
Que el centro
ii) Que la empresa cuente pre- Estudiantes de los menos un año; iv) que no tenga negocios
de formación
A) Aprendizaje: viamente con un programa de últimos años de (formales o no), así hayan laborado antes
profesional o uni-
estudios prima- Capacitación Laboral Juvenil. secundaria que por como dependiente; v) que no haya presión
versidad presente
Requisitos rios completos. iii) Que la capacitación sea razones formativas y por las empresas para que trabajadores en
al egresado a la
B) Prácticas: estu- impartida preferentemente en el curriculares requieran actividad accedan a ella; vi) ser impartido
empresa (emisión
dios superiores centro de trabajo. realizar una pasantía. en el centro de trabajo; vii) que exista un
de carta de
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

iv) Que la empresa presente en el b) Pasantía de docentes Plan de Entrenamiento y Actualización


presentación).
último trimestre del año el Pro- y catedráticos: ser previamente definido con el beneficiario
grama Anual de Capacitación docente o catedrático. en un plazo de 15 días calendario y sea
Laboral Juvenil a la AAT, para su puesto en conocimiento de la AAT para
registro. registro. La labor debe estar de preferencia
relacionada con la experiencia y califica-
ciones del beneficiario.

131
132
Aprendizaje y
Práctica
Tema práctica Capacitación laboral juvenil Pasantía Actualización para la reinserción laboral
profesional
preprofesional

A) Aprendizaje: la
empresa, el cen-
tro de formación
profesional y el Entre la empresa Entre la empresa,
aprendiz. y quien egresa el beneficiario o
B) Prácticas prepro- de un centro Entre joven en formación y estudiante/docente
Partes Entre empresa y contratado.
fesionales: entre de formación empleador. o catedrático y el
la empresa, prac- profesional o centro de formación
ticante, estudian- universidad. profesional.
te y el centro de
formación profe-
sional.

A) Aprendizaje: la
Jorge Toyama Miyagusuku

extensión del pro-


ceso formativo.
No mayor a 6 meses, prorro-
B) Prácticas prepro- Máximo por 12
gables por una vez para labo- No más de 12 meses prorrogables por
fesionales: por meses, salvo
res de poca calificación; y, No superior a tres otro periodo igual cuando esté previsto
Plazo el tiempo de du- que la entidad
no mayor de 24 meses, para meses. en el plan y solo se puede acceder a esta
ración de la for- educativa exija un
labores de mayor calificación modalidad una vez.
mación y la ca- plazo mayor.
y responsabilidad.
lificación de la
ocupación.
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Finalmente, culminado el periodo de capacitación, las personas contratadas


tienen la posibilidad de ingresar en planillas, mediante un contrato de trabajo,
para la empresa que las capacitó. No hay, a diferencia del sistema anterior, un
derecho de preferencia en la contratación laboral previa evaluación. Enton-
ces, ahora no existe un mecanismo directo para insertar en el mercado laboral
a los capacitados, todo el articulado solamente se refiere a la capacitación.
Entonces, no existe un derecho de las personas capacitadas para ser con-
tratadas por la empresa, en la medida que, si bien pueden presentarse a una
vacante o convocatoria de personal en la empresa, no necesariamente serán
contratados ni tendrán derecho de preferencia.
Entonces, determinada la necesidad de contratar a una persona mediante un
contrato de trabajo, frente a terceros los capacitados no tienen derecho prefe-
rencial para ser contratados directamente por la empresa.
Pese a los rasgos generales referidos, en las líneas siguientes nos circunscribi-
remos a analizar solo tres de las modalidades referidas a saber: las prácticas prepro-
fesionales y profesionales, la capacitación laboral juvenil y la reinserción laboral.
Las pasantías y el aprendizaje no serán objeto de estudio pormenorizado en
el presente acápite por cuanto como lo hemos referido previamente, y su ámbito
de aplicación es limitado. En todo caso, las características principales de estas
modalidades se han consignado en el cuadro previo.

2.3. Prácticas preprofesionales y profesionales


En el sistema peruano, el convenio de prácticas no constituye un instrumento
sólido que permita a los beneficiarios acceder al mercado laboral, pues está orien-
tado al cumplimiento de los requisitos que permiten al practicante obtener el
título profesional. Inclusive, la reforma propuesta por la Ley N° 28518 se orienta,
precisamente, a reforzar la naturaleza de este tipo de convenios al establecer que
los convenios de prácticas profesionales –aquellos que tienen la misma finalidad
que las prácticas preprofesionales– solo pueden ser suscritos por quienes tienen
la condición de egresados de estudios superiores o bachilleres.
Como lo hemos referido previamente, los convenios de prácticas tienen
como finalidad la conciliación entre la educación superior y la actividad pro-
ductiva empresarial, lo cual no deviene necesariamente en la posterior inclusión
en planillas de los capacitados, por cuanto no existe incentivo alguno para las
empresas de contratar al personal que se ha capacitado.
Nosotros consideramos que se debería establecer una nueva categoría con-
tractual que permita el desarrollo de un contrato laboral –gran diferencia respecto
del convenio de prácticas no laboral– de prácticas posprofesionales para permi-
tir el acceso al mercado de trabajo de los jóvenes titulados; ciertamente, dicho

133
Jorge Toyama Miyagusuku

contrato laboral tendría niveles tales de flexibilidad normativa que suponga un


atractivo para las empresas la contratación de estos jóvenes. Luego de la cul-
minación de los estudios, los egresados que han practicado por un tiempo tal
que les permite contar con los requisitos necesarios para la obtención del título,
así como aquellos que ostentan el título profesional deberían tener acceso a esta
figura contractual que proponemos; de este modo, con la experiencia adquirida,
tendrían mayores posibilidades de acceder al mercado laboral. Creemos que esta
es la mayor reforma que corresponde a esta figura contractual.

2.3.1. Aspectos generales


a) El artículo 12 de la LMFL prevé que los convenios de prácticas se celebran,
a diferencia de los convenios de formación laboral juvenil, con personas que
estudian o han egresado de universidades, institutos superiores o cualquier
otra entidad –pública o privada– que proporcione formación especializada
o superior –se entiende, posterior a la educación secundaria–. El objetivo
central de los convenios de prácticas (sean preprofesionales o profesionales)
radica en la necesidad de que los estudiantes o egresados de educación supe-
rior puedan poner en práctica los conocimientos adquiridos en las aulas. De
esta forma, todo convenio de prácticas supone estudios previos de la persona
contratada para que pueda ejercitar lo que ha aprendido en los centros de
estudios.
Ahora bien, debe observarse que nos hemos referido a las prácticas preprofe-
sionales y profesionales. Ello, en virtud de que la LMFL permite la existencia
de dos modalidades de practicantes: aquellos que son estudiantes (prácticas
preprofesionales), y aquellos que son egresados (prácticas profesionales). En
el siguiente cuadro, exponemos las principales diferencias entre las modali-
dades señaladas.
Prácticas
Temas Prácticas profesionales
preprofesionales
El estudiante en formación aplica
El egresado consolida su formación profesional
Finalidad conocimientos teóricos en la
y se ejercita en su profesión.
empresa.
Solo puede ser estudiante (grado Solo puede ser egresado (nacional o extranjero).
Beneficiario
superior) sea nacional o extranjero. No puede ser estudiante ni titulado.
Participa el centro estudios, la Participa la empresa y el practicante. No
Partes
empresa y el practicante (3 partes). participa centro de estudios.
Duración Mientras es estudiante no hay plazo 12 meses máximo salvo que centro de estudios
máxima máximo. establezca un plazo mayor.
Jornada máxima 6 horas diarias o 30 semanales(*). 8 horas diarias o 48 semanales.
(*) En el caso de estudiantes de medicina, se ha establecido una jornada particular aplicable a sus prácticas pre-
profesionales bajo la modalidad de “internado”. En tal sentido, mediante Decreto Supremo N° 003-2006-TR,
se ha dispuesto que la jornada máxima para estos practicantes es de 6 horas diarias o 30 semanales o
150 mensuales.

134
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

b) Según el artículo 3 de la LMFL y el artículo 4 del Reglamento, las modalida-


des formativas laborales no se encuentran sujetas al régimen laboral vigente
y, por lo tanto, las personas contratadas mediante convenios de prácticas –ya
sean preprofesionales o profesionales– no son consideradas como trabajado-
res, al igual que los jóvenes contratados vía capacitación laboral juvenil. Para
la LMFL, la contratación de practicantes no genera relación laboral porque
lo relevante es la formación y capacitación de tales personas. Como con-
secuencia de lo expuesto, los practicantes se rigen, exclusivamente, por las
disposiciones de la LMFL y de los convenios respectivos(181).
De este modo, si inicialmente se verifican los tres elementos esenciales del
contrato de trabajo –remuneración, prestación personal y subordinación,
aunque esta última no expresada a plenitud por la existencia de una capa-
citación y formación profesional–, no nos encontraríamos ante una relación
laboral y, en consecuencia, las personas en formación juvenil o prácticas
no tendrían derecho a percibir beneficios sociales legales o convencionales
propios de una relación laboral, tales como compensación por tiempo de
servicios, participación en las utilidades, entre otras, con la salvedad de los
beneficios especiales consignados explícitamente en la LMFL –vacaciones
y media “gratificación”–. Asimismo, los practicantes no gozan de la esta-
bilidad laboral –protección contra la extinción unilateral del convenio por
parte del empleador–; empero, si se demuestra que no existieron niveles de
capacitación laboral que el practicante no desarrolló alguna práctica y prestó
servicios dependientes y de carácter laboral, sí debería aplicarse el principio
de primacía de la realidad para determinar la aplicación del Derecho Laboral.
Como consecuencia de lo expuesto, los practicantes y jóvenes en formación no
pueden invocar el principio de igualdad de trato para alegar la entrega de un
beneficio o condición de trabajo percibido por los trabajadores del empleador;
no obstante, lo que no podría verificarse es un trato arbitrario e injustificado
entre los practicantes contratados. De otra parte, en una suerte de aplicación
del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, los jóvenes no podrían
renunciar a los derechos y beneficios que tienen el carácter de imperativos; en
esta línea, sería nulo el acuerdo por el cual un practicante que labora la jornada
ordinaria del centro de trabajo acepta percibir una subvención menor al 50 %
de la remuneración mínima vital.

(181) Uno de los pocos derechos laborales que se les ha concedido son las normas de discriminación en la oferta
del empleo. En este caso, expresamente se incorpora a los jóvenes en formación y practicantes dentro
del ámbito de protección de la discriminación en el acceso al empleo (artículo 1 del Decreto Supremo
Nº 002-98-TR, Reglamento de la Ley Nº 26772).

135
Jorge Toyama Miyagusuku

Así, desde el punto de vista del empleador, los convenios de formación labo-
ral y de prácticas no generan mayores costos o sobrecostos que el pago de
la subvención económica mensual y de los beneficios consignados expresa-
mente en la LMFL: 15 días de descanso subvencionado, “media gratifica-
ción” semestral y la contratación de un seguro con cobertura contra acciden-
tes y enfermedades. Este, sin duda, es un atractivo que brinda la LMFL a los
empleadores.
Si bien no existe relación laboral, el empleador debe observar los lineamien-
tos generales previstos en la LMFL y los convenios celebrados. La única
sanción prevista para los supuestos de incumplimiento por parte del emplea-
dor –que no suponga una desnaturalización– es el pago de una multa, la cual
sería impuesta en caso de una visita del Ministerio de Trabajo. Ahora bien,
eventualmente, el practicante podría interponer una demanda judicial en la
vía civil por los daños y perjuicios generados por el incumplimiento. Eviden-
temente, como veremos más adelante, los casos de desnaturalización de los
convenios sí generan una relación laboral y, en estos supuestos, las personas
contratadas tienen derecho a percibir todos los beneficios previstos para los
trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
c) Es importante resaltar que, según el Código de los Niños y Adolescentes,
aprobado mediante Ley Nº 27337, existen reglas especiales referidas al tra-
bajo de adolescentes –que suponen una jornada laboral menor, una autori-
zación del padre para laborar, etc.– A diferencia de la regulación anterior, la
LMFL recoge dichas estipulaciones en torno a estas situaciones excepciona-
les, las cuales se aplican a los practicantes, jóvenes en formación y pasantes
que son menores de edad.
Existe, pues, un tratamiento uniforme. Los convenios de prácticas no generan
relación laboral y buscan la capacitación laboral de acuerdo con la LMFL
–inclusive, pueden servir para contratar a un universitario adolescente–. En
este sentido, deberá observarse las regulaciones especiales en el caso de
que la empresa decida contar con los servicios de un adolescente bajo esta
modalidad.
d) Veamos ahora algunos temas relacionados con la materia, duración y límites
de los convenios. Sobre el objeto de las prácticas, la LMFL apunta que estas
deben centrarse en el área que corresponde a la formación académica del
practicante. Si un practicante estuviera en un área que no guarda relación
con los estudios adquiridos en la universidad o instituto superior, podríamos
encontrarnos ante un convenio de prácticas que se habría desnaturalizado.
Es importante, asimismo, comentar el plazo de duración de las prácticas. De
acuerdo con el artículo 13 de la LMFL, las prácticas, en el caso de los egre-
sados o bachilleres (prácticas profesionales), tendrán una duración no mayor

136
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

a 12 meses, salvo que la universidad o instituto superior determine por regla-


mento interno o norma similar una duración superior.
Sin perjuicio de ello, en el caso de las prácticas preprofesionales no se ha
dicho nada sobre el límite temporal para la contratación de los practicantes
que están cursando estudios superiores. En todo caso, el límite máximo lo
constituiría la terminación de los estudios superiores; ahora, si al momento
de la culminación de la carrera, el practicante deseara continuar con su capa-
citación, solo podrá suscribir un convenio de prácticas profesionales con una
duración máxima de 12 meses, y que no se podría extender bajo ninguna cir-
cunstancia (en realidad es la sucesión de dos modalidades formativas).
Debe apreciarse que bajo cualquiera de los supuestos, las prácticas solamente
pueden realizarse antes del ejercicio profesional. Así, a diferencia de algunas
leyes de fomento del empleo extranjeras, no se puede contratar como practi-
cante (preprofesional o profesional) a una persona que cuenta con el título o
grado para ejercer la profesión respectiva.
Por último, cabe señalar que no existe un límite cuantitativo para la contra-
tación de practicantes. La contratación de jóvenes en formación laboral tiene
un límite del 20 %; en el caso de las prácticas en general, el empleador no
tiene límite cuantitativo alguno que observar para contratar practicantes.

2.4. Capacitación laboral juvenil


En este acápite, analizaremos a los convenios de formación laboral juvenil,
abordando sus notas especiales. Nos relevamos de mayores comentarios sobre
las normas comunes de los convenios de prácticas y de formación laboral (artícu-
los 23 y 50 de la LMFL referidos), en la medida en que ya fueron abordados
precedentemente.

2.4.1. Naturaleza jurídica


a) De acuerdo con la LMFL y su Reglamento, los convenios de formación labo-
ral juvenil y de prácticas preprofesionales no tienen naturaleza laboral. Como
dice Campana Zegarra(182), especialmente en estos convenios, las normas se
han cuidado enormemente de no utilizar términos laborales –convenio por
contrato, subvención por remuneración– y de orientar la finalidad hacia un
plano puramente formativo. Más todavía, la terminología adoptada es clara-
mente “alaboral”: son convenios de capacitación para el trabajo en la LMFL.

(182) CAMPANA ZEGARRA, David. “Formación laboral juvenil y preprofesional. El fomento del empleo...
precario”. En: Cuadernos Laborales. ADET-ATC, Lima, noviembre de 1990, p. 10.

137
Jorge Toyama Miyagusuku

Al no tener carácter laboral y no generar mayores costos, el Estado pre-


tende que los jóvenes accedan al empleo –a través de la creación de pues-
tos de trabajo– y reducir los niveles de desempleo y subempleo. Todos los
incentivos de la LMFL a la modalidad contractual estudiada se dirigen a
la promoción y fomento de la contratación de jóvenes para que adquieran
los conocimientos teóricos y prácticos de una ocupación específica que no
requiere de estudios superiores –en universidades o institutos– y puedan
insertarse en el mercado laboral.
b) Estamos ante una medida selectiva o específica de fomento de empleo(183);
siguiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional español, estamos ante
una medida de promoción al empleo que no califica como una discrimina-
ción frente a otros grupos laborales, sino como una verdadera acción posi-
tiva en favor de grupos que tienen dificultades para acceder a los puestos
de trabajo(184). Para Alonso Olea y Casas Baamonde, la formación profe-
sional supone la preparación para el trabajo que habitual y “establemente”
va a ser medio de vida(185). La formación laboral juvenil está destinada
a promover la contratación de personas que no tienen alguna formación
superior con la finalidad de que puedan capacitarse en una ocupación
específica que no requiere de conocimientos universitarios, para luego ser
contratadas mediante un contrato de trabajo en un cargo donde puedan
desarrollar y ejecutar los conocimientos adquiridos en la formación. La
causalidad de la contratación es, pues, la capacitación en un oficio deter-
minado para propiciar la futura contratación laboral.
Debemos advertir que, pese a la existencia de una prestación de servicios
por parte de los jóvenes en formación, no nos encontramos ante un trabajo
puramente productivo –característica esencial del contrato de trabajo–
dado que lo relevante es la formación y capacitación para promover –en
el corto o mediano plazo– la contratación laboral directa. Ello no supone
que no exista una prestación efectiva de servicios: finalmente, hay trabajo
efectivo, sino sería un puro contrato de formación.

(183) En la misma línea, el profesor Arce señala: “Me parece que el legislador distorsiona la finalidad formativa
de la capacitación laboral juvenil. Se defiende la capacitación o la formación en las empresas cuando
conviene y se desvaloriza cuando no interesa. El objeto de este convenio es, a mi juicio, de fomento de
empleo”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 262.
(184) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. (Coordinadora Rosa Quesada Segura). Ceura, Madrid, 1994,
p. 369 y ss.
(185) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María. Derecho del Trabajo. UCM, Madrid, 1991,
p. 551.

138
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Nótese que nos encontramos ante un convenio de capacitación o cualifica-


ción que puede celebrarse con todos aquellos trabajadores que no tengan
una cualificación. En estos últimos casos, si bien pueden existir supuestos
donde exista una capacitación y adiestramiento a un profesional califi-
cado, nos encontramos ante una suerte de “especialización” o “entrena-
miento” previo para desempeñar una función específica y concreta(186).
Finalmente, cabe indicar que las nuevas normas diferencian claramente
los ámbitos de actuación de los convenios de prácticas y de capacitación
juvenil. Ahora, la distinción entre la formación laboral y las prácticas es,
precisamente, la existencia de estudios superiores o especializados en los
practicantes y la capacitación a los jóvenes no estudiantes por la propia
empresa en los convenios de formación juvenil. Con ello, se capacita para
el trabajo a quienes no tienen estudios superiores o especializados. Antes,
como se permitía la contratación de potenciales practicantes bajo la for-
mación laboral juvenil(187), estos podían “relegar” a los jóvenes que no
estudiaban luego de la etapa de educación secundaria: el empleador se
inclinaba por el universitario para capacitarlo en un oficio que no requiera
de los conocimientos impartidos en la universidad.
c) Hay quienes reclaman que los convenios de formación laboral y prácticas
tienen configurados los tres elementos del contrato de trabajo: remunera-
ción, subordinación y prestación personal y, en consecuencia, deberían
tener un trato laboral, dentro de la categoría de los atípicos: el objetivo de
la deslaboralización, es claro, a diferencia de otros países –como España
y Argentina– reducir los costos laborales con mano de obra barata y sin
beneficios sociales ni acceso a la seguridad social.
Consideramos que lo más adecuado hubiera sido que se establezcan bene-
ficios laborales “externos” en favor de los empleadores que contraten en
planilla a jóvenes en formación laboral, tales como el pago de una menor
tasa por concepto de seguridad social, beneficios tributarios, ser consi-
derados como “buenos empleadores” con determinado tratamiento admi-
nistrativo, etc. A cambio de ello, se debió reconocer el carácter laboral

(186) En este caso, el tema central es determinar si existe o no relación laboral durante el periodo de capacitación
o adiestramiento. Para el caso de la Sunat, la jurisprudencia laboral (por todos véase la ejecutoria recaída en
el Expediente Nº 5013-93-R(S)) ha determinado que durante el periodo de capacitación o adiestramiento
no se ha generado relación laboral.
(187) Mediante Decreto Legislativo Nº 855 de setiembre de 1996, se estableció que los convenios de formación
laboral juvenil podían celebrarse con jóvenes que tengan entre 16 y 25 años de edad que se encontraban
estudiando en una universidad, instituto superior u otra entidad que brindaba educación superior o
especializada.

139
Jorge Toyama Miyagusuku

especial –de carácter temporal– a los convenios de formación laboral, la


naturaleza de la prestación de servicios –donde resulta difícil diferenciar
la capacitación de la prestación subordinada de servicios efectivos– y la
configuración de los elementos esenciales de la relación laboral, los cuales
son argumentos suficientes para una tipificación legal dentro del Derecho
del Trabajo.

2.4.2. Requisitos para la celebración de los convenios de formación laboral


El convenio de formación laboral está sujeto a una serie de requisitos que, a
continuación, pasamos a reseñar:
a) Un primer requisito que tocaremos se contrae en el ámbito subjetivo. De
acuerdo con la LMFL (artículo 15), los convenios de formación labo-
ral juvenil pueden celebrarse con los jóvenes entre 16 y 23 años de edad
–anteriormente, el límite máximo era 25 años–, para capacitarlos en una
determinada ocupación sin que, como ya hemos apuntado, se configure una
relación laboral.
De otro lado, según el artículo 50 de la LMFL, los jóvenes no deben haberse
desempeñado previamente como trabajadores en el centro de trabajo en el
cual fueron contratados. Nótese que no existe norma alguna sobre la prohibi-
ción de capacitar a un joven para un puesto que recientemente fue dejado por
un trabajador titular de la empresa. En esta línea, es posible que se contrate
a un joven y, en la práctica, se capacite y preste servicios efectivos que ante-
riormente eran realizados por un extrabajador titular(188).
Veamos primero el límite mínimo de 16 años de edad. Al respecto, debe
tenerse en cuenta que, de acuerdo con el Código de los Niños y Adolescen-
tes (Ley Nº 27337), las personas que tienen más de 12 años y menos de
18 años de edad califican como adolescentes y pueden trabajar siempre y
cuando se sujeten a una serie de requisitos y pautas previstos en la norma
citada. En atención de esta estipulación, el Reglamento estableció que para
la contratación de un adolescente bajo cualquier modalidad formativa laboral
se requiere de la presentación de un certificado médico –acreditación de su
capacidad física, mental y emocional para realizar la actividad–. Asimismo,
debe observarse que las jornadas de trabajo no pueden ser superiores a 24
horas semanales –si el adolescente tiene 14 años– o a 30 –si tiene entre 15 y
17 años–.

(188) En España el literal d), numeral 2, artículo 11 del Estatuto de Trabajadores prevé lo siguiente: “No
se podrán celebrar contratos de aprendizaje que tengan por objeto la cualificación de un puesto de
trabajo que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa”.

140
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Sobre el límite máximo, debemos entender que los convenios de formación


pueden ser celebrados solamente con los jóvenes que cuenten con menos
de 21 años de edad. Aquellos que tengan 21 o más años de edad, no pueden
celebrar convenios de formación laboral juvenil. Ciertamente, estamos ante
un punto no regulado expresamente por la LMFL. Es el caso del joven en
formación que, durante la ejecución del convenio, cumple 21 años de edad.
Nosotros estimamos que, en la medida que el joven continúa con su pres-
tación de servicios habiendo superado el límite de edad, se debe aplicar el
principio de primacía de la realidad en el servicio inspectivo.
Desde nuestra perspectiva, estamos ante un caso de sanción legislativa más
que la aplicación de la primacía de la realidad que supone la existencia de
una relación jurídica formalmente válida, pero que en los hechos importa la
existencia de los elementos esenciales de un contrato de trabajo.
b) De otro lado, se prevé que la contratación de jóvenes en formación solamente
puede comprender a quienes no hubieran culminado sus estudios escolares,
o que habiéndolo hecho no siguen estudios técnicos o superiores (artículo 15
de la LMFL).
De esta manera, no pueden ser contratados mediante un convenio de forma-
ción las personas que siguen una carrera universitaria o técnica –para ellos,
se les aplican los convenios de prácticas preprofesionales o profesionales, si
han culminado la carrera–. Inclusive, están impedidas las personas que serían
capacitadas en una ocupación que no guarda relación con los estudios supe-
riores efectuados: por ejemplo, una persona que ha estudiado secretariado no
podría suscribir un convenio de formación laboral juvenil para ser capacitada
en el cargo de carpintero.

2.4.3. Limitaciones a la contratación de jóvenes en formación


La LMFL y su Reglamento prevén dos grandes limitaciones a la contratación
de jóvenes en formación juvenil: la duración del convenio –limitación temporal–
y el número máximo –limitación cuantitativa–.
a) Limitación temporal.- Los convenios de formación juvenil, por su propia
naturaleza, tienen un plazo máximo de duración. Al ser la causa de la con-
tratación, la capacitación está sujeta a dos plazos: tratándose de ocupaciones
de poca calificación, 12 meses como máximo. En caso de ocupaciones que
requieren de mayor calificación, el plazo máximo es de 24 meses.
Un primer punto que merece señalarse es el referido a la naturaleza del plazo
fijado. La plena y cabal formación del joven representará el plazo máximo de
duración del convenio; si el joven continúa prestando servicios con posterio-
ridad a la formación o capacitación, se habrán desnaturalizado los servicios y

141
Jorge Toyama Miyagusuku

estaremos ante un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (artículo 51


de la LMFL) pese a que nos encontremos dentro del plazo máximo de dura-
ción, más aún si en el propio artículo 51 referido se dispone que los conve-
nios tendrán la duración que exija el aprendizaje de la ocupación específica.
De este modo, queda claro que el plazo de 12 o 24 meses de los convenios
de formación es un “techo” –norma máxima de derecho necesario, según la
doctrina laboral– y, por lo cual, no podrá ser objeto de extensión o prórroga.
Por ello, en el supuesto caso de que los 12 o 24 meses resultaran insuficientes
para la formación laboral, el convenio debería extinguirse cuando se cumpla
dicho plazo.
La LMFL señala, en términos generales, que un joven puede capa-
citarse en la misma empresa en una o varias ocupaciones específicas
–en forma continua o discontinua–, celebrándose un convenio por cada ocu-
pación, siempre y cuando se observe el plazo máximo de 12 o 24 meses
según corresponda. En esta línea, una empresa puede celebrar sendos con-
venios de formación laboral juvenil –sucesivos o no– con el mismo joven
para capacitarlo en diferentes oficios, pero el plazo máximo –determinado en
forma consecutiva o no– debe observarse.
Debemos advertir que algunos laboralistas han objetado la validez de la
disposición comentada, en la medida en que la formación juvenil busca la
capacitación del joven en una ocupación específica para que, luego, pueda
insertarse en el mercado laboral desempeñando el oficio aprendido. Con la
disposición de la LMFL, siguiendo esta posición, se promovería la celebra-
ción indiscriminada de convenios de formación en una empresa sin que el
joven tenga la posibilidad de ser admitido como trabajador.
Ahora, el plazo máximo fijado está previsto para la capacitación del traba-
jador en una determinada empresa. Nada obsta para que el joven en forma-
ción, luego de su capacitación en que la empresa A, pueda ser capacitado en
la empresa B en un oficio diferente. En otros términos, el plazo de 12 o 24
meses está planteado únicamente para la capacitación en una empresa deter-
minada en uno o más oficios.
b) Limitación cuantitativa.- El artículo 17 de la LMFL indica que el número
de jóvenes en formación laboral no puede superar el 20 % del total de traba-
jadores de la empresa (los límites anteriores eran de 10 %, 30 % y 40 %).
Ciertamente, dentro del cómputo no ingresan los trabajadores que son con-
tratados vía intermediación laboral (mediante cooperativas de trabajadores
o empresas de servicios especiales); solo ingresan los trabajadores propios
de la empresa que son contratados mediante contratos sujetos a plazo fijo o
indeterminado, tiempo parcial, etc.

142
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Veamos con un ejemplo lo expuesto. Si en una empresa hay 100 trabaja-


dores contratados a plazo indeterminado, 20 personas contratadas a plazo
fijo, 10 socios-trabajadores de una cooperativa, 5 personas que pertenecen a
una empresa de servicios especiales (de vigilancia) y 2 jóvenes en formación
laboral; el 100 % referencial que se debe tener en cuenta son 120 trabajadores
(los 100 “estables” y los 20 “temporeros”), siendo el 20 % limitativo equiva-
lente a 24 jóvenes en formación. Ahora, como la empresa ya tiene contratado
a 2 jóvenes en formación, solamente podría contratar, como máximo, a 22
jóvenes más.
Ahora bien, de acuerdo con lo precisado posteriormente por la enunciada
norma, el porcentaje mínimo de contratación podrá incrementarse en 10 %
si se trata de jóvenes con limitaciones físicas, intelectuales o sensoriales
y jóvenes mujeres con responsabilidades familiares. El Reglamento prevé
los requisitos y el procedimiento que debe observarse para la contratación
de este 10 % adicional. Solo nos llama la atención que se considere a las
mujeres jóvenes con responsabilidad familiar –sin apreciar su estado civil– y
se excluya a los varones que eventualmente se puedan encontrar en similar
condición.

2.5. Reinserción laboral


A diferencia de las modalidades anteriores, la reinserción laboral constituye
una novedad en el régimen peruano; razón por la cual, procedemos a analizar los
aspectos más resaltantes de su regulación.

2.5.1. Requisitos generales


a) El primer requisito es de índole subjetivo. Los convenios de reinserción labo-
ral solo pueden ser celebrados con aquellas personas entre los 45 y 65 años de
edad, a efectos de que no se genere un vínculo laboral.
Además de la edad, el empleador debe observar otros requisitos. A saber: la
persona debe tener la condición de desempleado por más de 1 año continuo y
no realizar actividad económica alguna a la fecha de celebración del conve-
nio. Nótese que de manera similar a la capacitación laboral juvenil, no existe
norma alguna sobre la prohibición de capacitar a un adulto para un puesto
que recientemente fue dejado por un trabajador titular de la empresa. En esta
línea, es posible que se contrate a un adulto para que se capacite y preste ser-
vicios efectivos que anteriormente eran realizados por un extrabajador titular.
Sobre el límite máximo de edad, queda claro que los beneficiarios deben ser
menores de 65 años cumplidos. La observación respecto a este punto radica
en que los 65 años es la edad que corresponde a la jubilación obligatoria.
En efecto, la intención del legislador es clara. Al tener acceso un adulto a

143
Jorge Toyama Miyagusuku

la pensión de jubilación cuando cumple 65 años, no debe ser objeto de una


estrategia destinada precisamente lo contrario: su reincorporación al mercado
laboral.
b) De otro lado, se prevé que la contratación de adultos vía reinserción laboral
solamente puede comprender a quienes tienen la condición de desempleado
por más de un año. Debe observarse que el grado de desempleo no se refiere
solo al ámbito propio de una relación de trabajo, sino también a la realiza-
ción de actividades independientes. En este sentido, si un adulto cuenta con
un negocio propio, por ejemplo, una bodega, no podría ser beneficiario del
programa de reinserción laboral por cuanto, si bien no ha mantenido relación
laboral alguna; sí realiza una actividad económica particular que implica la
percepción de ingresos.
En otras palabras, para poder ser beneficiario no basta tener formalmente la
condición de “desempleado” –inexistencia de un contrato de trabajo–, sino se
exige que la persona no realice actividad económica alguna –inclusive como
independiente o teniendo un negocio propio–.

2.5.2. Limitaciones
De manera similar a la capacitación laboral juvenil, la LMFL y su Reglamento
prevén dos grandes limitaciones a la contratación de adultos: la duración del con-
venio –limitación temporal– y el número máximo –limitación cuantitativa–.
a) Limitación temporal.- Con motivo de la finalidad de los convenios de rein-
serción laboral –recapacitación de personas que cuentan con experiencia
laboral previa, pero no reciente– la duración de los convenios debe ser limi-
tada. Por ello, la LMFL establece el plazo de 12 meses, que puede prorrogarse
a 12 meses más en caso de que así se encuentre previsto y se “justifique” de
acuerdo con los planes del entrenamiento (artículo 37).
A diferencia de lo previsto anteriormente para la capacitación laboral juvenil,
la LMFL admite la posibilidad de una prórroga de los convenios siempre
que ello se encuentre justificado conforme a los objetivos establecidos en el
Plan de Entrenamiento y Capacitación a ser presentado ante el MTPE antes
de la suscripción de los convenios. Por el segundo requisito (“justificación”),
no se trata de una mera intención de las partes sino que debe existir una real
necesidad de prórroga para que ella se implemente.
b) Limitación cuantitativa.- El artículo 32 de la LMFL prevé que el número
de beneficiarios no puede ser superior al 20 % del total de personal del área
u ocupación específica, en la cual se prestarán servicios ni al 10 % del total
de trabajadores de la empresa. Entonces, se aprecia que existe una doble
limitación:

144
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

i. Respecto del total de personal del área específica materia del convenio:
20 % como máximo no sujeto a excepción.
ii. Respecto al total de personal dependiente de la empresa: 10 %. Ahora bien,
con relación a este 10 %, la LMFL admite una salvedad: puede incremen-
tarse el límite en un 10 % adicional, siempre que los beneficiarios de este
incremento sean personas con discapacidad.
Dentro del cómputo de este 10 %, no ingresan los trabajadores que son
contratados vía intermediación laboral (mediante cooperativas de trabaja-
dores o empresas de servicios especiales); solo ingresan los trabajadores
propios de la empresa que son contratados mediante contratos sujetos a
plazo fijo o indeterminado, tiempo parcial, etc.

3. Derechos y beneficios de los beneficiarios


Fruto de la contratación de beneficiarios de las modalidades formativas labora-
les, la empresa contratante asume una serie de obligaciones, formales y sustancia-
les, que rodean tal contratación. Seguidamente, describimos las principales:

3.1. Obligaciones sustanciales


Teniendo en consideración que nos encontramos ante modalidades formati-
vas que no se regulan por las normas de la actividad laboral privada, al no tener
la condición de contrato de trabajo, el tema de los derechos y deberes de las
partes que puedan precisarse en el respectivo convenio alcanza gran importancia.
A diferencia de la anterior regulación, la LMFL prevé mayores derechos y bene-
ficios de los capacitados (vacaciones y media “gratificación” o aguinaldo semes-
tral), extensión de la protección social (obligación de contratar seguros contra
accidentes, facultad de afiliación a sistemas pensionarios), limitación rígida con
relación a las jornadas de trabajo (se establecen sistemas y jornadas máximas
de trabajo, –especialmente para las prácticas preprofesionales–). En el siguiente
cuadro, resumimos los principales beneficios consignados a favor de los benefi-
ciarios de las modalidades formativas laborales en comparación con los propios
de una relación de trabajo:

145
Jorge Toyama Miyagusuku

Beneficio Contrato de trabajo Sistema de capacitación

RMV; si jornada es menor, proporcional


RMV si la jornada es menor,
Ingreso mínimo mensual (reinserción laboral: 2 RMV y pasantes
proporcional.
tienen régimen especial reducido).

8 horas diarias o 48 horas semanales


(prácticas preprofesionales: 6 horas diarias
Jornada máxima 8 horas diarias o 48 horas semanales.
o 30 semanales). Pasantías: régimen
especial.

Vacaciones 30 días 15 días, no hay truncas.

Descanso semanal Sí Sí

Feriados Descanso remunerado. Descanso subvencionado.

Una remuneración mensual por Media subvención mensual por semestre,


Gratificaciones
semestre. no hay truncas.

CTS 1.17 de remuneración mensual por año. No

Asignación familiar 10 % de RMV. No

Participación en utilidades Sí, según porcentajes. No

Indemnización por despido 1.5 remuneraciones por año (tope 12). No

Seguro de vida ley Prima pagada a compañía de seguros. No

Seguro contra enfermedades y accidentes:


EsSalud 9 % de remuneración mensual.
EsSalud o EPS.

Seguro de Riesgo y Seguridad


Sí Sí
y salud

AFP / ONP Obligatorio Facultativo

Retención del impuesto a la renta Sí, si es mayor de 7 UIT anuales. No

Sobre la información contenida en el cuadro previo, debemos realizar algu-


nas precisiones:
a) Subvención económica.- En compensación por los servicios prestados
mediante formación laboral, los beneficiarios tienen derecho a percibir una
retribución económica –una subvención económica mensual– equivalente
a una remuneración mínima vital si cumple el horario establecido por la
modalidad correspondiente (a la fecha, S/. 750.00). Cuando la prestación
de servicios sea inferior a la jornada habitual, deberá pagarse la subvención
económica mensual en forma proporcional; en ningún caso, existe, pues,
una prestación de servicios gratuita. Ahora bien, debe observarse que esta
subvención solo puede ser abonada en dinero, mas no en especie; en aplica-
ción directa del artículo 35 del Reglamento.

146
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Como consecuencia de la naturaleza no laboral de los convenios de forma-


ción y capacitación, el artículo 47 de la LMFL señala que la subvención eco-
nómica –sin importar el monto– no califica como remuneración y, por consi-
guiente, no está afecta a retención ni pago alguno por parte del empleador por
concepto de aportaciones o contribuciones a la Seguridad Social (EsSalud,
EPS, Oficina de Normalización Previsional, Seguro Complementario de Tra-
bajo de Riesgo y, Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones), Senati
o cualquier otra análoga, como la aportación al Sencico.
Desde una óptica tributaria, deben observarse dos características de la sub-
vención económica. A saber: (i) no constituyen renta gravable sujeta al pago
de Impuesto a la Renta; y, (ii) constituye gasto deducible para el Impuesto
a la Renta de Tercera Categoría a cargo del empleador (artículo 47 de la
LMFL). A efectos del pago, bastaría con la entrega de un recibo donde conste
la información necesaria (nombre del joven o practicante, periodo de pago,
cantidad abonada y firma de las partes). Al no tener la categoría de trabajado-
res, los jóvenes y practicantes no deben recibir boletas de pago.
Interesa, para el análisis, la última parte del artículo 45 de la LMFL. La regla
consiste en que los capacitados –salvo los de reinserción y pasantías– deben
percibir una subvención mensual equivalente a una Remuneración Mínima
Vital si laboran la jornada máxima prevista para cada modalidad; cuando se
trata de servicios menores a dicha jornada, la subvención se pagará en forma
proporcional.
b) Máximo de horas.- Como fluye del cuadro precedente, las horas máximas
son 6 diarias o 30 semanales para las prácticas preprofesionales; y, 8 diarias
o 48 semanales para las demás modalidades formativas (salvo pasantías que
tienen sistema especial).
Las normas vigentes establecen las indicadas jornadas máximas, y ello
supone que no cabe que una entidad obligue, unilateralmente, a un beneficia-
rio a realizar horas adicionales.
Del cuadro de beneficios que hemos descrito, llama la atención que la nueva
norma disponga que, encontrándose a disposición un tiempo menor (hasta
30 horas semanales), los practicantes preprofesionales tengan derecho a una
subvención equivalente a la Remuneración Mínima Vital (S/. 750.00 men-
suales), es decir, la misma remuneración mínima que un trabajador depen-
diente en planillas que labora 48 horas semanales. En el caso de la reinserción
laboral, la remuneración es el doble que la mínima prevista para un trabaja-
dor dependiente.

147
Jorge Toyama Miyagusuku

En ambos casos, los beneficios para los jóvenes y personas que ingresen al
sistema de reinserción laboral son mayores que los establecidos para un tra-
bajador dependiente.
c) Descanso vacacional.- La LMFL precisa que el descanso de 15 días subven-
cionado se ejerce cuando la relación formativa tiene una duración superior a
12 meses continuos o intermitentes de servicios. Al respecto, consideramos
que el periodo de cómputo debe iniciarse desde el 25 de mayo de 2005 (tanto
para los antiguos –los contratados antes de la vigencia de la LMFL– como los
nuevos beneficiarios), fecha de vigencia de la LMFL. Pese a ello, el Minis-
terio de Trabajo sostiene una posición distinta. En efecto, precisa que si, por
ejemplo, el convenio de prácticas preprofesionales o de formación laboral
juvenil, se celebró el 1 de abril de 2005, el beneficiario habría adquirido dere-
cho a gozar de los 15 días de descanso el 1 de abril de 2006 en tanto la rela-
ción se mantiene vigente y no en mayo de 2006 (considerando la fecha de
vigencia de la norma).
Ahora bien, respecto a la oportunidad para hacer efectivo el descanso, el
Reglamento señala que este debe ser disfrutado por el practicante dentro de
los 12 meses siguientes a la fecha en la que se adquirió el derecho conforme
a lo explicado en el párrafo anterior. El pago que corresponde a este descanso
debe efectuarse antes del inicio del mismo.
En el supuesto que el convenio finalice o no se prorrogue después que el prac-
ticante haya cumplido con el requisito de 12 meses de servicios, la empresa
deberá pagar el íntegro de la subvención de 15 días a pesar de que el descanso
físico no sea efectivo.
d) Media subvención adicional.- De acuerdo con la LMFL, los beneficiarios
tienen derecho a percibir media subvención adicional por cada 6 meses con-
tinuos o intermitentes de servicios. Con relación al inicio del cómputo del
plazo, reiteramos lo expuesto en el punto anterior: debería iniciarse el 25 de
mayo de 2005, inclusive para los beneficiarios con convenio vigente anterior
a la norma.
El pago de este beneficio debe realizarse dentro de los 15 días naturales
siguientes al cumplimiento de los 6 meses de servicios.
e) Seguro contra riesgos de enfermedad o accidentes.- De acuerdo con la
LMFL, las empresas deben contratar con una compañía de seguros privada o
EsSalud, un seguro que cubra los riesgos de enfermedad y accidentes con una
cobertura mínima de 14 subvenciones mensuales para enfermedad y 30 para
accidente.
Si bien las primas del seguro deben ser pagadas por los empleadores, los
copagos o deducibles deben estar a cargo de los beneficiarios, aun cuando

148
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

existen programas de seguros para los mismos con ciertas prestaciones o


coberturas gratuitas.
La obligación de contratar este seguro se mantiene mientras se encuentren
vigentes los convenios. Al término de estos, el seguro se extingue, aun cuando
hayan programas de seguros que tienen un periodo de latencia (cobertura
adicional).
Adicionalmente, debemos señalar que en caso de que ocurriera un accidente
o enfermedad y el beneficiario no contara con seguro alguno, la empresa
deberá asumir directamente el costo de estas contingencias (artículo 55 del
Reglamento).

3.2. Obligaciones formales


a) Los convenios de prácticas deben seguir ciertas formalidades al momento
de su celebración (artículo 50 del Reglamento). Cualquiera sea la modali-
dad empleada por las empresas contratantes, todos los convenios deben cele-
brarse necesariamente por escrito y presentarse al MTPE; –nótese que solo
en el caso de las prácticas preprofesionales y pasantías, los convenios deben
ser suscritos igualmente por la institución en la cual se cursan estudios.
Sobre las consecuencias de la omisión a las formalidades descritas –en espe-
cial la ausencia de un convenio celebrado por escrito–, la jurisprudencia ante-
rior a la LMFL –e inclusive al Decreto Supremo Nº 002-96-TR– señalaba
que nos encontrábamos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado;
si el contrato de prácticas no se celebraba por escrito. La LMFL describe los
supuestos de desnaturalización (artículo 51). La inobservancia a la formali-
dad descrita (“contar con convenio suscrito”), genera la presunción iure et de
iure de un contrato de trabajo a plazo indeterminado; esto es, se considera,
sin admitir prueba en contrario, que estamos ante un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado(189).
Si bien la norma no indica la modalidad contractual, dada la protección labo-
ral, se entiende que estamos, en estos casos, ante un contrato de trabajo a
plazo indeterminado(190). Ciertamente, si el empleador no exhibe los conve-
nios suscritos –en caso de una visita inspectiva del MTPE–, se entiende que

(189) La norma laboral citada, como la mayoría de las disposiciones laborales, es imperativa (es una norma de
“derecho necesario absoluto”) y no requiere de la fórmula civil “bajo sanción de nulidad” prevista para
las formalidades para ser de observancia obligatoria.
(190) En la misma línea, puede verse CÁRDENAS, Miguel. Contratos de trabajo formativos. Editorial Arazandi,
Pamplona, 1997, p. 25.

149
Jorge Toyama Miyagusuku

estamos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado (artículo 51 de la


LMFL). En este caso, nos encontramos ante una presunción iuris tantum.
Por otro lado, estos convenios, siguiendo lo expuesto en el artículo 50 del
Reglamento, deben inscribirse en el MTPE para su “conocimiento y regis-
tro”. Nótese que la remisión del convenio se efectúa solo a efectos del regis-
tro; no tiene, por consiguiente, efecto constitutivo. El plazo para la presen-
tación de los convenios es de quince días naturales luego de su celebración,
debiéndose abonar una tasa administrativa si se presenta en forma extempo-
ránea. Asimismo, se indica que la presentación extemporánea solo se puede
realizar durante la vigencia del convenio de prácticas (artículo 50 referido).
b) Previamente a la celebración de cualquier convenio de formación laboral,
se debe contar con un registro –se trata de un Libro Especial de Convenios
de Modalidades Formativas Laborales–, el que es autorizado por el MTPE.
Ahora bien, este registro debe contar con los datos relevantes de la contrata-
ción, tales como el nombre y apellido del beneficiario, así como su edad, su
documento de identidad, la ocupación en la cual será capacitado, el monto de
la subvención económica mensual, la jornada de capacitación, la duración del
convenio, la existencia o no de un seguro médico y la firma.
c) La LMFL prevé que las empresas deben asegurar que los beneficiarios puedan
capacitarse y ejecutar a cabalidad los conocimientos adquiridos, ya sea en las
aulas universitarias –caso concreto de las prácticas preprofesionales y profe-
sionales– o en la práctica; por lo cual, deberán designar supervisores, esto es,
personas que dirijan, supervisen y, en su caso, sancionen a los beneficiarios.
Por otro lado, se indica que los empleadores deben emitir los informes que
requiera la institución de enseñanza sobre el desempeño del capacitado
cuando corresponda. Además, se prohíbe que el empleador cobre sumas por
los servicios prestados por los beneficiarios de las modalidades formativas.
Finalmente, el empleador debe expedir al término de la formación un certifi-
cado, debiendo indicar la duración de la formación y las capacidades adquiridas.
d) Resulta necesario que en los convenios de formación laboral se señalen los
derechos y obligaciones de las partes contratantes. Al respecto, mientras el
artículo 42 de la LMFL presenta una lista enunciativa, pero obligatoria sobre
los derechos y obligaciones de las partes; el artículo 46 precisa el contenido
de estos convenios (aspectos formales). Consideramos que en el convenio de
formación se deberían colocar no solamente los datos previstos en el artículo
analizado sino, también, cualquier información relevante que pueda incidir
en el aprendizaje.
Además de los datos generales de las partes contratantes, debe señalarse en
el convenio la ocupación específica en la cual se capacitará al beneficiario.

150
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Resulta indispensable la mención de las funciones específicas porque, como


hemos visto, las modalidades formativas tienen por finalidad el fomento del
empleo y la compaginación entre el módulo educativo y laboral.
e) Asimismo, tenemos que el convenio debe prever los supuestos de modifica-
ción, suspensión y extinción de la capacitación. Las variaciones –sustanciales
o no– que puedan producirse durante la ejecución del convenio de formación
deberían estar consignadas en el propio convenio para otorgar seguridad jurí-
dica a las partes contratantes; recuérdese que estos convenios no se rigen por
las normas del régimen laboral de la actividad privada.
En nuestra opinión, el empleador tendría dos límites en el ejercicio de sus
facultades directrices, además de las obligaciones expresamente menciona-
das en el artículo 42 de la LMFL: a) debería respetar los derechos constitu-
cionales que tiene el joven en formación como persona; y, b) debería observar
los principios generales del Derecho, como el abuso del derecho.
f) Finalmente, la LMFL establece una limitación relevante a las facultades del
empleador. En efecto, se impide los servicios de los jóvenes en jornadas no
habituales ni nocturnas (de 10 p.m. a 6 a.m.) de la empresa, salvo que exista
una autorización previa del MTPE y que suponga el consentimiento del
joven, así como la justificación del empleador sobre la necesidad de capaci-
tación en tales jornadas.

4. Los supuestos de desnaturalización


Un aspecto trascendental de la capacitación para el trabajo que contiene la
LMFL, se contrae en los casos de desnaturalización de los convenios de forma-
ción laboral. En el artículo 51 de la LMFL se señalan siete causales que “laborali-
zan” una relación inicialmente celebrada con jóvenes en formación o en prácticas.
A continuación explicaremos las causales de desnaturalización que general-
mente se aplican a las modalidades formativas laborales.

4.1. Inexistencia de convenio debidamente suscrito


Conforme lo expusimos en el punto pertinente, al ser las modalidades for-
mativas figuras atípicas del régimen laboral, se requiere de la suscripción previa
y por escrito de convenios a efectos de que sean presentados al MTPE para su
aprobación y registro.
En este sentido, de no contar con convenio suscrito, se entendería que los
servicios prestados por los beneficiarios son de índole laboral, más aún si recor-
damos que en la realización de estos se encuentran presentes los tres elementos
de toda relación de trabajo: prestación personal, remuneración y subordinación.
Ahora bien, debe observarse que el supuesto de desnaturalización se circunscribe

151
Jorge Toyama Miyagusuku

a la inexistencia de convenio debidamente suscrito de modo tal que en caso de


que exista convenio, pero este ha sido presentado extemporáneamente al MTPE
para su aprobación, no se ha configurado supuesto de desnaturalización alguna.

4.2. Falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de acti-


vidades ajenas a las de estudios superiores
Este supuesto tiene dos variantes:
a) Falta de capacitación en ocupación específica.- La formación debe desa-
rrollarse en torno a una ocupación determinada. Si ello no se produce (por
ejemplo, no existieron planes de capacitación, no hubo un tutor o supervi-
sor, etc.), estaremos ante una desnaturalización: se busca que no exista una
simulación de la relación laboral. Atendiendo al objetivo de los convenios
formativos, al no existir capacitación solo mediar una prestación de servicios,
se pierde el objetivo central de las modalidades formativas y, por lo tanto, la
relación se “laboraliza”.
La principal obligación del empleador reside en la capacitación. Al encontrar-
nos ante un convenio de capacitación, el empleador debe capacitar y enseñar
un oficio o profesión específico al joven contratado, preferentemente en el
propio centro de trabajo y según los programas de formación. Ciertamente, el
empleador no solamente debe capacitar al joven en formación, sino que debe
proporcionarle los materiales, asumir los gastos que demanda el aprendizaje
y, en general, brindarle cualquier servicio o medio que importe la adecuada
capacitación del joven. Se busca, pues, que luego de la etapa de capacitación,
el joven pueda desarrollar a cabalidad el oficio aprendido.
b) El desarrollo de actividades ajenas a las de estudios superiores.- Este
supuesto es aplicable principalmente a las prácticas –sean preprofesionales o
profesionales–. Conforme hemos señalado, las modalidades formativas bus-
can servir como nexo entre el ámbito educativo y el laboral, de modo tal que
el beneficiario pueda poner en práctica los conocimientos adquiridos en la
universidad o institutos superiores.
Bajo esta consideración, el supuesto de desnaturalización queda claro: si no
existe correspondencia entre las actividades realizadas y los conocimientos
aprehendidos, no existe una verdadera capacitación formativa y, por ende,
la relación contractual solo podría reputarse de índole laboral.
Si bien el aprendizaje debe efectuarse en un área previamente determinada
al inicio de los servicios, consideramos que resulta discutible la sanción
impuesta para los casos de inobservancia a esta regla, cuando se trata de

152
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

los jóvenes en capacitación laboral juvenil. ¿Estamos ante un contrato de


trabajo si la formación laboral juvenil se efectúa en un oficio distinto al pre-
visto? En los casos de la interrogante planteada, en la práctica puede no veri-
ficarse la subordinación –elemento esencial del contrato de trabajo–, sino una
real capacitación. Si la opción normativa fue “deslaborizar” los convenios
que estamos estudiando, resulta discutible que la formación laboral se des-
naturalice cuando se capacita a un joven en un oficio distinto del previsto
inicialmente.

4.3. Continuación de la relación luego del plazo fijado en el convenio


o en las normas
Un tercer caso de desnaturalización es la prestación de servicios con pos-
terioridad al vencimiento del plazo previsto en los convenios o sus respectivas
prórrogas, o cuando se excede el plazo máximo fijado legalmente. Los conve-
nios de capacitación para el trabajo son temporales y, por ende, la LMFL ha
previsto plazos máximos de duración, los que deberían cumplirse, incluso, en
los supuestos donde todavía no se verificara una cabal capacitación, pero el
plazo legal hubiera vencido.
En el caso de las prácticas preprofesionales, por ejemplo, la duración de los
convenios estará supeditada a la voluntad de las partes, siempre y cuando el prac-
ticante todavía tenga la condición de estudiante. En estos supuestos, la duración
del convenio de prácticas es independiente de los conocimientos que se hubieran
adquirido durante la ejecución del convenio: el convenio tiene un plazo máximo
que no guarda relación con el nivel de capacitación del futuro profesional.

4.4. Capacitación en una ocupación donde anteriormente prestó servicios


Como la formación laboral y la práctica preprofesional buscan capacitar
y formar personas para que cuenten con conocimientos teóricos y prácticos, y
accedan al mercado de trabajo, no sería posible la celebración de convenios con
extrabajadores para capacitarlos en el puesto u oficio que hubieran desempeñado
con anterioridad cuando fueron contratados mediante sendos contratos de trabajo.
Nótese que no existe un límite temporal a la regla expuesta, esto es, la limitación
rige para todos los extrabajadores de la empresa. La finalidad de la norma es,
pues, evitar una “capacitación a la persona capacitada”.

4.5. Presentación de documentación falsa ante el MTPE para acogerse


al incremento porcentual adicional
Si bien hemos señalado que la empresa no puede contratar a más del 20 %
de su personal bajo capacitación laboral juvenil o bajo reinserción laboral, la
LMFL establece una salvedad, el límite puede incrementarse en un 10 %, siempre

153
Jorge Toyama Miyagusuku

y cuando este último porcentaje esté compuesto por jóvenes con discapacidad
–en ambas modalidades– o por madres con responsabilidades familiares –solo en
caso de la capacitación laboral juvenil–.
Para acogerse a este supuesto excepcional, el Reglamento exige que se pre-
sente documentación adicional como la constancia de inscripción del beneficiario
en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad –para el supuesto de dis-
capacidad– o el acta o partida de nacimiento de los hijos menores de edad a cargo
de la madre (madres con responsabilidades familiares).
El supuesto de desnaturalización se refiere al caso en el cual la empresa pre-
sente esta documentación con la finalidad de acogerse al porcentaje adicional
cuando la documentación se encuentra adulterada. De darse este caso, las per-
sonas contratadas irregularmente, merecerán la condición de trabajadores de la
empresa.

4.6. La simulación o fraude


La causal más atractiva que contiene la LMFL se refiere a la simulación
o fraude en la contratación de practicantes y jóvenes en formación laboral(191).
Es la más atractiva por la amplitud de su formulación ya que abarca cualquier
supuesto donde el empleador celebre convenios de capacitación profesional con
la intención de evadir los costos que se generan con la contratación de trabaja-
dores –pago de beneficios sociales, aportaciones a la Seguridad Social, etc.–.
En estos supuestos, por lo general, estamos ante los casos donde el empleador,
formalmente, suscribe un convenio y se ciñe al procedimiento de contratación;
sin embargo, en los hechos, no se verifica una capacitación de acuerdo con las
exigencias de la LMFL. Estamos, pues, ante una manifestación del principio de
primacía de la realidad, por la cual lo verificado en los hechos es lo que determina
la naturaleza jurídica de una relación como laboral o no.
Conviene señalar que, si bien la disposición comentada se refiere a la simula-
ción en términos generales, la finalidad de esta es prever el caso de la simulación
relativa en tanto se “laboraliza” una relación no laboral. Nos explicamos. La doc-
trina civil distingue dos tipos de simulación: la absoluta y la relativa. En el primer
caso, las partes formalmente suscriben un convenio, pero, realmente, no tienen la
intención de celebrarlo.
En el segundo caso, las partes suscriben, formalmente un contrato determi-
nado cuando, en los hechos, existe una relación diferente. En el supuesto de los

(191) Al respecto, un caso arquetípico sería una empresa que inscribe a un joven en un instituto superior para
contratarlo como practicante, con la intención de que el aludido joven realice labores propias de un tra-
bajador.

154
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

convenios de capacitación, las partes celebran tales convenios con la intención de


evadir las normas del Derecho del Trabajo. Así, cuando la LMFL alude a la simu-
lación se refiere a la simulación relativa ya que busca “laborizar” un convenio de
capacitación laboral.
Un ejemplo de fraude o simulación, en los términos indicados, es el recogido
en el Decreto Supremo Nº 003-2008-TR, según el cual la inobservancia o incum-
plimiento respecto de la jornada máxima formativa (conforme a lo analizado en
los acápites previos) o la realización de trabajo en sobretiempo implica la desna-
turalización de la modalidad formativa y, por ende, la existencia de una relación
laboral. Bajo este supuesto, se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda
contratación para prestar servicios por más de 30 o 48 horas semanales (en fun-
ción de la modalidad formativa empleada) evidencia una intención de la empresa
por eludir la aplicación del régimen laboral, sin considerar si en dicha prestación
de servicios se persigue o no una finalidad formativa.
Como se observa, de comprobarse esta realidad en una empresa, el supuesto
de fraude se habría configurado automáticamente y, por ende, la relación deven-
dría en una de índole laboral sin que quepa opción de argumentar en contrario.
Un caso de desnaturalización puede ser uno donde el TC analizó si un prac-
ticante podía capacitarse siendo ya profesional. En concreto, el TC ha señalado lo
siguiente (Exp. N° 00827-2011-AA):
- La legislación ha establecido que las modalidades formativas se desnatura-
lizan, dando lugar a una relación laboral, cuando se acredita la existencia de
simulación o fraude a la ley; situación que se produce, por ejemplo, cuando
se exceden las jornadas formativas establecidas en la Ley de Modalidades
Formativas Laborales.
- En el presente caso ha quedado acreditado que la demandante ha excedido la
jornada diaria establecida por la legislación, pues se registran jornadas que
excedieron el límite de las 8 horas diarias. Por ello, se habría verificado un
supuesto de fraude a la ley configurándose en la realidad un contrato laboral a
plazo indeterminado. Agrega el TC que, aun siendo practicante, se asignaron
a la demandante labores que correspondían íntegramente a las de un trabaja-
dor de la entidad, tal como se desprende del Manual de Organización y Fun-
ciones. Por tal razón, se habría incurrido en otra irregularidad que también
constituye causal de desnaturalización de la modalidad formativa por fraude
a la ley.
- De esta forma, al haberse determinado que entre las partes existía una rela-
ción laboral de naturaleza indeterminada, la demandante solo podía ser des-
pedida por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral,
por lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del

155
Jorge Toyama Miyagusuku

plazo del convenio, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del dere-
cho al trabajo. En este sentido, el TC declaró fundada la demanda y nulo el
despido arbitrario, y ordenó la reposición de la demandante.

4.7. Exceso del límite porcentual


De acuerdo con el artículo 17 de la LMFL, una empresa no puede contratar
a más del 20 % de su personal mediante convenios de formación laboral juvenil
o a más del 20 % de su personal mediante convenios de reinserción laboral. Todo
exceso importará la desnaturalización y la calificación del contratado como traba-
jador. Este supuesto se aplica únicamente a dos modalidades: formación laboral
juvenil y reinserción laboral.
Debe observarse que ni la LMFL ni el Reglamento contienen disposición
alguna, referente al criterio que debe seguirse para la determinación de los bene-
ficiarios que pasarán a ser considerados como trabajadores. En atención de este
vacío normativo, somos de la opinión de que debe seguirse el criterio establecido
en la regulación previa (artículo 101 del propio Reglamento de la Ley de Fomento
al Empleo, Decreto Supremo Nº 001-96-TR), que se refiere a las consecuencias
de la inobservancia de las limitaciones a la contratación de personal mediante
cooperativas de trabajadores; esto es, los beneficiarios más antiguos son los que
ingresan a la condición de trabajadores.
Ahora, si, por ejemplo, hubiera dos jóvenes que ingresaron el mismo día –y,
por consiguiente, son los más antiguos–, se indica que debe preferirse al joven
que primero formuló el reclamo por escrito o, en su defecto, aquel cuyo convenio
fue presentado primero ante el MTPE (podrían haber casos donde varios jóve-
nes reclaman conjuntamente y sus convenios fueron presentados al MTPE y, por
segundos, uno sería preferido al haberse presentado primero).
Seguidamente, resumimos los principales supuestos de desnaturalización
y sanciones en general previstos para todas las modalidades formativas en su
conjunto:

Supuesto Sanción Comentarios

No convenio escrito. Laboralización + multa. No cabe convenio verbal.

Falta de capacitación o formación No hay plan capacitación, no hay tutor, actividades no


Laboralización + multa.
en otra área. calificadas.

Exceso del plazo. Laboralización + multa. Plazo del convenio o previsto legalmente.

Capacitación en puesto anterior. Laboralización + multa. Si es puesto diferente, sería válido.

156
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Documentación falsa. Laboralización + multa. En caso de que quiera acceder a beneficios o requisitos.

Exceso de porcentajes + jornada Laboralización de los más antiguos + aquellos que


Laboralización + multa.
máxima. exceden la jornada máxima.

Simulación o fraude. Laboralización + multa. Actos encubiertos para usar figuras formativas.

No contar con libros, no presentar convenios, incumplir


Incumplimiento de formalidades. Multa.
con horario, no seguros, no conceder certificados, etc.

No pago subvención. Multa. No pago o pago parcial.

5. A título de conclusiones
Los sistemas de capacitación y formación profesional que han sido regula-
dos, son figuras contractuales que representan el interés del Estado por la capa-
citación y formación, y que son elementos orientados a la inserción al mercado
laboral del sector juvenil, el segmento de la población más afectado por la falta
de empleo.
En otras palabras, estas figuras contractuales debieran estar diseñadas para
que los jóvenes se capaciten y, con ello, puedan incorporarse en el mercado de
trabajo; son, pues, convenios de fomento al empleo, “convenios prelaborales”.
No obstante ello, estimamos que la capacitación laboral y el fomento al
empleo se ven desplazados por la exclusión laboral. En efecto, las disposiciones
legales contienen una serie de regulaciones que excluyen de las normas laborales
y sociales a las personas contratadas bajo estos convenios de capacitación y for-
mación profesional. Con ello, se fomenta la utilización de estas figuras para fines
distintos, porque no se generan costos laborales ni sociales (no hay “sobrecos-
tos”), y no se conceden beneficios al empleador que contrata como trabajadores
a aquellos que capacitó, permitiéndose que existan verdaderos puestos laborales
ocupados por practicantes egresados y esencialmente jóvenes en formación labo-
ral juvenil.
Tradicionalmente, las figuras de formación y prácticas estaban caracteriza-
das por el aprendizaje del alumno al maestro, con una fuerte presencia del ele-
mento formativo. Luego, la capacitación sirvió de base para estimular el fomento
del empleo ante las tasas de desempleo y subempleo. Finalmente, en el sistema
normativo vigente, capacitación e ingreso al mundo laboral son desplazados por
la exclusión legal laboral, por convenios no laborales de capacitación que usual-
mente se extinguen con el término del periodo formativo.

157
Jorge Toyama Miyagusuku

Ciertamente, los convenios tienen como finalidad tradicional la conciliación


entre la educación y la actividad productiva empresarial, entre los sistemas edu-
cativos y laborales, la adecuación entre la teoría y la práctica; empero, no debe
perderse de vista que, con las variaciones del mercado de trabajo, en algunos
países, las reformas laborales están distanciándose de esta finalidad, orientándose
a la fijación del contrato de capacitación como un mecanismo de entrada al mer-
cado de trabajo de la población joven de la PEA(192).
Los convenios regulados no tienen naturaleza laboral por la exclusión legal
en el sistema peruano, en tanto que se le reconoce su inminente naturaleza for-
mativa; pese a ello, no existen mecanismos que favorezcan para que la empresa
contrate al joven capacitado y no opte por, al término del periodo de capacita-
ción, contratar a otro joven para capacitarlo sin costo laboral. Creemos que esta
es la principal deficiencia de la norma que hemos analizado brevemente, pero, a
su vez, es la pieza esencial en cualquier programa de formación y capacitación
laboral.

(192) VALDÉS DAL-RE, Fernando. Ob. cit., p. 33 y ss.

158
CAPÍTULO 4
Validez del contrato
de trabajo
Capítulo 4
Validez del contrato de trabajo

Uno de los temas menos abordados por la regulación laboral se relaciona


con la validez y eficacia del contrato de trabajo. No nos referimos al tratamiento
de los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal, remune-
ración y subordinación), sino a sus presupuestos y características para que tenga
virtualidad jurídica o, desde otro punto de vista, los supuestos de nulidad y anu-
labilidad del contrato de trabajo.
Si bien el Derecho Civil tiene un extenso tratamiento sobre el negocio jurí-
dico, las peculiaridades del Derecho Laboral no permiten una aplicación suple-
toria automática para anular un contrato de trabajo, aplicar las consecuencias
de una simulación o apreciar los efectos de la ausencia o inobservancia de una
formalidad. Tampoco puede decirse que la regulación laboral simplemente se rige
por los principios propios (primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos,
condición más beneficiosa, etc.) dado que, como veremos, no toda falta de requi-
sitos para la validez de un contrato genera la conversión del mismo en uno laboral
de plazo indeterminado.
En este capítulo trataremos los casos de validez del contrato de trabajo a
partir de la descripción de los supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia del
contrato de trabajo, pero previamente desarrollaremos brevemente la regla de la
supletoriedad del Derecho Civil. En suma, describiremos los principales supues-
tos de validez y eficacia del contrato de trabajo, partiendo de las bases del Dere-
cho Civil y comparándolo con las características propias del Derecho Laboral.
Aun cuando nos referiremos al contrato de trabajo, en realidad el análisis se
extiende a cualquier acto jurídico como una renuncia, un convenio de término
laboral, un acuerdo para modificar la remuneración del trabajador, una negocia-
ción colectiva, etc.

I. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL DERECHO CIVIL AL DERECHO


LABORAL
Ante la ausencia de normas específicas que regulen los supuestos de validez
y eficacia del contrato de trabajo (CT), tenemos que aplicar supletoriamente las

161
Jorge Toyama Miyagusuku

disposiciones del Código Civil (CC). Sobre las reglas de supletoriedad Neves
apunta que: “tenemos la norma uno, a la que por ser especial le corresponde regu-
lar un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y la norma dos, que sí contiene
regulación para el hecho, llamada supletoria”(193).
La aplicación del Derecho Civil es posible por la regla de la supletoriedad pre-
vista en el Título Preliminar del CC. En efecto, el artículo IX de este dispositivo
señala que: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las
relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza”. Como precisa Rubio(194), estamos ante el “Dere-
cho común”, cuyas disposiciones se aplican, en principio, “para todo el Derecho
Nacional”.
En materia laboral no es inusual que los jueces apliquen supletoriamente
las disposiciones del CC para apreciar la validez de un CT. Por ejemplo, se ha
indicado que si bien no hay regulación para determinar si “los contratos celebra-
dos con fraude a ley devienen en nulos”, se debe aplicar “el artículo quinto del
Título Preliminar del Código Civil, norma que expresamente señala es nulo el
acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres, pues este gesto fraudulento de la demandada de suscribir contratos
de naturaleza civil con el demandante para sustraer derechos sociales que nacen
de todo contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente las leyes que
interesan al orden público, consecuentemente dichos contratos carecen de efica-
cia jurídica” (Casación Nº 1739-2003-Puno).
La supletoriedad no es una regla inquebrantable que suponga que exista una
aplicación inmediata o automática en todo lo no regulado, en este caso, por las
disposiciones del CC. Resulta imprescindible apreciar si hay una compatibilidad
entre la norma supletoria y las peculiaridades que rigen el área del Derecho donde
se ubica la norma suplida.
Así, pues, es un requisito para la aplicación supletoria la compatibilidad con
las características del Derecho de la norma suplida. El Derecho Laboral es una
de las ramas especiales del Derecho que requiere de una regulación especial dada
la desigualdad en la que se encuentran los sujetos del CT, el trabajador ante el
empleador.
Las características particulares del Derecho del Trabajo originan una serie de
preceptos que se desprenden del principio protector. En definitiva, la consagración

(193) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007,
p. 107.
(194) RUBIO, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. III, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 161 y ss.

162
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de un Estado Social (artículo 43), el reconocimiento de la tutela judicial efectiva


(artículo 133.3) y los principios protector (artículo 23) y de igualdad (artículos
2.2. y 26.1) recogidos en nuestra Constitución brindan el marco necesario para
la existencia de reglas particulares en el Derecho del Trabajo. En esta línea, por
ejemplo, nuestros jueces han indicado sobre la aplicación del principio de irre-
nunciabilidad que “respecto al no cuestionamiento de la validez del contrato por
parte del actor debemos decir que de conformidad con el artículo 26 inciso 2) de
la Constitución, los derechos de los trabajadores tienen carácter irrenunciable
por lo que la no impugnación de la validez del contrato no es causal para que el
acto contrario a la ley se convalide” (Sentencia de la Sala Laboral de Lima, Exp.
Nº 6264-2005-N.D.S); y sobre el principio de continuidad han mencionado que “al tra-
bajador injustificadamente se le rebajó sus remuneraciones, aunque haya existido
aceptación del mismo perjudicado, toda vez que, existen principios esenciales del
derecho del trabajo que no permiten la vulneración de derechos laborales (…),
se advierte que bajo la supuesta suscripción de nuevos contratos se efectivizó la
rebaja de las remuneraciones del trabajador, pues en ningún momento se ha acre-
ditado la ruptura del vínculo laboral, por el contrario se ha establecido unidad en
él, y por ello, le corresponde al trabajador el reintegro de sus remuneraciones”
(Cas. Lab. N°1282-2010-Piura).
Si bien este carácter tutelar supone la elaboración de normas a favor de los
trabajadores, ella no implica que las reglas del derecho común no puedan ser
aplicables al Derecho del Trabajo(195). Finalmente, existen una serie de principios
y preceptos legales del CC que se aplican al Derecho del Trabajo tales como las
reglas de capacidad negocial, responsabilidad y contratación(196).
En la misma línea, se ha comentado que el “negocio jurídico laboral” tiene
“elementos esenciales, presupuestos de validez y requisitos para su eficacia”(197)
y que la nulidad parcial del CT importa el traslado de instituciones del Dere-
cho Civil –“conversión” o “convalidación”, “ineficacia estructural y funcional”–;
etc.(198).
En suma, al no haber regulación específica laboral, es posible trasladar
las reglas sobre validez y eficacia del CC al Derecho Laboral en tanto no se

(195) Las peculiaridades del Derecho del Trabajo han sido destacadas en incontables trabajos. Por todos, pue-
de verse BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU. Montevideo,
1995. Además, puede leerse MONEREO PÉREZ, José. Fundamentos doctrinales del Derecho Social en
España. Trotta, Madrid, 1999.
(196) Al respecto, puede verse la sentencia recaída en la Casación Nº 015-2001-Lima.
(197) DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo. Méjico, 1991, p. 528 y ss.
(198) PALOMEQUE, Manuel. La nulidad parcial del contrato de trabajo. Madrid, 1975, p. 74.

163
Jorge Toyama Miyagusuku

produzca una “desnaturalización” de este derecho nacido para regular las rela-
ciones laborales.

II. EFICACIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO


Seguidamente, sobre la base de las instituciones del Derecho Civil, nos ocupa-
remos de la eficacia y validez del CT.

1. La eficacia del contrato de trabajo


La eficacia de un negocio jurídico es la “capacidad de producir efectos”(199).
Esta definición atiende al negocio jurídico en sí mismo y, apuntando a los efectos
queridos por las partes, Rubio(200) anota que es la capacidad de un contrato “para
producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan”.
A contrario sensu, la ineficacia se produce cuando un negocio jurídico, con-
tando con los elementos y presupuestos necesarios para constituirse como tal, no
reviste eficacia o no produce las consecuencias normalmente previstas por una
“circunstancia de hecho extrínseca a él”(201). Así, si hay un supuesto de disenso
(contemplado en el artículo 1359 del CC, que señala que no hay acuerdo mientras
que las partes no estén de acuerdo en todas sus estipulaciones), no estamos ante
actos nulos sino ineficaces.
En atención a los efectos, la ineficacia puede dividirse en estructural y fun-
cional(202). Será estructural si la ineficacia se produce por un hecho intrínseco
al nacimiento del negocio jurídico y será funcional si la causal de ineficacia es
sobreviniente a la formación del negocio jurídico: aquí el negocio no emana las
consecuencias que, regularmente formado, debiera producir(203) –ejemplos de esta
última lo constituyen los ya mencionados, los supuestos de rescisión o resolu-
ción contractual, contemplados en los artículos 1370 y 1372, respectivamente,
del CC–. Dado los alcances de este artículo, nos ocuparemos de los casos de
ineficacia estructural que se refiere a los supuestos de validez del CT.

(199) BIGLIAZZI, Lina & otros. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 2, Bogotá, 1992, p. 996.
(200) RUBIO, Marcial. Invalidez del acto jurídico. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. IX, Fondo Edi-
torial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 13.
(201) BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Madrid, 1943, p. 349.
(202) Puede consultarse PALACIOS, Eric. “Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la acción
revocatoria”. En: Revista Ius Et Veritas. Nº 9, Lima, 1994, p. 175 y ss.
(203) DÍEZ-PICAZO, Luis. Citado por PALOMEQUE, Manuel. Ob. cit., p. 77.

164
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

2. La validez del contrato de trabajo


Los elementos son aquellos presupuestos indispensables para la existencia
del CT, sin ellos este no puede nacer a la vida jurídica, ni por tanto producir efec-
tos jurídicos(204).
De acuerdo con el CC, los actos jurídicos expresan una manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir el CT y requieren cua-
tro elementos: agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y
observancia de la forma prescrita en las normas bajo sanción de nulidad (artículo
140). La conjunción de estos elementos determina, como cualquier otro contrato
o negocio jurídico, la validez del CT(205).
Veamos rápidamente cada uno de estos elementos del CT. La capacidad de
las partes supone que tengan la facultad para suscribir un contrato y prestar los
servicios contratados (trabajador), así como brindar las condiciones de trabajo y
pagar la remuneración (empleador).
Por su lado, el objeto del CT importa el intercambio de servicios subordinados
del trabajador a cambio del pago de la remuneración por el empleador(206). Se ha
señalado que el objeto del CT importa “una utilidad material para los sujetos del
acuerdo” y, en el caso de un CT, “el objeto está constituido por el servicio que el
trabajador se compromete a prestar y por el salario en cuanto precio del trabajo
prestado” (207).
Esta descripción del objeto del contrato importa prácticamente una identifi-
cación con la causa misma del contrato: “se produce una cierta identificación de
la causa del contrato y el propio trabajo como objeto material del mismo, de ahí
que devenga prácticamente inoperante el análisis de la causa”(208).

(204) GARCÍA VELARDE, María. “Los elementos esenciales del contrato de trabajo: visión jurisprudencial”.
En: Documentación Laboral. Nº 45, Madrid, 1995-i, p. 93.
(205) La jurisprudencia nacional aplica supletoriamente el CC cuando se analiza la validez del contrato de tra-
bajo. Por ejemplo, en la Casación N° 048-2004-Lima se abordó un caso donde se analizaba si correspon-
día aplicar una causal de nulidad o anulabilidad, así como si la firma del contrato de trabajo, así como la
prestación de servicios continuada ratificaron la validez del contrato de trabajo.
(206) El artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica que: “En toda prestación per-
sonal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a pla-
zo indeterminado”.
(207) MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO, Joaquín & GARCÍA MURCIA, Fermín. De-
recho del Trabajo. Tecnos, 2006, p. 496.
(208) AA.VV. Estructura del contrato de trabajo. Un estudio sobre su configuración, elementos, contenido y
extinción. (Dirección: Carlos Molero). Dykinson, Madrid, 1997, p. 215.

165
Jorge Toyama Miyagusuku

Ciertamente, el fin del CT debe ser lícito: los servicios no deben afectar el
orden jurídico, estando descartados centralmente aquellos que importan la comi-
sión de un delito o una afectación a las buenas costumbres.
Sobre la forma contractual, hay que señalar que comprende cualquier exte-
riorización de la voluntad, y esta puede ser verbal (típico de los CT a plazo inde-
terminado) o escrita (propia de los CT a plazo fijo o tiempo parcial y las moda-
lidades formativas aunque nada obsta para que se suscriba un CT escrito a plazo
indeterminado)(209). A este respecto, el artículo 4 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral destaca que: “El contrato individual de trabajo puede
celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero
podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los
requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito
contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”.
En materia laboral, dado el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo y los
principios que del mismo se derivan (principios protector, irrenunciabilidad de
derechos y de continuidad que se relacionan con el tema que estamos abordando),
no cabe el traslado automático de las instituciones del Derecho Civil y, por ello,
podríamos indicar que existe cierta preferencia por la validez del CT y, especial-
mente del CT por plazo indeterminado. Al respecto, Cruz Villalón indica que:
“Una declaración de nulidad de un contrato de trabajo de ordinario a quien per-
judica es al trabajador, pues para empezar lo coloca en situación de precariedad
durante el tiempo de prestación laboral fáctica. Por ello, en lo laboral rige la regla
de que la nulidad del contrato solo se produce cuando concurre una ausencia total
de los requisitos de consentimiento, objeto y causa”(210).
Ciertamente, nos encontraremos ante un CT inválido si este carece de alguno
de sus requisitos o presupuestos o cuando contraviene una norma de carácter
imperativo(211). Estos son los supuestos de invalidez del CT: la nulidad y la anula-
bilidad. Es a partir de los casos concretos de nulidad y anulabilidad donde apre-
ciaremos los aspectos que se deben tener en cuenta en cualquier estudio sobre la
validez del CT.

(209) Sobre este tema se ha señalado: “Se dice, en Derecho, que forma es exteriorización de la voluntad de al-
guien. Siendo así, todo contrato adquiere alguna forma, todos los contratos son formales. Concepto dis-
tinto a la forma es la documentación del contrato. Un documento es una cosa que ha de reunir dos requi-
sitos: la corporalidad (que consiste en determinada materia) y la docencia, entendida como la capacidad
de incorporar y transmitir una comunicación o una declaración”. GARCÍA FERNÁNDEZ, Manuel. “La
forma del contrato de trabajo”. En: El estatuto de trabajadores. Veinte años después. Civitas, Madrid,
2000, p. 331.
(210) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 107.
(211) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 996.

166
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

2.1. La nulidad del contrato de trabajo


La nulidad comporta la supresión de cualquier efecto al CT. Es un punto de
encuentro entre la invalidez y la ineficacia. Los negocios jurídicos nulos no tienen
fuerza vinculante entre las partes que los celebraron, ya que les falta “un requisito
esencial” o son contrarios al “orden público”, “buenas costumbres” o infringen
una “norma imperativa”(212). En el primer supuesto, estamos ante un caso de nuli-
dad expresa y, en los restantes, en la llamada nulidad “virtual” (no existe una lista
taxativa sino una enunciación genérica de las causales).
Nuestro ordenamiento trata los casos de nulidad en el artículo 219 y siguien-
tes del CC. Además, desarrolla ambos casos de nulidad: la expresa, en los prime-
ros siete numerales de este dispositivo y la virtual, en la última.
Con relación a las características de la nulidad, podemos señalar que esta-
mos ante un acto que carece de eficacia –por ello es insaneable– y la causal que
motiva la nulidad es consustancial al nacimiento del mismo (artículo 220 del
CC). Además, en relación a la prescripción, la doctrina señala que esta es impres-
criptible(213); sin embargo, el numeral 1 del artículo 2001 del CC establece que la
acción prescribe a los 10 años.
Ahora bien, aun cuando se declare la nulidad del CT, no se genera la devolu-
ción de la remuneración percibida y dado que el empleador se ha beneficiado del
trabajo(214). Por ejemplo, en el caso del CT un nulo por vicio de consentimiento
es criterio reiterado de nuestros tribunales que el trabajador reciba la contrapres-
tación correspondiente, dado que la otra parte se ha beneficiado del fruto de su
trabajo. Sobre este tema volveremos más adelante.
Cualquier persona podría solicitar la declaración de nulidad de un negocio
jurídico. Empero, nuestro ordenamiento prevé una limitación. El artículo VI del
Título Preliminar del CC indica que: “Para ejercitar o contestar una acción es
necesario tener legítimo interés económico o moral”.
La sentencia judicial que estima una demanda de nulidad tiene carácter decla-
rativo, ya que solo se limita a comprobar la existencia de la nulidad –recordemos
que estamos ante un negocio jurídico nulo “ipso iure”–. Además, dada su natu-
raleza, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (artículo 220 del CC).
Sin embargo, debemos tener en cuenta que el ordenamiento no siempre
sanciona la nulidad en forma drástica y absoluta. En materia de nulidad, dos

(212) STOLFI, Giusepe. Teoría del negocio jurídico. Madrid, 1959, p. 80.
(213) TABOADA, Lizardo. “Causales de nulidad del acto jurídico”. En: Revista Thémis. Lima, 1986, p. 71.
(214) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 107.

167
Jorge Toyama Miyagusuku

manifestaciones del principio de conservación del CT son los casos de conversión


del negocio jurídico nulo y de nulidad parcial.
Es posible que un negocio jurídico nulo pueda ser “convertido” en uno válido
si reúne ciertos requisitos. En efecto, la doctrina señala que si un negocio jurídico
nulo tiene los requisitos de fondo y forma de uno diferente y se aprecia que el
fin querido por las partes conduce a este otro negocio jurídico válido(215), puede
operar la conversión. A nivel de nuestra legislación, la conversión de un negocio
jurídico no está regulada expresamente; empero, una interpretación finalista del
artículo 170 del CC conduciría a recoger la conversión y tutelar los intereses de
las partes(216).
En muchos casos, en sede laboral, se aprecia que la regulación laboral prevé
la conversión del convenio a uno de carácter laboral por plazo indeterminado. Por
ejemplo, estamos ante los supuestos de suscripción de un convenio de prácticas
preprofesionales, pero que cumple los requisitos de un CT y esta es la intención
de las partes: se debe considerar que estamos ante un CT.
Finalmente, en la nulidad parcial se pretende conservar la validez y eficacia
del negocio jurídico en su totalidad(217): “la nulidad de cláusulas concretas sobre
ejecución del contrato solo provoca la expulsión del contrato de tales cláusulas,
pero con mantenimiento de la validez del contrato como tal”. Frente a un caso de
nulidad de una cláusula, el ordenamiento prevé la sustitución automática de esta
ya sea por una disposición legal o convencional(218).
Este supuesto se puede presentar en sede laboral. Se trata de casos donde se
suscriben cláusulas que contravienen las normas como una calificación indebida
como personal de confianza para extender el periodo de prueba, una considera-
ción no adecuada a la realidad como trabajador no sujeto a fiscalización inme-
diata para evitar el pago de horas extras, un pacto de permanencia mínima sin una
retribución o beneficio percibido por el trabajador, etc. En estos casos, la nulidad
de las cláusulas respectivas no acarrea la nulidad del CT.

(215) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 1038.


(216) El artículo citado señala lo siguiente: “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en
el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”.
(217) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 107.
(218) El artículo 224 del CC indica que: “La nulidad de una o más disposiciones de un acto jurídico no perju-
dica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nuli-
dad del acto cuando estas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligación principal
conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligación princi-
pal”.

168
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

2.2. La anulabilidad del contrato de trabajo


La anulabilidad es una causal de invalidez: ataca a un negocio jurídico que
produce efectos jurídicos pero que, producto de una irregularidad o vicio, es sus-
ceptible de una acción que conduzca a su extinción. Los supuestos de anulabi-
lidad están reconocidos en el artículo 221 del CC y, a diferencia de la nulidad,
no hay una lista abierta sino expresa –no existe la “anulabilidad virtual”–. Sobre
estos supuestos, volveremos más adelante.
La anulabilidad también cuenta con características particulares. En primer
lugar, como se ha dicho, es un acto que produce efectos jurídicos. Por ello, la
sentencia, a diferencia de la nulidad, tiene carácter constitutivo (artículo 222 del
CC) pero, al igual que esta causal de invalidez, el negocio jurídico anulable es
“nulo desde su celebración”.
Por otro lado, la acción de anulación es también prescriptible. En nuestro
ordenamiento, a los dos años este tipo de acciones prescribe (numeral 4 del
artículo 2001 del CC). Pasado el plazo, la anulabilidad no puede ser opuesta ante
una demanda de ejecución de un negocio jurídico que ingresa en esta categoría.
Al ser la sentencia judicial la que constituye al negocio como nulo, pasado el
término de 2 años, no es posible oponer, a diferencia de la nulidad, una excepción
de “anulabilidad”.
La legitimidad para obrar es relativa: solo pueden demandar el afectado o
interesado y únicamente a su pedido se inicia un proceso de declaración jurisdic-
cional de anulabilidad (artículo 222 del CC).
El principio de conservación del negocio jurídico también se manifiesta en la
anulabilidad. Dada su especial naturaleza –negocio jurídico inválido que produce
efectos–, puede ser “saneado”. En efecto, un negocio jurídico anulable puede ser
“convalidado” o “confirmado” (artículo 230 y siguientes del CC): la parte afec-
tada puede confirmar, voluntariamente y conociendo la causal de anulabilidad,
la validez del negocio anulable y, si lo hace, el negocio será “definitivamente”
válido(219).

III. SUPUESTOS DE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL CONTRATO


DE TRABAJO

1. Supuestos de nulidad del contrato de trabajo


Para un mejor estudio de los supuestos de nulidad de un CT, seguiremos la
clasificación realizada por el CC (artículo 219).

(219) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 1054.

169
Jorge Toyama Miyagusuku

1.1. La falta de manifestación de voluntad


La existencia de una voluntad declarada es esencial para la celebración de un
CT. Evidentemente, si uno de los sujetos no manifiesta correctamente su voluntad,
no hay un CT. El artículo 140 del CC expresa que: “El acto jurídico es la manifesta-
ción de voluntad destinada a (...)”. Esta voluntad, en función al artículo 141 de este
mismo cuerpo normativo, puede ser expresa o tácita. Por ello, el primer inciso del
artículo 219 del CC señala que es nulo el negocio jurídico si “falta la manifestación
de voluntad del agente”.
La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, y si fuera expresa
será escrita o verbal. Ciertamente, en caso de que sea tácita, es necesario que
se aprecien rasgos o manifestaciones inequívocos, actos de las partes, etc.(220).
Dentro de esta genérica causal de nulidad, pueden encontrarse los siguientes casos:

1.1.1. La incapacidad natural


En esta categoría se encuentran todos los casos donde el sujeto que emite su
declaración de voluntad, lo hace cuando estaba, al momento de celebrar el negocio
jurídico, “privado de discernimiento”(221).
La incapacidad natural se produce cuando, quien emite la declaración, por
motivos psicológicos o internos, no tiene la plena conciencia de estar celebrando un
negocio jurídico. Muestra de ello, lo constituyen los supuestos de celebración de un
CT donde una de las partes estaba hipnotizada, bajo los efectos de una droga, etc.

1.1.2. La falsificación de documentos


Esta causal es simple. Cuando un CT se celebra con las firmas falsificadas
del empleador o de los trabajadores, este resulta nulo.

1.1.3. La violencia física y psicológica


Cuando el CT se celebra con el empleo de violencia de una de las partes
laborales sobre la otra, estamos ante una causal de nulidad. Nótese que lo tras-
cendente no es la discrepancia entre la voluntad declarada y la interna, sino la
“ausencia absoluta de voluntad”(222).
De acuerdo a la doctrina civil, la violencia física conduce a la nulidad y
la psicológica a la anulabilidad. No puede asimilarse ambos tipos de violencia:

(220) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 98.


(221) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., p. 71.
(222) BIGLIAZZI, Lina & Otros. Ob. cit., p. 812.

170
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

en la primera, no existe posibilidad de elección de quien sufre el acto violento.


Además, como apunta Díez-Picazo(223), en la violencia física esta ha sido el móvil
directo por el cual se celebró el negocio jurídico; en cambio, en la violencia psi-
cológica, la característica no reside en el objeto empleado sino “en el resultado
obtenido mediante él”.
El CC prevé una consecuencia diferente a la señalada por la doctrina: la anu-
labilidad de los negocios jurídicos celebrados bajo violencia física o psicológica
(artículo 214). Así, se equipara la violencia física a la psicológica –típico caso de
anulabilidad, de acuerdo a lo previsto en la doctrina civil–.
El empleo de la violencia psicológica motiva la nulidad del negocio jurídico.
Ciertamente, debe ser una amenaza o intimidación determinante que la jurispru-
dencia española usualmente ha clasificado en cuatro características: primera, que
exista una amenaza con un mal inminente y grave para el sujeto pasivo; segunda,
que tal amenaza o coacción sea determinante de una declaración de voluntad
contraria a la verdadera voluntad o intereses del sujeto; tercera, que la amenaza
intimidativa revista matiz antijurídico; y cuarto, que la conducta de quien ame-
naza no sea ajustada a Derecho(224).
El Tribunal Constitucional ha fijado uno de los tipos de despido que motiva
la reposición de un trabajador, el despido fraudulento basado en una amenaza o
coacción al trabajador al momento de aceptar el término de la relación laboral.
En definitiva, hay un vicio de la voluntad del trabajador que motiva la nulidad
del despido(225).
Ciertamente, siguiendo al Tribunal Constitucional, si un trabajador sostiene
que fue obligado a renunciar por su empleador, debe probarlo (Exp. N° 04090-
2011-PA/TC). Durante el proceso, la trabajadora demandante sostenía que renun-
ció a su trabajo debido a que su empleador la presionaba constantemente a renun-
ciar, amenazándola con iniciar acciones judiciales en su contra si no lo hacía. Por
esta razón, señala, se acercó a la oficina de recursos humanos de la empresa y
firmó la carta de renuncia ya preparada por esta. Debido a que la trabajadora no
presentó pruebas que acrediten la ocurrencia de esos hechos, el Tribunal considera

(223) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I, Madrid, 1979, p. 112.
(224) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 105.
(225) En la sentencia recaída en el Exp. Nº 628-2001-AA/TC se señaló: “(…) aparece también que al pie del
anverso de las liquidaciones de compensación por tiempo de servicios y de ayuda económica (…) la de-
mandante dejó constancia que su renuncia no fue voluntaria, y al dorso de la carta de fs. 11, mediante la
cual Telefónica del Perú S.A.A. aceptó su renuncia (…), aparece (…) ‘El presente documento no signifi-
ca que la trabajadora renuncia a los beneficios y derechos que le correspondan y que judicialmente pue-
da iniciar’”.

171
Jorge Toyama Miyagusuku

que su renuncia es voluntaria y que, por lo tanto, ha extinguido válidamente su


relación laboral con el empleador.

1.1.4. La declaración hecha en broma


En estos casos, nos encontramos ante supuestos donde la declaración reali-
zada con fines didácticos, teatrales, de “jactancia”, etc. son determinantes en la
celebración de un CT. Existe en doctrina y en ciertos países una causal adicional:
la reserva mental. Aquí la nulidad se produce cuando el agente celebra, de manera
expresa, un negocio jurídico sin declarar su verdadera voluntad. Sin embargo,
teniendo en cuenta que nuestra legislación civil se afilia a la teoría, predominan-
temente, “declaracionista”, el ocultamiento consciente de la voluntad interna no
es una causal de nulidad.
Muestra de lo dicho se puede encontrar en el articulado del CC. En efecto,
una interpretación de los artículos 1359 –el requisito de la conformidad de las dis-
posiciones contractuales para la existencia del contrato–, 1361 –la obligatoriedad
de los contratos en relación a lo expresado en ellos– y 1363 –la obligatoriedad del
contrato para las partes y los herederos– permite inferir que la postura que adopta
el CC peruano es la preeminencia de la declaración sobre la voluntad. No hay,
pues, una posición “voluntarista” en el CC.
De esta forma, la reserva mental es un negocio jurídico válido y no ingresa
en el tipo de falta de voluntad(226). Sin embargo, para algunos, a partir de una
posición voluntarista, estima que la reserva mental sería un supuesto de falta de
manifestación de voluntad, inmersa dentro de los casos de nulidad(227).

1.2. La incapacidad absoluta


De acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 140 del CC, un ele-
mento del negocio jurídico es el “agente capaz”. Concordante con ello, el nume-
ral 2 del artículo 219 señala que una causal de nulidad del negocio jurídico es la
incapacidad absoluta. Los supuestos de incapacidad absoluta están reseñados en
el artículo 43 del propio Código.
Así, estaremos ante un CT nulo si este ha sido celebrado por las personas
que tienen una incapacidad absoluta: los menores de dieciséis años, los privados
de discernimiento y los sordomudos, ciego sordos y ciego mudos que no pue-
dan expresar su voluntad de manera indubitable. La existencia de una lista de

(226) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., p. 72.


(227) Por todos, véase LOHMANN, Juan. Ob. cit., p. 123 y ss.

172
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

incapacidades –absolutas o relativas– tiene como correlativa causa a la seguridad


del tráfico jurídico.

1.3. El objeto física y jurídicamente imposible o indeterminable


El numeral 3 del artículo 219 del CC señala que es nulo el negocio jurídico
cuando el objeto es física y jurídicamente imposible o indeterminable. Ello es
concordante con lo establecido en el numeral 2 del artículo 140 del CC –que
dispone que el objeto sea un elemento del negocio jurídico–. En esta línea, un CT
donde el objeto de la prestación será laborar las 24 horas del día durante todos los
días del año será nulo.

1.4. El fin ilícito


La cuarta causal que encontramos en el artículo 219 es la referida al fin
ilícito. El artículo 140 dispone que el fin lícito sea un elemento esencial en la
configuración del negocio jurídico. Cuando el CC se refiere al fin, deberíamos
entender por este a la causa del negocio jurídico. Por causa, siguiendo a estos
autores, entenderíamos el fin económico y social que caracteriza al negocio jurí-
dico como tal(228).
Sin embargo, teniendo en consideración lo establecido en el último literal del
artículo 219 del CC, debe entenderse por fin al “querer” buscado por las partes,
y que está expresado en el negocio jurídico. En efecto, teniendo presente que el
último supuesto del artículo 219 del CC se refiere a negocios jurídicos que con-
travienen una norma de orden público o buenas costumbres (artículo V del Título
Preliminar del CC), el fin ilícito no puede asimilarse a la “causa ilícita” ya que se
produciría una “duplicidad” de supuestos.
Nos explicamos. La causa ilícita se presenta si el negocio jurídico que la con-
tiene atenta contra los supuestos contemplados en el artículo V del Título Prelimi-
nar del CC; por ello, el fin contemplado en el numeral que analizamos del artículo
219, se refiere a la finalidad perseguida por las partes –finalidad subjetiva– y no a
la “socialmente” relevante –finalidad objetiva–.
Por ejemplo si en un CT se pacta que una trabajadora se exhiba semidesnuda
en la calle, estaríamos ante una causal de nulidad. Una consecuencia distinta
fue establecida para un servicio de “captación varones”: “hay una relación labo-
ral entre una ‘señorita de alterne’ y el club al que prestaba servicios, los cuales
consistían en la permanencia en el mismo en horas fijas cada día a fin de captar

(228) RUBIO, Marcial. Ob. cit., “La invalidez...”, p. 55 y TABOADA, Lizardo. Ob. cit., “Causales...”, p. 74
y ss.

173
Jorge Toyama Miyagusuku

clientes varones, mediante su atractivo, cobrando o bien un 50 por 100 de los


consumos”(229).

1.5. La simulación absoluta


La simulación absoluta está prevista como causal de nulidad en el numeral 5
del artículo 219 del CC. De acuerdo al artículo 190 del mismo Código, nos encon-
tramos ante un supuesto de simulación absoluta en los casos donde “se aparenta
celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo”.
Como destaca Neves, “la simulación supone una divergencia consciente
entre la declaración y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las par-
tes de un negocio, con propósito de engaño a terceros, persiguiendo un fin lícito
o ilícito”(230). En este caso, hay capacidad para actuar, manifestación de voluntad
pero no se aprecia una concordancia entre voluntad interna y declarada(231).
Hay casos donde se suscriben sendos CT y hay cotizaciones a la seguridad
social pero, en los hechos, no existe un trabajo efectivo pues los acuerdos sola-
mente se suscribieron para acceder a las prestaciones de la seguridad social:
“Se produce una apariencia externa de que un determinado contrato de trabajo
existe, e incluso se dan determinadas consecuencias jurídicas propias de un con-
trato real y válido (cotizaciones a la Seguridad Social e, incluso en ocasiones, el
reconocimiento de prestaciones)”(232).
La simulación, entonces, es una discrepancia entre la voluntad declarada y la
voluntad interna, producida por un acuerdo previo de ambas partes. Si no existe
este acuerdo, estamos ante “un mero disfraz que, por carencia de causa, deter-
mina la inexistencia del contrato”(233).
Además, existe otro caso de simulación, llamado relativa por la doctrina. Este
supuesto está considerado como causal de anulabilidad (numeral 3 del artículo
221 del CC). Aquí, a diferencia de la simulación relativa, detrás del negocio jurí-
dico simulado, existe uno oculto. En materia laboral, usualmente se denomina
a esta institución como “desnaturalización” del contrato y la consecuencia, en
el marco del principio de primacía de la realidad, es que existe un CT a plazo
indeterminado.

(229) GIL SUÁREZ, Luis. “Validez e invalidez del contrato de trabajo”. En: El estatuto de trabajadores. Vein-
te años después. AA.VV. Civitas, Madrid, 2000, p. 363.
(230) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 30.
(231) GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 99.
(232) GIL SUÁREZ, Luis. Ob. cit., p. 353.
(233) VIDAL SORIA, José; MONEREO, José y MOLINA, Cristóbal. Manual de Derecho del Trabajo. Coma-
res, Granada, 2007, p. 452.

174
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Un supuesto típico es la celebración de un contrato de locación de servicios


cuando, en la realidad, se aprecian elementos de un CT (servicios subordinados
por cuenta ajena) y, por ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad,
se debe considerar que hay una relación laboral. La celebración de un contrato
civil, la remisión de honorarios profesionales así como la negación misma de los
elementos esenciales del CT son irrelevantes: estamos realmente ante un CT.
En la misma línea, si un CT a plazo fijo no cuenta con la indicación expresa
de la causa temporal que justifica su utilización, se debe considerar que estamos
ante un CT a plazo indeterminado: “Tal omisión supone, a lo más, la conver-
sión de modalidad, no la nulidad del contrato, que es otra cosa; pues contrato de
trabajo por igual es el temporal o indefinido; su diferencia está en un elemento
accidental en cualquier contrato”(234).

1.6. La ausencia de formalidad prescrita bajo sanción de nulidad


En la doctrina laboral, se acostumbra definir a este tipo como “faltas de for-
malidades para convenir”(235). La llamada formalidad ad solemnitatem está con-
templada en el numeral 6 del artículo 219 del CC –“El acto jurídico es nulo: (...)
Cuando no revista la formalidad prescrita bajo sanción de nulidad”–, y recogida
como elemento esencial del negocio jurídico en el numeral 4 del artículo 140 del
mismo Código.
Por ejemplo, si una empresa quiere otorgar una renta vitalicia a ciertos tra-
bajadores de la misma en retribución por los servicios prestados y lo formaliza
solo en un acuerdo privado. En este caso, teniendo en cuenta lo expresado en el
artículo 1925 del CC, el acuerdo es nulo porque la renta vitalicia solo procede si
se constituye por escritura pública.
En sede laboral usualmente nos encontramos ante una formalidad ad pro-
bationem y la celebración del CT solo podrá ser cuestionada en relación a su
existencia (sistemas de video tape, grabaciones magnetofónicas, testigos, etc.)
pero no debería deducirse su nulidad inmediata. A este respecto, debe tenerse en
cuenta lo previsto en el artículo 144 del CC: la inobservancia de una formalidad
que no tiene la cláusula “bajo sanción de nulidad”, representa un supuesto de
formalidad ad probationem. No puede aplicarse el supuesto de nulidad virtual
(véase infra el punto 2.3.1.7.), porque en materia de formalidades, las nulidades
o son expresas o no(236).

(234) GARCÍA FERNÁNDEZ, Manuel. Ob. cit., p. 341.


(235) LINARES, Juan. “Motivos de nulidad de los convenios colectivos”. En: AA.VV. Jornadas sobre cues-
tiones actuales del enjuiciamiento laboral. IELSS, Madrid, 1985, p. 524.
(236) LARROUMET, Christian. Teoría general del contrato. Volumen I, Bogotá, 1991, p. 175 y LOHMANN,
Juan. Ob. cit., p. 141.

175
Jorge Toyama Miyagusuku

Los CT a plazo indeterminado pueden ser celebrados en forma escrita o ver-


bal, con excepción del personal de intermediación laboral que es destacado a
empresas usuarias(237). Para los CT a plazo fijo, las normas indican que deben
celebrarse “necesariamente por escrito”(238) e igualmente para los CT a tiempo
parcial se precisa que “necesariamente” se celebran por escrito(239), mientras que
para las modalidades formativas simplemente se indica que los convenios se cele-
bran “por escrito”(240) así como para la contratación de personal extranjero(241).
La contratación de extranjeros es la única modalidad que exige una forma-
lidad específica y la autorización previa del Estado para que tenga efectos jurí-
dicos(242). Su falta de formalidad o aprobación no genera una conversión del CT
en uno a plazo indeterminado, sino que se debe estimar que no genera efectos
jurídicos en el ordenamiento. En este caso, si no hay autorización del CT de per-
sonal extranjero y no se observa la formalidad, estamos ante un contrato nulo de
pleno derecho(243), pero si hubiera servicios que se han prestado en la práctica, no
puede desconocerse que estamos ante una relación laboral y debe reconocerse la
remuneración y los beneficios sociales(244).

(237) El artículo 11 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral,
indica que: “Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeter-
minados o sujetos a modalidad, se formalizan por escrito, y se presentan para su registro dentro de los
quince (15) días naturales de suscritos (…)”.
(238) El artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que: “Los contratos de traba-
jo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo con-
signarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como
las demás condiciones de la relación laboral”.
(239) El artículo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo precisa que: “El contrato a tiempo par-
cial será celebrado necesariamente por escrito”.
(240) El artículo 46 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales anota que: “El Convenio se celebra con
carácter individual y por escrito y debe contener como mínimo los siguientes datos (…)”.
(241) El artículo 5 de la Ley de Personal Extranjero menciona que: “Los contratos de trabajo a que se refiere
esta Ley deberán ser celebrados por escrito, y a plazo determinado, por un periodo máximo de tres años
prorrogables, sucesivamente, por periodos iguales”.
(242) El artículo 52 de la Ley de Contratación de Extranjeros destaca: “(…) El contrato de trabajo y sus modi-
ficaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo”.
(243) MARTÍN VALVERDE, Antonio & otros. Ob. cit., p. 494.
(244) Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indicado que “si
bien está establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con extranjeros surtirán efecto
a partir de la fecha de su aprobación por la autoridad administrativa competente, los servicios prestados
con anterioridad a esta fecha no podrán ser desconocidos, ya que, en virtud del principio de supremacía
de la realidad, prevalece la prestación de servicios realizada por común acuerdo entre las partes” (Casa-
ción Nº 452-97-Cajamarca).

176
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

1.7. Las nulidades expresa y virtual


Los numerales 7 y 8 del tantas veces citado artículo del CC, disponen que
estamos ante un negocio jurídico nulo cuando la ley lo declara como tal (nulidad
expresa) o cuando nos encontramos ante negocios jurídicos que incumplen dispo-
siciones que son contrarias a normas que pertenecen al orden público o las bue-
nas costumbres, de acuerdo al artículo V del Título Preliminar del CC (nulidad
virtual). Todas estas normas, las expresas o genéricas, se aplican al área laboral.
Sin embargo, a diferencia del Derecho Civil, en el Derecho del Trabajo es
raro encontrar una consagración expresa en relación a la sanción de nulidad. La
mayor parte de las normas laborales, cuando sancionan con nulidad su inobser-
vancia, no lo hacen de manera expresa sino virtual. Ello se justifica por el carácter
eminentemente “protector” del Derecho Laboral que importa la existencia de nor-
mas mínimas (solo puede negociarse la mejora y no puede suscribirse acuerdos
en contra de los “mínimos legales”).
Por ello, interesa analizar el tema de la nulidad virtual. ¿Qué significan las
normas de orden público y de buenas costumbres? ¿Cómo saber cuándo esta-
mos en estos supuestos? Imposible tarea delimitadora. Sin duda nos encontra-
mos ante estándares jurídicos y, por tal, son conceptos trascendentes, exteriores
a la norma(245). Así, decir que estamos ante normas imperativas no resuelve el
problema.
Creemos que deberá determinarse en cada caso la configuración de estos
supuestos en función a todos los mecanismos de interpretación del Derecho: la
amplitud de los términos no facilita una comprensión conceptual plena; estamos
ante un concepto indeterminado pero que debe ser precisado al momento de su
aplicación. Se trata de normas o principios donde solo existe una posibilidad, una
forma de ejercicio que es la prevista en la norma imperativa, y que usualmente se
manifiesta en la nulidad de aquellos actos contrarios al orden público cuando sea
razonable pensar que el consentimiento de la persona no protege sus verdaderos
intereses, a tal punto que si hubiera actuado de modo razonable hubiera mostrado
su acuerdo con la prohibición del acto de renuncia(246).
Por ejemplo una relación laboral no procede si la prestación laboral consiste
en llevar drogas en el cuerpo del trabajador (es decir, trabajar como “burrier”) o
para ejercer la prostitución donde también no existe un fin lícito. En un proceso
judicial se resolvió la nulidad del CT, porque el convenio de remuneración integral

(245) DE BUEN, Néstor. Ob. cit., p. 529.


(246) AGUILA-REAL, Jesús. “Autonomía privada y derechos fundamentales”. En: Anuario de Derecho Civil.
Nº 1, Tomo XLVI, 1993, pp. 102 y 22.

177
Jorge Toyama Miyagusuku

fue suscrito por una persona que no ocupaba un cargo de dirección –al momento
de la firma del contrato se exigía esta condición– (Casación Nº 048-2004-Lima):
“Que, bajo este contexto, el supuesto contenido en el artículo cuarentiuno
del Decreto Supremo número cero cinco-noventicinco-TR, estaba restrin-
gido a los trabajadores de dirección, por consiguiente, a la fecha de sus-
cripción del contrato de trabajo no estaba permitido pactar la remunera-
ción integral anual con un trabajador de confianza (…), por lo que deviene
en nulo el contrato de trabajo del primero de mayo de mil novecientos
noventiséis; pues para que la modificatoria del artículo cuarentiuno dis-
puesta por el Decreto Legislativo número ochocientos cincuenticinco pue-
da variar la situación jurídica del actor y surtir sus efectos, la empresa a la
entrada en vigencia del aludido Decreto Legislativo debió celebrar con el
trabajador un nuevo pacto, lo cual no se produjo”.
Y sobre este mismo tema, en otra sentencia la Corte Suprema señaló que:
“(…) el demandante a la fecha del primer de mayo de mil novecientos no-
venta y seis no ostentaba el cargo de trabajador de dirección, por lo tanto
al suscribir los contratos en los que se establecía el pago por remuneración
integral, colisionaba con lo dispuesto en el texto original de artículo cua-
renta y uno del Decreto Supremo cero cero cinco-noventiséis-TR, conse-
cuentemente el contrato suscrito por el demandante deviene en nulo por
atentar contra normas de orden público y de obligatorio cumplimiento”
(Casación Nº 2023-2006-Lima).
Otro ejemplo pueden ser los casos donde se pacte en un convenio que el
trabajador no puede afiliarse a un sindicato o realizar actos que promuevan la
actividad sindical: estamos ante actos nulos por afectar la libertad sindical(247).

2. Supuestos de anulabilidad del contrato de trabajo


Al igual que los supuestos de nulidad, debemos acudir a las normas del Dere-
cho Civil para describir los supuestos de anulabilidad que puede presentar un CT.
Todos ellos están contenidos en el artículo 221 del CC.

2.1. La incapacidad relativa


El numeral 1 del artículo 221 del CC, establece que el negocio jurídico es
anulable si estamos ante un supuesto de incapacidad relativa. El artículo 44 del
mismo CC menciona los casos de incapacidad relativa: “los mayores de dieci-
séis años y menores de dieciocho años (...), los retardados mentales (...), los que

(247) Sobre los alcances de la libertad sindical puede verse VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sin-
dical en el Perú. OIT, Lima, 1999, p. 26 y ss.

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El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad (...), los
pródigos (...), los que incurren en mala gestión (...), los ebrios habituales (...), los
toxicómanos (...) y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (...)”.
Las normas laborales exigen que, en el caso de los adolescentes, se cuente
con una autorización de los padres para que puedan trabajar. Cabe precisar que
no se trata de una representación de los padres, sino de una aprobación para que
sus hijos laboren, pues estos últimos tienen capacidad para demandar inclusive
directamente por sus derechos laborales(248). Por su lado, el trabajo de niños está
vedado en el país pues se presume que no debe afectarse la educación, salud y
desarrollo(249).
Si un adolescente trabajara sin tener la autorización de sus padres, creemos
que estamos ante un acto subsanable en tanto los padres ratifiquen su autorización
para laborar de sus menores hijos(250). En otras palabras solo habría una infracción
administrativa para el empleador contratante por iniciar la relación laboral sin la
autorización respectiva. Si no hubiera autorización de los padres ni convalidación
de los mismos, estaríamos ante un supuesto de anulabilidad del CT.

2.2. Los vicios del consentimiento


De acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 221, los supuestos de
vicios del consentimiento son tres: error, dolo y violencia. Como ya destacamos
al describir los supuestos de nulidad, la violencia no es un vicio del consenti-
miento sino una causal de nulidad. En la mayoría de estos supuestos entra en
juego la actitud de las partes en la negociación y celebración del CT. Nueva-
mente, aun cuando se declare la nulidad del CT, no corresponde la devolución de
la remuneración del trabajador para evitar que se configure un enriquecimiento
indebido del empleador(251).

(248) El Código de Niños y Adolescentes (artículo 65) indica que: “Los adolescentes trabajadores podrán re-
clamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas
jurídicas relacionadas con su actividad económica”.
(249) BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2011,
p. 156.
(250) Al respecto se ha mencionado que: “La contratación con un mayor de dieciséis años y menor de diecio-
cho años (trabajador con capacidad de obrar limitada por razón de edad) sin la oportuna autorización de
los padres o representante legal conlleva no a la nulidad de pleno derecho, sino solo a un contrato mera-
mente anulable”. GARCÍA VELARDE, María. Ob. cit., p. 101. En sentido contrario, se ha indicado que:
“Un contrato celebrado por un menor es por consiguiente, nulo de pleno derecho”. MARTÍN VALVER-
DE, Antonio & Otros. Ob. cit., p. 492.
(251) Sobre este tema, Cruz Villalón destaca que: “Por medio de la aplicación del principio de prohibición del
enriquecimiento injusto podemos percibir como trasfondo la tutela del contratante débil: el supuesto em-
pleador ya ha obtenido la utilidad patrimonial del trabajo efectuado en tanto que quien realizó la activi-
dad profesional no ha percibido cantidad compensatoria por ello”. CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit.,
p. 108.

179
Jorge Toyama Miyagusuku

A continuación, analizamos los supuestos de vicios del consentimiento por


separado.

2.2.1. El error
En doctrina se acostumbra distinguir dos tipos de error: “obstativo” y vicio.
Empecemos por el error “obstativo”. Este tipo de error se produce cuando la
declaración de voluntad se ha emitido correctamente, pero se verifica una equivo-
cación en la propia declaración del agente (un error en la transmisión).
Así, existe una “discordancia entre la voluntad y la declaración”(252). Los
casos donde el empleador acepta la suscripción de una cláusula de un CT, por
equivocación al momento de su declaración, pueden asimilarse a este supuesto.
La consecuencia que prevé la doctrina es la nulidad(253).
De otro lado, estamos ante un error vicio cuando la voluntad se formó de
manera inadecuada, “sobre la base de representaciones que no correspondían a
la situación de hecho o de derecho”, lo que trae como consecuencia la anulabili-
dad del negocio jurídico(254). Estamos, pues, ante estas causales de anulabilidad,
cuando “existe una equivocada o inexacta creencia o representación mental”(255).
Un común supuesto en las relaciones laborales son aquellos casos donde
el trabajador presenta documentación o destaca capacidades para poder postular
a un puesto de trabajo. Y, el empleador, confiado de la capacidad del trabaja-
dor revelada en la documentación e información que presenta, opta por contra-
tar al trabajador: “La falta de esos títulos vicia el consentimiento, pudiendo dar
lugar a error in persona o al desencadenamiento de los mecanismos de ineptitud
(legal)”(256).
Ciertamente, también el error no solo puede concentrarse en las cualidades
o características de las partes laborales, también puede recaer en las condiciones
laborales o las cláusulas del CT tales como lugar de trabajo, remuneración básica
y retribución flexible, etc.(257).

(252) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 122.


(253) La jurisprudencia laboral ha utilizado este concepto para declarar nulo un contrato de trabajo y salva-
guardar derechos de un trabajador (sentencia de fecha 23 de febrero de 1993, emitida por la Primera Sala
Laboral de la Corte Superior de Lima, Expediente Nº 3205-93-CD).
(254) BIGLIAZZI, Lina & otros. Ob. cit., p. 817.
(255) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 119.
(256) VIDAL SORIA, José; MONEREO, José y MOLINA, Cristóbal. Ob. cit., p. 445. En la misma línea se ha
indicado que: “resultará, por tanto, nulo el acuerdo por el que se contrata para realizar un trabajo a una
persona sin la titulación necesaria para ejercerlo”. MARTÍN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 494.
(257) MARTÍN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 498.

180
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Finalmente, como anota el artículo 201 del CC, el error debe ser “esencial”
–por ejemplo, cuando recaiga sobre cualidades personales de la contraparte o del
objeto del negocio– y “reconocible” –cuando una persona de normal diligencia,
de acuerdo al contexto o calidad de las partes, hubiese podido advertirlo–.

2.2.2. El dolo
Cuando una de las partes laborales, producto del engaño, celebra un CT,
puede emplear los mecanismos que prevé la normativa para anular el mismo
(artículo 210 del CC). En estos casos tenemos “la realización consciente y volun-
taria de un acto antijurídico”(258). Un ejemplo de ello puede ser el CT que contiene
una serie de obligaciones que debe realizar el trabajador a cambio de una pres-
tación inexistente del empleador, quien, de esta forma, engañó a la contraparte.
Otros casos son aquellos donde el trabajador falsifica documentos para acceder
a un puesto de trabajo y, ante ello, el empleador puede optar por el término del
CT, pues se configura una falta grave laboral del trabajador (que incluso puede
generar una responsabilidad penal).

2.2.3. La simulación relativa, cuando el acto real que lo contiene, perjudica


el derecho de terceros
De acuerdo al penúltimo numeral del artículo 221 del CC, estamos ante una
causal de anulabilidad si existe una simulación relativa y el acto real que lo con-
tiene perjudica al derecho de un tercero. Aquí, las partes negociales celebran un
negocio jurídico –simulado– tratando de ocultar otro –disimulado– (artículo 191
del CC). Como ya anotamos, el negocio simulado es nulo; en cambio, el disimu-
lado será anulable.
En el área laboral, este supuesto puede darse cuando el sindicato y la
empresa celebran un convenio tratando de ocultar otro negocio jurídico que per-
judica a terceros: en concreto, cuando en un convenio la empresa dona un bien
mueble inscrito al sindicato, ocultando una compraventa para enervar el derecho
de retracto de un copropietario del bien cedido(259). Aquí, en realidad existe una
compraventa pero si se hubiera empleado esta figura contractual, el copropietario
podría ejercer su derecho de retracto.

(258) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 115.


(259) El artículo 1592 del CC establece que: “El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas per-
sonas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraven-
ta (...)”.

181
Jorge Toyama Miyagusuku

2.2.4. La anulabilidad expresa


Como describimos anteriormente, los supuestos de anulabilidad solo pueden
ser expresos. En tal sentido, cualquier cláusula del CT que transgreda una dispo-
sición que contenga la expresión “bajo sanción de anulabilidad” puede ingresar
en este supuesto. Lo que dijimos sobre la nulidad es trasladable para estos casos:
resulta difícil encontrar un supuesto de anulabilidad expresa en el Derecho Labo-
ral: toda la construcción jurídica supone la existencia de normas imperativas o
dispositivas, resultando marginal la anulabilidad.

182
CAPÍTULO 5
La tercerización
e intermediación laboral
Capítulo 5
La tercerización
e intermediación laboral

En este Capítulo trataremos sobre los trabajadores que están en el centro de


trabajo de la empresa principal, pero que están destacados bajo los mecanismos
de intermediación laboral y tercerización de servicios. Mediante la Ley Nº 29245,
Ley que regula los Servicios de Tercerización (en adelante “la Ley”), y el Decreto
Legislativo Nº 1038 (en lo sucesivo “el Decreto”), ley que precisa los alcances
de la Ley de Tercerización, se estableció el nuevo sistema aplicable a todos los
supuestos de tercerización de servicios y obras, especialmente con destaque con-
tinuo de personal.
La intermediación laboral (services) y la tercerización (subcontratación u
outsourcing) han merecido la mayor atención en los últimos tiempos –de hecho,
son las instituciones laborales que más cambios legislativos han tenido– para
encontrar una regulación adecuada, entre la necesidad de aceptarlas y las delimi-
taciones y requisitos que se deben considerar para su empleo. Actualmente, tras
una serie de modificaciones, los requisitos formales, la responsabilidad de las
empresas principales, así como los casos de desnaturalización asemejan mucho
la regulación de la intermediación y tercerización.
En este acápite, queremos describir los rasgos centrales de la nueva regula-
ción de la tercerización desde una perspectiva jurídica, sin dejar de prestar aten-
ción en los mecanismos más relevantes que se aprecian en nuestra realidad.
Antes, conviene realizar una precisión terminológica sobre los alcances de
las expresiones empleadas. Existe una variedad de términos –utilizados indis-
tintamente y hasta con contenidos diferentes– con relación a los fenómenos que
abordaremos(260). Nosotros utilizaremos, siguiendo la diferenciación peruana, la

(260) Sobre los alcances terminológicos, puede verse VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación
laboral peruana: alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico”. En: Ius et Veritas. N° 29, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 143 y ss.; y BRONSTEIN, Arturo. Entorno socioeconómico
y jurídico de la subcontratación laboral. Mimeo, 1999.

185
Jorge Toyama Miyagusuku

expresión “intermediación laboral”, para denominar aquellos supuestos en los


cuales un tercero destaca exclusivamente mano de obra a una empresa usuaria
para que preste servicios bajo la dirección y fiscalización de esta última; y, de
“tercerización” u outsourcing, para referirnos a los casos en los cuales un contra-
tista se compromete a prestar un servicio bajo su dirección y control, de modo tal
que el personal involucrado permanece bajo su dirección y fiscalización.

I. LOS PROCESOS DE EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS


Por externalización de servicios entendemos todo fenómeno por el cual el
empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que
venía realizando para trasladarla a un tercero. Este proceso de desvinculación
podría ser solamente de mano de obra (intermediación laboral) o de un servi-
cio integral (tercerización u outsourcing), pero, en ambos casos, estaríamos ante
diversos mecanismos de control de la actividad externalizada para que no nos
encontremos ante una simple sustitución de empresas(261). En las siguientes líneas
se explicará el intenso crecimiento de estos mecanismos de externalización.
Las clásicas funciones del Derecho del Trabajo, basadas en la formulación de
un derecho tuitivo y protector al trabajador con mecanismos compensatorios, se
han visto afectadas por las transformaciones del sistema productivo que han des-
tipificado las funciones clásicas del Derecho Laboral y convierten en necesario el
estudio de los actuales fenómenos de contratación laboral y de obras y servicios.
De un lado, las organizaciones empresariales han migrado de una estructura
vertical o piramidal –que suponía el control de todas las etapas productivas y
las relaciones autónomas entre las empresas– a una organización de “red” que
importa relaciones horizontales con una fragmentación de los ciclos productivos
y vinculaciones de las empresas a niveles de coordinación y articulación. De otro
lado, se aprecia una concentración de la PEA laboral cada vez mayor en el sector
de servicios y se verifica una universalización de las tecnologías de información
–la tecnología de la información es un instrumento que permite “externalizar”
toda actividad– que generan un incremento de las actividades externalizables,
a tal punto que la tercerización de servicios está traspasando fronteras de modo
incontenible, siendo un fenómeno globalizado y que tiene una notable incidencia
en los sistemas económicos(262).

(261) RASO DELGUE, Juan. “Outsourcing”. En: AA.VV. Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización
empresarial y el Derecho del Trabajo. Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 41.
(262) Al respecto, se ha dicho que la externalización laboral “alcanza tal intensidad que transforma significativa
y cualitativamente el modelo, pues convierte en generalizado lo que hasta el presente era singular
o excepcional, eleva a la condición de estructural lo que se estimaba hasta ahora como mecanismo
de naturaleza coyuntural, y, en definitiva, permite su materialización bajo modalidades que hasta el

186
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Todo ello lleva a la existencia de empresas “flexibles”, que mediante la


desintegración vertical del ciclo productivo generan relaciones de trabajo a nive-
les interempresarial, obteniéndose altos niveles de flexibilidad interna y externa
sobre la base de diferentes grupos de empresas que cuentan con trabajadores pro-
pios(263). Este fenómeno importa una “dislocación” de trabajadores, una “huida”
del servicio subordinado laboral en el centro de trabajo a favor de la tercerización
de servicios.
A lo expuesto, razones ya más típicamente laborales permiten explicar este
fenómeno de externalización de servicios. Veamos algunas de las principales
motivaciones de carácter laboral para el uso de los mecanismos de externali-
zación. La reducción de la plantilla laboral por una decisión de negocios (que
impide contratar trabajadores directamente, pero sí mediante terceros); la flexi-
bilidad en los mecanismos de contratación, especialmente en aquellos referidos
a la extinción de la relación laboral y los bajos presupuestos asignados para los
requerimientos de mano de obra (que genera la búsqueda de mercados laborales
menos costosos); la imposibilidad de extender beneficios y compensaciones a un
número determinado de trabajadores; y, las políticas para tener un manejo menos
complejo de las relaciones colectivas de trabajo(264).
La intermediación laboral es una actividad que tuvo un importante desarrollo
en nuestro país durante la década de los noventa, y ello se debió a las reglas flexi-
bles que permitieron contratar hasta el 50 % del personal vía un mecanismo de
intermediación laboral. Pero esa actividad, fruto del cambio de regulación desde
mediados de 2002, más las limitaciones operadas desde fines de julio de 2007, ha
tenido una caída relevante (de casi el 9 % de la PEA a menos de la mitad, y con
tendencia a la reducción). En cambio, la tercerización es un fenómeno que está
expandiéndose en nuestro país a tal punto que se han tenido que emitir una serie
de normas para delimitar su utilización.
El outsourcing o tercerización está teniendo un desarrollo vertiginoso en
nuestro país, como simple expresión de los fenómenos económicos relacionados
con la transformación de los sistemas productivos. Prácticamente, no hay áreas o
actividades que no sean materia de una descentralización productiva o adminis-
trativa, en tanto se aprecien los elementos constitutivos de esta institución.

presente resultaban de imposible puesta en práctica”. Véase: CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Outsourcing,
contratas y subcontratas”. En: X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La
descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo. AEDTSS, Zaragoza, 1999, p. 6.
(263) MERCADER, Jesús. Nuevas tecnologías y sociedad de la información. Editorial Lex Nova, Valladolid,
2002, p. 195.
(264) Sobre las causas propiamente laborales de la descentralización, puede verse: RASO DELGUE, Juan.
“Outsourcing”. En: Revista Advocatus. Nº 9, Lima, 2003, pp. 197-198.

187
Jorge Toyama Miyagusuku

Inclusive, algunos sistemas productivos han “migrado” de un sistema de


intermediación laboral hacia uno de tercerización para una misma actividad o
fase de la cadena productiva, luego de las limitaciones planteadas en enero de
2002 a la intermediación laboral (Ley Nº 27626) y en abril de 2007 (Decreto
Supremo Nº 008-2007-TR); y, ante esta tendencia hacia la descentralización
productiva, a fines de 2007 se establecieron mayores límites a la tercerización
(Decreto Supremo Nº 020-2007-TR) para llegar a la Ley Nº 29245 y el Decreto
Legislativo Nº 1038, que introdujeron más variantes al sistema legal.
En suma, en el plano laboral, de una mera provisión de mano de obra en acti-
vidades principales (intermediación), se ha transformado la relación interempresarial
a la prestación de un servicio integral y autónomo (tercerización u outsourcing)
por razones económicas y las variaciones de la legislación.

II. LA TERCERIZACIÓN: ALCANCES GENERALES


Además de las razones enunciadas en las primeras líneas de este acápite
–basadas en los nuevos sistemas de producción–, por las especiales limitaciones
planteadas en la legislación laboral a la intermediación laboral (límite de activi-
dades que se pueden contratar y número de trabajadores, autorizaciones y carta
fianza, existencia de responsabilidad solidaria, igualdad en el pago de beneficios
laborales y ausencia de detracción del IGV de acuerdo con las normas tributa-
rias), la tendencia que se registra es hacia la mayor utilización del outsourcing o
tercerización de servicios.
A ello, habría que anotar que la flexibilidad que se genera con la externaliza-
ción de servicios es tal, que los costos fijos (los laborales son un claro ejemplo,
expresados en estabilidad laboral, intangibilidad del salario, procesos formales
para la modificación de condiciones de trabajo, etc.) se transforman en costos
variables y flexibles (que permiten establecer plazos, condiciones resolutorias,
retribuciones variables, facultades de modificación de los contratos, etc., en los
contratos con terceros, incluyendo la mano de obra).
De lo visto, podríamos definir al outsourcing o tercerización como todo
proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales
autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo
productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarro-
llaban por una misma empresa o, que desde el inicio de sus operaciones fue dele-
gada a un tercero. Para Cruz Villalón, la descentralización productiva (outsour-
cing) importa que “una empresa decide no realizar directamente a través de sus
medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar
el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas

188
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy


diverso tipo”(265).
Los elementos configurativos de la tercerización u outsourcing importan una
prestación de servicios que refleje “algo más que trabajadores”, esto es, la pres-
tación de servicios integrales y autónomos(266). En tal sentido, la tercerización
importa: i) una segmentación de la actividad o proceso de la empresa que se desea
tercerizar; ii) la prestación de dicha actividad o proceso por un tercero con capa-
cidad que le permita ejecutar su prestación en forma autónoma; iii) relaciones de
coordinación entre la empresa principal y el contratista.
A su vez, lo dicho supone que la contratista que ejecuta la obra o presta los servi-
cios sea una empresa real y que preste sus servicios en forma autónoma: ejecución de
los servicios subcontratados de manera independiente (estructura necesaria de perso-
nal que no labora bajo la dependencia de la empresa principal), constitución jurídica
y formal del contratista; bienes y servicios relacionados con la actividad tercerizada
a cargo de la contratista; capacidad técnica que le permita brindar un servicio sin
intervención de la principal (lo cual importa contar con personal técnico idóneo); un
patrimonio y capital suficiente del contratista con relación al objeto de los servicios
prestados, y; una organización productiva, administrativa y de gestión diferenciada
del contratista con relación a las empresas contratantes.
Lo expresado permite distinguir a la tercerización del grupo de empresas y
de las transmisiones de empresas. En la primera figura no se aprecian empresas
independientes –actúan “confusamente como una unidad” ante terceros–, pues
estas se encuentran vinculadas por relaciones económicas, societarias, directi-
vas, etc., que son consideradas como una “plantilla única laboral” y, por ello, se
impone la responsabilidad solidaria en el pago de obligaciones laborales en caso
de incumplimiento del empleador formal.
La segunda figura importa una transferencia del negocio de una empresa
a otra sin que existan vínculos económicos entre ambas. En este caso, la nueva
empresa asumirá las contingencias laborales, pero si se trata de un fraude o simu-
lación (un caso de desprendimiento patrimonial relevante para evitar el pago de

(265) CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”. En: Revista
de Trabajo y Seguridad Social. N° 13, Madrid, 1994, p. 8.
(266) Un desarrollo profundo sobre los alcances de la tercerización puede verse en SANGUINETTI, Wilfredo.
“La descentralización productiva: ¿una estrategia para la puesta entre paréntesis de los principios tutelares
del derecho del trabajo”, y ARCE ORTIZ, Elmer. “El outsourcing y sus efectos sobre la relación de trabajo”.
En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Américo Plá Rodríguez. Ob. cit.

189
Jorge Toyama Miyagusuku

beneficios laborales), la empresa vendedora deberá responder en forma solidaria


por el cumplimiento de las obligaciones laborales(267).
Todo proceso de externalización vía outsourcing o tercerización puede rea-
lizarse de diferentes maneras: una transformación societaria (escisión, reorga-
nización, entre otros), una venta de activos, la concesión de una obra o servicio
(operación y mantenimiento), los procesos de privatización del Estado (concesio-
nes, ventas totales, etc.), las figuras de colaboración empresarial o simplemente
los procesos de tercerización de servicios. La externalización también se origina
por procesos de crisis económicas laborales que importan ceses colectivos: com-
pañías que suscriben con una empresa recientemente formada por extrabajadores
la prestación de un servicio que antes era realizado por dichos extrabajadores.
Lo típico de la externalización son las relaciones entre dos o más personas
jurídicas. Empero, cabe anotar que también se aprecia un fenómeno de traslación
de las relaciones laborales directas a tercerizaciones externas con personas natu-
rales. Un clásico ejemplo –también en el Perú– lo constituye el trabajador con
vehículo propio. En este caso, una empresa de transportes conviene con un chofer
que está en su planilla la generación de dos nuevas relaciones: la venta al contado
o a plazos del vehículo de transporte, y la provisión del servicio de transporte bajo
cuenta, costo y riesgo del chofer; entonces, el trabajador dependiente (chofer) se
convierte en una empresa unipersonal o una persona jurídica, en un proveedor de
servicios externos (outsourcing) mediante un contrato de transporte. Antes y des-
pués de estas “transformaciones” se aprecia la prestación de un mismo servicio,
pero bajo diferentes relaciones jurídicas y responsabilidades; hay, entonces, una
migración de lo laboral a lo comercial y mercantil.

III. LA REGULACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN

1. Marco general
Aun cuando no es indispensable su regulación en sede laboral, la legislación
peruana ha apostado por una regulación integral de la tercerización (antes de ello,
se aludía a la tercerización para diferenciarla de la intermediación laboral, a tal
punto que la regulación estaba en las normas de intermediación para indicar que
estaba fuera de su alcance normativo), así como establecer un sistema que busca
controlar las situaciones de desprotección laboral que generan ciertos casos de
tercerización.

(267) La Directiva de la Comunidad Europea 98/50 indica que: “Se considera traspaso (…) el de una unidad
económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a
cabo una actividad económica ya fuera esencial o accesoria”.

190
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Para controlar el uso de la tercerización, el Congreso aprobó la Ley Nº 29245,


Ley que regula los Servicios de Tercerización, la que fue promulgada por el Pre-
sidente. Sin embargo, al día siguiente y, en el marco de las facultades legislativas
otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo para facilitar la implementación
del TLC con EE.UU., se aprobó el Decreto Legislativo Nº 1038, ley que precisa
los alcances de la Ley de Tercerización. Entonces, desde el plano constitucional,
podríamos indicar: i) resulta cuestionable que a través de un decreto legislativo
se modifique una ley del Congreso al día siguiente de su publicación, cuando lo
que correspondía era no aprobar la ley por las observaciones que tenía el Poder
Ejecutivo; ii) las facultades otorgadas por el Congreso eran para facilitar el TLC
con EE.UU. y no guarda relación directa con el TLC la modificación de una ley
de tercerización.
Ahora bien, la Ley Nº 29245 regula los casos en que procede la terceriza-
ción, los derechos y obligaciones derivados de su uso, así como las sanciones
aplicables a las empresas que la desnaturalizan (artículo 1). Así, se convierte en
la norma general que regula los procesos de tercerización de obras y servicios,
de tal forma que estamos ante una plataforma jurídica mínima aplicable frente
a sectores regulados por normas especiales como el minero. En este caso, las
normas especiales que regulan a las contratas mineras tienen una relación de
complementariedad con la ley.
Debido a las transformaciones de los sistemas productivos, la tendencia
hacia una “huida del Derecho Laboral” o una destipificación del Derecho Labo-
ral, así como las modificaciones legislativas, se aprecia toda una manifestación en
las empresas hacia la utilización de diferentes mecanismos de descentralización
de servicios por medio de la intermediación laboral o internalización de servicios
laborales (desarrollada en nuestro país por las empresas de servicios especiales
–services– y cooperativas de trabajadores), pero especialmente por el outsourcing
o externalización de obras y servicios debido a que cuenta con una regulación
más flexible (denominado también tercerización).
Más todavía, como hemos visto, este fenómeno de descentralización de ser-
vicios no siempre se debe a una estrategia de negocios, pues la motivación puede
contraerse en la única salida laboral sin afectar la plantilla de la empresa princi-
pal: es decir, el impedimento de una contratación laboral directa por políticas de
la empresa y que dirige su atención a la intermediación (llamada también des-
centralización administrativa) y outsourcing (denominada también como descen-
tralización productiva). Por ejemplo, parte de las empresas mineras cuentan con
mecanismos de subcontratación de sus operaciones que están reguladas por la
Ley de Tercerización y disposiciones especiales. La tercerización es de tal mag-
nitud que actividades principales y permanentes han merecido de procesos de
descentralizaciones productivas y administrativas. La importancia que tienen los

191
Jorge Toyama Miyagusuku

contratistas mineros dentro de la gestión de la actividad minera se refleja en el


número de trabajadores que están dentro de la plantilla de tales contratistas: 58 %
del total del personal en la actividad minera pertenecen a una contrata(268).
Así, en muchas empresas se puede tomar una foto o registro de todos los
trabajadores que están prestando servicios físicamente en ella, pero el número de
trabajadores registrados en la planilla laboral de tales empresas es notoriamente
inferior con relación a la totalidad del personal que se registra laborando. La expli-
cación usualmente se contrae en que la diferencia del número de trabajadores está
compuesta por personal de los mecanismos de intermediación laboral (empresas
de servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, reemplazos temporales, etc.)
y outsourcing o externalización de los servicios (servicios diferenciados e integra-
les bajo contratos de locación de servicios u obra, cooperación, asociativos, comer-
ciales, representación, etc., tanto nacionales como transnacionales). Ciertamente,
a ello se puede añadir las prácticas indebidas de contratar trabajadores bajo rela-
ciones no laborales (contratos de locación de servicios, servicios de cuarta-quinta
categoría, etc.) que, vía la aplicación del principio de primacía de la realidad,
debieran reputarse como reguladas por el Derecho Laboral.
De este modo, la figura del empleador se difumina y diluye, perdiendo la
transparencia que la seguridad jurídica exige a “disolverse en una red de telaraña
cuyo efecto social más inmediato no está siendo otro que el de acrecer la posición
de fuerza de las empresas ubicadas en el epicentro de la red sobre el mercado de
trabajo globalizado”(269).
La Ley y el Decreto Legislativo Nº 1038 que lo precisa, más que desarrollar
una definición de la tercerización se enfoca en detallar los requisitos que se exi-
gen para su validez, buscan regular una realidad ineludible que es el uso masivo
de la tercerización y, finalmente, el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR ha preci-
sado los alcances de ambas leyes(270). Y, ello responde a las razones que motivaron
la dación de esta norma: una fuerte presión de los sindicatos –especialmente el
minero– para establecer mecanismos que limiten el uso de la externalización,
así como proteger a los trabajadores de abusos de ciertas contratas. Felizmente,

(268) Al respecto, puede verse el trabajo de Pricewaterhouse Coopers. Estudios sobre las condiciones de trabajo
y beneficios adicionales en campamentos mineros. Lima, 2004. Este estudio fue realizado entre los meses
de mayo y julio de 2004 sobre 17 empresas de la gran y mediana minería peruana que representó 32,692
trabajadores.
(269) VALDÉS DAL-RE, Fernando. “La externalización de actividades laborales: un fenómeno complejo”.
En: AA.VV. (coordinador Abdón Pedrajas Moreno). La externalización de actividades laborales
(outsourcing): una visión interdisciplinar. Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 36.
(270) Sobre el tema, puede leerse: PUNTRIANO, César. “Tercerización de servicios: análisis de la anterior y
actual legislación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp. 23-29.

192
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

frente a la opción de prohibir la tercerización –como ha ocurrido en Ecuador–,


se ha preferido por establecer límites sustantivos y formales para el uso de la ter-
cerización (acercándose al sistema chileno).
Entonces, estamos ante un proceso de descentralización de los servicios(271)
de tremenda incidencia en las relaciones económicas. Frente a ello, de acuerdo
con la Ley, califican como tercerización los supuestos donde se delega a un ter-
cero la ejecución de una obra o un servicio especializado (nótese que la norma
alude a la existencia de un tercero que cuente con especialización cuando se trata
de la prestación de un servicio, inclusive se reitera hasta en otros acápites); entre
otras, la Ley describe los contratos de gerencia conforme a la Ley General de
Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, y los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral
del proceso productivo (artículo 3). Así, todos los casos de externalización de
servicios u obras están comprendidos dentro de la definición de la Ley, pero, cier-
tamente, como veremos más adelante, los límites y formalidades se concentran
en los casos de tercerización con destaque continuo del personal y con indepen-
dencia del tipo de actividad(272).
Nótese que la Ley no limitaba los alcances de la tercerización con relación a
la actividad de la empresa principal. Sin embargo, el Reglamento sí ha destacado
que la tercerización regulada por esta norma se aplica únicamente cuando se trata
de servicios principales de la empresa que contrata los servicios. Así, a diferen-
cia de la intermediación laboral, es posible que la tercerización –cuya actividad
está limitada a aquellas de carácter complementario, accesorio y temporal– pueda
darse respecto de actividades principales ya sean estas actividades temporales
como permanentes(273); no obstante, como veremos más adelante, los alcances de
la expresión “actividad principal” son más amplios de cualquier concepción colo-
quial que pudiera existir en términos coloquiales. Y, más bien, se han excluido
las actividades complementarias que, desde nuestra perspectiva, se regulan por la
norma de intermediación laboral. Así, la aplicación de las normas puede basarse
en el cuadro siguiente:

(271) Para Villavicencio, lo adecuado es la expresión “subcontratación”, como término que comprende tanto la
intermediación como la tercerización (outsourcing). Al respecto, puede verse VILLAVICENCIO RÍOS,
Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el caso de la intermediación”.
En: AA.VV. (coordinadora Mariluz Vega). Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Ob. cit., p. 81 y ss.
(272) Con relación a la legalidad del Reglamento de la Ley de Tercerización, puede verse CADILLO ÁNGELES,
Carlos. “Ámbito de aplicación del nuevo régimen sobre tercerización de servicios”. En: Soluciones
Laborales. Nº 10, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008.
(273) Sobre este tema puede verse RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando. “Comentarios al Reglamento de la Ley
de Tercerización”. En: Soluciones Laborales. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008.

193
Jorge Toyama Miyagusuku

Servicio externo No efectos laborales

Discontinuo No efectos laborales

Servicio interno Complementario Ley de Intermediación


Continuo
Principal Ley de Tercerización

Para otros, sin embargo, la tercerización debería proceder solamente respecto


de actividades que califican como complementarias. Así, por ejemplo, el profesor
Toledo indica que: “una empresa puede tercerizar o descentralizar todas sus activi-
dades, excepto aquellas que tienen que ver con su core business, esto es, su activi-
dad nuclear(274)”. Nosotros estimamos que las normas no han limitado el uso de la
tercerización a las actividades complementarias y periféricas o de mero soporte; en
realidad dependerá de la forma cómo libremente se ejerce la libertad de empresa para
delinear el uso de la tercerización a las actividades complementarias o principales.
Las empresas tienen como eje central una flexibilidad operativa –que les
permita garantizar una adecuación inmediata ante las vicisitudes del mercado– y
una concentración de sus actividades en aquellas de carácter estratégicas, el core
business (back to basics). De este modo, toda actividad no estratégica determi-
nada por la propia organización –y no por la regulación jurídica– o que pudiera
ser temporal, contingente, principal, complementaria, especializada, menos cos-
tosa, etc., es desarrollada por otras compañías, generándose relaciones de coor-
dinación, cooperación, riesgo compartido, delegación, supervisión, asociación,
etc. Por ejemplo, se aprecian supuestos de tercerización en los contratos de obra
o servicio, colaboración empresarial, transporte de mercaderías, factoring, mar-
keting (promociones), gerencia, asesoría legal o contable-tributaria, operación y
mantenimiento, entre otros, sin que la nueva regulación prohíba el uso de estos
supuestos de tercerización como sí ocurre con la intermediación laboral.
En realidad, el nuevo sistema reconoce la autonomía organizativa de las
empresas –que se sustenta en la libertad de empresa constitucional– y no deli-
mita los alcances de la tercerización: cada empresa define la actividad que desea
desarrollar directamente o a través de terceros, sin que sea relevante su duración
(temporal o permanente), a tal punto que la tercerización de actividades principa-
les genera casos donde la principal, solamente, tiene determinados gerentes que
se encargan de la parte estratégica (y, en estos supuestos se habla de empresas
virtuales). Así, la actividad nuclear puede ser tercerizada en función de los obje-
tivos de cada empresa. Naturalmente, en los casos donde exista una actividad

(274) TOLEDO, Omar. “El outsourcing en el sistema laboral peruano a propósito de la reciente regulación
introducida por el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR (20/09/2007)”. En: AA.VV. Compendio de temas de
Derecho Laboral. Comisión de Capacitación del Área Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Lima, 2008, p. 13.

194
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

regulada y controlada por el Estado no es posible la tercerización como sucede en


los servicios públicos: telecomunicaciones, servicios financieros, intermediación
laboral, infraestructura, energía, etc. En estos supuestos, el Estado concede una
autorización y, salvo excepciones, no cabe la tercerización de servicios.
En el siguiente cuadro se detallan algunos de los mecanismos de terceriza-
ción u outsourcing que se aprecian en las relaciones interempresariales(275), pero
que como veremos más adelante, la nueva regulación de tercerización se concen-
tra solamente en una forma específica de tercerización (actividades principales de
la empresa usuaria).

Denominación Supuestos generales de tercerización

Obras o servicios Construcción de una obra, elaboración de un proyecto

Operación y mantenimiento Gestión, administración, operación y ejecución

Gerencia y administración Gerencia general, gerencia, servicios administrativos estratégicos o de soporte

Comercio Ventas, comisión, mediación, agencia, concesión, etc.

Informático Servicios informáticos (hardware + software)

Factoring Facturación + gestión de cobros

Promoción Marketing, merchandising, publicidad

Comercialización Distribución, comercialización

Transporte Transporte, redes de distribución

Hasta antes de la norma que comentamos, mientras que la intermediación


laboral contaba con una reglamentación muy rígida y delimitada a las actividades
complementarias, especializadas y ciertas temporales, la tercerización tenía una
regulación genérica y abierta, pero bajo ciertos requisitos. Justamente, por esta
diferencia regulatoria y, ciertamente, las modificaciones de los sistemas produc-
tivos se han emitido los dispositivos que analizamos para controlar la regulación
y el uso de la tercerización, pero con menor intensidad que los mecanismos de
intermediación laboral.
Debemos precisar que la regulación de la tercerización se aplica para todo
tipo de descentralización de actividades principales, sean obras o servicios. En la
práctica, los jueces e inspectores aplican las normas no solamente a los “servi-
cios”, sino también a las obras que se tercerizan.

(275) Parte de esta clasificación ha sido tomada de GARCÍA-MORENO, José. “Contratos entre empresas para
la instrumentalización de la externalización de actividades laborales. Tipología y régimen jurídico básico”.
En: AA.VV. (coordinador Abdón Pedrajas Moreno). Ob. cit., p. 49 y ss.

195
Jorge Toyama Miyagusuku

2. Los requisitos de la tercerización


La Ley ha desarrollado una cantidad tal de requisitos y características que
debe reunir una tercerización adecuada que habrá contratistas que no las cum-
plirán y, ante ello, es probable que no se tengan que adecuar al nuevo sistema de
tercerización o las principales tengan que cambiarlas por otras. De acuerdo con
la Ley, se entiende por tercerización, la contratación de empresas para que desa-
rrollen actividades especializadas o ejecuten obras, siempre que estas asuman los
servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos finan-
cieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus activida-
des, y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Adicionalmente, se
destaca que constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros:
la pluralidad de clientes, el equipamiento propio, la inversión de capital y la forma
de retribución. En ningún caso se admite la sola provisión de personal (artículo 3).
De lo dicho, la tercerización exige que el contratista sea una empresa real
que funcione en forma independiente de la principal, lo cual puede resumirse en:
i) la existencia de una unidad económica en una empresa susceptible de explo-
tación externa, y; ii) una capacidad de ofrecer en forma independiente –léase sin
sujeción laboral– e integral bienes y servicios requeridos para la cabal ejecución
del contrato por parte del contratista. En este caso, las relaciones no tienen mayor
contenido legal, pues las partes pueden autonormarse y prever los derechos y
deberes que correspondan, en la medida que la empresa contratada tenga una
organización económica independiente, gestión autónoma y brinde un servicio
diferenciable de la empresa contratante(276).
En resumen, los servicios de tercerización, que generan los efectos laborales
más relevantes en el nuevo sistema, tienen –agregando detalles que describire-
mos más adelante– los siguientes requisitos:
Tercerización con destaque de personal en forma continua
Requisitos Características
Autonomía e independencia: actúa bajo su cuenta y riesgo, Pluralidad de clientes de la contratista (puede dispensarse
asumiendo los resultados de su operación. en algunos casos).
Cuenta con sus propios recursos materiales, financieros y Equipamiento propio, alquilado u otorgado en administra-
técnicos. ción: razonabilidad.
Tiene trabajadores bajo su exclusiva organización dirección
Forma de la retribución.
y supervisión.
Inversión en capital.
Registro + contrato escrito con indicación de objeto y lugar
del servicio. Especialidad, dimensión de servicios, separación física,
calificaciones, know how, etc.

(276) BARREIRO, Germán. “Notas sobre la descentralización productiva en la empresa y su escisión interna”.
En: Revista Española de Derecho del Trabajo. Nº 94, Madrid, marzo de 1999, p. 169.

196
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La regulación sobre la tercerización denota las características y rasgos pro-


pios de una prestación independiente de obra y servicios, los que se deben apre-
ciar en cada caso concreto. De este modo, la definición legal no aporta más que la
expresión usual de una subcontratación autónoma: i) recursos propios del tercero
relacionados con los servicios prestados; ii) servicios del tercero bajo su propia
cuenta y la consecuente asunción de riesgos; iii) sujeción y dependencia del per-
sonal de las contratas a sus respectivos jefes y supervisores; y, iv) contrato escrito
más otras formalidades como el registro administrativo.
Naturalmente, no se trata de una lista taxativa de elementos donde, en caso
de que determine la ausencia de uno de ellos, ya nos encontremos ante una des-
naturalización, dado que será necesaria una valoración en conjunto de acuerdo
con las características que se aprecien en cada caso concreto, así como las pecu-
liaridades que se aprecien en la industria, pues lo esencial es apreciar si existe
un mero destaque de mano de obra que importa una intermediación laboral. Por
ello, la propia Ley indica que no está permitida la “sola provisión de personal”
(artículo 1) y en los casos de desnaturalización pone énfasis en los casos donde
se aprecia “una simple provisión de personal” (artículo 5). Además de los equi-
pos, pluralidad de clientes, forma de pago e inversión de capital, en cada caso se
debiera evaluar –como destaca el Reglamento– la existencia real de un servicio
independiente tales como especialidad, dimensión de servicios, separación física,
calificaciones, know how, etc., tal como hemos descrito en el cuadro precedente.
De lo dicho, llama la atención la inicial relevancia brindada por la Ley a las
características de la tercerización (que, en la regulación anterior, eran rasgos sin-
tomáticos de la tercerización pero no características que aluden a una relación de
necesidad de configuración). La inversión en capital, la forma de retribución, así
como los equipos pueden ser aceptados porque son expresiones típicas de la ter-
cerización, salvo casos excepcionales en los cuales no debería exigirse alguna de
estas características donde estos elementos difícilmente se puedan presentar por
la modalidad de prestación. La cantidad de requisitos y elementos que prevé la
Ley hacen que la tercerización se convierta en la institución laboral con mayores
elementos exigidos normativamente para alcanzar su tipicidad. Afortunadamente,
el Reglamento ha flexibilizado esta parte e indicado que se pueden evaluar otras
características y requisitos, pues lo relevante es que en conjunto, si se analizan
todos los elementos, se concluya que existe una tercerización real y válida o una
simple provisión de mano de obra.
Ahora bien, tenemos la exigencia de la pluralidad de clientes que ha sido
el elemento más criticado; ante ello, el Decreto Legislativo Nº 1038 otorgó un
año de plazo para que las empresas principales cuenten con contratas y empre-
sas proveedoras que tengan pluralidad de clientes; a la vez, ha indicado que los
nuevos contratistas que se constituyan tienen “un año para llegar a la pluralidad

197
Jorge Toyama Miyagusuku

de clientes; y que, por razones objetivas y demostrables puede no exigirse la


pluralidad según las precisiones que hará el Reglamento de la Ley” (artículo 1).
De lo expresado, queda claro la relevancia que tienen las características de
la tercerización descritas, pues el Decreto Legislativo confiere un plazo determi-
nado (un año para los contratos que estaban vigentes y el mismo para las nuevas
empresas). Nosotros consideramos que no debería exigirse este requisito –así
como los otros– como esencial de tal forma que si no se apreciara en un caso
determinado, se concluya que se desnaturaliza la tercerización. Piénsese, por
ejemplo, en una mediana empresa que tiene un solo cliente y no desea contar con
otro por libre decisión, ¿cuál es la razón para que la ley prohíba relaciones con
un solo cliente y más bien exija la pluralidad de clientes? Solamente de manera
excepcional, el Reglamento ha destacado que no se exige la pluralidad de clien-
tes en el caso de contratación de microempresas, el primer año de una empresa
recién constituida cuando existan pactos de exclusividad debidamente motivados
y cuando el servicio es requerido por un número mínimo de empresas en un espe-
cífico ámbito geográfico, de mercado o sector económico.
Lo que se tiene que apreciar es si tras los requisitos y características legales
existe una real prestación autónoma e integral de servicios, tal como lo indica el
Reglamento de la Ley. El análisis jurídico requiere que se aprecie una valoración
en conjunto y las normas proporcionan el marco general sobre el cual se debe
realizar la apreciación jurídica. Sería cuestionable que, sobre la base de anali-
zar la inexistencia de un solo requisito o característica descrita en las normas,
se concluya que existe una desnaturalización. En otras palabras, se tendría que
valorar los requisitos y características señaladas en las normas, más otras consi-
deraciones que se aprecien en la práctica para determinar que estamos ante una
tercerización fraudulenta.
Ciertamente, un tema relevante para determinar la validez de los procesos de
tercerización es el principio de razonabilidad citado por Plá Rodríguez y por el
cual, es necesario analizar si las empresas han procedido conforme a las reglas de
la razón que justifiquen un proceso de externalización de servicios, inclusive al
ámbito de las relaciones de intermediación laboral, tal como ha sido referido por
el citado autor(277).
Se trata, entonces, del mismo proceso de determinación de un contrato de
trabajo vía primacía de la realidad: en cada caso concreto, se deben apreciar los
elementos, características y rasgos sintomáticos de la prestación de servicios o
ejecución de obra, así como las circunstancias que rodean dicha prestación para

(277) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 295.

198
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

concluir si estamos ante una tercerización válida o si se trata de una simulación


o fraude.
En suma, de lo expuesto, podemos extraer el siguiente cuadro con los
principales aspectos descritos, especialmente por el Reglamento de la Ley de
Tercerización:

Temas Descripción
Tercerizaciones
Solamente las que realizan actividades principales con desplazamiento continuo de personal.
comprendidas
Además de los equipos, pluralidad de clientes, forma de pago e inversión de capital, en cada caso, se
Características de
debiera evaluar la existencia real de un servicio independiente tales como especialidad, dimensión de
la tercerización
servicios, separación física, calificaciones, know how, etc., según cada caso concreto.
No se exige la pluralidad de clientes en el caso de contratación de microempresas, cuando existan
Pluralidad de pactos de exclusividad debidamente motivados y cuando el servicio es requerido por un número
clientes mínimo de empresas en un específico ámbito geográfico, de mercado o sector económico. Esta es la
única característica que entrará en vigencia el 24 de junio de 2009.
Se considera que las tercerizadoras tienen equipos cuando sean de su propiedad o se mantengan bajo
Equipos
su administración y responsabilidad.

Cabe señalar que, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre las reglas esta-
blecidas en el Reglamento de la Ley N° 29245 dentro de dos procesos judiciales
de acción popular(278) iniciados por sindicatos que solicitaron se declare la inva-
lidez de algunas normas del Reglamento por exceder los alcances de la Ley de
Tercerización (norma de mayor jerarquía). La Corte Suprema declaró infundadas
las demandas, desarrollando interesantes criterios sobre la tercerización, los cua-
les señalamos a continuación(279):

El Reglamento se limita a regular la tercerización de actividades principales. Esto


¿La tercerización se aplica
se debe a que si se refería a las actividades complementarias o especializadas
a actividades principales y
colisionaría con aquellas que objeto de la intermediación laboral de servicios,
complementarias?
reguladas por la Ley N° 27626.

Son: la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, la inversión de capital, la


retribución por obra o servicio, entre otros.
¿Cuáles son los elementos
característicos de la Estos elementos cumplen la función de indicios para identificar la autonomía de
tercerización? ¿Qué función la empresa tercerizadora o contratista, pero deben ser evaluados en cada caso
cumplen? concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de
inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de
las empresas principal y tercerizadora.

(278) Expedientes de Acción Popular Nº 1338-2011-Lima y N° 1607-2012-Lima.


(279) Informativo Laboral del Estudio Miranda & Amado, Abogados del mes de abril de 2012.

199
Jorge Toyama Miyagusuku

La empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o


equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo su
administración y responsabilidad.
¿Necesariamente, la empresa
tercerizadora debe ser propie- Cuando resulta razonable la empresa tercerizadora pueda usar equipos o locales
taria del equipamiento? que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de
su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente
a la actividad o instalación productiva que se le haya entregada para su operación
integral. Dicha razonabilidad deberá analizarse en cada caso concreto.

3. El desplazamiento continuo de personal: clave en la nueva regulación


Las consecuencias legales relevantes de la regulación de la Ley de Terceriza-
ción están centradas en los casos de desplazamiento o destaque continuo de per-
sonal a las instalaciones o ámbito de la empresa principal. Así, las obligaciones y
efectos de la tercerización se aplican cuando existe un desplazamiento de perso-
nal continuo a las instalaciones de la principal (artículo 2 del Decreto Legislativo)
descartándose los casos de desplazamiento eventual o esporádico o aquellos que
son externos simplemente. Si bien la norma contempla cualquier supuesto de
tercerización en forma genérica, los efectos centrales del nuevo sistema se con-
traen en el destaque continuo de personal a las instalaciones de la principal (casos
de tercerización interna o llamados también insourcing); los casos de terceriza-
ción externa, por el contrario, no tienen consecuencias legales ni aquellos donde
existe un traslado al centro de labores de la principal, pero es discontinuo o fugaz.
Entonces, la solidaridad, registro de tercerizadoras, obligación de informar al per-
sonal, entre otros, se aplican a los casos de tercerización con desplazamiento de
personal continuo a las instalaciones de la principal.
De esta manera, hay dos elementos relevantes para apreciar los efectos lega-
les del sistema de tercerización: espacial y temporal. La confluencia de estos dos
elementos determina la incursión dentro de los supuestos centrales de la Ley y el
Decreto Legislativo.
El ámbito espacial importa que la contratista, para la cabal prestación de
sus servicios, deba destacar o enviar trabajadores a las instalaciones (servicios
dentro del centro de trabajo, donde el inmueble es propio o alquilado por la prin-
cipal, como servicios de call center, operación y mantenimiento, alimentación,
administración, help desk, etc.) o ámbito de actuación (servicios que se ejecutan
fuera de las instalaciones pero dentro del espacio definido, delimitado, controlado
y supervisado por la principal como comercialización) de la empresa principal.
Estos son los supuestos de la nueva regulación: los casos donde el traslado del
personal de la contratista al ámbito de actuación de la principal genera un riesgo
de laboralización y una responsabilidad solidaria en el pago de beneficios socia-
les y de seguridad social, entre otros efectos que comentamos.

200
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De este modo, la regulación de la tercerización extrae los casos de servicios


externos o fuera del ámbito espacial de la principal como los proveedores exter-
nos de obras o servicios, tales como mensajería externa, transporte de bienes,
corresponsalía, concesionarios o agentes de ventas en locales propios, etc. En
estos casos, temas como la obligación de información, el registro de empresas,
la solidaridad, entre otros, no se aplican.
Por otro lado, tenemos el ámbito temporal. La nueva regulación apunta a deli-
mitar los supuestos donde el traslado de personal es permanente o frecuente. Nótese
que no se trata de un servicio indeterminado o con un lapso temporal relevante por
parte del contratista: el énfasis está dado por un desplazamiento sin interrupción,
constante, en oposición de aquellas que son prestaciones eventuales o esporádicas.
Así, no importa la duración del servicio, sino el destaque permanente o continuo
de trabajadores: ingresarán los servicios de comedores, administración de edificios,
soporte informático, operación y mantenimiento, informática, mensajería interna;
en tanto estos servicios se ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa prin-
cipal y requieran un continuo destaque de personal.
En cambio, servicios como mantenimiento de ascensores, asesoría contable
que importa breves días al mes para recopilación de información, análisis de pro-
ductos o procesos de la empresa principal, están fuera de la norma en tanto supo-
nen un desplazamiento esporádico u ocasional y relacionado exclusivamente con
la necesidad de los servicios prestados. De acuerdo con la precisión del Regla-
mento, habrá desplazamiento continuo cuando exista un destaque de más del ter-
cio de los días laborables del plazo del contrato de tercerización o excede de 420
horas o 52 días laborables de trabajo efectivo en un semestre. Así, se ha optado
por una delimitación muy sencilla en torno a la configuración de la permanencia
en el centro de trabajo o radio de actuación de la empresa principal.
En esta línea, mediante Decreto Supremo N° 010-2008-TR, se ha estable-
cido que las empresas principales deben tener un registro permanente de control
de asistencia para el personal desplazado. Este registro servirá para determinar
si existe continuidad en el destaque de personal, a efectos de la aplicación de las
normas de tercerización.
En suma, las limitaciones y efectos de la Ley de Tercerización exigen la apli-
cación de dos criterios: destaque (ámbito espacial) a las instalaciones o ámbito
de actuación de la principal y continuidad (ámbito temporal), que comprenden
los casos de tercerización interna o insourcing. En los supuestos de terceriza-
ción externa (sin destaque de personal) o servicios discontinuos u ocasionales,
las normas se aplicarán solamente cuando se aprecie la existencia de un fraude o
simulación.

201
Jorge Toyama Miyagusuku

APLICACIÓN DE LA LEY DE TERCERIZACIÓN


Destaque de
personal

Solo si hay fraude Ley de tercerización

Servicio Servicio
ocasional continuo

Solo si hay fraude Solo si hay fraude

Servicio
externo

4. Formalidades: registro, contrato y obligación de información


Grosso modo, las normas de tercerización prevén una serie de formalidades y
cargas administrativas que las acercan a la intermediación laboral: un registro de
contratistas, un contrato escrito con cierto contenido y la obligación de informar
al personal. La idea de las normas es brindar la mayor información posible a los
trabajadores destacados en forma continua para ejercer sus derechos, ya sea para
presentar una denuncia administrativa o una demanda laboral y, naturalmente al
Estado para supervisar el cumplimiento de la regulación de tercerización.
Así, el artículo 4 de la Ley prevé que: “En los contratos de tercerización con
desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la empresa
principal se debe establecer: que no afectará los derechos laborales y de segu-
ridad social de los trabajadores desplazados; que los trabajadores desplazados
mantienen un vínculo de subordinación con la empresa que los desplaza; cuál es
la actividad empresarial a ejecutar; en qué unidades productivas o ámbitos de la
empresa principal se ejecuta dicha actividad”.
En realidad, los dos primeros requisitos son declaraciones que no prescriben
algo más allá de lo ya regulado en las normas generales: ninguna relación puede
afectar los derechos de los trabajadores y que la tercerización importa la relación
de sujeción del trabajador a la contratista(280). Lo relevante es la indicación del
objeto específico de los servicios, así como los lugares de ejecución de los

(280) En la misma línea, la Ley de Tercerización indica que los trabajadores tienen derechos sindicales,
beneficios laborales, protección contra el despido arbitrario, derecho de accionar judicialmente o denunciar
administrativamente, etc. (artículo 7), en un afán del legislador de ratificar los derechos y garantías, así
como difundirlos entre los trabajadores y tener una mejor plataforma de presentación de esta ley hacia la
opinión pública. Sin embargo, en términos jurídicos, este tipo de disposiciones no representa algo nuevo
para el sistema jurídico.

202
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

mismos. Lo primero será importante para apreciar los alcances de la terceriza-


ción, la delimitación del proceso o etapa tercerizada; lo segundo, para facilitar
la determinación del lugar de los servicios para fines de analizar si el servicio se
enmarca dentro de las normas de tercerización (desplazamiento de personal), así
como los mecanismos de fiscalización y denuncia laborales.
De otro lado, tenemos al derecho de información. Una garantía relevante
que se debiera reconocer a favor de los trabajadores, es la información sobre los
aspectos más relevantes que inciden en el ejercicio de sus derechos laborales y
que en nuestro país cuenta con una escasa regulación. Así, el artículo 6 de la Ley
destaca que al inicio de toda prestación de servicios, “la contratista tiene la obli-
gación de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecución de la
obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sindicales y
trabajadores de la empresa principal: la identidad de la empresa principal (nom-
bre, denominación o razón social, domicilio y número de RUC); las actividades
objeto del contrato y el lugar donde se ejecutarán las actividades. Además, se
destaca que el incumplimiento de esta obligación constituye infracción adminis-
trativa sujeta a sanción administrativa” (multa).
Para el personal destacado de la contratista, la información es relevante a
efectos de ejercer cualquier acción de pago de los beneficios sociales contra la
principal (solidaridad) y, para el personal de la principal, tiene como finalidad
fiscalizar los casos de utilización de la tercerización con el objetivo de limitar
el ejercicio de derechos sindicales(281). Llama la atención que la obligación de
informar para el personal de la principal recaiga en la contratista, cuando lo más
adecuado a nuestro entender es que corresponda a la principal.
Finalmente, tenemos un nuevo registro administrativo. Así, el artículo 8 de
la Ley indica que para “iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas con-
tratistas deben inscribirse en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras
a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de 30 días hábi-
les contados desde su constitución”. A través de la planilla electrónica se deben
registrar todos los casos de tercerización con destaque de personal, de tal manera
que el Estado ya cuenta con la información de todos los supuestos de terceriza-
ción con desplazamiento de personal y, en esta línea, se afectaría el principio
administrativo según el cual el Estado no debe solicitar información que ya tiene
en su poder. Por ello, el Reglamento ha precisado que todas las tercerizadoras
comprendidas en esta norma no requieren inscribirse en el registro si hacen las

(281) El artículo 7.3 de la Ley indica que la tercerización –al igual que la intermediación laboral– no puede ser
utilizada con la intención de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva,
interferir en la actividad sindical, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación de los dirigentes
amparados con el fuero sindical.

203
Jorge Toyama Miyagusuku

respectivas declaraciones de destaque en su planilla electrónica. En este caso, las


empresas principales solo pueden contratar a las tercerizadoras que estén registra-
das en la página web que implemente el Ministerio de Trabajo.
Para terminar, conviene resaltar que el incumplimiento de los tres aspectos
formales debería acarrear la imposición de una multa, pero no la desnaturaliza-
ción inmediata de la tercerización, dado que se tratan de obligaciones formales.
Es probable que el Reglamento se pronuncie sobre este tema.

5. Solidaridad: los alcances


La solidaridad importa la extensión de una responsabilidad de pago o cum-
plimiento de obligaciones por parte de una persona que, en principio, no tiene
dicha carga. Esta extensión de responsabilidad suele presentarse en supuestos de
indefensión o desprotección de parte de personas que, usualmente en situacio-
nes de desigualdad, pueden verse afectadas por el incumplimiento de la persona
inicialmente obligada. Además, la solidaridad puede suponer la inclinación del
sistema jurídico para imponer una responsabilidad a quien está en mejor capaci-
dad de asumir obligaciones o supervisar su cumplimiento a favor de otra que no
cuenta con la debida protección.
Es oportuno diferenciar figuras próximas a la tercerización y solidaridad.
De un lado, los casos donde se verifica el traslado de bienes en un escenario de
insolvencia o una transmisión de bienes en momentos de crisis económica y falta
de pago laboral, en los cuales se aplica la persecutoriedad de bienes(282) o, de otro
lado, aquellos supuestos donde se verifican criterios de unidad económica y los
grupos de empresas, donde se genera una responsabilidad solidaria(283). Así, las
relaciones entre la empresa principal y la contratista no necesariamente encajan
dentro de los grupos de empresas, ni en la transmisión de bienes frente a casos de
insolvencia del empleador vendedor.

(282) El Decreto Legislativo Nº 856 anota que la persecutoriedad de bienes se aplica también en los casos
de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por
simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye
o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos a terceros o
los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro del trabajo. Sobre este
tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Cas. Nº 128-2001-Lima
define los presupuestos bajo los cuales opera la persecutoriedad de los beneficios sociales: “Que, la
acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos:
(i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores y (ii) su abono con carácter prioritario. Que estos
dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias
laborales”.
(283) Al respecto, sobre el sistema español, puede verse CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Descentralización productiva
y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas”. En: Relaciones Laborales. La Ley, Madrid, 1992-II,
p. 114 y ss.

204
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La solidaridad tiene una regulación expresa en los casos de construcción


civil, intermediación laboral y seguros de riesgo, así como la salud y seguridad
en el trabajo y en los supuestos de desarrollo jurisprudencial especialmente para
la transmisión de empresas y grupos económicos, así como los genéricos casos
de simulación o fraude. Para la tercerización se ha establecido “que la empresa
principal es solidariamente responsable por los beneficios laborales y por las obli-
gaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados devengados durante
su desplazamiento. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la
culminación del desplazamiento del trabajador, pero el contratista mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral” (artículo 9
de la Ley de Tercerización). En este supuesto, el Decreto Legislativo ha limitado
los alcances de esta solidaridad al prever que la responsabilidad solidaria solo
aplica respecto de las obligaciones de origen legal (CTS, gratificaciones, vacacio-
nes, utilidades, etc.). De esta forma, la responsabilidad solidaria no se extiende a
los beneficios de origen diferente de la heteronomía (convenio colectivo, costum-
bre, contrato individual, norma interna) e indicando que las empresas principales
pueden repetir contra las contratistas, si asumen el pago de los beneficios sociales
y se sustituye a los trabajadores en los procesos concursales (artículos 3 y 4 del
Decreto Legislativo).
Así, en el caso de la tercerización con destaque continuo de personal se
prevé la responsabilidad solidaria de la principal –y que según el Reglamento,
se extiende a la subcontratación– sobre las obligaciones de origen legal de
carácter laboral y de seguridad social de los trabajadores destacados por el con-
tratista. La “carga de la solidaridad” se impone a la principal por recibir ser-
vicios permanentes en sus instalaciones de la contratista, por no realizar estas
actividades directamente; y, de otro lado, por la realidad económica: controlar
los casos donde el contratista no paga los beneficios sociales de su personal, y
usualmente es quien está en mejores condiciones de asumir el pago de benefi-
cios sociales.
El centro de trabajo ya no es más el lugar de trabajo que pertenece e identifica
al empleador, pues los cambios son de tal magnitud que resulta imperativo dife-
renciar y “desmenuzar” detenidamente las relaciones jurídicas entre las empresas
para determinar los niveles de vinculación contractuales para luego establecer las
consecuencias laborales y aparecen, las denominadas por Plá Rodríguez, “rela-
ciones mediatas” donde la empresa encomienda a un tercero la realización de
ciertas actividades(284). Y, es ante esta realidad, que el establecimiento de una res-
ponsabilidad resulta más razonable.

(284) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 293 y ss.

205
Jorge Toyama Miyagusuku

A diferencia de la intermediación laboral, los casos de solidaridad de la prin-


cipal tienen dos limitaciones relevantes introducidas por el Decreto Legislativo:
i) comprenden solamente los beneficios de origen legal (CTS, vacaciones, gra-
tificaciones, seguro de Vida Ley, indemnizaciones, asignación familiar, utilida-
des, horas extras y trabajos en días de descanso remunerados, entre otros), de tal
manera que aquellos que provengan de otra fuente no deberían considerarse (con-
venio colectivo, costumbre, contratos, políticas, etc.); ii) el plazo de prescripción
solamente se extiende hasta el año de terminado el destaque de personal.
Ahora bien, consideramos que en aquellos casos donde existe un mandato
legal de regulación autónoma de un determinado supuesto –como ocurre en la
seguridad y salud en el trabajo– o se verifican regímenes especiales –como es el
régimen de construcción civil con una regulación completa a través de convenios
colectivos–, se debería admitir el traslado de la responsabilidad solidaria a la
principal.
Ante ello, como sucede en la intermediación laboral, es probable que las
empresas principales introduzcan mecanismos de controles previos (revisiones,
auditorías, información y documentación y posteriores (cartas fianzas, fondos de
retención, etc.) para reducir los supuestos de la aplicación de esta solidaridad.
De este modo, la solidaridad laboral en nuestro ordenamiento tiene actual-
mente la siguiente configuración(285):
Fuente Supuestos de solidaridad
Intermediación laboral.
Tercerización con desplazamiento continuo.
Legal Construcción civil.
Seguro complementario de trabajo de riesgo + seguridad y salud en el trabajo.
Sanciones para funcionarios públicos en casos de acoso sexual.
Grupo de empresas.
Principios laborales Transmisión de empresas.
Simulación o fraude.
Acuerdos privados Convenio privado de asunción de créditos laborales.

Finalmente, las reglas de la solidaridad se deben aplicar desde la vigencia


de la Ley y el Decreto Legislativo, pues esta disposición es novedosa, a diferen-
cia de la desnaturalización que veremos a continuación que ya contaba con una
regulación previa.

(285) Sobre este tema, puede verse CAMPOS TORRES, Sara. “La responsabilidad solidaria en materia de
seguridad y salud en el trabajo: a propósito de los accidentes de trabajo ocurridos en diversas obras de
construcción”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 174, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, pp. 273-275.

206
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

6. Desnaturalización de la tercerización
Como en toda institución jurídica hay supuestos que pueden denotar una
desnaturalización de la tercerización y la consiguiente aplicación de sanciones
que, dependiendo de la legislación, pueden comprender desde una laboralización
directa a la principal de los trabajadores de la supuesta “contratista”, la aplicación
de la responsabilidad solidaria en el pago de beneficios laborales y sociales y/o la
aplicación de una multa administrativa.
En la regulación peruana, si se verificara una simulación, fraude u oculta-
miento de un real y simple destaque de mano de obra o una mera provisión de
personal, nos encontramos ante un caso de desnaturalización de la tercerización
y los trabajadores desplazados de la contratista se deben considerar como tra-
bajadores de la principal. Así, se destaca que: “si la tercerización implica una
simple provisión de personal, los trabajadores desplazados tendrán una relación
laboral directa con la empresa principal y se cancelará el registro de la empresa
contratista que exige la Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en
las normas correspondientes” (artículo 5 de la Ley). En rigor, esta obligación ya
se encontraba regulada a nivel reglamentario y solamente las normas que comen-
tamos lo han elevado al nivel primario en el clásico sistema de fuentes.
Para la apreciación de actos de desnaturalización, tenemos que analizar, espe-
cialmente, los hechos, la manera en que se prestan los servicios tercerizados en la
práctica más que la sola apreciación del contrato. Como destaca Plá Rodríguez,
estamos ante la aplicación del principio de la primacía de la realidad(286), esto es,
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En suma, se trata
de apreciar si, en la práctica, el contrato de tercerización es una mera formalidad
porque los servicios prestados se reducen al envío de trabajadores destacados a
la empresa usuaria, en la que esta última mantiene todas las facultades inherentes
de un empleador.
En estos casos, se tendrá que apreciar los requisitos que hemos descrito pre-
cedentemente de la tercerización para determinar si la figura se ha desnaturali-
zado, tales como sujeción del personal de la contratista a jefes y supervisores de
la principal; asunción de condiciones de trabajo de la contratista por la principal;

(286) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 243. También
puede verse RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel. Presunción de la existencia de un contrato de
trabajo. Civitas, Madrid, 1998, p. 48 y ss. Además, puede analizarse un riguroso estudio de LUJÁN
ALCARAZ, José. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Ob. cit., y a nivel
peruano, un texto imprescindible, NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo.
Ob. cit., p. 36 y ss.

207
Jorge Toyama Miyagusuku

ausencia de recursos financieros, técnicos y materiales por la contratista; ausencia


de servicios por cuenta propia y autonomía de la contratista; una mezcla de acti-
vidades del trabajador destacado con los de la usuaria sin diferenciación alguna;
ausencia de servicios y bienes que se requieren para la prestación de servicios; no
diferenciación entre las actividades desarrolladas por el contratista con las de la
usuaria; tratamiento de los trabajadores del contratista como personal propio de la
usuaria(287), etc. La valoración tendrá que ser en conjunto y la conclusión sobre el
carácter real o no de la tercerización será consecuencia de tal valoración.
Si la tercerización de servicios no cumple con los requisitos que señala la ley
estamos ante un fraude que deriva en la desnaturalización y consecuente incor-
poración de los trabajadores de la empresa contratista a la empresa principal. Así
lo establece el Tribunal Constitucional en un caso en que la empresa terceriza-
dora o contratista no cumplió con dichos requisitos, tal como lo resumimos en el
siguiente cuadro (Exp. Nº 2111-2010-AA):

¿SE CUMPLIÓ?
REQUISITO LEGAL ANALIZADO
(hechos verificados en un procedimiento inspectivo)
La empresa tercerizadora debe contar con sus recursos No. El contratista utiliza la infraestructura, equipos mobilia-
financieros, técnicos o materiales propios. rios y servicios que son propiedad de la empresa principal.
La empresa tercerizadora debe tener a sus trabajadores No. Los trabajadores del contratista están supeditados a
bajo exclusiva subordinación. órdenes o directivas de la empresa principal.
La empresa tercerizadora debe asumir los servicios No. El contratista no asume todas las tareas encomendadas
bajo su cuenta y riesgo. por la empresa principal.

Así, hay empresas que, pese a la existencia de un proceso de externalización


(outsourcing), no dejan de controlar la actividad laboral de los trabajadores que
prestan los servicios (hecho que se aprecia con mayor intensidad cuando nos
encontramos ante actividades estratégicas o cercanas al núcleo duro de la matriz)
y, en estos casos, se podría verificar la existencia de una relación laboral directa
entre la principal contratante y los trabajadores de la contratista, máxime si no
se aprecia un patrimonio inherente a la actividad externalizada(288). De lo que se
trata, entonces, es de apreciar los supuestos donde se detecta una disociación ilí-
cita: una contradicción entre el reconocimiento formal de una figura externalizada

(287) Una descripción sobre algunos indicios de un outsourcing simulado (o un “falso autónomo”), puede verse
en CERDA MICO, Alberto. “La ingeniería laboral del outsourcing”. En: Arazandi Social. Nº 21, 1999,
p. 75 y ss.
(288) DEL REY GUANTER, Salvador y LUQUE PARRA, Manuel. “Algunos aspectos problemáticos sobre
el fenómeno de la descentralización productiva y relación laboral”. En: Relaciones Laborales. Nº 20, Madrid,
1999, p. 46.

208
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de servicios (outsourcing) y la empresa principal que actúa como empleador ejer-


ciendo las facultades típicas de dirección, fiscalización y sanción(289).
En otras palabras, se podría indicar que nos encontramos ante supuestos en los
cuales se aprecia una simple interposición del contratista entre la mano de obra y
la principal: empresas de tercerización que son ficticias y que solamente tienen por
finalidad el ocultamiento del verdadero empleador, con el fin de eludir el cumpli-
miento de las obligaciones laborales y sociales(290); o, empresas de tercerización que
tienen especialización y una marcada realidad económica pero que, en las instala-
ciones de un cliente específico, no se cumplen los requisitos legales (los trabajado-
res son dirigidos por personal de la principal, asunción de beneficios y prestaciones
por la principal tales como canasta de Navidad, seguro médico o vivienda, ausencia
en la asunción de materiales y bienes, etc.). En esta línea, el Reglamento prevé que
el personal de la tercerizadora se considera de la principal cuando no se aprecian
servicios autónomos e independientes (bajo cuenta y riesgo de la tercerizadora); la
tercerizadora no cuenta con sus propios recursos materiales, financieros y técnicos;
los trabajadores estén subordinados a la principal; la tercerizadora no tiene el regis-
tro respectivo; y, no se cumplen las características de la tercerización.
En el siguiente cuadro, se aprecian los supuestos que hemos detallado y
las sanciones laborales respectivas. En el primer supuesto, en tanto terceriza-
ción externa, no se aplican las normas de tercerización salvo que se verifique un
caso de simulación o fraude. En el segundo caso, si la tercerización es interna
con destaque de personal a las instalaciones de la principal, pero sin cumplir los
requisitos, estamos ante un supuesto de desnaturalización y el personal de la con-
tratista debería incorporarse a la planilla de la principal. Finalmente, en el último
supuesto, si la tercerización interna cumple con los requisitos, la principal será
responsable solidario por el pago de los beneficios sociales legales y aportaciones
a la seguridad social.
Desplazamiento permanente
Supuestos Reglas y sanciones laborales
a la principal
No aplica salvo que se demuestre que hay
Tercerización externa No aplica
simulación o fraude
Tercerización interna sin requisitos Inclusión en planillas de la principal por

legales desnaturalización
Tercerización interna con requisitos
Sí Solidaridad
legales

(289) PEDRAJAS, Abdón. “La cesión ilegal de trabajadores”. En: AA.VV. (coordinador: Abdón Pedrajas
Moreno). Ob. cit., pp. 221-222.
(290) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y régimen jurídico”. Ob. cit., p. 97.

209
Jorge Toyama Miyagusuku

En suma, en tanto la tercerización u outsourcing es una figura contractual


que no está sujeta a los límites laborales de intensidad (caben sobre actividades
principales o complementarias), duración (permanente o temporal) ni numéricos
(no hay límites porcentuales), puede generarse toda una tendencia hacia su utili-
zación indebida y desmesurada. Por ello, existe la regulación laboral y resultan
aplicables los supuestos de traslación de la responsabilidad y riesgo laboral en
los casos donde se demuestre la existencia de un fraude, simulación o en general
cualquier mecanismo de evasión del cumplimiento de las reglas del Derecho del
Trabajo.

7. Los controles autónomos de la tercerización


El proceso de filialización es, cada vez, una estrategia de organización de
muchas empresas transnacionales y nacionales(291), por medio de las cuales se
generan relaciones entre la matriz y las empresas filiales: la matriz genera políti-
cas y directivas uniformes, relacionadas con la prestación de servicios que deben
ser cumplidas por las empresas filiales (algunas veces, estas empresas satélites son
creadas expresamente para formar parte de la telaraña del sistema productivo).
Ciertamente, el proceso de externalización productiva importa también que
las empresas tengan que generar una serie de mecanismos de coordinación con las
contratistas y, en mayor medida, en las actividades que son centrales del giro del
negocio. De ese modo, tenemos el control de calidad, el cumplimiento de obliga-
ciones legales –dentro de ellas, las de carácter laboral–, la aplicación de códigos
de conducta corporativos y las políticas sobre responsabilidad social laboral(292),

(291) Sobre este tema, puede verse PÉREZ DE LOS COBOS, Francisco. “La filialización de la empresa”.
En: Actualidad Laboral. Nº 29, Madrid, 1999, p. 533 y ss.
(292) La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) importa un compromiso voluntario –algunos hablan de una
actitud voluntaria y proactiva– de las empresas para asumir una serie de actividades y obligaciones con
los trabajadores, accionistas, entidades y sociedad que se relacionan con las actividades empresariales que
realiza. En materia laboral, esta responsabilidad se traduce no solamente en la observancia de las normas
mínimas laborales –nacionales e internacionales– o en la obtención de un certificado de cumplimiento y
gestión de las normas laborales –como el SA 8000–. La RSE laboral importa ir más allá de la normativa
legal: de un lado, tendremos las políticas de promoción de los derechos fundamentales de los trabajadores
(contenidos en las declaraciones de derechos humanos, convenios de la OIT y nuestra Constitución) y, del
otro, iniciativas voluntarias contenidas en políticas corporativas laborales, códigos de ética y conducta,
códigos multilaterales, tratados internacionales, contratos bilaterales de comercio, convenios colectivos de
trabajo, etc. Las buenas prácticas laborales conllevan una transparencia en las operaciones y negocios de
la empresa, así como la promoción al derecho de información de los trabajadores, relaciones horizontales
de trabajo, audiencias y atenciones a los requerimientos del personal, claridad en la línea de carrera, etc.
En buena cuenta, estas prácticas lograrán altos estándares de clima laboral, facilitarán las políticas de
retención de personal y la productividad y competitividad, ciertamente, debieran mejorar o consolidarse.
Algunas transnacionales exigen la observancia de códigos de RSE a las empresas con las que se relacionan
vía tercerización de servicios (contratos asociativos, colaborativos o franchising; actividades de provisión
de insumos y maquila; etc.).

210
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el trabajo just in time, y la satisfacción del cliente en calidad y precio(293). Pese a


ello, usualmente los beneficios y condiciones laborales de los trabajadores de las
empresas periféricas o filiales (proceso denominado por algunos como de “filiali-
zación”) es menor que la central: “A mayor lejanía del epicentro, las condiciones
de trabajo tienden a degradarse”(294).
Una técnica difundida entre las empresas principales es la extensión de sus
códigos de conducta y que buscan exigir las principales a los contratistas: “Lo
dispuesto por estos códigos es obligatorio, si no en el plano de las relaciones
entre los trabajadores y empresarios comprendidos dentro de su radio de acción,
sí en el de los vínculos que unen a las empresas que los suscriben y las entidades
colaboradoras que se han comprometido con ellas a respetarlos”(295).
Estos mecanismos de control son más complejos cuando se trata de la lla-
mada “dislocación territorial”, esto es, los supuestos de externalización de ser-
vicios que importa la generación de relaciones jurídicas de empresas que están
ubicadas en diferentes países, lo cual supone la aplicación de normas comunita-
rias en los casos donde exista estos mecanismos sólidos de integración o tratados
internacionales para los demás supuestos. Nuestro país tampoco ha sido ajeno a
estas figuras transnacionales: generalmente, se aprecian mecanismos de des-
centralización productiva que importan que la empresa peruana preste servi-
cios a otra situada en el exterior –provisión de insumos, maquila, elaboración de
materia prima, etc.– en la cual los estándares son exigidos y los mecanismos de
control y fiscalización son constantes.
Este último supuesto, ciertamente, importa la aplicación de los complejos cri-
terios del Derecho Internacional privado para delimitar la jurisdicción y normativa
aplicables, lo que en Derecho Laboral resulta de complicada delimitación sin dejar
de tener en cuenta los escasos recursos de un trabajador para incursionar en un pro-
ceso judicial de carácter internacional. No obstante ello, resultan aplicables las dis-
posiciones de la tercerización en tanto se trata de actividades ejecutadas en el país
–como el trabajador extranjero de una empresa no domiciliada que presta servicios
en el Perú– o se aprecien casos de simulación o fraude que permita la inclusión en
planillas de la principal del personal de una contratista.

(293) MERCADER, Jesús. Ob. cit., pp. 196-197.


(294) VALDÉS DAL-RE, Fernando. Ob. cit., p. 39.
(295) SANGUINETI, Wilfredo. “Los instrumentos de responsabilidad social de las empresas multinacionales.
Códigos de conducta y acuerdos marcos internacionales”. En: Soluciones Laborales. Nº 5, Gaceta Jurídica,
Lima, mayo de 2008, p. 28.

211
Jorge Toyama Miyagusuku

IV. DIFERENCIAS ENTRE INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN


Antes de describir a la intermediación, resulta importante dedicar unas bre-
ves líneas a describir las diferencias centrales entre la intermediación laboral y el
outsourcing o tercerización.
El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privadas prevé que
estas prestan servicios en relación con el mercado de trabajo “consistentes en
emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera per-
sona, física o jurídica (en adelante ‘empresa usuaria’), que determine sus tareas
y supervise su ejecución” (artículo 1.b). Estaríamos ante una definición de la
intermediación laboral.
Sobre las empresas de intermediación laboral, anota Ermida Uriarte que, en
este fenómeno de “prestamismo laboral”, se relacionan con la subcontratación de
mano de obra porque la contratación no se produce directamente entre el trabaja-
dor y la empresa beneficiaria del trabajo (empresa principal), sino a través de un
tercero subcontratista (empresa de trabajo temporal)(296).
Mientras que la intermediación laboral importa una mera cesión o destaque
de trabajadores para que estos laboren bajo la dirección de la empresa usuaria,
en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa
usuaria y la empresa de servicios especiales(297), de tal manera que representa una
excepción al principio de no interposición que importa la relación directa que
debería existir entre el empleador y trabajador(298); en la tercerización se presta
un servicio integral y suficiente (se ha dicho que la empresa debe contar con
una estructura productiva y organizativa autónoma, independiente, suficiente y
adecuada para desarrollar determinada actividad(299)) y los trabajadores prestan
servicios bajo la dirección de la empresa contratista, sin que se configure una
distribución de los poderes del empleador. Sobre esto último, para Sala Franco,

(296) ERMIDA URIARTE, Óscar. “Prólogo” a “


”. En: Cuadernos de Investigación. Nº 10, Dirección del Trabajo de Chile, Santiago,
1999, p. 10.
(297) PÉREZ YÁNEZ, Rosa. “El reparto de poderes empresariales entre empresa de trabajo temporal y empresa
usuaria respecto a trabajadores en misión”. En: Relaciones Laborales I/1998. Editorial La Ley, Madrid,
1998, p. 133 y ss.
(298) VILLAVICENCIO, Alfredo y BALBÍN, Edgardo. “Intermediación y tercerización, labores principales y
complementarias precisiones conceptuales, de naturaleza y alcances”. En: Revista de Trabajo. Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, Lima, 2007, p. 13. Un estudio sobre la evolución de la tercerización puede
verse en PUNTRIANO, César. “Tercerización de servicios: análisis de la anterior y actual legislación”.
Ob. cit., pp. 23-29.
(299) NOGUEIRA, Magdalena. “Ingeniería jurídica y empresas de trabajo temporal: las difusas fronteras entre
las contratas y la cesión de trabajadores”. En: Revista Temas Laborales. Nº 56, Madrid, 2000, p. 230.

212
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la empresa contratista de obra o servicios puede ceder al trabajador a la empresa


usuaria pero organizando su trabajo y aportando los medios materiales, aspectos
que son centrales para diferenciarla de la intermediación laboral(300).
De este modo, los trabajadores de las entidades de intermediación laboral
prestan servicios por cuenta ajena a favor de la usuaria, y el vínculo de ajenidad
importa que el riesgo de los servicios laborales prestados serán asumidos por la
usuaria; de otro lado, los trabajadores del outsourcing ejecutan sus servicios por
cuenta ajena del contratista, y ello genera que el riesgo de los servicios prestados
recaerá en el propio contratista.
Dado que la intermediación laboral supone un simple destaque de mano de
obra, está regulada por el Derecho Laboral a tal punto que las entidades que
prestan el servicio deben tener autorizaciones, los servicios que se prestan son
limitados (cualitativa y cuantitativamente), el procedimiento de contratación está
sumamente regulado y se prevén una serie de exigencias (por ejemplo, los con-
tratos de los trabajadores destacados deben ser por escrito aun cuando se trate de
contratos a plazo indeterminado que, por regla general, no tienen que cumplir
este requisito) y responsabilidades solidarias.
Cabe señalar que, mediante diversos pronunciamientos judiciales (Casación
Laboral Nº 275-2012-La Libertad y Casación Laboral Nº 4168-2011-Junín), la
Corte Suprema ha descrito las diferencias sustanciales que existen entre la inter-
mediación laboral y la tercerización de servicios, destacando que ambas son las
modalidades más relevantes para viabilizar la descentralización productiva de
una empresa. Las diferencias identificadas por la Corte Suprema se muestran en
el siguiente cuadro:
ASPECTOS INTERMEDIACIÓN LABORAL TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

Destaque de Se presta un servicio integral, el cual puede


Solo hay destaque o provisión de mano de obra.
personal incluir destaque de personal.
Actividades com- Servicios temporales, complementarios y espe-
Cualquier tipo de servicio.
prendidas cializados.
Dirección sobre Solo puede haber coordinación. La empre-
La empresa usuaria tiene facultades de dirección
personal sa usuaria no puede tener poder de direc-
y fiscalización del personal destacado.
destacado ción sobre el personal del tercero.
No interesa el resultado de los servicios, sino Se exige al tercero que asuma responsa-
Resultado de los
simplemente que la intermediadora provea de la bilidad sobre el resultado de los servicios
servicios
mano de obra a la empresa usuaria. que presta.

(300) SALA FRANCO, Tomás. “La regulación legal de las empresas de trabajo temporal (ETT) en algunos
países europeos”. En: ¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las empresas de trabajo temporal.
Ob. cit., p. 107.

213
Jorge Toyama Miyagusuku

De otro lado, la tercerización no está mayormente regulada por las normas


legales, pero se exigen requisitos que apuntan al reconocimiento de las terce-
rizaciones que cuenten con rasgos propios de una subcontratación de obras o
servicios. El profesor Plá Rodríguez menciona que es un intermediario toda per-
sona que contrata el trabajo de otros para realizar “tareas u obras que no entrega
directamente a los clientes, sino a otro empresario principal”(301). Dentro de la
terminología que estamos manejando, esta definición se acercaría al concepto de
tercerización.
En definitiva, como anota Raso Delgue, la subcontratación importa una
relación triangular entre, valga la redundancia, tres empresas, sin que exista un
vínculo laboral entre las empresas que conforman las operaciones involucradas.
Por otro lado, la intermediación laboral presupone una relación triangular, pero
una de las relaciones jurídicas es laboral, uno de los sujetos involucrados es un
trabajador(302).
Seguidamente, presentamos un cuadro que pretende remarcar las principales
diferencias entre la intermediación laboral y la tercerización (outsourcing), algu-
nas de las diferencias serán tratadas más adelante:

INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN: DIFERENCIAS


Intermediación Tercerización u outsourcing

Se brinda un servicio integral a la empresa contratante (la


Hay un destaque de mano de obra a la empresa contratante
mano de obra constituye solo una parte del servicio), que
(un puesto de trabajo).
importa un destaque continuo de personal.

Se prestan servicios en actividades principales de la contra-


tante solo temporalmente bajo la modalidad de un contrato Se prestan servicios en actividades principales (temporales
ocasional (duración: 6 meses) o de suplencia. También o permanentes) de la contratante, pero los alcances de la
se realizan actividades complementarias o especializadas. actividad principal comprenden actividades de soporte y
Estarían comprendidas las tercerizaciones de actividad que coloquialmente son complementarias.
complementaria.

Los trabajadores que realizan actividades principales


temporalmente no podrán exceder del 20 % del total de No está sujeto a límite porcentual alguno.
trabajadores de la empresa contratante.

La empresa que realiza este servicio debe inscribirse en el


Debe inscribirse en registro del Ministerio de Trabajo o
Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan
registrar la tercerización en la planilla electrónica.
actividad de intermediación.

(301) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. El salario en el Uruguay. Tomo II, Montevideo, 1956, p. 238.
(302) RASO DELGUE, Juan. La contratación atípica del trabajo. AMG Editorial, Montevideo, 2000, p. 243.

214
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Hay solidaridad en el pago de todos los beneficios sociales


Hay solidaridad en el pago de beneficios sociales legales
hasta cuatro años de terminado el destaque y el service
hasta un año de término del destaque. El contratista no se
debe tener una fianza para garantizar el cumplimiento de sus
encuentra obligado a conceder fianza alguna.
obligaciones laborales.
El service solo se puede constituir para destacar trabajado- La contratista se constituye para brindar un servicio
res. El service debe contar con un capital mínimo no menor integral. La provisión de mano de obra constituye solo una
al valor de 45 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). parte del servicio.

No hay deberes de información al personal sobre Hay obligación de información al personal sobre la terceri-
la intermediación. zación con destaque continuo de personal.
Detracción de IGV Solo se prevé la detracción del IGV en algunos supuestos.

V. LA INTERMEDIACIÓN LABORAL: LAS LIMITACIONES DE


LA LEGISLACIÓN LABORAL

1. Alcances generales
La intermediación laboral puede ser definida como la provisión de traba-
jadores de una entidad que es el empleador (empresas de servicios especiales o
cooperativas de trabajadores) para que estos presten servicios bajo la dirección o
sujeción de un tercero (empresa usuaria). Entonces, se aprecian relaciones trian-
gulares por las cuales se rompe la tradicional relación directa y bilateral entre
quien emite las órdenes (empleador) y aquellos que deben cumplirla (trabaja-
dores): en medio de ambos, aparece el empleador formal que será la entidad de
intermediación laboral(303).
La intermediación laboral, centralmente, supone dos elementos claves: i) se
verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo –o el
radio de acción– de la empresa usuaria, y; ii) los trabajadores laborarán bajo las
órdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria; es ella quien definirá el
contenido de la prestación laboral.
La intermediación laboral importa la configuración de tres relaciones: i) de
carácter civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria para la prestación de ser-
vicios; ii) de naturaleza laboral o asociativo-laboral entre los trabajadores o socios
trabajadores –estos últimos, pese a su calificación de trabajadores autónomos por
las normas del sistema cooperativo, tienen derechos laborales– y las empresas de
servicios especiales o cooperativas de trabajadores, respectivamente; y, iii) de suje-
ción laboral, entre la empresa usuaria y el trabajador o socio trabajador destacado.

(303) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el caso
de la intermediación”. Ob. cit., p. 87.

215
Jorge Toyama Miyagusuku

En nuestro sistema, la intermediación laboral tiene una regulación que limita


considerablemente su actuación. En efecto, la Ley Nº 27626, Ley de las Empre-
sas Especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, y su
Reglamento, Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, y que luego fue modificado
por el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, han delimitado considerablemente las
actividades de las entidades de intermediación laboral luego de poco más de una
década de uso abierto y permisible de esta figura laboral. Se ha pasado de una
regulación flexible –que permitía la contratación de todo tipo de trabajador hasta
en 50 % del total de la plantilla laboral– a una normativa rígida que ha reducido
la actividad de intermediación a actividades marcadamente periféricas o comple-
mentarias, altamente especializadas o solamente ciertos supuestos de temporali-
dad(304). Posteriormente, el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR ha limitado más
las actividades de intermediación laboral ampliando el ámbito de las actividades
principales (prohibidas) y limitando más el concepto de actividades complemen-
tarias (permitidas).
Los cambios que se plantearon fueron, entonces, radicales con relación a
la regulación anterior (contenidas centralmente en las leyes de Productividad y
Competitividad Laboral y de Formación y Promoción Laboral). Curiosamente, se
ha seguido en el Perú un proceso inverso a la OIT, pues los Convenios Internacio-
nales de Trabajo de la OIT han evolucionado desde una prohibición pasando por
una modulación, y terminando con la admisión y regulación de la contratación
laboral vía la intermediación laboral.
Veamos en el siguiente cuadro, los principales cambios que se han produ-
cido, comparando la legislación permisible precedente con la restrictiva vigente:

(304) Algunas cooperativas de trabajadores plantearon una acción de amparo contra la aplicación de la Ley
Nº 27626. Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 2670-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional
declaró infundada la demanda, indicando centralmente que “si bien el artículo 62 de la Constitución establece
que la libertad de contratar (…) dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con
su artículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público (…) en el contexto descrito, la norma cuestionada pretende revertir
el uso indiscriminado que se ha venido haciendo de determinadas modalidades contractuales en desmedro
de lo que deben representar verdaderos contratos de trabajo. De las abundantes instrumentales obrantes
en el expediente, se puede apreciar que lo que han hecho las cooperativas recurrentes y las empresas
usuarias, no es precisamente facilitar, so pretexto de la existencia de contratos, el establecimiento de
relaciones jurídicas en las que al trabajador se le garantizan todos y cada uno de los derechos laborales,
sino incorporar modalidades sustitutorias (típicos contratos de naturaleza civil) en las que no quedan
explícitas las condiciones en las que estos van a prestar sus servicios, ni mucho menos la garantía de que
todos sus derechos van a ser reconocidos (...) el Estado no solo tenía la facultad, sino el deber de intervenir
creando una normativa que resultara compatible con los derechos laborales del trabajador”.

216
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Materia Regulación anterior Regulación actual


Todo tipo de actividades: temporales
Actividades temporales solo ocasionales y
Actividades materia de intermedia- o permanentes, principales, com-
de suplencia, complementarias limitadas al
ción laboral plementarias y especializadas de las
máximo y especializadas de las usuarias.
usuarias.
Contratación de personal destacado Si la intermediación busca limitar derechos
Posible.
ante una huelga sindicales, esta es nula.
20% del personal de la usuaria. Se excluyen
50 %. Se excluyen empresas de
servicios complementarios y especializados
Límite cuantitativo servicios de actividades comple-
siempre que usuaria no asuma total autono-
mentarias.
mía técnica y responsabilidad.
Iguales derechos y beneficios a Iguales derechos y beneficios de los
Derechos y beneficios de trabajado-
los trabajadores de la usuaria que trabajadores de la usuaria, salvo diferencias
res destacados
realizan labores análogas. objetivas.
Registro de entidades de intermediación
Formalidades de contratos entre
Registro de entidades de intermedia- ante el Ministerio de Trabajo. Registro
usuaria y entidades de interme-
ción ante el Ministerio de Trabajo. de contratos con usuaria (con contenido
diación
mínimo) y de contratos de destacados.
Obligatoria, que garantice el cumplimiento
Solo vigente en caso de incumpli-
Fianza de las obligaciones laborales y de la
miento.
seguridad social.
Si la fianza es insuficiente para el pago de
derechos laborales, las empresas usuarias
Solo para el Seguro Complementario
Responsabilidad solidaria son responsables solidarias. Además para
de Trabajo de Riesgo.
el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo se prevé solidaridad.
Multa administrativa y, en algunos Multa administrativa y varios casos de
Sanción a los supuestos de interme-
casos, laboralización de los destaca- laboralización de los destacados en la
diación laboral
dos en la empresa usuaria. empresa usuaria.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar las actividades de ciertas coope-


rativas de trabajadores en las cuales no se aprecia una auténtica actividad asocia-
tiva. Como apunta Villavicencio Ríos, “en la mayoría de los casos los integrantes
ni siquiera se conocen entre sí por estar desempeñando funciones en empresas
totalmente diferentes y tienen un índice de rotación muy alto, por lo que solo
permanecen en la institución en la medida en que exista un trabajo para ellos”(305).
Por ello, consideramos que la fiscalización debería comprender la actividad de
fondo de las cooperativas de trabajadores, pues si no cuentan con un ánimo ni
existe vida asociativa, se deberían disolver por contravenir las normas generales
sobre cooperativas. Este, tal vez, sea uno de los mayores puntos neurálgicos de la
intermediación laboral.

(305) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y régimen jurídico”. Ob. cit., pp. 8-9.

217
Jorge Toyama Miyagusuku

2. La compleja regulación de la intermediación laboral


Las normas que regulan la intermediación laboral suelen presentar un sis-
tema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevención de los abu-
sos en los sistemas de contratación, pues, como ha destacado Plá Rodríguez,
puede utilizarse estos mecanismos para “eludir o aligerar sus responsabilidades
laborales o de previsión social, promoviendo artificialmente la ficción de una
empresa que figura a nombre de una persona (generalmente, un exempleado);
pero que en realidad actúa como un simple intermediario de la empresa principal
que es la auténtica empleadora, tanto del que figura como intermediario de sus
empleados”(306). El contenido de la actual normativa peruana es complejo, contra-
dictorio y que merece ser destacado en este punto. Seguidamente, se reseñan los
principales aspectos del sistema normativo de intermediación laboral.
i. Ámbito de actuación subjetiva: empresas de servicios y cooperativas de
trabajadores
En primer lugar, estamos ante una actividad regulada y que cuenta con una
legislación que prevé un mecanismo de control sobre las empresas que pue-
den prestar servicios bajo la intermediación laboral. De un lado, las empresas
y cooperativas deben tener como único fin dedicarse a la intermediación labo-
ral, para prestar servicios temporales y complementarios y especializados.
En concreto, tenemos a las empresas de servicios especiales (services) que
pueden prestar servicios en actividades temporales, complementarias y espe-
cializadas; por otro lado, están las cooperativas de trabajadores que pueden
ser temporales (actividades temporales) y de trabajo y fomento del empleo
(actividades complementarias y especializadas). Entonces, las entidades
dedicadas a la intermediación laboral deben dedicarse a prestar exclusiva-
mente estas actividades.
De otro lado a efectos del inicio de sus actividades, se debe contar con una
autorización previa (registro) y expresa del Ministerio de Trabajo para poder
iniciar sus operaciones. Este registro es temporal (debe ser renovado) y debe
mencionar las actividades concretas que pueden ser materia de intermedia-
ción laboral.
ii. Ámbito de actuación objetiva: actividades de la usuaria
Como anota Ermida Uriarte, toda legislación que aborde el fenómeno de la
intermediación laboral es que esta sea objetivamente temporal, transitoria,
ocasional o interina, debiendo evitarse que sea para recurrir al reemplazo

(306) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., pp. 293-294.

218
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de trabajo normal, pues la verdadera ventaja de la intermediación no está en


el costo laboral sino en cubrir rápida y eficazmente necesidades aleatorias,
imprevistas, extraordinarias y ajenas al giro normal de la empresa(307).
Sobre este tema, la Recomendación N° 188 de la OIT sobre Agencias de
Empleo Privadas, expresamente, anota que la legislación debería prohibir
el suministro de trabajadores temporales para realizar actividades permanen-
tes de la empresa usuaria (artículo II.15).
Las normas peruanas han dispuesto que las actividades de intermediación
laboral solamente puedan ser de carácter temporal, especializado y comple-
mentario (artículo 3 de la Ley) de la empresa usuaria. Ahora bien, nótese que
la temporalidad se reduce a dos supuestos claramente delimitados (artículo
11.1 de la Ley): la contratación vía suplencia y de carácter ocasional, aplicán-
dose los requisitos de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL, aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR).
Los supuestos de suplencia son evidentes: los reemplazos de un trabajador
titular mientras dure la ausencia de este (casos de maternidad, descansos
vacacionales, licencias por capacitación, etc.), ya sea que el cargo ocupado
corresponda a una actividad principal o complementaria. Ciertamente, no se
incluyen en estos casos a los contratos “interinos”: servicios temporales en
una plaza que era ocupada por un trabajador estable y contratado directa-
mente cuya relación culminó mientras se busca al nuevo trabajador para este
puesto laboral.
De otro lado, el supuesto de contratación ocasional (artículo 60 de la LPCL)
permite atender “necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del
centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año”. Estamos
ante un contrato de difícil configuración, pues lo relevante es lo no habitual
(resulta, existir, finalmente, una causa accidental) y que permite contratar no
trabajadores de refuerzo de las actividades principales sino personal adicio-
nal para efectuar tareas distintas(308).
Entonces, estamos ante causas temporales que son una excepción a la regla
de contratación general que prefiere los contratos de duración indeterminada,
en la más pura expresión del principio de continuidad laboral aludido por Plá
Rodríguez(309); la pauta es el criterio de temporalidad “en la medida en que
para la válida celebración del contrato se exige estricta correspondencia entre

(307) ERMIDA URIARTE, Óscar. Ob. cit., pp. 12-13.


(308) SANGUINETI, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ob. cit., p. 48.
(309) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ob. cit., p. 95 y ss.

219
Jorge Toyama Miyagusuku

la duración del contrato y la naturaleza de los trabajos”(310). Más todavía, la


propia Ley se encarga de advertir que los trabajadores destacados no pueden
prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad prin-
cipal de las usuarias. En definitiva, la contratación de personal vía interme-
diación laboral para actividades principales de una usuaria solamente puede
realizarse en dos supuestos: suplencia y ocasionales.
El segundo supuesto son las actividades complementarias de las empresas
usuarias. Para la Ley, estamos ante actividades accesorias o no vinculadas
al giro principal de las usuarias (artículo 11.2). El Reglamento de la Ley,
modificado por el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, destaca sobre este
tema que estamos ante actividades auxiliares, “no vinculada a la actividad
principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad
empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparacio-
nes, mensajería externa y limpieza”; luego, agrega: “La actividad comple-
mentaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad
principal de la empresa usuaria” (artículo 1).
En oposición, es una actividad principal de la usuaria y no permitida vía
intermediación laboral aquella que “es consustancial con el giro del negocio.
Constituyen actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo
de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transfor-
mación, producción, organización, administración, comercialización, y en
general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el
funcionamiento y desarrollo de la empresa” (artículo 1 del Reglamento,
también modificado por el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR).
Este es uno de los temas medulares de la intermediación laboral, pues ha
dado cabida a las actividades complementarias, tanto temporales como per-
manentes. Los criterios de interpretación sobre los alcances de la actividad
principal o propia respecto de la complementaria son múltiples. Así, se ha
dicho que lo principal son aquellas que se relacionan con el ciclo productivo,
tanto las propiamente principales como aquellas que sirven o colaboran para
su cumplimiento; actividades esenciales e imprescindibles; actividades inhe-
rentes al ciclo productivo de bienes y servicios; actividades indispensables
para desempeñar adecuadamente las funciones, etc.(311). Como bien destacan
Villavicencio y Balbín, no se debe atender al objeto social o las actividades

(310) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,


Joaquín. Ob. cit., p. 502.
(311) Un estudio de la jurisprudencia española sobre el tema, puede encontrarse en MOLERO MARAÑÓN,
María. La descentralización productiva en la unificación de la doctrina. La Ley, Madrid, 2003, p. 73 y ss.

220
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

usuales de la entidad de intermediación laboral, sino a la “función que la


unidad productiva cumple en el mercado”(312). En un proceso, el Tribunal
Constitucional ha resuelto que la actividad principal de una empresa usuaria
no puede ser encargada de manera permanente a una empresa de intermedia-
ción de actividades complementarias. En el caso resuelto, el tribunal verificó
que existe personal propio y estable de la empresa usuaria que realiza las
mismas funciones que la trabajadora destacada por la empresa de intermedia-
ción laboral; por tanto, concluyó que la labor desarrollada por la demandante
forma parte de la actividad principal y permanente de la empresa usuaria y,
con base en ello, dejó sin efecto su desvinculación y ordenó su reposición en
dicha entidad (Exp. Nº 06371-2008-AA).
Debemos comprender que las actividades complementarias deben ser peri-
féricas, que no forman parte de la actividad principal o estratégica de la
empresa usuaria ni tampoco de las actividades de soporte, a tal punto que la
regla interpretativa debe ser la actividad principal y la excepción la comple-
mentaria. De este modo, por ejemplo, en una empresa de la industria textil,
los obreros de la fábrica realizan una actividad principal y no pueden ser
reemplazados por trabajadores destacados de empresas de servicios o de
cooperativas de trabajadores (salvo los supuestos de suplencia). A su vez,
el personal administrativo de soporte debería ingresar dentro de la activi-
dad principal (conformado por gerentes, abogados, contadores, administra-
dores, etc.) y no califican como actividades complementarias.
Si bien la normativa reseña algunos ejemplos de las actividades complemen-
tarias (limpieza, seguridad, vigilancia, reparaciones y mensajería externa),
no necesariamente estos deben ser tomados como los únicos –por ejemplo,
además de las citas legales, las actividades realizadas por jardineros o fotoco-
pistas– ni tampoco como que siempre califican como tales –por ejemplo, en
una empresa de vigilancia, los vigilantes no pueden ser contratados por una
empresa de servicios complementarios–.
La actividad complementaria debe ser analizada de modo casuístico, no
puede realizarse una afirmación genérica. Pero en el proceso de identificación
de las actividades complementarias debe tenerse en cuenta que la regla en el
ordenamiento es la contratación directa por sobre la indirecta (intermediación
laboral) y, ello implica que la interpretación sobre los alcances de “las acti-
vidades complementarias” deba ser restrictiva y limitada a casos concretos.
Esto último es relevante porque se aprecia una tendencia inclusiva de las
actividades de soporte principal como de carácter complementario.

(312) VILLAVICENCIO, Alfredo y BALBÍN, Edgardo. Ob. cit., p. 17.

221
Jorge Toyama Miyagusuku

Además, es importante advertir que las normas no aluden al destaque de per-


sonal para puestos complementarios, sino a actividades complementarias. En
tal sentido, la actividad complementaria no importa que los puestos de apoyo
dentro de un área sean accesorios (como un asistente o auxiliar de ingenieros
en una fábrica), dado que lo esencial es la calificación de la actividad o fase
como complementaria (todos los mensajeros externos, por ejemplo).
A título de ejemplo, la Corte Suprema considera que el servicio de transporte
del personal y combustible de una empresa minera, puede ser encargado a
una entidad de intermediación laboral por ser complementario a la activi-
dad minera (Casación Laboral 1693-2012-Moquegua). De acuerdo a la Ley
General de Minería el “transporte minero” forma parte de la industria minera,
debiendo entenderse, según la Corte Suprema, que dicho transporte hace
referencia a una actividad relacionada con la principal desplegada por las
empresas mineras y que al ser concesionada implica que los terceros asuman
no solo el transporte de minerales a utilizarse en la actividad de minería, sino
que también deben asumir directamente toda una serie de beneficios y obliga-
ciones en la acción misma del transporte, esto es, el establecimiento de plan-
tas o puerto, así como sistemas de transportes (no solo terrestre) que coad-
yuven a la obtención del resultado final, cual es el transporte de la materia
prima obtenida o los instrumentos a emplearse. En el caso, la Corte Suprema
considera que las actividades realizadas por el trabajador demandante no
estuvieron relacionadas propiamente con el “transporte minero”, pues, como
Supervisor de Buses y Cisternas, él solo realizaba labores vinculadas con el
transporte del personal de una empresa minera así como del combustible para
subcentros de operaciones de refinería y fundición. Se concluye que la labor
desarrollada por el trabajador coincide más bien con las actividades califica-
das como “conexas” o “complementarias” a la actividad minera dado que no
queda comprendida dentro de las actividades principales realizadas por una
empresa minera. Además, se refuerza la complementariedad, indica la Corte
Suprema, por el hecho de que si la labor del trabajador quedase interrumpida
por causas ajenas, no se interrumpirían las actividades desarrolladas por la
empresa minera pues ésta posee un “plan de contingencia” para afrontar tales
casos.
La Corte Suprema concluye que resulta válida la intermediación de los servi-
cios de personal y de combustible de una empresa minera, señalando, además,
que no resulta determinante que la actividad de transporte de personal no esté
enunciada como actividad “complementaria” en las normas que regulan la
intermediación laboral, debiendo entenderse que esta calificación y enuncia-
ción de actividades complementarias no es taxativa en tanto el carácter com-
plementario de una actividad debe atender a las particularidades propias de la

222
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

función desarrollada en la actividad principal de la empresa usuaria, es decir,


una actividad complementaria para una empresa puede no serlo para otra.
Finalmente, tenemos las actividades especializadas o más concretamente “de
alta especialización” (artículo 11.3 de la Ley), que son aquellas que exigen
“un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente cali-
ficados como el mantenimiento y saneamiento especializados”, pero que son
auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal de la usuaria
(artículo 1 del Reglamento). Los supuestos son, ciertamente, excepcionales y
se reducen a casos como un alto conocimiento en tecnología (tan sofisticado
y especializado que los especialistas en el mercado son reducidos).
De lo expresado, queda claro que los supuestos de actuación de las empresas
de servicios y cooperativas de trabajadores son reducidos. La intermediación
está vedada para las actividades de carácter principal y permanente de la usua-
ria, muy limitada para las de origen principal y temporal (solamente suplencia
y ocasional no mayor de seis meses al año) y delimitada para las actividades
complementarias y de alta especialización.
iii. Las facultades de la empresa usuaria: entre la intermediación y el
outsourcing
Como indicamos precedentemente, la intermediación laboral importa que los
trabajadores de las empresas de servicios especiales y cooperativas de traba-
jadores sean destacados a las empresas usuarias para laborar bajo la dirección
de estas últimas. Empero, la regulación laboral se presenta confusa sobre este
tema. Veamos.
De un lado, para las actividades temporales resulta claro que los trabajado-
res son destacados para prestar servicios a favor de las empresas de usuarias
bajo la dirección de las propias contratantes (artículos 11.1 y 12 de la Ley).
Luego, el Reglamento apunta que el destaque de los trabajadores a una
empresa usuaria importa que esta “dirige y supervisa sus tareas” (artículo
1). Ciertamente, la facultad disciplinaria se mantiene en la entidad de inter-
mediación, pues ella no puede ser pasible de transmisión.
Empero, para las actividades especializadas se destaca que “la empresa usua-
ria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el perso-
nal destacado por la empresa de servicios especializados” (artículo 11.2 de la
Ley) y adicionalmente se anota que estas actividades más las complementa-
rias importan que las entidades de intermediación destacan trabajadores a una
empresa usuaria pero “esta última no determina ni supervisa sustancialmente
las tareas del trabajador destacado” (artículo 1 del Reglamento). Finalmente,
se apunta que los porcentajes limitativos de contratación de trabajadores vía
intermediación laboral no se aplican cuando las cooperativas de trabajadores

223
Jorge Toyama Miyagusuku

o las empresas de servicios que prestan “servicios complementarios o espe-


cializados deben asumir plena autonomía técnica y la responsabilidad para el
desarrollo de sus actividades” (artículo 5 de la Ley, desarrollado también por
el artículo 3 de la Ley).
De lo expresado, las actividades temporales importan un supuesto que encaja
dentro de cualquier definición de intermediación laboral, en tanto se reconoce
el ejercicio de las facultades de dirección, organización y fiscalización de las
empresas usuarias sobre los trabajadores destacados. Empero, tanto las acti-
vidades complementarias como las altamente especializadas reflejan un con-
tenido “antiintermediación laboral”; pues aluden a la carencia de facultades
de dirección y supervisión de las empresas usuarias (y, si las hace, no serán
de modo sustancial), y de otro lado, se anota que si las cooperativas de tra-
bajadores y empresas de servicios asumen plena autonomía técnica y respon-
sabilidad en el desarrollo de sus actividades, no se aplicarán los porcentajes
limitativos. Sobre este tema, destaca Villavicencio Ríos que “estas empresas
no entran dentro del paradigma de la intermediación de mano de obra, sino
una participación empresarial en un segmento autónomo de las actividades
de la empresa usuaria, que incluso en algunos casos hasta requiere incluso
de una autorización administrativa”, inclusive estas empresas tienen muchos
rasgos de los procesos de tercerización que aparecen descritos en el artículo
4 del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral(313).
En nuestra opinión, la regulación legal desnaturaliza la figura de inter-
mediación laboral al excluir al empleador de sus facultades de dirección
y control. ¿Cómo puede existir un destaque de mano de obra sin poder
de dirección? Si el poder de dirección y fiscalización se mantienen en las
empresas de servicios y cooperativas de trabajadores, ¿puede sostenerse
válidamente que estamos ante una intermediación laboral? Más todavía, ¿se
puede excluir de los límites de la intermediación cuando los trabajadores de
una cooperativa de trabajadores o empresa de servicios tienen autonomía
técnica y responsabilidad en el desarrollo de sus labores?
Una manera de salvar la regulación en este punto es indicar que las refe-
rencias a la autonomía técnica y la responsabilidad en la prestación de
servicios se exigen para que no se apliquen los límites del 20 % limitativo
(artículos 6 y 3 de la Ley y Reglamento, respectivamente) a las actividades
complementarias o especializadas, pero ello encuentra contradicción con
lo expresado en los artículos 11.3 de la Ley y 1 del Reglamento que regulan

(313) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados)
y régimen jurídico”. Ob. cit., pp. 9-10.

224
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

los supuestos de procedencia de la prestación de servicios complementa-


rios y especializados vía intermediación laboral.
Las respuestas a las preguntas citadas solamente pueden admitirse si estamos
ante un mecanismo distinto de la intermediación: pareciéramos encontrarnos
ante el outsourcing o tercerización de actividades complementarias y alta-
mente especializadas, pues en ellas no hay sujeción de subordinación de los
trabajadores de los contratistas y estas desarrollan sus servicios con niveles
relevantes de autonomía y bajo su cuenta y riesgo; lógicas consecuencias de
asumir una “responsabilidad en las labores”(314).
Cabe apreciar si es válida una configuración contractual que suponga que
trabajadores de una empresa de servicios complementarios o de cooperativa
de trabajadores se encuentren bajo completa subordinación de una empresa
usuaria y sin que se verifique una autonomía técnica ni una responsabilidad
en el desarrollo de la prestación laboral. En este caso, ¿estaríamos ante una
intermediación laboral válida? La respuesta debiera ser afirmativa a nues-
tro entender, muy a pesar de la poca adecuada regulación laboral sobre este
punto, pues estamos ante un ordinario supuesto de intermediación laboral.
En definitiva, nos encontramos ante mecanismos de intermediación laboral
por imposición legal pese a que, en la práctica, usualmente funcionan como
empresas de tercerización de servicios.
Para terminar, debemos añadir que la regulación sobre la autonomía técnica
y la responsabilidad en el desarrollo de los servicios responde a la propia cla-
sificación de actividades complementarias: muchas de las actividades com-
plementarias representan, en realidad, la prestación de un servicio integral
con asunción de los costos y gastos del servicio (piénsese en un servicio
de vigilancia o limpieza en el cual los uniformes, herramientas de trabajo e
insumos son asumidos por las entidades de intermediación laboral). En estos
casos, estamos ante una calificación legal sobre supuestos de intermediación
laboral.
En definitiva, en el caso de actividades temporales, los trabajadores desta-
cados laboran bajo la dirección de la usuaria (típica configuración de inter-
mediación laboral). En las actividades complementarias y de alta especia-
lización no debe existir una preeminencia de las empresas usuarias en la
determinación del contenido obligacional de los trabajadores destacados,
pues la fuente central debe provenir de las cooperativas de trabajadores y

(314) Un análisis sobre la real naturaleza de los servicios complementarios puede encontrarse en
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., pp. 88-89.

225
Jorge Toyama Miyagusuku

empresas de servicios especiales (delicado equilibrio que debe lograrse para


diferenciar una intermediación de un outsourcing).
Todo lo que hemos expresado precedentemente puede resumirse en el grá-
fico siguiente:
DIFERENCIAS ENTRE LA INTERMEDIACIÓN Y LA TERCERIZACIÓN
USUARIA

USUARIA Tercerización CONTRATISTA

Sujeción

Intermediación Sujeción

TRABAJADOR SERVICE
Servicios
principales,
Suplencia y temporales o
ocasional permanentes TRABAJADOR
complementario
especializado

iv. La equiparación de derechos y beneficios laborales


Nos parece que la legislación debió prever, antes de una equiparación, con-
tener una norma expresa que reconozca que los trabajadores que laboran vía
intermediación laboral tienen todos los derechos y beneficios previstos en la
legislación laboral, tanto individuales como los colectivos (tal como lo prevé
el Convenio 181 de la OIT).
Las normas disponen que las empresas de servicios y las cooperativas de
trabajadores deben reconocer las mismas remuneraciones y condiciones
de trabajo a sus trabajadores destacados, que aquellos que se otorgan a los
trabajadores de la empresa usuaria (artículo 7 de la Ley), siempre que se
cumplan las siguientes premisas (artículo 5 del Reglamento): i) se trate de
remuneraciones y condiciones de alcance general de acuerdo con la catego-
ría ocupacional; ii) la extensión procederá por el tiempo de destaque; iii) no
serán extensivas cuando los beneficios se concedan por una situación espe-
cial objetiva, inherente a las calificaciones personales, desarrollo de activida-
des, particularidades específicas o cumplimiento de condiciones específicas;
y, iv) la extensión procederá siempre que exista un trabajador en las mismas
condiciones laborales que los trabajadores destacados.
Hay varios comentarios sobre este tema. En primer lugar, consideramos que
los beneficios que se pueden extender deberían ser aquellos que correspondan

226
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

al puesto de trabajo y no la persona misma del trabajador de la empresa usua-


ria; en esta línea, aquellos complementos y suplementos como un bono de
antigüedad o una asignación por cónyuge, no debieran ser materia de equipa-
ración, y en sentido contrario, una bonificación por nocturnidad aplicable al
puesto sí debiera ser materia de extensión(315).
De otro lado, llama la atención que se extiendan las condiciones de tra-
bajo y las remuneraciones, sin que se mencione a los conceptos no remu-
nerativos (artículos 19 y 20 de la Ley de CTS, Decreto Supremo Nº 001-
97-TR, en concordancia con el artículo 7 de la LPCL); de este modo, asigna-
ciones por fallecimiento, escolaridad, vales de alimentos, refrigerio, etc., no
serían materia de extensión. Ciertamente, las utilidades sí deben ser exclui-
das, pues cada empresa cuenta con sus utilidades propias, pero pareciera ser
que no existe una causa razonable para no incluir dentro de la extensión a los
conceptos no remunerativos.
En segundo lugar, es curiosa la referencia al criterio de generalidad (criterio
más bien utilizado por el Derecho Tributario para aceptar la deducción de
gastos laborales), especialmente cuando en determinados casos puede existir
un solo trabajador de la empresa usuaria y varios de las entidades de interme-
diación laboral.
En tercer lugar, los requisitos que se exigen para que proceda la extensión de
derechos y beneficios sociales aluden a la verificación de criterios objetivos
y razonables de comparación entre el trabajador de la usuaria y el destacado.
Tal vez, en este punto, habría sido más conveniente una mención al principio
de igualdad de trato para la determinación del supuesto legal, tal como lo
regulaban las normas anteriores(316).
Por último, conviene advertir que, en el caso de los socios-trabajadores de
una cooperativa, el derecho a una indemnización por despido es, práctica-
mente inexistente. En efecto, como se ha anotado, cuando las cooperativas
deciden prescindir de un socio trabajador no aplican “las reglas concernientes
al despido sino que aplica su estatuto en la parte concerniente a la separación
de los asociados, que suele ser incausada y surtir efectos solo por la decisión

(315) En la misma línea, DE REY GUANTER, Salvador. “Cesión de trabajadores y empresas de trabajo
temporal”. En: El estatuto de los trabajadores. Veinte años después. Ob. cit., pp. 292-293.
(316) Pese a ello, cabe anotar la escasa aplicación práctica que tiene una regulación de extensión de derechos
y beneficios laborales a los trabajadores de intermediación laboral, pues resulta muy difícil encontrar
trabajadores de la empresa usuaria que desarrollen las mismas actividades. Al respecto, puede verse
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el
caso de la intermediación”. Ob. cit., pp. 94-95.

227
Jorge Toyama Miyagusuku

del órgano directivo correspondiente”(317). En suma, al no existir despido, no


se reconoce el derecho a una indemnización por despido arbitrario que, en el
caso de una cooperativa de trabajadores que no cuenta con una vida asocia-
tiva, las observaciones son mayores.
v. Los límites cuantitativos: carencia de relevancia
Los límites cuantitativos debieran constituir en uno de los elementos centra-
les para el empleo de la intermediación laboral. Empero, en tanto el límite del
20 % sobre la planilla de la empresa usuaria ha sido planteado para las activi-
dades temporales, que son solamente de suplencia y ocasionales (artículos 6
y 3 de la Ley y Reglamento, respectivamente), carece de relevancia pues las
empresas no suelen requerir de un alto índice de trabajadores para suplencia
(reemplazos) o necesidades ocasionales (no habituales, no mayores de seis
meses).
Como ya se apuntó, para las actividades complementarias o de alta especiali-
zación, no están bajo los alcances de los límites porcentuales de contratación
en tanto son accesorios o periféricos, salvo que se considere que si no existe
autonomía o responsabilidad en las labores tales servicios también esta-
rían dentro del límite del 20 % (artículo 5 de la Ley, descrito también por el
artículo 3 de la Ley). De aceptarse esto último, el límite del 20 % sí podría ser
un elemento delimitador de la prestación intermediadora.
vi. Igualdad de trato: no discriminación de trabajadores
El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privada indica que las
empresas dedicadas a la provisión de mano de obra deben tratar “a los traba-
jadores sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional, origen social o cualquier otra forma
de discriminación cubierta en la legislación y la práctica nacionales, tales
como la edad o la discapacidad”.
Las normas laborales peruanas no contienen precepto sobre este principio
de igualdad aplicado a las relaciones laborales en las empresas de servicios
y cooperativas de trabajadores. Aspectos referidos a preferencias subjetivas
en el sistema de destaque de personal en las empresas clientes o la rotación
entre las mismas, así como la entrega de condiciones laborales y beneficios
diferenciados sin base objetiva, etc., son aspectos que, si bien están pro-
hibidos en virtud de la Constitución (artículo 26, 2 de la Constitución de
1993), pudieron estar incluidos dentro de la regulación legal en intermedia-
ción laboral.

(317) Ibídem, p. 14.

228
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

vii. Las garantías laborales: beneficios laborales y seguridad social


La legislación ha previsto una serie de garantías que permiten que los tra-
bajadores destacados puedan cobrar sus beneficios sociales y no pierdan la
protección de la seguridad social. De esta manera, se prevé un capital mínimo
(45 UIT para empresas de servicios especiales, artículo 14 de la Ley), la
expedición de una carta fianza grupal o individual (artículo 24 de la Ley y
artículo 17 y siguientes del Reglamento) y, si pese a ello, no se pagaran los
beneficios laborales, se impone una responsabilidad solidaria de las empresas
usuarias (artículos 25 y 26 de la Ley y Reglamento, respectivamente).
El artículo 24 de la Ley indica que la fianza garantiza “el cumplimiento de las
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados
a la empresa usuaria”. Seguidamente, el artículo 25 de la Ley prevé que en
caso de que: “la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el
pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las
empresas usuarias, estas serán solidariamente responsables del pago de tales
adeudos”. Finalmente, el artículo 26 del Reglamento prevé que “la empresa
usuaria es solidariamente responsable con la entidad que le destaca trabaja-
dores por los derechos laborales, de origen legal o colectivo, de estos que no
están cubiertos por la fianza”.
De lo expresado, puede notarse que la fianza cubre los adeudos laborales y de
seguridad social, y la solidaridad se aplica a falta de la fianza y se extiende
a los adeudos laborales, sin que exista mención en la Ley y Reglamento a la
seguridad social. En nuestra opinión, la solidaridad también se extendería a
los aportes a la seguridad social, pues la responsabilidad solidaria se aplica en
defecto de la fianza y, consideramos que la expresión “obligaciones laborales”
se ha utilizado de manera general y coloquial, comprendiendo las aportacio-
nes a la seguridad social. Sobre este tema, se puede agregar que el Convenio
OIT 181 (que tiene el carácter de recomendación en nuestro sistema legal)
anota que el sistema de responsabilidad de la empresa usuaria también debe
comprender a las aportaciones de seguridad social obligatorias (artículo 12).
Con relación a la imputación de la solidaridad, consideramos que lo más
adecuado hubiera sido prever una responsabilidad subsidiaria que importa
una prelación de responsabilidades, de tal manera que la empresa de servicios
sea la directa y primera responsable (finalmente, es el empleador y este deba
asumir los pagos laborales) y subsidiariamente la empresa usuaria, salvo,
como apunta Ameglio, que exista un fraude en la contratación de parte de la
empresa usuaria(318).

(318) AMEGLIO, Eduardo. Las empresas suministradoras de mano de obra temporal. FCU, Montevideo,
1984, p. 144 y ss.

229
Jorge Toyama Miyagusuku

Estos mecanismos legales buscan que los trabajadores destacados no dejen


de percibir los beneficios laborales y sociales –dentro de estos últimos, los
pagos a EsSalud, ONP, AFP, EPS y Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo–. Ciertamente, la protección comprende cualquier beneficio legal o
convencional y por los periodos laborados para cada empresa usuaria.
Ahora bien, cabe preguntarse si, en caso de insolvencia de la empresa usua-
ria, ¿cómo se aplicarían las reglas de privilegio laboral: tanto los trabajadores
de la empresa usuaria como los que fueron destacados a ella por una coo-
perativa de trabajadores –que tampoco pagó los beneficios laborales– están
en el mismo nivel de privilegio laboral, o los trabajadores de la coopera-
tiva debieran ocupar un nivel inferior en la prelación de créditos. El Decreto
Legislativo Nº 856 no cuenta con una regulación sobre el particular, pues
solamente alude a los créditos laborales. Nosotros estimamos que los trabaja-
dores de las entidades de intermediación laboral tienen los mismos derechos
que los trabajadores de la empresa usuaria, y la aplicación legal de la soli-
daridad importa que los trabajadores destacados tengan a su favor un crédito
laboral(319).
Finalmente, cabe referirnos a un cuestionable supuesto de exclusión de res-
ponsabilidad laboral. La primera disposición final y transitoria del Regla-
mento de la Ley prevé que los organismos públicos se rigen por las normas
de presupuesto y de contratación estatal y, por ello, no resulta aplicable en
estos casos la responsabilidad solidaria ni la exigencia de la carta fianza; si se
detectara un incumplimiento laboral, los respectivos contratos se resolverán.
Consideramos que no hay razones para que el Estado incorpore una cláusula
de exclusión y no tenga responsabilidad solidaria cuando contrata trabajado-
res vía intermediación laboral. Estamos, una vez más, ante un supuesto de
“desigualdad de trato” a favor del Estado.

3. Principales supuestos de incumplimientos y laboralización en la empre-


sa usuaria
La regulación de la intermediación laboral tiene una serie de supuestos
de incumplimientos y sanciones laborales. Llama la atención la apuesta de la
regulación laboral por la imposición de sanciones pecuniarias (multas) sobre la
laboralización directa de los trabajadores en la usuaria. La consideración de una
relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado se produce en

(319) Sobre este mismo tema pero respecto de la legislación precedente, pueden verse TOYAMA, Jorge. “La
intermediación laboral: las nuevas formas de contratación”. En: Asesoría Laboral. Nº 57. Lima,
setiembre de 1995, p. 14 y ss.; TOYAMA, Jorge. “El nuevo Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo
y las cooperativas de trabajadores”. En: Asesoría Laboral. Nº 62, Lima, febrero de 1996, p. 12 y ss.

230
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

supuestos delimitados y en la reiteración –es el único supuesto de laboralización


por reiterado incumplimiento, pues la relación laboral directa suele imponerse
cuando se detecta el primero– del incumplimiento del empleador.
A continuación, describiremos los más relevantes supuestos de incumpli-
mientos previstos en la Ley y Reglamento de Intermediación Laboral(320).

SUPUESTO INCUMPLIMIENTO SANCIÓN


1. No conceder carta fianza o que esta sea
Si la carta fianza concedida resulta insuficiente para el pago de los derechos
insuficiente para cubrir los adeudos que
laborales que pudieran adeudarse, la empresa usuaria será responsable
pudiera tener la empresa de intermedia-
solidaria por el pago de dichos adeudos.
ción con trabajadores.
Si es que la empresa de intermediación no acredita el capital mínimo, la
Autoridad Administrativa denegará la inscripción solicitada, por lo tanto,
al contratar con una empresa que no hubiera acreditado el capital mínimo
requerido se estaría contratando con una empresa informal y las conse-
cuencias serían las siguientes:
2. Si es que la empresa de intermediación
- Se entenderá que desde el inicio de la prestación los trabajadores des-
no hubiera acreditado el capital mínimo
tacados han sido trabajadores de la empresa usuaria, si luego de una
exigido.
visita inspectiva no existiera alguna adecuación.
- Se le impondrá a la empresa usuaria una multa equivalente a una san-
ción de tercer grado, que, dependiendo del número de trabajadores
afectados y del número de infracciones cometidas, fluctuará entre el
5 % y el 100 % de 10 UIT.

3. Si es que se contrata a una empresa a la Si es que se contrata a una empresa de intermediación que no cuenta con la
cual la autoridad administrativa no le ha autorización respectiva, las consecuencias serían las mismas que las pre-
otorgado la autorización respectiva. vistas en el numeral 2 precedente.

Si se contrata a una empresa de servicios complementarios para que se


desarrollen actividades principales o una empresa de servicios especializa-
4. En el caso que se contrate a una empresa dos para actividades que no son de alta especialización, las consecuencias
de servicios complementarios para que a serían las siguientes:
través de su personal se desarrollen ac- - Se entenderá que desde el inicio de la prestación los trabajadores des-
tividades principales, o una empresa de tacados han sido trabajadores de la empresa usuaria.
servicios especializados para actividades - Se le impondrá a la empresa usuaria una multa equivalente a una san-
que no son de alta especialización. ción de tercer grado, que, dependiendo del número de trabajadores
afectados y del número de infracciones cometidas, fluctuará entre el
5 % y el 100 % de 10 UIT.

5. Si se excedieran los porcentajes limitati-


Si se excedieran los porcentajes limitativos establecidos por la Ley con
vos establecidos por la Ley con respecto
respecto a la contratación de una empresa de servicios temporales (20 %),
a la contratación de una empresa de ser-
las consecuencias serían las descritas en el numeral 4., precedente.
vicios temporales (20 %).

(320) Los supuestos de laboralización directa entre el trabajador destacado y la empresa usuaria, han sido
ratificados por el artículo 9.3 del Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, aprobado por Decreto
Supremo Nº 020-2001-TR y modificado por el Decreto Supremo Nº 010-2004.

231
Jorge Toyama Miyagusuku

En el caso que se contratase a una empresa de servicios temporales para


que desarrollen actividades distintas a las que pudieran ser cubiertas por
contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, las consecuencias serían
6. Si se contratase a una empresa de ser-
las siguientes:
vicios temporales para que desarrollen
- Se considerará a estas personas como trabajadores de la empresa
actividades distintas a las que pudieran
usuaria.
ser cubiertas por contratos de naturaleza
- Se le impondrá a la empresa usuaria una multa equivalente a una san-
ocasional o de suplencia.
ción de tercer grado, que, dependiendo del número de trabajadores
afectados y del número de infracciones cometidas, el 5 % y el 100 %
de 10 UIT.

7. Si en el contrato de Locación de Servicios


que celebrasen la empresa usuaria y la
Se considerara tal incumplimiento como una sanción de primer grado, la
entidad intermediadora no se incluyeran
cual es equivalente al pago de una multa que fluctuará entre 5 % y el 100 %
la fundamentación de la naturaleza tem-
de 2.5 UIT, dependiendo del número de trabajadores afectados y el número
poral, complementaria o especializada
de infracciones cometidas.
del servicio ni los términos del contrato
del personal destacado.

8. Contratación para cubrir ausencias de


personal en huelga o para destacar per-
Laboralización en la empresa usuaria.
sonal en otras empresas especiales de
servicios.

VI. A TÍTULO DE CONCLUSIONES


Estamos ante uno de los fenómenos más relevantes del Derecho Laboral: la
descentralización de servicios y de producción. El tratamiento laboral, a nivel
normativo, académico y jurisprudencial es todavía insuficiente pero la realidad
brinda un mayor contenido y una evolución dinámica y cambiante.
Mientras que las relaciones de intermediación externalizan el servicio laboral,
pero dentro del sistema limitante y complejo del Derecho del Trabajo –en tanto
que el trabajador destacado debe estar registrado en planillas–, la tercerización u
outsourcing puede importar el empleo de figuras flexibles aunque con una serie
de requisitos para su configuración y cargas para la empresa principal. En otras
palabras, por medio del outsourcing se puede reemplazar al contrato de trabajo
por uno de carácter mercantil (un outsourcing de una persona natural que brinda
servicios de transporte de mercaderías, por ejemplo).
Las empresas están vaciando su contenido y cambiando de “sitio”, y las rela-
ciones laborales se han transformado. El trabajador red, la empresa unipersonal
bajo un outsourcing, las relaciones internacionales de trabajo en empresas terce-
rizadas y en la provisión de mano de obra son hechos que se multiplican mientras
el Derecho Laboral está ausente, contemplando.

232
CAPÍTULO 6
Facultades del empleador
y modificación
de condición de trabajo
Capítulo 6
Facultades del empleador
y modificación de condición de trabajo

I. INTRODUCCIÓN
En el presente Capítulo analizaremos un aspecto dinámico típico de la re-
lación laboral, la potestad y límites del empleador para efectuar modificaciones
sustanciales o no sustanciales de las condiciones de trabajo en el ordenamiento
peruano, así como los alcances del deber de obediencia del trabajador ante tales
variaciones.
Como veremos, sobre este tema poco se ha regulado en nuestro sistema jurí-
dico. Las disposiciones son aisladas, contradictorias y con un sesgo de desregula-
ción que permiten la adecuación del empleador a las circunstancias esencialmente
económicas que requieren de una modificación de la prestación laboral. En la
actual coyuntura, caracterizada por constantes variaciones, fusiones, adecuaciones
y reestructuraciones empresariales derivadas de la oscilante economía, las posibili-
dades que un sistema jurídico confiere al empleador para que este pueda introducir
modificaciones y variaciones, no solamente no esenciales, sino las esenciales y
radicales de las condiciones de trabajo es un tema de necesario análisis.

II. LAS MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO:


LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN EN EL SISTEMA
PERUANO
De los diversos aspectos no regulados –o poco reglamentados– que se aprecia
en la legislación peruana, el tema de la modificación de las condiciones de trabajo
por el empleador es, como se mencionó, uno de los que requiere de regulación.
El contrato de trabajo, al ser de ejecución continuada y tener vocación de
permanencia, está propenso a sufrir una serie de modificaciones por iniciativa del
empleador.
Todo empleador, en virtud del poder de dirección, puede introducir modifi-
caciones no esenciales en la prestación de trabajo. A esta potestad concreta se le

235
Jorge Toyama Miyagusuku

denomina ius variandi. Empero, las modificaciones sustanciales de la relación la-


boral, salvo norma expresa facultativa o procedimiento administrativo o judicial,
en principio, no suelen ser reguladas vía un procedimiento determinado y previo
a la implementación de las variaciones.
Dentro de las modificaciones sustanciales, siguiendo lo expuesto por la doctri-
na española y latinoamericana, se encuentran todas aquellas que alteran los aspec-
tos fundamentales de la relación laboral, de tal forma que pasan a ser otros distintos
de modo notorio y evidente. Ciertamente, no es posible elaborar una lista que dife-
rencie claramente las modificaciones que califican como esenciales o sustanciales
de las que no ingresan en esta categoría, y son pasibles de una actuación unilateral
del empleador. Existen materias –como la elevación de la jornada laboral– que no
podrían ser modificadas unilateralmente por el empleador y ciertos aspectos de la
movilidad funcional que ingresan dentro del ius variandi.
Actualmente, no existe –salvo lo previsto para la modificación de la jornada
y horario de trabajo(321)– un procedimiento o norma alguna que permita al em-
pleador modificar, sustancialmente, cualquier condición de trabajo. La Ley de
Facultades del Empleador, Ley Nº 25921, norma que permitía modificaciones
esenciales de trabajo, fue derogada en el mes de julio de 1995 por la Ley
Nº 26513, hoy Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), apro-
bada mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Por su parte, en el tema de las
modificaciones no esenciales, lo expuesto en las normas legales es deficiente.
En tal sentido, la potestad del empleador se encontraría limitada debido a
que no está legalmente prevista de manera general la posibilidad de modificar,
unilateralmente, ciertas condiciones de trabajo en forma sustancial ni establecido
un procedimiento para ello. Por otro lado, el trabajador también se vería afectado
ante la falta de regulación adecuada que, finalmente, ocasiona una situación de
indefensión. A título de ejemplo: ¿cómo modificar una condición de trabajo que
proviene de un convenio colectivo?, ¿de qué forma el empleador puede suspen-
der la relación laboral por causales distintas de la fuerza mayor o el caso fortuito?
Estas interrogantes no cuentan con respuestas en las normas laborales en nuestro
sistema jurídico.
El artículo 9 de la LPCL señala que el empleador está facultado para introdu-
cir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y mo-
dalidad de la prestación de las labores, dentro de los criterios de la razonabilidad

(321) El Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado
por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, prevé un procedimiento especial para la modificación de jornadas,
horarios y turnos que importan una participación previa de los trabajadores y un control posterior del
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

236
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

y las necesidades de la empresa. Para algunos, en este precepto se encontraría la


respuesta a las interrogantes planteadas.
Sin embargo, el artículo mencionado no brinda plena respuesta a estas pre-
guntas. Si nos amparamos en la fórmula amplia en la cual está redactada, la dis-
posición citada no comprende, por ejemplo, la modificación de condiciones que
se originan en un convenio colectivo –un acto normativo no puede ser desplazado
por el empleador– ni la implementación de una suspensión perfecta de labores; es
decir, cesación temporal de labores sin pago de remuneraciones.
Si bien la LPCL permite, en los procedimientos de reducción de personal
por causas objetivas, la rebaja de remuneraciones, suspensión de labores y modi-
ficación de convenios colectivos, ello solo podría ocurrir en situaciones extraor-
dinarias que se configuran cuando: i) nos encontramos ante un procedimiento de
reducción de personal previsto en la LPCL siempre que hubiera aceptación de
los trabajadores y, ii) existe un acuerdo entre las partes laborales para que operen
tales modificaciones.
Por otro lado, el artículo 9 de la LPCL representaría una abdicación del Es-
tado a favor de las facultades del empleador en la medida en que se dispone,
de manera general, la posibilidad de modificar –de manera sustancial o no– las
condiciones de trabajo sin más límites que la razonabilidad y la necesidad de la
empresa de variar la prestación de servicios del trabajador, y sin que se establez-
can mecanismos previos de control al ejercicio de tales facultades.
Lo expuesto resalta la trascendencia de regular, en forma integral y orgá-
nica, las facultades del empleador para modificar sustancial o radicalmente las
condiciones de trabajo. Al no existir procedimiento, solamente habría que tener
en cuenta la actuación unilateral del empleador y el eventual cuestionamiento
judicial posterior del trabajador y, en el respectivo proceso judicial laboral, se
determinaría la validez o no de la modificación operada(322).
No hace falta efectuar una apreciación exhaustiva para determinar, en un
análisis de costo-beneficio, la necesidad de establecer reglas y procedimientos
que delimiten los casos donde existe una modificación sustancial o no y si fuera
sustancial, las pautas que debe observar el empleador para que pueda efectuar

(322) El Proyecto de Ley General del Trabajo prevé procedimientos especiales para la modificación de condiciones
de trabajo. De un lado, se regula un procedimiento (artículos 104 y siguientes) para la modificación del
lugar del trabajo (con control administrativo); de otro, se prevé un procedimiento general (artículo 108)
para la modificación sustancial de condiciones de trabajo sobre la base del número de personal afectado
(si es colectivo, el procedimiento es administrativo; en cambio, si es individual, el control es judicial);
y, finalmente, para las modificaciones de la jornada y horario, se plantea un procedimiento previo de
consulta con los trabajadores y un mecanismo de control posterior administrativo (artículo 235).

237
Jorge Toyama Miyagusuku

modificaciones a las condiciones de trabajo. Esta falta de regulación, aunque


resulte contradictoria, termina por convertirse en un elemento de rigidez en la
regulación de las modificaciones de las condiciones de trabajo(323). Además, no
olvidemos que una de las funciones del Derecho del Trabajo es la canalización
del conflicto suscitado en las relaciones de producción y su principal efecto es la
conservación y fortalecimiento del modelo social y económico vigente(324); en-
tonces, la falta de regulación adecuada genera, en última instancia, un mayor
conflicto laboral.
Desafortunadamente, en nuestro país, como en muchos otros temas, las mo-
dificaciones de las condiciones de trabajo que son introducidas por el empleador,
no fueron debidamente tratadas ni reguladas de tal manera que se emitieron nor-
mas de manera inorgánica, asistemática y contradictoria buscando una probable
flexibilidad en el mercado laboral pero que, al no contar con un adecuado soporte
ideológico –como en otros países latinoamericanos–(325), no redundan en una me-
jora en los niveles de empleo ni en los índices de productividad.

III. EL PODER DE DIRECCIÓN EN EL ORDENAMIENTO PERUANO


De las manifestaciones del poder de dirección, nos interesa el de dirección
propiamente dicho y, concretamente, la facultad del empleador para modificar,
sustancialmente o no, las condiciones de trabajo. Pero para apreciar los alcances
de la facultad del empleador para modificar las condiciones de trabajo es indis-
pensable dedicar algunas líneas al poder de dirección del empleador.

1. Marco conceptual
Resulta difícil encontrar una definición completa y adecuada sobre los alcan-
ces del poder de dirección del empleador en el seno de la relación laboral. De las
muchas que se han elaborado, particularmente, nos atrae la siguiente definición
de(326), el poder de dirección es: “Un poder privado derivado de la libertad de em-
presa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recur-
sos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”.

(323) SALA FRANCO, Tomás. “El ingreso al trabajo”. En: AA.VV. El ordenamiento laboral español y los
límites a la autonomía de las partes y las facultades del empresario. Ministerio de Trabajo, Madrid, 1987,
p. 85.
(324) MONEREO PÉREZ, José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico-jurídica del Derecho
del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996, p. 16.
(325) BRONSTEIN, Arturo. “Reforma laboral en América Latina: entre garantismo y flexibilidad”. En: Revista
Internacional del Trabajo. Vol. 116, OIT, Ginebra, 1997, p. 26.
(326) LUQUE PARRA, Manuel. Ob. cit., p. 30.

238
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De esta forma, a partir de la libertad de empresa –reconocida a nivel constitu-


cional–, el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar,
dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones
de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos ad-
quiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En
otras palabras, por el poder de dirección el empleador puede definir en buena me-
dida el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores.
El contrato de trabajo, dada la relación de la ajenidad que lo caracteriza, su-
pone que el trabajador presta servicios subordinados –entiéndase de carácter ju-
rídico– por cuenta ajena(327). En función de ello, el empleador tiene la facultad de
dirección en el seno de la empresa sobre la prestación de servicios del trabajador.
Podemos referirnos a tres características generales sobre el poder de direc-
ción del empleador. Por un lado, el poder de dirección es indelegable, es decir,
intuito personae. El único caso regulado normativamente sobre una delegación
sería el previsto para los mecanismos de intermediación laboral –cooperativas de
trabajadores y empresas de servicios especiales o services–, ya que la empresa
usuaria en la práctica ejerce el poder de dirección.
En segundo lugar, el poder de dirección es complejo. Dependiendo de un sin-
número de factores relacionados con la empresa y el puesto de trabajo que ocupa
el trabajador, tales como la categoría laboral, la previsibilidad, la razonabilidad, las
necesidades de la empresa, etc., se materializaría el poder de dirección del emplea-
dor. Estamos ante una facultad “elástica” (328) que supone una concreción en función
de las características particulares que se presentan en cada caso.
Finalmente, es un poder jurídico que no requiere de una especialización por
parte de la persona que lo ejerce. Bastará el solo mérito de la prestación de ser-
vicios en relación de ajenidad para determinar que nos encontramos ante un em-
pleador con plenas facultades para dirigir la prestación de tales servicios.

2. El poder de dirección en el ordenamiento peruano


De entrada, dejamos por sentado que nos referiremos a las condiciones de
trabajo en su acepción más amplia, conteniendo aspectos salariales, de seguridad
e higiene ocupacional, espacio y tiempo de trabajo y, en general, a los elementos
que son necesarios o facilitan la prestación laboral(329), pese a que las normas

(327) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Vol. 2, FCU, Montevideo, 1999, p. 165.
(328) RIVAS, Daniel. La subordinación. FCU, Montevideo, 1996, p. 39.
(329) ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo”. En: Derecho Laboral. Tomo XXXIV, Nº 164, Montevideo, octubre de 1991, p. 615 y ss.

239
Jorge Toyama Miyagusuku

laborales peruanas suelen aludir solamente a esta última acepción. En efecto, en


el sistema peruano, las condiciones de trabajo suelen referirse a los elementos que
son proporcionados por el empleador para que el trabajador cumpla cabalmente
sus funciones, de tal manera que no tienen el carácter contraprestativo típico de
las remuneraciones, tales como vestuario, viáticos, transporte, etc.(330).
De un lado, el artículo 4 de la LPCL prevé que en toda prestación de
servicios subordinada y remunerada se presume la existencia de un contrato de
trabajo. Si bien no estamos ante una definición del contrato de trabajo, pues se re-
cogería esencialmente el principio de primacía de la realidad, lo relevante es que
se reconoce a la subordinación como uno de los elementos esenciales del contrato
de trabajo(331). Luego de reconocer a la subordinación como elemento esencial del
contrato de trabajo, el artículo 9 de la propia LPCL se encarga de definirla y, con
ello, al poder de dirección del empleador.
En efecto, el primer párrafo del artículo 9 de la LPCL prevé que: “Por la subor-
dinación, el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órde-
nes necesarias para la ejecución de estas, y sancionar disciplinariamente, dentro
de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las
obligaciones a cargo del trabajador”.
De lo expuesto, en la definición citada se recogen los principales atributos
que tiene el empleador relacionados con el genérico poder de dirección (faculta-
des de dirección, fiscalización y sanción). Nótese que, si bien la redacción no es
tan adecuada, se coloca a la razonabilidad como un límite esencial frente al ejer-
cicio de las facultades del empleador. Creemos que la razonabilidad no solamente se
presenta como límite del ejercicio de la facultad disciplinaria dado que, además, se
extiende a la posibilidad de que el empleador ejerza su propia potestad de direc-
ción y la fiscalización dentro de tal razonabilidad.

(330) El literal c) del artículo 19, del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios
-LCTS), aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, indica que no son remuneraciones las condiciones
de trabajo en la medida en que nos son contraprestativas; no obstante, el literal i) del mismo artículo indica
que tampoco son remuneraciones “aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño
de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación,
vestuario y, en general, todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja
patrimonial del trabajador”. De esta manera, podría interpretarse que existe una oposición conceptual
dado que, en dos acápites diferentes de la LCTS hay, de un lado, una referencia a la condición de trabajo
y, de otro lado, a elementos que califican como tales. Empero, creemos que el legislador se refiere al
concepto de condiciones de trabajo y a los elementos que ingresan dentro del mismo y ello no supone
una contradicción u oposición sino una reiterancia o ratificación sobre la naturaleza no remunerativa de
las condiciones de trabajo.
(331) Un trabajo de imprescindible lectura sobre los elementos del contrato de trabajo puede encontrarse en
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 29 y ss.

240
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

La razonabilidad, planteada como límite para la actuación del empleador en


el ejercicio del poder de dirección, así como en la modificación de las condicio-
nes de trabajo es, ciertamente, un concepto indeterminado que solamente puede
definirse en cada caso concreto, pero que se relaciona con la existencia de cau-
sas objetivamente válidas y que pueden ser “demostrables y justificables”(332).
Tratando de delimitar los alcances de la razonabilidad o racionalidad, se ha
precisado por la doctrina española(333) que este concepto puede estructurarse en
un triple sentido: i) debe existir una motivación en el acto del empleador, es decir,
una justificación objetiva de la medida implementada; ii) la motivación debe ser
suficiente o proporcional; y, iii) la motivación del empleador debe ser coherente,
es decir, debe verificarse una relación directa entre la causa y la modificación de
la condición de trabajo.
Entonces, en última instancia, tal razonabilidad se erige como un límite al
ejercicio de las facultades de dirección del empleador. No es posible, por ende,
que el empleador establezca una orden arbitraria, subjetiva o que pretenda per-
judicar al trabajador sin que tal actuación sea razonable. Sobre esto último, es
importante destacar que el legislador no ha establecido como límite el perjuicio
al trabajador, tema relevante sobre el cual regresaremos más adelante.

3. Principales manifestaciones del poder de dirección


Como atributo del empleador, el poder de dirección se manifiesta principal-
mente de las siguientes maneras:

3.1. Contratación
El empleador puede contratar a los trabajadores que estime conveniente,
elegir al adecuado para la labor indicada: puede clasificar a los trabajadores en
trabajadores de confianza, trabajadores de dirección, empleados u obreros, etc.;
puede también determinar el puesto de trabajo. Ciertamente, el límite esencial se
contrae en el impedimento del empleador de actuar en forma discriminada.

3.2. Organización
El empleador puede organizar la prestación de servicios del trabajador y re-
gularla. Esta sería la facultad más relevante a efectos de nuestro trabajo en la
medida en que por medio de ella el empleador puede establecer la forma, el modo
y el lugar de la prestación de servicios del trabajador.

(332) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 273.
(333) LUQUE PARRA, Manuel. Ob. cit., p. 630 y ss.

241
Jorge Toyama Miyagusuku

La instrumentalización del poder de organización suele darse mediante la


emisión del Reglamento Interno de Trabajo –típica norma jurídica que emite el
empleador–. Esta institución está regulada por el Decreto Supremo Nº 039-91-TR
que establece, entre otros temas, lo siguiente:
a) Esta norma es obligatoria para aquellas empresas que tienen a su cargo más
de 100 trabajadores. Entonces, la mediana y microempresa no están obli-
gadas. Con ello, y teniendo en cuenta la composición de las empresas en el
Perú, es reducido el ámbito de aplicación de la norma comentada. Creemos
que debería modificarse esta exigencia y reducirse el número mínimo de tra-
bajadores, especialmente, por el fenómeno de desregulación normativa esta-
tal y la reducida negociación colectiva que se observa en nuestro país.
b) Es una norma unilateral debido a que es emitida por el empleador sin inter-
vención de los trabajadores.
c) Se establece un contenido mínimo normativo. Hay determinadas institucio-
nes que deben encontrarse reguladas, tales como los deberes y derechos de
las partes, el tiempo de trabajo, la asistencia al centro laboral, medidas dis-
ciplinarias, normas de protección a los trabajadores con VIH/SIDA, prohibi-
ción de no fumar, etc.
d) Se establece un requisito de aprobación y un control posterior. En este sen-
tido, hay que presentar el reglamento interno ante el Ministerio de Trabajo y
este organismo lo aprueba automáticamente. Hay un control posterior, por-
que los trabajadores que consideren que existen disposiciones que vulneren
sus derechos o establezcan disposiciones que se opongan a las normas lega-
les, pueden interponer una acción impugnatoria en sede judicial.

3.3. Modificar la prestación


La modificación implica la adaptación o la adecuación en el tiempo de las
condiciones de trabajo. Como el contrato de trabajo tiene vocación de perma-
nencia, el empleador puede ir adaptando la prestación de trabajo. A este nivel,
se distinguen dos clases de modificaciones que serán abordadas a plenitud más
adelante.
De un lado, las modificaciones no sustanciales o no esenciales de las condi-
ciones de trabajo. Estos supuestos se contraen en lo que se ha denominado ius va-
riandi. Grosso modo, implica que el empleador puede introducir modificaciones
sobre las condiciones de trabajo, pero que no resultan gravitantes en el seno de la
relación laboral. De otro lado, tenemos las llamadas modificaciones sustanciales
o radicales de las condiciones de trabajo que algunos autores suelen denominar
alteraciones.

242
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

3.4. Apreciar conductas privadas


Aquí se encuentran los casos típicos de los registros al trabajador al término
de su labor y la facultad del empleador para fiscalizar la prestación de servicios
–por ejemplo, mediante cámaras de video–. A nivel jurisprudencial, solamente
se ha indicado que el empleador puede registrar a los trabajadores a la salida del
centro de trabajo cuando se produce la pérdida de bienes de la empresa.

IV. LA MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN


EL ORDENAMIENTO PERUANO

1. Antecedentes
El Decreto Ley Nº 25921, Ley de Facultades del Empleador, del 27 de no-
viembre de 1992, fue la primera norma que estableció, con carácter general, las
pautas que debía observar el empleador para introducir modificaciones esencia-
les de las condiciones de trabajo. En función de dicha norma, se precisaba que
el empleador tenía la iniciativa para modificar turnos, días u horas de trabajo y,
además, modificar, suspender o sustituir condiciones de trabajo, –dentro de las
cuales se encontraba la jornada de trabajo–(334).
Con la dación del Decreto Ley Nº 25921 se regulaba un tema que no había
merecido tratamiento por el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del
Empleo –hoy LPCL–, del 8 de noviembre de 1991. En efecto, antes de la dación
de la norma que comentamos en este acápite, no existía un procedimiento para
suspender o modificar prestaciones laborales.
El procedimiento que debía observarse era simple y sumario. El empleador
proponía a los trabajadores la modificación que pretendía introducir y, si los re-
feridos trabajadores, no aceptaban la propuesta, el Ministerio de Trabajo decidía
sobre el particular teniendo en consideración las causas que motivaban la inicia-
tiva del empleador.
Un primer punto que debía precisarse era el relativo al alcance material de
esta norma. Aun cuando no se señalaba el ámbito de aplicación material, de-
bía entenderse que se trataba de modificaciones sustanciales en las condiciones
de trabajo. Las modificaciones no sustanciales ingresan dentro de las facultades

(334) Comentarios sobre esta norma pueden verse en BOZA PRO, Guillermo. “La modificación sustancial de
las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano”. En: Asesoría Laboral. Lima, marzo de 1994;
CORTÉS CARCELÉN, Juan. “Facultades por iniciativa del empleador”. En: diario oficial El Peruano. Lima,
8 de febrero de 1994, p. B-11; y TOYAMA, Jorge. “Facultades del empleador y convención colectiva”.
En: diario oficial El Peruano. Lima, 1 de febrero de 1994.

243
Jorge Toyama Miyagusuku

naturales del empleador y que se concretan en el ius variandi y no era necesaria


la regulación especial.
Entonces, el tema se contraía a establecer la línea divisoria entre las modifi-
caciones sustanciales y las no sustanciales. Esta distinción debía ser casuística y
dependía de una serie de factores tales como la justificación y la proporcionalidad
de la medida y la previsibilidad y la flexibilidad de las condiciones de trabajo.
Por otra parte, con relación a la impugnación de la medida, se seguía con la
línea establecida por la jurisprudencia que se basaba en la regla “acata ahora y
luego reclama”(335) que veremos más adelante. Evidentemente, en casos donde la
modificación podía importar un peligro para la seguridad o vida del trabajador,
este podría resistirse válidamente.
Por último, uno de los temas que mayores debates mereció por parte de la
doctrina: las modificaciones de las condiciones de trabajo previstas en un conve-
nio colectivo de trabajo. Para la mayor parte de la doctrina, la Ley de Facultades
del Empleador no podía aplicarse a condiciones de trabajo originadas en un con-
venio colectivo, porque ello conllevaría la afectación de la eficacia normativa del
convenio colectivo, supondría una intervención administrativa del Estado y, en
todo caso, vía negociación colectiva, el empleador podía proponer y acordar las
modificaciones requeridas.
De otro lado, se sostenía que era posible utilizar el procedimiento de la Ley
de Facultades del Empleador para que en situaciones excepcionales, imprevi-
sibles e irresistibles y que requieren de urgente actuación se pueda suspender
ciertas condiciones de origen colectivo. Además, la referida norma permitía,
vía la genérica enunciación del artículo 2 y la interpretación al contrario del
artículo 4, in fine de la Ley, la alteración de condiciones que nacían de un con-
venio colectivo de trabajo. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
mediante las Directivas Nacionales Nºs 001-93-DNRT y 001-94-DNRT, y el
Decreto Supremo Nº 005-93-TR, Texto Único de Procedimientos Administrati-
vos de dicho ministerio, se inclinó por esta segunda posición.
La Ley Nº 26513, vigente desde el 29 de julio de 1995, derogó a la Ley
Nº 25921 y, hasta la fecha, no se ha emitido alguna disposición que regule, de
modo general, el procedimiento que debe observar el empleador para introducir
modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo. A su vez, la ley citada

(335) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,


Joaquín. Ob. cit., p. 516. Estos factores han sido manejados por la jurisprudencia peruana; al respecto puede
verse SACO BARRIOS, Raúl. El ius variandi: las modificaciones unilaterales a la forma y modalidad
de la prestación de servicios del trabajador. Tesis para optar el grado de bachiller en Derecho. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1989, p. 188 y ss.

244
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

agregó un párrafo final –entre otras modificaciones– al artículo 42 de la Ley de


Fomento del Empleo –a la fecha, artículo 9 de la LPCL–, indicando lo siguiente:
“El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u
horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores,
dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del cen-
tro de trabajo”.
De este modo, de una regulación reglamentada, amorfa y diversificada, carac-
terizada por la intervención del Ministerio de Trabajo en los procesos de modifi-
cación de las condiciones de trabajo, se impuso la Ley Nº 25921 que estableció un
procedimiento sumario, general y centralizado de control de las modificaciones de
las condiciones de trabajo que pretendía facilitar la actuación del empleador para
adecuarse al nuevo contexto económico. Empero, desde la derogación de la Ley
Nº 25921, nos encontramos ante una ausencia de control administrativo previo que,
cuando menos, suponía un procedimiento y una intervención estatal en el control
de las modificaciones unilaterales del empleador. Creemos que esta abdicación es-
tatal en favor de una intervención unilateral del empleador sobre la base –como
veremos seguidamente– de la razonabilidad y las necesidades de la empresa, y sin
contar con la valoración del perjuicio a los trabajadores, supone una intervención
que en última instancia representa una desprotección a los trabajadores de un lado
y, de otro lado, una inseguridad para el empleador con relación a la implementación
de modificaciones que solamente podrán ser apreciadas como válidas en un proce-
dimiento judicial si los trabajadores deciden impugnar tales medidas.

2. La modificación de las condiciones de trabajo en el ordenamiento


peruano

2.1. El ius variandi y los casos de alteración o modificación sustancial


El tema clave en la modificación de las condiciones de trabajo es el referido
a la distinción entre los actos que califican dentro del denominado ius variandi,
que son aquellos aspectos que suponen una variación, unilateral, no sustancial, no
esencial de las condiciones de trabajo y, los actos que califican como alteración
del empleador, en la medida en que son modificaciones esenciales, radicales, sus-
tanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, ade-
más, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabaja-
dores –salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácter
irrenunciable–, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes
de razonabilidad y necesidad (en este último caso, se exige una compensación o
que la variación responda a una emergencia o tenga carácter temporal).
La distinción, ciertamente, acarrea una serie de dificultades. Por ello, con-
sideramos necesario describir algunos alcances de la doctrina sobre el tema.

245
Jorge Toyama Miyagusuku

Según(336) el ius variandi es “la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos
límites, las modalidades de prestación en las tareas del trabajador”.
Por otro lado, siguiendo a la jurisprudencia española, podríamos señalar que
las modificaciones sustanciales son aquellas cuando se altera aspectos fundamen-
tales de la relación laboral pasando a otro diferente de modo notorio(337). Son cam-
bios esenciales o radicales que pueden ocasionar hasta la resolución del contrato
de trabajo(338).
Evidentemente, en cada caso se debe evaluar si nos encontramos ante un su-
puesto de variación sustancial o no sustancial. Hay zonas grises y, en estos casos,
en última instancia, será en los procesos judiciales donde se deberán determinar
la naturaleza de la modificación implementada.
El tema central es determinar si el artículo 9 de la LPCL, que se refiere a la
facultad otorgada al empleador para realizar modificaciones en las condiciones
de trabajo alude solamente al ius variandi o si, además, comprende las modifica-
ciones esenciales del contrato de trabajo (los casos de alteración). Como hemos
apuntado, el artículo 9 de la LPCL prevé que el empleador está facultado para
introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma
y modalidad de la prestación de las labores, observando el criterio de la razonabi-
lidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. ¿Esta definición
se puede entender como alteración o ius variandi?
La doctrina no se ha puesto de acuerdo, al respecto. Para algunos es solamente
ius variandi porque esta institución contiene como límites a la razonabilidad y las
necesidades de la empresa como criterios de actuación del empleador; además de
ello, en la medida que nos encontramos ante actos unilaterales del empleador, sin
que exista una referencia al perjuicio a los trabajadores como límite de actuación,
solamente debería referirse al ius variandi.
Así, el profesor Arce destaca que: “El sobredimensionamiento del poder de
modificación lo único que logra es convertir la empresa en una solo una ‘zona
franca’ donde solo se escucha la voz del empresario. El nivel de autoritarismo
es tal que niega toda importancia a los intereses sociales y profesionales de los

(336) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Curso de Derecho Laboral”. En: FERRO DELGADO, Víctor y GARCÍA
GRANARA, Fernando. Derecho Individual del Trabajo. Materiales de enseñanza. Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1993, p. 176.
(337) RODRÍGUEZ PASTOR, Guillermo. La modificación del horario de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, p 44.
(338) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. CIAT/OIT, Lima, 1993, p. 23.

246
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

trabajadores. Pero, no solo eso, pasa por encima de la propia libertad constitucio-
nal de contratación (artículo 2.14 Constitución)”(339).
Para otros –entre los cuales nos incluimos–, el artículo 9 de la LPCL alude
a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que, un lateralmente,
son introducidas por el empleador en la relación laboral. El dispositivo prevé un
concepto amplio sin que exista una delimitación acerca de la naturaleza de las
modificaciones que se pretenden implementar. Además, el dispositivo se incor-
poró en virtud de la Ley Nº 26513 que, a su vez, derogó a la Ley de Facultades
del Empleador (Ley Nº 25921), de tal manera que el legislador reemplazó un
control administrativo previo de las modificaciones sustanciales de las condi-
ciones de trabajo (Ley Nº 25921), por un control judicial posterior en la medida
en que el acto del empleador no sea razonable o no se ajuste a las necesidades
del centro de trabajo (LPCL).
Abona a lo expuesto en el párrafo precedente la naturaleza de las reformas
laborales que se han implementado en el sistema peruano, caracterizadas por
una desregulación, un retiro del Ministerio de Trabajo en su rol de ente fiscali-
zador de los actos del empleador y una abdicación inicial para que el empleador
pueda incorporar las modificaciones que estime conveniente. Ello se refleja,
como veremos más adelante, en el tratamiento de los actos de hostilidad y el
control que pueden ejercer los trabajadores sobre las decisiones empresariales.
En la práctica judicial, se suele apreciar que las modificaciones radicales son
validadas en tanto se aprecie la razonabilidad (necesidad) que sostiene el cambio.
En un caso se señaló que si un trabajador sindicalizado no llegara a acreditar que
su traslado se dio con el ánimo de ocasionarle perjuicio, no puede considerarse
hostilizado (Casación Laboral N° 9792-2012-Junín). En concreto, el trabajador
demandante alegó que laboró por más de 15 años en Huancayo como Especia-
lista en Manejo de Recursos Naturales y que, sin previa consulta, se le trasladó
a la ciudad de Pasco con el ánimo de venganza personal del Director Zonal de
su empleadora en Junín, en concertación con el Jefe Zonal de Pasco, debido a su
condición de Secretario de Defensa del Sindicato. Asimismo, consideró que su
destaque para implementar proyectos forestales no ha sido acreditado por el em-
pleador, así como tampoco la necesidad de contar en dicha ciudad con un profe-
sional de la rama considerando que el Jefe Zonal de Pasco era Ingeniero Forestal.
Para la Corte Suprema, el trabajador demandante no acreditó el perjuicio que le
hubiera ocasionado el empleador al trasladarlo de la ciudad de Huancayo a la de
Pasco; además, indica que el traslado fue generado a raíz del requerimiento del

(339) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 463.

247
Jorge Toyama Miyagusuku

Jefe Zonal de Pasco, al mismo tiempo que se efectuaba la gestión de presupuesto


para la contratación de personal nuevo.
En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha indicado que “la Ley re-
conoce la atribución del empleador para trasladar al trabajador; no obstante lo
cual le impone el deber de ejercer dicha atribución de buena fe; es decir, sin la
intención de ocasionarle un perjuicio, de tal suerte que solo en el caso de que el
traslado del trabajador haya estado motivado por un afán de perjudicarlo, el mis-
mo será contrario a Ley. En el caso de autos, sin embargo, el demandante no ha
acreditado que la intención de su empleador haya sido la de causarle un perjuicio,
por lo que no corresponde estimar la demanda” (Nº 00593-2009-PA/TC).
La Corte Suprema en otro proceso destacó que los traslados son válidos
cuando existen causas objetivas y razonables: “se ha acreditado que el cuestiona-
do traslado no ha implicado un perjuicio en su cargo, categoría y remuneración,
habiendo sido promovido por el contrario al Nivel de Profesional I. De otro lado,
se advierte que la decisión del traslado por parte de la demandada se vio poster-
gada a fin de que el demandante pueda concluir los estudios de maestría que venía
cursando, lo que ha llevado a concluir a las instancias de mérito con base en la
prueba actuada que el traslado cuestionado no obedece a un deliberado propósito
de causarle perjuicio al trabajador ni propiciar su renuncia a la institución, sino
que dicha facultad de dirección se sustenta en criterios objetivos y razonables
que procuran satisfacer una necesidad institucional, sin que ello suponga una
limitación intensa y desproporcionada en los derechos fundamentales del traba-
jador. Décimo Quinto: La exigencia prevista tanto el artículo 30 inciso c) del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR como en el artículo 50 del Decreto Supremo
Nº 001-96-TR, no suponen una acreditación exhaustiva del ‘propósito de oca-
sionarle perjuicio al trabajador’, sino que se satisface ofreciendo los indicios y
medios de prueba idóneos que permitan advertir que el ejercicio de la facultad de
dirección o ius variandi por parte del empleador no se ha sujetado a los límites
que impone el principio de razonabilidad, sino que por el contrario, haciendo un
uso abusivo del mismo, menoscaban y denigran los derechos fundamentales del
trabajador, lo que justifica la necesidad de exigir la acreditación de dicha conduc-
ta, sin que ello suponga dejar en estado de indefensión al trabajador afectado, ya
que el juez, en cada caso concreto y atendiendo a las particularidades del mismo,
deberá ponderar y atenuar las exigencias de prueba, mas no así su eliminación”
(Casación Laboral Nº 505-2010-Lima).
En otro caso, la Corte Suprema resolvió que no se afecta la dignidad de un
agente sindical cuando se modifica la prestación de servicios, esto responde a un
interés del empleador de acoplarse a los cambios tecnológicos y estructurales
(Casación Nº 8283-2012-Callao).

248
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Por otro lado, si se acredita la existencia de una intención de perjudicar a


un trabajador, estaremos ante la falta de razonabilidad. Por ejemplo, en un pro-
cedimiento de inspección laboral, la Dirección de Inspección de Lima Metropo-
litana sancionó a una empresa por considerar que el traslado de 53 trabajadores
afiliados al sindicato era un acto de hostilidad equiparable al despido, debido
a que tuvo como propósito ocasionarles un perjuicio; basándose en que: (i) el
traslado demanda mayor disposición de tiempo para cumplir sus labores y me-
nos tiempo para su descanso, vida personal y familiar, mayor gasto en pasajes y
desgaste físico y psíquico durante el traslado; y, (ii) de la totalidad de trabajado-
res trasladados casi el 100 % estaba afiliado al sindicato (Resolución Directoral
Nº 406-2013-MTPE-1-20.4).
Ahora bien, sin duda, resulta indispensable otorgar al empleador una serie
de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto económico y a las
variaciones del mercado que se rigen por, cada vez más exigentes, reglas de produc-
tividad(340). Pero, por tal finalidad, no se pueden desregular las relaciones laborales
y permitir modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente
pueden ser controladas con posterioridad en un proceso judicial, característica que
no suele otorgarse como prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el
Derecho Civil. Como apunta Monereo(341), en este punto se reflejaría una contra-
dicción entre el carácter protector del Derecho del Trabajo y la auto tutela que se le
otorga al empleador para ejercer sus facultades. Creemos que lo ideal hubiera sido
establecer un procedimiento –ciertamente célere– para aquellas modificaciones de
las condiciones de trabajo de carácter sustancial y radical y no dejar la apreciación
posterior de la validez de una modificación al Poder Judicial.
De esta manera, en nuestro sistema jurídico, contamos con un enunciado
general que permite modificaciones (radicales o no sustantivas) unilaterales del
empleador –y no del trabajador– con la apreciación valorativa de elementos
esenciales que solamente dependen de él (razonabilidad y las necesidades de la
empresa), a diferencia del Derecho Civil donde se requiere como regla el acuerdo
entre las partes para que este no sea modificado(342).
Veamos un caso concreto. En un centro hospitalario se dispuso que uno de
sus médicos cardiólogos se dedicara a realizar labores administrativas debido a
que padecía de una enfermedad mental. Dicho médico consideró que la varia-
ción de sus funciones afectaba su dignidad y que, por lo tanto, era víctima de un
acto de hostilidad, negándose a laborar en su nuevo puesto. Al respecto, la Corte

(340) RIVERO LAMAS, Juan. “Poderes, libertades y derechos en el contrato de trabajo”. En: Revista Española
de Derecho del Trabajo. Nº 80, Madrid, 1996, p. 984.
(341) MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit., p. 113 y ss.
(342) SALA FRANCO, Tomás. “El ingreso al trabajo”. Ob. cit., p. 86.

249
Jorge Toyama Miyagusuku

Suprema (Casación Laboral Nº 11770-2013-Callao) consideró que la variación


en la prestación del servicio se justificó en que el trabajador padecía de una en-
fermedad mental que originó inclusive su internamiento en centros psiquiátricos.
Por esta razón, la Corte concluyó que la medida del empleador de variar las la-
bores del trabajador mientras durara su evaluación médica y le dieran de alta, no
constituyó un acto de hostilidad.
Ante la ausencia de una regulación “positiva” que delimite los márgenes
de actuación del empleador, solamente los actos de hostilidad (artículo 30 de la
LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas(343) son los únicos
límites que tiene el empleador y que suponen una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo que puede conducir a la extinción de la relación laboral
(despido indirecto). Ciertamente, hay determinados aspectos que no pueden ser
materia de regulación por parte del empleador –inclusive, en determinados su-
puestos, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia– pero consi-
deramos que son aislados y no “compensan” el desequilibrio normativo comen-
tado (ver infra).
Así, el proceso de desregulación estatal o heterónoma termina por perjudicar
a los agentes laborales, teniendo en cuenta la ausencia de normas autónomas
–esencialmente, convenios colectivos de trabajo– que regulen el espacio dejado
por las normas estatales. En otras palabras, nos encontramos ante un proceso de
individualización de las relaciones laborales, habida cuenta que se aprecia una
ausencia de un estatuto heterónomo que representa una abdicación del Estado a
favor de una regulación convencional y la falta de una regulación a nivel de los
convenios colectivos(344) que terminan flexibilizando y desregulando las condicio-
nes de trabajo con una apuesta a favor de la voluntad del empleador(345). Ante este
panorama, finalmente, como veremos, serán los jueces quienes, en última instancia,
deberán determinar la validez de una modificación introducida por el empleador.
Por lo expuesto, en las siguientes líneas, abordaremos el tema de las modifi-
caciones de las condiciones de trabajo desde una perspectiva general, compren-
diendo tanto las sustanciales como las no sustanciales.

(343) Tales modificaciones serán abordadas más adelante. Algunas de ellas son, por ejemplo, la imposibilidad
de elevar la jornada de trabajo al máximo legal cuando existe un convenio colectivo (artículo 8 del Decreto
Supremo Nº 008-2002-TR), el respeto –en el caso de las jornadas atípicas– a los días de descanso semanales
remunerados (artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 713) y las disposiciones que se refieren a los derechos
remunerativos y de beneficios sociales tales como la oportunidad de goce o la fecha de pago.
(344) CASAS BAAMONDE, María. “La individualización de las relaciones laborales”. En: Relaciones Laborales
1991-II. Madrid, 1991, p. 79.
(345) NEVES MUJICA, Javier. Balance de la reforma laboral. Cooperación. Documento de Trabajo. Desco,
Lima, 1999, p. 7.

250
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

2.2. Los actos de hostilidad en el sistema peruano


Los actos de hostilidad son los supuestos donde el empleador se excede en
sus facultades de dirección y, por lo tanto, pueden ser controlados por los traba-
jadores. Al respecto, hay que señalar que solamente en determinados supuestos
las modificaciones de las condiciones de trabajo pueden ser materia de impug-
nación por parte de los trabajadores, y podrían calificar como actos de hostilidad
en nuestro sistema jurídico. En el ordenamiento peruano, lamentablemente, el
tratamiento que recibe esta institución sería deficiente.
Así, tenemos que la LPCL establece una distinción entre los actos de hosti-
lidad que pueden originar la extinción de la relación laboral (son equiparables al
despido) y aquellos actos de hostilidad que solamente pueden ser cuestionados
para que el empleador enmiende su conducta. En efecto, el artículo 30 de la LPCL
contiene una lista taxativa sobre los actos de hostilidad, y que no alude a todos los
actos que suponen un ejercicio irregular de las facultades del empleador, ni las
modificaciones de las condiciones de trabajo que pueden ser impugnadas por los
trabajadores. Es importante precisar que para los casos de actos de hostigamiento
sexual se prevé un procedimiento diferente de investigaciones –con un proceso a
cargo de la empresa de investigación de los hechos imputados– y que se encuen-
tra establecido en la Ley Nº 27942.
Respecto del tema de la modificación de las condiciones de trabajo, el artícu-
lo 30 de la LPCL prevé esencialmente las siguientes modificaciones: la reducción
de la remuneración o de la categoría, el traslado del trabajador a un lugar diferente
del que habitualmente presta servicios y las discriminaciones por razón de sexo,
raza, religión, opinión e idioma. Sobre este último tema, resulta cuestionable que
la LPCL limite a cinco causales de discriminación los actos de hostilidad que
son equiparables al despido dado que la sola discriminación –con independencia
del origen– es un supuesto que debiera ser impugnado por los trabajadores(346).
Naturalmente, la discriminación importa la nulidad de los actos del empleador
ante la carencia de justificaciones, tal como se registra en la siguiente sentencia
de la Corte Suprema: “Por las circunstancias objetivas y subjetivas no resulta
razonable la diferencia remunerativa existente entre el actor y otro trabajador que
desempeñaba en realidad su misma función, lo cual conlleva a discriminación”
(Casación Nº 100-2004-Lima).
Los demás supuestos de modificación de las condiciones de trabajo no se
encuentran dentro de la lista taxativa de la LPCL(347), tales como la variación de

(346) MARTÍNEZ ROCAMORA, Luis. Decisiones empresariales y principio de igualdad. Cedecs, Barcelona,
1998, p. 214.
(347) El sistema de lista taxativa genera una responsabilidad política por la clasificación que se realiza entre

251
Jorge Toyama Miyagusuku

condiciones previstas en un convenio colectivo de trabajo, la modificación de las


jornadas y horarios de trabajo, la variación de las funciones de los trabajadores,
la alteración del sistema de turnos de descansos semanales remunerados, o las
modificaciones que suponen una discriminación no prevista, por discapacidad,
edad, nivel socioeconómico, estatura, etc.
La versión original de la LPCL contemplaba un inciso que, genéricamente,
permitía incluir como acto de hostilidad cualquier incumplimiento a las dispo-
siciones legales o convencionales. La Ley Nº 26513, antes comentada, derogó
dicha disposición y, a la fecha, todos los actos de hostilidad que no son equipara-
bles al despido, solamente pueden ser demandados en sede judicial para enervar
la conducta del empleador sin poder resolver el contrato de trabajo con derecho a
una indemnización(348)(349).
La distinción entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes im-
plicancias. Los actos de hostilidad que son equiparables a un despido (artículo 30
de la LPCL) confieren al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese
de hostilidad o una acción indemnizatoria que supone la extinción de la relación
laboral, previo requerimiento al empleador para que este enmiende su conducta.
En cambio, los actos de hostilidad que no son equiparables al despido solamente
pueden ser impugnados para que cesen tales actos de hostilidad.
Sin duda, resulta criticable establecer una lista diferenciada de materias que
pueden motivar una extinción de la relación laboral –con derecho a la indemni-
zación– y otras que solamente suponen un cuestionamiento judicial conducente a
enervar la orden del empleador(350). Lo ideal hubiera sido establecer una fórmula
amplia que tenga como parámetro el carácter sustancial o radical de la modifi-
cación implementada. De este modo, en cada caso concreto, se evaluaría la na-

actos graves (equiparables al despido) de aquellos que no son graves (solo se puede invocar el cese de
hostilidad). Y ello genera, por ejemplo, que cuando el legislador considera que se debe insertar un supuesto
adicional como acto de hostilidad equiparable al despido, se tenga que efectuar una reforma legislativa.
(348) Tema interesante es el análisis del tratamiento que prevé el ordenamiento peruano a la discriminación
laboral. Para el acceso al empleo, se establece una lista enunciativa sobre los supuestos de discriminación
laboral (Ley Nº 26772); pero, para los casos de hostilidad y despido nulo, las causales son taxativas (LPCL).
A nivel constitucional (artículos 2.2 y 26.1), no se establecen causales taxativas de discriminación.
(349) El acápite 2.1 de la nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497) prevé que los juzgados de trabajo
son competentes para conocer todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales,
plurales o colectivos. Además, el literal 2.1 c) de la misma Ley Procesal indica genéricamente que los
juzgados laborales conocen de los ceses de actos de hostilidad. Consideramos, en tal sentido, que las
modificaciones de las condiciones de trabajo que no califican como actos de hostilidad equiparables al
despido ingresan dentro de esta genérica disposición.
(350) MARTÍNEZ EMPERADOR, Rafael. “Puntos críticos de la nueva regulación sobre modificación de
condiciones de trabajo”. En: AA.VV. (dirección Rafael Martínez). Puntos críticos de la reforma laboral.
Ceura, Madrid, 1996, p. 127.

252
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

turaleza de la modificación y, en función de ello, determinar las vías que tendría


el trabajador afectado. En cada caso se tendría que evaluar la gravedad de la
modificación de las condiciones de trabajo y, en tal virtud, apreciar si se debe in-
terponer una demanda por cese de hostilidad, –que importa mantener la vigencia
de contrato de trabajo, o una demanda indemnizatoria– que supone resolver el
contrato.
La clasificación de los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que
no existen razones objetivas que distingan los actos de hostilidad, de tal manera
que determinadas modificaciones de las condiciones de trabajo sean equiparables
al despido, y otras modificaciones solamente puedan ser cuestionadas por los
trabajadores para que el empleador enmiende su conducta.

V. LÍMITES A LA FACULTAD DE MODIFICACIÓN DE LAS CONDI-


CIONES DE TRABAJO
La prerrogativa del empleador para efectuar modificaciones en las condicio-
nes de trabajo no es absoluto. Naturalmente, existe una serie de limitaciones que
debe observar el empleador para la implementación de las modificaciones de las
condiciones de trabajo.
De las clasificaciones que se han empleado, seguiremos la utilizada por el
profesor Ermida Uriarte(351). A partir de ella, los límites serán presentados en dos
grupos: los funcionales y los conceptuales, teniendo en consideración lo expre-
sado en el ordenamiento peruano. Los primeros, se refieren a ciertas pautas ge-
nerales que deben observarse para la actuación del empleador y los segundos
se contraen a determinadas materias que no serían pasibles de modificación por
parte del empleador.

1. Límites funcionales
Desde el punto de vista del empleador, este debe efectuar modificaciones
de las condiciones de trabajo teniendo en cuenta la razonabilidad, objetividad,
previsibilidad y proporcionalidad. Es decir, una causa justa, una motivación que
justifique la variación de las condiciones de trabajo(352).

(351) ERMIDA URIARTE, Óscar. “El impacto de las dificultades económicas de la empresa sobre las condiciones
de trabajo”. Ob. cit., p. 148 y ss.
(352) Sobre el particular, el profesor Arce destaca que: “Si el objetivo del procedimiento es eliminar la
arbitrariedad del empresario, sin lugar a dudas una garantía a cumplimentar es la de alegar una causa
justa para llevar a cabo la modificación sustancial. Y esta causa, precisamente, no puede ser otra que las
necesidades organizativas empresariales. En consecuencia, el empresario deberá probar que su decisión
de modificar sustancialmente el contrato de trabajo se basa en la presencia de motivos organizativos,
técnicos y productivos de la empresa”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 481.

253
Jorge Toyama Miyagusuku

Desde el lado del trabajador, hay que apreciar el perjuicio que este sufre con
la introducción de la modificación de las condiciones de trabajo. El perjuicio
ocasionado al trabajador por la modificación introducida por el empleador debe
conducir, según lo expresado por parte de la doctrina, a la declaración de ilicitud
del acto de modificación de la condición de trabajo(353).
Como hemos apreciado, en nuestro sistema solamente se efectúa una refe-
rencia al primer límite para la implementación de las modificaciones de las condi-
ciones de trabajo. Ello, nuevamente, representa una apuesta hacia la flexibilidad
en la actuación del empleador, de tal manera que si se actúa dentro de los cánones
de la razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo y, pese a que se ocasio-
nase un perjuicio al trabajador, la modificación sería incuestionable.
Hay, pese a lo dicho, una cierta referencia al perjuicio como límite de
actuación del empleador en la implementación de las modificaciones de las con-
diciones de trabajo, aunque las connotaciones y características son en puridad
diferentes. En efecto, el literal c) del artículo 30 de la LPCL se refiere al perjuicio
que puede sufrir el trabajador ante una movilidad geográfica ordenada por el
empleador. Al respecto, debe apreciarse que tal perjuicio no alude a la mera afec-
tación del trabajador por el traslado, sino a una intencionalidad del empleador
por perjudicar al trabajador con el traslado en la medida que se indica que será un
acto de hostilidad equiparable al despido si existe un propósito por causarle un
perjuicio. Más todavía, el artículo 50 del Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo se encarga de ratificar lo dicho al indicar que tal movilidad geográfica
puede ser cuestionada si existe el “deliberado propósito de ocasionarle un perjui-
cio al trabajador”.
Sobre este último tema la Corte Suprema se ha pronunciado. Así, ante un
caso donde la empresa implementó una reorganización interna al haberse cons-
tituido la empresa fruto de la fusión de dos compañías y un trabajador alegaba
hostilidad, pues había sido afectado con un cambio en la categoría que ostentaba
en una de las empresas hasta antes de la fusión, la Corte Suprema señaló que las
modificaciones de categoría habían tenido como fundamento la reorganización
interna de la estructura del personal de la empresa, como consecuencia de la
fusión, lo que ha originado una modificación en la denominación del cargo que
venía desempeñando el demandante, sin que ello haya implicado una rebaja de
categoría. Pero, especialmente, indicó la Corte Suprema que para que se produz-
ca la hostilidad por el motivo analizado se debe determinar la falta de motivación
de la medida y la intención de causar un perjuicio real y concreto al trabajador
(Casación Nº 624-2002-Lima).

(353) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. Ob. cit., pp. 62-63.

254
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Como ya revisamos en un caso de traslado (Casación Laboral Nº 505-2010-


Lima), la Corte Suprema ha establecido que la exigencia de probar los actos de
hostilidad, no supone una acreditación exhaustiva del propósito del empleador
de ocasionar perjuicio al trabajador, sino que se satisface ofreciendo los indicios
y medios de prueba idóneos que permitan advertir que el empleador decidió el
traslado, excediendo los límites que impone el principio de razonabilidad.

2. Límites conceptuales
En este caso, estamos ante instituciones que, como regla, pueden ser materia
de modificación por parte del empleador. Así tenemos a las variaciones radicales
no legitimadas; por ejemplo, la jornada de trabajo, la categoría, etc. A estos temas
nos referiremos al describir los típicos casos de modificación de las condiciones
de trabajo, y veremos que en la práctica no constituyen un límite para que el em-
pleador pueda introducir modificaciones al contrato de trabajo. Ahora, detallare-
mos otro tipo de límites que también se enmarcan como conceptuales.

2.1. Modificación de condiciones de trabajo provenientes de un convenio co-


lectivo de trabajo
Respecto de la modificación de condiciones de trabajo que se encuentran es-
tablecidas en un convenio colectivo de trabajo, estimamos que no resulta posible
tal modificación dado el carácter normativo del mismo. Estamos ante un conve-
nio colectivo de trabajo que, por su fuerza vinculante, no puede ser modificado
por un acto no normativo del empleador, aun cuando tal modificación sea razona-
ble y sea funcional a las necesidades de la empresa(354). Lo dicho, dada la amplia
fórmula prevista en el artículo 28.2 de la Constitución de 1993, no solamente
se aplicaría a los convenios colectivos suscritos, observando el procedimiento
previsto en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Texto Único Ordenado
aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR), sino también a aquellos con-
venios atípicos o que se suscriben al margen de lo previsto en dicha ley, pues
estos también tienen efectos normativos(355).
Al encontrarnos ante condiciones de trabajo que se sustentan en convenios
colectivos de trabajo, el margen de disponibilidad unilateral del empleador de-
bería ser nulo, y solamente el acuerdo entre los sujetos negociales de tales con-
venios podría modificar tales condiciones. Se trata, entonces, de reconocer el

(354) ALFONSO MELLADO, Carlos; PEDRAJAS MORENO, Abdón y SALA FRANCO, Tomás. “La
modificación sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios”. En: Relaciones
Laborales 1995-I. Madrid, 1995, p. 1404.
(355) Al respecto puede verse TOYAMA, Jorge. “Naturaleza jurídica de los convenios extra Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo”. En: Derecho y Sociedad. Nº 11, Lima, 1996, p. 78 y ss.

255
Jorge Toyama Miyagusuku

atributo normativo del convenio colectivo de trabajo frente a los actos unilatera-
les del empleador por modificar lo expuesto en dicho convenio.
Es importante resaltar que las normas nacionales no han establecido como
regla general que las condiciones establecidas en los convenios colectivos de
trabajo no puedan ser modificadas unilateralmente por el empleador. El artículo
9 de la LPCL se refiere a las materias que pueden ser susceptibles de actuación
unilateral por parte del empleador, pero no al origen de tales condiciones de tra-
bajo que pueden modificarse. En materia de relaciones individuales de trabajo,
la única limitación la encontramos en la posibilidad del empleador de modificar
unilateralmente la jornada de trabajo, incrementándola hasta alcanzar el máximo
legal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales).
En efecto, el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Ho-
rario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2002-TR,
prevé que el empleador no podrá ampliar la jornada de trabajo menor a la máxima
legal cuando esta se hubiera establecido en un convenio colectivo de trabajo.
De otro lado, en los casos de suspensión perfecta de labores por caso fortuito
o fuerza mayor, donde podría inaplicarse lo establecido en un convenio colecti-
vo de trabajo se requiere de una aprobación por parte del Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo (artículo 12 de la LPCL). A parte de lo dicho, a nivel
jurisprudencial, en determinados casos se ha establecido la posibilidad de que el
empleador, bajo la figura de la excesiva onerosidad de la prestación, pueda ener-
var los efectos de un convenio colectivo de trabajo.
Consideramos que la fuerza vinculante o normativa del convenio colectivo
de trabajo se erige como un límite a la potestad del empleador para modificar
unilateralmente las condiciones de trabajo(356), pese a la existencia de la consabida
razonabilidad y resultar necesaria la modificación para adecuarla a las necesi-
dades de la empresa. Finalmente, otorgar a cualquiera de las partes laborales la
posibilidad de modificar unilateralmente lo dispuesto en un convenio colectivo,
representaría “vaciar” de contenido al convenio colectivo y enervar los efectos de
la autonomía colectiva.
No obstante lo dicho, consideramos que en determinados supuestos especia-
les que se relacionan con la razonabilidad se debería establecer un procedimiento
que permita a una de las partes la modificación de ciertas condiciones de trabajo
previstas en un convenio colectivo de trabajo.

(356) VALDEOLIVAS GARCÍA, Yolanda. La modificación sustancial de condiciones de trabajo pactadas en


convenio colectivo. CES, Madrid, 1996, p. 46 y ss.

256
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

Por otro lado, si las partes –en sendos actos individuales no normativos–
hubieran convenido ciertas cláusulas especiales que supongan la observancia de
ciertas condiciones de trabajo, el empleador no podría efectuar una modificación
unilateral.

2.2. El caso de los mecanismos de intermediación laboral


Otro tema que no podría ser materia de modificación unilateral por el em-
pleador –en este caso, un empleador que funge como empresa usuaria– serían
algunos aspectos que por competencia son de atribución exclusiva de los agentes
de intermediación laboral. De acuerdo con la Ley Nº 27626, las cooperativas de
trabajadores y las empresas de servicios especiales pueden destacar trabajadores
a las empresas usuarias. Pero la regulación no resulta del todo adecuada. En efec-
to, de un lado se indica que los servicios temporales de destaque importan que
los trabajadores de la entidad intermediadora laboran bajo la dirección de la em-
presa usuaria (artículo 11.1 de la Ley Nº 27626); de otro lado, se precisa que las
actividades especializadas (artículo 11.3 de la Ley Nº 27626) y complementarias
(artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27626, aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-2002-TR) implican que los trabajadores destacados no laboran bajo la
dirección de la empresa usuaria (que supondría que no se determina ni supervisa
sustancialmente las tareas del trabajador destacado).
La posibilidad de que la empresa usuaria efectúe modificaciones de las condi-
ciones de trabajo que afecten la prestación de servicios de los trabajadores desta-
cados es un tema que merece una regulación. Por nuestra parte, consideramos que
la empresa usuaria tendría las mismas prerrogativas y limitaciones –no mayores ni
menores– que las que tiene con sus trabajadores propios para implementar modifi-
caciones sobre las condiciones de trabajo(357), con excepción del tema disciplinario
que sería una prerrogativa exclusiva de los agentes de intermediación laboral.

VI. TÍPICOS CASOS DE MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES


DE TRABAJO
En este punto, nos referiremos a las frecuentes modificaciones de las condi-
ciones de trabajo: las movilidades funcional, geográfica y temporal. Todos estos
supuestos de modificación deben ser analizados teniendo en cuenta lo expresado
en el artículo 9 de la LPCL. Por ello, nos dedicaremos a describir exclusivamente
las normas particulares que se aplican para este tipo de modificaciones de las
condiciones de trabajo.

(357) PÉREZ YÁÑEZ, Rosa. Ob. cit., p. 148 y ss.

257
Jorge Toyama Miyagusuku

1. Movilidad funcional
La movilidad funcional está referida a los casos de modificación de las tareas
o de la categoría de los trabajadores. El literal b) del artículo 30 de la LPCL apun-
ta que es un acto de hostilidad equiparable al despido, la reducción inmotivada
de la remuneración o de la categoría. Además, el artículo 49 del Reglamento de
la Ley de Fomento del Empleo indica que la reducción de la remuneración o de
la categoría que está contenida en la LPCL, es aquella dispuesta por el empleador
en forma unilateral y “carece de una motivación objetiva o legal”.
La disposición citada, siguiendo la regla prevista en el artículo 9 de la LPCL,
exige una motivación objetiva o razonable al empleador para que proceda la mo-
dificación de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivación, nos encontra-
remos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acredita
que existen razones objetivas para la reducción de la categoría, pese al eventual
perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variación sería válida.
Si bien la LPCL se refiere al caso de la rebaja de categoría, consideramos que
debe incluirse dentro de esta institución todos aquellos casos donde la variación
no suponga solamente una rebaja de categoría –por ejemplo, de funcionario a
obrero–, sino la modificación de las funciones y labores que desarrolla el traba-
jador sin que se altere su categoría laboral; esto es, una modificación dentro del
mismo grupo o categoría profesional. Piénsese, por ejemplo, en aquellos casos
donde el empleador varía de funciones al trabajador sin que existan razones obje-
tivas para ello, pero manteniendo la misma categoría. La jurisprudencia nacional
también se ha orientado en este criterio(358).
Ciertamente el ordenamiento nacional confiere la prerrogativa al empleador
para que este pueda efectuar una movilidad funcional en la medida en que exista
una razón objetiva. No obstante ello, si se lesiona un derecho constitucional, con-
sideramos que cabría un cuestionamiento del trabajador a tal orden(359)–piénsese,
por ejemplo, en una variación que atenta contra la dignidad del trabajador–. Este
mismo límite se aplica para los demás casos típicos de modificación que se des-
criben más adelante.
Sobre lo que venimos indicando, es importante referirnos a la rebaja de
categoría. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente (Casación
Nº 1932-98-Lima):

(358) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. Ob. cit., pp. 99-100.
(359) CAMPOS RUIZ, Luis. La modificación de las condiciones de trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,
p. 27.

258
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

“La estructura organizativa de una empresa responde a las actividades, ob-


jetivos, funciones, número de trabajadores y otros factores (…) la dismi-
nución en la categoría como acto de hostilidad no se determina en función
de la variación de la remuneración efectiva percibida con la que aparece
en la nueva estructura para el cargo reasignado, sino en la carencia de
una motivación de la disminución de la categoría causándole perjuicio al
trabajador”.
En otro proceso judicial, una trabajadora solicitó la indemnización por despi-
do arbitrario porque consideró que su empleador la condujo a considerarse hosti-
lizada y darse por despedida, debido a tres razones: (i) fue cambiada de gerente de
operaciones a gerente de comercialización; (ii) fue sancionada disciplinariamente
con 30 días de suspensión; y, (iii) por haber sido forzada a salir de vacaciones.
En la Casación Laboral Nº 306-2012-Lima, la Corte Suprema del Poder Judicial
analizó el caso y concluyó que la trabajadora no fue objeto de hostilidad, dado
que el referido cambio de cargo no afectó sus derechos laborales, remuneración y
beneficios; la suspensión de labores no fue impugnada, por lo que se infiere que
fue debidamente sancionada; y, por último, las vacaciones fueron propuestas por
el empleador y aceptadas por la trabajadora, es decir, no fueron forzadas.
Finalmente, sobre este tema, la LPCL no se ha referido a los casos de ascenso
de categoría que pueden ser materia de oposición, especialmente cuando se pre-
tende a través de la promoción lesionar la libertad sindical. Como el sistema
peruano, prácticamente, limita los derechos sindicales a los trabajadores de di-
rección y confianza, bastaría que el empleador promueva a un dirigente sindical
a dichas categorías para que se atente contra la libertad sindical. En estos casos,
estimamos que, en función a lo expuesto en las normas internacionales de la OIT
sobre protección a la libertad sindical, el artículo 28.1 de la Constitución y el ar-
tículo 44 de la LPCL –que impide el abuso de derecho en los casos de ascenso o
promoción–, se debería reconocer el derecho de los trabajadores a oponerse a una
promoción cuando esta entraña una lesión a la libertad sindical.

2. Movilidad geográfica
El literal c) del artículo 30 de la LPCL indica que es un acto de hostilidad
equiparable al despido el traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel
en el que presta habitualmente sus servicios con el propósito de ocasionarle un
perjuicio. Además, como ya apuntamos precedentemente, el Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo ratifica que debe existir un deliberado propósito de
causar un perjuicio para que se verifique un acto de hostilidad.
Sobre la movilidad geográfica, conviene distinguir el traslado de un trabaja-
dor de un centro de trabajo a uno diferente del traslado de todo el centro de traba-
jo de un lugar a otro –pese a que ambos casos importan la variación del domicilio

259
Jorge Toyama Miyagusuku

del trabajador–. Las consecuencias de cada una de las situaciones reseñadas son
evidentemente distintas. De la redacción de la LPCL y el Reglamento, se estaría
regulando la primera de las situaciones descritas y que es el que frecuentemente
puede importar una intencionalidad del empleador para perjudicar a determina-
dos trabajadores con el traslado de centro de trabajo. El segundo supuesto no se
encuentra regulado en el sistema peruano y, en principio, los trabajadores no po-
drían obtener una indemnización con derecho a resolver el contrato si se oponen
al traslado del centro de trabajo.
Nuevamente, el perjuicio concreto que frecuentemente sufre un trabajador
por su traslado a otro centro de trabajo no resulta relevante para cuestionar la
modificación del empleador. Bastará que se verifique una causal objetiva que ori-
gine el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado
pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte válida. A nivel de la
jurisprudencia, solamente se ha exigido al empleador que proporcione los medios
adecuados al trabajador para que sea incuestionable el traslado del centro de tra-
bajo, y que ello se contrae a la entrega de las condiciones de trabajo necesarias
para el traslado (pasajes, viáticos, etc.).
Lo ideal hubiera sido que al margen de la existencia de una intencionalidad
del empleador, cuando se aprecia una variación del centro de trabajo, el trabaja-
dor pueda impugnar la medida o solicitar una compensación económica por la
extinción de la relación laboral(360). En este caso, no se podría alegar un acto de
hostilidad al no existir una falta de intención, pero al verificarse un perjuicio al
trabajador, una opción legislativa puede conducir al establecimiento de una com-
pensación económica.
Al respecto, cabe señalar que en opinión del Tribunal Constitucional
(Expediente N° 2904-2011-PA/TC), el traslado de centro de trabajo que afecta
la unidad familiar del trabajador es inconstitucional. En el caso en particular, el
empleador decidió trasladar al trabajador de su centro de labores ubicado en la
sucursal de Arequipa a la agencia ubicada en Cusco, en vista que el trabajador no
cumplió con el traslado, el empleador lo despidió por inasistencias injustificadas.
Cabe precisar que el trabajador comunicó a su empleador que no podía ser tras-
ladado debido a que era curador de sus dos hermanos que sufrían de incapacidad
absoluta, lo cual acreditó debidamente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
consideró que la decisión del empleador vulneró el derecho al trabajo y a la unidad
familiar del trabajador, pues afecta a sus dos hermanos discapacitados en tanto
que se les alejaría de su lugar habitual o el trabajador estaría alejado y, por ende,
impedido de cumplir con sus obligaciones como curador (entre ellos, la protección

(360) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 184.

260
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

de sus hermanos discapacitados). Finalmente, consideramos que de las tres típicas


manifestaciones aquí estudiadas, la movilidad geográfica es la que en menor fre-
cuencia se produce, pero a su vez, es la que puede afectar en mayor grado a la per-
sonalidad del trabajador. La regla debiera ser la inamovilidad geográfica(361) y, por
ello, debería merecer de una mayor tutela a favor de los trabajadores. Y, cuando
el traslado más bien esconda un supuesto de afectación de derechos laborales pro-
cede la nulidad del traslado, tal como lo revela la siguiente sentencia del Tribunal
Constitucional, en la cual los traslados eran fruto más bien de actos antisindicales
(sentencia recaída en el Expediente Nº 8330-2006-PA/TC):
“Los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin justificación alguna y
sin amparo legal, así como la clausura del centro de labores en el contexto
de una negociación colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra
la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos señalados podrían
encontrar justificación en caso se sujeten a la legislación pertinente, tales
actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical de
los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su em-
pleador; configurándose como actos de hostilidad del empleador”.

3. Movilidad temporal (tiempo de trabajo)


La movilidad temporal es un tema ausente en la LPCL. Son las normas espe-
cíficas sobre jornadas y horarios de trabajo (el Texto Único Ordenado de la Ley
se aprobó por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, y el Reglamento por el Decre-
to Supremo Nº 008-2002-TR) y de descansos remunerados (Decreto Legislativo
Nº 713 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 012-92-TR) las que regulan el
tema de la movilidad temporal. En el caso de la jornada y horario de trabajo se
establece un procedimiento especial que será abordado más adelante.
Pese a ello, a efectos de la modificación de las condiciones de trabajo, se
observan los parámetros generales contenidos en la LPCL, esto es, la concesión
al empleador de un amplio margen de actuación para variar la jornada, el hora-
rio, los turnos y los descansos remunerados –respetando, ciertamente los pará-
metros legales– en la medida en que existan razones objetivas del empleador
y la inexistencia del perjuicio del trabajador como límite a la introducción de
modificaciones.
Veamos, sin ánimo de agotar el tema algunos ejemplos. Se permite que el
empleador pueda establecer o modificar jornadas atípicas o especiales de trabajo,
jornadas de trabajo acumulativas o compensatorias, turnos de trabajo, días de
trabajo con descansos remunerados especiales, horarios de trabajo, entre ambos,

(361) ROJAS RIVERO, Gloria. Delimitación, prevención y tutela del acoso laboral. Bomarzo, 2005, p. 30.

261
Jorge Toyama Miyagusuku

en tanto las razones de productividad así lo exijan y se respeten las jornadas


máximas diarias o semanales de trabajo, sin que sea necesario contar con el con-
sentimiento de los trabajadores(362). Sobre este tema, consideramos que lo ideal
hubiera sido establecer expresamente jornadas máximas anuales, de tal manera
que se permitan mayores niveles de flexibilidad al empleador(363); pese a ello,
estimamos que nada obsta para que en caso de que las necesidades de la empresa
así lo demandaran se puedan establecer jornadas anuales.
Empero, una de las facultades que mayores críticas ha merecido es la que
se refiere al incremento de la jornada de trabajo, esta es menor a la máxima le-
gal (ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales), ya que pudo ser un
tema vedado para el empleador(364). En estos casos, salvo que exista un convenio
colectivo de trabajo o una ley, el empleador puede, sin que exista posibilidad de
cuestionamiento válido del trabajador, elevar la jornada hasta el máximo legal.
En un proceso judicial, la Corte Suprema exigió a la empresa que se acredi-
tara la necesidad de la implementación de la modificación de condiciones de tra-
bajo, aun cuando también se refirió al perjuicio causado al trabajador (Casación
Nº 853-99-La Libertad):
“(...) el traslado del trabajador de la ciudad de Trujillo, residencia ha-
bitual del demandante y lugar de prestación habitual de sus servicios, a
la de Cajabamba, ubicada en el extremo meridional el departamento de
Cajamarca, sin acceso directo a la ciudad de Trujillo, distancia cubierta
por vía terrestre mediante viaje de doce a catorce horas, significa un
cambio radical de las condiciones de vida individual y familiar, lo que
sumado a la ausencia de compensación de gastos de hospedaje, alimen-
tación, transporte y viáticos en general atentan contra lo dispuesto en
el artículo noveno del Decreto Supremo cero cero tres-noventaisiete-
TR. Que, la necesidad del servicio de la empresa como el ius variandi
determinan una justificación objetiva, la que no se presenta en el pre-
sente caso cuando el trabajador se traslada de una ciudad que repre-
senta tan solo el uno por ciento del servicio eléctrico que suministra
la Empresa en la ciudad de Trujillo, a pesar de que se podría utilizar
los servicios de un trabajador en la ciudad de Cajabamba para imple-
mentar los nuevos sistemas, métodos y procedimientos de atención al

(362) La aceptación de las facultades del empleador debe producirse en tanto exista un respeto proporcional
por los máximos legales temporales (sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 4779-93-ID(S) y 101-
95-ID-S, ambas de las Cortes Superiores de Lima).
(363) ALFONSO MELLADO, Carlos y GARCÍA ORTEGA, Jesús. Jornada y ordenación del tiempo de trabajo.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. p. 27.
(364) SACO BARRIOS, Raúl. Jus variandi. Ob. cit., pp. 107-108.

262
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

público, así como el saneamiento administrativo y contable que era ne-


cesario aplicar en dicha ciudad labor esta última que no guarda relación
con las labores que efectuaba el demandante como Jefe de la Unidad
de atención al cliente en la ciudad de Trujillo”.
Finalmente, es necesario referirnos a un caso donde se dejó sin efecto la mo-
dificación de días de trabajo y descanso en la medida en que la libertad religiosa
es un bien más relevante por tutelar (sentencia de amparo recaída en el Expedien-
te Nº 0895-2001-AA/TC):
“En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si en un princi-
pio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas
religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para
que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, des-
de luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del em-
pleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado
del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era
preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos
del cambio (…) el Tribunal Constitucional estima que este es irrazonable
y desproporcionado”.
Hay, entonces, una clara apuesta por las facultades del empleador para que
este pueda modificar la prestación de servicios del trabajador respecto del tiempo
de trabajo.

VII. CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS MODIFICACIONES DE


LAS CONDICIONES DE TRABAJO

1. Presunción de legitimidad de la modificación y el derecho de resistencia


Como se apuntó con anterioridad, el empleador no puede ejercer arbitra-
riamente sus facultades de dirección e imponer cualquier modificación de las
condiciones de trabajo. Existe una presunción de legitimidad de las órdenes
emanadas del empleador y por la cual el trabajador debe cumplir la orden pri-
mero y posteriormente reclamar dicha orden que supone la existencia de un
control previo a nivel interno y, en caso de persistencia de la orden, en sede
judicial si se trata de actos de hostilidad equiparables al despido, y un control
judicial directo si estamos ante un acto de hostilidad que no es equiparable al
despido.
La orden del empleador se presume legítima y por ello se establece un con-
trol posterior; el trabajador debe cumplir la orden y luego cuestionarla. Estamos
ante el llamado principio de solve et repete que importa la obligación del traba-
jador de cumplir la orden emitida por el empleador, no tratándose de mandatos

263
Jorge Toyama Miyagusuku

regulares sino de los que son, inclusive, a criterio del trabajador, actos ilícitos o
injustos(365).
Sobre el origen del mandato “cumple ahora y reclama después” existen esen-
cialmente dos posiciones. Para unos, por el elemento de la subordinación, el tra-
bajador se encuentra obligado a cumplir con las órdenes del empleador, dado que
existe una relación de jerarquía y solamente las puede cuestionar en sede judi-
cial(366). Para otros, en realidad, el sistema jurídico nunca ha impuesto la pre-
sunción de legalidad de las órdenes del empleador y, por ello, el fundamento del
principio del solve et repete reside en la necesidad inmediata de ejecutar las órde-
nes empresariales dado el carácter de Derecho Público del Derecho Laboral(367).
Pese a lo dicho, existen algunos casos en donde el trabajador puede resistirse
a cumplir una orden del empleador. Esta prerrogativa no se encuentra regulada
expresamente en nuestro sistema jurídico, pero en función de la valoración de una
serie de elementos referidos a derechos de los trabajadores y bienes que la socie-
dad protege o tutela, existen supuestos donde cabría el derecho de resistencia. La
ley peruana no recoge el derecho de resistencia, solo señala la regla de que toda
orden del empleador debe ser cumplida; por ello, en el Perú el derecho de resis-
tencia suele ejercerse “por vía indirecta”: el trabajador incumple una orden y el
empleador lo sanciona; entonces, el trabajador puede impugnar dicha sanción en
sede judicial y es esta última instancia donde se ventila la legalidad de la medida.
De este modo, el empleador puede efectuar modificaciones a las condicio-
nes de trabajo de la relación laboral, y el trabajador solamente puede ejercer un
control posterior en sede judicial que solamente en determinados casos supone
un despido indirecto. Empero, cuando las variaciones que se pretenden introducir
dejan de ser regulares, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia
y no nos encontremos ante el deber de obediencia. De este modo, en última ins-
tancia, el derecho de resistencia resulta ser un instrumento delimitador del deber
de obediencia(368).
Veamos algunos casos donde sería posible el ejercicio del derecho de resis-
tencia en nuestro ordenamiento(369):

(365) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “Deber de obediencia y despido por desobediencia”. En: Revista Española
de Derecho del Trabajo. Nº 87, Madrid, 1998, p. 78.
(366) SALA FRANCO, Tomás y otros. Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 568.
(367) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit. p. 79.
(368) Ibídem, p. 82 y ss.
(369) En la jurisprudencia española se han establecido otros supuestos, tales como las órdenes discriminatorias,
el abuso del derecho y los ilícitos laborales. Sobre este tema puede verse SÁNCHEZ-RODA, Cristina. “La
indisciplina y la desobediencia como causas de extinción del contrato de trabajo”. En: AA.VV. (coordinador

264
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

a) En el caso de que la orden atente contra la dignidad del trabajador. Un su-


puesto sería que uno de los directores de la empresa ordenara al gerente gene-
ral una nueva función, limpiar los servicios higiénicos de los trabajadores en-
contrándose presente todo el personal. Aquí, en función del cargo que ostenta
el gerente y atendiendo al carácter de la orden, cabría que el gerente ejerza el
derecho de resistencia alegando que se está atentando contra su dignidad(370).
b) Un segundo supuesto sería que el empleador ordenara al trabajador la comi-
sión de un ilícito penal o civil.
c) Otra situación se verifica cuando la orden puede afectar la salud del trabaja-
dor o terceros(371).
Hay otros posibles casos, pero cuyo análisis es casuístico como la vulne-
ración de los derechos constitucionales o inespecíficos de los trabajadores, que
son derechos fundamentales no laborales reconocidos en la Constitución a fa-
vor de toda persona y que dentro de la relación laboral deben ser ejercidos. Vea-
mos, por ejemplo, la libertad de religión. Si en un centro educativo un profesor
se niega a cantar el himno nacional, porque sus concepciones religiosas no
lo permiten, existen posiciones encontradas con relación a los mecanismos de
defensa que tendría el referido profesor. De un lado, los derechos constitucio-
nales de los trabajadores no pueden dejar de ejercerse en el seno de la relación
laboral –mas cuando el artículo 23 de la Constitución de 1993 expresamente
reconoce tal prerrogativa– y, como tal, estos derechos pueden ser opuestos a
una orden del empleador(372). De otro lado, puede alegarse que el derecho de
resistencia constituye una real excepción al principio de ejecución de las órde-
nes del empleador y, en tal sentido, en este caso, se debería acatar la orden y
posteriormente impugnarla.

Jaime Castiñeira) Presente y futuro de la regulación del despido. Editorial Arazandi, Pamplona, 1997,
p. 422.
(370) A este respecto, en una acción de amparo, la Corte Suprema de la República señaló que la reasignación de
plazas no importaba una vulneración a un derecho constitucional (Expediente Nº 627-95-Piura del 10 de
enero de 1996). Creemos que, al margen de la situación concreta que se habría apreciado en el expediente
en mención, no puede realizarse una afirmación genérica sin excepciones que suponga la inexistencia de
una vulneración de derechos constitucionales en una reasignación de un puesto de trabajo.
(371) En la misma línea, el profesor Arce señala como supuestos donde existe un derecho de resistencia del
trabajador: “Órdenes delictivas, las que afectan derechos irrenunciables del trabajador, las órdenes
imposibles, las que ingresan a su vida privada sin razón, las que entrañan peligro para la salud o la vida
del trabajador, las que lesionan derechos profesionales (desobediencia técnica), etc.”. ARCE ORTIZ,
Elmer. Ob. cit., p. 492.
(372) TOYAMA, Jorge. “Los empleadores ideológicos y las libertades inespecíficas de los trabajadores”.
En: Ius et Veritas. Nº 16, Lima, 1998, p. 186 y ss.

265
Jorge Toyama Miyagusuku

2. Control judicial de las modificaciones de las condiciones de trabajo


Las modificaciones de las condiciones de trabajo que ingresan dentro del ar-
tículo 30 de la LPCL exigen que el trabajador emplace previamente al empleador
para que enmiende su conducta; en caso de que el acto hostil persistiera, el tra-
bajador podría optar (artículo 35 de la LPCL), dentro del plazo de caducidad de
treinta días naturales, entre: i) demandar una indemnización equivalente a la que
correspondería por un despido arbitrario(373) y que supone la extinción del contra-
to de trabajo o, ii) solicitar el cese de las hostilidades que importa no cuestionar la
vigencia del contrato de trabajo. De esta manera, estos actos de hostilidades son
taxativos y requieren de un control previo interno para interponer una demanda.
Así, si el empleador enmienda el acto de hostilidad o no se cumple con remitir la
carta de requerimiento o emplazamiento previo, cualquier demanda sería deses-
timada en sede judicial.
Veamos un ejemplo. Un acto de hostilidad equiparable con el despido puede
ser la rebaja de categoría. Frente al acto de hostilidad el trabajador primero debe
emplazar al empleador, al que se le otorga un plazo mínimo 6 días naturales para
que justifique su actuar o enmiende su conducta, pero no se señala el plazo para que
el trabajador requiera al empleador. Sobre esto último, la jurisprudencia ha señala-
do que debe ser lo más pronto posible, en atención al principio de inmediatez. Lue-
go del requerimiento y si el empleador no subsana su conducta, el trabajador podrá
demandar optativamente el cese de hostilidad o la extinción del contrato de trabajo.
Sobre el plazo que existe para interponer una demanda en caso de hostilidad
hay una interesante discusión. El artículo 36 de la LPCL prevé que la demanda
del trabajador afectado debe interponerse dentro de los treinta días naturales
–plazo de caducidad– de producido el acto de hostilidad; en cambio, el artículo
57 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo –norma de inferior jerar-
quía– indica qué cómputo se inicia desde que se vence el plazo para que el em-
pleador emita su descargo o enmiende su conducta.
Al respecto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998 se acordó –por ma-
yoría calificada– que debía aplicarse correctamente a nuestro entender el plazo
previsto en el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. La Corte Suprema
también se ha expresado en el mismo sentido al considerar que los plazos de hos-
tilidad se inician desde que el empleador no enmienda la conducta invocada por
el trabajador (Casación Nº 2343-98-Lima).

(373) La indemnización es equivalente a una remuneración y media mensual por cada año de servicios si estamos
ante un contrato por tiempo indeterminado, o por cada mes que resta hasta el plazo de vencimiento en el
caso de un contrato de trabajo a plazo fijo. En los dos casos, se computan las fracciones de meses y días,
en forma proporcional y rige un “tope” de doce remuneraciones mensuales.

266
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

De lo expresado, nos encontraríamos ante un sistema que si bien regula los


actos de hostilidad y prevé un mecanismo de protección para los trabajadores, no
establecería adecuados instrumentos de protección dado que la trasgresión del
empleador puede ser superada por una enmienda –de un lado– y se establece una
vía interna previa para poder interponer una demanda. De esta forma, si existe,
por ejemplo, una rebaja de la categoría que supone una grave lesión a la dignidad
del trabajador, este no podría resolver el contrato y solicitar una indemnización si
luego de remitido el requerimiento previo, el empleador subsana su conducta(374).
No compartimos, por consiguiente la posición de quienes alegan que el requeri-
miento previo encontraría un respaldo en el deber de buena fe que impone a las
partes el contrato de trabajo(375); creemos que en determinados supuestos –como
el reseñado– se debería otorgar al trabajador la posibilidad de resolver el contrato
de trabajo directamente.
Por su parte, las modificaciones de condiciones de trabajo que no aparecen
en la relación taxativa de la LPCL también serían actos de hostilidad pese a no ser
equiparables al despido; empero, las pautas y el trámite son diferentes. Salvo que
exista un procedimiento especial –como ocurre con la impugnación de la modifica-
ción del horario de trabajo–, en estos casos los trabajadores solamente podrían de-
mandar el cese de la hostilidad, sin que resulte exigible el requerimiento previo ni
el plazo de caducidad de treinta días. No será posible, en estos supuestos, resolver
el contrato de trabajo por la modificación esencial de una determinada condición de
trabajo ni solicitar una indemnización equivalente al despido.
La existencia de una lista taxativa de los supuestos que pueden conducir a un
despido indirecto, así como la consideración de un requerimiento previo ante un
acto de hostilidad y la exigencia de un plazo de caducidad y el principio de inme-
diatez suponen medidas que pretenden enervar el interés de un cuestionamiento
en sede judicial por parte de los trabajadores al acto de modificación del emplea-
dor. Pero, de otro lado, también suponen probablemente una clara apuesta que
pretenda evitar la inseguridad jurídica y la incertidumbre respecto de la validez
de un acto del empleador(376).

(374) La jurisprudencia laboral viene resolviendo en este sentido, de tal manera que desestima las acciones de
cese de hostilidad o indemnización si el trabajador no remitió la carta de emplazamiento al empleador para
que este enmiende su conducta. Por todos, véanse la ejecutoria recaída en el Expediente Nº 3605-93-IDL(S)
del 15 de agosto de 1994. En: Actualidad Laboral. Lima, diciembre de 1995, pp. 55-56; y, la sentencia
recaída en el Expediente Nº 5240-94-ID (S) de la Segunda Sala Laboral de Lima.
(375) SACO BARRIOS, Raúl. “Incumplimiento injustificado de las obligaciones del empleador y acciones del
trabajador”. En: Asesoría Laboral. Lima, noviembre de 1995, p. 17.
(376) RIVERO LAMAS, Juan. Ob. cit., p. 990.

267
Jorge Toyama Miyagusuku

De lo expresado, el procedimiento para el control de legalidad de una modi-


ficación de condiciones de trabajo puede resumirse en lo siguiente:

Resistencia

Orden del
Aceptación
empleador
Subsana empleador
Impugnación de Requerimiento de
acto hostil cese de hostilidad
No subsana

Despido Cese de
indirecto hostilidad

3. El procedimiento de modificación de la jornada y horario de trabajo:


el aislado procedimiento
Adicionalmente a los mecanismos de control que se han reseñado, nuestro
sistema contiene un cuestionable procedimiento para el control de las modifica-
ciones de las condiciones de trabajo que se relacionan con el horario de trabajo.
Al respecto, el Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y
Trabajo en Sobretiempo (aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR), y su
Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-2002-TR) contienen un
procedimiento de impugnación singular en la normativa vigente.
En efecto, con excepción del horario de trabajo, toda modificación de la jor-
nada de trabajo, turnos, horario de trabajo, variar los días de descanso, etc., debe
ser comunicada al sindicato o, en su defecto, a los representantes de los trabaja-
dores con ocho días de anticipación. En esos días, los trabajadores tienen la posi-
bilidad de solicitar una reunión con la empresa para fines de que se les expliquen
las razones por las cuales se implementará la modificación. Si las negociaciones
fracasan, el empleador puede implementar la medida y los trabajadores tienen
la posibilidad de cuestionar la implementación de la orden ante el Ministerio de
Trabajo (artículo 2 de la Ley) sin que sea posible ejercer el derecho de resistencia.
De otro lado, el artículo 6 de la propia Ley prevé un procedimiento diferente
para la introducción de modificaciones en el horario de trabajo. Nótese, entonces,
que la Ley contiene dos procedimientos opuestos para ejercer el control de legali-
dad de una modificación sobre el horario de trabajo. El artículo 4 del Reglamento

268
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

optó, expresamente, por el procedimiento del artículo 6 cuando se trata de modi-


ficaciones del horario de trabajo.
Ahora bien, para cuando se varíe el horario de trabajo, distinguiendo el carác-
ter colectivo o individual de la modificación(377) (artículo 6 de la Ley, concordante
con el artículo 4 del Reglamento), se aplicará el siguiente singular procedimiento.
Si la modificación del horario es colectiva, es mayor a una hora y la mayoría
de los trabajadores lo acuerda, los trabajadores deben iniciar un procedimiento
de impugnación de la modificación introducida ante el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo para que este resuelva –previo traslado al empleador– en
dos instancias. Contra la resolución en última instancia se podría interponer una
acción contencioso-administrativa en sede judicial. En cambio, si la modificación
es individual, el trabajador afectado deberá interponer una demanda judicial de
cese de hostilidad sin que sea un acto equiparable al despido.
En nuestra opinión, no existe una razón objetiva para establecer un procedi-
miento especial de impugnación de una modificación del horario de trabajo, ni
mucho menos para explicar las razones por las cuales el número de afectados de-
termine las vías que se deben seguir para cuestionar las modificaciones introdu-
cidas. En todo caso, consideramos que solamente se debe tener en consideración
las modificaciones en función del número de trabajadores afectados, ya que si
estamos ante una modificación del horario establecida en un convenio colectivo
de trabajo, el empleador no podría unilateralmente enervar los efectos de dicho
convenio, inclusive si el afectado es un solo trabajador(378).

VIII. A TÍTULO DE CONCLUSIONES


El actual sistema normativo ha sido elaborado sobre la base de una abdica-
ción normativa estatal respecto a las facultades del empleador, de tal manera que
este cuente con todos los instrumentos necesarios para adecuarse a las diversas
situaciones que le plantea el contexto económico.
Tal abdicación se observa en la casi nula intervención administrativa del Mi-
nisterio de Trabajo en el control de las modificaciones –sustanciales o no– de las
condiciones de trabajo, en la ausencia de un conjunto de disposiciones que regu-
len de manera integral, coherente y sistemática las pautas y procedimientos que
deben observarse para la modificación de las condiciones de trabajo, así como en

(377) No se ha establecido el criterio que debe observarse para diferenciar las modificaciones colectivas de las
individuales. Entendemos que la modificación es colectiva si afecta a más de un trabajador. A nivel de la
jurisprudencia, no hemos ubicado alguna ejecutoria al respecto.
(378) Un interesante estudio sobre este tema, a propósito de la reforma española, puede encontrarse en
RODRÍGUEZ PASTOR, Guillermo. Ob. cit., p. 53 y ss.

269
Jorge Toyama Miyagusuku

la falta de regulación del perjuicio al trabajador como un límite a las facultades


del empleador para introducir modificaciones en el seno de las relaciones labo-
rales, y en la ausencia de un derecho de resolución indemnizada del contrato de
trabajo inmediato por parte del trabajador ante una modificación de las condicio-
nes de trabajo. De un lado, entonces, existe una potenciación de las facultades del
empleador y, del otro, un debilitamiento de la protección jurídica del trabajador
como un claro mecanismo de flexibilidad laboral(379).
La falta de regulación también supone ciertos límites al empleador. No hay,
por ejemplo, un procedimiento para modificar condiciones de trabajo provenien-
tes de un convenio colectivo de trabajo, cuando existan causas razonables para
ello.
Nos encontramos ante una desregulación normativa estatal que sumado a
la falta de negociación colectiva en nuestra realidad, y el reducido ámbito de
aplicación de los reglamentos internos de trabajo nos conduce a un proceso de
individualización de las relaciones laborales que debería importar una “potencia-
ción” de la función normativa del contrato de trabajo. No obstante, en la práctica
se observa que en la mayoría de los casos, los contratos de trabajo no contienen
referencias a las modificaciones de las condiciones de trabajo. Entonces, tenemos
una ausencia de regulación de las modificaciones de las condiciones de trabajo a
nivel estatal, sindical (convenios colectivos), empresarial (reglamentos internos
de trabajo) e individual (contratos de trabajo).

(379) BRONSTEIN, Arturo. “La flexibilización en el trabajo: panorama general”. En: La flexibilización del
trabajo. Un estudio internacional. AA.VV. (Coordinador Óscar Hernández), ILDT, Barquisimeto, 1990,
p. 47.

270
CAPÍTULO 7
Remuneraciones
y beneficios sociales
Capítulo 7
Remuneraciones y beneficios sociales

I. REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES

1. Introducción
En este capítulo trataremos sobre el contenido económico de la relación la-
boral: las remuneraciones y beneficios sociales. Los beneficios sociales laborales
son una de las instituciones claves de las relaciones individuales de trabajo, y
se constituyen en la pretensión más recurrente en los procesos laborales. De allí
resulta de vital importancia analizar los temas centrales de esta institución para
que puedan aplicarse correctamente las normas legales.
La necesidad de conocer las normas laborales que regulan los beneficios
sociales laborales, así como las pautas que se deben tener en consideración en su
recta interpretación –y, en verdad, de cualquier institución del Derecho del Traba-
jo– cobra mayor relevancia con la inexistencia de una plena justicia especializada
en Derecho Laboral, y los cambios radicales que ha tenido la regulación de los
beneficios sociales laborales en nuestro país.
En efecto, estamos ante un escenario legislativo que se ha modificado radi-
calmente en los últimos años. Como dato sintomático se puede indicar que aproxi-
madamente el 95 % de las normas legales que se estudiarán, han sido emitidas en
la década de los noventa, sin perjuicio del nuevo escenario constitucional desde
el año 1994.
Los beneficios sociales laborales son un tema complejo y con muchas aristas,
enfoques y aspectos relacionados, con una legislación que tiene deficiencias y
algunos supuestos de interpretación contradictorios. Más todavía, los alcan-
ces de la propia denominación de beneficios sociales son cuestionados por los
laboralistas.
En este sentido, este capítulo busca que los lectores conozcan los más impor-
tantes temas de los beneficios sociales laborales (a partir de un enfoque teórico-
práctico), partiendo de una explicación básica y general del contenido legislativo,
sin descuidar una apreciación, con sentido crítico, de las distintas posiciones de

273
Jorge Toyama Miyagusuku

los laboralistas, los alcances de las normas legales más relevantes, la actuación
de la Administración Laboral y, especialmente, las sentencias que emite la juris-
dicción laboral, sin dejar de tener en cuenta los fenómenos económicos y sociales
de la realidad que inciden en las relaciones individuales de trabajo.
El contenido versará sobre la base de las principales instituciones de los be-
neficios sociales laborales tales como el ámbito de aplicación, los conceptos que
integran su base y la forma de cálculo, el análisis detallado de los principales
beneficios sociales y de los diferentes aspectos complementarios a estos.

2. Beneficios sociales: alcance del concepto y marco constitucional

2.1. Alcance del concepto y marco constitucional


Estamos ante uno de los conceptos de uso coloquial pero que, jurídicamente,
importa una tarea nada conciliadora la determinación de una uniformidad en el
criterio interpretativo.
La Constitución indica que el pago de la remuneración y de los beneficios
sociales tienen primer orden de prioridad en la jerarquía de acreedores del em-
pleador (artículo 24)(380). Por ello, cuando menos desde el punto de vista constitu-
cional es necesario determinar la real naturaleza de los beneficios sociales.
Seguidamente, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de
delinear los alcances de la expresión beneficios sociales:
a) Criterio restrictivo.- Solamente los conceptos que se encuentran detallados
en la Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto
Legislativo Nº 688 del año 1991. Los beneficios sociales serían la CTS, bo-
nificación por tiempo de servicios y seguro de vida. Esta posición es sosteni-
ble por la referencia legal. Empero, excluye del concepto de beneficio social,
por ejemplo, a la participación anual en las utilidades y demás beneficios.
b) Criterio amplio.- Todo complemento y suplemento, con independencia del
nombre o modalidad de entrega, o la fuente (convencional o legal), ingresa
como beneficio social. En la práctica, muchas veces se alude a la liquidación
de beneficios sociales en la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones y
las remuneraciones mensuales.
c) Criterio diferenciado.- En este punto, se indica que la remuneración (nor-
malmente ordinaria, fija y permanente) es diferente de los beneficios sociales

(380) Desarrollando este texto constitucional, el Decreto Legislativo Nº 856 indica expresamente que el cobro
de las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y, en general, los beneficios establecidos por la ley,
tienen derecho preferencial de cobranza.

274
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

(cobro extraordinario o periódico, que no es una remuneración). La Consti-


tución y las normas laborales aluden a las remuneraciones y los beneficios
sociales.
Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son re-
muneraciones (CTS), pero otras que sí las son (la bonificación por tiempo de
servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema indicó que el plazo de caducidad para deman-
dar por hostilidad (CTS), era el mismo que el previsto para la hostilidad por
remuneraciones(381).
d) Criterio excluyente.- En tanto que la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios (LCTS), aprobada por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, indica que
la CTS es un beneficio social de previsión de las contingencias del cese, este
sería el único beneficio social propiamente dicho.
Esta posición no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo
Nº 688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la boni-
ficación por tiempo de servicios.
e) Criterio legal.- En esta posición, se indica que los beneficios sociales son
aquellos cuyo origen es legal o heterónomo. En otras palabras, la expresión
beneficio social es idéntica a los beneficios de origen legal.
La última posición no debería admitirse pues hay beneficios sociales que
provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto unila-
teral del empleador.
Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos con-
ceptos que perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente.
No importa su origen (legal –heterónomo– o convencional –autónomo–); el mon-
to o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del beneficio; la relación
de género-especie; la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo
percibe el trabajador por su condición de tal.
En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar
con independencia de la fuente u origen, la cuantía, la duración, los trabajadores
comprendidos, etc. Esta es, por lo demás, la posición que se aprecia en los proce-
sos laborales donde los jueces emplean una concepción amplia sobre el alcance
del término beneficios sociales. Ciertamente, debe tener un contenido patrimonial
claro, en dinero o en especie.

(381) Al respecto, puede verse la Casación Nº 1562-97. En esta casación, la Corte Suprema indica que la falta
de pago de la CTS es asimilable a la falta de pago de remuneraciones y, por tanto, caduca dentro de los 30
días. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria. Esta sentencia será analizada más adelante.

275
Jorge Toyama Miyagusuku

Sobre los pagos en especie hay que anotar que se ha determinado que en el
monto de los beneficios sociales no puede incluirse al pago por concepto de Im-
puesto General a las Ventas (IGV), de tal manera que el trabajador debe percibir
bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor se debe
calcular el IGV (Casación Nº 107-97-Chimbote).

2.2. Efectos de la calificación


En este punto es relevante establecer ciertas consecuencias respecto de la
calificación de beneficio social.
En efecto, dependiendo de la calificación, nos encontraremos ante un con-
cepto que está afecto al cálculo de tributos y aportes legales –de cargo del emplea-
dor y trabajador– si es remuneración; o la inclusión dentro de la remuneración
computable para otro beneficio social (las gratificaciones son base para la CTS
y la asignación familiar sirve de base para el cálculo de casi todos los beneficios
sociales); o la determinación de los créditos laborales como primer orden por
parte del Indecopi; las fiscalizaciones de la Sunat sobre los tributos laborales; etc.
De otro lado, es importante advertir que el cobro de los beneficios sociales suele
ser tomado como un criterio por la jurisprudencia para enervar cualquier pretensión
del trabajador referida a una reposición o reincorporación al centro de trabajo (ya
sea una acción de amparo o una de nulidad de despido). Al respecto, puede ver-
se la siguiente sentencia laboral que declara improcedente la demanda de nulidad
de despido cuando se acredita que el trabajador cobró sus beneficios sociales an-
tes o después de interponer la acción sin esperar a que esta concluya (Expediente
Nº 634-97-R (S) de la Primera Sala Laboral Transitoria de Lima):
“La acción de nulidad de despido –como la incoada– tiene por objeto mante-
ner el vínculo laboral existente entre las partes, hasta la culminación del proceso
en que el trabajador accede nuevamente a su puesto de trabajo en caso de serle
favorable el fallo; que el cobro de los beneficios sociales antes o después de inter-
poner la acción revela la decisión del trabajador de dar por concluido el contrato
de trabajo, ya que estos solo pueden cobrarse en el momento del cese; que habien-
do ocurrido ese evento en el caso de autos, después de interpuesta la demanda,
tal como se evidencia del expediente acompañado, la acción interpuesta carece
de procedencia”.

3. Los beneficios sociales convencionales

3.1. Alcances generales


El Estado fija la determinación y entrega de una serie de beneficios sociales
(legales), que se constituyen en conceptos de mínima observancia por parte del
empleador y trabajador. Empero, sobre esta base, es posible que las partes pacten

276
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

la entrega de una serie de beneficios y se abonen en forma adicional a los previs-


tos legalmente. A estos últimos beneficios suele denominarse beneficios sociales
convencionales o autónomos.
Ejemplos de beneficios sociales convencionales pueden ser: una asignación
por retorno vacacional, una bonificación por quinquenio, una participación adi-
cional a la legal en las utilidades, un bono por cumplimiento de metas, una grati-
ficación por cónyuge, una asignación escolar, etc.
Se podría indicar que los beneficios establecidos por el Estado representan
un mínimo de ingresos de los trabajadores (beneficios sociales legales) y que la
autonomía privada, por medio de diversos mecanismos y fuentes, puede incre-
mentarlos o establecer beneficios adicionales (beneficios sociales convencionales
o autónomos).
Normalmente, el espacio para establecer beneficios sociales de origen pri-
vado no se encuentra delimitado para las partes, existiendo amplios márgenes
negociales en la medida que no se contravenga lo expuesto en las normas le-
gales mínimas. La excepción a lo señalado serían las instituciones y empresas
del Estado donde existen ciertos límites presupuestales y financieros generales y
particulares que deben observarse. Un ejemplo clásico lo constituye el Decreto
Supremo Nº 057-90-TR que limitó los incrementos remunerativos o las normas
presupuestales que restringen enormemente la creación de nuevos ingresos para
los trabajadores del Sector Público.

3.2. Naturaleza y fuentes


Los beneficios sociales establecidos por la autonomía privada son válidos en
tanto no existan normas que impidan su concesión. Además, su reconocimiento
legal resulta implícito teniendo el carácter mínimo del Derecho del Trabajo.
Sin perjuicio de lo indicado, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo precisa, expresamente, que el convenio de remuneración
integral anual debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales estable-
cidos por ley, convenio colectivo o decisión del empleador, o si excluye a uno o
más de ellos.
De la norma citada, se desprende claramente que el legislador admite los
beneficios sociales de origen convencional o autónomo, y que actúan conjunta-
mente con los mínimos (legales).
Los beneficios sociales convencionales pueden provenir de varias fuentes.
Podríamos indicar al convenio colectivo como una fuente típica en este punto
(una gratificación por aniversario de la empresa, una asignación por tiempo de
servicios, etc., que se acuerde luego de la negociación colectiva) y que represen-
ta la negociación entre el empleador y el sindicato o los representantes de los

277
Jorge Toyama Miyagusuku

trabajadores. Si bien no se incluye a la costumbre laboral –sobre el cual volvere-


mos más adelante–, no cabe duda de que esta fuente del Derecho también debe
admitirse como un hecho normativo que genera beneficios sociales.
Respecto al régimen especial de construcción civil, la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema de Justicia señala en la Casación Nº 1927-
98-Lima, del 21 de setiembre de 1999, que al ser el convenio colectivo fuente de
regulación de las bonificaciones y demás incrementos por costo de vida no podrán
recibir simultáneamente los incrementos establecidos por el Gobierno.
De otro lado, tenemos al contrato de trabajo como un medio para acordar la
entrega de beneficios sociales convencionales o autónomos, los que suelen esta-
blecerse en pactos entre el empleador con trabajadores de dirección y confianza
(bonos por cumplimientos de metas, viajes al exterior, acceso a comprar acciones
de la empresa a precios preferenciales, seguros privados, etc.).
Además, por propia decisión unilateral (un acto, un memorando e inclusive
en un reglamento interno de trabajo), el empleador puede determinar libremente la
entrega de un beneficio social a los trabajadores (una asignación por cumpleaños,
un premio por buenos resultados, una gratificación extraordinaria, etc.).

4. Las remuneraciones

4.1. Consideraciones previas


Uno de los temas centrales de la relación laboral se contrae en la determi-
nación de la naturaleza jurídica de los ingresos que perciben los trabajadores,
esencialmente si califican o no como remuneraciones.
De la clásica estructura conformada por un solo concepto recibido por los
servicios prestados llamado remuneración básica, se ha migrado a una remune-
ración compuesta por ciertos complementos y suplementos legales determinados
sobre esta, los que se reciben, en algunos casos, sobre una serie de conceptos
provenientes de la autonomía privada (originados en convenios colectivos de
trabajo, contratos individuales, costumbres o simplemente políticas establecidas
por el empleador) y que importa un replanteo en la apreciación del sistema de
los ingresos patrimoniales percibidos por los servicios subordinados. Advertimos
que los complementos y suplementos remunerativos no se encuentran diferencia-
dos como tales en nuestro ordenamiento laboral, pero esta diferenciación es para
efectos pedagógicos.
Nuestro sistema jurídico cuenta con una estructura normativa que delimita los
alcances de la remuneración y los conceptos remunerativos que la integran los que
son base de cómputo para la determinación de los beneficios sociales, así como
de las aportaciones tributarias y legales. A la vez, las normas legales describen los

278
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

conceptos no remunerativos (tales como las condiciones de trabajo, transporte,


gratificación extraordinaria, entre otros) que no constituyen un sobrecosto para
el empleador(382), y no se consideran para el cálculo de los complementos y su-
plementos que perciben los trabajadores y, en general, para cualquier beneficio
social. Pero, además de los conceptos aludidos, los trabajadores perciben otros
conceptos que no necesariamente pueden ser incorporados dentro de los supuestos
legales, como las indemnizaciones, la póliza del seguro de vida, las propinas, etc.
Resulta, entonces, necesario efectuar un delicado análisis para determinar la
naturaleza jurídica de la remuneración que percibe el trabajador. Dicha aprecia-
ción no es gratuita, tiene importantes consecuencias legales dado que, de ella, se
podrá determinar si se generan costos adicionales al empleador o mayores dere-
chos patrimoniales al trabajador en una eventual demanda por pago de beneficios
sociales.

4.2. Definición y características


En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un nego-
cio jurídico oneroso, en virtud del cual el empleador debe abonar una retribución
por los servicios prestados por el trabajador. Como vimos en el capítulo anterior,
siendo la remuneración –por consiguiente– uno de los tres elementos esenciales
del contrato de trabajo.
La remuneración no solamente es un elemento esencial del contrato de traba-
jo, sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el artículo 24 de la
Constitución de 1993(383). Ciertamente el artículo 24 de la Constitución contiene
una fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida (o progra-
mática) al señalar que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa
y suficiente que procure para él y su familia bienestar material y espiritual. Sin
embargo, de otro lado, representa un interés del Estado en su tratamiento, fija un
determinado marco de desarrollo legal y de interpretación judicial y, finalmente,

(382) Estudios sobre la incidencia de los costos remunerativos para el empleador peruano pueden verse, entre
otros, CHACALTANA, Juan. “Los costos laborales en el Perú”. En: Inseguridad laboral y competitividad.
AA.VV. (editores Víctor Tokman y Daniel Martínez). OIT, Lima, 1999, p. 205 y ss; y CHIENDA, Alfredo.
Costos laborales en el Perú. III Congreso Regional de las Américas, Separata especial, Lima, 1999, p. 23
y ss.
(383) El artículo 24 de la Constitución de 1993 indica que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. / El pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del
empleador. / Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores”.

279
Jorge Toyama Miyagusuku

se indica –en el propio artículo– que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos
del empleador, reconociendo una remuneración mínima vital(384).
Desarrollando el artículo 24 de la Constitución, en el Expediente N° 4922-
2007-PA/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que la remuneración, en
tanto derecho fundamental, es la retribución que recibe el trabajador en virtud
del trabajo o servicio realizado para un empleador, que posee una naturaleza ali-
mentaria al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el
principio-derecho a la igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere
diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana.
Asimismo, en el Expediente N° 020-2012-PI/TC, el Tribunal Constitucional
determinó que el contenido esencial del derecho fundamental a la remunera-
ción, tal y como está reconocido en el marco constitucional, abarca los siguientes
elementos:
- Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (artículo
23 de la Constitución).
- No privación arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningún emplea-
dor puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada.
- Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones
del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el de-
recho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo
párrafo del artículo 24 de la Constitución).
- Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración
(primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).
- Suficiencia, por constituir el quántum mínimo que garantiza al trabajador y a
su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución).
Asimismo, el Tribunal precisa lo que se entiende por las categorías de remu-
neración “equitativa” y “suficiente”. Remuneración equitativa implica que esta
no sea objeto de actos de diferenciación arbitrarios que, por ampararse en causas
prohibidas, se consideren discriminatorios según lo dispuesto en el artículo 2.2
de la Constitución; y remuneración suficiente, implica también ajustar su quán-
tum a un criterio mínimo –bien a través del Estado, bien mediante la autonomía

(384) Un alcance sobre el contenido de este artículo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en
la nueva Constitución. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 113 y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime.
“Remuneraciones y jornada de trabajo”. En: Asesoría Laboral. Lima, enero de 1994, p. 21 y ss.; y sobre
la remuneración mínima vital en concreto, puede apreciarse la revista Asesoría Laboral del mes de abril
de 2000, p. 15 y ss.

280
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

colectiva– de tal forma que no peligre el derecho constitucional a la vida o el


principio-derecho a la dignidad.
En el ámbito legal, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL), aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, indica que
el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una
prestación personal de servicios por el trabajador.
Consideramos que la remuneración es todo lo que percibe el trabajador por
los servicios prestados, sea en dinero o en especie, incluyéndose aquellos con-
ceptos que se perciben con ocasión del trabajo(385). Desde otra perspectiva, se
puede indicar que la remuneración comprende los conceptos que representan una
ventaja, ahorro o beneficio patrimonial(386) para el trabajador y su familia –ya sea
en bienes o servicios– sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de
entrega(387), ni tampoco la denominación que se le atribuya. No son considerados
remuneración aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que,
por definición, no ingresen dentro de esta institución.
Las normas laborales tienen una definición concreta sobre la remuneración.
Así, el artículo 6 de la LPCL señala que es remuneración “para todo efecto legal
el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su
libre disposición”.
A ello, habría que agregar lo expresado en el artículo 10 del Reglamento de la
Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR:
“El concepto de remuneración definido por los artículos 39 y 40 de la Ley
–hoy artículos 6 y 7 de la LPCL–, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea
considerado como base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la
Renta que se rige por sus propias normas”.
La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo men-
cionado anteriormente. A modo de ejemplo, en la Casación Nº 052-2001, la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha señalado
lo siguiente:

(385) Un riguroso estudio sobre las remuneraciones puede encontrarse en PIZARRO DÍAZ, Mónica. La
remuneración en el Perú. Análisis jurídico laboral. Estudio González y Asociados, Lima, 2006.
(386) LÓPEZ BASANTÍA, Justo. “El salario”. En: AA.VV. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. (coordinadores Néstor De Buen y Emilio Morgado). AIADTSS-UNAM, México, 1997,
p. 447.
(387) En el mismo sentido puede verse MORALES CORRALES, Pedro. “Remuneraciones”. En: Actualidad
Laboral. Lima, junio de 1999, p. 9.

281
Jorge Toyama Miyagusuku

“(...) la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio


que se presta y el pago de este servicio (...)”.
A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos
apreciar que estamos ante una definición genérica, abierta y amplia sobre los
alcances del concepto remunerativo, y que se aprecia en la mayoría de las legis-
laciones en América Latina(388).
Así, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en prin-
cipio, dado el concepto “totalizador” y la “vis atractiva”(389) o la concepción total
y comprensiva de cuántos beneficios perciba como contraprestación de sus servi-
cios, como remunerativas. Si existiera alguna duda sobre los alcances de un con-
cepto que percibe el trabajador, debería privilegiarse por el carácter remunerativo
de la misma(390). Ciertamente, se debe analizar en cada caso para determinar si
un concepto tiene carácter remunerativo. No obstante ello, llama la atención que
las normas tengan un acercamiento a la remuneración desde el lado de lo “con-
traprestativo”, sin tener en cuenta las retribuciones que se reciben en vacaciones,
licencias, invalidez, etc.(391).
En la LPCL se establece una presunción general sobre los alcances de la
remuneración, destacándose el carácter contraprestativo de la misma. La fórmula
empleada es genérica, una suerte de presunción iuris tantum, sobre todos los con-
ceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya sea en dinero o en especie (sobre
este último concepto al no existir un límite expreso, cabría un pago total en espe-
cie(392), en la medida en que nos encontremos ante bienes que no tengan mayores
dificultades para ser “comercializados”).
Finalmente, las normas laborales señalan un concepto genérico de remune-
ración que se aplica a todo el ordenamiento jurídico, salvo la Ley del Impuesto
a la Renta de Quinta Categoría de cargo del trabajador. Nótese que no se indica

(388) A título de ejemplo, puede verse el artículo 128 del Código de Trabajo de Colombia, el artículo 95 del Código
de Trabajo de Ecuador, el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo de Venezuela, los artículos 457 y 458 de
la Ley de Consolidación de Leyes de Trabajo de Brasil, el artículo 361 del Código de Trabajo de Honduras
y el artículo 141 del Código de Trabajo de Panamá. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en
América Latina. Un análisis comparado. OIT, Lima, 2000.
(389) Las frases corresponden a Monereo Pérez, a propósito de la fórmula legal española, muy parecida a la
peruana. Respecto del contenido de la reforma española véase MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit.,
p. 13 y ss.
(390) Un análisis mayor sobre la definición legal sobre remuneración puede encontrarse en TOYAMA, Jorge.
“Conceptos extraordinarios en la liquidación de beneficios sociales: naturaleza y tributos aplicables”.
En: Asesoría Laboral. Lima, mayo de 1998, p. 12 y ss.
(391) MERCADER, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Arazandi, Pamplona, 1996, p. 97.
(392) El Convenio de la OIT Nº 95, no ratificado por el Perú –por ende, tiene carácter de recomendación– indica
que solo es posible un pago parcial de la remuneración en especie.

282
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

el Derecho Tributario, por consiguiente, el concepto de remuneración descrito se


aplicaría para los demás tributos. Al respecto, el Tribunal Fiscal ha determinado en
varias oportunidades que, por ejemplo, para la determinación de la remuneración
asegurable de las aportaciones a la seguridad social y mientras estuvo vigente la
Contribución al Fondo Nacional de Vivienda o Impuesto Extraordinario de Solida-
ridad, se deben seguir las pautas establecidas en las normas laborales(393).
No obstante lo expresado en la LPCL, como abordaremos más adelante,
existen prestaciones económicas que, pese a encontrarse dentro de la definición
genérica de remuneración y constituir una ventaja patrimonial para el trabajador,
no constituyen remuneración por exclusión legal. Tal es el caso de la asignación
anual por cumpleaños, una gratificación por cierre de pliego –celebración de con-
venio colectivo de trabajo– o la bonificación por aniversario de la empresa. En
estos casos, por exclusión legal (artículos 7 de la LPCL, 19 y 20 de la LCTS), no
estamos ante conceptos remunerativos(394).
Lo expresado precedentemente podemos resumirlo en el siguiente cuadro:
TEMA DESCRIPCIÓN COMENTARIO
Por los servicios prestados. Puede ser Las condiciones de trabajo no son
Contraprestación de servicios directa (“por”) o indirecta contraprestativas, son para fin especí-
(“con ocasión”) la contraprestación. fico (“para”).
No importa modalidad, tipo
Dinero o especie Si es especie, el IGV es separado.
de moneda.
Trabajador tiene libertad para uso, no
Hay remuneraciones que son de uso
Libre disponibilidad rinde cuentas (condiciones de trabajo
directo por trabajador (casa).
sí deben justificarse).
Hay beneficio, ahorro, incremento Las condiciones de trabajo
Ventaja patrimonial
salarial, ventaja. no generan ventaja.
Lo relevante es que se entregue por Honorarios, gastos, escolaridad sin
No importa denominación
condición de trabajador. sustento: primacía salarial.
Presunción salarial Si hay duda, es remuneración. Regulación salarial es general, amplia.
Interpretación estricta y limitada de
No exclusión legal Si está excluido, no es remuneración.
conceptos excluidos.

(393) Por todas las resoluciones del Tribunal Fiscal véase la Resolución Nº 841-4-97 del 2 de setiembre de 1997,
para las aportaciones a la seguridad social, y la Resolución Nº 964-3-98 del 12 de noviembre de 1998, para la
contribución al derogado Fonavi (hoy Impuesto Extraordinario de Solidaridad).
(394) Un comentario interesante desde esta perspectiva puede verse en FERRO DELGADO, Víctor. “El concepto
de remuneración”. En: Asesoría Laboral. Lima, octubre de 1998, pp. 16-17.

283
Jorge Toyama Miyagusuku

5. La remuneración básica y la estructura remunerativa


La remuneración puede encontrarse integrada por diferentes conceptos re-
munerativos, los que obedecerán a la prestación efectiva de los servicios del tra-
bajador o a su condición como tal. A su vez, la remuneración cuenta con una
determinada estructura, integrada por una remuneración principal (que puede
denominarse básico) y remuneraciones complementarias. La percepción de estas
dependerá de lo pactado entre las partes, ya sea en el contrato de trabajo o en el
convenio colectivo.
La remuneración principal fija, denominada también remuneración básica o
sueldo base tiene como referencia o piso legal a la remuneración mínima legal.
Por otro lado, la remuneración complementaria se encuentra recogida en nuestro
ordenamiento laboral, solo para determinar el cálculo de los beneficios sociales
que le puede corresponder a un trabajador, pero no se establece una diferencia-
ción entre los conceptos remunerativos complementarios o suplementarios, por
lo que para fines pedagógicos hemos diferenciado a los conceptos remunerativos
complementarios en: compensaciones contraprestativas, suplementos personales,
suplementos particulares y complementos aleatorios.

5.1. La remuneración básica


La remuneración básica, es una remuneración principal fija a través de la
cual el trabajador recibe una misma cantidad, determinada por cada uno de los
módulos temporales en los que desarrolla su prestación laboral. La remunera-
ción básica constituye la contraprestación directa e inmediata más estrechamente
conexa con la prestación misma de trabajo. Ciertamente, no existe un derecho a
percibir un “básico mensual” dado que, en términos legales, lo clave es percibir
una remuneración mínima mensual.
La remuneración básica o remuneración, simplemente, está constituida por
lo que el trabajador percibe por sus servicios ordinarios, la que se determina en
función a la unidad de cálculo pactada. Es, pues, la remuneración básica o base
que representa la contraprestación directa e inmediata más estrechamente conexa
con la prestación misma del trabajo prestado(395).
Teniendo en cuenta su condición de remuneración básica, los demás bene-
ficios o complementos remunerativos suelen calcularse con relación a esta. En
función al carácter tuitivo del Derecho Laboral, las remuneraciones mensuales
(básico más otros conceptos remunerativos mensuales de origen convencional o

(395) DE LA VILLA GIL, Luis. “Aspectos jurídicos sobre el salario y su estructura”. En: AA.VV. Comentarios
al Acuerdo Marco Interconfederal sobre negociación colectiva. IES, Madrid, 1980, p. 79.

284
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

autónomo) no pueden ser inferiores a la remuneración mínima vital que asciende,


a la fecha, a S/.750.00(396). Entonces, el básico puede ser de menor valor que la
remuneración mínima vital –es el piso fijado por el Estado para todos los traba-
jadores(397)– o inclusive no existir un básico y todos los conceptos tener carácter
aleatorio: lo relevante es que la suma de todos los conceptos remunerativos del
mes sean iguales o mayores que el mínimo vital.
Al respecto, cabe señalar que en la Casación Laboral N° 5913-2013-La Libertad,
la Corte Suprema determina que la remuneración básica forma parte del patrimo-
nio subjetivo del trabajador y, por tanto, no puede ser reducida de forma unilateral.
De acuerdo a la Corte Suprema, si bien la remuneración básica podría no existir en
la estructura remunerativa del trabajador, cuando las partes acuerdan incorporarlo
en la remuneración mensual, aquella se vuelve parte del patrimonio subjetivo del
trabajador y no puede ser disminuida a menos que exista un acuerdo previo, de lo
contrario, se lesionaría la intangibilidad e indemnidad de la remuneración.
En torno a la remuneración mínima vital, conviene destacar sus implicancias
generales en el siguiente cuadro:
MODALIDAD CARACTERÍSTICA CUANTÍA

RMV para todos los trabajadores con jornada máxima


General S/. 750.00
legal
Remuneración
Comisionistas, destajeros RMV (básico + variable)
variable
Trabajo
Entre 10 p.m. y 6 a.m.: 35 % de RMV S/. 1,012.50 mensual
nocturno
Minería RMV + 25 % S/. 937.50 mensual
3 RMV (más de 25 trabajadores, 5 años
Periodistas S/. 2,250.00
de experiencia)

Asignación familiar 10 % de RMV S/. 75.00 mensual

Modalidades S/. 750.00 (todos) y S/. 1,500.00


1 RMV y en el caso de reinserción laboral 2 RMV
formativas (reinserción)

RMV presunta (no hay mínimo) para aportes


Aportes a EsSalud S/. 750.00 solo para aportes
de Seguridad Social

(396) De acuerdo con la Constitución de 1993, el Estado debe regular la remuneración mínima con la participación
de los trabajadores y empleadores (artículo 24). Sin embargo, el Estado ha venido regulando exclusivamente
el monto y la vigencia de las remuneraciones mínimas.
(397) El único caso donde no existe la obligación de pagar una remuneración mínima vital se contrae al régimen
especial de las trabajadoras del hogar donde, por la naturaleza particular de la prestación de servicios, no
se prevé un monto mínimo de la remuneración.

285
Jorge Toyama Miyagusuku

5.2. Los complementos o suplementos remunerativos


Cada vez más, los complementos y suplementos remunerativos están adqui-
riendo mayor importancia, de tal manera que, en determinados países, se observa
un desplazamiento cuantitativo de la remuneración básica hacia estos conceptos,
a tal extremo que la misma denominación de “básico” está siendo cuestionada(398).
Como señalamos anteriormente, los términos complementos y suplementos no se
encuentran tipificados en el ordenamiento jurídico peruano, pero su utilización
resulta atendible para analizar los conceptos remunerativos y no remunerativos.
El trabajador, por los servicios prestados o con ocasión de estos, percibe
una serie de conceptos que califican como remuneración, y que se originan es-
pecialmente en actos autónomos –normativos o no–. Se trata de conceptos que
no forman parte del básico (pueden ser calculados en función a él) y que no se
derivan necesariamente de la prestación ordinaria de trabajo sino de otros fac-
tores relacionados con la prestación misma, la calidad personal del trabajador,
circunstancias externas al trabajo o el resultado del negocio. La denominación
de estos conceptos remunerativos complementarios o suplementarios es diversa,
usualmente suelen utilizarse los términos siguientes: gratificaciones, asignacio-
nes y bonificaciones.
Generalmente estos complementos y suplementos (de origen autónomo o
convencional, esto es, que están previstos en contratos de trabajo, convenios co-
lectivos, costumbres, reglamentos internos, actos unilaterales del empleador, etc.)
se dividen en los siguientes cuatro grupos:

5.2.1. Las compensaciones contraprestativas


Este primer grupo de complementos o suplementos se relaciona con la pres-
tación laboral, pero no suele corresponder a la prestación ordinaria del trabajador,
de tal forma que tiende a compensar la anormalidad o el carácter extraordinario
o el esfuerzo del trabajador.
Este primer grupo de complementos o suplementos guarda relación con
la prestación de servicios; pero centralmente pretenden reconocer la especial

(398) Hacia 1987, la revista Análisis Laboral indicaba que la denominación de remuneración ordinaria
–concepto que pretende comprender a los ingresos regulares o permanentes–, estaba siendo seriamente
cuestionada por el ostensible crecimiento de los complementos y suplementos salariales. Al respecto,
véase el informe: “Remuneración ordinaria: precisiones sobre su contenido”. En: Análisis Laboral del
mes de agosto de 1993, pp. 30-31. Sobre este tema, en países como España, a nivel de la negociación
colectiva, los complementos y suplementos están teniendo un importante desarrollo. Al respecto, puede
verse COSTA REYES, Antonio. “La nueva estructura del salario en la jurisprudencia y en la negociación
colectiva”. En: Relaciones Laborales. Nº 7, año 15, Madrid, abril de 1999, p. 8 y ss.

286
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

dedicación y/o la cabal prestación de servicios del trabajador. En nuestro medio,


suelen denominarse bonos o bonificaciones.
Ejemplos de este grupo serían los pagos que se efectúan por bonos regula-
res por desempeño y/o cumplimiento de objetivos, horas extras(399), trabajo en
altura, servicios nocturnos(400), bonificaciones por toxicidad, peligrosidad, sucie-
dad o zona de emergencia; la gratificación que se paga por balance a los con-
tadores; asignaciones por puntualidad o asistencia(401), etc. Estamos, entonces,
ante complementos remunerativos que se entregan por los servicios que presta el
trabajador.
El carácter condicionado o no que puede tener este tipo de ingresos, no su-
pone un rasgo que denote un carácter no remunerativo. Simplemente, estaríamos
ante un concepto no consolidable en la medida en que el trabajador no conserva
el derecho a percibir este concepto, dado que se encontrará supeditado al acto o
hecho que lo originó, de tal manera que podría no otorgarse si no se configura el
supuesto de hecho(402).
Así estamos ante ingresos adicionales, un “plus” que se relacionaría con la
prestación efectiva de servicios donde no influye el trabajador individual sino la
naturaleza especial de los servicios prestados(403).
La jurisprudencia coincide en señalar que debe incluirse en el cálculo de los
beneficios sociales a los complementos contraprestativos por ser conceptos remu-
nerativos. A modo de ejemplo citamos el pronunciamiento de la Segunda Sala La-
boral de Lima, recaído en el Expediente Nº 2081-94-BS(S), en el cual califican
como conceptos remunerativos, a las horas extras y a la bonificación por guardia.

(399) En el sistema peruano supone un pago mínimo equivalente al 25 % de la hora ordinaria por las dos primeras
horas de trabajo en sobretiempo y 35 % por las horas restantes. Véase el artículo 10 del TUO de la Ley
de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, que
prevé este mínimo legal.
(400) En este caso existe una remuneración mínima vital nocturna en las normas peruanas: el artículo 8 del TUO
de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo Nº 007-2002-TR,
prevé que, en el trabajo nocturno –entre las 10.00 p.m. y 6.00 a.m.–, la remuneración mínima vital se
incrementa en un 35 %.
(401) Pese a ello, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1717-96-BS se indica que las bonificaciones por
asistencia y puntualidad no son remuneraciones. En: Manual de Jurisprudencia Laboral. HyM Ediciones
y Servicios, Lima, 1998, p. 679. No estamos de acuerdo con el criterio establecido en esta sentencia, en
la medida en que tales bonificaciones representan un claro concepto contraprestativo que se entrega a
los trabajadores que cumplen, a cabalidad, con su prestación de servicios, con el horario de trabajo y la
asistencia laboral.
(402) RODRÍGUEZ-SAÑUDO, Fermín. “La ordenación salarial”. En: AA.VV. Reforma de la legislación laboral.
Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 499.
(403) DAUBLER, Wolfgang. Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994,
p. 645.

287
Jorge Toyama Miyagusuku

5.2.2. Los suplementos personales


Un segundo grupo está conformado por prestaciones de carácter personal
del trabajador, usualmente denominadas asignaciones. En este caso, no se atien-
de a la prestación misma laboral sino a determinadas condiciones personales o
características del trabajador, tales como la capacitación, la experiencia, la espe-
cialidad, el número de hijos(404), etc. Usualmente son conceptos remunerativos
pero, por normas expresas, pueden ser excluidas del carácter salarial como una
asignación por nacimiento o fallecimiento de familiares.

5.2.3. Suplementos particulares


Un tercer grupo estaría integrado por conceptos que percibe el trabajador por cir-
cunstancias ajenas a la prestación laboral y su propia condición personal, generalmente
llamadas gratificaciones. Por ejemplo, las gratificaciones de julio y diciembre se per-
ciben porque se celebran acontecimientos cívicos y religiosos con independencia de la
nacionalidad o religión del trabajador y, ciertamente, de los servicios prestados.

5.2.4. Complementos aleatorios


Finalmente tenemos los complementos que se derivan de la situación y los
resultados de la actividad de la empresa, es decir no basta el buen desempeño
laboral del trabajador. En el sistema peruano ya se están apreciando algunos con-
venios colectivos de trabajo y acuerdos no normativos laborales, donde las em-
presas convienen con los trabajadores en la entrega de conceptos determinados si
se cumplen índices basados en la productividad, la utilidad, las ventas, etc.
Lo expuesto, podemos resumirlo en el siguiente cuadro:

GRUPO CARACTERÍSTICAS EJEMPLOS


Vinculadas al reconocimiento de la prestación de
Compensaciones contra- Bonificaciones por horas extras; trabajo
servicios del trabajador.
prestativas en altura, servicios nocturnos.
Usualmente son llamadas bonificaciones.
Prestaciones de carácter personal. Por lo general Asignaciones por cónyuge, experiencia
Suplementos personales
se les denomina asignaciones. laboral, número de hijos.
Ajenos a la prestación laboral y a su condición
Gratificación navideña.
Suplementos particulares personal. En términos generales, son llamadas
Gratificación por Fiestas Patrias.
gratificaciones.
Derivados de la situación y resultados de la
Complementos aleatorios Bono por productividad, ventas.
empresa.

(404) La Ley Nº 25129 señala que los trabajadores cuyas remuneraciones no se encuentren sujetas a una
negociación colectiva y que tienen hijos menores de edad o que estudien hasta los 24 años, tienen derecho
a percibir una asignación familiar mensual equivalente al 10 % de la remuneración mínima vital, la que
tiene carácter remunerativo.

288
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

5.3. Beneficios accesorios (frige benefits)


Los beneficios accesorios son prestaciones marginales o ventajas que reciben
o tienen los trabajadores, y que son accesorios a la remuneración y los comple-
mentos y suplementos remunerativos.
Estamos, siguiendo a Mercader Uguina(405), ante percepciones en especie
–aunque usualmente son prestaciones en servicios– que, consistiendo en la trans-
ferencia de propiedad o cesión en uso o disfrute de bienes, derechos o servicios,
tienen su causa en el contrato de trabajo, y que se entregan con el fin de com-
pensar el trabajo realizado, siendo determinables en su cuantía, cuantificables en
términos dinerarios e individualizables en el trabajador y que no califican como
condiciones de trabajo.
Ejemplos de lo dicho serían, en principio, las subvenciones para una vivien-
da, el uso de automóviles, los viajes de recreo, los pagos de cuotas profesionales,
la mensualidad de un club social, la asignación médica familiar(406), etc., en la
medida que no sean consideradas como condiciones de trabajo. En estos casos,
no estamos ante conceptos contraprestativos directos o indirectos, son bienes o
servicios que tiene el trabajador derivados de la relación laboral, que les genera
un incremento o una ventaja patrimonial y que, en virtud de la fórmula presuntiva
de la remuneración de la LPCL, podrían ser considerados como remuneraciones
pero, ciertamente, habría que individualizar el monto y no tratarse de prestacio-
nes de recreo o asistencia –como el beneficio de un gimnasio– que se alejan de
la condición remunerativa y más bien, de acuerdo con la regulación nacional,
pueden tener el carácter de conceptos no remunerativos.

6. Los conceptos no remunerativos


En el artículo 7 de la LPCL, se indica que los conceptos detallados en los
artículos 19 y 20 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (LCTS),
aprobada por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, no son remuneraciones para nin-
gún efecto legal y, en consecuencia, no forman base para el cálculo de los benefi-
cios sociales que se determinan sobre los ingresos que son remunerativos. Como
indicamos, según el artículo 10 del Reglamento de la LFE, los conceptos no re-
munerativos detallados en la LCTS tienen alcance para todo el ordenamiento

(405) MERCADER, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Ob. cit., p. 149.
(406) Este concepto ha sido analizado por la jurisdicción laboral que ha determinado su carácter no remunerativo
por ser una condición de trabajo (sentencia recaída en el Expediente Nº 820-92-BS); pero, habría que
apreciar si, en el caso resuelto, tal asignación calificaba como una condición de trabajo, que es una
circunstancia que no puede dejar de tomarse en consideración. La sentencia se encuentra en RENDÓN
VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Editorial Edial, Lima, 1995, p. 517.

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Jorge Toyama Miyagusuku

(como los beneficios sociales abordados en la sentencia), con excepción de la Ley


del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.
Nótese que el artículo 7 de la LPCL se refiere a los conceptos no remunerati-
vos, pero lo hace de manera taxativa al remitirse a los artículos 19 y 20 de la Ley
de CTS. Prácticamente, solo un concepto, las condiciones de trabajo tienen una
mención genérica pero, pese a ello, con ciertos límites. De esta manera se corro-
bora la intención de limitar las excepciones a la definición general y presuntiva
contenida en el artículo 6 de la referida norma.
En nuestro sistema jurídico se prevé una serie de conceptos que no califican
como remuneraciones. Una primera crítica, como destaca Pizarro(407), es que se
haya escogido las remuneraciones computables de un beneficio social para la
determinación de los conceptos que no califican como remuneraciones; en reali-
dad, la LPCL debió tener una mención expresa de aquellos conceptos que no son
remuneraciones más que remitirse a la Ley de CTS, que destaca simplemente los
conceptos que, para este particular beneficio, no tienen carácter remunerativo.
Algunos conceptos, por su naturaleza, no serían remuneraciones, como las
condiciones de trabajo. Tampoco las que tienen carácter liberal, como la gratifi-
cación extraordinaria. Sin embargo, otras, debiendo ser remuneraciones según la
fórmula del artículo 6 de la LPCL, se encuentran excluidas por norma expresa,
como serían la asignación periódica por cumpleaños del trabajador o el valor de
los bienes producidos por el empleador que se entregan a los trabajadores.
No obstante lo dicho, por su naturaleza jurídica, habrían determinados concep-
tos que no serían remuneraciones y no aparecen dentro de los conceptos descritos
en los artículos 19 y 20 de la LCTS y, por ello, lo recomendable hubiera sido que la
LCTS incluyera aquellos conceptos que, por su naturaleza o por exclusión legal,
tampoco son remuneraciones.
En primer lugar tenemos a la propia Compensación por Tiempo de Ser-
vicios (CTS). Sobre este tema veremos más adelante que no es un concepto
remunerativo.
En segundo lugar, tenemos las indemnizaciones previstas en las normas
laborales. Las indemnizaciones por falta de pago de la CTS, muerte o invalidez
(seguro de vida legal), despido arbitrario y la falta de goce vacacional, son com-
pensaciones económicas tarifadas que se entregan a los trabajadores por determi-
nados perjuicios(408).

(407) PIZARRO DÍAZ, Mónica. Ob. cit., p. 127 y ss.


(408) AA.VV. Lecciones de Derecho del Trabajo. (Coordinadora Rosa Quesada). Ob. cit., p. 664.

290
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú

En tercer lugar, tenemos las propinas, entregadas voluntariamente por los


usuarios del servicio de la empresa, o el recargo al consumo (que es impuesto
por la empresa y representa un porcentaje del valor del consumo) que se entregan
en determinadas actividades a los trabajadores por los terceros que utilizan los
servicios del empleador(409). El Decreto Ley Nº 25988 indica que estos conceptos
no son remuneraciones de los trabajadores por su propia naturaleza, en la medida
en que el pago no proviene del empleador; entonces, el recargo al consumo y las
(410)
propinas no califican como remuneración del trabajador .
Pese a lo dicho, en países como Venezuela, las propinas califican como re-
muneraciones. Así, el artículo 134 de la Ley Orgánica de Trabajo, anota que en
los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje
sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que
corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

6.1. Alcance
Los conceptos no remunerativos contemplados en los artículos 19 y 20 de la
LCTS tienen vocación de generalidad, es decir, son aplicables a todos los ámbi-
tos del Derecho (Laboral, Civil, Administrativo, Tributario, etc.). La aplicación
de los conceptos no remunerativos –como los remunerativos, ciertamente– se
extiende a temas como la determinación de la pensión de jubilación, los créditos
laborales en caso de prelación de deudas del empleador ante Indecopi, el cálculo
de los aportes a EsSalud o Seguro Complementario de Riesgo, etc.
Así, un concepto no remunerativo no forma parte de las remuneraciones
computables para el cálculo de beneficios sociales (CTS, utilidades, gratificacio-
nes, etc.) ni de las remuneraciones asegurables para la determinación de tributos
y aportes legales (pagos a la AFP, EsSalud, EPS, etc.), salvo para la Ley del Im-
puesto a la Renta aprobada por el Decreto Legislativo Nº 774 (en adelante LIR)
que regula el Impuesto a la Renta de Quinta Categoría de cargo del trabajador(411)

(409) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,


Joaquín. Ob. cit., p. 448.
(410) La jurisdicción laboral ha indicado que el porcentaje al consumo no califica como remuneración porque es
entregado por un tercero (sentencia recaída en el Expediente Nº 5223-94-BS). En: Actualidad Laboral. Lima,
noviembre de 1995, p. 50.
(411) Según lo dispuesto en el literal a) del artículo 34 de la LIR, todo concepto otorgado en virtud de una
prestación personal subordinada –contrato de trabajo–, constituye renta gravada con el Impuesto a la
Renta de Quinta Categoría de cargo de los trabajadores. Dicho dispositivo comprende inclusive conceptos
que, de acuerdo al Derecho Laboral, no califican como remuneración –por ejemplo, gratificaciones y
bonificaciones extraordinarias–, puesto que, como lo establece el artículo 10 del Reglamento de la LFE,
el concepto de remuneración contenido en la LPCL no alcanza a las normas tributarias en materia de
Impuesto a la Renta.

291
Jorge Toyama Miyagusuku

en tanto estas normas tributarias no exoneren ni inafecten un determinado con-


cepto. Desde esta perspectiva, se puede concluir que estos conceptos no generan
ningún costo adicional para el empleador.
Seguidamente analizaremos los principales conceptos no remunerativos pre-
vistos en los artículos 19 y 20 de la LCTS, sin seguir necesariamente el orden
establecido en ellos.

6.2. Los principales conceptos no remunerativos


En este acápite vamos a detenernos en algunos conceptos no remunerativos,
que por su recurrencia merecen ser analizados(412):

6.2.1. El valor de las condiciones de trabajo


Las condiciones de trabajo son prestaciones en especie o en dinero que no cali-
fican como conceptos remunerativos, y de acuerdo con la legislación tributaria tam-
poco son rentas de quinta categoría de cargo de los trabajadores. Estamos ante uno
de los pocos puntos en común entre la remuneración laboral y la renta tributaria.
Prácticamente, en toda relación laboral se aprecian condiciones de trabajo,
entendidas como aquella prestación que permite la ejecución del servicio por parte
del trabajador. La gradualidad o intensidad de tales condiciones de trabajo variarán

(412) Los artículos 19 y 20 de la Ley de CTS indican: “Artículo 19.- No se consideran remuneraciones
computables las siguientes: a) Grati